JU R ID IS K A F A K U LTETEN

VI D L UNDS UNI VE RS I T E T

Kassiani Neopoulou

Ändring av avtalat pris vid kost- nadsändringar i entreprenader

JURM02 Examensarbete Examensarbete på juristprogrammet 30 högskolepoäng

Handledare: Xxxxxx Xxxxxxxxxx Termin för examen: VT24

Innehåll

SUMMARY

Summary

Due to the recent price developments in the construction and civil engineer- ing industry, which have affected Swedish contracts, the application of AB 04 Chapter 6 Section 3 has been brought to attention. This provision ad- dresses under which circumstances cost changes can lead to adjustments of the agreed price. It is closely related to a clause introduced during the oil crisis in the 1970s. There is limited established practice around this provi- sion, except for a ruling from the Court of Appeal for Skåne and Blekinge on April 17, 1978, in case no. T 188/76. The lack of established practice leads to many interpretative questions related to the provision. This thesis carefully analyzes the different elements of AB 04 Chapter 6 Section 3 to clarify how it should be interpreted in today's market conditions. By consid- ering both conventional and unconventional legal sources, this thesis aims to provide a deeper understanding of how AB 04 Chapter 6 Section 3 can be interpreted and applied, taking into account the various interests that parties in construction contracts represent.

The thesis continuously explores analytical methods to interpret AB 04 Chapter 6 Section 3. Since the provision contains several elements that are open to interpretation, a thorough analysis is necessary to clarify in which cases the provision is applicable. Some elements have been more difficult to interpret than others. This is especially true for the elements of abnormal price change, unforeseeability, and significance. They are designed in such a way that it is not possible to conclude that the elements can be considered to have a specific concrete meaning. The thesis examines different opinions in the construction industry. Documents written by various actors in the con- struction industry are used as a basis to identify which issues are relevant in the current market situation and to gather arguments for and against differ- ent ways of applying AB 04 Chapter 6 Section 3. Doctrine and dispositive law also play a central role throughout the thesis analysis.

The analysis of the thesis has led to the conclusion that AB 04 Chapter 6 Section 3 contains several conditions that require a comprehensive assess- ment of the circumstances in each individual case. It is difficult to generally comment on the use of the provision at an abstract level due to the complex- ity surrounding foreseeability, significance, and reasonableness. The com- plicated structure of the provision and its sometimes unclear expressions of- ten result in conflicts between the client and the contractor regarding the ap- plication of the provision. It has been possible to see certain patterns in how clients' and contractors' arguments differ. This is especially true for the as- sessment of foreseeability and significance, where the parties' arguments differ significantly. These patterns have been linked to their respective inter- ests. It has also been possible to distinguish certain guidelines for how the provision should be applied, where clients' and contractors' arguments often

coincide, for example regarding the element of abnormal price change.

Sammanfattning

Till följd av senaste tidens prisutveckling inom bygg- och anläggnings- branschen, som har påverkat svenska entreprenader, har tillämpningen av AB 04 kap. 6 § 3 aktualiserats. Bestämmelsen adresserar i vilka fall kost- nadsändringar kan medföra ändringar av avtalat pris. Den har starka sam- band med en klausul som infördes under oljekrisen på 1970-talet. Det finns begränsat med etablerad praxis kring denna bestämmelse, förutom ett avgö- rande från hovrätten över Skåne och Blekinge den 17 april 1978 i mål nr T 188/76. Avsaknaden av praxis leder till många tolkningsfrågor kopplade till bestämmelsen. Denna uppsats analyserar noggrant de olika rekvisiten i AB 04 kap. 6 § 3, för att klargöra hur denna bör tolkas i dagens marknadsförhål- landen. Genom att beakta både konventionella och otraditionella rättskällor strävar denna uppsats efter att ge en djupare förståelse för hur AB 04 kap. 6

§ 3 kan tolkas och tillämpas, med hänsyn till de olika intressen som parter i entreprenadrättsliga avtal representerar.

Uppsatsen utforskar kontinuerligt analysmetoder för att tolka AB 04 kap. 6

§ 3. Eftersom bestämmelsen innehåller flera rekvisit som är öppna för tolk- ning, är en djupgående analys nödvändig för att klarlägga i vilka fall be- stämmelsen är tillämplig. Vissa rekvisit har varit svårare att tolka än andra. Det gäller framför allt rekvisiten onormal prisförändring, oförutsebarhets- och väsentlighetsrekvisitet. De är utformade på ett sådant sätt det inte är möjligt att komma fram till att rekvisiten kan komma att anses ha en viss konkret innebörd. I uppsatsen undersöks olika uppfattningar i byggbran- schen. Dokument som är skrivna av olika aktörer i byggbranschen används som underlag för att identifiera vilka frågeställningar som är relevanta i den nuvarande marknadssituationen samt för att samla argument för och emot olika sätt att tillämpa AB 04 kap. 6 § 3. Även doktrin och dispositiv rätt spe- lar en central roll genom uppsatsens analys.

Uppsatsens analys har lett till slutsatsen att AB 04 kap. 6 § 3 innehåller flera villkor som kräver en samlad bedömning av omständigheterna i varje enskilt fall. Det är svårt att generellt uttala sig om bestämmelsens användning på en abstrakt nivå på grund av komplexiteten kring förutsebarhet, väsentlighet och skälighet. Bestämmelsens komplicerade uppbyggnad och dess ibland otydliga uttryck borde ofta resultera i att beställaren och entreprenören ham- nar i konflikt rörande stadgandets tillämpning. Det har varit möjligt att se vissa mönster kring hur beställares och entreprenörers argumentation skiljer sig åt. Det gäller framför allt förutsebarhets- och väsentlighetsbedömningen där sidornas argumentation skiljer sig avsevärt. Dessa mönster har kunnat kopplas till deras respektive intressen. Det har även varit möjligt att urskilja vissa riktlinjer för hur bestämmelsen bör tillämpas, där oftast entreprenörers och beställares argumentation sammanfaller, exempelvis vad gäller rekvisi- tet onormal prisförändring.

Förord

När jag började mina studier vid Juridiska fakulteten i Lund för 4,5 år sedan, hörde jag ofta från människor runt mig att studietiden skulle gå otroligt snabbt. Jag var mycket skeptisk till dessa påståenden, men nu, i efterhand, kan jag konstatera att åren verkligen har flugit förbi.

Under min studietid har jag mött många underbara och ambitiösa personer. Det hade varit enklast att skriva ”ingen nämnd, ingen glömd”, men jag vill ändå särskilt tacka Xxxxx för att ha förgyllt min studietid på ett alldeles spe- ciellt sätt. Xxxx också till min underbara familj och vänner för allt stöd ge- nom åren.

Tack till min handledare Xxxxxx Xxxxxxxxxx för värdefulla synpunkter på uppsatsen.

Förkortningar

AB Samlingsbeteckning för Allmänna be stämmelser för byggnads-, anläggnings-

, och installationsentreprenader AB

04 och Allmänna bestämmelser för tota- lentreprenader avseende byggnads-, anläggnings och installationsentreprenader ABT 06

AB 04 Allmänna bestämmelser för byggnads; anläggnings- och installationsentreprena- der AB 04

AB 92 Allmänna bestämmelser för byggnads; an läggnings- och installationsentreprenader AB 92

ABT 06 Allmänna bestämmelser för totalentrepre nader avseende byggnads-, anläggnings- och installationsarbeten ABT 06

ABM 07 Allmänna bestämmelser för köp av varor i yrkesmässig byggverksamhet ABM 07

Avtalslagen Lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område

BKK Byggandets Kontraktskommitté

HD Högsta domstolen

Konsumenttjänstlagen Konsumenttjänstlag (1985:716) KKV Konkurrensverket

Köplagen Köplag (1990:931)

NJA Nytt Juridiskt Arkiv

Prop. Proposition

SBEF Svenska Byggnadsentreprenörföreningen

SCB Statistiska Centralbyrån

1 Inledning

1.1 Bakgrund

Det saknas generell lagstiftning om entreprenadavtal. I stället regleras entre- prenadavtal av standardavtal som förhandlats fram i byggbranschen. De sen- aste versionerna av standardavtalen är AB 04 och ABT 06. Entreprenadav- tal är typiskt sett långvariga avtal.1 Vid storskaliga byggprojekt sträcker sig arbetet ofta över flera år. Sådana projekt är känsliga för externa faktorer, och det finns en markant risk att det under projektets löptid uppstår situationer som inte var förutsebara vid avtalstillfället. Entreprenadkontrakt spelar en kritisk roll i att ge parterna verktyg för att hantera dessa oväntade omstän- digheter eller felaktiga antaganden på en principiell nivå. Denna förmåga till anpassning gör att entreprenadavtal ofta är flexibla i vissa avseenden.2

Efter att ett entreprenadavtal har slutits kan det ske en prisutveckling som gör att kostnaderna för arbetet blir högre än vad entreprenören räknat med. Huvudregeln inom entreprenadrätten är att entreprenören får bära sådana oförutsedda kostnadsökningar. När standardavtalen AB 04 eller ABT 06 gäller mellan parterna finns ett undantag från huvudregeln. Enligt kap. 6 § 3 i standardavtalen ska priset justeras vid oförutsedda och betydande kost- nadsförändringar som beror på extraordinära händelser. Eftersom AB 04 och ABT 06 vanligen används i entreprenadavtal, återfinns denna bestäm- melse i de flesta kontrakt inom byggsektorn.3

I kap.6 § 3 kan man utläsa att:

”Avtalat pris ska ändras med hänsyn till dels kostnadsändring på grund av myndighetsåtgärd, dels kostnadsändring som är förorsakad av krig eller an- nat krisliknande förhållande med liknande effekt och som avser förnödenhet eller tjänst som är nödvändig för entreprenaden, dels kostnadsändring som beror på onormala prisförändringar avseende material som ingår i entrepre- naden. Ändring av det avtalade priset skall dock ske endast om kostnads- ändringen varit oförutsebar och väsentligt påverkat hela kostnaden för entre- prenaden.”

Klausulen, som ursprungligen infördes i AB 04,4 har historiska rötter som sträcker sig tillbaka till SBEF Reservation 2/71. Denna särskilda reservat- ion, har i stort sett har samma formulering som AB 04 kap. 6 § 3.5 Den enda

1 NJA 2015 s. 862 p. 12.

2 Xxxxxxxxx och Xxxxxxxxxx, 2020, s. 20.

3 Samuelsson, 2011, s. 23.

4 För enkelhetens skull hänvisar jag enbart till AB 04, men det som skrivs angående AB 04 är även relevant för ABT 06.

5 BKK, 2009, s. 2.

skillnaden mellan texterna är att termen ”objekt” i reservationen har ersatts med termen ”entreprenaden” i AB 04 kap. 6 § 3.

AB 04 kap. 6 § 3 ansluter också till det så kallade ”Fastpriscirkuläret”,6 vil- ket tidigare reglerade när statliga myndigheter fick frångå avtalade fasta pri- ser på grund av kostnadsändringar. Det tidigare gällande Fastpriscirkuläret, som nu är upphävt, tillämpades inom ramen för offentliga upphandlingar och instruerade offentliga upphandlare att genomföra upphandlingar till ett fast pris utan möjlighet till indexjusteringar. Enligt cirkuläret var det dock möjligt för parterna att komma överens om en klausul som tillät prisjuste- ringar om kostnaderna ändrades på grund av myndighetsingripande, krig, andra krisförhållanden med liknande påverkan, eller vid ovanliga prisför- ändringar på material som användes i arbetet.7

Reservation 2/71 har varit föremål för prövning i hovrätten över Skåne och Blekinge med anledning av 1970-talets oljekris.8 Bestämmelsen i AB 04 kap. 6 § 3 har däremot inte blivit föremål för rättslig prövning. Det väcker frågor kring hur riskfördelningen ska se ut i ett entreprenadavtal som inklu- derar standardavtalet AB 04 när det uppkommit kostnadsökningar för bygg- material och andra nödvändigheter som krävs för arbetets utförande.

Paragrafens relevans har intensifierats på senare tid på grund av markanta prisuppgångar i byggbranschen, vilka kan förstås i kontexten av de anmärk- ningsvärda händelser som världen har bevittnat under de senaste åren. Spe- cifikt har coronapandemin och kriget i Ukraina varit händelser som redan har haft, och potentiellt fortsätter att ha, betydande inverkan på kostnadsut- vecklingen för entreprenadprojekt. Organisationen Byggföretagen har i PM:en ”Ändring av avtalat pris till följd av ökade kostnader för material” uppmärksammat att flera leverantörer rapporterade om betydande prisök- ningar på byggmaterial under våren 2021. Dessa ökningar inkluderade material som gips, isolering, stål, armering m.fl. Byggföretagen har rappor- terat att prishöjningarna i vissa fall har varit så stora som 65 procent. Den exakta orsaken till dessa prisökningar är inte entydigt känd av Byggföreta- gen, men några föreslagna faktorer inkluderar höjda oljepriser, råvarubrist, förändrade handelsmönster inklusive minskad export, samt utmaningar i lo- gistiksektorn. Även om en del av dessa faktorer kan kopplas till coro- napandemin, finns det indikationer på att andra orsaker också kan spela in.9

Den senaste tidens snabba ökning av kostnader har även haft en betydande effekt på entreprenörernas utgifter, något som även återspeglas i det nyligen

6 Kungliga Majestäts cirkulär (1973:667) till samtliga statsmyndigheter om upphandling av statliga byggnads- och anläggningsarbeten till fast pris.

7 Kungl. Maj:ts cirkulär 1973:667.

8 Hovrätten över Skåne och Blekinges dom 1978-04-17 i mål nr T 188–76 (Malmbetong- fallet).

9 Byggföretagen, 2022, s, 1.

offentliggjorda byggkostnadsindexet. Byggkostnadsindex för byggnader i januari 2023 ökade markant, upp 16,3% jämfört med året innan. Höjningen är den största i årstakt sedan 1974, drivet av högre räntekostnader och kost- nader för elkraft. Även byggmaterialkostnader steg, trots sjunkande priser på trävaror.10

1.2 Syfte och frågeställning

AB 04 kap. 6 § 3 är komplex och utmanande att tillämpa. Den består av flera villkor som öppnar för olika tolkningar. Denna uppsats ämnar under- söka hur bestämmelsen bör tolkas och vad som i så fall bli rättsföljden, detta ska ske genom att identifiera olika tolkningsalternativ. Mer bestämt är syftet att (a) identifiera olika tolkningsalternativ och (b) kartlägga argument för och emot dessa tolkningsalternativ samt (c) att undersöka vilka argument som framförs av aktörer med ”entreprenörintressen” respektive ”beställarin- tressen”. Syftet med uppsatsen är även att undersöka vad som händer om be- stämmelsen faktiskt blir tillämplig.

För att uppfylla uppsatsens syfte ska följande frågeställningar besvaras:

• Vilka villkor ska vara uppfyllda för att det avtalade priset ska ändras enligt AB 04 kap. 6 § 3?

• Vilka tolkningsalternativ finns det, och vilka argument kan identifie- ras för och emot dessa?

• Hur ska priset ändras om villkoren för ändring av priset är upp- fyllda?

• Xxx argumenterar entreprenörer och beställare för sina respektive ståndpunkter om tolkning och tillämpning av AB 04 kap. 6 § 3?

1.3 Metod och material

1.3.1 Rättsdogmatisk metod

Metoden som används för att uppfylla uppsatsens syfte kan beskrivas som rättsdogmatisk. Xxxxxxxxx beskriver den rättsdogmatiska metoden som ett verktyg för att rekonstruera en juridisk regel eller lösa ett juridiskt problem genom att tillämpa befintliga rättsregler. För att nå detta mål är det avgö- rande att utgå från allmänt erkända rättskällor, såsom lagtexter, domstolsav- göranden, förarbeten till lagar och juridisk doktrin. När det gäller tillgäng- liga rättskällor inom ett specifikt område, är det viktigt att väga dem mot varandra baserat på de unika egenskaperna som utmärker just det rättsområ- det. Enligt Kleineman är det därför av största vikt att ha en djupgående för- ståelse för det specifika rättsområde som studeras.11 Det ska framhållas att

10 SCB, 2023.

11 Kleineman, 2018, s. 21.

uppsatsen i sin helhet inte avser att ”fastställa gällande rätt” eller ”rekonstru- era en rättsregel”, vilket vanligtvis brukar förknippas med den rättsdogma- tiska metoden.12 Det är problematiskt att hävda att en analytisk granskning av ett avtalsvillkor representerar ”gällande rätt”, eftersom avtalsvillkor är unika standarder som grundläggande endast har juridisk effekt mellan de in- gående parterna.13

1.3.2 Avtalstolkning

Innehållet i ett avtal fastställs genom en helhetsbedömning av alla relevanta omständigheter i det specifika fallet.14 Det föreslås ofta olika tolkningsalter- nativ, och när det är möjligt väljer jag det alternativ som jag anser vara mest rimligt. Vilket material som beaktas och varför det beaktas vid redogörelsen för relevanta tolkningsfaktorer, samt vid analysen av rekvisiten i AB 04 kap. 6 § 3, kommer att tydliggöras i kapitel 2. Här kan kort nämnas att ordalydel- sen i AB 04 kap. 6 § 3 och övrig text i AB 04 är en given utgångspunkt. I avsaknad av andra tolkningsfaktorer läggs ett stort fokus på utfyllande rätts- regler. När rättsregler undersöks beaktas förarbetena till reglerna, rättspraxis och doktrin. Bland annat har HD under 2010-talet formulerat en specifik metod för tolkning av entreprenadavtal genom flera rättsfall. Denna metod, som beskrivs närmare i kapitel 2, har spelat en betydande roll för uppsatsens innehåll och struktur. Metoden tillämpas inte bara i analysen av de juridiska rekvisiten utan påverkar även uppsatsens övergripande disposition. Ett ex- empel på detta är hur andra bestämmelser inom AB 04 används för att granska varje rekvisit i ljuset av avtalets helhetssammanhang.15

1.3.3 Uppfattningar i branschen

För att kartlägga olika uppfattningar i branschen har även otraditionella käl- lor, som promemorior från Byggherrarna och Byggföretagen innehållande information om hur respektive organisation anser att AB 04 kap. 6 § 3 ska tolkas, undersökts. Dessa dokument, framställda av branschorganisationer med en läsekrets som gynnas av en viss tolkning, saknar den auktoritet som juridisk praxis och doktrinärt orienterad litteratur besitter. Trots detta har promemoriorna vunnit mark inom entreprenadrätten, där de ofta refereras av advokater i fackartiklar. Det råder en avsaknad av doktrin som omfattande behandlar AB 04 kap. 6 § 3, vilket har lett till att dessa promemorior kom- mit att spela en central roll, om än huvudsakligen som material för individu- ell analys.

Vad gäller praxis på området utgör Malmbetongsfallet en viktig del av upp- satsen. Fallet avgjordes år 1974 vilket gör att dess relevans i visst avseende

12 Kleineman, 2018, s. 21.

13 Westberg, 2020, s. 24.

14 Se kap. 2.

15 Xxxxxxxxx och Xxxxxxxxxx, 2020, s. 59.

kan ifrågasättas. Det har sedan dess tillkommit ny lagstiftning som gör att det blir nödvändigt att noggrant bedöma dess aktualitet. Vissa delar av do- men har således inte ansetts som relevanta enligt nuvarande rätt och lämnats utanför uppsatsen. Det bör också noteras att domen är från hovrätten och inte HD, därav har den inte samma prejudicerande verkan som en dom från HD hade haft. I avsaknad av mer aktuell praxis, framstår Malmbetongfallet som den mest relevanta juridiska praxis som är tillgänglig för undersök- ningen.

I analysen spelar även NCC:s stämningsansökan samt Örebro kommuns svaromål som har skickats in till Örebros tingsrätt, en stor roll. Stämnings- ansökan och svaromålet används för att analysera hur de olika parterna kan argumentera om tolkning av AB 04 kap. 6 § 3. Även när dessa källor be- handlas beaktas det att parterna representerar olika intressen i avtalsrelat- ionen. Dom i målet förväntas meddelas i slutet av 2024, vilket innebär att domen kommer att meddelas efter att uppsatsen har färdigställts.

1.4 Avgränsningar

Ett annat möjligt fokus för uppsatsen kunde varit att utforska under vilka omständigheter det överenskomna priset, i allmänhet, kan komma att ändras i entreprenadavtal. Valet att koncentrera sig på bestämmelserna i AB 04 be- ror på att dessa kontrakt tillämpas i majoriteten av fallen när det gäller entre- prenadavtal. Dessutom finns det ingen direkt lagstiftning som specifikt rik- tar sig till kommersiella entreprenader. Följaktligen blir AB 04 kap. 6 § 3 ofta relevant i diskussioner om prisjusteringar mellan en beställare och en entreprenör. Litteraturen tenderar också att ofta behandla frågor relaterade till entreprenadrätt med utgångspunkt i AB 04. AB 04 är utgångspunkten och det är utifrån den som problemen definieras och avgränsas.

Det hade varit av intresse att göra en analys av AB 04 kap. 6 § 3 med en nordisk komparativ utblick. Entreprenadavtal i både Norge och Danmark re- gleras vanligen av standardkontrakt. Att undersöka skillnader samt likheter mellan de nordiska ländernas olika standardavtal hade därav varit av in- tresse. Av utrymmesskäl lämnas dock det nordiska komparativa perspektivet utanför denna uppsats.

På grund av begränsat utrymme omfattar denna uppsats inte en analys av entreprenörens skyldighet att kommunicera eller deras ansvar att bevisa om- ständigheter för att genomföra en prisjustering enligt AB 04 kap. 6 § 3. Ut- gångspunkten är i detta hänseende att entreprenören behöver informera be-

ställaren för att åberopa nämnda bestämmelse och att entreprenören bär be- visbördan för att de specifika förutsättningarna i bestämmelsen är upp- fyllda.16

Det är ersättningsformen fast pris som behandlas i denna uppsats. Avgräns- ning har därmed gjorts mot andra ersättningsformer, såsom löpande räkning enligt självkostnadsprincipen, löpande räkning enligt à-prislista samt andra ersättningsformer. Detta beror på att kostnadsökningar i avtal med ersätt- ning enligt självkostnadsprincipen är självreglerande, eftersom beställaren faktureras för entreprenörens faktiska kostnader. För löpande räkning enligt à-prislistor finns en mekanism i AB 04 kap. 6 § 6 st. som möjliggör uppsäg- ning av ett à-pris vid ändrade förutsättningar om kostnaderna för arbetet på- verkas. Det är således främst fastprisentreprenader som påverkas av ökade materialkostnader, varför uppsatsen utgår ifrån dessa.

1.5 Disposition

I uppsatsen bedrivs en kontinuerlig analys på grund av att temat i fråga inte enbart kan analyseras i slutet. Detta förhållningssätt är motiverat av att AB 04 kap. 6 § 3 innehåller flera villkor och det saknas tydliga riktlinjer för hur de ska tolkas och tillämpas. Efter den inledande delen som etablerar grun- den för uppsatsens analytiska tillvägagångssätt, handlar kapitel 2 om tolk- ning av avtal där AB 04 utgör avtalsunderlag och tolkningsfaktorer rele- vanta att beakta vid tolkningen av AB 04 kap. 6 § 3. Kapitel 3 till 5 utfors- kar de olika rekvisiten i AB 04 kap. 6 § 3 genom att detaljerat undersöka de specifika omständigheterna som kan leda till prisjusteringar, samt förutse- barhet och väsentlig påverkan som kumulativa rekvisit för tillämpning av bestämmelsen. Kapitel 6 fokuserar på att analysera hur priset ska ändras om villkoren för ändring av priset är uppfyllda. Kapitel 7, som är uppsatsens sista kapitel, innehåller en avslutande sammanfattning och reflektion av vad som diskuterats i uppsatsen.

1.6 Tidigare forskning

Mycket har redan skrivits om entreprenadrätt, där litteraturen vanligen be- står av kommentarer till AB 04. I sina kommentarer till detta regelverk har Xxxxxxxxxx kortfattat behandlat kap. AB 04 kap. 6 § 3.17 Vidare finns end- ast ett domstolsavgörande som behandlar bestämmelsen.18 Övrigt publicerat material som tar upp bestämmelsen består av promemorior skrivna av

16 Samuelsson, 2022, s. 334.

17 Samuelsson, 2022.

18 Se Hovrättens dom i mål nr. T 1747–15

branschorganisationerna Byggföretagen och Byggherrarna, samt Trafikver- kets handledning.19 Det finns även ett antal artiklar publicerade på advokat- byråers hemsidor, vilket har skett som ett resultat av den ökade uppmärk- samheten kring bestämmelsen under prishöjningarna 2021 och 2022.20

19 Se Byggföretagen, 2022; Byggherrarna, 2021; Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxx x.fl., Praktisk till- lämpning av AB/ABT Kapitel 6 § 3, 2022.

20 Se t.ex. Moll Wendén, AB 04/ABT 06 kap 6 § 3 och prishöjning – när kan avtalat pris justeras?

2 Tolkning av AB-avtalen

2.1 Inledning

Som tidigare nämnt finns det ingen direkt tillämplig lag som regerar rättig- heterna och skyldigheterna i entreprenader mellan kommersiella partner.

Det som finns inom entreprenadrätten är i stället standardavtal som har ta- gits fram av BKK som företräds av både beställarsidan samt entreprenör- sidan. Dessa standardavtal är kompromissprodukter. Ett resultat av detta är att avtalen i vissa delar är otydliga. Därför spelar avtalstolkning en stor roll vid eventuella tvister.

När en tvist uppstår till följd av oklarheter eller otydligheter i ett avtal, blir principerna för avtalstolkning relevanta. Denna lära syftar till att klargöra vilka juridiska effekter som avtalet eller andra juridiska handlingar medför. Om avtalet inte ger vägledning angående den aktuella tvistefrågan, blir det nödvändigt att fylla i avtalets luckor. Det handlar då om att komplettera in- nehållet i den juridiska handlingen genom att utforska andra juridiska följ- der som rättsordningen föreskriver, vanligtvis genom utfyllande lagstiftning i antingen bindande eller dispositiv form.21

Den traditionella synen är att principerna för avtalstolkning är universella och tillämpas enhetligt för alla typer av avtal.22 HD hänvisar ofta till att en tolkningsfråga får avgöras i enlighet med ”vanliga principer för avtalstolk- ning”, ”allmänna avtalsrättsliga principer” eller liknande formuleringar.23

2.2 Avtalsrättsliga principer för avtalstolkning

Avtalslagen saknar regler för hur avtalstolkning går till. Avtalstolkningen bygger dock på vissa grundläggande principer som indirekt får betydelse i tolkningen.24

Avtalsfrihet är en grundläggande princip inom avtalsrätten som ger parterna möjlighet att själva utforma avtalets innehåll och dess juridiska konsekven- ser.25 Därför är målet med avtalstolkning att bestämma avtalets innehåll ba- serat på de ingående parternas avsikter. Enligt juridisk teori utgörs ett avtal

21 Lehrberg, 2020, s. 17.

22 Lehrberg, 2020, s. 52.

23 Se t.ex. NJA 2002 s. 378; NJA 2012 s. 1095 och NJA 2013 s. 1190.

24 Lehrberg, 2020, s. 26.

av två ömsesidigt överensstämmande viljeyttringar, nämligen anbud och ac- cept.26 Detta innebär att lagstiftarens avsikt är att tolkningen ska fokusera på att klargöra innehållet i dessa viljeyttringar. Ett fundamentalt problem som uppstår när standardavtal utgör innehåll i ett avtal är osäkerheten kring i vil- ken utsträckning den standardiserade texten faktiskt utgör en del av parter- nas överenskommelse. Detta beror på svårigheten att fastställa om texten speglar en medveten avsikt från någon av, eller båda, avtalsparterna.27 Detta kan innebära att det är omöjligt att fastställa en gemensam vilja mellan par- terna, eftersom avtalstexten inte har varit föremål för enskilda förhandlingar mellan dem.

En annan grundläggande princip är att avtal ska uppfyllas, vilket på latin ut- trycks som ”pacta sunt servanda”. Avtalslagen bygger på löftesprincipen, vilken innebär att de viljeförklaringar som lämnas av varje part är bindande. Enligt motiven är det en förutsättning för att en viljeförklaring ska vara bin- dande att den har blivit känd för motparten.28 För att mottagaren ska kunna uppfatta viljeyttringen måste den ha uttryckts i den yttre verkligheten. Tolk- ningen av viljeyttringar fokuserar därför på objektiva omständigheter. Avgi- varens avsikter, den ”inre viljan”, saknar därmed betydelse. Det är endast vad mottagaren rimligtvis har uppfattat som är avgörande för tolkningen.29 Därför är det berättigade intrycket som skapas av viljeyttringen som blir sty- rande för avtalstolkningen.

En annan central princip vid avtalstolkning är principen om formfrihet. Prin- cipen om formfrihet innebär att en viljeförklaring vanligtvis inte behöver följa någon specifik form för att vara juridiskt bindande. Detta innebär att avtal i princip kan ingås på vilket sätt som helst. En viljeförklaring kan ex- empelvis vara ett aktivt eller passivt agerande, skriftligt, en nick eller någon annan form av kommunikation, så länge det tydligt kan uppfattas som avsikt att genomföra en juridisk handling.30 Därför är det inte förvånande att det i förarbetena inte finns någon mer detaljerad definition av begreppet ”vilje- förklaring” förutom att den syftar till att etablera, upphäva eller förändra ett avtalsförhållande. Det betonas att det ”naturligtvis” inte är möjligt att ge be- greppet en mer specificerad innebörd. När det gäller innehållet i en viljeför- klaring påpekas det att detta måste fastställas genom tolkning av förkla- ringen, där alla relevanta omständigheter bör beaktas för en korrekt bedöm- ning av dess innebörd, inte bara dess ordalydelse.31

26 Ramberg och Ramberg, 2022, s. 180.

27 Ramberg och Ramberg, 2022, s. 167.

28 Prop. 1915:83.

29 Xxxxxxx, X. och Ramberg, C., 2022, s. 48.

30 Xxxxxxxxxx, X., 2016/17, s. 651.

31 Förslag 1914, s. 140.

I linje med dessa grundläggande principer är tolkningen av avtal inriktad på att fastställa parternas viljeförklaringar enligt deras avsikter. Detta görs ge- nom en övergripande bedömning av det rimliga intryck som varje parts handlingar har gett upphov till, där alla relevanta omständigheter beaktas. Principen om formfrihet gör det svårt att fastställa exakta riktlinjer eller reg- ler för avtalstolkning. De faktorer som blir avgörande framkommer först i specifika tolkningsfall.32

Även om det är utmanande att ge detaljerade riktlinjer för tolkning har många moderna författare försökt systematisera mer precisa principer base- rat på den rådande rättspraxisen.33 Sammanfattningsvis och i mycket enkla termer, börjar tolkningsprocessen med att ta hänsyn till subjektiva omstän- digheter. Målet är att undersöka om det vid tidpunkten för avtalsslutet fanns en gemensam avsikt enligt principen om den gemensamma partsviljan (falsa demonstratio non nocet). En annan situation som tas upp inom den subjek- tiva bedömningen, är om en part vid avtalsslutet utgick från att avtalet hade en viss innebörd och om motparten förstod eller borde ha förstått denna in- nebörd.34 I sådana fall ska tolkningen grundas på partens ”avvikande” upp- fattning om innebörden. Om den subjektiva tolkningen inte leder till något resultat, måste tolkningen ske utifrån den objektiva lydelsen av avtalet. I denna fas undersöks hur ordalydelsen ska förstås. Ordalydelsen tolkas sedan med hänsyn till kontexten, främst genom att ta hänsyn till avtalet som hel- het, och därefter med beaktande av parternas tidigare handlingar och sam- manhang. Allmänna normer kan också beaktas, såsom branschpraxis, dispo- sitiv rätt och rimlighetsöverväganden.35 Slutligen kan man använda sig av vissa hjälpregler, såsom oklarhetsregeln och minimumregeln.36

De författare som har systematiserat och formulerat principer för tolkning enligt ovan brukar dock vara försiktiga med att tilldela ”tolkningsregler” en allmängiltig betydelse. Vid försöken att systematisera påpekas vanligtvis att det inte är möjligt att hierarkiskt ordna tolkningsprinciper med generell gil- tighet.37 HD intar i många fall en återhållsam hållning gentemot färdiga tolkningsmallar. I de fall där HD har uttalat sig principiellt om olika kriterier att beakta vid tolkningen, slutar ofta uppräkningen med att det inte går att fastställa generellt vilka faktorer som kommer att vara styrande. I stället måste de avgöras utifrån en övergripande bedömning av det enskilda fal- let.38 Trots strävan att etablera tydligare riktlinjer för tolkningen är det tyd- ligt att utgångspunkten är att alla omständigheter måste beaktas och vägas samman i en övergripande bedömning. De tolkningskriterier som diskuteras

32 Hellner, 1993, s. 205.

33 Se t.ex. Xxxxxxxxxxx och Xxxxxx, Avtalsrätt II, 2010; Lehrberg, Avtalstolkning, 2020 och Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018.

34 Adlercreutz och Xxxxxx, 2010, s. 57 och 132.

35 Bernitz, 2018, s. 92–96.

36 Adlercreutz och Xxxxxx, 2010, s. 110.

37 Xxxxxxx, X. och Ramberg, C., 2022, s. 178.

38 NJA 2018 s. 834 p. 11.

i litteraturen och i HD:s principiella uttalanden bör betraktas som faktorer som kan vara relevanta att överväga i ett specifikt fall, snarare än fasta reg- ler för tolkning. Eftersom det handlar om en helhetsbedömning är det svårt att helt separera bedömningsprinciperna, eftersom de ofta verkar samverka. Detta gäller även uppdelningen mellan subjektiva och objektiva faktorer.39

2.3 Tolkning av AB 04

I entreprenadrätten används standardavtal som en grundläggande byggsten. Ett grundproblem som uppstår när standardavtal ingår i avtal är osäkerheten kring i vilken utsträckning den standardiserade texten utgör en del av parter- nas överenskommelse. Det är svårt att avgöra om den omfattas av någon medveten avsikt från en eller båda avtalsparterna.40 Det innebär alltså att det inte är möjligt att undersöka den gemensamma viljan hos parterna, eftersom avtalstexten inte har varit föremål för individuell förhandling mellan dem.

Som tidigare nämnts är utgångspunkten att samma principer för avtalstolk- ning gäller oavsett typ av avtal. Det finns dock uppfattningar om att tolk- ningen av bestämmelser i AB 04 bör ske på ett särskilt sätt. Enligt Xxxxxxxxx och Xxxxxxxxxx har det tidigare bland entreprenadjurister och andra aktiva inom bygg- och anläggningsbranschen funnits en ”traditionell” metod för tolkning av AB 04 som bland annat fokuserade på uttalanden i motiven. På senare år har det utvecklats en annan metod för att tolka bestämmelserna som skiljer sig från den ”traditionella” tolkningsmetoden. Ingvarson och Xx- xxxxxxxx anser att anledningen till att det har utvecklats en specifik tolkning- smetod är på grund av det unika sammanhanget där avtalen förekommer.41

Tidigare versioner av AB 04 gavs ut med motiv för att klargöra innebörden av bestämmelserna. Standardavtalen utgör den mest tillgängliga regleringen för kommersiella entreprenadavtal och används i de flesta av de avtal som ingås för entreprenader. Därigenom har avtalen fått en betydande ställning inom branschen. Kommersiella entreprenadavtal kan definieras som avtals- typer som styrs av standardavtal, och det har påpekats att dessa avtal har uppnått en status som kan jämföras med lagstiftning.42 Xxxxxxxxx och Xxxxx- ström menar att den traditionella tolkningen grundat sig i uppfattningen om att innebörden av AB:s bestämmelser tolkats utan något större beaktande av den dispositiva rätten. Tolkningen av avtalen har i stället fokuserat på BKK:s intention bakom villkoren, oavsett om detta har kommit till uttryck i ordalydelsen. Även motiv och kommentarer till äldre versioner av AB 04 har beaktats.43

39 Adlercreutz och Xxxxxx, 2010, s. 41.

40 Ramberg och Ramberg, 2022, s. 167–169.

41 Xxxxxxxxx och Xxxxxxxxxx, 2020, s. 59.

42 Xxxxxxxxx och Xxxxxxxxxx, 2020, s. 58.

43 Xxxxxxxxx och Xxxxxxxxxx, 2020, s. 59.

Att beakta BKK:s avsikter vid tolkning av AB-avtalens bestämmelser kan ifrågasättas. Även om avtalen har uppnått en ställning som kan jämföras med lag, är de inte lagstiftning. Ett avtal har generellt sett endast verkan mellan de parter som ingår avtalet och har därför ingen normativ effekt ut- anför det specifika avtalsförhållandet.44 Utgångspunkten är att parterna ut- tryckligen måste ha avtalat om att AB 04 ska tillämpas i avtalsförhållandet för att avtalens villkor ska gälla. På så sätt betraktas avtal med AB 04 som avtalsunderlag på samma sätt som andra avtal. Detta innebär att grundläg- gande avtalsrättsliga principer, som beskrivits tidigare, blir tillämpliga. Vid tolkningen beaktas alla omständigheter som kan antas vara relevanta för en korrekt bedömning av avtalets innehåll, vilket inkluderar parternas förstå- else av avtalet. Inom denna ram kan externa aktörers avsikter, såsom BKK:s, vara av betydelse, men bara om det kan antas vara i linje med vad parterna har förstått och utgått ifrån, vilket avgörs genom en bedömning i det enskilda fallet.

Genom ett antal domar från HD under 2010-talet har det också tydliggjorts, angående tolkningen av AB 04, att BKK:s avsikt inte anses vara bindande före parternas avsikt. De relevanta rättsfallen inkluderar NJA 2013 s. 271, NJA 2014 s. 960, NJA 2015 s. 862 och NJA 2018 s. 653. I dessa domar har HD, när andra avgörande tolkningskällor har saknats, lagt stor vikt vid dis- positiv rätt och rimlighetsavvägningar, och inte utrett BKK:s intentioner med bestämmelserna.

Förutom att rättsfallen har klargjort att BKK:s avsikt inte automatiskt ska tillmätas avgörande betydelse, verkar rättsfallen också ha lett till en ytterli- gare förståelse för att tolkningen av AB 04 ska genomföras på ett specifikt sätt. Xxxxxxxxx och Xxxxxxxxxx menar att HD har, genom rättsfallen, fastsla- git en tolkningsmetod som ska tillämpas på AB 04.45 Att man kan tolka rättsfallen på detta sätt har en grund. I dessa avgöranden uttalar sig HD prin- cipiellt om hur tolkningen av avtalet i det konkreta fallet ska genomföras, vilket upprepas i samtliga fall.

I NJA 2015 s. 862 punkt 12 sammanfattas den stegvisa metoden, vilken har sin utgångspunkt i den gemensamma partsavsikten. Om det inte finns någon sådan avsikt, och det inte heller finns avtalspreliminärer som kan klargöra parternas uppfattning av det omtvistade villkoret, bör tolkningen fokusera på ordalydelsen av villkoret. Denna bedömning ska göras med hjälp av avta- lets systematik och med hänsyn till övriga villkor i avtalet. När dessa villkor tolkas kan det enligt HD vara relevant att tolka dem i ljuset av entreprenad- rättens särskilda karaktärsdrag. Om avtalets systematik inte ger vägledning, går tolkningen vidare till att undersöka villkoren med beaktande av den dis- positiva rätt som skulle ha tillämpats om avtalade villkor inte hade funnits. En del av denna dispositiva rätt utgörs av köplagen, men HD påpekar att det

44 Xxxxxxxxxx, X. och Melander, 2003, s. 47.

45 Xxxxxxxxx och Xxxxxxxxxx, 2015, s. 270.

är viktigt att komma ihåg att entreprenadavtal skiljer sig från köpavtal ef- tersom entreprenader ofta involverar omfattande, komplicerade och långsik- tiga arbeten med flera inblandade parter. Det sista steget i HD:s tolknings- metod av entreprenadavtal innefattar en övergripande rimlighetsbedömning. HD:s tolkningsmetod kan förenklas och sammanfattas enligt följande mall:

• Tolkning utifrån en gemensam partsavsikt

• Tolkning av villkorets ordalydelse

o Med ledning av avtalets systematik

o I ljuset av entreprenadrättens särdrag

• Tolkning i ljuset av dispositiv rätt med beaktande av entreprenadrät- tens särdrag

• Övergripande rimlighetsbedömning

Det är utmanande att strikt separera omständigheterna eftersom de i stor ut- sträckning är sammanvävda. Trots det försöker vi här att hålla dem isär och granska varje kategori av omständigheter för sig individuellt.

I första hand ska det utredas om det har funnits en gemensam partsavsikt som kan klargöra hur parterna uppfattat saken. Den gemensamma partsav- sikten ges alltid företräde framför avtalets ordalydelse och annan objektiv tolkningsdata. Den praktiska betydelsen av detta kan dock antas vara be- gränsad. I praktiska rättslivet är det sällan möjligt att fastställa en gemensam partsavsikt som baseras på annat än ordalydelse eller andra objektiva tolk- ningsdata.46

Tolkningen av ordalydelsen kan förklaras som att man utgår från det all- männa språkbruket, vilket ofta utgör en grundläggande referenspunkt. Om fackuttryck används, vilket är vanligt i entreprenadavtal, tolkas dessa ut- tryck enligt den betydelse som anses naturlig för experter inom entreprenad- branschen. Dock ifrågasätter Xxxxxxxxx och Xxxxxxxxxx om domstolen fak- tiskt ger texterna en annan tolkning än den som anses naturlig för fack- män.47

Förordet betonar att ekonomiskt optimal riskfördelning eftersträvas, vilken enligt Xxxxxxxxxx kan få betydelse vid tolkning enligt avtalets systematik.48 Förordet betonar även att kommentarer och anmärkningar till bestämmel- serna, liksom begreppsdefinitionerna, bör vara vägledande vid tolkningen av

46 Xxxxxxxxx och Xxxxxxxxxx, 2020, s. 72.

47 Xxxxxxxxx och Xxxxxxxxxx, 2020, s. 85–86.

48 Samuelsson, 2020, s. 41.

AB 04. Xxxxxxxxx och Xxxxxxxxxx argumenterar för att HD verkar ha beaktat kommentarstexterna vid sin tolkning av AB 04, vilket antyder att dessa an- ses vara en del av avtalets systematik enligt HD:s tolkningsmetod. Likaså menar Xxxxxxxxx och Xxxxxxxxxx att begreppsdefinitionerna bör kunna ligga till grund för den systematik i avtalet som HD talar om i sin tolkningsme- tod.49

Inom den systematiska tolkningen kan det också vara betydelsefullt att ta hänsyn till definitionerna och förklaringarna av orden som används i avtalet, samt de kommentarer som finns under vissa avsnitt. I förordet anges att både definitionerna och kommentarstexterna är avsedda att ge vägledning vid tolkning och tillämpning av bestämmelserna. Även vissa bestämmelser i AB 04 är av intresse när det gäller tolkningen av avtalen. En sådan bestäm- melse är exempelvis kap. 1 § 2, som fastslår att kontraktshandlingarna kom- pletterar varandra om inte omständigheterna kräver något annat. En annan relevant bestämmelse är kap. 1 § 3, som anger hur olika typer av kontrakts- handlingar ska prioriteras om det uppstår motsägande uppgifter i dem.

När det gäller utfyllande rättsregler, enligt den tredje punkten i listan ovan, är det värt att notera att HD har betonat den dispositiva rättens betydelse vid tolkningen av bestämmelser i AB 04. Förutom att dispositiva rättsregler kan bli tillämpliga vid tolkning är det också relevant att beakta tvingande rätts- regler eftersom dessa har direkt inverkan på avtalsinnehållet. Användningen av dispositiva rättsregler i avtalsförhållanden kallas ofta för utfyllning och skiljer sig från avtalstolkning i strikt bemärkelse. Till skillnad från tolkning, som handlar om att fastställa avtalets innehåll, är utfyllning den komplette- rande åtgärd som vidtas när tolkningen inte kan lösa den omtvistade frå- gan.50 I praktiken är det dock svårt att göra en strikt åtskillnad mellan tolk- ning och utfyllning eftersom de allmänna överväganden som uttrycks i rätts- normer ofta påverkar tolkningsprocessen.51 Rättsregler kan betraktas som en bakgrund till parternas avtal och kan till viss del ses agera i symbios med ut- tryck som förekommer i avtalet.52

I NJA 2013 s. 271 p. 7 uttalade HD att det är rimligt att tolka AB 04 i ljuset av den dispositiva rätt som annars skulle ha varit tillämplig, eftersom villko- ren förhandlats fram med hänsyn till allmänna obligationsrättsliga principer och köplagens regler. Samtidigt måste hänsyn tas till parternas avtalsfrihet, vilket innebär att den dispositiva rätten inte får påverka parternas avtal om det inte kan antas att parterna hade en sådan avsikt. Det är dock möjligt att ifrågasätta påståendet i NJA 2013 s. 271 om att det är ”naturligt” att utgå från dispositiv rätt vid tolkningen av AB 04, eftersom ingående avtalstexter ofta upprättas med syftet att undvika just de dispositiva regler som annars

49 Xxxxxxxxx och Xxxxxxxxxx, 2020, s. 94.

50 Lehrberg, 2020, s. 19.

51 Xxxxxxx X. och Ramberg, C., 2022, s. 179.

52 Xxxxxxx X. och Ramberg, C., 2022, s. 184.

skulle ha tillämpats. I NJA 2014 s. 960 p. 23 uttrycks en begränsning som kan behöva göras mot dispositiv rätt i följande uttalande: ”Den dispositiva rättens genomslag kan i vissa fall behöva begränsas, till exempel när avtals- kontexten inte ger någon direkt ledning, men den relevanta dispositiva rätts- regeln inte passar väl in i avtalssystemet.” Dispositiv rätt kan således bara få genomslag om det kan göras inom ramen för avtalet och därigenom beaktas för att förstå vad parterna har kommit överens om.53

Eftersom det inte finns direkt tillämplig dispositiv lagstiftning för kommer- siella entreprenader, måste vägledning sökas i allmänna obligationsrättsliga principer och vad som gäller för närliggande typer av avtal.54 Köplägens be- stämmelser uppfattas som allmänna obligationsrättsliga principer.55 HD har huvudsakligen hänvisat till analogier av köplagen, men i vissa fall även till analogier av konsumentköplagen.56 Köplagens betydelse för entreprenadav- tal har dock uppmärksammats av HD i flera avgöranden.57 Konsument- tjänstlagen kan fungera som vägledning för allmänna obligationsrättsliga principer inom tjänsteområdet, även om det är viktigt att vara försiktig vid tillämpning utanför konsumentförhållanden.58 Vid övervägandet av obligat- ionsrättsliga principer, där köplagen är relevant, är det viktigt att notera att entreprenadavtalet utgör en specifik typ av avtal som skiljer sig från köp.

HD har betonat att hänsyn till dispositiv rätt måste tas med hänsyn till de specifika egenskaperna hos entreprenadavtalet.59

Den avslutande rimlighetsavvägningen kan betraktas ur två perspektiv. En- ligt NJA 2014 s. 960 p. 23 ska det slutligen göras en mer övergripande be- dömning av rimligheten med beaktande av den begränsning som gäller för genomslaget av dispositiv rätt. På så sätt kan rimlighetsbedömningen ses som en bredare prövning av tillämpningen av dispositiva regler. Å andra si- dan kan rimlighetsavvägningen ses som en mer generell bedömning av ba- lansen mellan parternas rättigheter och skyldigheter från ett annat perspek- tiv.60

Enligt Xxxxxxxxx och Xxxxxxxxxx innebär den övergripande rimlighetsbe- dömningen att man tar hänsyn till alla omständigheter i målet för att bedöma om tolkningsresultatet är acceptabelt och rimligt. De menar också att den övergripande rimlighetsbedömningen som en sista avstämning gör att olika mönster för tolkning inte nödvändigtvis ger en korrekt bild av hur tolkning

53 Xxxxxxxxxx, X., 2016, s. 221.

54 NJA 2014 s. 960 p. 24.

55 Xxxxxxxxx och Xxxxxxxxxx, 2020, s. 103–104.

56 Prop. 1984/85:110, s. 142

57 NJA 2013 s. 271 p. 7; NJA 2014 s. 960 p. 24; NJA 2015 s. 862 p. 12; NJA 2018 s. 653

p. 21.

58 Prop. 1984/85:110, s. 142.

59 NJA 2013 s. 271 p. 7; NJA 2014 s. 960 p. 24; NJA 2015, s. 862 p. 12; NJA 2018 s. 653

p. 21.

60 NJA 2018 s. 653 p. 25.

faktiskt genomförs. Med detta menas att resultatet av tolkningen i det speci- fika fallet alltid måste beaktas.61

Som tidigare nämnts har tolkningen av AB 04 kap. 6 § 3 inte prövats av HD. Däremot behandlades standardprisreservationen 2/71 i hovrätten över Skåne och Blekinges dom i mål nr T 188/76. Detta rättsfall kan potentiellt vara av betydelse för tolkningen av AB 04 kap. 6 § 3 på samma sätt som tolknings- faktorer i rättsfall från 2010-talet, med resonemanget att parterna kan för- väntas känna till domen och därmed anses vara överens om att tolkningen av sitt eget avtal ska ske på samma sätt som i rättsfallet.

Det är dock värt att notera att detta angreppssätt har sina begränsningar. Rättsfallet behandlade innebörden av reservation 2/71 och inte specifikt AB 04 kap. 6 § 3. Dessutom är hovrättsdomar vanligtvis inte lika välkända för allmänheten som HD-avgöranden och kanske inte heller kända för de avtals- slutande parterna. Samtidigt är det nämnvärt att reservationens ordalydelse nästan helt överensstämmer med AB 04 kap. 6 § 3, och det har påpekats att AB 04 kap. 6 § 3 har utformats med utgångspunkt i reservationen. Hovrätts- domar kan också förväntas ha större spridning och betydelse i de fall där den behandlade frågan inte har prövats i högsta instans.62 I fortsättningen kommer därför de enskilda rekvisiten i bestämmelsen att analyseras och jämföras med hovrättens tolkning i domen. Rättsfallet kommer inte att dis- kuteras närmare i detta avsnitt utan kommer endast att behandlas löpande i den senare texten.

2.4 Övergripande rimlighetsbedömning

I slutet av en tolkningsprocess är det vanligt att domstolar gör en övergri- pande bedömning av rimligheten eller genomför en samlad bedömning av olika faktorer.63 Enligt Xxxxxxxxx och Xxxxxxxxxx innebär denna typ av av- slutande avstämning en samlad bedömning som tar hänsyn till alla omstän- digheter i målet för att bedöma om tolkningsresultatet framstår som rimligt och acceptabelt. Det kan inte uteslutas att dispositiv rätt kan vara relevant vid en sådan bedömning. I praktiken görs sådana överväganden kontinuer- ligt under tolkningsprocessen, särskilt när olika tolkningsalternativ jämförs med varandra.64 Att det finns en övergripande rimlighetsbedömning som görs som en sista avstämning vid tolkning innebär att teoretiska tolknings- scheman och formler av olika slag sällan kan ge en fullständig bild av hur tolkningen faktiskt sker. Resultatet av tolkningen i det enskilda fallet måste alltid beaktas och anpassas till de specifika omständigheterna.65

61 Xxxxxxxxx och Xxxxxxxxxx, 2020, s. 117.

62 Lehrberg, 2021, s. 173.

63 Xxxxxxxxx och Xxxxxxxxxx, 2020, s. 117.

64 Ibid.

65 Ibid.

Vid den samlade bedömningen kan det vara relevant att ta hänsyn till AB 04:s förord eftersom de utgör en del av avtalet enligt deras formulering. Sär- skilt relevant är hänvisningen till att avtalet ska upprätthålla en rimlig balans mellan parternas rättigheter och skyldigheter för att uppnå en ekonomiskt optimal balans. Betydelsen av denna formulering för tolkningen illustreras i NJA 2018 s. 653 p. 25, där det påpekas att behovet av en rimlig balans mel- lan parternas rättigheter och skyldigheter bör beaktas både vid tolkningen av det specifika kontraktet och vid fastställandet av den dispositiva entrepre- nadrätten.66

Vidare framgår det från förordet att parterna bör visa varandra förtroende och öppenhet inom ramen för den allmänna lojalitetsplikten. Det under- stryks också att en effektiv kommunikation och samarbete mellan parterna är avgörande för att uppnå ett positivt resultat, samt att det är viktigt för par- terna att kontinuerligt upprätthålla en dialog. Den typ av lojalitetsplikt som beskrivs i de senare formuleringarna kan förväntas gälla i viss utsträckning för alla avtalsförhållanden.67

HD har även i NJA 2014 s. 960 och NJA 2015 s. 862 betonat att vid tolk- ning av avtal bör en övergripande rimlighetsbedömning göras som en sista åtgärd. Denna bedömning kan i undantagsfall innebära att en brist i avtalet fylls ut med en regel som är anpassad till det specifika avtalet. Domstolen har i dessa fall formulerat sig på ett annat sätt än i NJA 2018 s. 653 där HD tog fasta på en rimlig balans mellan rättigheter och skyldigheter. I NJA 2015

s. 862 påpekade HD att den övergripande rimlighetsbedömningen kan leda till att man ifrågasätter syftet med den aktuella regeln motiverar en tolkning som sträcker sig bortom dess bokstavliga innebörd.

Även NJA 2018 s. 834 är ett relevant rättsfall för entreprenadavtal. Detta trots att det handlar om ett annat slags avtalsförhållande, nämligen en prof- fesionsansvarsförsäkring för tekniska konsulter. Rättsfallet är intressant ef- tersom HD tillämpade en tolkningsnorm där avtalets resultat bör vara fören- ligt med ett förnuftigt och rimligt utfall. Vilket också kan tolkas som att HD anser att det kommersiella sammanhanget bör beaktas vid tolkningen. Det innebär att de faktiska omständigheterna i det enskilda fallet bör vägas in mer tydligt än vid en mer generell och övergripande rimlighetsbedömning.

Sammanfattningsvis kan det konstateras att om en part anser att en tolkning är orimlig, är det den part som måste presentera sådana omständigheter som kan vara relevanta för den övergripande rimlighetsbedömningen. Det är också viktigt att parten försöker koppla sin argumentation till det kommersi- ella sammanhanget så långt det är möjligt. Genom att göra detta kan parten

66 NJA 2018 s. 653 p. 25, se även Hovrättens dom i mål nr. T 1747–15.

67 Avtalsparters plikt att visa lojalitet gentemot varandra framgår bland annat av rättsfal- len NJA 2002 s. 630, NJA 2017 s. 203 och NJA 2017 s. 1195.

visa hur tolkningen påverkar de faktiska förhållandena och de kommersiella intressena som är inblandade, vilket kan stärka deras ställning vid en tolk- ningsdiskussion.

2.5 Entreprenadrättens speciella drag

I det föregående avsnittet har det fastställts att entreprenadavtalets speciella drag är av betydelse för tolkningen av bestämmelser i AB 04 både vad gäl- ler den systematiska tolkningen och beaktandet av dispositiv rätt. I detta av- snitt behandlas därför några av de förhållanden som gör entreprenadavtalen speciella.

Vanligtvis tillämpas AB 04 i entreprenadavtal, men det förekommer även entreprenadavtal där AB 04 inte används. Därför kan det diskuteras om ent- reprenadavtalets särdrag syftar på avtal som har inkorporerat AB 04 eller om det gäller själva avtalsförhållandet oavsett om AB 04 används eller inte. Trots detta präglas utformningen av AB 04 i hög grad av entreprenadavta- lets specifika karaktärsdrag, och de särskilda problem som uppstår i entre- prenadrättsliga avtalsförhållanden är relevanta, oavsett om AB 04 har inkor- porerats i avtalet eller inte.68 Min uppfattning är att det är avtalstypens spe- ciella drag som avses alltså avtal om uppförande eller ändring av byggnads- verk som avses och inte särdrag hos standardavtalet AB 04.

HD har i flera domar framhållit att det vid tolkning av bestämmelser i AB 04 kan vara viktigt att beakta entreprenadavtalets speciella drag. I vissa do- mar, som NJA 2013 s. 271 och NJA 2015 s. 862, verkar detta vara relevant vid tolkning av entreprenadavtal generellt. Å andra sidan tycks detta fokus ligga mer på tolkningen i ljuset av dispositiv rätt i domar som NJA 2014 s. 960 och NJA 2018 s. 653.69 Enligt Xxxxxxxxx och Xxxxxxxxxx kan HD:s praxis förstås på så sätt att entreprenadavtalets speciella drag kan beaktas i samtliga skeden av en tolkningsoperation men att det föreligger särskilda skäl att göra så vid tolkning i ljuset av dispositiv rätt.70

HD har definierat avtalets speciella karaktärsdrag genom att det i regel avser omfattande, komplicerade och långsiktiga arbeten där flera parter är invol- verade.71 Arbeten som regleras av entreprenadavtal kan vara omfattande på olika sätt. Vid större entreprenader krävs en betydande insats för att uppnå det överenskomna arbetsresultatet. Det innebär många timmars arbete, an- vändning av olika verktyg och maskiner samt stora mängder material. För att slutföra en stor entreprenad enligt avtalet krävs vanligtvis koordinering och utförande av olika arbetsmoment som kräver olika expertisområden. Ar- betena kan också ses som betydande eftersom de kräver olika fackkunskaper

68 Xxxxxxxxx och Xxxxxxxxxx, 2020, s. 113.

69 Xxxxxxxxx och Xxxxxxxxxx, 2020, s. 113.

70 Ibid.

71 NJA 2013 s 271, p. 7; NJA 2015 s. 862, p. 12.

för att utföras på ett professionellt sätt. Kostnaderna för att utföra arbetet kan också vara betydande, antingen på grund av den omfattande arbetsinsat- sen eller användningen av kostsamma metoder för att uppnå det avtalade re- sultatet.72 Följaktligen har entreprenadavtal inte samma inbyggda stabilitet som andra avtalstyper.

Eftersom arbetena i en entreprenad är långsiktiga pågår de under lång tid, ibland flera år efter att de initierats. Det förekommer att entreprenader inte slutförs förrän långt efter det att de har påbörjats. Dessutom, om man tar hänsyn till finansieringsbeslut, utredningsåtgärder innan själva byggpro- jektet påbörjas och även den tid som garanti- och ansvarstiden för entrepre- naden omfattar, sträcker sig tidsperspektiven ännu längre.73

Genomförandet av entreprenader involverar ofta flera parter såsom beställa- ren, generalentreprenören, underentreprenörer och konsulter.74 Detta innebär att ansvarsfördelningen mellan parterna är mycket viktig. Vid delad entre- prenad ansvarar beställaren för projekteringen och anlitar, förutom huvu- dentreprenören, även flera sidoentreprenörer. I en generalentreprenad ansva- rar beställaren också för projekteringen men ingår endast avtal med en hu- vudentreprenör, som i sin tur anlitar en eller flera underentreprenörer. Vid totalentreprenad ansvarar huvudentreprenören för projekteringen, ofta med hjälp av konsulter.

Det är viktigt att poängtera att inte alla entreprenader involverar omfattande, komplicerade eller långvariga arbeten med många olika parter inblandade.

Ett projekt kan vara så enkelt som att måla om ett litet kontor. I dessa fall handlar det om begränsade insatser som kräver specialiserad kompetens och kan slutföras relativt snabbt utan att behöva involvera många olika parter.

Eftersom byggavtal kan variera i komplexitet, är det viktigt att inte anta att alla avtal har samma unika egenskaper. Det är viktigt att överväga hur de specifika detaljerna i ett byggavtal påverkar den specifika situationen och hur detta påverkar tolkningen och utfyllnaden av avtalet i praktiken.75

2.6 Sammanfattning

Inom entreprenadrätten finns inga specifika lagar som styr rättigheter och skyldigheter mellan kommersiella parter, utan man förlitar sig på standard- avtal framtagna av BKK. Dessa avtal kan vara otydliga, vilket gör avtals- tolkning central vid tvister. Vid oklarheter i avtalet används principer för av- talstolkning för att klargöra juridiska effekter. Traditionellt sett anses dessa principer universella, men avtalstolkning kräver också att alla relevanta om- ständigheter beaktas. Tolkning av standardavtal som AB 04 kan vara svår då

72 Ingvarson och Xxxxxxxxxx, 2020, s. 114.

73 Xxxxxxxxx och Xxxxxxxxxx, 2020, s. 114.

74 Xxxxxxxxx och Xxxxxxxxxx, 2020, s. 116.

75 Xxxxxxxxx och Xxxxxxxxxx, 2020, s. 116.

de inte alltid reflekterar parternas gemensamma vilja. HD:s rättspraxis beto- nar en systematisk tolkningsmetod med fokus på parternas avsikt, avtalsvill- korens ordalydelse och rimlighetsbedömningar.

Specifika förhållanden för entreprenadavtal, såsom deras omfattande och långsiktiga natur, gör dem särskilt komplexa. Entreprenadavtal involverar ofta flera parter och kräver koordinering och expertis inom olika områden. Tolkningen av standardavtal som AB 04 präglas av en systematisk metod som HD har utvecklat genom praxis. Metoden innefattar att utgå från ge- mensam partsavsikt, ordalydelse, avtalets systematik, dispositiv rätt och slutligen en övergripande rimlighetsbedömning.

3 Orsaker till kostnadsändring

3.1 Inledning

För att tillämpa AB 04 kap. 6 § 3 krävs en kostnadsförändring till följd av myndighets åtgärder, krig, krisliknande situationer eller ovanligt höga pris- förändringar. Nedan behandlas först vad som kan tänkas avses med myndig- hets åtgärd och krig eller annat krisliknande förhållande. Därefter diskuteras kostnadsändringar i förhållande till onormala prisförändringar. I det avslu- tande avsnittet diskuteras vad som omfattas av förnödenhet eller tjänst, re- spektive material som ingår i entreprenaden. För att lättare förestå innehållet i bestämmelsen presenteras här en figur som visar hur de olika villkoren hänger ihop med varandra:

3.2 Myndighets åtgärd och krig eller annat krisliknande förhållande

En av de relevanta omständigheterna enligt bestämmelsen är en myndighets åtgärd. Myndighets åtgärd och krig anses typiskt sett vara exempel på om- ständigheter som utgör force majeure. En force majeure-händelse definieras vanligtvis som en yttre händelse en allmänt omfattande verkan.77 Den är omfattande i den mening att den har en allvarlig inverkan på avtalsförhållan- det och parts möjligheter att utföra sina förpliktelser. Förutom den angivna

76 Xxxxxxxxx Xxxxxx Ilu m.fl., Praktisk tillämpning av AB/ABT Kapitel 6 § 3, 2022.

77 Heller, 2019, s. 155.

bestämmelsen i AB 04 kap. 6 § 3, finns det också andra regler i AB 04 som resulterar i rättsliga konsekvenser på grund av vissa specificerade force ma- jeure-händelser. Dessa inkluderar kap. 4 § 3, som reglerar när entreprenören på grund av hinder har rätt till förlängning av kontraktstiden, kap. 5 § 1 st. 3, som specificerar när entreprenören inte ansvarar för skada på ej avlämnad del av entreprenaden, samt kap. 8 § 2–3, som innehåller regler för när en part kan häva avtalet.

I avsaknad av andra vägledande tolkningsfaktorer, är det rimligt att tolka villkoret ”myndighetsåtgärd” med hänsyn till vilken innebörd uttrycket har i författningar. I detta sammanhang ska ”myndighet” förstås som varje offent- ligt organ som inte är en beslutande politisk församling. Detta inkluderar ex- empelvis regeringen, domstolar och förvaltningsdomstolar. Dessa organ har auktoritet att utfärda åtgärder och beslut som kan påverka utförandet av av- talet och därmed utgöra force majeure-händelser.78 Myndigheter ansvarar för att utföra olika offentliga uppgifter. Dessa uppgifter inkluderar vanligt- vis myndighetsutövning, vilket innebär att beslut fattas angående förmåner, rättigheter, skyldigheter, disciplinära åtgärder eller andra liknande frågor gentemot enskilda individer. Exempel på åtgärder som kan vidtas av en myndighet inkluderar beslut om export- eller importförbud för specifika va- ror eller råvaror.79 Likaså kan en myndighet besluta om förbud mot använd- ningen av vissa hjälpmedel eller material, samt införa förbud relaterade till byggnads- eller avverkningsverksamhet och andra liknande aktiviteter.80

Dessa beslut kan påverka priset i entreprenadavtal genom att de påverkar tillgången och därigenom priset på material och andra resurser. Till exempel kan införandet av importförbud för vissa material leda till en minskad till- gång och därmed ökade priser, vilket kan påverka kostnaderna för entrepre- nörens utförande av arbetet. Därmed kan åtgärder vidtagna av myndigheter tydligt påverka priset och utförandet av entreprenadprojekt.

Enligt Byggherrarna, som är en branschorganisation för professionella byggherrar, är begreppet ”myndighets åtgärd” vagt. Enligt organisationen avses situationer som involverar ransoneringar, importrestriktioner eller tvingande åtgärder från myndigheter.81 Det finns ingen etablerad praxis som klargör vad som exakt menas med ”myndighets åtgärd” i detta samman- hang, och det finns heller ingen etablerad doktrin som diskuterar begrep- pet.82

78 Samuelsson, 2022, s. 208.

79 Prop. 1988/89:76, s.109.

80 Adlercreutz och Xxxxxx, 2010, s. 163.

81 Byggherrarna, 2021, s. 3.

82 Samuelsson, 2020, s. 377.

Både Byggherrarna och Byggföretagen som också är en branschorganisation som samlar byggföretag, tar i deras promemorior upp att det inte fanns nå- gon information som tydde på att prisökningarna hade några kopplingar till ransoneringar eller restriktioner utfärdade av regeringen.83 Detta indikerar att begreppet ”myndighets åtgärd” kan vara öppet för tolkning och att det kan vara svårt att fastställa exakt vilka åtgärder som omfattas av det i prakti- ken. Detta eftersom det verken finns etablerad praxis som klargör vad dom exakt menas med ”myndighets åtgärd” eller etablerad doktrin som diskute- rar begreppet.

Det bör normalt sett inte vara problematiskt att fastställa när ett krig pågår. Med hänsyn till den rättsliga kontexten kan begreppet jämföras med det be- grepp som används för att definiera en väpnad konflikt enligt Genèvekon- ventionerna från 1949, som reglerar den humanitära rätten. Enligt kapitel 2 i dessa konventioner ska den humanitära rätten tillämpas på alla situationer av krig eller ”annan väpnad konflikt”.84 Till exempel bör det pågående kri- get i Ukraina och kriget i Palestina omfattas av denna definition.

Frågan är i stället vad som bör inkluderas i en krisliknande situation med samma effekter som krig. I kontrast till traditionella force majeure-klausuler är det vanligt att listan över händelser avslutas med en generell formulering, såsom ”och andra liknande händelser” eller liknande.85 Vad gäller Byggfö- retagen har de i sin promemoria påpekat att med tanke på att covid-19 klas- sificeras som en pandemi, kan dess effekter eventuellt kvalificeras som ett krisförhållande enligt bestämmelsens tolkning, särskilt i relation till omstän- digheter som krig eller liknande krisförhållanden.86 Även Byggherrarna ut- tryckte i sin promemoria från 2021 samma ståndpunkt som Byggföretagen, nämligen att covid-19 kan betraktas som ett krisförhållande.87

”Annat krisliknande förhållande” nämns dock bara i samband med xxxxxx- sen ”krig”, vilket innebär att det är just krig som kan användas som jämfö- relse. De händelser som omfattas av begreppet är därför sådana som har en krisliknande karaktär som krig. Precis som den tidigare nämnda definitionen av force majeure kan krig betraktas som en yttre händelse med omfattande inverkan. Därför bör främst klassiska force majeure-händelser avses. Exem- pelvis kan naturkatastrofer, uppror eller allvarliga störningar på arbetsmark- naden betraktas som krisliknande förhållanden, beroende på deras omfatt- ning. Däremot bör situationer som endast påverkar den enskilde säljaren inte inkluderas. Jämfört med vad som kan utgöra hinder enligt kontrollansvaret bör exempelvis lokala eldsvådor och arbetsstrejker vara undantagna.

83 Byggföretagen, 2022, s. 1; Byggherrarna,2021, s. 4.

84 Samuelsson, 2011, s. 166.

85 Håstad, 2009, s. 55.

86 Byggföretagen, 2022, s. 1.

87 Byggherrarna, 2021, s. 4.

Det är viktigt att påpeka att kostnadsändringar som beror på krig eller andra krisliknande förhållanden ofta uppstår till följd av åtgärder som myndigheter vidtar på grund av krisen, såsom ransoneringar, importrestriktioner eller tvingande ianspråktaganden.88 I sådana fall kan entreprenören välja vilken grund för kostnadsändringen (myndighets åtgärd, krig eller annat krislik- nande förhållande) som ska åberopas.

3.3 Onormal prisförändring

Till skillnad från myndighetsingripanden och krig, räknas inte onormala prisförändringar traditionellt sett som omständigheter som utgör force ma- jeure.89 En ytterligare skillnad från tidigare diskuterade omständigheter är att det avgörande för onormal prisförändring är avvikelsen från det normala. Vidare spelar orsaken till kostnadsändringen ingen roll, och det krävs inte heller något orsakssamband mellan någon specifik händelse och den aktu- ella kostnadsändringen.90

Begreppet ”onormal prisförändring” är otydligt och det är svårt att hitta väg- ledning i både AB 04:s övriga bestämmelser och i dispositiv rätt. Enligt all- mänt språkbruk innebär detta inte endast att en prisförändring har skett, utan att denna förändring också är onormal. Detta implicerar att en jämförelse bör göras med vad som anses vara en normal prisförändring. I bedömningen av vad som utgör en normal förändring bör man utgå från den allmänna prisstegringen snarare än enskilda leverantörers prisökningar. Använd- ningen av termerna ”normalt” och ”onormalt” antyder att det handlar om en genomsnittlig referens, och att det krävs en form av jämförelse med det som vanligtvis gäller.91

För att undersöka den allmänna prisökningen kan man titta på hur prisut- vecklingen för material har varierat enligt ett relevant index, som ofta an- vänds för att mäta den relativa förändringen i värde på bland annat priser över tid. Det finns flera olika indexsystem att välja bland. Till exempel an- vänds Entreprenadindex, för att jämföra prisutvecklingen av huvud-, under- och basgrupper för specifika material.92 Att jämföra med utvecklingen enligt ett relevant index stöds också av hovrättens dom i Malmbetongfallet. I detta mål använde hovrätten faktorsprisindex under entreprenadtiden för att be- döma om prisförändringarna varit onormala, genom att jämföra detta med tidigare prisutveckling. Efter denna jämförelse konstaterade hovrätten att prisutvecklingen varit onormalt kraftig.

88 Byggherrarna, 2021, s. 3.

89 Hellner, 2019, s. 76.

90 Byggföretagen, 2022, s. 6; Byggherrarna, 2021, s. 4.

91 Byggföretagen, 2022, s. 6; Byggherrarna, 2021, s. 4.

92 Byggföretagen, 2022, s. 6.

Även Trafikverket har utarbetat riktlinjer för att hantera stigande kostnader i entreprenader.93 Trafikverket hanterar cirka tusen entreprenader årligen där de flesta kontrakt följer det standardiserade avtalet AB 04. Vad gäller Tra- fikverkets undersökning av prishöjningen bör entreprenören enligt Trafik- verket visa vilket pris materialet hade vid tidpunkten för den onormala pris- förändringens början samt faktiskt pris. Trafikverket tar också upp att entre- prenören måste visa på faktiska fakturor och andra verifikat och att endast indexutveckling i deras mening inte är godtagbart. Trafikverket har använts sig av sin investeringsindex utveckling för väg och järnväg från 2011 till 2022 för att se tidpunkten där de onormala prisförändringarna uppkom.94

Eftersom materialpriser kan variera kraftigt, är valet av tidsram för jämförel- ser en viktig faktor vid bedömningen av onormala prisförändringar. Både Byggföretagen och Byggherrarna anser att en jämförelse av prisutveckl- ingen över de senaste tio åren kan vara en lämplig utgångspunkt för sådana bedömningar.95 Ett viktigt övervägande är huruvida bedömningen av pris- förändringar bör baseras på den genomsnittliga prisökningen under en längre period eller om det är mer adekvat att jämföra prisutvecklingen över flera kortare perioder. Byggherrarna skiljer sig från Byggföretagen i denna fråga och menar att den genomsnittliga prisutvecklingen inte bör vara avgö- rande. De argumenterar för att ett genomsnitt inkluderar både prisökningar som är högre och lägre än själva genomsnittet, vilket kan leda till missvi- sande slutsatser.96 Enligt Byggherrarna kan vissa ökningar över genomsnit- tet vara normala, och de föreslår därför att prisökningarna bör jämföras med den högsta årliga ökningen under det valda tidsintervallet. De menar att detta ger en mer rättvis bild av vilka prisförändringar som verkligen är onor- mala.97

I avsaknad av tidigare praxis är det också intressant att undersöka relevanta punkter i NCC:s stämningsansökan mot Örebro kommun där NCC kräver ersättning för ”den oförutsedda och normala prisförändring som väsentligt påverkat kostnaden för entreprenaden”.98 I sin stämningsansökan tar NCC vägledning från tidigare prisförändringar avseende aktuellt material. De tar vägledning från Entreprenadindex utveckling under perioden 2011–2020, vilket står i linje med ovan anfört.99 Örebro kommun delar NCC:s syn att hi- storiska prisförändringar och index för specifika materialslag kan användas som grund, men anger också att man inte enbart kan basera bedömningen på genomsnittliga månads- eller årliga prisförändringstakten. Hänsyn måste

93 Xxxxxxxxx Xxxxxx Ilu m.fl., Praktisk tillämpning av AB/ABT Kapitel 6 § 3, 2022.

94 Ibid.

95 Byggföretagen, 2022, s. 6; Byggherrarna, 2021, s. 4.

96 Ibid.

97 Byggherrarna, 2021, s. 4.

98 Örebro TR T 715–23 Aktbil. 1, s. 2.

99 Ibid.

även tas till andra faktorer såsom prisvolatilitet och pristrender vid tidpunk- ten nära anbudsgivningen enligt kommunen.100

För att kostnadsändringen ska kunna åberopas som grund för att kräva en prisjustering enligt AB 04 kap. 6 § 3, måste den vara oförutsebar och vä- sentligt påverka hela entreprenadens kostnad. Vid kostnadsförändringar som beror på onormala prisförändringar kan bedömningen av om prisföränd- ringen är onormal och om kostnadsändringen är oförutsebar delvis över- lappa. En onormal prisförändring leder ofta till att den kostnadsändring som drabbar entreprenören på grund av den onormala prisförändringen är oförut- sebar. Som nämnts nedan bygger dock dessa bedömningar på olika grunder, vilket innebär att en onormal prisförändring kan inträffa samtidigt som kost- nadsförändringen inte anses oförutsebar.

3.4 Förnödenhet eller tjänst respektive material

För att ett avtalat pris ska kunna justeras på grund av kostnadsförändringar som beror på krig eller andra krisliknande situationer, krävs det att dessa kostnadsändringar är relaterade till förnödenheter som är nödvändiga för ge- nomförandet av entreprenaden. På samma sätt måste kostnadsändringar som orsakas av onormala prisfluktuationer vara kopplade till material som an- vänds i entreprenaden.

Enligt Xxxxxxxxxx kan termen ”förnödenhet” tolkas som allt som är essenti- ellt för entreprenaden. Om detta tolkas som att inkludera alla entreprenörens nödvändiga kostnader, skulle det omfatta alla utgifter så länge de är väsent- liga för arbetet. Emellertid indikerar användningen av termen ”förnödenhet som är nödvändig för entreprenaden” en mer begränsad tolkning. Det speci- fika tillägget antyder att inte alla nödvändiga kostnader omfattas, eftersom om så vore fallet skulle tillägget vara överflödigt. Dessutom skulle det inte vara nödvändigt att särskilt nämna tjänster om de redan var inkluderade un- der termen förnödenhet, förutsatt att kostnaderna för dessa tjänster är nöd- vändiga. Därför kan en striktare tolkning av ”förnödenhet” vara att det avser saker som är direkt nödvändiga för entreprenaden, det vill säga de tsom di- rekt bidrar till eller är avgörande för genomförandet av arbetet.101 Enligt Xxxxxxxxxx kan kostnadsändringen som nämns omfatta både hjälpmedel och varor. Detta innebär att eventuella ändringar i priset på dessa element, som är nödvändiga för genomförandet av ett projekt eller en tjänst, kan rätt-

100 Örebro TR T 715–23 Aktbil 54, Yttrande från Örebro kommun, p. 181.

101 Xxxxxxxxxx, P., 2020, s. 377.

färdiga en justering av det ursprungligen avtalade priset. Hjälpmedel kan ex- empelvis vara verktyg och utrustning som krävs för att utföra arbetet, medan varor refererar till de material som är nödvändiga för entreprenaden.102

Byggherrarna, i sin tur, avser att noggrant dela upp material och förnöden- heter samt tjänster, en synpunkt som visst har sina grunder. I vardagliga sammanhang kan förnödenheter förstås som nödvändigheter för livsuppe- hället, så om mat och kläder. Dessa är inte verktyg som används för att ut- föra dagliga aktiviteter men är ändå essentiella för att kunna genomföra dem. När det gäller entreprenörens kostnader för att genomföra ett projekt kan dessa förnödenheter ses som utgifter för fysiska objekt som är nödvän- diga för att utföra arbetet, men som inte direkt bidrar till arbetsprestationen. Till exempel är material inte inkluderat eftersom det vanligtvis integreras i projektet men inte är nödvändigt för själva arbetsprocessen. Därför bör kost- nader som omfattas av ”förnödenheter nödvändiga för entreprenören” främst innefatta kostnader för hjälpmedel.103

Byggföretagen framhåller i sin promemoria att prishöjningarna, som gäller vanligt byggmaterial, troligen representerar en kostnadsökning för förnö- denheter som är nödvändiga för entreprenaden. Denna branschorganisation menar därför, till skillnad från Byggherrarna, att byggmaterial också kan in- kluderas som förnödenheter enligt bestämmelsens definition.104

”Material” kan tolkas som allt det material som inköps och används under genomförandet av entreprenaden. Termen ”material” är dock inkluderad i definitionen av ”arbete” tillsammans med termer såsom ”arbetsprestation”, ”hjälpmedel” och ”varor”, vilket kan antyda att material är skilt från hjälp- medel och varor.105 Xxx Xxxxxxxxxx menar att termen ”material” kan refe- rera till både råmaterial som ska bearbetas och inte bara monteras. I så fall kan ”varor” uppfattas som produkter som bara behöver monteras, utan att först behöva bearbetas.106 Xxxxxxxxxxx förklaring kan vara en lämplig grund för att skilja material från varor. I detta fall avser kostnader för material som bearbetas innan de integreras i entreprenaden, de kostnader som är kopplade till det material som ingår i entreprenaden.

3.5 Sammanfattning

Till skillnad från onormala prisförändringar är myndighetsingripanden och krig typexempel på situationer som utgör force majeure. Med myndighetsin- gripanden menas att en offentlig myndighet har fattat ett beslut som ökar entreprenörens kostnader. När det gäller krig bör det vara relativt klart vad

102 Samuelsson, 2020, s. 377.

103 Byggherrarna, 2021, s. 7.

104 Byggföretagen, 2022, s. 1.

105 Samuelsson, 2022, s. 334.

106 Ibid.

som avses. Begreppet kan jämföras med en väpnad konflikt enligt folkrät- ten. Andra krisliknande förhållanden med liknande effekter som krig bör främst omfatta klassiska force majeure-händelser. Därför bör händelser som endast påverkar den enskilde entreprenören inte inkluderas i begreppet.

Onormala prisförändringar avser en generell prisökning som avviker från det normala. Huruvida prisförändringen är onormal bör bedömas utifrån re- levant index och den genomsnittliga ökningen över en tioårsperiod.

Det råder en diskussion om hur kostnadsändringar på grund av onormala prisfluktuationer ska kopplas till material som används i entreprenaden. Xxxxxxxxxx tolkar ”förnödenhet” som något essentiellt för arbetet, men ter- men kan även tolkas snävare, där endast direkt nödvändiga saker ingår.

Byggherrar vill skilja mellan material, förnödenheter och tjänster, medan Byggföretagen ser byggmaterial som förnödenheter.

4 Oförutsebar kostnadsändring

4.1 Inledning

För att kunna tillämpa AB 04 kap. 6 § 3 krävs det, utöver att en kost- nadsändring orsakats av myndighets åtgärder, krig eller andra krislik- nande förhållanden eller onormala prisförändringar, att kostnadsänd- ringen varit oförutsebar. Oförutsebarheten är därför en nödvändig förut- sättning för att bestämmelsen ska kunna tillämpas, oavsett vad som lig- ger bakom kostnadsändringen. Oförutsebarhet som rekvisit förekommer inte bara i AB 04 kap. 6 § 3, utan även i AB 04 kap. 4 § 3 punkt 5 och

AB 04 kap. 5 § 4.

4.2 Tidpunkten för

förutsebarhetsbedömningen

För att undersöka kravet på förutsebarhet är det först och främst viktigt att fastställa den tidpunkt som är relevant för bedömningen. Byggher- rarna hävdar att den tidpunkt som är relevant för bedömningen bör vara ”vid tidpunkten för avtalets ingående”.107 Ramberg och Xxxxxxx har också diskuterat oförutsebarhet i allmänhet. De är också av uppfatt- ningen att värderingen av oförutsebarhet måste baseras på tidpunkten då avtalet ingicks. För att ge ändringar juridisk relevans i avtalsrelationer är det i allmänhet så att en ändring måste ha varit oförutsebar vid den tid- punkt då avtalet slöts.108

Enligt köplagens regel om kontrollansvar framgår det tydligt att det är vid köptillfället som en part rimligen inte skulle ha förväntats räkna med ett hinder.109 Formuleringen av oförutsägbarheten i kontrollansvarsre- geln liknar starkt den som används i kap. 4 § 3 punkt 5 och kap. 5 § 4 i AB 04. Därav är det av relevans att beakta den även i förhållande till AB 04 kap. 6 § 3. Xxx Xxxxxxxxxxx synpunkt står dock i kontrast med detta då han hävdar att den relevanta tidpunkten för bedömning av förutsebar- het är vid tidpunkten för anbudsgivningen.110 Anbudsgivningen och tid- punkten för avtalets ingående är två skilda faser i en avtalsprocess, sär- skilt inom upphandlings- och kontraktsrätt. Anbudsgivning innebär att potentiella leverantörer lämnar bindande erbjudanden för ett uppdrag.

107 Byggherrarna, 2021, s. 5.

108 Xxxxxxx, X. och Ramberg, C., 2022, s. 222.

109 Xxxxxxx, X. och Ramberg, C., 2022, s. 222.

110 Samuelsson, 2020, s. 377.

När upphandlaren accepterar ett anbud ingås avtalet formellt, vilket mar- kerar starten på det juridiskt bindande förhållandet mellan parterna, där de är skyldiga att uppfylla sina respektive åtaganden enligt avtalets vill- kor.111 Även Xxxxxxxxx och Xxxxxxxxxx är av uppfattningen att entrepre- nörer bör har beaktat förutsebara kostnadsökningar genom att inkludera riskpremier för väntade kostnadsökningar i deras anbudssumma.112 NCC har i sin stämningsansökan angett att det är tidpunkten de lämnade sitt anbud i december 2019 som är tidpunkten för förutsättningsbedöm- ningen.113 Även Örebros kommun utgår från att det är vid anbudets läm- nande som förutsebarhetsbedömningen ska göras.114

Enligt ordalydelsen i AB 04 kap. 6 § 3 är det den uppstådda kostnads- ändringens oförutsebarhet som är avgörande. Detta innebär att det inte är relevant om orsaken till kostnadsändringen, såsom myndighetsåtgärd, krig eller andra krisliknande situationer, eller onormala prisförändringar, var oförutsebar. Om orsaken till kostnadsändringen således har varit för- utsebar kan man överväga vilka konsekvenser av orsaken som ligger i farans riktning. Exempelvis ansågs prisstegringar på grund av covid-19 i avtal efter den 11 mars 2020, då covid-29 förklarades vara en pandemi inte vara oförutsebara.115 Detta kan ställas i kontrast till bestämmelserna i AB 04 kap. 4 § 3 punkt 5 och AB 04 kap. 5 §, samt regeln om kontroll- ansvar, där oförutsebarheten gäller det hinder som uppstått. Prisreglering bör därför vara möjlig även om orsaken till kostnadsändringen var känd vid avtalstidpunkten, förutsatt att den kostnadsändring som orsakats av denna grund ansågs vara okänd. Byggföretagen å andra sidan anser att det under normala omständigheter inte var förutsebart att pandemin skulle leda till de prisförändringar som inträffat.116 Det finns sannolikt skäl att stödja båda uppfattningarna, vilket tyder på att kravet förutsätter en specifik argumentation i varje enskilt fall. Dock borde det mest rim- liga är att det är anbudstillfället som är tidpunkten för förutsebarhetsbe- dömning. Detta särskilt mot bakgrund att ett anbud är bindande för leve- rantören och priset som leverantören lämnar baseras på den kalkyl som denne har gjort vid anbudstillfället.

4.3 Objektiv eller subjektiv bedömning

Vid utvärderingen uppstår frågan om man ska basera bedömningen på vad den specifika entreprenören förväntat sig eller vad som generellt kan förväntas av entreprenörer, det vill säga om analysen bör vara subjektiv eller objektiv. Detta kan jämföras med bestämmelserna i AB kap. 4 § 3

111 Jfr. 1 § avtalslagen.

112 Xxxxxxxxx och Xxxxxxxxxx, 2020, s. 35.

113 Örebro TR T 715–23 Aktbil 1, p. 105.

114 Örebro TR T 715–23 Aktbil 54, Yttrande från Örebro kommun, p. 185 och 188.

115 Byggherrarna, 2021, s. 5.

116 Byggföretagen, 2022, s. 2.

punkt 5 och AB 04 kap. 5 § 4 samt regeln om kontrollansvar, där det anges att en part inte borde ha räknat med ett hinder, respektive inte rim- ligen kunnat förutse ett hinder. Med dessa regler som grund bör bedöm- ningen normalt ske utifrån vad en part generellt kan förutse, eftersom användningen av uttrycken ”bort” och ”skäligen” tyder på en objektiv bedömningsgrund. Trots detta bör det i enskilda fall även beaktas vad entreprenören faktiskt förutsett. Till exempel kan det vara så att en om- ständighet inte var förutsebar för entreprenörer i allmänhet, men var det för en specifik entreprenör på grund av tidigare erfarenheter. Per Xxxx- xxxxxx argumenterar för att bedömningen av oförutsägbarhet enligt AB 04 kap. 4 § 3 punkt 5 bör baseras på den enskilda entreprenörens speci- fika situation, samtidigt som omständigheten inte borde ha varit förutse- bar för någon entreprenör.117 Slutsatsen som dras är att entreprenören måste bevisa två saker för att kostnadsökningar ska anses vara oförutse- bara och därmed berättiga till kompensation: Att entreprenören inte kunde ha förutsett den specifika kostnadsökningen och att en annan ent- reprenör i samma situation inte heller skulle ha kunnat förutse den.

Denna slutsats innebär att det inte räcker att enbart visa att en kostnads-

ökning inträffat. Det måste också bevisas att denna kostnadsökning var oförutsebar för en rimligt kunnig och erfaren entreprenör under de aktu- ella omständigheterna.

Om bedömningen baseras på subjektiva omständigheter, är det omöjligt att fastställa en universell norm som gäller i alla situationer. Dock, ef- tersom bedömningen även innehåller objektiva element, är det möjligt att diskutera vilka objektiva kriterier som bör tillämpas. En sådan be- dömning ska genomföras in casu, det vill säga individuellt i varje speci- fikt fall, och grundas på de krav på professionalitet som genomsyrar AB

04. Kravet är genomgående i AB:s bestämmelser och tillämpas också som en allmän princip vid materiella tjänsteavtal.118 Örebros kommun står bakom att bedömningen avseende oförutsebarheten måste göras uti- från omständigheterna i det enskilda fallet.119 Kommunen argumenterar också för att förutsebarhetsbedömningen bör göras för varje enskilt materialslag var för sig eftersom en onormal prisförändring kan ha varit förutsebar för ett visst materialslag och oförutsebar för ett annat materi- alslag.120

Den objektiva bedömningen av vad som utgör en oförutsebar kostnads- ökning bör baseras på vad som är oförutsebart för en fackman. Här kan en jämförelse göras med stadgandet i AB 04 kap. 1 § 8. Enligt denna be-

117 Xxxxxxxxxx, P., 2011, s. 173.

118 Xxxxxxxxxx, P., 2020, s. 377.

119 Örebro TR T 715–23 Aktbil 54, Yttrande från Örebro kommun, p. 185 och 186.

120 Örebro TR T 715–23 Aktbil 54, Yttrande från Örebro kommun, p. 185 och 187.

stämmelse antas förhållandena vara sådana som en fackman kunnat för- utse vid tiden för anbudsgivning, om det inte finns några upplysningar som rör arbetsområdet eller det område som påverkas av entreprenaden. Bestämmelsen innebär att entreprenören inte har rätt att få ersättning för kostnader relaterade till okända förhållanden som inte har beaktats i kal- kylen, om en normalt erfaren och kunnig entreprenör rimligen hade kun- nat förutsäga dessa förhållanden.

NJA 2015 s. 3, ofta refererad till som ”Gotlandsdomen”, bidrar till för- ståelsen av vad som innefattas i begreppet fackmässighet. I NJA 2015 s. 3 hade HD att avgöra vilka krav som kan ställas på en entreprenör för att denna bedömning ska anses professionell. Det klargjordes att en entre- prenör inte förväntas ta hänsyn till alla möjliga risker i en given situat- ion. Det är inte nödvändigt för entreprenören att anta att ett visst förhål- lande existerar baserat endast på en indikation, och entreprenören behö- ver inte heller anta att ett förhållande existerar om sannolikheten för dess närvaro är lika stor som dess frånvaro.000 Xxxxxx XX ska en risk prissät- tas om den bedöms vara trolig.122 Även om domen främst behandlar be- dömning av markförhållanden, kan den antas ha relevans även för hur andra risker bedöms vid beräkning av anbud. Det kan dock diskuteras hur mycket hjälp ett så vagt kriterium som troligt verkligen ger i bedöm- ningen. När man definierar vad som är fackmässigt bör det också note- ras att uttrycket inte har en enhetlig betydelse. Därför kan de krav som ställs på fackmässighet enligt AB 04 kap. 1 § 8 skilja sig från kraven på fackmässighet i andra sammanhang. Även NCC refererar till Gotlands- domen i sin stämningsansökan och menar att bedömningen bör ta i beak- tande vad entreprenören borde ha förutsett och att en risk inte ska pris- sättas enbart för att förhållandet är möjligt eller tänkbart utan först om den är trolig.123

I förarbetena till köplagens regel om kontrollansvar diskuteras oförutse- barhet och hur olika händelser bör beaktas av en part, beroende på de rå- dande omständigheterna. Det anges att risker som är vanligt förekom- mande och typiska för den specifika verksamheten generellt bör tas i be- räkning av parten. Däremot, om det handlar om ovanliga och avlägsna händelser, bör dessa endast beaktas om det finns en konkret risk för att de kommer att inträffa. Ett exempel som ges är när en parts möjligheter att fullgöra sina åtaganden är beroende av väderleksförhållanden. I såd- xxx fall förväntas parten ta hänsyn till varierande väder, men det är inte rimligt att parten ska behöva planera för extremt dåliga väderförhållan- den.124

121 NJA 2015 s. 3, p. 14.

122 NJA 2015 s. 3, p. 15.

123 Örebro TR T 715–23 Aktbil 1, p. 107.

124 Prop. 1988/89:76, s. 112.

Med hänsyn till tidigare diskussioner kan man argumentera för att en entreprenör bör ha tagit hänsyn till eventuella prisstegringar på volatila produkter, eftersom sådana produkter vanligtvis är utsatta för prisfluktu- ationer. Å andra sidan behöver entreprenören inte ha förutsett prisök- ningar på produkter som historiskt sett haft en stabilare kostnadsutveckl- ing. Denna typ av sannolikhetsbedömning liknar det tidigare nämnda om att prisökningar bör beaktas om de anses vara troliga.

Sammanfattningsvis bör bedömningen av om en kostnadsändring är oförutsebar baseras på vad som ansågs oförutsebart vid tidpunkten för entreprenörens anbud. Oförutsebarheten är kopplad till själva kostnads- ändringen, inte till orsakerna bakom prisändringen. Vid bedömningen bör man beakta entreprenörens specifika situation, men även ta hänsyn till vad som normalt kan förutses av en entreprenör under liknande om- ständigheter. För att definiera vad som professionellt kan krävas av ent- reprenören kan man referera till standarder för fackmässighet, särskilt enligt definitionen i AB kap. 1 § 8. Det är också möjligt att dra parallel- ler till de förklaringar som ges i köplagens förarbeten angående bedöm- ningen av oförutsebarhet enligt kontrollansvarsregeln. Även om dessa källor kanske inte alltid erbjuder konkret hjälp, bör de kunna användas som vägledning i avsaknad av andra tolkningsresurser.

4.4 Sammanfattning

För att kunna tillämpa AB 04 kap. 6 § 3 måste en kostnadsändring, oav- sett om den orsakas av myndighetsåtgärder, krig eller andra krisliknande förhållanden eller onormala prisförändringar, vara oförutsebar. Oförut- sebarheten är en förutsättning för att bestämmelsen ska tillämpas. Rele- vant tidpunkt för bedömningen av oförutsebarhet är vid avtalets ingå- ende, vilket stöds av praxis och doktrin. Även om en kostnadsändring är känd, kan den ändå anses oförutsebar om dess konsekvenser inte kunde förutses vid avtalets ingående.

Bedömningen av oförutsebarhet kan vara både objektiv och subjektiv. Objektiv bedömning utgår från vad en rimligt erfaren entreprenör kunde förutse, medan subjektiv bedömning tar hänsyn till den specifika entre- prenörens kunskap och erfarenhet. Gotlandsdomen (NJA 2015 s. 3) be- lyser att en entreprenör inte behöver förutse alla möjliga risker, endast de som är troliga. Detta stämmer överens med krav på fackmässighet en- ligt AB 04 kap. 1 § 8.

Sammanfattningsvis baseras bedömningen av om en kostnadsändring varit oförutsebar på vad som var oförutsebart vid anbudsgivningen. Det inkluderar en objektiv bedömning av vad en fackman kunde förutse

samt en subjektiv bedömning av entreprenörens specifika situation. Hän- syn tas till professionell standard och vad som normalt kan förutses inom branschen.

5 Väsentlighetskravet

5.1 Inledning

Enligt bestämmelsen i AB 04 kap. 6 § 3, är det ett krav att en kostnads- förändring måste ha en väsentlig inverkan på den totala kostnaden för entreprenaden för att man ska kunna tillämpa regeln. Det uppstår där- med frågeställningar kring definitionen av ”den totala kostnaden för ent- reprenaden”, hur kostnadsförändringar bör tas i beaktande under bedöm- ningsprocessen samt hur man ska bedöma om en förändring är väsentlig. Väsentlighetskravet krävs för alla typer av omständigheter som kan or- saka kostnadsökningen, oavsett om det är en åtgärd från myndigheternas sida, krig, krisförhållanden eller ovanliga prisförändringar.

5.2 Hela kostnaden för entreprenaden

I AB 04 kap. 6 § 3 men. 2 framgår det uttryckligen att bedömningen av väsentlighet ska göras i förhållande till ”hela kostnaden för entreprena- den”. Vid första anblick kan uttrycket ”hela kostnaden för entreprena- den” verka rättfram, där det allmänspråkligt skulle innefatta alla kostna- der relaterade till genomförandet av entreprenaden. Trots detta, och trots att uttrycket enbart nämns i AB 04 kap. 6 § 3, finns det två andra termer som används för att beskriva kostnader i avtalen: ”kontraktssumma” och ”entreprenadsumma”. Detta skapar en diskussionsgrund om huruvida ”hela kostnaden för entreprenaden” har en relation till dessa termer. ”Kontraktssumma” används för att beskriva den initialt avtalade ersätt- ningen vid fastprisentreprenader, medan ”entreprenadsumma” refererar till den slutliga ersättningen som anpassas efter ändrade förutsättningar under kontraktets giltighetstid.

Enligt Byggföretagen finns det goda skäl för att använda kontraktssum- man som bas för bedömningar i samband med entreprenadkontrakt. Ett centralt argument är att kontraktssumman är ett fast och oföränderligt mått, vilket är fördelaktigt eftersom det ger entreprenören möjlighet att prisreglera under avtalets löptid utan att värdet på kontraktet förändras. Detta skapar en stabil grund för ekonomisk planering och riskhantering. I motsats till entreprenadsumman, som kan justeras beroende på föränd- rade omständigheter under avtalets löptid, förblir kontraktssumman kon- stant, vilket garanterar att den initiala ekonomiska kalkylen hålls intakt. Det argumenteras vidare för att kontraktssumman är lämplig att använda då den inkluderar alla kostnader som entreprenören har räknat med vid

avtalsingåendet, vilket ger en tydlig och transparent bild av entreprena- dens ekonomiska utgångspunkter.125

Ett ytterligare skäl att använda kontraktssumman som utgångspunkt för väsentlighetsprövningen är baserat på rättspraxis, specifikt från hovrät- tens dom i mål nr T 188/76. I målet använde tingsrätten kontraktssum- man vid sin prövning av väsentlighetsrekvisitet enligt reservation 2/71. Även om hovrätten inte direkt tog ställning till tingsrättens bedömning, kan det antas att en sådan utgångspunkt godtagits, vilket stärker argu- mentet för dess användning. Kontraktssumman används också i NCC:s stämningsansökan gentemot Örebro kommun där de jämför den på- stådda kostnadsändringen i förhållande till en kontraktssumma på

152 075 695 kr.126

Byggherrarna tar däremot i sin promemoria upp ett starkt skäl till att undvika jämförelse med kontraktssumman när det gäller ”hela kostna- den för entreprenaden”. Byggherrarna är av uppfattningen att kontrakts- summan sällan återspeglar den fullständiga kostnaden. I de flesta fall tillkommer ÄTA-arbeten som justerar den ursprungliga ersättningen.

Följaktligen bör tolkningen av uttrycket snarare grundas på en allmän- språklig förståelse, vilket redan konstaterats innefatta alla kostnader som uppstått under entreprenaden.127 Även Xxxxxxxxxx ansluter sig till denna bedömning då han betonar att när man bedömer väsentlighetsrekvisitet bör man ta hänsyn till den totala kostnaden för entreprenaden, och inte bara de delar som påverkas av oförutsedda omständigheter.128 Trafikver- ket använder uttrycket ”entreprenadsumman” i sin handledning.129 Det torde syfta på den totala kostnaden för hela entreprenaden. Även Örebro kommun argumenterar för att det är samtliga kostnader i entreprenaden som kostnadsändringen ska jämföras mot och inte endast de kostnader som är hänförliga till kontraktsarbeten. Enligt kommunen ska även kost- naderna för ÄTA-arbeten inkluderas.130

De totala kostnaderna blir tydliga för parterna först vid entreprenadens avslut. I fall där avtalet är en fastprisentreprenad refereras dessa kostna- der ofta till som entreprenadsumma i AB 04. Även om avsaknaden av en fast summa för jämförelse under kontraktstiden kan komplicera bedöm- ningen, bör detta inte ses som ett hinder. I stället kan en mer sköns- mässig bedömning behöva göras för att uppskatta entreprenadens slut-

125 Byggföretagen, 2022, s. 9.

126 Örebro TR T 715–23 Aktbil 1, p. 109.

127 Byggherrarna, 2021, s. 10.

128 Samuelsson, 2020, s. 377.

129 Xxxxxxxxx Xxxxxx Ilu m.fl., Praktisk tillämpning av AB/ABT Kapitel 6 § 3, 2022.

130 Örebro TR T 715–23 Aktbil 54, Yttrande från Örebro kommun, p. 192.

liga kostnader. Oftast önskar entreprenören prisreglera först när entre- prenaden är fullbordad, då det är vid denna tidpunkt hen har en fullstän- dig överblick över de kostnadsförändringar som uppstått.

5.3 Hur kostnadsändringar ska beaktas vid väsentlighetsbedömningen

Nästa fråga som uppkommer i väsentlighetsbedömningen är huruvida bedömningen av väsentlighet ska baseras på varje enskild kostnadsök- ning, eller om alla kostnadsökningar bör ses i samlad effekt. Exempelvis kan det ha skett en oväntad kostnadsökning för förnödenheter på grund av krig, samtidigt som det har förekommit en oväntad prisökning på material på grund av ovanliga prisförändringar.

Enligt Byggherrarna antyder användningen av singularformen i bestäm- melsen att varje typ av kostnadsändring bör bedömas separat. Det inne- bär exempelvis att en kostnadsändring till följd av onormala prisföränd- ringar på material inte bör sammanräknas med kostnadsändringar som orsakats av kriget i Ukraina. I stället måste var och en av dessa kost- nadsökningar för sig betraktas som väsentliga för att uppfylla kriterierna i bestämmelsen.131 Byggföretagen förespråkar en annan tolkning. Bygg- företagen menar att bestämmelsens andra mening tyder på att kostnads- ändringen ska ses som en samlad effekt av alla relevanta förändringar (såsom myndighetsbeslut, krig, eller onormala prisförändringar av material). Det innebär att kostnadsändringar till följd av till exempel kri- get i Ukraina mycket väl kan sammankopplas med andra relevanta kost- nadsändringar när man bedömer hur den ”hela kostnaden för entreprena- den” väsentligt påverkas. Detta ställningstagande speglar enligt Xxxxxx- retagen en mer holistisk syn på hur kostnadsändringar kan påverka ett projekt och stödjer en flexibel tillämpning som ligger i linje med be- stämmelsens ändamål.132 Även Trafikverket ansluter sig till denna be- dömning då de refererar till ”de sammanlagda kostnadsändringarna” i sin handledning.133 Det tyder på att Trafikverkets utgångspunkt är att alla kostnadsändringarna ska slås samman.

Det kan uppfattas som orimligt strängt mot entreprenören att enbart en- skilda betydande kostnadsökningar får beaktas. Syftet med AB 04 kap. 6

§ 3 borde vara att möjliggöra en prisjustering vid en obalans mellan av- talat vederlag och den prestation som krävs. Därför bör det inte spela nå- gon roll om kostnadsökningen är enstaka eller flertaliga. Alla relevanta kostnadsökningar bör summeras för att avgöra om det har skett en vä- sentlig förändring av den totala kostnaden för entreprenaden. Detta kan

131 Byggherrarna, 2021, s. 8.

132 Byggföretagen, 2022, s. 9.

133 Xxxxxxxxx Xxxxxx Ilu m.fl., Praktisk tillämpning av AB/ABT Kapitel 6 § 3, 2022.

också kopplas till förordet som betonar att det bör ske en ekonomiskt optimal riskfördelning mellan parterna.134

En annan central fråga i väsentlighetsbedömningen är huruvida hela kostnadsökningen ska tas i beaktande eller om ett avdrag bör göras för den del som kunnat förutses. Enligt kapitel AB 04 kap. 6 § 3 framgår det att en kostnadsändring måste vara oförutsebar, även om det inte specifikt nämns i bestämmelsen. Det verkar dock rimligt att tolka regeln som att endast oförutsedda kostnader ska övervältras från entreprenören till be- ställaren. I bedömningen bör därför bara den oförutsedda delen av kost- nadsökningen beaktas. Detta synsätt stöds även av hovrätten över Skåne och Blekinges avgörande i mål nr T 188/76, där hovrätten drog av den förutsägbara delen av kostnadsstegringen innan väsentlighetsbedöm- ningen genomfördes. Diskussionen som följer fokuserar således endast på den oförutsedda delen av kostnadsökningen när det gäller kravet på väsentlighet.

5.4 Gränsen för väsentlig påverkan

För att prisjustering ska kunna tillämpas måste, som tidigare nämnts, kostnadsökningen ha haft en väsentlig inverkan på entreprenadens totala kostnad. Frågan som uppstår blir då, vad är gränsen för väsentlighet?

Bedömningen av väsentligheten borde enligt ordalydelsen vara objektiv. Detta innebär att en kostnadsökning inte enbart bedöms som väsentlig i sig, utan i relation till den totala kostnadsmassan för entreprenaden. En jämförelse bör således göras mellan två objektivt mätbara belopp: kost- nadsökningens storlek och den totala kostnaden för entreprenaden. Stor- leken på kostnadsökningen som krävs för att anses väsentligt påverka den totala entreprenadkostnaden bör vara densamma, oberoende av vil- ken entreprenör som drabbas av kostnadsändringen. Detta understryker en rättvis och jämförbar standard som inte varierar beroende på den en- skilda entreprenörens situation eller kapacitet.

Vägledning på när väsentlighet objektivt föreligger kan bland annat hämtas från hur reservation 2/71 tillämpades hovrätten över Skåne och Blekinges dom i mål nr T 188/76. I detta rättsfall bedömde hovrätten att en ökning av kontraktssumman med 4,8 procent uppfyllde kravet på vä- sentlighet enligt reservation 2/71. Ökningen jämfördes med kontrakts- summan snarare än den totala kostnaden för entreprenaden. Det är dock oklart från domen om även en mindre kostnadsökning skulle kunna be- traktas som väsentlig.

134 Se kap. 2.

En rekommendation från Riksrevisionen angående användningen av re- servation 2/71 har också gett vägledning om hur stor en kostnadsändring behöver vara för att betraktas som väsentlig. Rekommendationen utfär- dades under oljekrisen på 1970-talet och förklarade att kravet på väsent- lighet i reservation 2/71 ansågs vara uppfyllt om kostnadsökningarna motsvarade 3 procent av det totala kontraktsvärdet.135

Enligt Xxxxxxxxxxxxx promemoria är det viktigt att beakta att det nämnda uttalandet grundades på de ekonomiska förhållanden som exi- sterade för nästan femtio år sedan. Med tanke på de betydande föränd- ringar som har skett i ekonomiska strukturer och marknadsvillkor sedan dess, kan det ifrågasättas om det är lämpligt att använda detta uttalande som en jämförelsegrund i dagens skilda ekonomiska sammanhang.136

En annan regel i AB 04 som kan ge vägledning om väsentlighet förelig- ger är AB 04 kap. 5 § 6. I kommentartexten till bestämmelsen anges en rad olika omständigheter för bedömningen av väsentligt fel. Det framgår till exempel att:

Vid bedömning av om ett fel är väsentligt kan avseende inte fästas endast vid själva felet, utan hänsyn bör även tas till vil- ken skada som uppkommit eller kan befaras uppkomma. Fel som medför stora kostnader för beställaren är vanligtvis vä- sentliga.

Felet ska till sin karaktär innebära en påtaglig olägenhet.

Det framgår av aktuell regel att betydande kostnader och märkbara olä- genheter innebär att väsentlighet anses föreligga enligt AB 04 kap. 5 § 6. När det uppstår stora kostnader som också medför märkbara besvär ger avtalssystemet stöd för att betrakta situationen som väsentlig. Specifikt gällande kostnadsökningar, ligger den märkbara besvärligheten i att pro- jektets vinstpotential riskeras på grund av stigande priser på bygg- material.

Trafikverket har också behandlat denna fråga i sin handledning. Trafik- verket har en tydlig inställning till väsentlighetskravet där de bedömer att en väsentlig påverkan på hela entreprenaden föreligger om kostnads- förändringarna är större än 2,5 procent av entreprenadsumman.137 Ett in- tressant resonemang angående Trafikverkets hantering av prisändringar i sina entreprenader görs av Örebro kommun. Kommunen bedömer att Trafikverkets bedömning av väsentlighetsgränsen överensstämmer med

135 Xxxxxxxxxx, B., AMA-nytt Anläggning, 2005, s. 10; Byggföretagen, 2022, s. 3.

136 Byggherrarna, 2021, s.6.

137 Xxxxxxxxx Xxxxxx Ilu m.fl., Praktisk tillämpning av AB/ABT Kapitel 6 § 3, 2022.

vinstmarginalen i den aktuella branschen.138 Vidare gör kommunen en jämförelse för väsentlighetsgränsens storlek i byggentreprenader. Kom- munen konstaterar att vinstmarginal under åren 2000–2021 hade ett me- delvärde uppgående till ca 8,1 procent och ett medianvärde uppgående till 8,45 procent. Kommunen drar alltså slutsatsen att en kostnadsändring kan anses ha en väsentlig påverkan på kostnaden för hela entreprenaden får vid ca 8–8,5 procent i en byggnadsentreprenad, i ljuset av Trafikver- kets handledning.139 Det är en intressant ståndpunkt som kommunen ställer sig bakom. Det ska dock också påpekas att Trafikverket endast är en aktör i byggbranschen som har valt att ta fram en modell för att kunna hantera ett stort antal entreprenader på ett för Trafikverket prak- tiskt hanterbart sätt, vilket inte innebär att Trafikverkets hantering ska likställas eller kopplas till hur hanteringen av kostnadsändringar i AB 04 kap. 6 § 3 ska göras i andra entreprenader där Trafikverket inte är beställare.

I AB 04 kap. 6 § 6, 2 st. finns det en bestämmelse som ger mer detalje- rad vägledning angående hur stor en kostnadsändring behöver vara för att påverka avtalade priser. Enligt denna bestämmelse gäller det angivna à-priset tills det sker en ökning eller minskning på 25 procent av det kontraktsarbete som priset avser. En förutsättning för att detta à-pris inte längre ska vara giltigt är att ökningen eller minskningen i arbetenas värde motsvarar minst 0,5 procent av den totala kontraktssumman. I lju- set av detta kan det argumenteras att entreprenören har rätt att justera priset enligt AB 04 kap. 6 § 3, om kostnadsstegringen överskrider 0,5 procent av den totala entreprenadkostnaden. NCC ansluter sig till denna argumentering i sin stämningsansökan, där de påstår att aktuell bestäm- melse indikerar nämnda gränsvärde när en förändring i ekonomiskt hän- seende är att betrakta som väsentlig, nämligen vid en ekonomisk påver- kan som överstigit 0,5 procent.140

Det är intressant att notera att denna tröskel på 0,5 procent är betydligt lägre än de tidigare nämnda procentsatserna på 8,5, 4,8 respektive 3 pro- cent. Vidare kan det ifrågasättas om det är lämpligt att jämföra denna re- glering med andra, eftersom den specifikt adresserar entreprenörens risk för mängdförändringar. Det innebär att entreprenören inte förväntas ac- ceptera det avtalade priset om det sker en större förändring än 25 pro- cent i mängden av det kontrakterade arbetet. Detta avtalade pris baseras vanligen på en uppskattad mängd arbete som entreprenören ska utföra. Om entreprenören utför mindre arbete än beräknat kan exempelvis kost- naderna per enhet bli högre än planerat. Däremot spelar det ingen roll

138 Örebro TR T 715–23 Aktbil 54, Yttrande från Örebro kommun, p. 199.

139 Ibid.

140 Örebro TR T 715–23 Aktbil 1, p. 109

om det har skett en ökning eller minskning i mängden kontraktsarbeten när det gäller möjligheten till prisreglering enligt AB 04 kap. 6 § 3.

5.5 Sammanfattning

En förutsättning för att kunna tillämpa AB 04 kap. 6 § 3 är att kostnads- förändringen signifikant har påverkat den totala kostnaden för entrepre- naden. Uttrycket ”hela kostnaden för entreprenaden” bör tolkas som samtliga utgifter som uppstår under entreprenaden.

Om entreprenören har upplevt flera kostnadsförändringar, bör alla dessa kostnader samlas när det bedöms om förändringen är av väsentlig art.

Dessutom bör den förutsägbara delen av kostnadsförändringen avräknas innan det slutgiltigt bedöms om förändringen är väsentlig.

Bedömningen bör, liksom bedömningen av oförutsägbarhet, baseras på vad som objektivt sett kan anses vara väsentligt, men med hänsyn till den enskilda entreprenörens situation. Andra tolkningsfaktorer, såsom specifika procentuella mått, bör också övervägas som möjliga riktlinjer för att objektivt bedöma om en kostnadsökning är väsentlig, men dessa bör tolkas med rimlighet utifrån deras sammanhang. Hovrätten över Skåne och Blekinges dom i mål nr T 188/76, där en kostnadsökning på 4,8 procent av kontraktssumman bedömdes, kan tjäna som en utgångs- punkt, även om även mindre kostnadsförändringar i enskilda fall kan an- ses väsentliga.

6 Hur ska priset ändras vid villkorens uppfyllelse?

6.1 Inledning

Om de tidigare nämnda rekvisiten i AB 04 kap. 6 § 3 är uppfyllda, så inne- bär det att en prisjustering av det avtalade priset ska ske. Det är viktigt att notera att ersättningen som regleras av detta avsnitt inte utgör ÄTA-arbete (arbete, tillägg, ändringar), likställt ÄTA-arbete eller hinder, vilka är katego- rier som ofta används för att beskriva arbete som utförs utöver det ursprung- ligen överenskomna på grund av ändringar i projektets omfattning eller hin- der som uppstår.

Vidare är det tydligt att bestämmelsen inte utgör en skadeståndsbestäm- melse eller något som liknar skadestånd. Detta på grund av att den inte krä- ver att beställaren agerat oaktsamt, det är inte heller fråga om ersättning för någon skada. I detta fall handlar bestämmelsen om att justera avtalet för att reflektera verkliga kostnader på ett rättvist sätt, utan att någon parts fel eller försummelse behöver föreligga. Detta ger entreprenören en möjlighet att be- gära en anpassning av priset för att spegla faktiska förändringar i kostna- derna som är väsentliga och som inte kunde förutses vid avtalets ingående, vilket gör det möjligt för både entreprenörer och beställare att hantera eko- nomiska risker på ett rättvist och balanserat sätt.

Xxxxxxxxxx xxxxxxx en viktig nyans i tolkningen av bestämmelsen i AB 04 kap. 6 § 3, som föreskriver att det avtalade priset ska justeras med hänsyn till kostnadsändringar. Han påpekar att denna bestämmelse inte automatiskt innebär att priset ska justeras genom ett direkt procentuellt påslag baserat på de faktiska ökade kostnaderna. I stället argumenterar han för att det krävs ett mer noggrant övervägande där skäligheten i det begärda prispåslaget måste utvärderas.141

Detta innebär att även om det finns en påvisbar ökning i kostnaderna, är det inte givet att hela denna ökning ska reflekteras direkt i priset. I stället bör det göras en bedömning om huruvida det är skäligt att hela eller delar av kostnadsökningen överförs till beställaren. Detta tar hänsyn till omständig- heter som kan inkludera marknadsläget, prisvolatiliteten i relevanta material eller tjänster, och eventuell riskfördelning som avtalats mellan parterna.

Det skäliga prispåslaget bör således spegla en balans mellan entreprenörens faktiska ökade kostnader och en rimlig ekonomisk belastning för beställa- ren, vilket understryker vikten av att förhandling och dialog mellan parterna är centralt i tillämpningen av denna bestämmelse. Denna tolkning ser till att

141 Samuelsson, 2020, s. 377.

priset är rättvist och motiverat, baserat på de unika omständigheterna i varje specifikt fall.

Byggherrarna är av uppfattningen att den specifika bestämmelsen i AB 04 kap. 6 § 3 inte ger någon direkt vägledning för beräkning av det nya priset, vilket leder till att entreprenören har rätt till ett ”skäligt belopp”. Ett skäligt belopp innebär en rimlig ersättning baserad på en samlad bedömning av flera faktorer såsom entreprenörens riskpåslag för prisökningar, generella riskpåslag och kalkylerad projektvinst. Vidare framgår det av Byggherrarnas promemoria att det är av stor vikt att en beställare, särskilt en offentlig så- dan underlagd offentlig upphandlingslagstiftning, hanterar reglerna i AB 04 korrekt för att upprätthålla likabehandling av entreprenörer. Vid bedöm- ningen av skälig ersättning tas hänsyn till entreprenörens ekonomiska påver- kan av kostnadsökningar och hur väl risker och vinster har kalkylerats i pro- jektet. Vidare menar branchorganisationen att om en rättegångsprocess upp- står, är det entreprenörens ansvar att övertyga domstolen eller skiljenämn- den om att det begärda beloppet är rimligt.142

Byggföretagen redogör i sin promemoria att omfattningen av kostnadsänd- ringen bör vara grunden för att bedöma ett rimligt prispåslag. Vanligtvis kommer parterna att sträva efter att nå en överenskommelse om hur det överenskomna priset bör justeras.143 Det går att argumentera för både Xxxx- herrarnas och Byggföretagens synpunkter. Det är också förenligt med den avtalsrättsliga lojalitetsprincipen att parterna i första hand ska försöka komma överens med varandra om hur priset ska justeras. Går inte det får man låta domstolen avgöra hur priset ska justeras. (hur man går vidare med frågan).

6.2 Prisjusteringens storlek

Som tidigare nämnts är Byggherrarna av uppfattningen att vid beräkningen av justeringen av det överenskomna priset bör en subtraktion av de risk- påslag som entreprenören inkluderat i sin riskkalkyl göras för att visa de verkliga kostnaderna. Enligt Byggherrarna kan inte entreprenören automa- tiskt förvänta sig full kompensation för kostnadsökningar, utan det som bör utvärderas är vilken rimlig inverkan på projektvinsten entreprenören bör ac- ceptera i varje specifikt fall. De framhåller att entreprenörens projektvinst kan behöva användas om risken för dessa kostnader ligger hos entreprenö- ren enligt avtalet. Vidare anser de att enligt AB 04 kap. 6 § 3 bör en avräk- ning göras på entreprenörens vinst, även i situationer där risken för prisök-

142 Byggherrarna, 2021, s. 10.

143 Byggföretagen, 2022, s. 3.

ningar ligger hos beställaren, vilket oftast är fallet om bestämmelsen är till- lämplig och en prisjustering är nödvändig. Detta innebär enligt Byggher- rarna att beställaren gynnas i dessa situationer.144

Vad gäller Malmbetongfallet bedömde hovrätten att entreprenören skulle bära en extra kostnad på 60 000 kr, vilket kan jämföras med ett riskpåslag i dagens entreprenadbransch. Tingsrätten, vars beslut hovrätten ställde sig bakom, ansåg att den uppskattade kostnadsökningen för material var 160 000 kr, enligt Xxxxxxxxxxx egna beräkningar. Från detta belopp avdrog tingsrätten en summa för den del av prisökningen som var förutsägbar, samt en mindre del av den oförutsägbara prisökningen. Detta stödjer Byggherrar- nas syn att en del av entreprenörens projektvinst, som är direkt kopplad till riskhantering, bör dras av.

En tolkning av vad som utgör ett rimligt pris kan också fås från 45 § i Köp- lagen, där det specificeras att om ett pris inte är avtalat ska köparen erlägga en summa som anses vara rimlig. Bedömningen av rimligheten ska då ta hänsyn till varans sort och egenskaper, det rådande marknadspriset vid köp- tillfället samt övriga relevanta omständigheter. En motsvarande regel åter- finns i 36 § i konsumenttjänstlagen. Denna regel behandlades av HD i NJA 2016 s. 1011 och NJA 2006 s. 367. HD har i båda dessa mål avgjort att ut- värderingen av rimligheten är en juridisk bedömning som måste utföras av domstolen och att den part som gör anspråk på ersättning endast behöver be- visa de omständigheter som är grund för bedömningen av rimligheten, inte själva rimligheten. Med tanke på att domstolen till sist kommer att utföra en bedömning av rimligheten i den begärda prisjusteringen, och med hänsyn till de tidigare nämnda argumenten för en prisökning, bör ett yrkande också inkludera ett påslag. Denna bedömning av skäligheten kan leda till att dom- stolen slutligen fastställer ett lägre belopp. Med beaktande av att även en del av de oförutsedda kostnadsökningarna i hovrättsfallet skulle kunna avräknas från entreprenören, och utifrån de argument som presenterats om att entre- prenören inte ska garanteras någon vinst, är det sannolikt att detta kommer att ske.

6.3 Sammanfattning

Som observerats har entreprenören i slutändan rätt till en ändring av priset till ett belopp som är anses vara rimligt. Detta implicerar att entreprenören ska erhålla en ersättning som framstår som skälig efter en helhetsbedöm- ning. Skäligheten av beloppet fastställs av parterna själva genom förhand- ling. Enligt Byggherrarna bör beställaren säkerställa att entreprenören inte erhåller mer betalning än vad som är motiverat för de risker som entreprenö- ren själv bär.

144 Byggherrarna, 2021, s. 10.

Sammanfattningsvis kan det konstateras att det inte är möjligt för parterna att ensidigt bestämma vad som är skäligt om tvisten hamnar i rätten. I såd- ana fall måste entreprenören presentera relevanta omständigheter som stöd- jer bedömningen av vad som är skäligt. I en tvist av detta slag är det avgö- rande att entreprenören kan visa på de faktorer som ledde till kostnadsök- ningen, deras riskbedömningar för att bevisa att situationen inte var förut- sägbar, och de faktiska kostnaderna de stått för, bland annat. Domstolen kommer sedan att avgöra hur dessa faktorer ska värderas i det specifika fal- let.

Man kan därför betrakta AB 04 kap. 6 § 3 som en slags omförhandlings- klausul. Den ger egentligen inte besked om hur priset ska ändras utan enbart att det ska ändras. Då är det upp till parterna att försöka komma överens om hur priset ska ändras. Om de inte kommer överens blir det naturligtvis i slutändan en domstol eller skiljenämnd som får reda ut det hela.

7 Sammanfattning och reflektion

7.1 Inledning

Som diskuteras i början har regleringen i AB 04 kap. 6 § 3 nyligen upplevt en ovanligt stor ökning i relevans. Denna ökning i relevans kan tillskrivas de betydande prisförändringar som har observerats och som fortfarande pågår, vilka ofta kan kopplas till de exceptionella händelser som under de senaste åren har ägt rum globalt.

AB 04 kap. 6 § 3 fastställer att det överenskomna priset för entreprenaden ska justeras vid kostnadsändringar som orsakats av vissa extraordinära hän- delser, om dessa förändringar varit oförutsägbara och haft en väsentlig in- verkan på entreprenadens totala kostnad.

Bestämmelsen involverar flera juridiska begrepp som kräver en detaljerad rättslig analys. Vid utvärdering av ersättning på grund av kostnadsökningar i material till följd av onormala prisförändringar innefattar bedömningen: De- finitionen av en onormal prisförändring, bedömningen av vad som kan anses vara oförutsebart, kriterier för vad som utgör en väsentlig påverkan, och slutligen hur priset bör justeras, det vill säga fastställandet av ett skäligt be- lopp.

7.2 Vilka villkor ska vara uppfyllda för att det avtalade priset ska ändras enligt AB 04 kap. 6 § 3?

Inledningsvis har avtalsrättsliga grundprinciper för tolkning presenterats för att förstå vilka omständigheter som kan vara relevanta i tolkningsprocessen. Dessa principer har jämförts med tolkningsförutsättningarna i avtal där AB 04 används mellan beställare och entreprenör. Frågan om det, baserat på grundläggande principer, finns en specifik tolkningsmetod för AB 04 har tillfälligt avvisats.

Det är möjligt att konstatera att tolkningen av AB 04 är unik då det ofta bas- eras på ”objektiva” faktorer, såsom villkorens ordalydelse och dispositiv lag, eftersom endast standardiserade avtalstexter finns tillgängliga. Dessa omständigheter har HD beaktat i flera avgöranden under 2010-talet, vilket är känt bland parter som använder AB 04. Hur dessa faktorer ska vägas in vid tolkningen av AB 04 kap. 6 § 3 har utforskats både på en generell nivå och

mer detaljerat när de specifika kraven i bestämmelsen analyserats. I den se- nare delen har även, förutom de ”objektiva” faktorerna, hänsyn tagits till hur hovrätten över Skåne och Blekinge i mål nummer T 188/76 tolkade reser- vation 2/71, eftersom reservationen i stort sett är identisk med kap. 6 § 3 i AB 04 och eftersom denna paragraf inte har prövats av HD.

När de specifika kraven i AB 04 kap. 6 § 3 har analyserats mer detaljerat, har det visat sig vara enklare att utforma en tydligare förståelse av hur vissa krav kan tolkas jämfört med andra. Det har framför allt gällt de omständig- heter som ska ha orsakat kostnadsändringen, samt de kostnadsposter som vissa av kostnadsändringarna ska avse. Dessa har varit enklare att resonera kring en någorlunda fast innebörd av hur de ska tolkas. Entreprenörsidan och beställarsida har också varit mest överens över dessa rekvisitens tolk- ning.

Ett rekvisit som är formulerat på ett sådant sätt där det inte är lika möjligt att komma fram till att rekvisitet kan komma att anses ha en viss konkret inne- börd är rekvisitet om onormal prisförändring. Rekvisitet om onormal pris- förändring är väldigt diffust formulerat och det är ganska utmanande att be- stämma en entydig tolkning. Till exempel är det komplicerat att fastställa en exakt siffra för när en prisökning på material ska betraktas som onormal.

Bedömningen är beroende av de specifika omständigheterna i varje enskilt fall. När rekvisitet om onormala prisförändringar har diskuterats, har fokus lagts på hur man bör genomföra bedömningen och vilka faktorer som bör övervägas, utan att ge ett definitivt svar.

Rekvisitet om oförutsebarhet är väldigt diffust formulerat. Samtidigt är det värt att nämna att villkor om förutsebarhet i allmänhet är svåra att tillämpa, och inte enbart vad gäller AB 04 kap. 6 § 3. Vid undersökningen av förutse- barhetsrekvisitet kan man först notera att bedömningen bör baseras på den kunskap som fanns tillgänglig vid tidpunkten för entreprenörens anbud. Det kan också konstateras att entreprenören faktiskt inte kan förutse alla möjliga risker, utan endast det som är troligt att inträffa i enlighet med HD:s bedöm- ning i NJA 2015 s. 3. Vidare är det kostnadspåverkan som ska vara oförut- sebar, och inte de grunder som orsakat prisförändringen. Om orsaken till kostnadsändringen har varit förutsebar kan man överväga vilka konsekven- ser av orsaken som ligger i farans riktning. Exempelvis ansågs prissteg- ringar p.g.a. covid-19 i avtal efter den 11 mars 2020, då covid-29 förklara- des vara en pandemi inte vara oförutsebara. Det är även möjligt att dra pa- ralleller till de förklaringar som ges i köplagens förarbeten gällande bedöm- ningen av oförutsebarhet enligt kontrollansvarsregeln. Även om dessa källor kanske inte alltid erbjuder konkreta lösningar, bör de kunna fungera som vägledning i situationer där andra tolkningsresurser saknas.

Även väsentlighetsrekvisitet är diffust formulerat. Visserligen har några pro- centuella mått föreslagits som riktlinjer, men dessa fungerar endast som

grova riktlinjer. Bedömningen är starkt beroende av specifika omständig- heter i det enskilda fallet. Även om en procentsats på 4,8 procent kan ge viss vägledning om var gränsen för väsentlighet går, bör den inte tolkas strikt, då vinstmarginaler möjligen kan påverka väsentlighetsbedömningen.

7.3 Hur ska priset ändras när villkoren är uppfyllda?

I AB 04 kapitel 6 § 3 specificeras att en prisjustering kan bli aktuell om vissa rekvisit är uppfyllda, vilket ger entreprenören rätt till justering av det avtalade priset för att återspegla verkliga och oförutsedda kostnader. Av undersök- ningen följer att prisjusteringen inte automatiskt innebär en direkt procentuell ökning baserat på faktiska kostnader utan kräver en noggrann bedömning av skäligheten i det begärda prispåslaget. Denna bedömning måste ta hänsyn till marknadsläget, prisvolatiliteten på material och tjänster samt den avtalade riskfördelningen. Entreprenören har rätt till ett ”skäligt belopp” i enlighet med AB 04 kap. 6 § 3. Detta innebär att bedömningen av prisjusteringen bör re- flektera en balans mellan ökade kostnader och rimlig ekonomisk belastning för beställaren. Vid eventuell rättslig prövning är det entreprenörens ansvar att övertyga om rimligheten i det begärda beloppet.

I en rättslig kontext liknar detta köplagens och konsumenttjänstlagens be- stämmelser där priset, om det inte är avtalat, ska vara skäligt med hänsyn till varans eller tjänstens art, marknadspriset och andra relevanta omständig- heter. Eftersom AB 04 kap. 6 § 3 kan betraktas som en slags omförhand- lingsklausul ger den egentligen inte besked om hur priset ska ändras utan enbart att det ska ändras. Det är då är det upp till parterna att försöka komma överens. Om de inte kommer överens blir det naturligtvis i slutän- dan en domstol eller skiljenämnd som får reda ut det hela.

Bedömningen av vad som utgör ett ”skäligt pris” blir slutligen en juridisk fråga som avgörs av domstol, där entreprenören måste visa grund för rimlig- hetsbedömningen.

7.4 Entreprenörer respektive beställares ståndpunkter

Den komplexa strukturen och de ibland oklara formuleringarna i bestäm- melsen kan leda till att beställare och entreprenör hamnar i konflikt om hur reglerna ska tillämpas.

I uppsatsen har beställarsidans ståndpunkter diskuterats främst utifrån Tra- fikverkets argumentation i sin handledning samt Örebro kommuns svaromål

gentemot NCC. Entreprenörernas ståndpunkter har diskuterats bland annat utifrån NCC:s argumentation i sin stämningsansökan samt även utifrån Byggherrarnas och Byggföretagens promemorior.

Vad gäller rekvisitet onormal prisförändring verkar beställare och entrepre- nörer ha ganska lika ståndpunkter. Byggherrarna, Byggföretagen samt NCC har alla varit inne på att det kan vara relevant att ta avstamp i indexserier för att fastställa vad som är en normal prisförändring. Örebro kommun samt Trafikverket delar denna uppfattning. Det som Trafikverket dock tar upp är att det inte endast räcker att visa på faktiska fakturor och andra verifikat och att endast indexutveckling i deras mening inte är godtagbart. Vilket snarare kan betraktas som en bevisfråga och alltså faller utanför denna uppsats frå- geställning. En annan ståndpunkt som kan kopplas till beställarsidan utifrån Örebro kommuns argumentation vad gäller onormal prisförändring är att man inte enbart kan basera bedömningen på genomsnittliga månads- eller årliga prisförändringstakten. Hänsyn måste även tas till andra faktorer såsom prisvolatilitet och pristrender vid tidpunkten nära anbudsgivningen.

Däremot verkar entreprenörer och beställare inte vara lika överens gällande förutsebarhetsbedömningen. Vad gäller tidpunkten för förutsebarhetsbe- dömningen stämmer beställares och entreprenörers ståndpunkten överens om att det är vid anbudets lämnande som en förutsebarhetsbedömning bör utgå ifrån. Det man inte är lika överens om är ifall bedömningen ska baseras på en objektiv eller subjektiv grund. Entreprenörer ställer sig mer bakom en objektiv bedömning av förutsebarheten och redogör utifrån kravet på fack- mässighet och utifrån vilka förhållanden som kan anses troliga för en entre- prenör vid tidpunkten för anbudet. Beställarsidan argumenterar för att be- dömningen avseende oförutsebarheten måste göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet, vilket stödjer en mer subjektiv bedömning av förutse- barheten.

Vid väsentlighetsbedömningen skiljer sig sidorna tydligt åt. Ett mönster som kan ses utifrån entreprenörernas ståndpunkter är att de argumenterar för att en påstådd kostnadsändring ska jämföras i förhållande till kontraktssumman och alltså inte summan för hela entreprenaden. Beställare argumenterar i stället för att det är samtliga kostnader i entreprenaden som kostnadsänd- ringen ska jämföras mot och inte endast de kostnader som är hänförliga till kontraktsarbeten. Alltså ska även kostnader för ÄTA-arbeten inkluderas.

Det kan tänkas att sidornas argumentation skiljer sig åt tydligt här eftersom väsentlighetsbedömning tar avstamp i en procentuell sats som blir betydligt högre om man jämför en påstådd kostnadsändring med kontraktssumman som då oftast är lägre än med summan för hela entreprenaden där även ÄTA-arbeten inkluderas.

Vidare finns det ett tydligt mönster gällande sidornas argumentation utifrån den procentuella påverkan på summan. Beställarsidan ställer sig bakom en

högre procentsats som de anser ska motsvara aktuella branschens vinstmar- ginal. Entreprenörer å andra sidan verkar argumentera utifrån en lägre pro- centsats med främst hänvisning till den enda befintliga praxisen på området samt Riksrevisionens rekommendation. Även detta kan förklaras bottna i de olika sidors intressen. En lägre procentsats i den objektiva väsentlighetsbe- dömningen gynnar entreprenörer genom att rekvisitet lättare blir uppfyllt och därmed ger entreprenörer rätt till ersättning.

Mönstret som då kan utläsas i entreprenörsidans argumentation respektive beställarsidans argumentation är att de faktiskt argumenterar hela tiden för det som ekonomiskt gynnar dem. Entreprenörsidan argumenterar typiskt sätt för en tolkning som ger de mer pengar och beställarsidan för en tolkning som ger entreprenören mindre pengar. Det finns dock vissa villkor, som tidi- gare nämnt, där sidor verkar vara ganska överens.

Källförteckning

Offentligt tryck

Förslag till lag om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, lag om avbetalningsköp m.m. avgivna den 31 januari 1914.

Kungl. Maj:ts cirkulär till samtliga statsmyndigheter om upphandling av statliga byggnads- och anläggningsarbeten till fast pris (upphävd 1994-01- 01).

Prop. 1984/85:110 Prop. 1915:83 Prop. 1988/89:76

Litteratur

Xxxxxxxxxxx, Xxxx, Xxxxxx, Xxxx, Avtalsrätt II, 6 uppl., Juristförlaget, Lund, 2010.

Xxxxxxx, Xxx, Standardavtalsrätt, 9 uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2018.

Xxxxxxx, Xxx, The parol evidence rule och tolkning av skriftliga avtal i svensk rätt, i Festskrift till Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxx, Xxxxxx, Xxxxx, An- ders (red.), Nerenius & Santérus, Stockholm, 1993, s. 185–206.

Xxxxxxx, Xxx, Xxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxx, Speciell avtalsrätt II. Kon- traktsrätt. 1 häftet. Särskilda avtal, 7 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2019.

Xxxxxxx, Xxx, Xxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxx, Speciell avtalsrätt II. Kon- traktsrätt. 2 häftet. Allmänna ämnen, 7 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2019.

Xxxxxx, Xxxxxx, Köprätt: och annan kontraktsrätt, 6 uppl., Iustus, Uppsala 2009.

Xxxxxxxxx, Xxxxxx och Xxxxxxxxxx, Xxxxxx, 2020, Tolkning av entreprenad- avtal, Norstedts Juridik, Stockholm.

Xxxxxxxxx, Xxx, Rättsdogmatisk metod, i Xxxx, Xxxxx, Xxxxxxx, Xxxxx (red.), Juridisk metodlära, 2 uppl., Studentlitteratur, Lund, 2018.

Xxxxxxxx, Xxxx, Avtalsrättens grundelement, 3 uppl., Iusté, Uppsala, 2020.

Xxxxxxxx, Xxxx, Avtalstolkning: tolkning av avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, 9 uppl., Iusté, Uppsala, 2020.

Xxxxxxxx, Xxxx, Praktiskt juridisk metod, 13 uppl., Iusté, Uppsala, 2021.

Xxx, Xxxxxxx, Xxxxxxxxx, Allmän avtalsrätt, 12 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2022.

Xxxxxxxxxx, Xxxx, Xxxxxxxx, Xxx, Tolkning och tillämpning, 2 uppl., Iustus förlag, Uppsala, 2003.

Xxxxxxxxxx, Xxxx, DCFR som svensk rättskälla? I: Xxxxxxxx, Xxxxxxx, Åh- man, Xxxxx (red.), De lege: Europarätten – 20 år i Sverige, s. 197–228, Iustus, Uppsala, 2016.

Xxxxxxxxxx, Xxx, Entreprenadavtal – särskilt om ändrade förhållanden, Karnov Group, Stockholm, 2011.

Xxxxxxxxxx, Xxx, AB 04 en kommentar, 2 uppl., Norstedts Juridik, Xxxxx- xxxx, 2020.

Xxxxxxxxxx, Xxx, AB 04 en kommentar, 3 uppl., Norstedts Juridik, Xxxxx- xxxx, 2022.

Xxxxxxxx, Xxxxx, Konflikt och kontrakt, 1 uppl., Jure, Stockhom, 2020. Xxxxxxxx, Xxxx, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004 s. 1–10.

Xxxxxxxxxx, Xxxx, Avtalsrätt efter historiens slut, JT 2016–17 s. 643–651.

Xxxxxxxxx, Xxxxxx, Xxxxxxxxxx, Xxxxxx, Högsta domstolens intåg i entrepre- nadrättens slutna rum, SvJT 2015 s. 528–278.

Rättsfall

NJA 2002 s. 378

NJA 2012 s. 1095

NJA 2013 s. 271

NJA 2013 s. 1190

NJA 2014 s. 960

NJA 2015 s. 3

NJA 2015 s. 862

NJA 2018 s. 834

NJA 2018 s. 653

Hovrätten över Skåne och Blekinge dom i mål nr T 188/76

Övrigt

BKK, Ersättningsformer för entreprenader, uppdaterad översikt gjord av Xxxx-Xxxx Xxxxx på uppdrag av och i samarbete med BKK, 2009-08-20, xxxxx://xxxxxxxxxxxxx.xx/xx-xxxxxxx/xxxxxxx/0000/00/Xxxxxxxxxxxxxxxxx- for-entr.pdf, hämtad 2024-02-10

Byggföretagen, Ändring av avtalat pris till följd av kostnadsändringar AB 04/ABT 06 kapitel 6 § 3, 2022-06-28, Stockholm, 77 xxxxx://xxxxxxxxxx-

xxx.xx/xxx/xxxxxxx/0000/00/Xxxxxxxxxxxxxxx_xxx_0_0.xxx, hämtad 2024-03-

23.

Byggherrarna, Vägledning om ändring av avtalat pris till följd av ökade materialkostnader, reviderad version 2, 2021-06-09, xxxxx://xxx.xxxx- xxxxx.xx/xxxxx/0000/x%X0%X0xxxxxxxx-xx-%X0%X0xxxxxx-xxxxxxxxx- pris-till-f%C3%B6ljd-av-%C3%B6kade-materialkostnader-v2-2021-06- 09.pdf, hämtad 2024-04-30

Moll Wendén, AB 04/ABT 06 kap 6 § 3 och prishöjning – när kan avtalat pris justeras?, xxxxx://xxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxx/xx-00-xxx-00-xxx-0-%X0%X0- 3-och-prishojning-nar-kan-avtalat-pris-justeras/, hämtad 2024-05-21

Xxxxxx, Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx, Xxxxxx, Xxxxxxxx, Xxxxxxxx, Trafikverkets handledning ”Praktisk tillämpning av AB/ABT kap. 6 § 3”, version 1.0, 2022-11-21, xxxxx://xxxxxxx.xxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxx- sets/96e6d730cb0344c5a9443cc39ccf26f6/praktisk-tillampning-ab-abt-kap- 6-par-3.pdf, hämtad 2024-05-21

Xxxxxxxxxx, AMA-nytt Anlägging 1/2005, Svensk Byggtjänst, De viktig- aste nyheterna i AB 04 och konsekvenser i AF AMA, xxxxx://xxx- xxx.xxxxxxxxxx.xx/xxxxxxx/xxx_0_0000_0-00.xxx, hämtad 2024-03-27.

SCB, Årsutvecklingen för Byggkostnadsindex ökade till 16,3 procent i janu- ari, Byggkostnadsindex för byggnader, februari 2023, 2023-02-15, xxxxx://xxx.xxx.xx/xxxxx-xxxxxxxxx/xxxxxxxxx-xxxxx-xxxx/xxxxxx-xxx-xxxxxxx-

ion/byggnadsprisindex-samt-faktorprisindex-for-byggnader/byggkostnads- index-bki/pong/statistiknyhet/byggkostnadsindex-for-byggnader-januari- 2023/, hämtad 2024-02-15

Örebro TR T 715–23 Aktbil 1, Ansökan om stämning av NCC i mål T 715– 23, 2023-02-01

Örebro TR T 715–23 Aktbil 54, Yttrande från Örebro kommun i mål T 715– 23, 2023-04-24

Document Metadata

Table of Contents

JU R ID IS K A F A K U LTETEN

Document Metadata