ISAK WILLBORG

XXXX XXXXXXXX

Xxxxx en entreprenör avisera om ÄT(A)- arbeten/mängdökning för att kunna kräva tidsförlängning enligt AB 04/ABT 06?

2018-19 NR 4

Xxxx Xxxxxxxx

Xxxxx en entreprenör avisera om ÄT(A)- arbeten/mängdökning för att kunna kräva tidsförlängning enligt AB 04/ABT 06?

XXXX XXXXXXXX*

1. Inledning

På grund av att kommersiella entreprenadprojekt ofta rör betydande ekonomiska värden och involverar en stor mängd olika parter är det särskilt viktigt att de av parterna framtagna produktionstidplanerna, i den mån det är möjligt, innehålls. Det är därför naturligt att villkor kopplade till att hålla tider finns införda i de standardavtal som i regel används vid kommersiella entreprenadavtal i Sverige, AB 04/ABT 06.

Som utgångspunkt är det troligen beställaren som drabbas hårdast av att en entreprenad inte avlämnas i tid. Ska beställaren själv nyttja den färdiga entre- prenaden så innebär i regel ett försenat övertagande av entreprenaden att bestäl- laren själv på ett eller annat sätt lider en ekonomisk förlust. Är det istället så att beställaren inte själv ska nyttja den färdiga entreprenaden så finns det sanno- likt en annan part som ska göra just detta. Denna (tredje)part har då vanligtvis ingått ett avtal med beställaren om att överta entreprenaden vid en viss angiven tidpunkt. För det fall entreprenören inte lyckas avlämna entreprenaden i tid ris- kerar beställaren att härvid begå avtalsbrott mot sin (andra) avtalspart då denne försenas med att ta entreprenaden i bruk.

För att förhindra en ekonomisk förlust för beställaren vid entreprenörens dröjsmål med att avlämna avtalat arbete intas det därför i regel vitesklausuler i de avtal som ligger till grund för kommersiella entreprenadprojekt, precis på sätt som sker i många andra kommersiella avtal. Genom att inta en vitesklausul i avtalet behöver inte beställaren visa på någon skada, utan beställaren har endast att visa att entreprenören inte avlämnat entreprenaden inom den tidsfrist som har avtalats, eller – om vitet avser deltider – avlämnat det arbete som deltiderna avser inom den tidsfrist som har avtalats.

* Verksam vid AG Advokat. Författaren vill rikta ett tack till advokat Xxxxx Xxxxxxxxxx och jur. kand. Xxxxx Xxxxxxxx för värdefulla synpunkter till artikeln.

Ett vite får till följd av dess drastiska rättsverkan anses utgöra ett för entre- prenören särskilt betungande avtalsvillkor som beställaren har att tillgå för att förmå entreprenören att avlämna arbete vid avtalad tidpunkt. Då vitesklausuler är vanligt förekommande i entreprenadavtal och AB-avtalen i sig är utformade för att underlätta användningen av vitesvillkor är det naturligt att Byggandets Kontraktskommitté (BKK) infört villkor i AB-avtalen för att motverka att en entreprenör drabbas av vite till följd av förhållanden som denne inte rimligen kan anses svara för. Villkor som reglerar entreprenörens rätt till tidsförlängning finns införda i AB 04/ABT 06 kap. 4 §§ 2–3.

Vid sidan av AB 04/ABT 06:s kap. 4 §§ 2–3 reglering avseende vad som konstituerar en rätt till tidsförlängning finns AB 04/ABT 06 kap. 4 § 4. Bestäm- melsen föreskriver en huvudregel om att part utan dröjsmål ska underrätta mot- parten om förhållande som parten insett eller bort inse skulle medföra rubbning av tidplan eller försening av entreprenaden. Har så skett får parten åberopa för- hållandet, annars, som huvudregel, inte.

På grund av bestämmelsens stränga karaktär blir det särskilt viktigt att ställa sig frågan om vilka förhållanden som faktiskt omfattas av den underrättelseplikt som AB 04/ABT 06 kap. 4 § 4 föreskriver. Såväl AB 04/ABT 06 kap. 4 § 2 som § 3 och därmed samtliga däri angivna grunder för tidsförlängning, eller endast vissa? Det saknas enhetlig underrättspraxis1 på området och Högsta domstolen (HD) har inte prövat frågan.2 HD har dock under de senaste åren i ett flertal mål förklarat hur otydliga avtalsvillkor i AB-avtalen ska hanteras och tolkas.3 Med stöd i denna metod har jag för avsikt att i denna artikel behandla frågan om vilka förhållanden som omfattas av den underrättelseplikt som AB 04/ABT 06 kap.

4 § 4 föreskriver.

2. AB 04/ABT 06 kap. 4 § 4 – ordalydelse

Av AB 04/ABT 06 kap. 4 §§ 2–3 följer att en entreprenör är berättigad till tids- förlängning om entreprenaden inte kan avlämnas vid avtalad tidpunkt på grund av:

1 Se exempelvis Solna tingsrätts dom den 7 juli 2014 mål nr T 4082-11 där domstolen redogör för att ABT 06 kap. 4 § 4 inte innebär någon skyldighet att underrätta vid förhållanden enligt ABT 06 kap. 4 § 2, men däremot vid förhållanden enligt ABT 06 kap. 4 § 3 och Uppsala tingsrätts dom den 15 juni 2018 mål nr T 7114-16 där motsatt resonemang förs.

2 Det saknas vidare en samstämmig syn på frågan i den entreprenadrättsliga litteraturen, jfr bland annat Xxxxxxxxxx, AB 04 En kommentar, s. 244, Hedberg, Kommentarer till AB 04, s. 73, Deli, Kommersiell byggjuridik i praktiken, s. 98.

3 Xxxxxxxxx och Xxxxxxxxxx, Högsta domstolens intåg i entreprenadrättens slutna rum, SvJT 2015

s. 258, Xxxxxxx, Entreprenadavtalets speciella drag, Festskrift till Xxxxxx Xxxxxxxxx, 2016,

s. 161 f. och Xxxxxxxx, Högsta domstolens tolkning av entreprenadavtal, JT 2016–17 s. 864.

• att beställaren beställt ändrings- eller tilläggsarbeten och/eller att entreprenö- ren haft att utföra s.k. likställda ÄTA-arbeten,4

• att entreprenören vid arbete på s.k. mängdkontrakt kommit att utföra mer arbete än vad som angavs i avtalet,5

• att beställaren förorsakat förseningen och därmed hindrat entreprenören att färdigställa entreprenaden, antingen direkt genom beställarens egna hand- lande eller indirekt genom att förhållandet som orsakat förseningen härrör från beställarens kontrollsfär och inte entreprenörens,6

• att förhållanden som förhindrat arbetets framdrift är av force-majeure-karak- tär.7

Nyss sagda innebär i praktiken att en entreprenör inte kan bli skyldig att utge vite till den del en entreprenad ”försenats” till följd av omständigheter som faller in under någon av kategorierna ovan.

Vid sidan av AB 04/ABT 06:s kap. 4 §§ 2–3 reglering avseende vad som konstituerar en rätt till tidsförlängning finns AB 04/ABT 06 kap. 4 § 4 som bär ”rubriken”8 ”Underrättelse om hinder”. Bestämmelsen föreskriver, som nämnts ovan, en huvudregel om att part utan dröjsmål ska underrätta motparten om förhållande som parten insett eller bort inse skulle medföra rubbning av tidplan eller försening av entreprenaden. Har part underrättat motparten får denne åbe- ropa förhållandet, annars, som huvudregel, inte.

Bestämmelsen utgör därmed en preklusionsregel med en tydligt angiven rättsligt avskärande verkan. Från huvudregeln föreskrivs emellertid två undan- tagssituationer när en part som inte underrättat om ett visst förhållande ändå har rätt att gå fram med förhållandet i tidsförlängningshänseende, att göra gällande omständigheten. Detta gäller om motparten antingen:

(1) insett att aktuellt förhållande skulle medföra en rubbning av tidplan eller försening av entreprenaden, eller

(2) bort inse att aktuellt förhållande skulle medföra en rubbning av tidplan eller försening av entreprenaden.

Vissa9 hävdar att AB 04/ABT 06 kap. 4 § 4 endast är tillämplig vid avisering av förhållanden som omfattas av AB 04/ABT 06 kap. 4 § 3, det vill säga vid tidsförlängning med grund i att hinder uppkommit, medan andra menar att även

4 AB 04/ABT 06 kap. 4 § 2.

5 Vanligtvis i den s.k. mängdförteckningen, AB 04/ABT 06 kap. 4 § 2.

6 ”Förhållande på beställarens sida”, AB 04/ABT 06 kap. 4 § 3 p. 1.

7 AB 04/ABT 06 kap. 4 § 3 p. 2–5.

8 Om det verkligen är fråga om en ”rubrik” eller om det rör sig om en ”marginalanteckning”, eller för den delen något mittemellan, är inte helt klart. Inte alla bestämmelser i AB 04/ABT 06 har en ”rubrik”/”marginalanteckning” och det är därför inte helt enkelt att förstå avsikten med dessa beteckningar och vilken betydelse de ska tillerkännas vid en eventuell avtalstolkning. I förevarande artikel har dock valts att använda begreppet ”rubrik” för dessa beteckningar.

9 Se fotnot 1, Solna tingsrätts dom den 7 juli 2014 mål nr T 4082-11 och Uppsala tingsrätts dom den 15 juni 2018 mål nr T 7114-16.

AB 04/ABT 06 kap. 4 § 2 bör omfattas, det vill säga även vid tidsförlängning

med grund i ÄTA-arbeten eller mängdökning.

För att reda ut vad som gäller bör rimligtvis den avtalstolkningsmetod som HD brukat i sin senaste praxis avseende tolkning av entreprenadavtal använ- das.10 Om varken en gemensam partsavsikt eller några klargörande omständig- heter vid sidan av avtalstexten föreligger är det enligt HD naturligt att inrikta tolkningen på bestämmelsens ordalydelse. Villkoret har följande ordalydelse:

”§ 4* Underrättelse om hinder

Part skall utan dröjsmål underrätta motparten om förhållande som parten insett eller bort inse skulle medföra rubbning av tidplan eller försening av entreprenaden. Om part underlåter att lämna motparten sådan underrättelse, får parten inte åberopa förhållandet annat än om motparten insett eller bort inse detsamma och att förhållandet inverkar på tidplanen.

Om så föreskrivits i entreprenadhandlingarna skall underrättelse enligt denna paragraf lämnas skriftligen.”

Bestämmelsen som sådan talar endast om ”förhållande” och inte närmare om förhållande på grund av exempelvis ett ÄTA-arbete eller hinder. Det kunde stått exempelvis ”underrätta motparten om hinder” för att tydligt avgränsa omfånget, men det står endast förhållande. Ordet förhållande är ett vitt begrepp och valet av det ordet får därmed anses stödja en extensiv tolkning av bestämmelsen.

I ljuset av allmänt språkbruk skulle man vidare kunna hävda att rubriken ”underrättelse om hinder” inte behöver avse ”hinder” enligt AB-avtalens ter- minologi utan att rubriken likväl skulle kunna avse hinder i bemärkelsen att part hindras hålla avtalade tider för entreprenaden; entreprenören kan hindras såväl av ÄTA-arbeten och mängdökningar som av ”hinder” enligt AB 04/ABT 06 kap. 4 § 3. Detta skulle kunna tala för en extensiv tolkning av bestämmelsen där även förhållanden enligt AB 04/ABT 06 kap. 4 § 2 skulle kunna omfattas av underrättelseskyldigheten i AB 04/ABT 06 kap. 4 § 4.

Att inte beakta AB-avtalens terminologi och användning av begreppet ”hin- der” vore dock mycket märkligt. AB-avtalen är väl framtagna standardavtal och det måste, i vart fall som en utgångspunkt, vid en avtalstolkning av dessa avtal kunna gå att utgå från att begreppet ”hinder” i en viss bestämmelse korrespon- derar med begreppet ”hinder” i en annan. Ordalydelsen i rubriken är tydlig; det står uttryckligen att bestämmelsen avser underrättelse om just hinder. Det kunde mycket väl ha stått exempelvis ”Underrättelse om hinder eller ÄTA-arbeten/ förändringar i förhållande till angiven mängd” eller ”Underrättelse om tidspå- verkande förhållanden” istället, men det står endast hinder. Nyss sagda talar för att AB 04/ABT 06 kap. 4 § 4 endast avser hinder och sådana förhållanden som omfattas av den s.k. hindersbestämmelsen i AB 04/ABT 06 kap. 4 § 3.

10 Se NJA 2012 s. 597, NJA 2013 s. 271, NJA 2014 s. 960, NJA 2015 s. 862 och NJA 2018 s. 653.

Vad som gäller är således inte självklart. För att klargöra innebörden av ett visst avtalsvillkor har HD förklarat att ledning även kan sökas i systematiken och i de övriga villkoren i AB-avtalen.

3. AB 04/ABT 06 kap. 4 § 4 – systematik/historisk systematik

AB 04/ABT 06 kap. 4 § 4 nuvarande lydelse är som tidigare nämnts följande:

”§ 4* Underrättelse om hinder

Part skall utan dröjsmål underrätta motparten om förhållande som parten insett eller bort inse skulle medföra rubbning av tidplan eller försening av entreprenaden. Om part underlåter att lämna motparten sådan underrättelse, får parten inte åberopa förhållandet annat än om motparten insett eller bort inse detsamma och att förhållandet inverkar på tidplanen.

Om så föreskrivits i entreprenadhandlingarna skall underrättelse enligt denna paragraf lämnas skriftligen.”

I AB 92 hade motsvarande bestämmelse följande lydelse:

Ӥ 4 Skriftlighetskrav

Part skall utan dröjsmål skriftligen underrätta motparten om förhållande som parten insett eller bort inse skulle medföra rubbning av tidplan eller försening av kontraktsarbetena.

Om part underlåter att lämna motparten sådan underrättelse, får parten inte åberopa förhållandet annat än om motparten insett eller bort inse detsamma och att förhållandet inverkar på tidplanen.”

I ABT 94 hade bestämmelsen samma lydelse som i AB 92 men rubriken ”Under- rättelseskyldighet” användes istället för, som i AB 92, ”Skriftlighetskrav”.

I AB 72/ABT 74 hade motsvarande bestämmelse följande lydelse:

Ӥ 4

Part skall utan dröjsmål underrätta motparten om omständighet eller förhållande, som bedömes kunna medföra rubbning av tidplan eller försening av kontraktsarbetena.”

I AB 65 hade motsvarande bestämmelse följande lydelse:

Ӥ 4

Part skall utan dröjsmål underrätta motparten om omständighet eller förhållande, som kan medföra rubbning av tidplan eller försening av kontraktsarbetena.”

I AB 54 saknades motsvarande bestämmelse. Istället återfinns regler om under- rättelseskyldighet i den bestämmelse som behandlade hinder, AB 54 § 17 mom. 7, det vill säga motsvarande AB 04/ABT 06 kap. 4 § 3. Formuleringen avseende underrättelseskyldighet hade däri följande lydelse:

”§ 17 Försening […]

7. Uppstår sådant hinder, som enligt denna paragraf berättigar till förlängning av kontraktsti- den, skall entreprenören snarast möjligt skriftligen underrätta byggherren därom, varefter parterna böra söka överenskomma om den tidpunkt, vid vilken hindret skall anses ha inträtt. Så snart ske kan böra parterna även söka enas om den förlängning av kontraktstiden, vartill hindret skall anses föranleda.”

I den bestämmelse, AB 54 § 3 mom. 13, som avser tidsförlängning på grund av ÄTA-arbeten står det endast:

”§ 3 Tillägg till och avdrag från kontraktssumma samt jämkning av kontraktstiden på grund av företagna ändringar

[…]

13. Om ändringar, som avses i denna paragraf, föranleda behov av ökad tid eller möjliggöra minskad tid för arbetenas utförande, skall kontraktstiden jämkas i motsvarande mån.”

Som vi kan se har AB 04/ABT 06 kap. 4 § 4 historiskt sett varit föremål för många ändringar i de revideringar som skett av AB/ABT.11 Exempelvis bar bestämmelsen rubriken ”Skriftlighetskrav” i AB 9212 och rubriken ”Underrät- telseskyldighet” i ABT 94 istället för nuvarande rubrik ”Underrättelse om hin- der”. Vidare saknade bestämmelsen i AB 7213 helt rubrik och dessutom den skrivning som konstituerar preklusion, det vill säga skrivningen

”Om part underlåter att lämna motparten sådan underrättelse, får parten inte åberopa förhållandet annat än om motparten insett eller bort inse detsamma och att förhållandet inverkar på tidplanen”.

Mot bakgrund av att bestämmelsen enligt nuvarande lydelse bär rubriken ”Underrättelse om hinder” och att denna rubriksättning inte tidigare använts, får det i vart fall presumeras att tanken med rubriksättningen är att avgränsa bestämmelsens omfång till att endast avse hinder, precis på sätt som gjordes i AB 54.14 Det är annars svårt att förstå syftet med att rubriken ändrades på sätt som skedde.

Mot detta står att den tydliga uppdelningen i AB 54 togs bort i AB 65 genom att bestämmelserna om tidsförlängning på grund av ÄTA-arbeten respektive hinder istället sammanfördes i samma kapitel, kap. 4 ”Tider”. Att en sådan ord- ning valdes kan tolkas såsom att BKK önskade att underrättelseskyldigheten i AB 65 kap. 4 § 4 skulle träffa de båda tidsförlängningsgrunderna och därmed lämna tidigare gjord uppdelning i AB 54.

Vad gäller begreppet ”hinder” som sådant återfinns det i rubriken till bestäm- melsen innan, det vill säga i rubriken till AB 04/ABT 06 kap. 4 § 3. Bestäm-

11 På grund av detta saknas det handledning för tolkningsfrågan i de s.k. Motiven.

12 AB 92 kap. 4 § 4.

13 AB 72 kap. 4 § 4.

14 AB 54 § 17 mom. 7 jämte AB 54 § 3 mom. 13.

melsen bär rubriken ”Hinder och förlängning”. Vad gäller AB 04/ABT 06 kap. 4 § 2, som bär rubriken ”Färdigställande” så återfinns inte begreppet ”hinder” någonstans i den bestämmelsen. Detta får nog även det anses tala för att AB 04/ ABT 06 kap. 4 § 4 endast tar sikte på AB 04/ABT 06 kap. 4 § 3.

Vidare skulle det kunna argumenteras för att AB 04/ABT 06 kap. 4 § 4 endast ska avse hinder av det skälet att det redan finns formaliabestämmelser intaget i AB/ABT som avser såväl beställda ÄTA-arbeten som likställda ÄTA-arbeten.15 Det skulle härvid kunna argumenteras för att det bör räcka för en entreprenör att denne aviserat och förmått visa att ett visst arbete utgör ett ÄTA-arbete för att entreprenören ska kunna kräva rätt till tidsförlängning för arbetet. Något ytter- ligare krav på att exempelvis aviseringen måste innehålla information om att entreprenören kan komma att begära tidsförlängning för ÄTA-arbetet bör inte rent strikt uppställas, även om entreprenören givetvis gör klokt i att tydliggöra detta.

Det ligger även nära till hands att vid detta hävda att även om nu AB 04/ABT 06 kap. 4 § 4 skulle anses tillämplig avseende ÄTA-arbeten/mängdökning så skulle undantagsregeln i samma bestämmelse i stort sett alltid aktualiseras. Det vill säga i samma stund som ett ÄTA-arbete eller en mängdökning, i vart fall av viss större volym, uppkommer så bort i vart fall beställaren inse att ÄTA- arbetet/mängdökningen skulle kunna medföra en rubbning av tidplan eller för- sening av entreprenaden, vilket triggar undantagsreglerna i AB 04/ABT 06 kap. 4 § 4.16 Det ligger med andra ord i ”farans riktning” att extra arbete eller annat merarbete vanligtvis innebär en längre tidsåtgång för entreprenören.17

Sammanfattningsvis ger inte systematiken ett tydligt svar på tolkningsfrågan. Vad säger den dispositiva rätten om ett villkor som AB 04/ABT 06 kap. 4 § 4, det vill säga om en underrättelsebestämmelse där underlåtenhet att underrätta

sker vid äventyr av preklusion?

4. AB 04/ABT 06 kap. 4 § 4 – dispositiv rätt och en övergripande rimlighetsbedömning

I NJA 2015 s. 862 prövade HD tolkningen av en ren preskriptionsbestämmelse i AB-avtalen, närmare bestämt ABT 94 kap. 6 § 13.18 I domen skriver HD att det inte finns någon lagregel om preskription, som när det gäller startpunkten för

15 AB 04/ABT 06 kap. 2 §§ 6–8.

16 Nyss sagda borde nog även gälla om en stor mängd arbete avbeställs, det vill säga att entrepre- nören i detta fall bort inse att den stora mängden avbeställt arbete bör resultera i en avkortad utförandetid.

17 Jfr Stockholm tingsrätts dom meddelad den 3 mars 2017 i mål nr T 13350-13 s. 125–126.

18 I AB 04/ABT 06 har bestämmelsen fått en viss annan utformning (se AB 04/ABT 06 kap. 6 § 19 och kap. 7 § 12 st. 7).

preskriptionstiden kan ge någon direkt ledning för tolkningen av den aktuella regeln ABT 94. Inte heller i övrigt menade HD att dispositiv rätt kastade något förklarande ljus över den i målet aktuella tolkningsfrågan.

Detsamma får nog anses gälla för vår aktuella tolkningsfråga. Någon lag- regel avseende en preklusionsbestämmelse av aktuellt slag finns inte. När och hur preklusion inträder på annan grund än att preskription inträtt, exempelvis vid bristande eller utebliven reklamation, hanteras snarare i form av allmänna obligationsrättsliga principer som, i likhet med vad HD fann i NJA 2015 s. 862, inte ger något förklarande ljus över den här aktuella tolkningsfrågan. Härvid kan dock nämnas att om en avtalad tid för fullgörandet av en prestation inte kom- mer kunna hållas föreligger troligtvis en underrättelseskyldighet enligt svensk rätt, ytterst med grund i den allmänna obligationsrättsliga principen om lojalitet mellan avtalsparter.19 Det åligger med andra ord den part som önskar åberopa en befrielsegrund att utan dröjsmål underrätta den andra parten om detta.

Nyss sagda behöver emellertid inte gå emot påståendet att AB 04/ ABT 06 kap. 4 § 4 inte omfattar AB 04/ABT 06 kap. 4 § 2. I linje med ovan förda resonemang finns det redan intaget aviseringsregler i AB/ABT som avser såväl beställda ÄTA-arbeten som likställda ÄTA-arbeten. Har en entreprenör underrättat en beställare om att ett visst arbete utgör ett ÄTA-arbete skulle kravet på underrättelse nog, strikt sett, kunna anses vara uppfyllt.

Sammanfattningsvis saknas det vägledning att hämta i den dispositiva rätten för att lösa tolkningsfrågan. Det skulle kunna tänkas att den allmänna obliga- tionsrättsliga principen om lojalitet mellan avtalsparter ger uttryck för en prin- cip om att en part, som önskar åberopa en befrielsegrund för att en avtalad pre- station inte kan levereras i avtalad tid, har att utan dröjsmål underrätta den andra parten om detta. Att en sådan underrättelseskyldighet föreligger vid äventyr av preklusion är nog dock att dra resonemanget alldeles för långt.20 I praktiken upprätthålls underrättelse-skyldigheten även, i vart fall i viss mån, av allmänna principer avseende verkan av bristande eller utebliven reklamation.

I slutändan menar HD att en övergripande rimlighetsbedömning måste göras vid tolkning av ett (entreprenad)villkors innebörd. Denna bedömning är enligt HD avhängig frågan om vad för slags regel som det rör sig om.21 I NJA 2015

s. 862 rörde det en preskriptionsregel och i detta fall rör det sig om en under- rättelsebestämmelse där underlåtenhet att underrätta föranleder preklusion. Det

19 Xxxxxxx & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 10 u., s. 34 ff. Vid detta kan nog även resonemang med grund i allmänna principer om passivitet föras.

20 Jfr HD:s uttalande i NJA 2015 s. 862 p. 22, bland annat: ”När det gäller en avtalad preskrip- tionsregel bör en utfyllande tolkning godtas bara om det finns klara hållpunkter för det (jfr NJA 1964 s. 152)”.

21 NJA 2015 s. 862 p. 18.

rör sig med andra ord om två bestämmelser av liknande karaktär.22 I NJA 2015

s. 862 uttalade HD att:

”22. En preskriptionsregel får på grund av sin drastiska rättighetsavskärande verkan inte tillämpas analogt och ska tolkas restriktivt. Det gäller såväl lag- som avtalsbestämmelser. Restriktiviteten gäller inte bara bestämmelsens träffyta utan också dess tillämpningsförutsättningar, bland dem startpunkten för preskriptionstiden. När det gäller en avtalad preskriptionsregel bör en utfyllande tolkning godtas bara om det finns klara hållpunkter för det (jfr NJA 1964 s. 152).”23

Samt att:

”24. Preskriptionsregeln i ABT 94 kap. 6 § 13 är skriven för det fallet att det genom en slutbesikt- ning har klarlagts att entreprenaden har godkänts. Vad som i preskriptionshänseende gäller när någon slutbesiktning inte har hållits är oreglerat i ABT 94, och inte heller ger dess systematik eller dispositiv rätt någon direkt ledning. Ändamålsskäl talar för att bestämmelsen ska tillämpas också när någon slutbesiktning inte har skett, och att preskriptionstiden då ska börja löpa när entreprenö- ren har avslutat sina arbeten. Men i ljuset av att det rör sig om en preskriptionsbestämmelse skulle en sådan utfyllande tolkning sträcka sig för långt.”24

Förevarande uttalanden i NJA 2015 s. 862 får anses tala för att tolkning av ett sådant villkor såsom AB 04/ABT 06 kap. 4 § 4 nog måste ske restriktivt.

I NJA 2018 s. 653, där HD prövade frågan om avhjälpandeskyldighetens omfattning enligt AB/ABT, undersöktes de norska och danska motsvarigheterna till AB-avtalen. Finns det villkor införda i dessa avtal som skulle kunna tjäna vägledande även för aktuell tolkningsfråga?

Vad gäller norska NS 8407:201125 innehåller det standardavtalet betydligt mer utförliga regler än AB/ABT avseende hur krav på tidsförlängning ska ske (se utdrag nedan). Sammanfattningsvis kan sägas att en entreprenör som kräver rätt till tidsförlängning med grund i ÄTA-arbeten, endringer, NS 8407 § 31 och 32, har att avisera på samma sätt som om tidsförlängning krävs med grund i hinder, NS 8407 § 33.4, det vill säga vid äventyr av preklusion ”Krav på frist- forlengelse tapes dersom det ikke varsles innen utløpet av fristen.”26

22 Jfr NJA 1974 s. 203 där HD fann att AB 65 kap. 8 § 8, motsvarande AB 04/ABT 06 kap. 8 § 9, var en bestämmelse som var att ”jämställa med reklamationsbestämmelser som förekommer inom köplagstiftningen. Innebörden av bestämmelsen får därför anses vara, att varje möjlighet att framställa anspråk efter utgången av den stadgade fristen avskäres. Sedan anspråk förfallit, finns då icke utrymme för att göra det gällande ens kvittningsvis eller genom utnyttjande av ställd pant”.

23 Min kursivering.

24 Min kursivering.

25 Motsvarande gäller enligt NS 8405.

26 ”The right to demand extension of a time limit is lost if notification is not made before the expiry of said deadline”.

”33 Fristforlengelse

33.1 Totalentreprenørens krav på fristforlengelse som følge av byggherrens forhold Totalentreprenøren har krav på fristforlengelse dersom framdriften hindres som følge av

a) endringer, jf. punkt 31 og 32, eller

b) forsinkelse eller svikt ved byggherrens ytelser etter punkt 22, 23 og 24, eller

c) andre forhold byggherren har risikoen for. […]

33.4 Varsel om fristforlengelse

Dersom en part vil kreve fristforlengelse på grunn av forhold som er beskrevet i 33.1, 33.2 eller 33.3, skal

han varsle den andre parten uten ugrunnet opphold, selv om han ennå ikke kan fremsette et spesifisert krav, jf. 33.6.

Krav på fristforlengelse tapes dersom det ikke varsles innen utløpet av fristen. […]

33.6 Partenes spesifisering av krav på fristforlengelse

33.6.1 Partens fremsettelse av krav

Når parten har grunnlag for å beregne omfanget, skal han uten ugrunnet opphold angi og begrunne det antall dager han krever som fristforlengelse. Gjør han ikke dette, har han bare krav på slik fristforlengelse som den andre parten måtte forstå at han hadde krav på.”

I danska AB 92 stadgas att entreprenören har att skriftligen underrätta beställa- ren snarast möjligen efter att entreprenören anser sig berättigad till tidsförläng- ning. Skyldigheten att underrätta är densamma oavsett om tidsförlängning krävs med grund i ÄTA-arbeten, ændringer i arbejdets art og omfang, som kræves af bygherren, eller hinder.

Någon skrivelse som ger uttryck för att detta sker vid äventyr av preklusion finns dock inte utskrivet i bestämmelserna:

”Entreprenørens ret til tidsfristforlængelse § 24.

Entreprenøren har ret til forlængelse af tidsfrister ved forsinkelse af arbejdet, der er en følge af

1) ændringer i arbejdets art og omfang, som kræves af bygherren, jf. § 14,

2) bygherrens forhold eller anden entreprenørs forsinkelse,

3) forhold, der opstår uden entreprenørens skyld, og over hvilke entreprenøren ikke er herre, f.eks. krig, usædvanlige naturbegivenheder, brand, strejker, lock-out eller hærværk,

4) nedbør, lav temperatur, stærk vind eller andet vejrlig, som forhindrer eller forsinker arbejdet, når sådant vejrlig forekommer i væsentligt større omfang, end det er sædvanligt for den pågæl- dende årstid og egn, eller

5) offentlige påbud eller forbud, som ikke skyldes entreprenørens egne forhold. […]

Stk. 3. Anser entreprenøren sig berettiget til forlængelse af en frist, skal bygherren snarest muligt underrettes skriftligt. Entreprenøren skal på forlangende godtgøre, at den indtrådte forsin- kelse skyldes det påberåbte forhold.

[…]

Bygherrens ret til tidsfristforlængelse § 26. […]

Stk. 3. Anser bygherren sig berettiget til forlængelse af en frist, skal entreprenøren snarest muligt underrettes skriftligt. Bygherren skal på forlangende godtgøre, at den indtrådte forsinkelse skyldes det påberåbte forhold.”27

27 Motsvarande gäller beställaren enligt § 26.

Härvid kan även närliggande svenska standardavtal undersökas. I industrins standardavtal återfinns regler om att underrättelse måste ske för att part ska ha rätt till tidsförlängning. I exempelvis NL 17 står det att:

”4628. Det åligger part som önskar åberopa befrielsegrund som nämns i punkt 4529, att utan dröjs- mål skriftligen underrätta andra parten om uppkomsten därav, liksom om dess upphörande.”

Och i ABA 99 föreskrivs att:

”Underrättelser

24.2. Part som önskar åberopa befrielsegrund skall inom två veckor genom Skriftligt meddelande underrätta andra parten vid uppkomsten därav. Om underrättelsen inte sker inom angiven frist får part inte åberopa befrielsegrunden för tid innan han lämnat sådant meddelande.

Sedan befrielsegrund upphört skall andra parten underrättas härom samt, om möjligt, även informeras om när av befrielsegrunden uppskjutna åtgärder kommer att vidtas.”

Någon tydlig vägledning för aktuell tolkningsfråga ger emellertid inte industrins standardavtal.

Sammanfattningsvis ger såväl de norska som danska standardavtalen stöd för uppfattningen att AB 04/ABT 06 kap. 4 § 4 även omfattar förhållanden enligt AB 04/ABT 06 kap. 4 § 2, och inte endast sådana enligt AB 04/ABT 06 kap. 4 § 3, de norska standardavtalen något mer tydligt än det danska till följd av den tydliga preklusionsskrivelsen. Mot detta skulle HD:s uttalanden i NJA 2015

s. 862 kunna ställas, det är emellertid inte helt klart att uttalandena i NJA 2015

s. 862 träffar en sådan bestämmelse såsom AB 04/ABT 06 kap. 4 § 4 och att bestämmelsen därmed ska tolkas restriktivt.

5. Slutsats och avslutande tankar

För att svara på frågan om AB 04/ABT 06 kap. 4 § 4 omfattar såväl tidsförläng- ning på grund av hinder, som på grund ÄTA-arbeten eller mängdökning bör rimligtvis den avtalstolkningsmetod som HD använt vid tolkning av entrepre- nadavtal i sin senaste praxis användas.

Vad gäller bestämmelsens, och rubriken till bestämmelsens, ordalydelse så ger denna inget tydligt svar på tolkningsfrågan. Bestämmelsen som sådan talar endast om ”förhållande” vilket är ett vitt begrepp medan begreppet ”hinder” i rubriken får anses snäva in bestämmelses omfång.

Vad gäller systematiken så ger inte heller den något tydligt svar på tolknings- frågan. Ändringen av bestämmelsens rubrik från ”Underrättelseskyldighet” i ABT 94 och ”Skriftlighetskrav” i AB 92 till ”Underrättelse om hinder” i AB 04/

28 Motsvarande punkt 37 i NL 09 och NL 01.

29 I punkten räknas ett antal olika befrielsegrunder upp. Motsvarande punkt 36 i NL 09 och NL 01.

ABT 06 talar för en restriktiv tolkning, medan däremot införandet av de båda tidsförlängningsgrunderna i samma kapitel genom AB 65, i kontrast till den tidi- gare uppdelningen i AB 54, talar för en extensiv tolkning. Vidare kan det faktum att det redan finns aviseringsregler avseende ÄTA-arbeten i AB 04/ABT 06 tala för en restriktiv tolkning, mot detta kan resas argument om att beställaren har ett intresse av att bli underrättad om just tidsförlängning och att entreprenören som ett utflöde av lojalitetsplikten bör kunna inrätta sig efter detta önskemål.

Vad gäller beaktande av dispositiv rätt och en övergripande rimlighetsbedöm- ning av bestämmelsen så ger inte heller dessa tolkningsdata något tydligt svar på frågan om en restriktiv eller extensiv tolkning av AB 04/ABT 06 kap. 4 § 4 ska gälla. De norska och danska standardavtalen talar för en extensiv tolkning, att AB 04/ABT 06 kap. 4 § 4 även omfattar förhållanden enligt AB 04/ABT 06 kap. 4 § 2, medan HD:s uttalanden i NJA 2015 s. 862 istället skulle kunna anses tala för en restriktiv tolkning, att endast AB 04/ABT 06 kap. 4 § 3 träffas av under- rättelseskyldigheten.

Vad som gäller är därmed oklart. Möjligtvis skulle HD vid en prövning av bestämmelsen anföra, i linje med NJA 2015 s. 862, att det finns (vissa) ända- målsskäl för att tolka AB 04/ABT 06 kap. 4 § 4 extensivt men att bestämmelsens stränga karaktär, rättighetsavskärande verkan, emellertid fordrar viss försiktig- het, varför tolkning av ett sådant villkor såsom AB 04/ABT 06 kap. 4 § 4 måste ske restriktivt.

Skulle den restriktiva tolkningen gälla får det betydelse om en entreprenör kräver rätt till tidsförlängning på grund av ÄTA-arbeten eller mängdökningar (AB 04/ABT 06 kap. 4 § 2) eller hinder (AB 04/ABT 06 kap. 4 § 3). För det senare fallet har entreprenören i sådant fall en extra underrättelseplikt som enligt huvudregeln gäller vid äventyr av preklusion.

AB 04/ABT 06 är i skrivande stund föremål för ett omfattande reviderings- arbete. Mot bakgrund av detta finns det anledning att ställa sig frågan om AB 04/ABT 06 kap. 4 § 4 bör ändras. Om syftet med bestämmelsen är att denna ska omfatta såväl AB 04/ABT 06 kap. 4 § 2 som AB 04/ABT 06 kap. 4 § 3 bör rubriken till AB 04/ABT 06 kap. 4 § 4 ändras från ”Underrättelse om hinder” till exempelvis ”Underrättelse om tidsförlängning” eller liknande. I annat fall finns det en risk att en domstol/skiljenämnd tolkar in en annan innebörd av bestämmelsen än avsett.