KONKURRENSKOMMISSIONEN KKO 13-014

KONKURRENSKOMMISSIONEN KKO 13-014

PM 2 2014-03-13 SLUTLIG BEDÖMNING

Fråga om snedvridning av konkurrensen genom kommunalt stöd till enskild näringsidkare (sale-and-leaseback).

Det kommunala bolaget Hässleholms Industribyggnadsaktiebolag har beslutat att från ett lokalt industriföretag köpa en industrifastighet för att sedan hyra tillbaka denna till säljaren i ett av parterna beskrivet s.k. ”svävande förvärv” med vilande lagfart.

Styrelsen för det av Hässleholms kommun helägda Hässleholms Industribyggnadsaktiebolag (nedan Hibab) beslutade vid sammanträde per capsulam, såvitt får förstås1 den 15 februari 2013,2 att från Läreda Mekan AB (nedan Läreda), förvärva fastigheten Hässleholm Kuggen 14 (nedan Fastigheten) för totalt 9,95 miljoner kronor.3 Bolagsstyrelsens beslut har inte underställts kommunfullmäktige i Hässleholm för att ges tillfälle att ta ställning till förvärvet jml. bolagsordningens § 15.4

Ärendets handläggning och beredning kan kortfattat beskrivas enligt följande. En förfrågan om förvärv av Fastigheten ställdes från Läreda till Hässleholms kommun i november 2012, varefter kommunledningen överlämnade ärendet för fortsatt handläggning av Hibab. Inför den följande handläggningen av ärendet inhämtade Hibab konsultutlåtanden5 med avseende på de affärsmässiga, juridiska och tekniska risker som kunde vara förenade med affären. Ett absolut krav från Läreda var att företaget skulle ha option på återköp av Fastigheten till ett förutbestämt pris. I en promemoria av den 19 december 2012 avrådde en av de av Hibab anlitade konsulterna, PwC6 från sådant options- villkor, varför Hibab och Läreda slutligen enades om att fastighetsförvärvet skulle förenas med en vilande lagfart i 24 månader.7 Detta har medfört att parterna i media har omtalat fastighetsaffären som ”ett så kallat svävande förvärv”.8

Av konsultpromemorian från PwC framgår även att förvärvet måste föregås av en värdering av Fastighetens marknadsvärde, av vilken även framgår konsekvensen av en hel eller delvis tomställ- ning av Fastigheten. Hibabs styrelse beslutade därför vid sammanträde den 19 december 2012 (§9)9 att uppdra åt verkställande direktören att genomföra värderingar och utredningar enlighet med promemorian. Någon sådan värdering av Fastigheten har Hibabs företagsledning emellertid inte utfört eller låtit utföra.10

1 Av Hibabs styrelseprotokoll 02:2013, såsom detta har gjorts tillgängligt, framgår inte någon tidpunkt för sammanträdet, dock kan utläsas att kallelse skickades den 5 februari 2013 och att protokollet justerades den 18 februari 2013. Av en skrift från Xxxxxx verkställande direktör och styrelse, daterad den 12 februari 2014 framgår emellertid att ”Beslut fattades den 15 februari av en enig styrelse”.

2 Se Hibabs styrelseprotokoll 02:2013. I den kopia av protokollet som har gjorts tillgänglig har dock själva beslutet maskerats i sin helhet, med åberopande av sekretess.

3 Fastigheten Hässleholm Kuggen 14, med adress Norra Xxxxxxxxxxxx 00-00 x Xxxxxxxxxx, omfattar en areal om totalt 50.292 kvm. Den bebyggda delen av fastigheten omfattar 25.455 kvm på vilken finns uppfört industribyggnader med 19.100 kvm lokalyta, fördelad på: 12.000 kvm produktionslokaler, c:a 2.100 kvm kontor- och personallokaler och c:a 5.000 kvm laget/skärmtak – se PM från PwC (fotnot 7).

4 Enligt § 15 i gällande bolagsordning för Hibab ska ”Kommunfullmäktige i Hässleholm […] beredas tillfälle att taga ställning innan beslut i verksamheten fattas som är av principiell betydelse eller annars större vikt”. Bestämmelsen motsvarar vad som annars följer av 3 kap. 17 § kommunallagen. Enligt vad Xxxxxx styrelseordförande senare uttalat i media (se fotnot 13) har den aktuella affären inte tagits upp i kommun- fullmäktige ”eftersom köpeskillingen lades precis under den fastställda gränsen på tio miljoner kronor”.

5 Konsultutlåtanden i aktuellt avseende inhämtades från PwC (fastighetsteknik/juridik), SWECO (miljöundersökning) samt Moll Wendén Advokatbyrå (avtalsjuridik m.m.).

6 Konsultpromemoria från PwC, ”PM avseende förvärv av fastigheten Kuggen 14 i Hässleholms kommun”, daterad den 19 december 2012.

I utlåtandet påpekas bl.a. att vid förvärv av fastighet är ett sådant avtal endast juridiskt bindande i två år. Vid längre optionstid än två år måste separat avtal tecknas.

7 Se särskild skrivelse, rubricerad ”Granskning av fastighetsöverlåtelseavtal Kuggen 14” daterad den 14 februari 2014. Upprättad av verkställande direktören och styrelsen för Hibab och ställd till kommunjuristen, kommunfullmäktige, kommunstyrelsen och kommunrevisionen i Hässleholms kommun.

8 Tidningen Norra Skåne, artikeln ”Hibab hemlighöll ’svävande affär’”, publicerad den 29 september 2013.

9 Se Hibabs styrelseprotokoll 07:2012, av den 19 december 2012.

10 Se avslagsbeslut från Hibab, daterad den 10 oktober 2013, med anledning av en begäran om att få del av förekommande värderingen. Av denna framgår bl.a. att ”VD har inte utfört eller låtit utföra någon värdering av fastigheten Kuggen 14”.

Den 27 mars 2013 tecknades ett skriftligt hyresavtal,11 enligt vilket Läreda från Hibab ska hyra lo- kaler i Fastigheten i minst tio år. Lokalhyran enligt detta avtal har av Hibab förklarats hemlig.

Enligt vad Hibab har uppgivit i media ska dock Läreda utge en årlig hyra på 2,5 miljoner (kallhyra)16 med en hyresrabatt under de först två åren på 650.000 kronor per år, varför hyran blir omkring 1,8 miljoner kronor per år.12

Den 16 april 2013 utfärdades ett av parterna undertecknat köpebrev, av vilket framgår att Fastig- heten samma dag förvärvades av Hibab för en köpeskilling om 9.950.000 kronor med tillträde den 15 april 2013. Överlåtelsen och försäljningen gjordes i köpebrevet emellertid beroende av en klau- sul enligt vilket ”Fastighetsköpets bestånd är villkorat av att [Läreda] inom två (2) år från den 27 mars 2013 inte meddelar [Hibab] att styrelsen i [Läreda] underkänt avtalet om överlåtelse” och att i så fall ”[å]tergången skall verkställas en (1) månad efter det att styrelsen lämnat meddelande att avtalet om överlåtelse av Fastigheten skall gå åter i enlighet med denna punkt”.13

Hyresavtalet är liksom fastighetsköpet förenat med borgensåtaganden från Läredas ägares sida.14 Hibab15är ett av Hässleholms kommun helägt bolag. Enligt vid tidpunkten gällande ägardirektiv,16

för de kommunala bolagen få dessa inte bedriva verksamhet som inte är förenlig med den kom- munala kompetensen, och Hibab ska ”drivas enligt affärsmässiga marknadsorienterade grunder med iakttagande av det kommunala ändamålet för verksamheten”. Kommunfullmäktiges ställnings- tagande ska såvitt framgår av ägardirektiven, punkten 7, obligatoriskt inhämtas såvitt avser investe- ringsobjekt och förvärv/försäljning av viss fast egendom överstigande 10 miljoner kronor.

Läreda17 (tidigare Autoliv) ägs av privata ägare och bedriver i de aktuella lokalerna i Fastigheten marknadsföring och försäljning av säkerhetsprodukter för motorfordon. Bolaget, som har c:a 142 anställda, omsatte under 2012 drygt 227 miljoner kronor, och har under perioden 2010 till och med 2012 redovisat förluster på sammanlagt 14,387 miljoner kronor.

Området där Fastigheten är belägen är enligt gällande översiktsplan planerad som handelsområde. Hässleholms kommun har inte ens påstått sig ha något eget kommunalt behov av Fastigheten.

Verkställande direktören för Hibab har dock uttryckt att ”fastigheten är i framtiden strategiskt intressant ur ett koncernperspektiv med fokus på utveckling och samhällsnytta”.7 Vidare har bola- gets styrelseordförande i media uppgivit att ”Hibab är inställd på ett långsiktigt ägande” och att ”det handlar om strategisk mark, vi får hyresintäkter och här finns drygt 140 arbetstillfällen”.

Gällande rätt

11 Se Hibab och Läreda, ”Hyreskontrakt för lokal” (standardblankett), daterat och undertecknat av parterna den 27 mars 2013. Av hyreskontraktet framgår att Läreda från Hibab ska hyra 15.237 kvm produktionslokaler och 2.107 kvm kontorslokaler samt därjämte 2.758 + 900 kvm annan yta (skärmtak/tält) på Fastigheten från och med den 16 april 2013 till och med den 14 april 2023, med 24 månaders uppsägningstid och förlängning i perioder om fem år.

12 Tidningen Norra Skåne, artikeln ”Läreda Mekan måste betala hyra till Hibab”, publicerad den 2 oktober 2013.

13 Se av Läreda och Hibab upprättat avtal, rubricerat ”KÖPEBREV”, daterat och undertecknat av parterna den 15 april 2013, av vilket även framgår att villkoret om överlåtelsens bestånd endast ska äga tillämpning mellan parterna om Läreda har återbetalat köpeskillingen, med vissa avdrag, samt tillägg för bl.a. värdehöjande renoveringar, reparationer och förbättringar m.m.

14 För Läredas hyresåtagande gentemot Hibab har moderbolaget Verktygs Allians i Hässelholm AB gått i borgen.

15 Hässleholms Industribyggnadsaktiebolag (Hibab), med organisationsnummer 556075-1306, bildades den 29 november 1960 och registrerades av Patent- och registreringsverket (numera Bolagsverket) den 2 december samma år. Nuvarande firma registrerades 4 oktober 1961. Tidigare firma har varit AB Skogsgläntan. Nu gällande bolagsordning godkändes av kommunfullmäktige i Hässleholm den 29 januari 2007 och registrerades den 15 mars samma år. Xxxxxxx, som enligt gällande bolagsordning har till föremål för sin verksamhet att ”köpa, sälja, bygga, äga och förvalta fastigheter och mark inom Hässleholms kommun”, helägs av Hässleholms kommun och omsatte 2012 c:a 24,7 miljoner kronor med totalt fem anställda.

16 Se ”Ägardirektiv för kommunens bolag”, i nu aktuell lydelse från och med den 27 augusti 2012, antaget av kommunfullmäktige i Hässleholm de 24 april 2004 (KF § 60/04) och senast ändrad den 27 juni 2012 (KF § 91/12) – dnr. 2012/493 180.

17 Läreda Mekan AB, med organisationsnummer 556065-4948, bildades den 24 september 1957 och registrerades av Patent- och registrerings- verket (numera Bolagsverket) den 4 oktober samma år; Nuvarande firma registrerades 25 juni 2012. Tidigare firma har varit Xxxxx Xxxxxxxxxxx i Hässleholm Verkstads AB, Arenco Parts AB Hässleholm Automotive AB och Autoliv Mekan AB. Nu gällande bolagsordning registrerades den 11 juni 2012. Bolaget, som enligt gällande bolagsordning har till föremål för sin verksamhet att ”direkt eller indirekt utveckla, tillverka, marknadsföra och sälja säkerhetsprodukter för motorfordon samt att idka därmed förenlig verksamhet”, omsatte 2012 totalt 227,288 miljoner kronor med 142 anställda samt redovisade en verksamhetsförlust på 12,247 miljoner kronor (under 2011 uppgick bolagets redovisade förlust till 1,645 miljoner kronor och under 2010 till 495.000 kronor). Bolaget ägs indirekt av M & L Industriförvaltning AB (556880-0303) genom Verktygs Allians i Hässelholm AB.

Kommunernas allmänna befogenheter regleras i kommunallagen (1991:900). Av 2 kap. 1 § kom- munallagen följer att kommunerna får ta hand om sådana angelägenheter av allmänt intresse som har anknytning till kommunens område eller dess medlemmar och som inte ska handhas enbart av staten, en annan kommun eller landsting eller annan.

Bestämmelser om kommunalt stöd till enskild näringsidkare finns i bl.a. 2 kap. 8 § kommunal- lagen och i artiklarna 107. 1 och 108.3 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF)18 samt i den svenska lagen (2013:388) om tillämpning av Europeiska unionens statsstödsregler (statsstödslagen).

Enligt 2 kap. 8 § första stycket kommunallagen får kommunen genomföra åtgärder för att all- mänt främja näringslivet i kommunen. Enligt andra stycket samma paragraf får individuellt inriktat stöd till näringsidkare lämnas enbart vid synnerliga skäl. I specialmotiveringen till 2 kap. 8 § andra stycket kommunallagen,19 anges som exempel på synnerliga skäl att verksamheten har en anknytning till en befintlig kompetensenlig verksamhet, som t.ex. stuveriverksamhet i kom- munalägda hamnar, eller om understöd i aktuellt avseende bedöms vara nödvändigt för att garan- tera en minimistandard av kommersiell service för handeln och hushållen i kommunen. Kom- munalt näringslivsstöd ska som huvudregel avse enbart åtgärder som allmänt främjar näringslivet i kommunen eller generellt vänder sig till viss bransch, grupp av näringsidkare eller motsvarande.

När det gäller riktat näringslivsstöd som syftar till att motverka risk för arbetslöshet har i lag- förarbetena till kommunallagen, prop. 1990/91:117, s. 134 f., särskilt framhållits bl.a. att det är främst en statlig angelägenhet att medverka till en från samhällelig synpunkt lämplig lokalisering av näringslivet.20 Föredragande departementschefen anförde bl.a. följande ”Det är av olika regional- politiska skäl inte heller lämpligt att kommunerna engagerar sig i enskilda företag med direkt stöd. De internationella överenskommelser som Sverige på senare år slutit ger ytterligare grund för att inte tillåta konkurrenssnedvridande stödåtgärder till företag. Individuellt inriktat stöd bör få förekomma endast i undantagsfall. Detta bör i lagen komma till uttryck genom att det ska krävas synnerliga skäl för sådant stöd”.

I enlighet med bl.a. detta har som huvudregel i rättspraxis kommunala beslut som avser närings- livsunderstödjande åtgärder för att motverka en befarad lokal arbetslöshet upphävts såsom stri- dande mot den kommunala kompetensen.

I RÅ 1993 ref. 98 upphävdes ett av kommunfullmäktige beslutat borgensåtagande på tre miljoner kronor för ett lokalt industriföretag som hade motiverats med att det i en liten ort annars riskerade uppkomma en betydande lokal arbets- löshet. Kammarrätten i Jönköping, vars beslut senare fastställdes av Högsta förvaltningsdomstolen (dåvarande Rege- ringsrätten), konstaterade att det enligt gällande lag krävs synnerliga skäl för att individuellt inriktat stöd till enskilda näringsidkare ska tillåtas. Med hänsyn härtill, och att det i relevanta förarbetsuttalanden på ett mycket tydligt sätt klargjorts att ett kommunalt stöd till enskild näringsidkare för att motverka arbetslöshet inte kan godtas annat än i rena undantagsfall, fann domstolen att det trots en besvärande arbetslöshetssituation inte hade visats att kravet på synnerliga skäl var uppfyllt.

De kompetensmässiga begränsningar som sålunda kommer till uttryck genom bl.a. de refererade bestämmelserna ska även gälla för verksamhet som bedrivs i kommunala företag.

Såvitt gäller kommunernas rätt att tillhandahålla lokaler för det enskilda näringslivets behov ses detta sedan tidigare, generellt sett, inte som någon kommunal uppgift.

Det framgår dock av förarbetena till kommunallagen21 att det kan anses falla inom den kommunala kompetensen att på ett allmänt näringsfrämjande sätt tillgodose den mindre industrins och hant-

18 Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF) utgör tillsammans med Fördraget om Europeiska unionen (FEU) och Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (Rättighetsstadgan) de s.k. EU-fördrag som har ersatt det tidigare gällande EG-fördraget.

19 Se prop. 1990/91:117, s. 154.

20 Äldre praxis på området har under vissa förutsättningar godkänt kommunala engagemang i form av företagsförvärv i sysselsättningsuppehållande syfte. Så länge kommunen har haft ett ägarintresse har kommunen även haft befogenhet att göra vissa räddningsaktioner för företaget. Någon rätt till i verklig mening aktiv förvaltning synes emellertid inte tillerkännas av rättstillämpningen, se RÅ 1974 A 877. Någon motsvarande möjlighet för kommuner att ekonomiskt bidra till företag i vilka kommunen inte har något tidigare ägarintresse föreligger heller inte i praxis.

21 Prop. 1990/91:117.

verkets behov av lokaler, under förutsättning att verksamheten inriktas på företagarkollektivet i all- mänhet. Sådana beslut om t.ex. markförberedande åtgärder eller för uppförande av byggnader i s.k. småindustri- och hantverkshus och i företagarparker har därför godkänts i praxis. Kommunerna har även varit berättigade till s.k. regionalt investeringsstöd för uppförande av lokaler för uthyrning under förutsättning att lokalerna endast hyrs ut till små och medelstora företag vilka annars bedöms sakna möjlighet att själva bygga lokaler.

I samband med en översyn av lagstiftningen som genomförts genom tillkomsten av lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter utvidgades kompetensen genom 3 kap. 6 § andra stycket denna lag. Enligt denna undantagsbestämmelse tillåts kommunerna att vid särskilda skäl även tillgodose enskilda företags behov av lokaler, och ges på detta sätt tillfälle att medverka till företagsetableringar och till de lokala företagens expansion.

Vad som ingår i begreppet särskilda skäl får enligt lagförarbetena22 bedömas från fall till fall. Regeringen understryker dock att en grundförutsättning alltid ska vara att det enskilda företaget vid en objektiv bedömning måste anses sakna möjlighet att själv göra investeringen och att uthyrnings- verksamheten ska ske på affärsmässiga grunder.

Någon rätt för en kommun att från ett industriföretag förvärva dess redan befintliga lokaler, för att sedan hyra tillbaka dessa till företaget i ett s.k. sale-and-leaseback-förfarande, följer emellertid inte av lagen och har heller inte tillåtits i vägledande rättspraxis.

I RÅ 1973 not. C:176 upphävde Högsta förvaltningsdomstolen (dåvarande Regeringsrätten) ett kommunalt full- mäktigebeslut om att från ett enskilt industriföretag förvärva en verkstadsanläggning för att sedan hyra tillbaka anläggningen till säljaren. Högsta förvaltningsdomstolen uttalade att det inte utan särskilda skäl kan anses ligga inom en kommuns kompetens att förvärva en industribyggnad av ifrågavarande slag på villkor att den ska upplåtas till säljaren samt konstaterade att några särskilda skäl23 inte förelåg i det aktuella fallet.

I RÅ ref. 1967:35 upphävde Högsta förvaltningsdomstolen (dåvarande Regeringsrätten) ett kommunfullmäktige- beslut att tillskjuta medel till en kommunal industristiftelse så att stiftelsen av enskilt industriföretag kunde förvärva en industribyggnad som var belägen på kommunens mark och upplåta anläggningen (mark och byggnad) tillbaka till industriföretaget. Högsta förvaltningsdomstolen fastställde att kommunen därmed överskridit sin befogenhet eftersom det inte är någon kommunal angelägenhet att på detta sätt tillhandahålla industrilokaler åt enskilda näringsidkare.24

Det primära ändamålet med sådan transaktion är nämligen inte att bereda det berörda företaget till- gång till ändamålsenliga lokaler i sig, utan att i ett lån- eller kreditlikande förfarande frigöra kapital och därmed lämna kommunalt ekonomiskt stöd till företaget.

I RÅ 1989 not. 78 upphävdes ett kommunalt beslut om ett sale-and-leaseback-förvärv eftersom det ansågs innebära olovligt kommunalt stöd. Kommunfullmäktige hade tidigare beslutat om kommunal borgen i syfte att stödja ett lokalt varvsföretag, vilket beslut efter överklagande sedermera kommit att upphävas av domstol. Kommunfullmäktige fattade därefter ett nytt beslut som innebar att kommunen istället skulle förvärva varvets industrifastigheter och sedan hyra ut dem till varvsföretaget. Utredningen i målet visade inte annat än att kommunens syfte med detta senare beslut hade varit att stödja företaget ekonomiskt i en trängd situation, varför Högsta förvaltningsdomstolen (dåvarande Regerings- rätten) konstaterade att kommunen överskridit sin befogenhet.

Det är exempelvis inte tillåtet för en kommun att genom ett bolag ägna sig åt verksamhet som faller utanför den kommunala kompetensen, och som kommunen således skulle vara förhindrad att bedriva i eget namn. Sålunda får en kommun genom exempelvis bolagsbildning inte utvidga sin kompetens.25

22 Se prop. 2008/09:21, s . 54, f. – där även framgår att särskilda skäl kan anses föreligga om kommunen utgör stödområde enligt förordning (1999:1382) om stödområden för vissa regionala företagsstöd och att investeringar såsom byggande av teknikparker som är avsedda både för små och större företag kan i vissa fall utgöra en sådan situation som omfattas av rekvisitet.

23 Rekvisitet särskilda skäl har i nu gällande lagstiftningen kommit att ersättas med synnerliga skäl i 2 kap. 8 § kommunallagen, men gäller för riktad lokalanskaffning enligt 3 kap. 6 § lagen om vissa kommunala befogenheter.

24 För liknade avgöranden se även RÅ 1966 ref. I 25, RÅ 1973 ref. A 52 samt RÅ 1989 not. 78.

25 Se bl.a. prop. 1990/91:117, s. 50 f. samt Dalman m.fl. ”Kommunallagen – med kommentarer och praxis”, femte upplagan (2011), s. 225.

Av 3 kap. 17 § kommunallagen följer att om en kommun lämnar över vården av en kommunal angelägenhet till ett aktiebolag där kommunen direkt eller indirekt innehar samtliga aktier, ska fullmäktige se till att få ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas. En föreskrift med sådan innebörd ska finnas införd i det kommunala bolagets bolagsordning eller följa av andra statuter för bolaget. Vad gäller de nu aktuella förhållandena har även en sådan bestämmelse införts i 15 § Hibabs bolagsordning.5 Kommunstyrelsen ska vidare, i årliga beslut jml. 6 kap. 1 a och 1 b §§ kommunallagen, pröva om de verksamheter som hel- eller delägda kommunala aktiebolag har bedrivit är förenliga med det fastställda kommunala ändamålet och har utförts inom ramen för de kommunala befogenheterna. Om kommunstyrelsen därvid finner att så inte är fallet ska den lämna förslag till fullmäktige om nödvändiga åtgärder.26

En begränsning av möjligheterna för bl.a. kommuner att utge riktat näringslivsstöd följer även av unionsrättslig reglering. För att pröva om ett statligt stöd omfattas av unionsrätten ska enligt art.

107.1 FEUF27 en bedömning göras i fyra avseenden. Stödet ska (1) ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel och (2) innebära en fördel för mottagaren som (3) gynnar visst företag eller viss produktion. Stödet ska även (4) snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen och påverka handeln mellan medlemsstaterna (samhandelsintresset). Enligt EU-domstolens praxis28 ska effek- terna av en affär, och då närmast frågan om mottagarens konkurrensvillkor påverkas positivt, till- mätas avgörande betydelse vid bedömningen om en åtgärd ska anses utgöra stöd i unionsrättslig mening. Vid bedömningen kan även syftet med åtgärden vägas in.29 Som exempel på stödinstru- ment som omfattas av den unionsrättsliga regleringen kan nämnas bidrag, lån eller kapitaltillskott.30

Med medlemsstat avses i nu aktuellt fördragshänseende inte enbart staten på central nivå utan även regionala och lokala offentliga organ. En kommun och dess myndigheter omfattas således av statsbegreppet enligt EU-domstolens praxis.31 Det följer vidare av domstolens fasta praxis32 att det inte finns någon anledning att göra åtskillnad mellan sådana fall där stödet ges direkt av en myndig- het eller av andra organ, exempelvis bolag som har inrättats av myndigheten. Det är således inte möjligt att genom att tillskapa självständiga organ med uppgift att bl.a. distribuera stöd kringgå reg- lerna om statligt stöd.

En planerad åtgärd som innefattar statligt stöd kan, efter anmälan till EU-kommissionen, under vissa förutsättningar förklaras vara förenlig med den gemensamma marknaden. Ingen annan än EU- kommissionen – eller ytterst EU-domstolen – har behörighet att bedöma huruvida en planerad stödåtgärd kan anses förenlig med art. 107.1 FEUF. Det ankommer således inte på medlems- staternas nationella myndigheter eller domstolar att göra någon sådan bedömning.33

För att EU-kommissionen ska kunna få ett relevant underlag för sin statsstödsbedömning enligt art. 107.1 finns det en i art. 108.3 FEUF införd allmän anmälningsplikt, s.k. notifieringsskyldighet, enligt vilken medlemsstaternas myndigheter ska underrätta kommissionen om alla planer på att

26 Den aktuella föreskriften infördes genom en lagändring (se ändringsförfattningen 2012:390) som trädde ikraft omedelbart den 1 januari 2013 (se prop. 2011/12:106, s. 117).

27 Tidigare återfanns motsvarande bestämmelse i art. 87.1 EG-fördraget.

28 Se EU-domstolens dom av den 2 juli 1974 i mål C-173/73, Italien mot kommissionen, REG 1974 s. 709, p. 27.

29 Se bl.a. Xxxxxx Xxxxx, doktorsavhandlingen: ”Kommunen som konkurrent - Kommunalrättsliga befogenheter och konkurrensrättsliga begränsningar” (2008), s. 174.

30 Se bl.a. EU-kommissionens beslut mot Tyskland av den 3 juli 1998 avseende statligt stöd, Stadt Mannheim, ärende nr C 27/98 (ex NN 41/97) (98/C 207/06).

31 EU-domstolens dom av den 14 oktober 1987 i mål nr C-248/84, Tyskland mot kommissionen, REG 1987. 32 EU-domstolens dom av den 16 maj 2002 i mål C‑ 482/99, Stardust Marine, REG 2002, s. I‑ 4397.

33 Nationell domstol har dock att pröva huruvida en beslutat åtgärd innefattar statligt stöd, samt klarlägga om åtgärden skulle förhandsanmälts

(notifierats) till EU-kommissionen. Den nationella domstolen ska vidare, i fall där anmälningspliktigt statsstöd kan konstateras föreligga, medverka till att stödet återförs i avvaktan på att åtgärden anmälts och godkänts av EU-kommissionen - se bl.a. Europeiska kommissionen, skrivelse av den 19 april 2011 till Sveriges ständiga representation vid Europeiska unionen, dnr. COMP. H3/AMW *2011/038611.

vidta eller ändra stödåtgärder. Underrättelsen ska ske i så pass god tid att kommissionen kan yttra sig om de planerade åtgärdernas förenlighet med art. 107.1 FEUF.

Intill dess att EU-kommissionen godkänt förenligheten av visst förfarande är den berörda myndig- heten förbjuden att besluta om eller verkställa den aktuella åtgärden i fråga.34 Först i det fall att EU- kommissionen dröjer mer än två månader med att yttra sig över ett notifierat förfarande tillåts den berörda myndigheten besluta om eller verkställa åtgärden i fråga.35

Alla åtgärder som kan klassificeras som statligt stöd enligt art. 107.1 FEUF måste således som huvudregel notifieras EU-kommissionen. Undantag från denna notifieringsskyldighet föreligger endast om (1) stödet är av mindre betydelse, d.v.s. värdet av den planerade stödåtgärden under en period av tre beskattningsår understiger 200.000 euro per stödmottagare,36 eller (2) om stödet om- fattas av något s.k. gruppundantag enligt en särskild EG-förordning37, eller (3) om de s.k. Altmark- kriterierna befinns uppfyllda.38

För svenskt vidkommande har den unionsrättsliga statsstödsregleringen införlivats genom stats- stödslagen. Enligt 12 § denna lag har den som avser att vidta eller ändra stödåtgärder som Europeiska kommissionen enligt artikel 108.3 FEUF ska underrättas om, att lämna upplysningar om åtgärderna till regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer.39

I nationell domstolspraxis40 har kommunala beslut som innefattar otillåtet stöd, d.v.s. där anmälan till EU-kommissionen inte skett i föreskriven ordning, ansetts strida mot lag eller annan författning och således kunnat undanröjas genom s.k. laglighetsbesvär enligt 10 kap. 8 § första stycket punkten 4 kommunallagen.41 Även kommunala stödåtgärder som riktar sig till av kommunen helägda kommunala bolag har i svensk rättspraxis ansetts utgöra otillåtet stöd.34

Yttrande

Hässleholms kommun har beretts tillfälle att yttra sig över en promemoria med en preliminär bedömning som upprättats i ärendet, utan att inom anvisad tid inkomma med något svar.42

Bedömning

34 Se EU-domstolens dom av den 11 mars 2010 i mål C-1/09, SIDE, REG 2010 s. I-0000.

35 Se Europeiska rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för art. 93 i EG-fördraget (numera art. 87).

Se även Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 794/2004 av den 21 april 2004 med genomförandebestämmelser för förordning 659/1999).

36 Se art. 2 .2 samt art. 2.4 (d) läst mot bl.a. punkten 15 i betänkandesatsen, Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 1998/2006 av den 15 december 2006 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i fördraget på stöd av mindre betydelse (EUT L 379, 28.12.2006), den s.k. de- minimisförordningen.

37 Se Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 800/2008 av den 6 augusti 2008 genom vilken vissa kategorier av stöd förklaras förenliga med den gemensamma marknaden enligt artiklarna 87 och 88 i fördraget (den s.k. allmänna gruppundantagsförordningen).

38 Se EU-domstolens dom av den 24 juni 2003 i mål C-280/00, Altmark Trans, REG 2003, s. I-7747, pp. 87-95 enligt vilken en statlig åtgärd inte omfattas av bestämmelsen om statsstöd i nuvarande art. 107.1 FEUF (tidigare art. 87.1 EG) i den mån som åtgärden ska anses utgöra ersättning som motsvarar ett vederlag för tjänster som det mottagande företaget har tillhandahållit för att fullgöra skyldigheter avseende allmännyttiga tjänster, när åtgärden i själva verket inte innebär att dessa företag gynnas ekonomiskt och således inte har som verkan att dessa företag får en mer fördelaktig konkurrensställning än konkurrerande företag. EU-domstolen uppställer därvid fyra kriterier vilka samtidigt ska vara uppfyllda. (1) För det första ska det mottagande företaget faktiskt ha ålagts skyldigheten att tillhandahålla allmännyttiga tjänster, och dessa skyldigheter ska vara klart definierade. (2) För det andra ska de kriterier på grundval av vilka ersättningen beräknas vara fastställda i förväg på ett objektivt och öppet sätt. (3) För det tredje får ersättningen inte överstiga vad som krävs för att täcka hela eller delar av de kostnader som har uppkommit i samband med skyldigheterna att tillhandahålla allmännyttiga tjänster, med hänsyn tagen till de intäkter som därvid har erhållits och till en rimlig vinst på grundval av fullgörandet av dessa skyldigheter. (4) För det fjärde skall, när det företag som ges ansvaret för att tillhandahålla de allmännyttiga tjänsterna inte har valts ut efter ett offentligt upphandlingsförfarande, storleken av den nödvändiga ersättningen ha fastställts på grundval av en undersökning av de kostnader som ett genomsnittligt och välskött företag som är utrustat med erforderlig utrustning skulle ha åsamkats vid fullgörandet av tjänsterna i fråga, med hänsyn tagen till de intäkter som därvid skulle ha erhållits och till en rimlig vinst.

39 För närvarande handläggs aktuella anmälningsärenden av Regeringskansliet (Näringsdepartementet).

40 Beträffande svensk nationell rättspraxis avseende otillåtet stöd, se ovan refererade avgöranden av Kammarrätten i Stockholm i mål 4514-07 samt Kammarrätten i Göteborg i mål 7739-09, se även Länsrätten i Blekinge län, dom av den 21 oktober 2008 i mål 316-08. I fråga om oförenligt stöd, se Kammarrätten i Sundsvall, dom av den 9 april 2008 i mål 1715-06 samt Förvaltningsrätten i Uppsala, dom av den 16 december 2010 i mål 6694-10 samt av den 4 mars 2011 i mål 4855-10.

41 Se även prop. 2012/13:84, s. 25, 41 och 43 samt SOU 2011:69, s. 202 och 232, där det framgår att en möjlig väg för att fastställa att ett olagligt statsstöd utgått kan vara genom laglighetsprövning enligt 10 kap. KL.

42 Kommunen har dock skriftligt bekräftat mottagandet av kommissionens preliminära utredningspromemoria.

Konkurrenskommissionen är en oberoende expertgrupp som uppmärksammar och motverkar fall där offentliga organ genom överträdelse av lag, genom subventioner eller genom att samman- blanda myndighetsutövning med annan verksamhet, snedvrider konkurrensen.

Av utredningen i ärendet framgår att det av Hässleholms kommun helägda bolaget Hibab har antagit ett erbjudande från Läreda, att för knappt 10 miljoner kronor förvärva detta företags befint- liga industrifastighet, Hässleholm Kuggen 14, för att sedan hyra tillbaka lokalerna till Läreda.

Förvärvet har inte motiverats av något särskilt kommunalt behov av de aktuella fastigheterna, och ska såvitt framgår av det hyresavtal m.m. som har överenskommits mellan parterna fortsätta att hyras av Läreda under i vart fall tio år. Som fastighetsöverlåtelsen har kommit att utformas har även giltigheten av överlåtelsen gjorts beroende av ett villkor som gör att Läredas styrelse under en period av två år kan upphäva affären och på detta sätt lösa tillbaka fastigheterna mot återbetalning av köpeskillingen.

Av kommunallagen följer ett antal lagliga begränsningar av vad kommuner och kommunala företag tillåts ägna sig åt. Riktat stöd till ett enskilt företag som är i behov av lokaler i kommunen tillåts undantagsvis ske om det föreligger särskilda skäl. Kommunerna ges i så fall möjlighet att medverka till företagsetableringar och till de lokala företagens expansion genom att uppföra och tillhandahålla lokaler till företag som annars saknar möjlighet att själva göra erforderliga investe- ringar.

I föreliggande fall är det emellertid inte fråga om någon sådan åtgärd, eftersom de aktuella lokalerna redan är uppförda och disponeras av Läreda, som efter försäljningen även ska fortsätta att hyra dessa under minst tio år. Dylika stöd i s.k. sale-and-leasback-förfaranden har inte tillåtits i vägledande praxis. Det har heller inte ansetts ingå i de kommunala befogenheterna att lämna riktat ekonomiskt stöd till enskilda företag för att exempelvis förebygga en befarad lokal arbetslöshet.

Detta gör att Hibabs aktuella förfoganden innebär ett överskridande av den kommunala kompetensen. Fastighetsförvärvet innefattar därför sådana kommunalrättsliga överväganden att det, den oaktat värdet i sig, får anses ha sådan principiell beskaffenhet att kommunfullmäktige i Hässleholm borde ha fått ta ställning till Hibabs beslut jml. 3 kap. 17 § kommunallagen och 15 § Hibabs egen bolagsordning.4

Fastighetsförvärvet har kommit att utformas med ett långsiktigt hyresavtal och en klausul som ger möjlighet för Läreda att återlösa Fastigheten. Mycket talar för att detta närmast är motiverad av att kunna frigöra kapital hos Läreda, som är ett förhållandevis stort utvecklings- tillverknings- företag med verksamhet på den konkurrensutsatta marknaden för fordonssäkerhetsprodukter.

Läreda har även under period av minst tre år uppvisat ekonomiska förluster.

Ett sådant kommunalt företagsstöd, som gynnar visst företag eller produktion och som hotar att snedvrida konkurrensen och påverka handeln mellan medlemsstaterna, riskerar även att strida mot EU:s statsstödsbestämmelser och kan inte anses vara av mindre betydelse. Eftersom Xxxxxx är verksamt på en konkurrensutsatt marknad utan särskild nationell begränsning finns det även ett bestämt samhandelsintresse av att konkurrensen inte snedvrids.

Mot denna bakgrund och eftersom det nu aktuella fastighetsköpet inte avser att fylla något kommunalt behov, utan närmast är ägnat att lösgöra kapital hos Läreda, kan åtgärden därmed även anses utgöra ett anmälningspliktigt stöd enligt EU:s statsstödsbestämmelser. Den av Hässleholms kommun och Hibab beslutade åtgärden borde vid detta förhållande redan på planeringsstadiet ha anmälts till regeringen, för vidare befordran (notifiering) till EU-kommissionen.

Huruvida fastighetsförvärvet innebär ett kompetensöverskridande i kommunal- och unionsrätts- lig mening avgörs ytterst av allmän förvaltningsdomstol och eventuellt av EU-domstolen. Enligt Konkurrenskommissionens mening är förfarandet i vart fall ägnat att snedvrida konkurrensförut- sättningarna på ett sätt som gör att det finns anledning att rikta allvarlig kritik mot kommunen.