KONKURRENSKOMMISSIONEN KKO 01-007

KONKURRENSKOMMISSIONEN KKO 01-007

PM 2 2001-04-26 SLUTLIG BEDÖMNING

Fråga om snedvridning av konkurrensen genom bristande affärsmässighet vid offentlig upphandling (direktupphandling).

Hallstahammars kommun har lämnat uppdrag avseende konsulttjänster för förmedling av fastigheter m.m. (mäklartjänst) utan föregående upphandling genom infordran av konkurrerande anbud på marknaden.

Hallstahammars kommun tecknade den 21 december 2000 ett ”AVTAL OM FÖRMEDLINGSUPPDRAG”, innebärande att kommunen uppdrog åt två privatpersoner eller av dem anvisat bolag (nedan angivna som konsulterna) att förmedla försäljningen av antingen kommunens samlade aktieinnehav i det helägda Hallstahammars Fastighets AB (HFAB) eller av delar av bolagets bestånd av fastigheter.

Av förmedlingsavtalet framgår att detta innefattar ensamrätt för konsulterna att i vart fall till och med den 30 april 2001 förmedla en lämplig köpare av det kommunala fastighetsbolaget eller dess fastigheter. Ensamrätten kan därefter förlängas ytterligare i tiden.

Vid överlåtelse av rörelsen i sin helhet (aktieöverlåtelse) skall enligt förmedlingsavtalet köpeskillingen som lägst uppgå till 500 miljoner kronor. Vid överlåtelse av enskilda fastigheter skall särskild prisöverenskommelse träffas. Beslut om försäljning fattas av Hallstahammars kommun. Vid genomförd försäljning skall enligt förmedlingsavtalet provision utgå med 1,5 procent av den totala köpeskillingen. Provision enligt avtalet kan således uppgå till 7,5 miljoner kronor eller med ett ännu högre belopp, räknat på den totala köpeskilling som enligt uppdragsavtalet kan utgå.

Någon formaliserad infordran av anbud i konkurrens på marknaden genom t.ex. annonsering eller skrivelser har enligt uppgift inte föregått beställningarna av konsulttjänsterna. Någon annonsering i Europeiska gemenskapernas officiella tidning (EGT) synes heller inte ha ägt rum.

Gällande rätt

Offentliga upphandlingar som påbörjats efter den 1 januari 1994 regleras i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU).

Tjänster för förmedling av fastigheter (fastighetsmäklartjänster – Realestate Agency Services) utgör sådana s.k. A-tjänster1 (kategori 14)2 som, om det totala värdet av upphandlingen överstiger tröskelvärdet 1,752 miljoner kronor3, skall handläggas i enlighet med de av EG:s upphandlingsdirektiv styrda bestämmelserna i 1 kap., 5 kap. samt 7 kap. LOU. Om värdet av tjänsterna understiger tröskelvärdet skulle upphandlingen istället ha handlagts enligt bestämmelserna i 1 kap. 1-4 §§, 6 kap. samt 7 kap. LOU.

1

5 kap. 1 § LOU samt punkt 16 bilaga A till lagen.

2

Enligt förordningen (1998:77) om annonser enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling skall det som upphandlas klassificeras

med CPV-nummer. Alla annonser i EGT/TED klassificeras också med CPV-nummer även om direktiven fortfarande anger andra klassificeringar (NACE för entreprenader, CPC för tjänster och CPA för varor). EG-kommissionen har dock (1996) rekommenderat användandet av CPV som täcker in de andra nomenklaturerna och därmed uppfyller kraven. Fastighetsmäklartjänster anges i CPV nomenklaturan under punkten 70.31.0007-7, vilket i CPC nomenklaturan motsvarar punkten 822.01 (Realestate Agency Services). Enligt det direktivanknutna CPC systemet skall tjänstekategorin därmed hänföras till A-bilagan, kategori 14, fastighetsförvaltning m.m.

3

Enligt förordningen (2000:63) om tröskelvärden vid offentlig upphandling gällande tröskelvärde från den 1 april 2000, vid

upphandlingar av varor och tjänster.

Enligt 1 kap. 4 § LOU gäller som huvudregel att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt.

Anbudsgivare och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. I förarbetena4 till XXX motiveras huvudregeln om affärsmässighet bl.a. av hänsyn till principen om icke diskri- minering (jfr. art. 6 i EG-Romfördraget). Reglerna är bl.a. utformade i syfte att försvåra möjligheterna att i upphandlingen gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt och därmed konkurrenssnedvridande sätt. Bestämmelserna medför också att skattebetalarna skyddas mot onödigt höga kostnader.

Från lagens tillämpning undantas enligt 5 kap. 1 § andra stycket punkten 5. Finansiella tjänster i samband med utgivning eller omsättning av värdepapper och andra finansiella instrument. Huruvida det aktuella undantaget är tillämpligt vid upphandling av konsulttjänster för försäljning av hela eller delar av verksamheter (rörelser) genom överlåtelse av aktier har nyligen varit föremål för bedömning av Riksdagens revisorer i en rapport5 om Statens upphandling av konsulttjänster i samband med samgåendet mellan Telia AB och Telenor AS (den s.k. Telenoraffären). Av rapporten framgår bland annat följande: ”I upphandlingen [ … ] sade sig Näringsdepartementet också tillämpa undantaget för finansiella tjänster i samband med utgivning eller omsättning av värdepapper (LOU 5 kap. 1 § 5 punkten). Revisorerna ställer sig tveksamma till att undantaget var tillämpbart. Anledningen är att tjänsterna - utifrån hur uppdraget är definierat i företagets anbud/avtalet - förefaller avse finansiell rådgivning i samband med förhandlingar m.m. vid sammanslagningen av Telia och Telenor och inte finansiella expertråd xxxxxx till utgivning eller omsättning av värdepapper.

Revisorerna har noterat att Näringsdepartementet tidigare fått kritik för hur man tillämpar denna undantagsregel”.

Enligt 1 kap. 7 § samt 5 kap. 14 § LOU skall den upphandlande enheten upprätta ett skriftligt förfrågningsunderlag och, om det inte föreligger undantagsfall (se nedan), annonsera upphandlingen i Europeiska gemenskapernas officiella tidning (EGT). Enheten skall normalt tillämpa de i lagen formaliserade förfarandena för öppen upphandling eller selektiv upphandling. Enligt 1 kap. 22 § LOU skall den upphandlande enheten därefter anta det anbud som i beaktande av samtliga i förväg angivna omständigheter är ekonomiskt mest fördelaktigt.

Undantag från skyldigheten att annonsera upphandlingen får enligt 5 kap. 17 § XXX xxx enbart om tjänsterna som skall upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan utföras av endast en viss leverantör eller om det på grund av synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller kan hänföras till den upphandlande enheten är nödvändigt att genomföra upphandlingen utan uppskov av stadgade tidsfrister för annonsering.

.

Enligt 7 kap. 6 § LOU skall en upphandlande enhet som inte följt lagens bestämmelser ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör. Med "uppkommen skada" avses enligt lagens förarbeten inte bara onödiga kostnader m.m. (damnum emergens) utan även utebliven vinst på grund av att leverantören går miste om den intäkt som uppdraget skulle ha medfört (lucrum cessans)6 Talan om skadestånd kan enligt samma kapitel 8 § väckas av leverantör vid allmän domstol. Talan skall väckas inom ett år från den dag då beslut om leverantör fattats. I fråga om skadeståndets beräkning och funktioner erinras i förarbetena vidare om att syftet med det bakomliggande EG-direktivets7 regler är att åstadkomma ett tryck på de upp- handlande enheterna att iaktta korrekta förfaranden. En leverantör bör kunna utgå ifrån att ett anbud som han lägger ned möda och kostnader på kommer att beaktas på ett rättvist sätt.

4

Prop. 1992/93:88, sid. 59-60.

5

Rapport 2000/01:6. Beslut om rapporten fattades av revisorerna i plenum den 8 februari 2001.

6

Prop. 1992/93:88, sid. 103

7

89/665/EEG ar. 1(c) samt 92/13/EEG art. 2(d)

Enligt EG-Romfördraget gäller vidare en allmän princip om likabehandling. Fördraget har genom 2 § lagen (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen, giltighet som svensk lag. Inför Sveriges medlemskap i den Europeiska unionen uttalade rege- ringen (se prop. 1994/95:19 Del 1 sid. 478) att "Den i Romfördraget centrala likabehandlingsprincipen återfinns bl.a. i artikel 6 om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet. Andra uttryckliga likabehandlingsprinciper återfinns i artikel 40 tredje stycket i Romfördraget angående likabehandling mellan producenter och konsumenter inom den gemensamma jordbrukspolitiken samt i artikel 119 i Romfördraget när det gäller lika lön för kvinnor och män. EG-domstolen har dock slagit fast att det inom gemenskapsrätten gäller en allmän likabehandlingsprincip, utöver de uttryckliga bestämmelser som återfinns i fördragen". Den allmänna likabehandlingsprincipen får förstås så att en medlemsstats myndigheter inte får särbehandla eller otillbörligt gynna vissa, t.ex. inhemska, leverantörer framför andra vid bland annat handel inom den offentliga sektorn.

Yttrande

Hallstahammars kommun har beretts tillfälle att yttra sig över en promemoria med en preliminär bedömning som upprättats i ärendet, utan att anföra något i sak.

Bedömning

Konkurrenskommissionen är en privat expertgrupp som att uppmärksammar och motverkar fall där offentliga organ genom överträdelse av lag, genom subventioner eller genom att sammanblanda myndighetsutövning med annan verksamhet snedvrider konkurrensen.

I det aktuella ärendet har Hallstahammars kommun genom uppdragsavtal uppdragit åt de aktuella konsulterna att mot en provisionsersättning som kan uppgå till 7,5 miljoner kronor eller mer förmedla försäljningen av antingen det kommunala fastighetsbolaget Hallsta- hammars Fastighets AB (HFAB) i sin helhet eller enstaka fastigheter ur bolagets bestånd.

Uppdragsavtalet är konstruerat som ett regelmässigt förmedlingsuppdrag med en ensamrätt för konsulterna att utföra uppdraget samt en provisionsersättning som utgår vid fullgjort uppdrag. Med hänsyn därtill och mot bakgrund av föremålet för förmedlingen samt upphandlingens höga värde borde uppdragsavtalet ha handlagts enligt de av EG-direktiv styrda bestämmelserna för öppen eller selektiv upphandling enligt lagen om offentlig upphandling. Ett skriftligt upphandlingsunderlag skulle därmed ha upprättats och upphandlingen skulle ha annonserats Europeiska gemenskapernas officiella tidning (EGT).

Trots detta har kommunen lämnat uppdrag avseende de aktuella konsulttjänsterna utan att i något avseende iaktta de påbjudna förfarandena om bl.a. infordran av anbud i konkurrens på den allmänna marknaden. Några synnerliga skäl som tekniska, upphovsrättsliga eller andra ensamrätter eller synnerlig brådska, har inte anförts till stöd för att i det aktuella fallet underlåta att iaktta gällande bestämmelser.

Genom förfarandet har enligt Konkurrenskommissionens bedömning Hallstahammars kommun åsidosatt de krav på opartiskhet och likabehandling som uppställs i lagen om offent- lig upphandling, det bakomliggande EG-direktivet samt EG-Romfördraget. Detta har medfört att konkurrensen på marknaden för konsulttjänster för fastighets- eller företagsförmedling har snedvridits samtidigt som förtroendet för kommunen som upphandlare har undergrävts.

Kommunen riskerar även att få betala skadestånd till förfördelade leverantörer i anledning av upphandlingens handläggning.

Erfarenhetsmässigt är kostnaden för konkurrensutsatt verksamhet c:a 20 procent lägre jämfört med verksamhet som bedrivs utan konkurrens. Hallstahammars kommun har därmed även riskerat att ådra skattebetalarna i Hallstahammar onödiga kostnader med överslagsvis upp till 1,5 miljoner kronor för de aktuella konsulttjänsterna.