Infrastrukturdepartementet Att: Mari Mild
Infrastrukturdepartementet Att: Xxxx Xxxx
103 33 Stockholm
Insänt via e-post till följande adresser:
x.xxxxxxxxx@xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx x.x.xxxxxxxx@xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx
Yttrande över promemorian ”Genomförande av direktivet om inrättande av en kodex för elektroniska kommunikationer”
Tele2 Sverige AB (”Tele2”) har tagit del av promemorian Genomförande av direktivet om inrättande av en kodex för elektroniska kommunikationer (”Direktivet”), med diarienummer I2019/02319/D, som Infrastukturdepartementet remitterade den 30 augusti 2019 (”Promemorian”). Tele2 får härmed inkomma med följande yttrande.
1. Inledning
Nedan följer Tele2:s synpunkter och förslag på utvalda avsnitt i Promemorian. De kommenterade avsnitten anges med den avsnittsrubrik och det avsnittsnummer som tillämpas i Promemorian.
2. Krav på tillstånd att använda radiosändare (avsnitt 12.3.1)
I Promemorians avsnitt 12.3.1 noteras att det i Direktivets artikel 45.1 finns grundläggande regler och principer för förvaltningen av radiofrekvenser. Promemorian jämför härvid med artikel 9.1 i ramdirektivet och anför att det i Direktivet har klargjorts att förvaltningen av radiospektrum ska vara konkurrensfrämjande. Promemorian hänvisar också till Direktivets artikel 52.1 enligt vilket beslutsfattande som rör tillstånd att använda radiosändare ska främja effektiv konkurrens och undvika konkurrenssnedvridning.
Promemorian drar emellertid slutsatsen att nuvarande frekvensförvaltning och tillståndsgivning uppfyller de målsättningar som framgår av artiklarna 45.1 och 52.1 i Direktivet, varför Promemorian inte föreslår några ändringar i denna del.
Tele2 delar härvid inte Promemorians bedömning. Historiskt har tillämpningen av LEK vid frekvensförvaltning visat att det har ansetts finnas utrymme att nedprioritera skyldigheten att främja konkurrensen vid frekvensförvaltning till förmån för andra mål. Bland annat har det, inför vissa spektrumauktioner, anförts att ”täckningsfrämjande åtgärder ska prioriteras framför konkurrensfrämjande åtgärder”. Mot bakgrund av de nya bestämmelserna i Direktivet torde det inte vara möjligt att ”nedprioritera konkurrensfrämjande åtgärder”.
Detta följer även av Direktivets artikel 55.2.
Av denna anledning avstyrker Tele2 Promemorians förslag i denna del, och föreslår att bestämmelserna i Direktivets artikel 45.1 och 52.1 om att förvaltningen av radiospektrum ska vara konkurrensfrämjande införs direkt i lagen.
3. Inbjudningsförfarande (avsnitt 12.3.5)
I Promemorians avsnitt 12.3.5 föreslås att Direktivets artikel 55.1 ska föras in i den nya lagen och att ett urvalsförfarande därför ska, utöver att främja konkurrens, endast få syfta till att främja täckning, säkerställa tjänsters kvalitet, uppnå effektiv frekvensanvändning eller främja innovation och näringslivets utveckling.
Det ska också av en allmän inbjudan till ansökan framgå vilket förfarande som ska användas, förutsättningarna för deltagande i förfarandet, vilka urvalskriterier som ska gälla och vilka villkor som tillståndet kommer att förenas med.
Tele2 tillstyrker Promemorians förslag att föra över till den nya lagen artikel Direktivets uttömmande lista på de syften som får beaktas vid utformningen av urvalsförfarande. Härvidlag noterar Tele2 också att främjande av konkurrensen inte är ett valbart syfte vid utformningen av urvalsförfarande, utan ett krav.
Tele2 noterar samtidigt att Promemorian har utelämnat en del av Direktivets artikel 55.1 från förslaget, nämligen kravet att det tydligt ska anges ”resultatet av eventuella tillhörande bedömningar av konkurrenssituationen samt den tekniska och ekonomiska situationen på marknaden och ange skäl för eventuella användningar och val av åtgärder enligt artikel 35.” Promemorian anför härvidlag att skyldigheten att göra sådana överväganden följer av tillämpningen av den nya lagen och allmänna förvaltningsrättsliga principer och att skyldigheten därför inte behöver regleras särskilt.
Tele2 delar inte Promemorians bedömning i denna del. Historiskt har tillämpningen av LEK vid frekvensförvaltning visat att det inte har uppfattats som ett krav att bedömningar och analyser av bland annat konkurrenssituationen tydligt ska anges i allmän inbjudan till ansökan.
Av denna anledning föreslår Tele2 att bestämmelserna i Direktivets artikel 55.1 om att det i allmän inbjudan till ansökan tydligt ska anges resultatet av eventuella tillhörande bedömningar av konkurrenssituationen samt den tekniska och ekonomiska situationen på marknaden och ange skäl för eventuella användningar och val av åtgärder införs direkt i den nya lagen, lämpligen som en femte punkt i den nya 11 § tredje stycket.
4. Allmänna tillståndsvillkor (avsnitt 12.4.1)
I Promemorians avsnitt 12.4.1 noteras att medlemsstaterna enligt Direktivets artikel 46.2 ska främja delad användning av radiofrekvenser. Härvidlag hänvisar Promemorian till nuvarande regler om att PTS:s beslut om tillstånd och föreskrifter om undantag från tillståndsplikt enligt 3 kap. 4 § och 11 § första stycket 5 punkten LEK får förenas med villkor om delad användning, och att det mot bakgrund av dessa redan befintliga bestämmelser, som föreslås föras över till den nya lagen, inte behöver vidtas några ytterligare åtgärder för att genomföra artikel 46.2.
Tele2 delar inte Promemorians bedömning i denna del. För det första noterar Tele2 att skyldigheten för medlemsstaterna att främja delad användning av radiospektrum lyfts fram i fler artiklar i Direktivet. Inte minst följer det av de grundläggande reglerna för förvaltning av radiospektrum i Direktivets artikel 45.2.e att medlemsstaterna ska ”främja delad användning av radiospektrum mellan liknande och/eller olika radiospektrumanvändningar i enlighet med konkurrensrätten”.
För det andra uppmärksammar Tele2 att den nuvarande bestämmelsen om delad användning i 3 kap. 11 § 5 p. LEK endast avser en situation där delad användning utgör en skyldighet och ett villkor för ett radiotillstånd. Direktivets begrepp delad användning inbegriper emellertid även situationer där parter frivilligt ingår överenskommelse om att dela radiospektrum. Någon bestämmelse om att även frivillig delad användning av radiospektrum ska främjas finns inte i de nuvarande bestämmelserna.
Tele2 föreslår därför att en generell skyldighet att främja delad användning av radiospektrum, inbegripet sådan delad användning av radiospektrum som är frivillig, ska införas direkt i den nya lagen.
5. Tillståndstid i harmoniserat frekvensutrymme avsett för trådlösa bredbandstjänster (avsnitt 12.5.3)
I Promemorians avsnitt 12.5.3 föreslås att Direktivets artikel 49.2 ska föras in i den nya lagen. Därmed ska det införas direkt i den nya lagen att tillstånd som gäller för kortare tid än 20 år ska på tillståndshavarens begäran senast två år före giltighetstidens utgång få förlängas med skälig tid, dock så att tillståndstiden sammanlagt blir minst 20 år.
Tele2 tillstyrker Promemorians förslag i denna del.
6. Anpassning av tillståndstid (avsnitt 12.5.4)
I Promemorians avsnitt 12.5.4 föreslås att Direktivets artikel 49.4 ska föras in i den nya lagen på så sätt att giltighetstiden för tillstånd att använda ett visst frekvensutrymme ska få förlängas med kortare tid för att tillståndet ska kunna löpa ut samtidigt som tillstånd i ett annat frekvensutrymme.
Promemorians förslag baseras bland annat på bedömningen att det vore mycket ingripande att i efterhand förkorta giltighetstiden av ett beviljat tillstånd enbart i syfte att kunna samordna tillståndsgivningen i samma eller flera frekvensband. Promemorian anför också att en sådan åtgärd sällan torde vara motiverad och ofta kunna komma i konflikt med det övergripande kravet på att åtgärder ska vara proportionella, varför någon möjlighet att kunna förkorta tillståndstid för att möjliggöra en samordnad tillståndsgivning i samma eller flera frekvensband inte föreslås införas.
Promemorian menar samtidigt att läget delvis är annorlunda när det gäller förlängning av tillstånd. Bland annat uppmärksammar Promemorian att det normalt sett inte torde finnas starka intressen som talar emot att vissa tillstånd förlängs med en kortare tid, och att oförmågan att för en kortare tid kunna förlänga tillstånd skulle kunna komma i konflikt med Direktivets krav på en ändamålsenlig och effektiv frekvensanvändning. Promemorian föreslår därför att en bestämmelse förs in i den nya lagen som gör det möjligt att förlänga blocktillstånd för en kortare tid när det behövs för att tillstånd ska kunna meddelas samtidigt i olika frekvensutrymmen.
Tele2 tillstyrker Promemorians förslag i denna del.
7. Tillträde till fysisk infrastruktur för att montera trådlösa accesspunkter med kort räckvidd (avsnitt 13.3)
I Promemorians avsnitt 13.3 föreslås att Direktivets artikel 57.4 ska föras in i den nya lagen. I Promemorian föreslås emellertid att en specifikt svensk begränsning av tillämpligheten av de nya bestämmelserna införs. Enligt Promemorian ska tillträde inte ges till byggnader eller anläggningar som ägs eller kontrolleras av t ex statligt eller kommunalt ägda företag.
Varken grunderna för eller effekterna av den föreslagna begränsningen förklaras eller analyseras i Promemorian. Detta förefaller mycket märkligt, eftersom de allra flesta byggnader och anläggningar som ägs eller kontrolleras av stat, landsting/region eller kommun i Sverige ägs eller kontrolleras av statliga, regionala eller kommunala företag. Bolagiseringen av statliga, regionala och kommunala verksamheter, inte minst sådana verksamheter som inbegriper ägande och/eller drift av byggnader och anläggningar, har i europeisk jämförelse kommit mycket långt i Sverige. Den i Promemorian föreslagna begränsningen torde därför leda till att bestämmelsens tillämpningsområde förminskades till ett absolut minimum.
Det kan till och med ifrågasättas om bestämmelsen, om en sådan begränsning införs, över huvud taget blir relevant i Sverige. Detta pekar tydligt på att det genomförande som föreslås i Promemorian inte uppfyller Direktivets syfte i denna del.
Tele2 avstyrker därför Promemorians förslag i denna del. Tele2 föreslår att exkluderingen av tillträde till byggnader eller anläggningar som ägs eller kontrolleras av t ex statligt eller kommunalt ägda företag stryks.
8. Fastställande av marknader (avsnitt 15.3)
I Promemorians avsnitt 15.3 föreslås bland annat att det i den nya lagen direkt ska framgå att hänsyn ska tas till specifikt graden av infrastukturkonkurrens och geografiska kartläggningar av bredbandstäckning vid fastställande av marknader.
Mot bakgrund av de utdragna diskussionerna om den produktmässiga och geografiska definitionen av marknaden för lokalt tillträde till fibernät är det föreliggande förslaget särskilt välkommet.
Tele2 tillstyrker därför Promemorians förslag i denna del.
9. Åtaganden beträffande saminvestering i nya nätelement med mycket hög kapacitet (avsnitt 15.13)
I Promemorians avsnitt 15.13 föreslås att Direktivets bestämmelse om åtagande om saminvestering (artikel 76.1) ska föras in i den nya lagen. Såsom noteras i Promemorian ska ett erbjudande om saminvestering i vissa fall kunna ersätta särskilda skyldigheter för SMP-företag som korrigeringsåtgärd.
Tele2 noterar för det första att det av Direktivtexten framgår att saminvesterings- bestämmelsen endast kan tillämpas för nyanläggning av nätelement. Ett saminvesteringserbjudande kan således inte, när det offentliggörs, vara retroaktivt och avse nätelement som redan har anlagts. För redan anlagda nätelement kan ett saminvesteringserbjudande med andra ord inte ersätta särskilda skyldigheter för SMP- företag. Detta förhållande bör framgå tydligare av förarbete och/eller lagtext.
För det andra noterar Tele2 att saminvesteringsbestämmelsen gör det möjligt för SMP- företag att välja vilken typ av konkurrens som SMP-företagen ska möta avseende tjänster som tillhandahålls över nya nätelement som ska anläggas – antingen sådan konkurrens som möjliggörs genom SMP-skyldigheter eller sådan konkurrens som följer av en saminvestering. Detta öppnar enligt Tele2 upp för taktiskt beteende från SMP- operatörernas sida. Det går exempelvis att se framför sig att nya nätelement, som innan en saminvesteringsbestämmelse fanns på plats skulle ha anlagts av en SMP-operatör ensamt och som därmed skulle ha omfattats av ”gängse” SMP-skyldigheter, istället inkluderas i ett saminvesteringserbjudande. I ett sådant fall måste det antas att saminvesteringserbjudandet inte syftar till att möjliggöra utbyggnad som annars inte vore möjlig, utan snarare till att reducera antalet operatörer som kan konkurrera med SMP- operatören över de aktuella nätelementen. Sådant taktiskt beteende, med målet att minska konkurrensen, är inte förenligt med Direktivlagstiftarnas syfte med bestämmelsen.
Tele2 föreslår därför att det i förarbete eller lagtext framgår att tillsynsmyndigheten, då denne avgör om det finns särskilda skäl för ytterligare särskilda skyldigheter avseende nätelement som omfattas av en saminvestering, tar i beaktande om SMP-operatören i andra motsvarande fall har genomfört nyanläggningen på egen hand.
Om så är fallet kan det antas att saminvesteringserbjudandet inte syftar till att möjliggöra utbyggnad som annars vore omöjlig utan istället om att reducera konkurrensen, och då bör särskilda skäl anses föreligga och ytterligare särskilda SMP-skyldigheter kunna meddelas.
10. Företag som endast bedriver grossistverksamhet (avsnitt 15.17)
I Promemorians avsnitt 15.17 föreslås att Direktivets bestämmelse i artikel 80 om regleringslättnader för SMP-företag som är rena grossistföretag ska föras in i den nya lagen.
I Promemorian betonas att regleringslättnader kan komma i fråga enbart i de fall det kan konstateras att ett SMP-företag faktiskt är helt oberoende från all verksamhet på slutkundsmarknader. Tele2 välkomnar detta förtydligande. På den svenska marknaden bedriver de allra flesta fibernätägare en parallell kommunikationsoperatörsverksamhet (”KO-verksamhet”), som helt eller delvis ägs av fibernätägaren. En KO:s roll är bland annat att tillhandahålla en plattform till slutkunderna genom vilken slutkunderna kan välja och byta ut tjänsteleverantörer. Tjänsteleverantörerna är sedan de som sluter avtal med slutkunderna om tillhandahållande av telefoni-, internetaccess- och/eller tv-tjänster.
Det är därmed helt tydligt att en KO bedriver verksamhet på slutkundsmarknaden, även om verksamheten inte består i att tillhandahålla slutkunderna telefoni-, internetaccess- och/eller tv-tjänster. Det står därmed också klart att en fibernätägare som helt eller delvis äger en KO inte kan konstateras vara helt oberoende från all verksamhet på slutkundsmarknader. En fibernätägare som helt eller delvis äger en KO möter därför inte kriterierna för ett rent grossistföretag, och kan därför inte komma i fråga för de regleringslättnader som följer av genomförandet av artikel 80.
Tele2 föreslår att det ovanstående klargörandet inkluderas i förarbetena.
11. Övergång från äldre infrastruktur (avsnitt 15.18)
I Promemorians avsnitt 15.18 föreslås att Direktivets artikel 81 ska genomföras på så sätt att en SMP-operatör ska minst 18 månader i förväg anmäla planer på att avveckla eller byta ut delar av ett nät som omfattas av särskilda skyldigheter.
Mot bakgrund av den tid som behövs för att hantera orderflöden, hitta alternativa accessmetoder, kommunicera med slutkunder och leverera nya lösningar är det enligt Tele2 helt korrekt att införa skyldigheten om 18 månaders varseltid. Tele2 tillstyrker därför förslaget i denna del.
12. Tillträde till nät närmast slutanvändaren (avsnitt 15.19)
I Promemorians avsnitt 15.19 föreslås att Direktivets artikel 61 om tillträde till fastighetsnät och, under vissa omständigheter, till ytterligare nätdelar, ska föras in i den nya lagen.
Såsom uppmärksammas i Promemorian motsvarar bestämmelserna till delar artikel 12.3 i ramdirektivet och 4 kap. 13 a § LEK. Artikel 61 innehåller dock ett antal tillägg till de nuvarande bestämmelserna. Bland annat inkluderas tillhörande faciliteter, särskilda villkor för tillträdet får införas för att problem på slutkundsnivå ska kunna korrigeras på ett effektivt sätt och skyldigheten får, under vissa omständigheter, utvidgas från fastighetsnät till andra accessnätdelar. I Promemorian uppmärksammas att det sistnämnda tillägget får tillämpas när det konkurrensmässiga utfallet för slutkunderna i betydande omfattning begränsas av hindren i fråga, vilket enligt Promemorian innebär att slutkunderna på grund av hindren inte får tillgång till största möjliga utbyte när det gäller urvalet av elektroniska kommunikationstjänster samt deras pris, kvalitet, och kapacitet, i strid med direktivets syfte.
En begränsning av det sistnämnda tillägget är att tillägget inte kan tillämpas på rena grossistföretag (se Tele2:s kommentarer ovan på tillämpligheten av detta begrepp på den svenska marknaden), förutom om det rena grossistföretaget har finansierats med offentliga medel. I ett sådant fall kan alltså den utvidgade skyldigheten åläggas även ett rent grossistföretag. Promemorian uppmärksammar härvidlag att verksamheter som drivs i kommunal regi anses generellt vara offentlig finansierad.
Mot bakgrund av de viktiga förtydliganden som görs i Promemorian, och mot bakgrund av Direktivets huvudsyfte, som är att slutkunderna ska få tillgång till största möjliga utbyte när det gäller urvalet av elektroniska kommunikationstjänster samt deras pris, kvalitet, och kapacitet, tillstyrker Tele2 Promemorians förslag i denna del.
13. Skyldigheter att lämna tillträde för användningen av radiofrekvenser (avsnitt 15.20)
I Promemorians avsnitt 15.20 föreslås att Direktivets artikel 61 om åläggande av skyldigheter om tillträde som har samband med användningen av radiofrekvenser ska föras in i den nya lagen.
Tele2 konstaterar för det första att det i Promemorians överväganden klargörs att möjligheten att ålägga den aktuella skyldigheten tydligt måste ha fastställts vid beviljandet av nyttjanderätten. Promemorian anför härvidlag att det i lagen bör anges att bestämmelsen endast får tillämpas på den som har fått tillståndet att använda radiosändare efter lagens ikraftträdande. Tele2 noterar att något sådant tydliggörande emellertid inte finns med i förslaget på 34 § i den nya lagen.
För det andra noterar Tele2 att det grundläggande rekvisitet för att den föreslagna bestämmelsen ska kunna tillämpas, det vill säga att – såsom det formuleras i Promemorian – det föreligger ”problem med bristande mobiltäckning i delar av det nationella territoriet”, inte analyseras i någon närmare detalj i Promemorian. I synnerhet saknas det enligt Tele2 en analys av hur uppfyllelsen av det grundläggande rekvisitet påverkas av eventuella krav på täckning i tillstånd att använda radiosändare.
Tele2 vill härvidlag uppmärksamma att ”problem med bristande mobiltäckning i delar av det nationella territoriet” i Sverige hittills har adresserats genom att tillstånd att använda radiosändare har förenats med krav på mobilnätsutbyggnad i specificerade delar av det nationella territoriet. Sådana krav finns i både 700 MHz- och 800 MHz-banden. I dessa fall har tillsynsmyndigheten, med beaktande av proportionalitetsprincipen, avgjort att och i vilken utsträckning det är rimligt att förena ett tillstånd i banden med krav på utbyggnad av mobiltäckning.
I en hypotetisk framtida spektrumauktion, i vilken tillsynsmyndigheten har utnyttjat möjligheten att förena ett tillstånd med täckningskrav, måste det antas att tillsyns- myndighetens täckningskrav är så krävande och omfattande som tillsynsmyndighetens proportionalitetsbedömning medger. Att det vore proportionerligt att jämte täckningskrav i tillstånd meddela skyldigheter om att lämna tillträde för användning av radiofrekvenser för tillståndshavare i samma frekvensband måste betraktas som helt uteslutet. Någon sådan avgränsning görs märkligt nog inte i Promemorian.
För det tredje konstaterar Tele2 att skyldigheter att lämna tillträde för användning av radiofrekvenser, mot bakgrund av att syftet med bestämmelsen är att åtgärda ”problem med bristande mobiltäckning i delar av det nationella territoriet”, endast torde bli aktuella för tillståndshavare i täckningsband, inte i kapacitetsband. Något annat vore uppenbart oproportionerligt. Någon sådan avgränsning görs märkligt nog inte i Promemorian.
Tele2 avstyrker därför Promemorians förslag i denna del. Tele2 föreslår dels att det i 34 § i den nya lagen klargörs att möjligheten att ålägga den aktuella skyldigheten tydligt måste ha fastställts vid beviljandet av nyttjanderätten, dels att det framgår av förarbetena att synnerliga skäl generellt inte kan anses föreligga om det i radiotillstånd i det aktuella frekvensbandet har/ska införas täckningskrav, dels att det framgår av förarbetena att synnerliga skäl generellt inte kan anses föreligga om det aktuella frekvensbandet är ett kapacitetsband.
14. Bindningstid, uppsägning av avtal m.m. (avsnitt 17.9.1)
I Promemorians avsnitt 17.9.1 föreslås att Direktivets artikel 105.1 ska införas i den nya lagen på så sätt att den nuvarande bestämmelsen i LEK om en maximal inledande bindningstid om 24 månader ska ändras genom att ordet ”inledande” utgår. Enligt Promemorian är Direktivets bestämmelse ett förtydligande av att det är den ”totala bindningstiden” som avses, och att ett avtal med 24 månaders bindningstid alltså inte kan, när Direktivets bestämmelse har införts, förlängas med ytterligare bindningstid.
Tele2 konstaterar härvidlag att det bland konsumenter idag finns en stor efterfrågan på att förlänga avtal med 24 månaders bindningstid. Detta då många konsumenter önskar byta sin mobiltelefon efter att den första 24-månadersperioden har löpt ut.
Tele2 utgår ifrån att intresset bland konsumenterna att fortsätta med en leverantör som konsumenten är nöjd med samtidigt som konsumenten byter terminal inte kommer att förändras av den föreslagna bestämmelsen. Tele2 utgår också ifrån att bestämmelsen endast reglerar den längsta maximala bindningstiden för ett specifikt avtalsförhållande mellan konsumenten och leverantören, och inte förhållandet mellan konsumenten och leverantören i stort.
Tele2:s tolkning av Promemorians förslag i denna del är således att ett avtal med 24 månaders bindningstid inte kan förlängas, men att ett nytt och identiskt avtal med 24 månaders bindningstid kan ingås mellan konsumenten och leverantören när ett tidigare 24-månadersavtal har gått ut. I undvikande av missförstånd föreslår Tele2 att detta bekräftas i förarbetena.
15. Kontroll av säkerhetsarbetet (avsnitt 18.2)
I Promemorians avsnitt 18.2 föreslås att Direktivets artikel 41.2.b om att tillsyns- myndigheten ska få förplikta den som tillhandahåller ett allmänt elektroniskt kommunikationsnät eller en allmänt tillgänglig elektronisk kommunikationstjänst att på egen bekostnad låta ett oberoende organ utföra en säkerhetsgranskning av hela eller delar av verksamheten och att redovisa resultatet av granskningen för tillsyns- myndigheten, ska föras in i den nya lagen.
Syftet med bestämmelsen är, enligt Promemorian, att det ska kunna bedömas om säkerhetskraven enligt 3 § i den nya lagen är uppfyllda. Enligt Promemorian bör en säkerhetsgranskning ”i första hand kunna komma i fråga då tillsynsmyndigheten inhämtat uppgifter eller bedrivit tillsyn enligt lagen, men detta inte varit tillräckligt för att fullständigt besvara nödvändiga frågor om verksamhetens säkerhet.”
Ur svenskt förvaltningsrättsligt perspektiv förefaller den föreslagna bestämmelsen mycket märklig. Regeringen har utsett PTS till ansvarig myndighet för att bland annat utöva tillsyn över att lagar och bestämmelser om elektronisk kommunikation följs. Det är genom tillsyn som PTS utför detta uppdrag. PTS är ansvarigt för att tillse att myndigheten har rätt kompetens för att utföra sitt tillsynsuppdrag, och PTS:s uppdragsgivare (regeringen) har ansvar för att tillse att PTS har erforderliga resurser.
I klartext innebär den föreslagna bestämmelsen att om PTS saknar tillräcklig kompetens för att utföra sitt tillsynsuppdrag ska PTS kunna beordra tillsynsobjektet att beställa och bekosta en extern granskning, som ska ta vid där PTS:s kompetens tar slut. En sådan ordning vore oacceptabel, både utifrån tillsynsobjektens och PTS:s perspektiv. Om PTS:s saknar erforderlig kompetens är det PTS:s uppdrag att säkerställa den kompetensen, och det är PTS:s uppdragsgivares uppdrag att säkerställa att PTS har resurser för detta.
Tele2 avstyrker därför Promemorians förslag i denna del. Tele2 föreslår alltså att Direktivets artikel 41.2.b inte förs in i den nya lagen med motiveringen att det är tillsynsmyndigheten som i Sverige har i uppdrag att bedöma om säkerhetskraven enligt 3 § i den nya lagen är uppfyllda.
16. Företags skyldigheter att lämna uppgifter (avsnitt 19.1)
I Promemorians avsnitt 19.1 föreslås att Direktivets artiklar 20.1, 21, 30.1 och 48.4 om företags skyldighet att lämna uppgifter ska föras in i den nya lagen.
Precis som görs i Promemorian konstaterar Tele2 att skyldigheten att lämna uppgifter utvidgas i jämförelse med nu gällande bestämmelser. Redan idag är skyldigheten att lämna uppgifter mycket betungande, och tillsynsmyndigheten genomför en rad olika och mycket omfattande informationsinhämntningar.
Tele2 noterar härvidlag för det första att det i den föreslagna bestämmelsen i den nya lagen saknas någon vidare precisering av vad som rimligen kan anses utgöra nödvändig information för att de olika, uppräknade godtagna aktiviteterna ska kunna genomföras av en myndighet. Det tycks således vara upp till myndigheten att definiera vilken information som är nödvändig för att den ska kunna genomföra de uppräknade aktiviteterna. Här ser Tele2 en risk att myndigheter överutnyttjar rättigheten att begära in uppgifter och att någon ordentlig behovs- och rimlighetsanalys inte genomförs.
För det andra följer det enligt Tele2 av den allmänna proportionalitetsprincipen att endast sådana uppgifter som en operatör har kan vara föremål för ett utlämningskrav. Syftet med Direktivets bestämmelser är inte att operatörer ska behöva producera nya uppgifter med det enda syftet att kunna möta myndigheters krav på information, utan att uppgifter som finns tillgängliga hos en operatör ska kunna lämnas ut till myndighet för de aktiviteter som specificeras i Direktivet och i den nya lagen.
Tele2 föreslår därför dels att ett generellt krav på proportionalitet i krav på uppgiftslämning införs i den nya bestämmelsen, förslagsvis genom att det av den nya bestämmelsen framgår att en begäran om uppgiftslämning ska vara rimlig, dels att det i lag eller förarbete tydliggörs att endast uppgifter som finns tillgängliga hos ett företag kan bli föremål för krav på utlämning.
17. Sanktionsavgift ska tas ut för vissa överträdelser (avsnitt 21.4)
I Promemorians avsnitt 21.4 föreslås att PTS ska kunna ta ut en sanktionsavgift av den som inte uppfyller ett antal specificerade krav i den nya lagen och i föreskrifter som har meddelats med stöd av den nya lagen.
Skälet för förslaget är att nuvarande sanktionssystem i LEK enligt Promemorian inte kan anses ”tillräckligt effektivt”. Anledningarna till detta är inte helt klara, men Promemorian tycks för det första mena att det är problematiskt att ”ett föreläggande, med eller utan vite, är en åtgärd som kan vidtas först i efterhand” (Tele2:s kursivering). Som kontrast upp- märksammar Promemorian att sanktioner är ”mer direkta”. Detta måste tolkas som att Promemorian förväntar sig att sanktionsbeslut skulle kunna fattas snabbare och efter mindre utredningsarbete än dagens beslut om föreläggande.
Tele2 konstaterar härvidlag att Promemorian dels tycks ha missförstått vilka möjligheter till snabba beslut som PTS redan idag förfogar över, dels tycks ha missbedömt vilka eventuella behov av ytterligare snabbhet som finns. Tele2 konstaterar också att Promemorian antingen gravt underskattar vilka utredningar och vilket tillsynsarbete som rimligtvis borde ligga till grund för ett sanktionsbeslut, eller att Promemorian de facto föreslår en rättsosäker ordning.
När det gäller PTS:s förmåga att fatta snabba beslut konstaterar Tele2 att PTS redan idag (enligt 7 kap. 8 § LEK), om en överträdelse av LEK eller av de beslut om skyldigheter eller villkor eller de föreskrifter som meddelats med stöd av LEK enligt PTS utgör ett allvarligt hot mot allmän ordning, allmän säkerhet eller folkhälsan eller kan befaras orsaka allvarliga ekonomiska eller operativa problem för tillhandahållare eller användare av elektroniska kommunikationsnät eller elektroniska kommunikationstjänster, eller andra användare av radiofrekvenser, omedelbart får meddela föreläggande (med eller utan vite), återkalla ett tillstånd eller ändra tillståndsvillkoren eller besluta att en verksamhet helt eller delvis ska upphöra. I sådana allvarliga fall får PTS alltså besluta om en korrigerande åtgärd utan föregående underrättelse, som annars är grundregeln enligt 8 kap. 4 § LEK, och innan ett ärende slutligt har avgjorts.
Såvitt Tele2 är informerat har PTS inte tillämpat denna möjlighet någon gång. Detta pekar tydligt på att de överträdelser som hittills har skett inte har varit av sådan allvarlig natur att den skyndsamhet i korrigeringsåtgärder som LEK idag ger möjlighet till har behövt tillämpas av PTS. Eftersom PTS inte ens har använt de redan befintliga möjligheterna till extra snabba sanktionsbeslut finns det inget som helst stöd för Promemorians påstående om att PTS behöver ges ytterligare möjligheter att snabbt fatta sanktionsbeslut.
Promemorian har enkelt uttryckt inte visat att det föreligger ett behov av ”direktverkande sanktioner”. Promemorian har inte ens fullständigt redogjort för vilka ”direktverkande” sanktionsmöjligheter som föreligger redan idag.
När det gäller frågan om det tillsyns- och utredningsarbete som idag föregår en underrättelse om bristande efterlevnad och/eller ett föreläggande (med eller utan vite), vill Tele2 uppmärksamma att detta tillsyns- och utredningsarbete syftar till att klarlägga om det finns grund för någon misstanke om bristande efterlevnad. Många av de bestämmelser som följer av lag och föreskrifter är i sig komplexa, och de förhållanden och verksamheter som de ska reglera präglas också i hög grad av komplexitet, vilket innebär att det normalt sett tar tid för PTS att få en tillräckligt god insyn i och förståelse för en händelse eller ett förhållande för att kunna avgöra om en bestämmelse i lag eller föreskrift har överträtts.
Detta gäller även de områden för vilka Promemorian vill införa en sanktionsavgifts- möjlighet. Enligt Tele2 gäller detta särskilt för åtgärder för att hantera risker som hotar säkerheten i nät och tjänster, rapportering av säkerhetsincidenter, information om hot om säkerhetsincidenter, behandling av uppgifter i ett elektroniskt meddelande eller trafikuppgifter som hör till detta meddelande, beslut om hemlig avlyssning och hemlig övervakning av elektronisk kommunikation, överföring av signaler till samverkanspunkter och utlämning av uppgift som rör abonnemang eller annan uppgift som angår ett särskilt elektroniskt meddelande.
Dessa frågeområden är synnerligen komplexa, och det måste förväntas att PTS, innan PTS kan konstatera att en överträdelse har skett och därmed innan PTS skulle kunna fatta beslut om en sanktionsavgift, måste genomföra precis lika noggranna och tidskrävande analyser och utredningar som PTS idag genomför innan PTS kan fatta beslut om en underrättelse och/eller om ett föreläggande (med eller utan vite).
Enligt Tele2 måste det därför antas att sanktionsavgifterna inte kommer att kunna vara mer direktverkande än de nuvarande föreläggandena. Det kommer rimligtvis ta lika lång tid för PTS att bedöma huruvida en överträdelse har skett – alldeles oavsett om beslutet därefter kan vara att meddela ett föreläggande (med eller utan vite) eller att besluta om en sanktionsavgift. Tele2 konstaterar därmed att Promemorians förslag inte är nödvändigt, varför förslaget inte heller är proportionerligt.
En alternativ – och mycket mer problematisk – tolkning av Promemorians förslag är att Promemorian ser framför sig att beslut om sanktionsavgifter ska kunna fattas utan föregående utredning och analys, det vill säga innan PTS har kunnat konstatera att en överträdelse har skett. För det fall det är detta som Promemorian menar drar Tele2 slutsatsen att Promemorians förslag är rättsosäkert.
På ovanstående grunder avslår Tele2 Promemorians förslag i denna del.
* * *
Kontaktperson på Tele2 Xxxx-Xxxxx Xxxxx Regleringschef