PROBLEMS ON FORMATION OF CONTRACT IN INTERNATIONAL SALES OF GOODS

ปัญหาการเกิดของสัญญาในสัญญาการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ

โดย นายxxxxx xxxxxxxx

วิทยานิพนธ์นี้เป็นส่วนหนึ่งของการศึกษาตามหลักสูตร นิติศาสตรมหาบัณฑิต สาขากฎหมายการค้าระหว่างประเทศ

xxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxศึกษา 2559 ลิขสิทธิ์ของมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

ปัญหาการเกิดของสัญญาในสัญญาการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ

โดย นายxxxxx xxxxxxxx

วิทยานิพนธ์นี้เป็นส่วนหนึ่งของการศึกษาตามหลักสูตร นิติศาสตรมหาบัณฑิต สาขากฎหมายการค้าระหว่างประเทศ

xxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxศึกษา 2559 ลิขสิทธิ์ของมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

PROBLEMS ON FORMATION OF CONTRACT IN INTERNATIONAL SALES OF GOODS

BY

MR. SIWAPHON NOKKHUNTONG

A THESIS SUBMITTED IN PARTIAL FULFILLMENT OF THE REQUIREMENTS FOR THE DEGREE OF MASTER OF LAWS

INTERNATIONAL TRADE REGULATION FACULTY OF LAW

THAMMASAT UNIVERSITY ACADEMIC YEAR 2016

COPYRIGHT OF THAMMASAT UNIVERSIT

หัวข้อวิทยานิพนธ์ ปัญหาการเกิดของสัญญาในสัญญาการซื้อขายสินค้า ระหว่างประเทศ

ชื่อผู้เขียน นายxxxxx xxxxxxxx

ชื่อxxxxxx นิติศาสตรมหาบัณฑิต สาขาวิชา/คณะ/มหาวิทยาลัย กฎหมายการค้าระหว่างประเทศ

นิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

xxxxxxxxxxปรึกษาวิทยานิพนธ์ รองศาสตราจารย์ xx. xxxxx x xxx ปีการศึกษา 2559

บทคัดย่อ

งานวิจัยเรื่อง “ปัญหาการเกิดของสัญญาในสัญญาการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ” นี้ มุ่งหมายศึกษาปัญหาการเกิดของสัญญาในสัญญาการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ในประเด็นของค า เสนอและค าxxxxที่ท าให้เกิดสัญญาและในประเด็นแบบของสัญญาหรือข้อก าหนดเกี่ยวกับหลักฐาน เป็นหนังสือ โดยเปรียบเทียบแนวความคิดและวิธีการแก้ไขปัญหาที่เกิดขึ้นของทั้งกฎหมายไทยและ กฎหมายต่างประเทศ รวมทั้งน าเสนอแนวความคิดตามหลักกฎหมายต่างประเทศเกี่ยวกับหลักการยิง ครั้งสุดท้าย (Last Shot Rule) หลักภาพสะท้อนในกระจก (Mirror Image Rule) หลักการคัดออก (Knock Out Rule) ตลอดจนหลักการยิงxxxxxที่สุดโดยค านึงถึงความมีประสิทธิภาพทางเศรษฐกิจ (Efficiency-based Best-shot Rule)

จากการศึกษาพบว่าหลักกฎหมายสัญญาของไทยยังไม่เหมาะสมที่จะมาปรับใช้แก่ สัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศในประเด็นการเกิดสัญญา โดยยังไม่xxxxxxให้สัญญาเกิดขึ้นxxx xxxx าxxxxจะแตกต่างไปจากค าเสนอในเรื่องที่ไม่ใช่สาระส าคัญ นอกจากนี้กฎหมายไทยยังก าหนด เรื่องแบบของสัญญาและหลักฐานเป็นหนังสือ จึงไม่เอื้ออ านวยต่อการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ดังนั้นจึงควรแก้ไขxxxxxxกฎหมายแพ่งและพาณิชย์โดยก าหนดให้ค าxxxxxxxมิได้เปลี่ยนแปลงจากค า เสนอเดิมในสาระส าคัญยังxxเป็นค าxxxxxxxและก าหนดให้มิให้น ามาตรา 456 มาใช้บังคับแก่สัญญา ซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ในขณะเดียวกันxxxxxตรากฎหมายพิเศษเพื่อรองรับสัญญาซื้อขาย ระหว่างประเทศเป็นการเฉพาะ

ค าส าคัญ: หลักการยิงครั้งสุดท้าย, แบบของสัญญา, ค าเสนอ-ค าxxxx

Thesis Title PROBLEMS ON FORMATION OF CONTRACT IN INTERNATIONAL SALES OF GOODS

Author Mr.Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx

Degree Master of Laws

Department/Faculty/University International Trade Regulation

Law

Thammasat University

Thesis Advisor Associate Professor Xxxxx Xxxxxxxx,Ph.D.

Academic Year 2016

ABSTRACT

The research on “Problems on Formation of Contact in International Sales of Goods” is intended to explore problematical issues concerning formation of contract in in relation to contracts in international sales of goods. The study embraces discussions on offers and acceptances and requirements as to form as well as evidence in writing. For these purposes, legal concepts and approaches embodied in Thai Law and foreign laws are compared and contrasted. The comparative study also covers the concepts, in foreign laws, underlying the so-called “Last Shot Rule”, “Mirror-Image Rule”, “Knock-Out Rule” and “Efficiency-Based Best-Shot Rule”

The study reveals that principles of contract law in Thailand, in relation to formation of contract, remain inappropriate for application to contracts for international sale of goods. Under the Thai legal scheme, a contract may not be formed in the case where an acceptance differs form an offer even if the difference in question does not materially alter the terms of the original offer. In addition, Thai law imposes the requirements as to the form of a contract and written evidence. Such requirements do not facilitate international sales of goods. It is, therefore, recommended that the Civil and Commercial Code of Thailand be amended to the

effect that an acceptance which does not materially alter the terms of an original offer nonetheless operates as an acceptance. Also, the Civil and Commercial Code should contain an exception to the effect that section 456 shall not apply to contracts for international sale of goods. At the same time, a compelling need is felt for a move towards enactment of specific legislation on contracts for international sales of goods.

Keywords: Mirror-Image Rule, Formal Requirements, Offers and Acceptances

กิตติกรรมประกาศ

รายงานวิทยานิพนธ์ “ปัญหาการเกิดของสัญญาในสัญญาการซื้อขายสินค้าระหว่าง ประเทศ”ฉบับนี้ส าเร็จได้ด้วยความxxxxxของรองศาสตราจารย์ xx. xxxxx x xxx xxxให้ความxxxxxรับ เป็นกรรมการสอบวิทยานิพนธ์และxxxxxxxxxxปรึกษาวิทยานิพนธ์ โดยได้ให้ค าปรึกษาแนะน าแก่ผู้เขียน เพื่อได้น าไปปรับปรุงแก้ไขวิทยานิพนธ์ให้มีความxxxxxxxยิ่งขึ้นและส าเร็จลุล่วงไปได้ รวมทั้ง ศาสตราจารย์ xx. xxxxxxxx อัศวxxxxx xxxให้ความxxxxxรับเป็นประธานกรรมการสอบวิทยานิพนธ์ ตลอดจน xx. xxxxxxx xxxxxxxxxx และ xx. xxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxx ที่ให้ความxxxxxเป็นกรรมสอบ วิทยานิพนธ์ ท าให้ผู้เขียนxxxxxxด าเนินการจัดท าวิทยานิพนธ์ฉบับนี้จนส าเร็จ

ผู้เขียนขอขอบคุณ บรรดาคณาจารย์ คณะxxxxxxxxxxxxxช่วยอบรมและชี้แนะแนวทาง แสวงหาความรู้ให้แก่ผู้เขียน อันเป็นรากฐานส าคัญxxxx xไปสู่ความส าเร็จลุล่วงของวิทยานิพนธ์ฉบับนี้ นอกจากนี้ ผู้เขียนขอขอบคุณบรรดาเจ้าหน้าที่คณะxxxxxxxxxxxxxชี้แนะแนวทางเกี่ยวกับxxxxxxx เอกสารและแนวทางเกี่ยวกับการเข้าถึงข้อมูลและการเปลี่ยนรูปแบบเอกสารเป็นรูปแบบ อิเล็กทรอนิกส์xxxx xให้xxxxxxถ่ายโอนข้อมูลจากรูปแบบเอกสารxxxxให้อยู่ในรูปแบบอิเล็กทรอนิกส์ ได้อย่างxxxxxxx

ท้ายที่สุดนี้ ผู้เขียนขอขอบคุณบิดา มารดาและญาติผู้ใหญ่xxxxxxxxxxxxxxxให้ความช่วยเหลือ และได้ให้x xxxxใจแก่ผู้เขียนตลอดมาจนxxxxxxท าวิทยานิพนธ์ฉบับนี้เสร็จxxxxxxxและส าเร็จ การศึกษาตามความคาดxxxx

นายxxxxx xxxxxxxx

	สารบัญ
บทคัดย่อภาษาไทย		หน้า (1)
บทคัดย่อภาษาอังกฤษ		(2)
กิตติกรรมประกาศ		(4)
บทที่ 1 บทน า		1
1.1 ความเป็นมาและความส าคัญของปัญหา		1

1.1.1 ความส าคัญของการค้าระหว่างประเทศและการพัฒนาการทาง 1

เทคโนโลยีอันเกี่ยวเนื่องกับสัญญา

1.1.2 ปัญหาเรื่องแบบของสัญญาและข้อก าหนดเกี่ยวกับหลักฐานเป็นหนังสือ 3

1.1.3 ปัญหาเรื่องค าเสนอค าxxxxxxxถูกต้องตรงกัน 5

1.2 วัตถุประสงค์ของการศึกษา 5

1.3 ขอบเขตของการศึกษา 6

1.4 สมมติฐานของการศึกษา 6

1.5 วิธีการด าเนินการศึกษา 7

1.6 ประโยชน์ที่คาดว่าจะได้รับ 7

บทที่ 2 หลักทั่วไปเกี่ยวกับการเกิดสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ 8

2.1 หลักการทั่วไปเกี่ยวกับสัญญาและความหมายของสัญญา 9

2.2 หลักเกี่ยวกับค าเสนอและค าxxxxในการเกิดสัญญา 16

2.2.1 หลักเกณฑ์ทั่วไป:หลักภาพสะท้อนในกระจก (Mirror Image Rule) 16

2.2.2 หลักค าxxxxxxxมีข้อเปลี่ยนแปลงแก้ไข 17

(ก) หลักการคัดออกของสัญญาxxxxxxต้องตรงกัน (Knock Out Rule) 18

(ข) หลักการแบบผสม 21

(ค) หลักการยิงxxxxxที่สุดโดยการค านึงถึงความมีประสิทธิภาพทางเศรษฐกิจ 29

(Efficiency-based Best-shot Rule)

2.2.3 การวิเคราะห์ข้อดีข้อเสียของหลักการต่างๆในมุมมองทางเศรษฐกิจ 31

(ก) ข้อดีข้อเสียทางเศรษฐกิจของหลักภาพสะท้อนในกระจก 31

(Mirror Image Rule)

(ข) ข้อดีข้อเสียทางเศรษฐกิจของหลักการคัดออกของสัญญา 38

xxxxxxต้องตรงกัน (Knock Out Rule)

(ค) ข้อดีข้อเสียทางเศรษฐกิจของหลักการยิงxxxxxที่สุดโดยการค านึงถึงความมี 44 ประสิทธิภาพทางเศรษฐกิจ(Efficiency-based Best-shot Rule)

2.3 หลักเกี่ยวกับแบบของสัญญาและการมีหลักฐานเป็นหนังสือ 48

2.3.1 แบบของสัญญา (Form of Contract) 49

2.3.2 การมีหลักฐานเป็นหนังสือ (Evidence by Writing) 51

บทที่ 3 หลักกฎหมายต่างประเทศเกี่ยวกับการเกิดสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ 58

3.1 หลักกฎหมายตามอนุสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ CISG 58

3.1.1 การเกิดของสัญญา 58

3.1.2 แบบของสัญญาตามอนุสัญญา CISG 60

3.1.3 ค าxxxxxxxมีการเปลี่ยนแปลงแก้ไข 62

3.2 หลักเกณฑ์เรื่องค าเสนอและค าxxxxในกฎหมายต่างประเทศ 65

3.2.1 หลักเกณฑ์ตามกฎหมายของประเทศเยอรมัน 65

3.2.2 หลักเกณฑ์ตามกฎหมายของประเทศฝรั่งเศส 69

3.2.3 หลักเกณฑ์ตามกฎหมายของประเทศอังกฤษ 72

3.3 หลักเกณฑ์เกี่ยวกับแบบของสัญญาและการมีหลักฐานเป็นหนังสือตามกฎหมาย 78

ต่างประเทศ

3.3.1 หลักเกณฑ์ตามกฎหมายของประเทศเยอรมัน 78

3.3.2 หลักเกณฑ์ตามกฎหมายของประเทศฝรั่งเศส 82

3.3.3 หลักเกณฑ์ตามกฎหมายของประเทศอังกฤษ 84

บทที่ 4 หลักกฎหมายไทยและวิเคราะห์ปัญหาเกี่ยวกับการเกิดสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่าง 86 ประเทศในกฎหมายไทย

4.1 กฎหมายไทยเกี่ยวกับการเกิดสัญญาซื้อขาย 86

4.1.1 การเกิดของสัญญา 87

4.1.2 ค าxxxxxxxมีข้อเปลี่ยนแปลงแก้ไข 89

4.1.3 แบบของสัญญาและการมีหลักฐานเป็นหนังสือ 92

4.2 วิเคราะห์ความไม่เหมาะสมของกฎหมายไทย 97

(ก) ความไม่เหมาะสมในด้านค าเสนอค าxxxxถูกต้องตรงกันทุกประการ 97

(ข) ความไม่เหมาะสมในเรื่องแบบของสัญญา 98

บทที่ 5 บทสรุปและข้อเสนอแนะ 101

5.1 บทสรุป 101

5.2 ข้อเสนอแนะ 101

5.2.1 ข้อเสนอแนะเรื่องค าxxxxxxxมีการเปลี่ยนแปลงแก้ไข 101

5.2.2 ข้อเสนอแนะเกี่ยวกับแบบของสัญญาและหลักฐานเป็นหนังสือ 106

(ก) การแก้ไขเรื่องสัญญาไม่จ าเป็นต้องท าตามแบบ(Freedom from Form ) 106 (ข) การแก้ไขกฎหมายพระราชบัญญัติธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ.2544 109

และที่แก้ไขเพิ่มเติม

(ค) การพิจารณาเข้าร่วมเป็นภาคีของอนุสัญญาว่าด้วยสัญญาซื้อขายสินค้า 110

ระหว่างประเทศ

บรรณานุกรม 116

ประวัติผู้เขียน 120

บทที่ 1 บทน า

1.1 ความเป็นมาและความส าคัญของปัญหา

ในสัญญาการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศนั้นมีปัญหาในเรื่องของการเกิดขึ้นของสัญญา ทั้งในเรื่องของค าเสนอค าxxxxxxxถูกต้องตรงกันและเรื่องของหลักฐานที่เป็นหนังสือ xxxxxผลต่อการ เกิดขึ้นของสัญญา การเกิดของสัญญานั้นเกี่ยวข้องกับความรับผิดของxxxxxxxxxxxมีผลต่อความกังวล ของผู้xxxxxxxx xสัญญาว่าตนเองจะต้องรับผิดหรือไม่จากสัญญานั้นและหากจะต้องรับผิดนั้นรับผิด เพียงใด ซึ่งเป็นปัจจัยส าคัญในเรื่องของการค านวณ “ความเสี่ยง”ที่เกิดขึ้นในการxxxxxxxxxxxxx x สัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศนั้น

“ความเสี่ยง” นั้นเป็นปัจจัยส าคัญอย่างหนึ่งที่ท าให้นักธุรกิจxxxxxxxxxxxจะลงทุนอย่าง อย่างใด ว่ามีความคุ้มค่าพร้อมที่จะลงทุนในด้านนั้นหรือไม่ รวมไปถึงเรื่องของความยุ่งยากในการซื้อ ขายสินค้าระหว่างประเทศอันเป็นปัญหาเรื่องของ “เวลา” อันเป็นปัจจัยอีกประการหนึ่งในการ พิจารณาในเรื่องของการลงทุนในการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ การแก้ปัญหาเรื่องความเสี่ยงและ สร้างความxxxxxxxxxให้กับการท าสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ จะเป็นตัวช่วยในการสนับสนุน เศรษฐกิจของโลกในอีกทางหนึ่ง โดยแต่ละประเทศxxxxxxท าการค้าขายแลกเปลี่ยนทรัพยากรกันได้ อย่างสะดวกและxxxxxxxxมากขึ้น การแก้ไขปัญหาในเรื่องของสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ จึงมีส่วนช่วยเหลือในเรื่องของเศรษฐกิจโลกได้ในอีกทางหนึ่งเพราะมีการสนับสนุนให้xxxxxxมีการซื้อ ขายสินค้าระหว่างประเทศได้อย่างสะดวกมากขึ้น การซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศนั้นเป็น ส่วนประกอบส าคัญในการท าให้เศรษฐกิจโลกนั้นด าเนินไปได้อย่างกว้างขวางมากขึ้น เพราะได้เป็น การแลกเปลี่ยนทรัพยากรระหว่างประเทศและช่วยให้มีการใช้ทรัพยากรได้อย่างมีประสิทธิภาพมาก ที่สุดในการที่แต่ละประเทศจะxxxxxxซื้อขายแลกเปลี่ยนระหว่างกัน

1.1.1 ความส าคัญของการค้าระหว่างประเทศและการพัฒนาการทางเทคโนโลยีอัน เกี่ยวเนื่องกับสัญญา

การค้าระหว่างประเทศเป็นปัจจัยส าคัญอย่างหนึ่งในการพัฒนาเศรษฐกิจของ ประเทศ ในโลกของเราทุกประเทศนั้นไม่xxxxxxพัฒนาความxxxxxxxxxในการผลิตได้ทุกด้าน การ แลกเปลี่ยนทรัพยากร สินค้าและบริการต่างๆจึงเป็นเรื่องที่จ าเป็นต่อการพัฒนาระบบเศรษฐกิจให้มี การไหลเวียนของสินค้าและบริการของประเทศต่างๆ ในระบบเศรษฐกิจนั้น แต่ละประเทศมีศักยภาพ ในการผลิตสินค้าที่แตกต่างxxxxxxxในด้านแรงงานและเทคโนโลยีการผลิต รวมไปถึงความต่างทาง

xxxxxxxxxxและระยะทาง แต่เดิมการติดต่อสื่อสารอาจจะยังท าได้ในวงจ ากัดด้วยขีดจ ากัดของการ เดินทางทั้งทางด้านข่าวสารและทรัพยากรต่างๆที่ต้องอาศัยการขนส่งที่ต้องผ่านระยะทาง แต่ ปัจจุบัน สถานการณ์ในด้านการซื้อขายระหว่างประเทศได้เปลี่ยนแปลงไป ในด้านการติดต่อสื่อสารที่ท าให้ผู้คน จากต่างประเทศxxxxxxติดต่อสื่อสารกันได้ด้วยระยะเวลาอันรวดเร็ว และxxxxxxท าการซื้อขาย สินค้าระหว่างประเทศได้อย่างสะดวกมากขึ้น การท าสัญญาซื้อขายระหว่างประเทศจึงเป็นเรื่องxxx xxxxxxxxมากขึ้นเมื่อคนติดต่อสื่อสารทางไกลกันระหว่างซีกโลกหนึ่งถึงอีกซีกโลกหนึ่งได้ ท าให้เกิดสิ่ง ที่เรียกว่า สัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศxxxxxมากขึ้นเพราะความสะดวกในการติดต่อสื่อสารสู่ ประเทศที่ห่างไกลกันโดยระยะทาง ด้วยการที่มีการพัฒนาทางด้านเทคโนโลยีและการสื่อสารที่ ก่อให้xxxxxxxซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศxxxxxมากขึ้น สัญญาและความxxxxxxxของการซื้อขายสินค้า ระหว่างประเทศก็xxxxxขึ้นตามไปด้วยการเกิดขึ้นของสัญญาคือการที่คู่กรณีทั้งสองฝ่ายได้มีภาระผูกพัน และxxxxxหน้าที่ที่พึงมีต่อxxxxxxจะปฏิบัติxxxxxxxxซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศxxxxxxตกลงกันไว้ ความ xxxxxxxและการพัฒนาที่มากขึ้นในเรื่องเทคโนโลยีด้านการสื่อสารได้ท าให้มีประเด็นปัญหาที่ต้องท าให้ xxxxxxxพิจารณาในสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศxxxxxมากขึ้น การแก้ไขปัญหาของสัญญาซื้อ ขายสินค้าระหว่างประเทศทั้งในเรื่องของค าแสนอค าxxxxxxxถูกต้องตรงกันxxxxxxxxxxxxกับลักษณะของ การส่งเอกสารไปมาระหว่างกันและเรื่องของ พยานหลักฐานเป็นหนังสือที่เกี่ยวข้องกับxxxxxในการฟ้อง คดีและการxxxx xหนักพยานหลักฐาน ปัญหาที่เกิดขึ้นนั้นเกิดขึ้นxxxxxxxจากการที่ค าเสนอ ค าxxxxxxx ถูกต้องตรงกันนั้นไม่ท าให้สัญญาเกิดขึ้นหากใช้หลักการเกิดของสัญญาตามกฎหมายของประเทศไทยที่ มีอยู่แต่เดิม แนวทางกฎหมายที่ใช้อยู่ของประเทศไทย ณ ปัจจุบันยังไม่xxxxxxปรับเข้ากับการซื้อขาย สินค้าระหว่างประเทศที่เปลี่ยนแปลงไป

การติดต่อสื่อสารต่อผู้ที่อยู่ห่างโดยระยะทางxxxxxxท าได้ง่ายมากขึ้น xxxxเดียวกับการ สื่อสารทางโทรศัพท์ที่xxxxxxยื่นค าเสนอต่ออีกฝ่ายหนึ่งได้ในทันที การตอบxxxxและการแก้ไขค า เสนอนั้นxxxxxxท าได้เกือบจะในทันทีแม้จะมีความห่างในระยะทาง ต่างจากระบบการสื่อสาร สมัยก่อนที่ติดต่อกันทางจดหมาย โทรเลข และการพัฒนาของการสื่อสารในระบบข้อมูล อิเล็กทรอนิกส์ที่xxxxxxส่งจดหมายอิเล็กทรอนิกส์ได้ในทันทีแม้จะอยู่ห่างไกลโดยระยะทาง แบบ เดียวกับการโทรศัพท์ที่ไปถึงผู้รับอีกฝ่ายหนึ่งxxxxxxจะในทันที เสมือนกับการพบท าสัญญากันต่อหน้า เพราะxxxxxxถ่ายทอดทั้งเสียง ท่าทางและภาษาxxxxxxxxxxxxใช้กันได้ด้วยเทคโนโลยีในปัจจุบัน การช่วยในเรื่องของการติดต่อซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศนั้นช่วยในเรื่องของ comparative advantage ในทางเศรษฐกิจ ที่เป็นแนวความคิดเรื่องของการที่ประเทศหนึ่งมีการท างานอย่างมี ประสิทธิภาพมากกว่า หากให้ประเทศนั้นผลิตสินค้าชนิดนั้นก็จะxxxxxxน าทรัพยากรทั้งแรงงาน คน และระยะเวลามาใช้ได้อย่างมีประสิทธิภาพมากกว่าxxxx xทรัพยากรที่มีอยู่ไปผลิตในประเทศที่ไม่มี

ประสิทธิภาพในการผลิตสินค้าสูงเทียบเท่ากับประเทศที่มีประสิทธิภาพในการผลิตสินค้าชนิดนั้น มากกว่า การซื้อขายแลกเปลี่ยนสินค้าระหว่างประเทศนั้นเป็นการสนับสนุนให้มีการใช้ทรัพยากรอย่าง มีประสิทธิภาพมากขึ้น การแก้ไขปัญหาในสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศนั้นxxxxxxxxxxxxxxxxx การปรับปรุงแนวทางของกฎหมายและช่วยในเรื่องการสนับสนุนการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศใน xxxxxต่อไปที่จะมาถึง ที่ความxxxxxxxxของเทคโนโลยีและการติดต่อสื่อสารจะมีมากขึ้นเรื่อยๆ เพราะเทคโนโลยีไม่เคยหยุดนิ่งและจะท าให้เราxxxxxxผลิตสินค้าและแลกเปลี่ยนทรัพยากรได้ด้วย ประสิทธิภาพสูงที่สุดเท่าที่xxxxxxท าได้ ในสัญญาซื้อขายระหว่างประเทศนั้น กฎหมายที่เข้ามา เกี่ยวข้องคือกฎหมายของประเทศของคู่สัญญา เนื่องจากความที่เป็นสัญญาที่มีลักษณะระหว่าง ประเทศที่xxxxxxxxxxxxxxที่ประกอบการอยู่ต่างรัฐกัน กฎหมายที่เข้ามาเกี่ยวข้องจึงมีมากกว่าหนึ่งรัฐ

ปัญหาการเกิดขึ้นของสัญญาในการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศนี้หาก xxxxxxแก้ไขได้จะเป็นแนวทางการวางรากฐานกฎหมายในเรื่องของสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่าง ประเทศที่จะมีมากขึ้นในxxxxxต่อไป เนื่องจากกฎหมายในปัจจุบันนั้นแม้จะมีการออกกฎหมายที่ รองรับเอกสารอิเล็กทรอนิกส์แล้วแต่ก็ยังอยู่ในขอบเขตของความหมายของการเกิดของสัญญามีอยู่แต่ เดิมในxxxxxxกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของประเทศไทย การแก้ปัญหาเรื่องนี้ได้จะเป็นการแก้ปัญหา เพื่อรองรับความเปลี่ยนแปลงทั้งทางด้านเทคโนโลยีและทางด้านสังคมที่จะมีขึ้นมาในxxxxxต่อไป

1.1.2 ปัญหาเรื่องแบบของสัญญาและข้อก าหนดเกี่ยวกับหลักฐานเป็นหนังสือ

ปัญหาที่พบคือ แบบของสัญญา (Form of Contract)หรือ การมีผลผูกพันตาม กฎหมายของสัญญา ที่บางประเทศอย่างxxxxประเทศไทยที่ก าหนดเรื่องการมีแบบของสัญญาและ ข้อก าหนดเกี่ยวกับหลักฐานเป็นหนังสือไว้ xxxxxxxนั้นสัญญาจะไม่มีผลตามกฎหมายหรือจะมีการ ฟ้องร้องบังคับคดีไม่xxx xxxxการท าสัญญาปากเปล่า หรือการท าสัญญาด้วยเสียงทางอิเล็กทรอนิกส์ การแก้ปัญหาเรื่องแบบและข้อก าหนดเกี่ยวหับหลักฐานเป็นหนังสือจะท าให้เกิดความxxxxxxxxและ ความสะดวกในการท าสัญญาการค้าระหว่างประเทศมากขึ้น หากผู้ท าการค้ามีความxxxxxxxxxว่าสัญญา นั้นxxxxxxใช้บังคับได้ตามกฎหมาย ได้มีการวางแนวxxxxxxxว่าสัญญาซื้อขายนั้นไม่ท าตามแบบไม่ xxxxxxใช้บังคับได้ การมีเสรีภาพในการท าสัญญา (Freedom of Contract) เสรีภาพในการท า สัญญาที่บุคคลxxxxxxท าสัญญาได้ตราบเท่าxxxxxxขัดต่อกฎหมาย เสรีภาพในการท าแบบของสัญญา โดยไม่มีข้อจ ากัดว่าต้องท าตามแบบของสัญญาที่กฎหมายได้ก าหนดไว้หรือข้อก าหนดเกี่ยวกับ หลักฐานเป็นหนังสือ เสรีภาพในเรื่องของแบบของสัญญา จะช่วยแก้ปัญหาในด้านความสับสนระหว่าง สองประเทศที่ท าสัญญากันได้ ว่า ไม่ว่าสัญญาในรูปแบบใดก็จะมีผลบังคับใช้ได้ตามกฎหมายxxx xxxxเดียวกัน อันเป็นการสร้างxxxxxและความยืดหยุ่นในการท าสัญญาในระหว่างxxxxxxxx xxxจะมี วิธีการหลายวิธีในการที่จะก่อให้เกิดสัญญาขึ้น ไม่จ าเป็นต้องจ ากัดอยู่แต่การท าสัญญาตามแบบเท่านั้น

ในแนวทางของนิติxxxxxx มีแนวความคิดเรื่อง เจตจ านงxxxxx (Free Will) ของมนุษย์ที่มีแนวคิด เรื่องมนุษย์มีxxxxxxxxxxจะกระท าการหรืองดเว้นกระท าการใดๆก็ได้ xxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxมี ข้อยกเว้นก็จะเป็นในเรื่องของเจตจ านงของมหาชน (Public Will)ที่มีแนวคิดเรื่องสังคมส่วนใหญ่ ส าคัญกว่าสังคมxxxxxxxx โดยมีการออกกฎเกณฑ์และกติกาของสังคมมาเป็นกฎหมายที่บังคับและ จ ากัดเสรีภาพของxxxxxxxxxxxให้อยู่ภายใต้กฎหมายข้อบังคับของสังคมหรือของรัฐนั้นๆ ดังนั้นโดย หลักการคือบุคคลนั้นมีxxxxxxxxxxจะกระท าการหรือไม่กระท าการใด เว้นแต่ว่าจะมีกฎหมายมาห้ามไว้ ซึ่งแนวความคิดทางxxxxxxว่า รัฐจะมีการจ ากัดเสรีภาพของประชาชนในด้านใดบ้างก็มีการถกเถียง กันต่อไปและขึ้นอยู่กับนโยบายของรัฐนั้นๆในทางปฏิบัติ ซึ่งตามหลักการในxxxxxxความคิดเรื่อง เสรีภาพของบุคคลได้มองว่า มนุษย์เรานั้นมีเสรีภาพในการท าสัญญาใดๆก็ได้ตราบใดเท่าที่ไม่มี กฎหมายจ ากัดเสรีภาพของบุคคลเอาไว้ว่าห้ามมีการกระท าการที่ผิดกฎหมายนั้น เป็นเรื่องข้อตกลงที่ มีxxxxxxxxกันเพื่อความสงบสุขของสังคมนั้น ดังนั้นแนวคิดเรื่องการรักษาเสรีภาพในการท าสัญญาของ ประชาชนจึงเป็นการสนับสนุนแนวคิดเรื่องของเสรีภาพของxxxxxxxxxxxxxxรัฐควรเข้ามายุ่งเกี่ยวในการ จ ากัดเสรีภาพของบุคคลอย่างน้อยที่สุด แนวความคิดที่รัฐควรมีอยู่เพื่อรักษากติกาและความสงบ เรียบร้อยของสังคมเท่านั้นและควรมีการเข้ามายุ่งเกี่ยวกับเสรีภาพของประชาชนที่น้อยที่สุด กล่าวคือ แนวคิดของรัฐและการควบคุมของรัฐนั้นมีประโยชน์ที่ท าให้xxxxxxxxxxxxxxกันเป็นสังคมได้โดยมี กฎเกณฑ์และกติการ่วมกัน แต่กฎเกณฑ์ ข้อบังคับนั้นเป็นการริดรอนxxxxxเสรีภาพของบุคคลที่ xxxxxxอยู่ได้อย่างxxxxxxxxจะท าการใดๆ การมีข้อห้ามตามกฎหมายโดยรัฐนั้นเป็นการจ ากัดการ กระท าและxxxxxxxxจะกระท าการใดๆก็ตามของxxxxxxxxxxxนั้น ดังนั้นแนวทางxxxxxที่สุดคือการที่ ก าหนดให้ประชาชนมีxxxxxเสรีภาพมากที่สุด xxxxxxxxxxxเสรีภาพของxxxxxxxxxxxนั้นไม่ล่วงล้ าxxxxx เสรีภาพของผู้อื่น หรือ การไม่ก่อให้เกิดความxxxxxxxxxxxxxxxxในสังคมนั้น การแสวงหาความxxxxx ระหว่างxxxxxเสรีภาพของบุคคลกับความสงบเรียบร้อยของประชาชนก็เป็นเรื่องxxxxxxxxxต้องถกเถียง กันทางนิติxxxxxxต่อไป

ในแนวความคิดเรื่องเสรีภาพของบุคคลเป็นแนวคิดxxxx xมาสู่แนวความคิดของเสรีภาพ ในการท าสัญญาxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxท าสัญญาแบบใดก็ได้ xxxxxxxxxxxไม่มีกฎหมายมาห้ามหรือ จ ากัดเสรีภาพของบุคคลนั้นไว้ อันเป็นเสรีภาพในการท าสัญญาของบุคคล xxxxxxxxxxxxสองxxxxxxxจะมี การกระท าต่อกัน แนวทางของกฎหมายที่ใช้กันว่าสัญญาเกิดขึ้นเมื่อส่งค าเสนอค าxxxxหรือมี ระยะเวลาการตอบรับหรือปฏิเสธกันอย่างไรก็คือปัญหาที่xxxxxxน ามาxxxxxxxxxxในเรื่องความ แตกต่างของรูปแบบของสัญญาในแต่ละประเทศที่มีหลักการตีความกฎหมายเรื่องการเกิดขึ้นของ สัญญานั้นต่างกัน xxxxเรื่องของ การที่สัญญานั้นมีผลเมื่อไร เมื่อค าxxxxนั้นไปถึงผู้เสนอหรือเมื่อเพียง

แค่ผู้xxxxนั้นตอบรับค าเสนอและส่งไปทางไปรษณีย์หรือวิธีการอื่นใด ก็xxxxxxค าxxxxนั้นมีผลท าให้ สัญญานั้นเกิดขึ้นแล้ว

1.1.3 ปัญหาเรื่องค าเสนอค าxxxxxxxถูกต้องตรงกัน

ปัญหาอีกประการคือ ปัญหาเรื่องการที่ค าเสนอ ค าxxxxxxxตรงกันท าให้เป็น ค าเสนอขึ้นมาใหม่ ซึ่งเป็นแนวทางxxxxxxรักษาxxxxxในการท าสัญญาที่มีความxxxxxxxxxจะก่อให้เกิด สัญญาขึ้นของคู่สัญญา โดยxxxxxxxxxxเรียกว่าแนวภาพสะท้อนในกระจก (Mirror Image Rule) มี แนวความคิดเรื่องที่ค าเสนอ ค าxxxxต้องถูกต้องตรงกัน ดั่งการสะท้อนภาพในกระจกที่ต้องมีความ เหมือนกันทุกประการจึงxxxxxxค าเสนอค าxxxxถูกต้องตรงกันและเกิดสัญญาได้ แนวทางxxxxว่าxxxx x x ให้ค าxxxxxxxไม่ตรงกันกลายเป็นค าเสนอขึ้นมาใหม่ในหลักกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของประเทศไทย ท าให้เป็นอุปสรรคในการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศได้ ว่า ไม่มีการเกิดขึ้นของสัญญาหรือ ไม่มีการ ซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศนั้นเกิดขึ้น ที่ท าให้เป็นปัญหาข้อกฎหมายในการพิสูจน์ว่าสัญญานั้น เกิดขึ้นเมื่อใด และใช้บังคับได้มากหรือxxxxxxxxxใด ถ้ามีปัญหาเรื่องหลักxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxมี แนวทางแตกต่างกัน การที่ท าให้สัญญานั้นมีผลบังคับใช้นั้นจะเป็นการท าการที่ตรงตามเจตจ านงของ xxxxxxxxxxxxสองฝ่ายมากกว่าหรือxxx xxxจะรักษาสภาพของสัญญาไว้ให้ยังxxมีผลอยู่ การxxxxxxรักษา ความมีผลของสัญญาxxxxxxxxxxต่อกันนั้นคือการรักษาหลักการของการแสดงxxxxxxxxบุคคลมีเสรีภาพ ในการท าสัญญาใดๆก็ได้ตราบใดเท่าxxxxxxขัดต่อกฎหมาย การแสดงxxxxxxxxค าเสนอ ค าxxxxxxx ตรงกันนั้น มีข้อห้ามที่กฎหมายก าหนดว่าให้xxxxxxท าค าเสนอขึ้นมาใหม่และค าเสนอเดิมสิ้นไป

การxxสภาพของสัญญาไว้นั้นจึงมีความเป็นธรรมทางกฎหมายมากกว่าที่การปล่อยให้ ค าเสนอ ค าxxxxนั้นสิ้นผลไปเสียทีเดียวตามที่แนวทางกฎหมายดั้งเดิมซึ่งผิดหลักภาพสะท้อนใน กระจกโดยให้สัญญาต้องเกิดจากค าเสนอและค าxxxxxxxถูกต้องตรงกันทุกประการเท่านั้น หลักดั้งเดิม ดังกล่าวไม่เหมาะสมกับสภาพของเทคโนโลยีและความเปลี่ยนแปลงในด้านการท าสัญญาในปัจจุบัน และยังเป็นการท าเพื่อประโยชน์สูงสุดร่วมกันของคู่ความทั้งสองฝ่ายอีกด้วย การรักษาไว้ซึ่งความ xxxxxxxของสัญญาxxxxxxช่วยสนับสนุนการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศได้

1.2 วัตถุประสงค์ของการศึกษา

วิทยานิพนธ์ฉบับนี้มีขึ้นเพื่อศึกษาเกี่ยวกับหลักกฎหมายเกี่ยวกับการเกิดสัญญาซื้อขาย ระหว่างประเทศ โดยมีวัตถุประสงค์

(1) เพื่อศึกษาท าความรู้ความเข้าใจเกี่ยวกับลักษณะของการเกิดสัญญา ความมีผลทาง กฎหมายและความผูกพันระหว่างผู้เสนอและผู้xxxxในสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่าง ประเทศ

(2) เพื่อศึกษาถึงผลกระทบของการเปลี่ยนแปลงทางเทคโนโลยีที่มีต่อการxxxxxxxสัญญา ซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ

(3) เพื่อศึกษาหาแนวทางแก้ปัญหาความไม่แน่นอนทางด้านกฎหมายของการท า สัญญาผ่านอุปกรณ์ทางอิเล็กทรอนิกส์ ที่ก่อให้เกิดความไม่แน่นอนขึ้นบางประการ ในเรื่องค าเสนอ ค าxxxxและการก่อให้เกิดสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ความเกี่ยวพันของการเกิดสัญญาเมื่อค าเสนอและค าxxxxนั้นไม่ตรงกันทุกประการ จากการสื่อสารระหว่างประเทศ

(4) เพื่อศึกษาแนวความคิดของการก่อให้เกิดสัญญาในการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ เพื่อสนับสนุนการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศให้มีความสะดวกxxxxxมากขึ้น

(5) เพื่อเสนอแนะแนวทางในการแก้ไขกฎหมายในประเด็นการเกิดสัญญาซื้อขายสินค้า ระหว่างประเทศ

1.3 ขอบเขตของการศึกษา

วิทยานิพนธ์ฉบับนี้ศึกษาหลักกฎหมายเกี่ยวกับการเกิดสัญญาซื้อขายระหว่างประเทศ ทั้งกฎหมายไทยและกฎหมายต่างประเทศ ในเรื่องของการเกิดสัญญาซื้อขายระหว่างประเทศโดยมี การศึกษาจากหนังสือ xxxxxxxxx เอกสารข้อมูลทางอิเล็กทรอนิกส์ ทั้ง United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Vienna, 1980) / CISG ,United Nations Convention on the Use of electronic Communications in International Contracts ตัวอย่างค าพิพากษาและแนวทางการให้เหตุผลของการตัดสินคดีในเรื่องของสัญญาซื้อขายสินค้า ระหว่างประเทศ และแนวทางการแก้ไขปัญหาของต่างประเทศ ในปัญหาเรื่องการเกิดของสัญญาและ ข้อก าหนดเกี่ยวกับหลักฐานเป็นหนังสือ โดยพิจารณาจากแนวทางการพิพากษาในอดีตและปัจจุบัน

1.4 สมมติฐานของการศึกษา

หลักการตามกฎหมายที่มีอยู่แต่เดิมนั้นยังไม่สอดคล้องกับแนวทางปฏิบัติในเรื่องสัญญาซื้อ ขายสินค้าระหว่างประเทศของต่างประเทศที่กระท าอยู่ การศึกษาและท าความเข้าใจจะxxxxxxช่วย ในการแก้ปัญหาและลดอุปสรรคของการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศได้ ซึ่งจะเป็นการxxxxxxxxการค้า และเศรษฐกิจระหว่างประเทศxxxxxมากขึ้น การท าให้เรื่องค าเสนอค าxxxxให้ชัดเจนจะท าให้xxxxxx สร้างความxxxxxxxxxในการท าสัญญาการซื้อขายระหว่างประเทศและการปรับปรุงเรื่องพยานหลักฐาน เป็นหนังสือจะช่วยในเรื่องxxxxxxxxฟ้องคดีและการชั่งน้ าหนักพยานหลักฐานในกระบวนการพิจารณา คดีxxxxxขึ้น

1.5 วิธีด าเนินการศึกษา

วิทยานิพนธ์ ฉบับนี้เป็นการค้นคว้าวิจัยทางกฎหมาย (Legal Research) รวบรวมข้อมูล เอกสารทางกฎหมาย บทความ และค าพิพากษาของกฎหมายไทย ในการวิเคราะห์และเปรียบเทียบ หลักกฎหมายเกี่ยวกับการเกิดสัญญาซื้อขายระหว่างประเทศ โดยศึกษาเปรียบเทียบทั้งกฎหมายไทย และกฎหมายต่างประเทศ เป็นการค้นคว้าและรวบรวมข้อมูลในลักษณะของการวิจัยเอกสาร (Documentary Research)

1.6 ประโยชน์ที่คาดว่าจะได้จากการด าเนินการศึกษา

(1). มีความเข้าใจเรื่องการเกิดสัญญาความมีผลทางกฎหมายและความผูกพัน ระหว่างผู้เสนอและผู้xxxxในสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ

(2). มีความเข้าใจถึงผลกระทบของการเปลี่ยนแปลงทางเทคโนโลยีที่มีต่อการxxxxxxx สัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ

(3). มีความเข้าใจแนวทางแก้ปัญหาความไม่แน่นอนทางด้านกฎหมายของการท า สัญญาผ่านอุปกรณ์ทางอิเล็กทรอนิกส์ ที่ก่อให้เกิดความไม่แน่นอนขึ้นบาง ประการ ในเรื่องค าเสนอ ค าxxxxและการก่อให้เกิดสัญญาซื้อขายสินค้า ระหว่างประเทศ ความเกี่ยวพันของการเกิดสัญญาเมื่อค าเสนอและค าxxxx นั้นไม่ตรงกันทุกประการจากการสื่อสารระหว่างประเทศ

(4). มีความเข้าใจแนวความคิดของการก่อให้เกิดสัญญาในการซื้อขายสินค้า ระหว่างประเทศเพื่อสนับสนุนการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศให้มีความ สะดวกxxxxxมากขึ้น

(5). มีความเข้าใจแนวทางในการแก้ไขกฎหมายในประเด็นการเกิดสัญญาซื้อขาย สินค้าระหว่างประเทศ

บทที่ 2

หลักทั่วไปเกี่ยวกับการเกิดสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ

การเกิดของสัญญานั้นเป็นสิ่งส าคัญในการพิจารณาว่าสัญญานั้นจะมีผลใช้บังคับหรือไม่ หรือถ้ามีแล้วแต่ละฝ่ายจะมีส่วนที่ต้องรับผิดประการใด ซึ่งเป็นxxxxxxx xคัญที่คู่สัญญาค านึงถึงในเรื่อง ของการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศเพราะเกี่ยวเนื่องกับหนี้xxxxxxxxว่ามีข้อผูกพันกันอย่างไรบ้าง ตามเนื้อหาของสัญญาอีกด้วย การเกิดของสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศนั้นเป็นประเด็นส าคัญ ในการพิจารณาว่าคู่สัญญานั้นต้องมีหนี้ ภาระผูกพันต่อกันหรือไม่อย่างไรโดยอ านาจของสัญญา การ เกิดของสัญญานั้นตามหลักการทั่วไปนั้นต้องมีการพิจารณาในหลายด้านทั้งเรื่องหลักความxxxxxx ของบุคคลว่าบุคคลxxxxxxxx xสัญญานั้นมีคุณสมบัติที่ท าสัญญาได้xxxxxxxตามกฎหมายความxxxxxx ของบุคคลxxxxxxxx xสัญญานั้นเป็นเงื่อนไขที่เราเห็นได้จากกฎหมายสัญญาของประเทศต่างเพราะการ ท าสัญญานั้นความผูกพันระหว่างบุคคลนั้นเป็นส่วนประกอบส าคัญชองสัญญา

ด้วยแนวความคิดที่มาจากxxxxxxxxการท าธุรกิจว่า “คู่สัญญามีความน่าเชื่อถือหรือไม่” หรือ”คู่สัญญามีความxxxxxxxxxจะช าระหนี้และปฏิบัติxxxxxxxxได้หรือไม่”ในการประกอบธุรกิจมา นับตั้งแต่การท าการค้าสมัยโบราณ ความเชื่อถือและความเสี่ยงนั้นคือสิ่งที่xxxxxxตัดสินก าไรหรือ ขาดทุนของพ่อค้านั้นๆได้ การพิจารณาว่า “สัญญานั้นเกิดขึ้นเมื่อใด” นั้นเป็นค าถามที่มีอยู่ตลอดมา เพราะเกี่ยวพันกับความรับผิดของคู่สัญญา ซึ่งเป็นเรื่องของxxxxxxxxxx ก าไร ขาดทุน และในธุรกิจ หากมองจากมุมมองนอกเหนือจากนั้นแล้ว การท าผิดสัญญาซื้อขาย ยังเป็นผลร้ายต่อความน่าเชื่อถือ ของการประกอบกิจการนั้นด้วย ในการท าธุรกิจ ความน่าเชื่อถือหรือชื่อสียงนั้นมีราคา และอาจ ก่อให้เกิดความเสียหายต่อชื่อเสียงของบริษัทนั้นและส่งผลกระทบต่อผลก าไรได้หากมีการกระท าที่ กระทบต่อความน่าเชื่อถือของกิจการนั้นในการประกอบธุรกิจxxxx ในคดีที่บริษัทที่ประกอบกิจการ xxxxxxxxxชนะได้ด้วยเหตุอายุความ แต่การที่หากมีชื่อเสียงแพร่ออกไปว่าจะเป็นการท าให้บริษัทนั้น เสียชื่อเสียงว่ามีการไม่ปฏิบัติการช าระหนี้xxxxxxxx บริษัทนั้นจึงขอสู้คดีxxxxxxxฝ่ายตนเองนั้นมีความ ได้เปรียบด้านอายุความ แต่ก็ต้องต่อสู้ในเนื้อหาของสัญญาและความรับผิดเพื่อxxxxxxความน่าเชื่อถือ เรื่องชื่อเสียงของบริษัทตนเองเอาไว้ การxxxxxxxxxหน้าที่และความรับผิดในสัญญาจึงเป็นสิ่งส าคัญใน การประกอบธุรกิจการค้า การที่บริษัทอย่างโตโยต้า (Toyota) ที่ต้องอาศัยความน่าเชื่อถือนั้นออกมา ขอโทษช้าและเรียกเก็บรถที่เกิดปัญหาช้านั้น ก็ก่อให้เกิดความเสียหายต่อชื่อเสียงของบริษัทเป็นอย่าง มาก ความเชื่อถือระหว่างกันนั้นเป็นหัวใจของการประกอบธุรกิจการค้า การxxxxxxxxxxxxเกิดขึ้นได้ ถ้าทั้งสองฝ่ายไม่xxxxxxxxxxxxxกันในระดับหนึ่ง

2.1 หลักการทั่วไปเกี่ยวกับสัญญาและความหมายของxxxxx

x xว่าสัญญา(Contract) นั้นเรียกว่าเป็นหนึ่งในการกระท าที่ท าให้xxxxxxผูกพันในทาง กฎหมายระหว่างบุคคล ก่อให้เกิดขึ้นซึ่งxxxxxและหน้าที่ เป็นหัวใจส าคัญของความxxxxxxxxระหว่าง บุคคลที่มีภาระผูกพันทางกฎหมายต่อกัน มีค าเสนอ ค าxxxxxxxตรงกัน,มีการท าการตกลงว่าจะกระท า ตาม ก าหนดหน้าที่ต่อกันและก าหนดxxxxxxของการกระท าที่ตอบแทนกัน,ช่วงเวลาหรือสถานการณ์, เงื่อนไขและข้อก าหนด ซึ่งอาจจะท าโดยปากเปล่าก็ได้ แล้วแต่กรณี (Oral Contract หรือ Verbal Agreement) สัญญาที่ตกลงกันปากเปล่า หรือการตกลงปากเปล่า ซึ่งเป็นการท าสัญญารูปแบบหนึ่งที่ xxxxxxกระท าได้ เป็นวิธีการท าสัญญาที่สะดวกมากโดยเทคโนโลยีxxxxxxxxxxxท าให้xxxxxxxxxxxอยู่ห่าง กันโดยระยะทางxxxxxxสื่อสารติดต่อกันได้ภายในทันทีความxxxxxxxxของเทคโนโลยีในด้านการ ติดต่อสื่อสาร ที่ท าให้ผู้ประกอบกิจการที่อยู่ห่างกันโดยระยะทางxxxxxxติดต่อกันได้โดยทันที แม้กระทั่งมีการถ่ายทอดภาพและเสียงเสมือนหนึ่งพบกันซึ่งหน้าแต่โดยทางปฏิบัติการท าสัญญาโดย ปากเปล่านั้นจะมีการxxxxxxxxxxxxxxxxละเอียดและเนื้อหาของสัญญาxxxxxxxxxxxยากกว่าการท าสัญญา เป็นลายลักษณ์xxxxx ในบางครั้งการท าสัญญาด้วยxxxxxxxxxxxxxxxxxใช้น ามาพิสูจน์ในชั้นศาลได้ เนื่องจากบางครั้งจะมีความเชื่อถือในพยานเอกสารมากกว่าพยานบอกเล่าด้วยปากเปล่า ในxxxx xมา เป็นพยานหลักฐานและการพิสูจน์ในชั้นศาล เนื่องจากสัญญาด้วยปากเปล่านั้นขาดหลักฐานที่เป็น xxxxxxx xxxจับต้องxxxxxxมีความยากในการยกเป็นข้อพิสูจน์มากกว่า เอกสารที่เป็นลายลักษณ์xxxxxใน ลักษณะดั้งเดิมในแนวทางค าพิพากษาเดิมของประเทศไทยxxxxxxการแก้ไขกฎหมายนั้นก็ได้มีปัญหา เรื่องการพิสูจน์พยานหลักฐานของการท าสัญญา ว่าสัญญาปากเปล่านั้นxxxxxxพิสูจน์เป็น พยานหลักฐานในชั้นศาลได้หรือไม่ และการท าสัญญา ด้วยวิธีการอิเล็กทรอนิกส์xxxxxxพิสูจน์ในชั้น ศาลได้หรือไม่

การโต้แย้งและข้อพิพาทเกี่ยวกับแบบของสัญญา (Battle of the Forms) ที่คู่สัญญา

แต่ละฝ่ายต่อสู้ว่าเงื่อนไขและข้อก าหนดของตนเองได้รับรวมเข้าไปในสัญญาด้วย มักจะเกิดช่วงที่ส่ง แบบของสัญญาแลกเปลี่ยนไปมา ด้วยเอกสารหลายฉบับและเกิดขึ้นในขั้นตอนของการเจรจาเงื่อนไข ของสัญญาในสังคมยุคปัจจุบันนั้นมีความxxxxxxxxในการสื่อสารและทางเทคโนโลยีมากกว่ายุคก่อน การติดต่อสื่อสารถึงผู้ที่อยู่ห่างโดยระยะทางจากxxxxxxxxxxนาน xxxxxxท าได้เพียงพริบตาเดียว แต่ เทคโนโลยีการสื่อสารทางอิเล็กทรอนิกส์ปัจจุบัน ยังมีความแตกต่างทางด้านระหว่างเวลาการ ติดต่อสื่อสารและเวลาผู้ที่รับได้รับค าเสนอนั้น การติดต่อสื่อสารของผู้ที่ประกอบกิจการการค้าขายที่มี ความxxxxxxxxxxจะกระท าสัญญากันนั้นอยู่ต่างรัฐกันและห่างกันโดยระยะทาง มีการใช้กฎหมาย ภายในของรัฐที่ต่างกัน การท าสัญญาอาจเป็นไปในลักษณะกระท าด้วยปากเปล่า การท าสัญญาทาง

xxxxxxxxxxx หรือการส่งค าเสนอ ค าxxxxด้วยเสียง ในปัจจุบันมีเทคโนโลยีที่มีการพัฒนามากขึ้นที่ เรียกว่า “ว๊อยเมล์” (Voice Mail) หมายถึง เอกสารใช้ข้อมูลทางอิเล็กทรอนิกส์ xxxxxxxxxxxxxx ออกไปxxxxxxxxxxxมีการส่งเพียงแค่ตัวxxxxxทางอิเล็กทรอนิกส์อย่างเดียว จะxxxxxxเป็นการท าสัญญา โดยปากเปล่า ในทางกฎหมายหรือไม่ หากx xxxxxxxแบบของการท าสัญญามาพิจารณาประกอบกับ เทคโนโลยีxxxxxxxxxxxขึ้นนี้หากจะเปรียบเทียบกันก็อาจเปรียบเทียบได้กับโทรศัพท์ที่สื่อสารข้อความ ระหว่างกันโดยใช้เสียง ลักษณะของการสื่อสารนั้นเรียกได้ว่าxxxxxxรับข้อความที่ผู้เสนอต้องการจะ สื่อสารถึงxxxxxxจะในทันทีเทียบได้กับการสื่อสารที่อยู่ต่อหน้าเลยทีเดียว

ข้อตกลงบนพื้นฐานของค าพูดxxxxxxxxxxและxxxxxxใช้บังคับได้โดยเงื่อนไขที่xxxxxx พิสูจน์ได้เข้ากับเงื่อนไขข้อก าหนดของรูปแบบสัญญาและไม่xxxxxxxxxxxxxxกับกฎหมายที่ห้ามการท า สัญญาปากเปล่า จากความหมายดังกล่าวนั้น กล่าวคือ ต้องมีความxxxxxxxถูกต้องตามกฎหมาย มี ความxxxxxxxxxจะใช้บังคับได้ ซึ่งเป็นเรื่องของความxxxxxxxตามแบบของกฎหมายนั่นเองและการxxxxxx ขัดกับxxxxxxxxxxxxมีการห้ามท าสัญญาปากเปล่า (Oral Contract) คือ กฎหมายห้ามการท าสัญญา ปากเปล่าในสัญญาประเภทนั้นไว้ เป็นการท าสัญญาในแบบที่กฎหมายได้มีการห้ามไว้ เป็นหลักการแต่ เดิมของกฎหมายลายลักษณ์xxxxxของประเทศไทยที่ยึดหลัก หลักฐานที่เป็นหนังสือ หรือหลักฐานที่ เป็นลายลักษณ์xxxxx การท าสัญญาเป็นหนังสือคือการแสดงxxxxxxxxดีที่สุดตามที่กฎหมายก าหนดไว้ ให้แสดงหลักฐานเป็นลายลักษณ์xxxxx หากพิจารณาเหตุผลทางกฎหมายก็เพราะหนังสือเป็นหลักฐาน xxxxxxxxxและจับต้องได้ xxxxxxพิสูจน์xxxxxอย่างxxxxxx xxxเป็นสิ่งที่ท าให้สัญญาที่เป็นลายลักษณ์xxxxx นั้นมีความน่าเชื่อถือในกระบวนการพิสูจน์ความxxxxxxxของสัญญา ความขัดแย้งกันในเรื่องของ แบบฟอร์มเป็นสิ่งxxxxxxเกิดขึ้นได้ในกรณีที่มีการท าการตกลงและการส่งแบบฟอร์มของสัญญาไปมา ระหว่าง คู่สัญญา ผู้ท าค าเสนอ ค าxxxx ระหว่างกัน การต่อสู้กันระหว่างแบบฟอร์มxxxxxxเกิดขึ้นได้ ในการตกลงรายละเอียดของสัญญาและแบบของสัญญาในลักษณะที่เป็นลายลักษณ์xxxxxนั้น มีความ ชัดเจนในเรื่องถ้อยค าและรายละเอียดเนื้อหาของสัญญา ที่มีความชัดเจนแน่นอนกว่าสัญญาที่ไม่มี ลักษณะเป็นลายลักษณ์xxxxx แต่ปัจจุบันด้วยเทคโนโลยีxxxxxxxxxxxไปท าให้มีแนวทางยอมรับสัญญาใน รูปแบบต่างๆมากขึ้น

กฎหมายสญญา (Contract Law)และความหมายของสัญญา

กฎหมายสัญญา1จากความหมายของ Black Law Dictionary คือ “กลุ่มของกฎหมาย ที่ควบคุมข้อตกลงไม่ว่าจะโดยปากเปล่าหรือเป็นลายลักษณ์xxxxxxxxเกี่ยวข้องกับสินค้าและบริการ, กรรมสิทธิ์และเงินและเนื้อหาเกี่ยวภาระหน้าที่xxxxxxxxเกี่ยวกับคุณภาพสินค้า,ข้อห้ามการกระท า, เสรีภาพของสัญญา,ความเป็นส่วนตัวของสัญญา,ความxxxxxxxของสัญญาและความxxxxxxxxของ ตัวการตัวแทน,เอกสารทางธุรกิจและสัญญาว่าจ้าง”

ตามความหมายของสัญญาxxxxxxมีนักกฎหมายให้ค านิยามเอาไว้หลายท่าน โดยเสด็จใน กรมหลวงราชบุรีฯได้ทรงอธิบายไว้ว่า”สัญญานั้นแปลว่าความยินยอมทั้ง ๒ ฝ่าย ฤามากกว่า ๒ฝ่ายใน การที่จะท า ฤาละเว้นท าอย่างใดอย่างหนึ่ง”2

ท่าน ม.ร.ว xxxxxx xxxxxx “สัญญาคือการที่บุคคลสองฝ่ายแสดงxxxxxท านิติกรรมค า เสนอค าxxxxรับมีความxxxxxxxตกลงตรงกัน และร่วมใจกันในอันที่จะก่อให้เกิดxxxxxxxxxxxxกันอย่าง ใดอย่างหนึ่งขึ้น “3

xxxxxxxxxxx xx xxxxxxxxx “สัญญาคือนิติกรรมหลายฝ่ายเกิดขึ้นโดยการแสดงxxxxx

ของบุคคลตั้งแต่สองฝ่ายขึ้นไป ดังนั้นสัญญาจึงเป็นนิติกรรมประเภทหนึ่ง แต่เป็นประเภทxxxx xคัญ เพราะก่อหนี้มากกว่าxxxxxxxxxxxเรียกว่านิติกรรมฝ่ายเดียว”4

1 Contract Law “Group of laws that control oral or scripted agreements related to trade of commodities and services, properties and money. It also contains topics related to qualities of contractual duties, restriction of activities, liberty of contract, privacy of contract, conclusion of contract, and also contains agency relationships, business document, and deals of employment,” Black Law Dictionary สืบค้นเมื่อxxxxxx 3 มีนาคม 2560,จาก xxxx://xxxxxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxx-xxx/

2 กรมหลวงราชบุรีxxxxxxxxxx ฉบับพิมพ์ของกรุงเทพมหานคร พ.ศ. 2468 ,น 192 อ้างถึง xx xxxติ ติงศภัทย์ , ค าอธิบายxxxxxxกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 2 มาตรา 354 ถึง 452 ว่า ด้วยมูลแห่งหนี้, พิมพ์ครั้งที่ 4(กรุงเทพมหานคร:โรงพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์,2523),น.4.

3 ม.ร.ว. xxxxxx xxxxxxย์,xxxxxxกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยนิติกรรมและหนี้เล่ม 1(ภาค1-2) พุทธสักราช 2478 แก้ไขเพิ่มเติม พ.ศ. 2505 ,(กรุงเทพมหานคร:โรงพิมพ์xxxxxxxxxx,2509), น. 68.

และมีค ากล่าว “กฎหมายสัญญาโรมันนั้นมีหลักเฉพาะแต่ไม่มีหลักทั่วไป”เนื่องจาก xxxxxxxxxxใช้บังคับเกี่ยวกับสัญญาของโรมันนั้นแตกต่างไปตามประเภทของสัญญาที่xxxxxxxxxxxท า ขึ้น5 แม้แต่ในนักวิชาการต่างประเทศเองก็มีการถกเถียงและวิจารณ์กันในเรื่องของสัญญา หรือแม้แต่ ยังมีแนวคิดที่ว่าการถกเถียงกันว่าอะไรคือ “สัญญา” ยังมีความจ าเป็นอยู่หรือไม่อันเป็นเรื่องของความ สงสัยใครรู้ของบรรดานักกฎหมายมีมาช้านานในเรื่องของการก าหนดความหมายค านิยามของสัญญา ซึ่งจะเห็นได้ว่าเป็นการกล่าวความหมายให้ครอบคลุมในทุกส่วนที่สัญญาxxxxxxเข้าไปมีส่วนเกี่ยวข้อง ได้และใช้กันอย่างกว้างขวางมาก กฎหมายสัญญานั้นมีไว้เพื่อควบคุมเกี่ยวกับเรื่องของสัญญาในการ บังคับใช้ให้เป็นไปตามที่กฎหมายได้ก าหนดไว้ในเรื่องเกี่ยวกับสัญญา หากพิจารณาโดยละเอียดจาก เป็นสิ่งที่เริ่มมาจากxxxxxxxxxxxเป็นxxxxxxxxxxxตกลงกันเอง การบังคับใช้การฟ้องคดี และการ พิจารณา ก็เป็นส่วนที่รัฐxxxxxxเข้ามายุ่งเกี่ยวและได้ออกxxxxxxxxxxxxxxxxควบคุมข้อก าหนดและ เงื่อนไขของสัญญาไม่ให้ผิดไปจากที่กฎหมายก าหนดxxxxxxx พระราชบัญญัติว่าด้วยข้อสัญญาxxxxxxเป็น ธรรม พ.ศ. ๒๕๔๐ เป็นต้น ที่แสดงให้เห็นว่ากฎหมายที่ออกมาจากรัฐในฐานะรัฏฐาธิปัตย์นั้นมีอ านาจ ในการก าหนดเงื่อนไขของสัญญาหรือมีผลในการท าสัญญาหรือข้อตกลงบางประการที่รัฐได้ออกข้อ ห้ามไว้ นั่นคือเป็นสิ่งที่แสดงว่าอ านาจรัฐนั้นมีผลต่อสัญญาที่ท าโดยxxxxxxxxxxxxxxxxxx สิ่งที่xxxxxxx xxxจากแนวความคิดของนักกฎหมายหลายท่านคือ สัญญาไม่สามารรถเกิดขึ้นได้จากxxxxxของตนเอง ฝ่ายเดียว จ าต้องมีคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งหรือหลายฝ่ายก็ได้ และจ าต้องมีภาระผูกพันที่พึงต้องกระท า ต่อกันจึงจะเรียกว่าเป็นสัญญาxxx xxxxxxxxxเกิดขึ้นได้แต่เพียงฝ่ายเดียว แต่ความผูกพันหรือหน้าที่ที่ ต้องกระท าก่อนที่จะเกิดสัญญาก็xxxxxxเกิดขึ้นxxxxxxxกัน แต่ก็ยังไม่xxxxxxถือได้ว่าสัญญานั้นเกิดขึ้น แล้ว

ประเภทของสัญญาหากแบ่งแยกตามแบบของกฎหมายมีอยู่สองกรณีคือ กรณีแรกคือ สัญญาที่ท าตามแบบที่กฎหมายก าหนด และกรณีที่สองสัญญาxxxxxxได้ท าตามแบบที่กฎหมายก าหนด กรณีการxxxxxxxxxxxนี้คือแนวความคิดที่มองเรื่องแบบเป็นสิ่งส าคัญ หากมองในแง่หนึ่งคือการมอง

4 จิ๊ด xxxxxxxxx,หลักกฎหมายแพ่งลักษณะนิติกรรมและสัญญา, พิมพ์ครั้งที่ 6

(กรุงเทพมหานคร:โรงพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2553) ,น. 247-248.

5 Jaxxx Xxxxxxx, An Introduction to the Comparative Study of Private Law,(Cambridge:Cambridge University Press,2006), p. 413 .

แบบส านักxxxxxxxxxxทางกฎหมายหรือกฎหมายบ้านเมือง(Positive Law) ที่มองเรื่องของกฎหมาย คือxxxxxxx ค าสั่งของรัฏฐาธิปัตย์ที่ใครไม่ท าตามต้องได้รับโทษการแบ่งxxxxนี้เป็นการแบ่งด้วย แนวความคิดที่ว่า หากกฎหมายก าหนดไว้xxxxนั้นก็จ าต้องรับฟัง ซึ่งอาจจะไม่ตรงกับความมุ่งหมายใน การที่มีกฎหมายไว้ ผู้เขียนมีความเห็นxxxxเดียวกับแนวความคิดทางกฎหมายว่า “เคารพเชื่อฟัง กฎหมายอย่างเด็ดขาด แต่ต้องมีการตรวจสอบกฎหมายอย่างเคร่งครัด” xxxxกันต้องพิจารณาว่า กฎหมายที่มีอยู่และออกมาเป็นค าสั่งของรัฏฐาธิปัตย์ที่6ท าให้ประชาชนต้องปฏิบัติตามนั้น มีเหตุผล และความจ าเป็นเพียงพอและเอื้อประโยชน์ให้เกิดความยุติธรรมและสนับสนุนจุดมุ่งหมายของการ ออกกฎหมายนั้นอย่างแท้จริงหรือไม่ด้วย เราจึงควรปฏิบัติตามกฎหมายและxxxxxxจะวิพากษ์วิจารณ์ กฎหมายไปพร้อมกันด้วย ไม่xxxxxxxxxxxด้านใดด้านหนึ่งไปได้ แม้จะมีแนวความคิดที่จะมาต่อต้าน แนวความคิดของประเทศตะวันตกด้วยค ากล่าวว่า “นมเนยไม่ควรเอามากินเป็นน้ าพริก” หรือระบบ กฎหมายที่มีรากฐานและความเป็นมาที่ใช้ได้กับต่างประเทศนั้น ไม่xxxxxxเอามาใช้กับประเทศไทยที่ มีแนวประวัติศาสตร์ความเป็นมาต่างกันก็อาจจะxxxxxxxไป แม้แนวความคิดเรื่อง “xxxxxxxxให้มาโดยแต่ ก าเนิดโดยพระผู้เป็นเจ้า” แนวความคิดเรื่องxxxxxxxxxxxxxที่มีมาแต่ก าเนิดนั้นมีอยู่เหนือกฎหมาย บ้านเมือง นั้นเป็นxxxxxxxxxมีข้อต่อสู้กันมาหากวิเคราะห์จากประวัติศาสตร์คือแนวทางการเมืองของ การแย่งอ านาจกันระหว่างทางโบสถ์กับทางอาณาจักรว่ากฎหมายข้อใดจะมีอยู่เหนือกว่า

ในการมองมุมมองประวัติศาสตร์ ประเทศไทยก็เคยมีการผ่านเหตุการณ์ที่แม้ไม่ เหมือนกันแต่ก็มีแนวxxxxxxxxxxxปัญหาว่าพวกxxxxxxxxxxทางศาสนาแล้วจ าต้องถือxx xxxxxxxxxxxกับxxx xxxxแผ่นดินหรือไม่? พระเจ้าแผ่นดินของมนุษย์มีอ านาจเหนือกว่าพระเจ้าที่มีอยู่ตามxxxxxxxxหรือไม่? การมองว่าส านักและวัดเป็นศาสนสถานถิ่นของสงฆ์xxxxxxรวมอยู่ในขอบเขตราชอาณาจักรของ

6 “รัฏฐาธิปัตย์นี้ (Sovereignty) ความหมายทางรัฐศาสตร์คือ:รัฐมีอ านาจอธิปไตย 2: อ านาจอธิปไตย: อ านาจสูงสุดในทางการเมืองที่ไม่มีฐานะอ านาจอื่นอยู่เหนืออ านาจนี้ในการตัดสินใจ ทางการเมือง ในด้านความxxxxxxxxระหว่างประเทศ รัฐที่จะติดต่อxxxxxxxxกับรัฐอื่นได้ต้องมีอ านาจ อธิปไตย อ านาจอธิปไตยนี้มีอยู่ในรัฐ อ านาจอธิปไตยของรัฐคือกรอบที่ก าหนดความxxxxxxxxระหว่าง ประเทศ,” พจนานุกรม, ศัพท์รัฐศาสตร์ ฉบับราชบัณฑิตยสถาน (ราชบัณฑิตยสถาน:กรุงเทพ, 2552), น. 158.

พระราชาที่เป็นเรื่องเล่าแต่xxxxxxxx xxการxxxxxxxxxxเล่าแม้กระทั่งปัญหาความขัดแย้งทางศาสนาของ ประเทศไทยแมจะไม่เกิดปัญหาที่ก่อให้เกิดความขัดแย้งอย่างรุนแรงตามแบบของประเทศตะวันตกแต่ เราก็xxxxxxน ามาศึกษาโดยการเปรียบเทียบได้ ซึ่งเหตุพิพาทระหว่างศาสนจักรและอาณาจักรจะเป็น จุดเริ่มแนวความคิดxxxxxxxxxxกันระหว่างส านักกฎหมายxxxxxxxxกับกฎหมายบ้านเมือง แต่ก็นับว่าเป็น จุดเริ่มต้นของแนวความคิดและxxxxxxทางกฎหมายว่า เรามองกฎหมายได้อย่างมีวิวัฒนาการและ วิเคราะห์ได้อย่างลึกซึ้งมากขึ้น

ผู้เขียนเห็นว่าแนวความคิดของต่างประเทศนั้นแม้ประเทศไทยจะxxxxxxผ่านมาเหมือนกัน เสียทีเดียวแต่ก็มีบางอย่างที่xxxxxxเอามาปรับใช้ให้เข้ากับxxxxxxxพัฒนาการทางกฎหมายของ ประเทศไทยได้ด้วย แม้ประเทศไทยจะไม่มีความขัดแย้งแบบเดียวกับทางประเทศตะวันตกที่เกิดความ ขัดแย้งระหว่างศาสนจักรและอาณาจักรก็ตาม พิจารณาจากกฎหมายไทยแต่xxxxxxxใช้อยู่ก็เริ่มจาก การค้าขาย เกษตรxxxx จนมาถึงในช่วงที่มีอุตสาหกรรมมากขึ้น หรือการเปลี่ยนจากที่กิจการเป็นของ พวกชนชั้นสูงที่มีxxxxxถือxxxxxxxxxxxxx xxxxพระมหากษัตริย์หรือxxxxxx xxxมีรูปลักษณะการค้าแบบ ผูกขาด ในสมัยสมบูรณาญาสิทธิราชย์และระบอบxxxxxxxถือครองที่ดินกลายมาเป็นรูปแบบธุรกิจที่ท า ให้ประชาชนทั่วไปxxxxxxประกอบธุรกิจได้ แม้กระทั่งค าว่า”หนี้”เองตามกฎหมายเก่าของประเทศไทยนั้น ยอมรับกันได้เฉพาะว่ามีแต่ในสัญญากู้เท่านั้น การพิจารณาจากมุมมองของประวัติศาสตร์กฎหมายของ ประเทศไทยแม้ไม่เกี่ยวกับเรื่องของศาสนจักรและอาณาจักรแต่xxxxxxพิจารณาจากมุมมองของ สังคมที่เปลี่ยนจากยุคเกษตรกรรมเป็นอุตสาหกรรม หรือการเปลี่ยนจากการค้าแบบผูกขากเป็นแบบ xxxx ที่ท าให้xxxxxxมองเรื่องกฎหมายสัญญาซื้อขายระหว่างประเทศในแง่มุมทางประวัติศาสตร์ที่ท า ให้เราxxxxxxน าเอาสถานการณ์ของประเทศไทยมาเปรียบเทียบกับสถานการณ์ที่เกิดขึ้นของ ต่างประเทศได้

ประการ7

ลักษณะของสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศประกอบด้วยลักษณะส าคัญสาม

(1) ประกอบด้วยสัญญาหลายประเภท

7 xxxxxx xxxxxxxxx, กฎหมายการค้าระหว่างประเทศ, พิมพ์ครั้งที่ 2 (กรุงเทพมหานคร :

x xxxxxxxxxxxxxxxx, 2555), น.27-28

โดยมีสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่าประเทศนั้นเป็นสัญญาหลักหรือสัญญาประธาน และมี สัญญาอื่นเป็นสัญญาประกอบ xxxx การมีสัญญาซื้อขายสินค้าผลไม้ระหว่างประเทศ แต่ก็มีสัญญาเรื่อง ของการรับขนส่งของทางทะเล ประกอบเข้าไปกับสัญญาการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศด้วย อัน เป็นxxxxxxxxของการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ที่จ าต้องมีการขนส่งสินค้าเพราะสัญญาการซื้อ ขายสินค้าระหว่างประเทศที่กระท าต่อกันนั้น มีลักษณะระหว่างประเทศที่ห่างกันโดยระยะทาง จึง ต้องอาศัยการขนส่งที่ต้องมีการกระท าต่อกัน มากไปกว่าการซื้อขายสินค้าและการช าระราคาและการ ที่กรรมxxxxxโอนกันอันเนื่องมาจากการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศนั้นแต่เพียงอย่างเดียว

(2) มีการขนส่งสินค้าจากประเทศหนึ่งยังอีกประเทศหนึ่ง จากที่มีสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศที่เป็นสัญญาประธานก็มีสัญญาขนส่งสินค้าที่

เป็นสัญญาอุปกรณ์ ไม่ว่าจะเป็นการขนส่งสินค้าทางทะเลหรือทางบก ก็ขึ้นอยู่กับสภาพของสถานที่ ประกอบกิจการของทั้งสองxxxxxxxอยู่ต่างรัฐxxx x xต้องมีการขนส่ง ไม่ทางทะเล ทางอากาศหรือแม้แต่ ทางบกหรือทางน้ าในประเทศก็ตาม อันเป็นลักษณะที่จะเกิดขึ้นเนื่องมาจากxxxxxxxxxxxxxxที่ ประกอบธุรกิจการค้าต่างรัฐกัน การขนส่งสินค้าจากต่างรัฐกันจึงเป็นสิ่งจ าเป็นที่ต้องเกิดขึ้นเพื่อปฏิบัติ xxxxxxxxซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศที่เป็นสัญญาประธานนั้น

(3) อยู่ภายใต้กฎหมายมากกว่าสัญญาซื้อขายภายในประเทศ

กฎหมายที่มีผลบังคับเหนือสัญญาการค้าระหว่างประเทศ ได้แก่ กฎหมาย ภายในประเทศของxxxxxxxxxxxxสองฝ่าย อนุสัญญาระหว่างประเทศที่ประเทศคู่สัญญานั้นผูกพันไว้ และประเพณีการค้าระหว่างประเทศของคู่สัญญานั้น ลักษณะของการซื้อขายระหว่างประเทศนั้นเมื่อ มีความเกี่ยวพันกันมากกว่าหนึ่งประเทศกฎหมายที่เข้ามาเกี่ยวข้องในการะบวนการซื้อขายสินค้า ระหว่างประเทศนั้นก็มากขึ้นตามไปด้วยเพราะจ าต้องพิจารณาจากกฎหมายภายในของทั้งสอง ประเทศและยังต้องพิจารณากฎหมายที่มีลักษณะระหว่างประเทศด้วย จึงxxxxxxxxxxต้องใช้กฎหมายใน การพิจารณามากกว่าสัญญาซื้อขายภายในประเทศใดประเทศหนึ่งแต่เพียงประเทเดียว เพราะสัญญา ซื้อขายสินค้าภายในประเทศนั้นมีกฎหมายที่เกี่ยวข้องคือกฎหมายของประเทศนั้นหรือxxxxxxxxxxx ประเทศนั้นผูกพันอยู่แต่เพียงประเทศเดียว ตัวอย่างของกฎหมายภายในประเทศของxxxxxxxxxxxx พระราชบัญญัติรับขนของทางทะเล พ.ศ.2534 พระราชบัญญัติการส่งออกไปนอกและxxxx xเข้าซึ่ง

สินค้า พ.ศ. 2522 และกฎxxxxxxxอื่นๆภายในประเทศ อนุสัญญาระหว่างประเทศxxxx CISG อนุสัญญาแห่งสหประชาชาติว่าด้วยการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ (The United Nations Convention on Contracts for the International Sales of Goods) ค.ศ. 1980ประเพณีการค้า ระหว่างประเทศ xxxx ข้อสัญญามาตรฐาน (International Commercial Terms หรือ Incoterms8) ซึ่งจัดพิมพ์โดยสภาหอการค้านานาชาติ ณ กรุงปารีส ซึ่งประเพณีการค้านี้ไม่นับเป็นกฎหมายแต่ก็เป็น แนวทางประเพณีทางการค้าที่ประเทศxxxxxxใช้เป็นแนวทางในการเขียนลงในสัญญาเพื่อให้มีผล บังคับด้วยสัญญาการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

2.2 หลักเกี่ยวกับค าเสนอและค าxxxxในการเกิดสัญญา

ในการศึกษาเรื่องการเกิดสัญญานั้นเราต้องมีความเข้าใจในเรื่องค าเสนอค าxxxxที่ท าให้ เกิดสัญญา xxxxxของคู่สัญญาคือหลักการพื้นฐานของการท าสัญญา สัญญาxxxxxxxขึ้นxxxxxมาจากการ ที่คู่สัญญานั้นxxxxxxxที่จะท าให้สัญญานั้นเกิดขึ้นตั้งแต่แรก การพิจารณาว่าค าเสนอ ค าxxxxxxx แตกต่างไปจากค าเสนอที่มีนั้นจะมีผลอย่างไรถือเป็นขั้นตอนส าคัญในการพิจารณาผลกระทบของ กฎหมายเกี่ยวกับการเกิดของสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ค าเสนอค าxxxxนั้นเป็น องค์ประกอบส าคัญxxxx xมาพิจารณาในเรื่องของการเกิดขึ้นของสัญญา แต่ในสัญญาซื้อขายสินค้า ระหว่างประเทศนั้น ในการติดต่อสื่อสารกันไปมาและการเจรจากันนั้นอาจเกิดสถานการณ์ที่ท าให้ค า เสนอ ค าxxxxนั้นไม่ถูกต้องตรงกันทุกประการได้ในระหว่างxxxxxxxxxxxตกลงที่จะท าสัญญาซื้อขาย สินค้าระหว่างประเทศต่อกัน

2.2.1 หลักเกณฑ์ทั่วไป: หลักภาพสะท้อนในกระจก (Mirror Image Rule)

xxxxxxxxxxมีความน่าสนใจในการศึกษาเพราะเป็นหลักการพื้นฐานxxxxxxxมีอยู่ใน การเกิดขึ้นของสัญญา เป็นแนวความคิดเรื่อง สัญญาต้องมีค าเสนอ ค าxxxxถูกต้องตรงกันสัญญาจึง จะxxxxxxเกิดขึ้นได้ การที่สัญญาจะเกิดขึ้นได้นั้นต้องเกิดจากxxxxxxxxxxxxxxxจะให้มีสัญญานั้น เกิดขึ้น ไม่xxxxxxเกิดขึ้นได้จากฝ่ายเดียวแต่ต้องเป็นxxxxxxxxมีลักษณะร่วมกันของคู่สัญญา ซึ่งมี แนวคิดแบบเดียวกับxxxxxxxxxว่า “สัญญาจะเกิดขึ้นxxxxxต่อเมื่อคู่สัญญามีความตกลงร่วมกัน” ซึ่ง

8 International Chamber of Commerce, Incoterms 2010, Paris, ICC 1999

เป็นหลักกฎหมายที่ ศึกษาตามหลักกฎหมายตามxxxxxxกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของไทยแต่เดิมจะ เข้าใจกันxxxxx คือxxxxxxxxxxค าเสนอค าxxxxต้องถูกต้องตรงกันทุกประการxxxxxxxนั้นสัญญาจะไม่ เกิดขึ้นนั่นเองเปรียบเสมือนภาพสะท้อนในกระจกที่ต้องมีค าเสนอมาอย่างหนึ่ง และค าเสนองตอบ กลับไปxxxxเดียวกันทุกประการเหมือนกับภาพสะท้อนในกระจกxxxxxxxที่ถูกต้องตรงกันถึงจะxxxxxxx เป็นสัญญาขึ้นได้ xxxxxxxxxxต้องอาศัยความเข้าใจถูกต้องตรงกันทุกประการที่จะก่อให้เกิดขึ้นของ สัญญานี้คือหลักการพื้นฐานของสัญญาที่มองเรื่องของxxxxxต้องถูกต้องตรงกันระหว่างคู่สัญญา ดุจดั่ง ภาพสะท้อนในกระจก (Mirror Image Rule) ที่ภาพสะท้อนxxxxxxxxxxxxxxxxxxxนั้นไม่มีความ ผิดเพี้ยนจากกัน มีข้อความถูกต้องตรงกันทุกประการเหมือนกับภาพสะท้อนในกระจก คือสัญญาxxx xxxxxxxตามแนวความคิดนี้ และเป็นขั้นตอนที่สัญญาเกิดขึ้นตามแนวความคิดนี้เมื่อxxxxxxxถูกต้อง ตรงกันดุจภาพสะท้อนในกระจกเท่านั้น หากxxxxxxxผิดเพี้ยนไป สัญญาก็จะไม่เกิดขึ้นตามหลักภาพ สะท้อนในกระจก แนวทางของกฎหมายไทยแต่ดั้งเดิมนั้นได้รับแนวxxxxxxxความคิดมาจากหลักการ ภาพสะท้อนในกระจก ที่มีแนวคิดเรื่องสัญญาจะเกิดขึ้นxxxxxต่อเมื่อมีข้อความถูกต้องตรงกันทุก ประการเท่านั้น หากไม่ตรงกันทุกประการก็แสดงว่ามีความแตกต่างxxxxxxxxxxx xxxถูกต้องตรงกันทุก ประการ ก็ไม่ก่อให้เกิดเป็นสัญญาหากมีข้อความที่เปลี่ยนแปลงแก้ไขแตกต่างไปจากค าเสนอที่มีอยู่ เดิมและxxxxxxxxxxเป็นค าxxxxxxxเปลี่ยนเป็นค าเสนอขึ้นมาใหม่ได้

ปัญหาที่เกิดขึ้นในเรื่องหลักของภาพสะท้อนในกระจกนี้คือการที่หากมีค าxxxxxxx ถูกต้องตรงกันแล้วสัญญาก็จะเสียไปเลยเสียทีเดียว ไม่xxxxxxใช้บังคับได้หากยึดตามxxxxxxxxxxว่าค า เสนอค าxxxxนั้นต้องมีความถูกต้องตรงกันทุกประการ ซึ่งอาจจะไม่ตรงกับxxxxxของคู่สัญญาเสีย ทีเดียวนัก หากคู่สัญญายังxxxxxxxที่จะก่อให้เกิดความxxxxxxxxxxxxxxที่มีอยู่ต่อไปการพิจารณา เพียงแต่ว่าหากผิดเพี้ยนไปไม่ถูกต้องตรงกันทุกประการจะท าให้สัญญาไม่เกิดขึ้นนั้นเป็นxxxxxxxxxxมี ความเคร่งครัดในการตีความเรื่องการเกิดของสัญญาและความถูกต้องตรงกันทุกประการของสัญญา มากเกินไปจึงxxxxxxxxxxเหมาะสมที่จะมาใช้ในการตีความอย่างxxxxxxxxxxxxxนั้นเสียทั้งหมดจึงควรจะมี แนวทางที่มีการผ่อนปรนหากสัญญานั้นxxxxxxมีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงในสาระส าคัญของสัญญาซื้อขาย สินค้าระหว่างประเทศนั้น

2.2.2 หลักค าxxxxxxxมีข้อเปลี่ยนแปลงแก้ไข

ในสัญญาเมื่อมีการที่ค าเสนอ ได้มีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้เปลี่ยนไปจากเดิม ผลทาง กฎหมายก็จะเปลี่ยนแปลงไปในการที่รายละเอียดของค าเสนอค าxxxxนั้นไม่ถูกต้องตรงกัน ซึ่งการที่ ค าเสนอค าxxxxของคู่สัญญานั้นไม่ถูกต้องตรงกันนั้นมีแนวทางที่แตกต่างกันในการพิจารณาว่ายัง xxxxxxนับว่าสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศสัญญานั้นได้เกิดขึ้นหรือไม่ หรือมีการเกิดขึ้นแต่นับ

ส่วนใดบ้างเป็นส่วนหนึ่งของสัญญานั้น การพิจารณาว่าค าเสนอค าxxxxxxxไม่ถูกต้องตรงกันนั้นxxxxxx เกิดสัญญาขึ้นได้หรือไม่หรือมีเงื่อนไขข้อก าหนดใดบ้างจากค าเสนอค าxxxxxxxไม่ถูกต้องตรงกันทุปกระ การxxxxxxxมาเป็นส่วนหนึ่งของสัญญา นั้นเกี่ยวพันกับเรื่องความหน้าที่และความรับผิดของxxxxxxxxxxx เ ป็ น เ รื่ อง ที่ ควร น ามาพิจารณาในปัญหาของสัญญาซื้ อขายสินค้ า ร ะหว่ า งประเทศ

(ก) หลักการคัดออกของสัญญาxxxxxxต้องตรงกัน(Knock Out Rule)

หลักการคัดออก (Knock Out Rule)xxxxxxxxxxมองเรื่องของสัญญาที่เกิดขึ้นxxx xxxxxxxxยืดหยุ่นกว่าหลักการ (Mirror Image Rule) หลักการภาพสะท้อนในกระจก ที่ต้องเคร่งครัด ต่อหลักการของสัญญาต้องมีข้อความค าเสนอค าxxxxถูกต้องตรงกันทุกประการจึงจะเกิดสัญญาได้ หลักการคัดออก (Knock Out Rule) นั้นต่างออกไปที่มีการยืดหยุ่นในการตีความเรื่องของการเกิดขึ้น ของสัญญา ที่มองเรื่องxxxxxร่วมกันในการที่จะเกิดสัญญา แต่xxxxxxxxxจะเอาส่วนที่เห็นxxxxต้องกัน มาเป็นส่วนหนึ่งของสัญญาได้ โดยหลักการคัดออก (Knock Out Rule) นั้นได้น าสัญญาของทั้งสอง xxxxxxพิจารณา และเอาส่วนที่เห็นตรงกันมาเป็นส่วนหนึ่งของสัญญาในขณะที่ส่วนที่เห็นไม่ตรงกันนั้น ต้องถูกคัดออกไป คือใช้วิธีการคัดออก เอาส่วนxxxxxxเหมือนกันออกไปจากนั้นน าเฉพาะข้อความในส่วน ที่เหมือนกันมาเป็นข้อความในสัญญา เป็นการรักษาไว้ซึ่งสัญญา เหมือนกับเอาxxxxxxxxถูกต้องตรงกัน ของทั้งสองฝ่ายแม้จะไม่ตรงกันทุกประการแต่ก็xxxxxxxxxจะรักษาสภาพของสัญญาไว้เท่าที่จะ xxxxxxกระท าได้ โดยข้อความที่ถูกต้องตรงกัน นั่นคือคัดส่วนที่ต่าง Knock out ออกไปและเหลือ ส่วนที่เหมือนกันเอาไว้

หลักการคัดออก (Knock Out Rule) ตามหลักการของกฎหมายประเทศเยอรมัน นั้น ในกรณีก่อนปี ค.ศ. 1980 ยังxxมีการใช้หลักภาพสะท้อนในกระจก (Mirror Image Rule) ตาม ประมวลกฎหมายมาตรา 150 (29) แห่งxxxxxxกฎหมายแพ่งเยอรมัน” ค าxxxxxxxมีข้อเปลี่ยนแปลง แก้ไข ข้อจ ากัดหรือการเปลี่ยนแปลงต่างๆนั้น เป็นการปฏิเสธค าเสนอนั้นพร้อมกับเป็นข้อเสนอขึ้นมา ใหม่” ตามหลักกฎหมายนี้ในกฎหมายเยอรมันสัญญาจึงจะเกิดขึ้นxxxxxต่อเมื่อค าเสนอและค าxxxxนั้น

9150(2) An Acceptance with amplifications,limitations,or other alterations is deem to be refusal coupled with a new offer. The German Civil Code,สืบค้นเมื่อxxxxxx 25 xxxxxx 2559 จาก xxxxx://xxxxxxx.xxx/xxxxxx/xxxxxxxxxxxxxxx00xxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxxxx00xxxxxxxx_ djvu.txt

ถูกต้องตรงกันทุกประการ ซึ่งศาลเยอรมันมักตัดสินคดีไปในหลักการ ภาพสะท้อนในกระจก ( Mirror Image Rule) อย่างเคร่งครัดทั้งในกรณีที่คู่สัญญาต่างฝ่ายต่างใช้แบบของสัญญาของตนเอง และกรณี xxxxxxใช้แบบของสัญญาในการก่อให้เกิดสัญญาขึ้น จึงเป็นxxxxxxxxxxมองว่า สัญญาเกิดขึ้นxxxxxต่อเมื่อ เนื้อหาสาระนั้นได้มีการถูกต้องตรงกันทั้งหมด

ต่อมาหลังจากปี ค.ศ. 1980 ศาลเยอรมันได้พัฒนาหลักกฎหมายให้สอดคล้องกับ สภาพความจ าเป็นทางธุรกิจที่เปลี่ยนแปลงไป ได้น าหลักการ Knock Out Rule มาพิจารณาตัดสินคดี ตั้งแต่ปี ค.ศ. 1980 เป็นต้นมา ศาลเยอรมันได้วางหลักการในการจ ากัดxxxx xมาใช้เฉพาะในกรณีที่ คู่สัญญาต่างฝ่ายต่างใช้แบบสัญญาของตนเองในการก่อให้เกิดสัญญา โดยมิได้พิเคราะห์ข้อสัญญาของ อีกฝ่ายหนึ่งและแต่ละฝ่ายได้มีการก าหนดไว้ชัดเจนว่าสัญญาจะต้องเป็นไปตามแบบสัญญาของฝ่ายตน เท่านั้น โดยศาลเยอรมันได้มีการวางหลักกฎหมายว่า xxxx าxxxxจะมีข้อสัญญาที่แตกต่างจากค าเสนอ สัญญาก็เกิดขึ้นได้โดยประกอบด้วยข้อสัญญาเฉพาะที่สอดคล้องกันเท่านั้น ศาลเยอรมันยังยึดว่าแบบ เอกสารที่ตอบxxxxค าเสนอโดยที่มีข้อความแตกต่างไปจากค าเสนอนั้น ยังxxมีสถานะเป็นค าxxxxอยู่ xxxxxxเป็นการเป็นค าเสนอขึ้นมาใหม่อย่างเดียวกับแนวทางการพิจารณาก่อปี ค.ศ. 1980 ส่วนเนื้อหา สาระของสัญญาxxxxxxตรงกันนั้นได้ถูกคัดออกไป อันเป็นไปตามหลักการ Knock Out Rule ของ กฎหมายเยอรมัน เมื่อหลักที่คัดออกไปไม่นับว่าเป็นส่วนหนึ่งของสัญญา เมื่อข้อสัญญาที่ก าหนด เนื้อหาที่ต่างกันของสัญญาได้มีการแตกต่างกันในเรื่องใดหรือประเด็นใด xxxxxxxxเป็นส่วนหนึ่งของ สัญญา xxxxxxตรงกันนั้นก็ต้องว่ากันไปตามหลักกฎหมายที่กฎหมายก าหนด(Default Rules of Law) กล่าวคือ ถ้าในส่วนที่ตรงกันนั้นนับเป็นส่วนหนึ่งของสัญญา xxxxxxตรงกันระหว่างเนื้อหาสาระของ สัญญานั้นว่ากันไปตามหลักกฎหมายที่ก าหนดไว้

ส่วนหลักการคัดออก(Knock Out Rule )ตามหลักการของกฎหมายฝรั่งเศสนั้น เป็นไปในแนวทางเดียวกับศาลเยอรมันคือxxxxxxยึดถือหลักการเรื่องภาพสะท้อนในกระจก ( Mirror Image Rule) และการยิงครั้งสุดท้าย(Last Shot) อย่างเคร่งครัด จะยึดถือหลักการของ Knock Out Rule ส่วนที่เอกสารทั้งสองฝ่ายตรงกันนั้นเกิดเป็นสัญญาส่วนที่แตกต่างกันก็จะมีการคัดออกไปxxxxxx xxxเป็นส่วนหนึ่งของสัญญา แต่ที่ต่างไปจากศาลเยอรมันคือในทางประวัติศาสตร์นั้น ศาลฝรั่งเศสได้ ยึดถือเรื่อง Knock Out Rule กว้างขวางกว่าศาลเยอรมัน โดยศาลเยอรมันได้ยึดถือหลักก็ต่อเมื่อมี ข้อความระบุอย่างชัดแจ้งในสัญญาในท าxxxxxxว่าสัญญาที่เกิดขึ้นต้องเป็นไปตามข้อสัญญาที่มีในแบบ

เอกสารของตนเท่านั้น ซึ่งต่างกับศาลฝรั่งเศสxxxxxxxxxหลักเรื่อง Knock Out Rule ทั้งในกรณีที่แบบ เอกสารของคู่สัญญามีข้อความระบุอย่างชัดเจนว่าสัญญาจะเป็นไปตามที่ระบุไว้แบบเอกสารของตน เท่านั้น และกรณีที่แบบที่หากเอกสารของคู่สัญญาไม่มีข้อความระบุอย่างชัดเจนว่า อันสัญญาที่เกิดขึ้น นั้นต้องเป็นไปตามข้อสัญญาที่ปรากฏในแบบเอกสารของฝ่ายตนเท่านั้น แต่ในกรณีที่เป็นสัญญาที่ท า ขึ้นโดยทั่วไปหรือกรณีxxxxxxได้ใช้แบบของสัญญาในการก่อให้เกิดสัญญา ศาลฝรั่งเศสยังxxยึดถือใน แนวทางตามxxxxxxกฎหมายแพ่งของฝรั่งเศส ในเรื่องความตกลงยินยอมของxxxxxxxxxxxจะผูกพัน ตนเอง( The consent of the party who binds himself) อันเป็นองค์ประกอบหนึ่งของการ เกิดขึ้นของสัญญาในกฎหมายแพ่งของฝรั่งเศส ที่ท าให้สัญญามีxxxxxxxxxและxxxxxxบังคับใช้ตาม กฎหมายได้ ความตกลงยินยอมนั้นต้องเกิดมาจากค าเสนอและค าสอนงที่ถูกต้องตรงกันสัญญาจึงจะ เกิดขึ้น หากมีค าxxxxxxxแตกต่างจากค าเสนอหรือมีเงื่อนไข เปลี่ยนแปลง แก้ไขประการใดต่างไปจาก ข้อเสนอนั้น ตามหลักการพิจารณาของศาลฝรั่งเศสxxxxxxเป็นค าเสนอขึ้นมาใหม่ (Counter Offer) สัญญาจึงจะยังไม่เกิดขึ้นจนกว่าผู้เสนอเดิมจะได้มีการให้ค าxxxxตอบรับข้อเสนอใหม่ที่มีการ เปลี่ยนแปลงแก้ไขเพิ่มเติมแล้ว

ในลักษณะของสัญญาที่จะมีผลนั้นใช้ในหลักการของการยิงครั้งสุดท้าย(Fire the last shot) เป็นลักษณะของค าเสนอค าxxxxxxxหากมีการเปลี่ยนแปลงแก้ไขก็จะเหมือนกับค าเสนอ ขึ้นมาใหม่ ส่งกลับไปมาจนกว่าจะตกลงกันตามค าเสนอค าxxxxครั้งสุดท้ายที่ไม่มีการเปลี่ยนแปลง แก้ไขนั้น เหมือนกับการยิงใส่กันไปมา จนนับผู้ยิงครั้งสุดท้ายเป็นสัญญาxxxxxxxxxxค าเสนอค าxxxx ถูกต้องตรงกันครั้งสุดท้ายที่ส่งกันไปxxxxxx นับเป็นค าเสนอค าxxxxxxxก่อให้เกิดสัญญาขึ้น มีผลมาจาก การxxxxxxxxxxว่า “หากค าxxxxมีข้อเปลี่ยนแปลงแก้ไขก็จะกลายเป็นค าเสนอขึ้นมาใหม่” ค าเสนอค า xxxxxxxส่งกลับไปมาจนเหมือนกับการยิงไปมา จึงต้องมีการใช้หลักการยิงครั้งสุดท้ายคือค าเสนอมีการ ท าขึ้นมาใหม่ได้เสมอแล้วแต่คู่สัญญาจะเจรจาและยืนค าเสนอกันไปมา แต่จะมีผลก็ต่อเมื่อเป็นค า เสนอครั้งสุดท้ายหรือการยิงครั้งสุดท้ายที่คู่สัญญามีค าxxxxตอบรับโดยxxxxxxมีค าเสนอขึ้นมาใหม่อีก นั่นเอง เป็นผลให้ผู้ที่xxxxxxส่งเงื่อนไขข้อก าหนดเป็นครั้งสุดท้ายและท าให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่ง ยอมรับจะกลายเป็นฝ่ายก าหนดเงื่อนไขข้อก าหนดของสัญญา

(ข) หลักการแบบผสม

เป็นxxxxxxxxxxใช้ทั้งสองแบบรวมxxxxxxxของ หลักภาพสะท้อนในกระจก (Mirror Image)และหลักการคัดออก (Knock Out Rule)แต่มีการเปลี่ยนแปลงการตีความผลของการ เกิดขึ้นของสัญญาว่าเป็นสัญญาที่อ่านหรือxxxxxxอ่านเนื้อหาของสัญญาxxxx xxxโดยสภาพของสัญญานั้นมี ปริมาณเอกสารมาก ตรวจสอบขณะที่ต้องใช้เวลาในการแลกเปลี่ยนสัญญาอย่างรวดเร็วระหว่าง xxxxxxxxxxxxสองฝ่าย เนื่องมาจากสภาพของสัญญาซื้อขายระหว่างประเทศนั้น มีการส่งสัญญาไปมาทั้ง สองฝ่ายซึ่งมีปริมาณมากและการค้าขายระหว่างประเทศนั้นต้องการความรวดเร็วซึ่งxxxxxxตรวจ รายละเอียดได้ว่า สัญญาของทั้งสองฝ่ายนั้นเหมือนกัน สภาพความเป็นจริงของการค้าขายสินค้า ระหว่างประเทศxxxxว่าxxxx x xให้xxxxxxใช้หลักว่าสัญญานั้นเกิดขึ้นแม้ข้อความไม่ถูกต้องตรงกันทุก ประการตามหลัก ภาพสะท้อนในกระจก (Mirror Image Rule) ได้แต่ในกรณีที่มีการตรวจสอบ เอกสารสัญญาทั้งสองฝ่ายแล้ว ก็จะไม่xxxxxxใช้การวินิจฉัยตามหลักการของ Knock Out Rule เพราะได้มีการตรวจสอบสัญญาดีแล้วในระหว่างที่มีการท าสัญญาและส่งเอกสารไปมาระหว่างxxxxxxxx xxxมีการส่งเอกสารไปมาเมื่อมีการตรวจสอบได้ ตามวิธีแบบผสมจึงมีการแบ่งแยกหลักการปฏิบัติตาม ลักษณะของสัญญาที่เกิดขึ้น

หลักการแบบผสมตามหลักสัญญาทางพาณิชย์ระหว่างประเทศ (UNIDROIT Principles)และหลักกฎหมายสัญญาของสหภาพยุโรป10 เป็นการพิจารณาในการแบ่ง พิจารณาอยู่สองประเภท

1) กรณีที่เป็นสัญญาที่มีการท าขึ้นเป็นการทั่วไป หรือxxxxxxมีการใช้แบบของสัญญาในการ ก่อให้เกิดสัญญาหรือต่างฝ่ายต่างได้พิเคราะห์ข้อความในแบบของสัญญาของคู่สัญญาอีกฝ่ายแล้ว ตาม หลักสัญญาทางพาณิชย์ระหว่างประเทศ(UNIDROIT Principles) และหลักกฎหมายของสหภาพยุโรป (PECL) ทั้งสองแนวทางนั้นได้ก าหนดให้สัญญานั้นเกิดขึ้นทันทีที่มีการปรากฏว่า ค าxxxxตอบรับค า เสนอนั้นมีความแตกต่างxxxxxxใช้ข้อที่เป็นสาระส าคัญของสัญญา อันเป็นแนวทางเดียวกับของCISG ที่

10 ภัทร์ xxxxxxxx,“การเกิดของสัญญากรณีค าxxxxแตกต่างจากค าเสนอ”,(สารxxxxxx

มหาบัณฑิต คณะxxxxxxxxxx มหาวิทยาลัยอัสสัมชัญ, 2556), น. 131.

ใช้ในการวิเคราะห์ค าxxxxxxxแตกต่างจากค าเสนอ โดยมีรายละเอียดแตกต่างกันในระหว่าง สัญญา ทางพาณิชย์ระหว่างประเทศ(UNIDROIT Principles) และ หลักกฎหมายของสหภาพยุโรป(PECL) ดังนี้คือ

กรณีหลักสัญญาทางพาณิชย์ระหว่างประเทศ (UNIDROIT Principles) ตาม Article 2.1.11 วางหลักเรื่องค าxxxxxxxแตกต่างไปจากค าเสนอ อันเป็นการxxxxxxxxxรับค าเสนอและ ค าเสนอนั้นกลายเป็นค าxxxxขึ้นมาใหม่อันเป็นแนวทางตามหลักการของ หลักภาพสะท้อนในกระจก (Mirror Image Rule) อันสัญญาจะเกิดขึ้นxxxxxต่อเมื่อค าเสนอค าxxxxนั้นมีข้อความถูกต้องตรงกันทุก ประการ เปรียบดั่งภาพสะท้อนในกระจก แต่ตาม Article 2.1.11 ก็มีการก าหนดข้อยกเว้นไว้ตาม อนุมาตรา (2) ซึ่งเป็นข้อก าหนดที่ผ่อนนคลายจากหลักการภาพสะท้อนในกระจกxxxxxxจ าเป็นต้องให้ค า เสนอ ค าxxxxถูกต้องตรงกันทุกประการ โดยหากค าสอนงที่เปลี่ยนไปไม่ใช้ มีข้อแตกต่างที่เป็น สาระส าคัญของค าเสนอแล้ว ค าxxxxดังกล่าวก็ยังxxxxxxถือเป็นค าxxxxต่อค าเสนอนั้นอยู่ และ สัญญาxxxxxxเกิดขึ้นได้ตามเงื่อนไขของค าxxxxนั้นเว้นแต่ผู้ท าค าเสนอไดคัดค้านไม่ว่าด้วยวาจาหรือ การส่งจดหมายแจ้งในการคัดค้านข้อแตกต่างที่ว่านั้นโดยxxxxxxxxx หมายความว่าผู้ท าค าเสนอได้ xxxxxxxxxจะxxxxx xสัญญาตามเงื่อนไขข้อก าหนดที่เปลี่ยนแปลง เพิ่มเติม แก้ไขแตกต่างไปจากค าเสนอ เดิม และหากค าxxxxนั้นมีข้อแตกต่างอันที่เป็นสาระส าคัญของค าเสนอก็ต้องxxxxxxเป็นการxxxxxxxxx รับและกลายเป็นค าเสนอขึ้นมาใหม่ตาม Article 2.1.11 ของ UNIDROIT Principles สัญญาจึงยังไม่ เกิดขึ้นหากยังไม่มีการxxxxรับค าxxxxxxxกลายเป็นค าเสนอขึ้นมาใหม่นั้น

กรณีกฎหมายสัญญาของสหภาพยุโรป(PECL) ตาม Article 2:208 ที่วางหลักเรื่องค า xxxxxxxมีข้อความเพิ่มเติมหรือแตกต่างไปจากค าเสนอให้ถือเป็นการปฏิเสธค าเสนอและกลายเป็นค า เสนอขึ้นมาใหม่ หกข้อความเพิ่มเติมหรือที่เปลี่ยนแปลงไปxxxxว่านั้นเป็นการเปลี่ยนแปลงเงื่อนไข ข้อก าหนดของค าเสนอในเรื่องที่เป็นสาระส าคัญ หากค าxxxxนั้นแตกต่างไปจากค าเสนอต้องมีการ พิจารณาว่าความแตกต่างนั้นเป็นข้อแตกต่างในสาระส าคัญ(Material Alteration) หรือไม่ หาดมิใช่ ความแตกต่างในสาระส าคัญ ก็ยังxxxxxxเอกสารหรือสิ่งที่xxxxxxxจะให้เป็นค าxxxxนั้นxxxxxxยังมี สถานะเป็นค าxxxxอยู่xxxxเดิมและท าให้สัญญาเกิดขึ้น ส่วนข้อความที่เพิ่มเติมหรือแตกต่างไปจากค า เสนอก็ให้xxxxxxเป็นส่วนหนึ่งของสัญญาด้วย นอกจากนั้นหลักกฎหมายของสหภาพยุโรป(PCEL) ก็ ก าหนดข้อยกเว้นให้ค าxxxxxxxมีข้อความเพิ่มเติมหรือแตกต่างไปจากค าเสนอ ตาม Article 2:208 (3)

(a) (b)และ (c)11เป็นการปฏิเสธค าเสนอ โดยกรณี(a) ค าเสนอได้ก าหนดไว้โดยชัดแจ้ง มีการจ ากัด การยอมรับเงื่อนไขของค าเสนอตามข้อเสนอที่ปรากฏในค าเสนอเท่านั้น กรณี (b) ผู้ท าค าเสนอได้มี การคัดค้านว่าไม่xxxxxxxxxxจะผูกพันตามข้อความที่เพิ่มเติมเงื่อนไขที่แตกต่างกัน โดยxxxxxxxxx (c) ผู้ท า ค าxxxxxxxแสดงxxxxxโดยชัดแจ้งให้ผู้ท าค าเสนอมีการยอมรับเงื่อนข้อก าหนดเพิ่มเติมที่แตกต่างไป จากค าเสนอ สัญญาจึงจะเกิดขึ้นและการยอมรับข้อความเพิ่มเติมเงื่อนไขข้อก าหนดที่แตกต่างจากค า เสนอเดิมนั้นxxxxxxมาถึงผู้ท าค าxxxxภายในก าหนดระยะเวลาอันxxxxx xxจะxxxxxxเป็นการปฏิเสธและ กลายเป็นค าเสนอขึ้นมาใหม่

ซึ่งทั้งสองหลักกฎหมาย ทั้งหลักสัญญาทางพาณิชย์ระหว่างประเทศ( UNIDROIT Principle)ตาม Article 2.1.11 และหลักกฎหมายของสหภาพยุโรป(PCEL) ตาม Article 2:208 ก็ ยังxxมีค าถามส าคัญที่ว่า “อะไรxxxxxxxxxเป็นสาระส าคัญแห่งสัญญา”ซึ่งต่างจาก CISG article 19 (3) xxxxxxก าหนดแนวทางว่าอะไรคือสาระส าคัญของสัญญา xxxxราคาของสินค้า เป็นต้น จึงต้องมีการอาศัย การตีความว่าอะไรคือสาระส าคัญแห่งสัญญาในกรณีของหลักสัญญาทางพาณิชย์ระหว่างประเทศ (UNIDROIT Principle)ตาม Article 2.1.11 และหลักกฎหมายของสหภาพยุโรป(PCEL) ตาม Article 2:208

2) กรณีที่ต่างฝ่ายใช้แบบของสัญญาในการก่อให้เกิดสัญญา โดยคู่สัญญาต่างฝ่ายมิได้ พิเคราะห์ข้อความในแบบของสัญญาของคู่สัญญาอีกฝ่ายเลย กรณีนี้ทั้ง (UNIDROIT Principles)และ หลักกฎหมายสัญญาของสหภาพยุโรป(PECL) หลักกฎหมายทั้งสองอย่าง ต่างได้มีการใช้แนว Knock Out Rule คือสัญญาเกิดขึ้นตามข้อสัญญาที่ตรงกันเท่านั้น ในส่วนของข้อสัญญาที่แตกต่างกันก็จะถูก คัดออกไป ส าหรับหลักสัญญาทางพาณิชย์ระหว่างประเทศ(UNIDROIT Principles) ตาม Article

11 (3) However, such a reply will be treated as a rejection of the offer if:

(a) the offer expressly limits acceptance to the terms of the offer; or

(b) the offeror objects to the additional or different terms without delay; or

(c) the offeree makes its acceptance conditional upon the offeror's assent to the additional or different terms, and the assent does not reach the offeree within a reasonable time.

2.1.2212(Battle of Form) ได้วางหลักไว้ว่า” “เมื่อxxxxxxxxxxxxสองฝ่ายได้ใช้สัญญามาตรฐานและ xxxxxข้อตกลงร่วมกันยกเว้นเงื่อนไขข้อก าหนดนั้น,สัญญานั้นxxxxxxxบนพื้นฐานที่ว่าข้อตกลงที่เห็น ตรงกันและของสัญญามาตรฐานใดที่ตรงกันในเนื้อหาสาระส าคัญ เว้นแต่คู่สัญญาฝ่ายหนึ่งได้ แสดงออกอย่างชัดแจ้งล่วงหน้า,หรือภายหลังโดยxxxxxxxxxโดยการแจ้งให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งได้ รับทราบxxxxxxxxxxxxxxxxที่จะผูกพันโดยสัญญาxxxxว่านั้น” จะเห็นได้ว่า UNIDROIT นั้นได้ยึดตาม หลักการคัดออกxxxxเดียวกับประเทศเยอรมันและฝรั่งเศส โดยหลักXXXXXXXX xxxได้จ ากัดว่าxxxxxxxx xxxมีการใช้แบบสัญญามาตรฐาน(Standard Terms)ที่มีเงื่อนไขข้อก าหนดตามแบบของสัญญา มาตรฐานในการxxxxxxเอกสารระหว่างxxxxxxxxxxxxสองฝ่าย หากเป็นกรณีอื่นxxxxxxxxxxxxxได้ว่าได้ใช้ แบบของสัญญามาตรฐานและเปลี่ยนกันระหว่างxxxxxxxxxxxxสองฝ่าย ในกรณีxxxxxxแบบฟอร์ม (Battle of the form) ซึ่งได้มีการยึดหลักการคัดออก(Knock Out Rule)ตาม UNIDROIT Article 2.1.22 ก็จะไม่ใช้บังคับและxxxxxxxxxใช้หลักการภาพสะท้อนในกระจก(Mirror Image Rule) ที่ สัญญาจะเกิดขึ้นเมื่อค าเสนอ ค าxxxxxxxถูกต้องตรงกันเท่านั้น ในลักษณะของการส่งเอกสารไปมา เท่ากับว่าเงื่อนไขข้อก าหนดในสัญญาที่บังคับใช้ในสัญญานั้นคือผู้ที่ส่งไปครั้งสุดท้ายและคู่สัญญาอีก ฝ่ายนั้นได้ยอมรับโดยตามหลักการยิงครั้งสุดท้าย(Last Shot Rule) หลักการคัดออก(Knock Out Rule)ตาม UNIDROIT Article 2.1.22 นั้นใช้ในกรณีที่xxxxxxxxxxxxสองฝ่ายต่างก็ใช้แบบสัญญา มาตรฐาน(แบบเอกสารสัญญามาตรฐาน)ได้ติดต่อส่งเอกสารแลกเปลี่ยนตอบโต้ไปมาระหว่างคู่สัญญา โดยต่างฝ่ายก็มิได้พิเคราะห์ข้อสัญญามาตรฐานของอีกฝ่ายหนึ่งเลย แต่ทั้งสองฝ่ายก็ได้มีการติดต่อกัน จนต่างฝ่ายเชื่อว่าสัญญานั้นได้เกิดขึ้นแล้ว(reach agreement except on those terms) หากเป็น กรณีที่ต่างฝ่ายได้มีการพิเคราะห์เอกสารสัญญาของอีกฝ่ายและมีการเปรียบเทียบข้อสัญญา ก็มิใช่ กรณีตาม UNIDROIT Article 2.1.22 แต่เป็นกรณีที่ต้องปรับใช้หลักการภาพสะท้อนในกระจกหรือ หลักค าxxxxxxxแตกต่างจากค าเสนอ(Modified acceptance)ของ UNIDROIT Article 2.1.11 ตามxxxx

ส่วนหลักกฎหมายตามหลักกฎหมายสัญญาของสหภาพยุโรป(PECL) ตาม Article 2:208 13”ถ้าxxxxxxxxxxxxxxxxความตกลงกันโดยที่ค าเสนอและค าxxxxxxxมีการกล่าวถึงข้อสัญญา

13 Article 2:208: Modified Acceptance

มาตรฐาน(General Conditions)xxxxxxxxxxกัน สัญญายังxxเป็นอันเกิดขึ้น ข้อสัญญามาตรฐานนั้นเป็น ส่วนหนึ่งของสัญญาเท่าที่สาระของข้อสัญญาตรงกันเท่านั้น แต่อย่างไรก็ตามสัญญาจะไม่เกิดขึ้นหาก xxxxxxxxxxxระบุไว้โดยชัดแจ้งในการท าค าเสนอค าxxxxว่าตนไม่xxxxxxxxxxจะxxxxxxxxxxxxxxที่เกิด ตามหลักการคัดออก(Knock Out Rule) ทั้งนี้การระบุxxxxว่านั้นต้องมิใช่การระบุในข้อสัญญา มาตรฐานเองหรือxxxxxxxxxxxแจ้งให้อีกฝ่ายทราบโดยมิชักช้าว่าตนไม่xxxxxxxxxxจะxxxxxxxxxxx xxx นั้น”

2.1 UNIDROIT Principles (International Institute for the Unification of Private Law)หลักการคัดออก Knock Out Rule นั้นได้รับการยอมรับในระดับระหว่างประเทศเมื่อปี 1994 เมื่อคณะกรรมการUNIDROIT ได้รับเข้ามาในหลักการพื้นฐานของสัญญาธุรกิจการค้าระหว่า ประเทศ ร่างขึ้นมาโดยนักวิชาการและผู้เชี่ยวชาญจากระบบกฎหมายหลักทั่วโลก UNIDROIT และ xxxxxxสร้างหลักการพื้นฐานที่มองได้ว่าดีที่สุดขึ้นมา ถึงแม้ว่าจะยังไม่xxxxxxปรับใช้เป็นการทั่วไป หลักการพื้นฐานนี้xxxxxxน ามาใช้เพื่อเป็นxxxxxxxxxหรือหลักการพื้นฐานทั่วไป แต่เป็นการก่อตั้ง หลักการขึ้นใหม่ของสัญญาธุรกิจการค้าในโลกนี้ ถึงแม้จะขาดอ านาจผูกมัดผลกระทบและxxxxxxxxxไม่ xxxxxxจะxxxxxx ค ากล่าวน าได้มีรายชื่อปริมาณความเป็นไปได้ในการปฏิบัติของการใช้หลักการ UNIDROIT ตั้งแต่การปรับใช้ความขัดกันของกฎหมายไปxxxxxxปรับใช้เป็นตัวอย่างของกระบวนการ

(1) A reply by the offeree which states or implies additional or different terms which would materially alter the terms of the offer is a rejection and a new offer.

(2) A reply which gives a definite assent to an offer operates as an acceptance even if it states or implies additional or different terms, provided these do not materially alter the terms of the offer. The additional or different terms then become part of the contract.

(3) However, such a reply will be treated as a rejection of the offer if:

(a) the offer expressly limits acceptance to the terms of the offer; or

(b) the offeror objects to the additional or different terms without delay; or

(c) the offeree makes its acceptance conditional upon the offeror's assent to the additional or different terms, and the assent does not reach the offeree within a reasonable time.

กฎหมายภายในและระหว่างประเทศ UNIDROIT ได้มีการกล่าวถึงxxxxxxแบบฟอร์ม ไว้ตามมาตรา 2.1.2214 โดยเฉพาะการออกแบบเพื่อครอบคลุมกรณีของxxxxxxแบบฟอร์ม มาตรา xxxx xมาใช้เมื่อ xxxxxxxxxxxxสองฝ่ายได้ใช้สัญญามาตรฐานxxxxxความตกลงร่วมกันเว้นแต่เงื่อนไขดังกล่าว สัญญานั้น xxxxxxxบนพื้นฐานของข้อตกลงร่วมกันและบนข้อตกลงพื้นฐานที่มีอยู่ทั่วไปในสาระส าคัญ เว้นแต่ คู่สัญญาฝ่ายหนึ่งได้แสดงออกอย่างชัดแจ้งล่วงหน้าหรือภายหลังโดยxxxxxxxxxในการแจ้งแก่คู่สัญญาอีก ฝ่ายหนึ่ง ว่าไม่xxxxxxxxxxจะผูกพันโดยสัญญาxxxxว่านั้น xxxxxxxxxxxxxxxxxxxสร้างขึ้นเพื่อxxxxxxผล ที่มีของ หลักการยิงครั้งสุดท้าย(Last Shot Rule) ที่ผลของมาตรา 2.22 นี้คือให้ข้อตกลงที่มีการตกลง กันก่อนเท่านั้นที่จะถือเป็นส่วนหนึ่งของสัญญา หลักการคัดออก(Knock Out Rule)ที่บรรจุอยู่ใน หลักการUNIDROIT นั้นxxxxxxxxxxxxระบุไว้ในกฎหมายเยอรมันและกฎหมายฝรั่งเศสเว้นความ แตกต่างส าคัญแต่เพียงสองอย่าง

อย่างแรกคือ UNIDROIT xxxxxxตอบค าถามของxxxxxxจะต้องท าอย่างไรถึงจะอุดช่องว่าง ในสัญญาที่เกิดจากการก าจัดเงื่อนไขที่แตกต่างกันออกไป ซึ่งเยอรมันและฝรั่งเศสได้อุดช่องว่างโดย การปรับใช้ของกฎหมายภายในประเทศ

อย่างที่สอง ตามความคิดเห็นอย่างเป็นทางการ xxxxxxxxจะxxxxxxxxxไม่xxxxxx xxxxxxxxxxล่วงหน้าในสัญญามาตรฐานภายใต้หลักการของ UNIDROIT ในทางตรงกันข้าม กฎหมาย ฝรั่งเศสและเยอรมัน การปฏิเสธต่อรูปแบบหรือเงื่อนไขของคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่ง xxxxxxใช้ในสัญญา

14 UNIDROIT article 2.1.22 “Where both parties use standard terms and reach agreement except on those terms, a contract is concluded on the basis of the agreed terms and of any standard terms which are common in substance unless one party clearly indicates in advance, or later and without undue delay informs the other party, that it does not intend to be bound by such a contract. “

มาตรา 2.1.22 “เมื่อxxxxxxxxxxxxสองฝ่ายได้ใช้สัญญามาตรฐานและxxxxxข้อตกลงร่วมกัน ยกเว้นเงื่อนไขข้อก าหนดนั้น,สัญญานั้นxxxxxxxบนพื้นฐานที่ว่าข้อตกลงที่เห็นตรงกันและของสัญญา มาตรฐานใดที่ตรงกันในเนื้อหาสาระส าคัญ เว้นแต่คู่สัญญาฝ่ายหนึ่งได้แสดงออกอย่างชัดแจ้งล่วงหน้า, หรือภายหลังโดยxxxxxxxxxโดยการแจ้งให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งได้รับทราบ,xxxxxxxxxxxxxxxxที่จะผูกพัน โดยสัญญาxxxxว่านั้น”

มาตรฐานได้ ภายใต้กฎหมายฝรั่งเศส การปฏิเสธนั้นไม่จ าเป็นต้องท าอย่างชัดแจ้ง การใช้สัญญา มาตรฐานนั้นเป็นการเพียงพอแล้ว

2.2 Principles of European Contract Law (1998) หลักการพื้นฐานของกฎหมายสัญญาของสหภาพยุโรปได้ปรับเอาหลักการคัดออก

(Knock Out Rule )มาใช้ในกรณีการต่อสู้กันของแบบฟอร์ม ร่างโดยคณะกรรมการทางกฎหมาย สัญญาของสหภาพยุโรป ภายใต้ศาสตราจารย์ โอล แลนโด (Ole Lando) เป็นประธานในปี 1995 และมีการแก้ไขในปี 1998 หลักการพื้นฐานของกฎหมายสัญญาของสหภาพยุโรปได้ออกกฎเกณฑ์ กล่าวย้ าของพื้นฐานของกฎหมายสัญญาในสหภาพยุโรปหลักการพื้นฐานของกฎหมายสัญญาของ สหภาพยุโรปได้จัดการกับปัญหาการต่อสู้กันของแบบฟอร์มตามมาตรา 2.20915 เหมือนกับมาตรา

15 Article 2.209 - Conflicting General conditions

(1) If the parties have reached agreement except that the offer and acceptance refer to conflicting general conditions of contract, a contract is nonetheless formed. The general conditions form part of the contract to the extent that they are common in substance.

(2) However, no contract is formed if one party:

(a) has indicated in advance, explicitly, and not by way of general conditions, that it does not intend to be bound by a contract on the basis of paragraph (1); or

(b) without delay, informs the other party that it does not intend to be bound by such contract.

(3) General conditions of contract are terms which have been for- mulated in advance for an indefinite number of contracts of a certain nature, and which have not been individually negotiated between the parties.

มาตรา 2.209 การขัดกันของเงื่อนไขข้อก าหนดทั่วไป

(1) ถ้าxxxxxxxxxxxxxxxxข้อตกลงร่วมกันยกเว้นค าเสนอและค าxxxxxxxอ้างถึงความขัดแย้งของ เงื่อนไนข้อก าหนดของสัญญา,ถึงอย่างนั้นก็ตามสัญญาก็ได้เกิดขึ้น เงื่อนไขข้อก าหนดทั่วไป เป็นส่วนหนึ่งของสัญญาไปจนถึงส่วนที่เป็นเนื้อหาสาระส าคัญทั่วไป

2.22 ของ UNIDROIT โดยเฉพาะอย่างยิ่งเป็นการออกแบบขึ้นเพื่อควบคุมคดีการต่อสู้กันของ แบบฟอร์ม มีการก าหนดว่าถ้าคู่สัญญานั้นมีความตกลงร่วมกัน เว้นแต่ว่าในค าเสนอค าxxxxนั้นมีการ กล่าวอ้างถึงเงื่อนไขทั่วไปของสัญญาxxxxxxxxxxกัน สัญญานั้นถึงอย่างนั้นก็ตามก็ยังเกิดขึ้น เงื่อนไขทั่วไป จากส่วนหนึ่งของสัญญาจนถึงขั้นว่าเป็นเนื้อหาส าคัญที่มีอยู่ทั่วไป สัญญาจะไม่เกิดขึ้นถ้าคู่สัญญาฝ่าย หนึ่งฝ่ายใดบ่งชี้ล่วงหน้า,อย่างชัดแจ้งและไม่ใช่โดยลักษณะของเงื่อนไขทั่วไปที่ไม่มีความxxxxxxxxxxจะ ผูกพันหรือโดยxxxxxxxxxแจ้งต่อคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งว่าไม่มีความxxxxxxxxxxจะผูกพันโดยสัญญาxxxxว่า นั้น xxxxเดียวกับ UNIDROIT ค าถามที่ว่าจะอุดช่องว่างอย่างไรในสัญญาก็ยังxxxxxxรัยค าตอบ ถึง อย่างไรก็ตามมีการแสดงอย่างชัดเจนเป็นลายลักษณ์xxxxxในมาตรา 2.209 ว่าความxxxxxxxxxxจะxxx xxxxxxนั้นไม่xxxxxxประกาศลงในสัญญามาตรฐานจะเห็นได้ว่าปัญหาที่เกิดขึ้นในสัญญาการซื้อขาย สินค้าระหว่างประเทศนี้ที่เกิดขึ้นคือการขัดกันของเงื่อนไขที่อยู่ในสัญญา อันเกี่ยวพันกับการให้ค า เสนอและค าxxxxของxxxxxxxxxxxจะส่งเอกสารให้กันไปมาและต่างฝ่ายต่างใช้แบบสัญญามาตรฐานของ ฝ่ายตนเอง

ผลของค าเสนอxxxxเกิดขึ้นเมื่อใดนั้น หากพิจารณาจากหลักการเดิมคือพิจารณาเรื่อง ของค าเสนอค าxxxxนั้นถูกต้องตรงกันเป็นxxxxxอันหนึ่งเดียวกันตั้งแต่เมื่อใดดั่งหลักภาพสะท้อนใน กระจกที่กล่าวมาข้างต้น ก็ต้องพิจารณาเรื่องของการที่ว่าค าxxxxxxxมีต่อค าเสนอนั้นxxxxxxมีผลเมื่อใด การที่พิจารณาว่าค าxxxxxxxมีต่อค าเสนอมีผลเมื่อใดนี้ มีผลต่อความรับผิดของคู่สัญญาแต่ละฝ่ายว่า สัญญาเกิดขึ้นหรือไม่ และแต่ละฝ่ายต้องรับผิดประการใด ซึ่งผลจะต่างกันระหว่างการเกิดสัญญาซื้อ ขายระหว่างประเทศและการที่สัญญานั้นยังไม่เกิด ประเทศต่างๆนั้นมีความแตกต่างกันไปในxxxxxxxx

(2) ถึงอย่างไรก็ตามจะไม่มีสัญญาเกิดขึ้นถ้าคู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง

(a) ได้มีการแสดงออกล่วงหน้า โดยเฉพาะอย่างยิ่งไม่ใช่แนวทางของเงื่อนไขข้อก าหนด ทั่วไป,ที่ไม่มีxxxxxxxxจะผูกพันโดยสัญญาบนพื้นฐานของย่อหน้า(1) หรือ

(b) โดยxxxxxxxxxแจ้งให้คู่สัญญาอีกฝ่ายทราบxxxxxxxxxxxxxxxxที่จะผูกพันด้วยสัญญาที่ว่านั้น

(3) เงื่อนไขข้อก าหนดทั่วไปของสัญญาที่ซึ่งแจ้งให้ทราบล่วงหน้าส าหรับสัญญาจ านวน มากของลักษณะบางประการและที่ซึ่งxxxxxxเป็นการเจรจาตัวต่อตัวกับคู่สัญญา

ของค าxxxxในสัญญาการซื้อขายระหว่างประเทศต่อxxxxxxxxxxอยู่ห่างโดยระยะทางxxxxxxแบ่งได้ ดังนี้16

1) ค าxxxxมีผลตั้งแต่เมื่อส่งทางไปรษณีย์ (When the acceptance is posted) 2) xxxxxxมีผลเมื่อไปถึงผู้เสนอ(When it reaches the offeror)

3) xxxxxxมีผลเมื่อผู้เสนอได้รู้ถึงค าเสนอ(When the acceptance is brought to the actual attention of the offeror) แต่ละประเทศนั้นมีประวัติศาสตร์ความเป็นมาของแนวคิดใน เรื่องระบบกฎหมายที่แตกต่างxxx xxxxเป็นกฎหมายลายลักษณ์xxxxx (Civil Law)หรือ กฎหมายตามค า พิพากษาของศาล (Common Law) แนวทางการวางหลักการในเรื่องการมีผลของค าxxxxxxxไปถึง ผู้ท าค าเสนอเมื่อใดนั้นจึงมีความแตกต่างกันไปด้วย

(ค) หลักการยิงxxxxxที่สุดโดยการค านึงถึงความมีประสิทธิภาพทางเศรษฐกิจ (efficiency-based best-shot rule)

ต่อมาได้มีแนวทางที่มีผู้เสนอถึงเรื่องการพิจารณาหลักการของกฎหมายและการ แก้ไขของกฎหมายนั้น ควรจะมีการพิจารณาถึงประสิทธิภาพทางเศรษฐกิจด้วย จึงมีแนวคิด เรื่อง หลักการยิงxxxxxที่สุดโดยการค านึงถึงความมีประสิทธิภาพทางเศรษฐกิจ(efficiency-based best-shot rule)17 หรือเรียกโดยย่อว่าหลักการยิงxxxxxที่สุด(Best Shot Rule)ก็ได้ ซึ่งเป็นแนวทางที่เกิดขึ้นจาก การxxxxxxxxxxxxxxxxxทางเศรษฐกิจร่วมกันของคู่สัญญา เป็นแนวทางที่ค านึงถึงประสิทธิภาพทาง เศรษฐกิจ ว่าการท าสัญญาเงื่อนไขข้อก าหนดและค าเสนอค าxxxxของคู่สัญญา ควรจะเป็นเงื่อนไข และข้อก าหนดที่ก่อให้เกิดประโยชน์สูงสุดทางเศรษฐกิจต่อxxxxxxxxxxxxสองฝ่าย แนวทางที่ผ่านมาทั้ง หลักการยิงครั้งสุดท้ายและหลักการคัดออกยังไม่xxxxxxช่วยส่งเสริมแนวทางที่สามารถสนับสนุน ผลประโยชน์สูงสุดร่วมกันของคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายได้ หลักการยิงที่ดีที่สุดได้เข้ามาช่วยแก้ปัญหา

16 อภิญญา เลื่อนฉวี, อ้างแล้ว เชิงอรรถที่ 7,น. 33

17 GIESELA RuHL, THE BATTLE OF THE FORMS: COMPARATIVE AND

ECONOMIC OBSERVATIONS, p. 221,สืบค้นเมื่อ 28 ตุลาคม 2559 xxxx://xxxxxxxxxxx.xxx.xxxxx.xxx/xxx/xxxxxxxxxxx.xxx?xxxxxxxx0000&xxxxxxxxxxx

ข้อบกพร่องที่มีอยู่ในการช่วยสนับสนุน สร้างแรงจูงใจให้คู่สัญญาสามารถสร้างเงื่อนไขข้อก าหนดของ สัญญาที่มีประสิทธิภาพสูงสุดในการก่อให้เกิดผลประโยชน์ร่วมกันสูงสุดต่อคู่สัญญาทั้งสองฝ่าย

แนวความคิดที่ก่อให้เกิดในเรื่องของหลักการยิงที่ดีที่สุดเพื่อประสิทธิภาพทางเศรษฐกิจ (effiency-based best-shot rule)หรือหลักการยิงที่ดีที่สุด(Best Shot Rule) นี้เกิดขึ้นมาจากการ พิจารณาหาข้อเสียของหลักแนวคิดที่มีอยู่เดิมทั้ง ข้อดีข้อเสียของแนวความคิดต่างๆหากพิจารณา ประกอบควบคู่กับมุมมองทางเศรษฐกิจ ในแนวทางหลักการยิงที่ดีที่สุด(Best Shot Rule) อาจน าเข้า มาใช้ในการช่วยเพิ่มผลประโยชน์ร่วมกันของคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายได้มากขึ้นจากหลักการที่มีอยู่เดิม แม้ แนวทางนี้จะมีเพียงแนวคิดแต่ก็น่าที่จะน ามาพิจารณาประกอบกับการวิเคราะห์ข้อดีข้อเสียต่างๆที่ ปรากฎในหลักการยิงครั้งสุดท้าย(Last Shot Rule)และหลักการคัดออก(Knock Out Rule) ในการ ท าสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศนั้น ควรจะค านึงถึงว่าเป็นแนวทางที่ช่วยในการส่งเสริมธุรกิจ การค้าระหว่างประเทศอย่างดีที่สุดหรือไม่แบบเดียวกับค ากล่าวที่ว่ากฎหมายคือวิศวกรรมของสังคม18 ที่การออกกฎหมายใดต้องมีการพิจารณาว่าจะมีการส่งผลกระทบต่อสังคมอย่างใดบ้างและมีการออก กฎหมายเพื่อบรรลุวัตถุประสงค์ใดจึงได้มีการออกกฎหมายนั้นออกมา

ปัญหาที่น ามาพิจารณาในเรื่องของการเลือกการปรับใช้แนวทางของกฎหมายในการซื้อ ขายสินค้าระหว่างประเทศ ปัญหาหนึ่งที่เป็นประเด็นส าคัญคือปัญหาเรื่องราคาและค่าใช้จ่ายในเรื่อง

18 Roscoe Pound ‘Law is social engineering which means a balance between the competing interests in society’ by Sai Abhipsa Gochhayat “Social Engineering by Roscoe Pound': Issues in Legal and Political Philosophy” West Bengal National University of Juridical Science 2010, p.2 ,สืบค้นเมื่อวันที่ 28 ตุลาคม 2559, xxxxx://xxxx.xxx/xxxxxxxxx0000000

รอสโก พาวด์ “กฎหมายคือวิศวกรรมของสังคมที่เป็นวิธีการที่รักษาสมดุลของกลุ่ม ผลประโยชน์ต่างๆในสังคม” ผู้เขียนเห็นว่าเป็นแนวคิดที่เหมาะสมในการน ามาพิจารณาในเรื่องของ สัญญาการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศนี้ เนื่องจากเป็นการพิจารณาในเรื่องของผลประโยชน์ที่อาจ เกิดความขัดแย้งกันของคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายแล้ว อาจจะมีการรวมไปถึงค่าใช้จ่ายในการด าเนินการทาง กฎหมายของกระบวนการยุติธรรมด้วย กฎหมายที่มีประสิทธิภาพในการบังคับใช้ ได้ดี ต้องเป็น แนวทางกฎหมายที่สามารถรักษาผลประโยชน์ของทุกฝ่ายได้

ของการด าเนินการแก้ไขปัญหาของค าเสนอ ค าสนอง และพยานหลักฐานเป็นหนังสือที่เกิดขึ้นในการ ประกอบธุรกิจการค้าระหว่างประเทศธุรกิจเกิดขึ้นได้เพราะผลประโยชน์ การที่ผลประโยชน์ลด น้อยลงหรือมีความยุ่งยากมากขึ้น ก็เป็นเงื่อนไขที่ท าให้ผู้ประกอบการอาจจะตัดสินใจในการไม่ท าการ ค้าขายนั้นต่อไปก็ได้ ทั้ง “ความน่าเชื่อถือ” และ “เวลา” “แรงงาน” นับว่าเป็นสิ่งที่มีมูลค่าในการ ค านวณเรื่องผลตอบแทนของธุรกิจการค้านั้น การท าให้เกิดความสะดวกและค่าน่าเชื่อถือได้เป็น แนวทางหนึ่งที่สามารถจูงใจได้ แต่การท าเช่นนั้นก็ต้องค านึงถึง ค่าใช้จ่ายที่จะตามมาด้วยว่าเป็นอีก ปัจจัยเช่นกันที่ท าให้ผู้ประกอบกิจการตัดสินใจว่าจะมีความคุ้มค่ากับการท าสัญญาและการประกอบ ธุรกิจรายนั้นหรือไม่การแสวงหาหลักกฎหมายที่น ามาใช้กับการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศต้อง อาศัยมุมมองทางเศรษฐศาสตร์ด้วยหากเราท าการวิเคราะห์ทางเศรษฐศาสตร์จากแนวทางที่มีอยู่เพื่อ พิจารณาแนวทางในการปรับปรุงแก้ไขกฎหมาย ก็อาจพิจารณาข้อดีข้อเสียของหลักการต่างๆจาก มุมมองทางเศรษฐกิจที่ส่งผลต่อการตัดสินใจของคู่สัญญาได้ดียิ่งขึ้นตามการท าธุรกิจการค้าและการท า สัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศตามความเป็นจริง

2.2.3 การวิเคราะห์ข้อดีข้อเสียของหลักการต่างๆในมุมมองทางเศรษฐกิจ

(ก) ข้อดีข้อเสียทางเศรษฐกิจของหลักภาพสะท้อนในกระจก (Mirror Image

Rule)

แนวทางหลักการยิงครั้งสุดท้าย(Last Shot Rule) ได้มีการวิจารณ์มากมาย ทั้ง

จากการที่ เป็นประโยชน์ต่อผู้ที่ส่งค าเสนอมาเป็นครั้งสุดท้ายโดยปราศจากเหตุผล ,เป็นการสนับสนุน การหลีกเลี่ยงการเกิดขึ้นของสัญญาจนมีการปฏิบัติการเกิดขึ้น,เป็นเพียงก าหนดอย่างเป็นกลไกและ เป็นทางการและไม่สนใจความเป็นจริงในปัจจุบันของการประกอบธุรกิจการค้า และเป็นการกระท า ผิดไปจากเจตนาของคู่สัญญาและความคาดหวังในธุรกิจ ในมุมมองทางเศรษฐศาสตร์ หลักการยิงครั้ง สุดท้าย( Last Shot Rule )ยังมีส่วนที่ชวนเคลือบแคลงอยู่มาก เพราะไม่เป็นการบังคับใช้ข้อตกลง ของทั้งสองฝ่ายและท าให้ค่าใช้จ่ายในการติดต่อทางธุรกิจนั้นสูงมากขึ้น จากมุมมองทางเศรษฐศาสตร์ เพื่อให้เกิดความคุ้มค่ามากที่สุด กฎหมายสัญญา ควรจะสร้างสถานการณ์ที่มีการตกลงแลกเปลี่ยนโดย มีการบังคับใช้ข้อตกลงที่เข้าใจร่วมกัน พื้นฐานของข้อเสนอนี้เริ่มจากแนวคิดที่ว่าปัจเจกบุคคลนั้นเป็น ผู้ที่ตัดสินใจได้อย่างมีเหตุผลในการที่จะก่อให้เกิดประโยชน์สูงสุดและจะไม่ตกลงจนกว่าสัญญาหรือ การแลกเปลี่ยนนั้นจะท าให้ตนเองได้รับประโยชน์หรืออยู่ในสถานการณ์ที่ดีขึ้นกว่าเดิม ภายใต้ข้อ สมมติฐานที่ว่าการแลกเปลี่ยนนั้นจะไม่ท าให้ลดคุณค่าความเป็นอยู่ของฝ่ายบุคคลที่สามเกินไปกว่า เพิ่มคุณค่าความเป็นอยู่ของคู่สัญญา แนวความคิดเช่นนี้มาจากความเชื่อเรื่อง โลกาภิวัฒน์ (Globalization) ที่ว่าการซื้อขายแลกเปลี่ยนระหว่างประเทศ ไม่ใช่เรื่องของ เกมบอกลบเท่ากับศูนย์ (Zero Sum Game )แนวความคิดที่เชื่อว่าต้องมีคนได้และคนเสียที่จะท าให้ผลลัพธ์ครั้งสุดท้ายที่

ออกมานั้นเท่ากับ ศูนย์ ที่ต้องมีคนเสียผลประโยชน์เสมอ แต่เป็นเรื่องที่สามารถท าให้ทุกฝ่ายได้รับ ประโยชน์ได้จากการซื้อขายแลกเปลี่ยนนั้น แนวความคิด (Globalization) โลกาภิวัฒน์นั้นต่างไปจาก แนวความคิด เกมส์บวกลบเท่ากับศูนย์ (Zero Sum Game )ที่มองว่าสามารถมีประโยชน์ให้กับทุก ฝ่ายได้โดยไม่จ าเป็นต้องจ ากัดว่าต้องมีฝ่ายใดเสียประโยชน์จากการท าธุรกรรมร่วมกัน ทฤษฎีแนวคิด เรื่อง บวกลบเท่ากับศูนย์ (Zero Sum Game) นี้คือแนวความคิดที่มองว่ามีก าไรต้องมีขาดทุน แต่ แนวความคิดที่จะสร้างผลประโยชน์ร่วมกันของคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายนี้คือแนวคิดที่เชื่อว่าผู้ประกอบ ธุรกิจสามารถชนะไปด้วยกันได้ โดยไม่จ าเป็นต้องมีฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งพ่ายแพ้หรือขาดทุน ซึ่งเป็น แนวความคิดที่สามารถน ามาปรับใช้ในเรื่องกับสัญญาและการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศได้ หรือ อาจจะกล่าวได้ว่าน ามาปรับใช้กับการเจรจาทั่วไปก็ได้ หากมีการตัดสินใจอย่างมีเหตุผลในการท าเพื่อ ประโยชน์สูงสุดของคู่สัญญาทั้งสองฝ่าย จะเห็นได้ว่าสิ่งที่เรียกว่าการตัดสินใจอย่างมีเหตุผลเพื่อ ประโยชน์ของคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายนี้ไม่ใช่เรื่องที่เกิดขึ้นได้อย่างง่ายดายแต่ต้องมีการจูงใจคู่สัญญาโดย อาศัยหลักกฎหมายว่ายังสามารถมีแนวทางที่สามารถบรรลุประโยชน์สูงสุดร่วมกันทั้งสองฝ่ายได้ ไม่ใช่ ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งต้องเสียเปรียบแต่เพียงฝ่ายเดียว และต้องเป็นแนวทางที่ทั้งสองฝ่ายนั้นสามารถมีความ ตกลงร่วมกันที่จะท าการซื้อขายแลกเปลี่ยนกันได้โดยสมัครใจ

หลักการพื้นฐานของกฎหมายสัญญาคือการสร้างสถานการณ์การแลกเปลี่ยนโดยสมัคร

ใจโดยบังคับใช้ข้อตกลงที่เข้าใจร่วมกัน การรับใช้หลักการยิงครั้งสุดท้าย(Last Shot Rule) ไม่ได้เป็น การบังคับในเรื่องของข้อตกลงที่เข้าใจร่วมกัน ภายใต้หลักการยิงครั้งสุดท้ายเกิดขึ้นเมื่อค าเสนอค า สนองถูกต้องตรงกัน หากมไตรงกันแม้เพียงเล็กน้อยก็เป็นการท าให้สัญญานั้นไม่เกิดขึ้น ถึงแม้ว่า คู่สัญญาจะได้มีการเห็นตรงกันในข้อส าคัญของสัญญาอย่างอื่นก็ตาม ดังนั้นอาจจะเกิดสถานการณ์ที่ ท าให้สัญญานั้นไม่เกิดขึ้นแม้คู่สัญญาจะมีความประสงค์ให้สัญญานั้นผูกพันคู่สัญญาก็ตาม ในรูปแบบ ดั้งเดิมของสงครามแบบฟอร์ม ยกตัวอย่างเช่นในกรณี การปรับใช้หลักการยิงครั้งสุดท้าย(Last Shot Rule) ต่อการเกิดขึ้นของสัญญาในวันส่งสินค้าเมื่อผู้ซื้อได้ยอมรับสินค้า คู่สัญญาได้มีความเข้าใจ ข้อตกลงร่วมกันในเงื่อนไขที่ส าคัญที่สุด ซึ่งโดยมากเป็นเรื่องของราคาและคุณภาพสินค้าและมีการ แลกเปลี่ยนสัญญามาตรฐาน ถึงแม้ว่าคู่สัญญาจะไม่ได้เห็นตรงกันในทุกเงื่อนไขข้อก าหนดก็ตาม คู่สัญญาก็ต้องการที่จะผูกพันกันตามสัญญาตั้งแต่วันนั้นเป็นต้นไป แม้พวกเขายังไม่สามารถบังคับใช้ ข้อตกลงเข้าใจร่วมกันจนกระทั่งถึงวันส่งสินค้า

ในกรณีอื่น อาจเกิดขึ้นได้เมื่อสัญญายังไม่เกิดขึ้นแม้กระทั่งถึงวันส่งสินค้าก็ตาม ยกตัวอย่างเช่น ผู้ขายได้ขนส่งสินค้าและยื่นให้กับผู้ซื้อแล้วพร้อมกับแจ้งเป็นลายลักษณ์อักษรว่าการ

ขนส่งนั้นท าภายใต้สัญญามาตรฐานของผู้ขาย และผู้ซื้อได้รับสินค้าแต่คืนใบเสร็จและบอกว่าการ ยอมรับสินค้าไม่ได้หมายความว่ายอมรับเงื่อนไขของผู้ขายและมีเพียงแต่สัญญามาตรฐานของผู้ซื้อ เท่านั้นที่จะใช้ในสัญญาซื้อขายนี้ เมื่อคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายนั้นได้แสดงเจตนาอย่างชัดแจ้งว่าจะใช้สัญญา มาตรฐานของฝ่ายตนและปฏิเสธเงื่อนไขของอีกฝ่าย เป็นไปไม่ได้ที่จะตีความการประกาศหรือการ ปฏิบัติของคู่สัญญาว่าเป็นการยอมรับเงื่อนไขของคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่ง ถึงอย่างไรก็ตามเป็นการชัดแจ้ง ว่าคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายได้บรรลุความตกลงร่วมกันในเงื่อนไขข้อก าหนดที่ส าคัญที่สุดและต้องการที่จะ ผูกพันกันโดยสัญญา หลักการยิงครั้งสุดท้าย (The Last Shot Rule) นั้นได้สร้างความล าบากหรือใน บางครั้งได้ยับยั้งการเกิดขึ้นของสัญญาถึงแม้จะมีความเข้าใจข้อตกลงร่วมกันระหว่างคู่สัญญาก็ตาม ประเด็นหนึ่งที่เราน ามาพิจารณาคือเรื่องของค่าใช้จ่ายในการท าธุรกิจ.ในสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่าง ประเทศ กฎหมายสัญญานอกจากเรื่องของการที่สร้างสถานการณ์ให้เกิดความเข้าใจในข้อตกลง ร่วมกันของทั้งสองฝ่ายแล้ว กฎหมายสัญญาควรจะมีการสนับสนุนการสมัครใจแลกเปลี่ยนโดยการท า ให้ค่าใช้จ่ายน้อยที่สุดเท่าที่เป็นไปได้ด้วยมีทฤษฎีที่เรียกว่า Coase Theorem19 น าเสนอโดย Ronald Coase ในปี 1960 จากบทความ The Problem of Social Cost ได้กล่าวว่าการจัดการทรัพยากร อย่างมีประสิทธิภาพนั้นจะมีผลลัพธ์มาจากการต่อรองเป็นส่วนตัวไม่ว่าจะมีการจัดการโอนสิทธิก่อน หน้านั้นอย่างไรก็ตามถ้าค่าใช้จ่ายของการท าธุรกิจนั้นเป็นศูนย์หรือต่ ากว่า ด้วยเหตุนี้มันจึงเป็น กระบวนการทางเศรษฐกิจของกฎหมายสัญญาในการสนับสนุนการแลกเปลี่ยนโดยสมัครใจโดยการท า ให้ค่าใช้จ่ายในการประกอบธุรกิจน้อยที่สุดเท่าที่สามารถจะท าได้ หากมองอย่างผิวเผินการปรับใช้ ของหลักการยิงครั้งสุดท้ายในสงครามแบบฟอร์มนั้นดูเหมือนสอดคล้องกับผลของกฎหมายสัญญา ผล เช่นนี้เกิดจากหลักการยิงครั้งสุดท้ายนี้ให้กฎเกณฑ์ที่เข้มงวดและชัดเจน ทั้งกับการเกิดขึ้นของสัญญา และการพิจารณาเงื่อนไขของสัญญา และอีกประการหนึ่งคือการปรับใช้กฎเกณฑ์ที่เข้มงวดแทนที่จะ เป็นกฎเกณฑ์ที่ยืดหยุ่นโดยมากจะท าให้ค่าใช้จ่ายด าเนินธุรกรรมนั้นต่ า หลักการนี้ยังน ามาซึ่งแนวทาง ปฏิบัติที่ชัดเจนแก่นักธุรกิจสามารถที่จะท าเจตนาและการกระท าให้เข้ากับหลักการยิงครั้งสุดท้ายนั้น และการกระท าดังกล่าวนั้นเปิดทางให้นักธุรกิจมั่นใจได้ว่าไดรับผลลัพธ์ที่พวกเขาปรารถนา กฎเกณฑ์ที่

19 Ronald Coase,The Problem of Social Cost, (Journal of Law and Economics, Vol. 3 Oct., The University of Chicago Press 1960), pp. 1-44,สืบค้นเมื่อ 25 ตุลาคม 2559, xxxx://xxx.xxxxx.xxx/xxxxxx/000000

เคร่งครัดจะช่วยเสริมสร้างความแน่นอนและเพิ่มความคาดหมายได้ของกฎหมาย ถึงอย่างไรก็ตามหาก พิจารณาอีกทางหนึ่ง หลักการยิงครั้งสุดท้ายถึงแม้ว่าจะน ามาซึ่งกฎเกณฑ์ที่ชัดแจ้งและเคร่งครัดแต่ก็ อาจจะเป็นเพราะกฎเกณฑ์ที่เคร่งครัดนั้นเองที่ท าให้น ามาซึ่งค่าใช้จ่ายในการด าเนินธุรกิจจ านวนไม่ น้อย

อย่างแรก หลักการยิงครั้งสุดท้ายนี้เป็นการสนับสนุนให้มีการแลกเปลี่ยนของสัญญา มาตรฐานปริมาณมากเพราะคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายรู้ว่าสัญญามาตรฐานของคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งจะ ควบคุมการประกอบธุรกรรมอย่างสิ้นเชิงถ้าคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งเป็นฝ่ายที่ยื่นค าเสนอครั้งสุดท้าย ดัง ความแตกต่างที่ส าคัญระหว่างเงื่อนไขข้อก าหนดของคู่สัญญาจะท าให้เอกสารตอบรับกลายเป็นค า เสนอขึ้นมาใหม่ในเอกสารหรือใบเสร็จที่ยอมรับในการขนส่งสินค้านั้น คู่สัญญามีเหตุจูงใจที่จะส่ง เอกสารต่อคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งต่อไปเพื่อที่จะมั่นใจได้ว่าเอกสารที่ตนเองส่งต่อไปนั้นจะถึงเป็ นฉบับ สุดท้าย ก็ได้มีข้อโต้แย้งเช่นกันว่า คู่สัญญาไม่น่าที่จะส่งเอกสารสัญญามาตรฐานไปมาอย่างไม่สิ้นสุด ตาม Baird and Weisberg20 ผู้ประกอบการมีความสนใจเพียงน้อยนิดในการเล่นแง่ในด้านกฎหมาย เพราะพวกเขาตระหนักว่าการส่งเอกสารแบบใหม่จะท าให้พวกเขาพลาดโอกาสในการท าธุร กิจ ถึงแม้ว่าจะอยู่บนเงื่อนไขของคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งก็ตาม ไม่มียุทธศาสตร์ใดที่จะรับประกันได้ว่า คู่สัญญาฝ่ายหนึ่งจะเป็นคนที่ส่งแบบฟอร์มเป็นคนสุดท้าย และความพยายามที่จะส่งแบบฟอร์มเป็น

20 “ The buyer and seller were content to leave their mutual right uncertain,because greater certainty would have come only with negotiations,the cost of which probably would have exceed the expected cost of leaving things open to dispute”

“ผู้ซื้อและผู้ขายนั้นพึงพอใจที่จะปล่อยสิทธิของทั้งสองฝ่ายในความไม่แน่นอน เพราะว่าความ ชัดเจนมากไปกว่านั้นจะเกิดขึ้นได้ก็ต่อเมื่อมีการเจรจา ซึ่งค่าใช้จ่ายในการเจรจานั้นเป็นไปได้ว่าที่สูง กว่าในการเปิดโอกาสให้สิทธินั้นมีความไม่แน่นอน”

Douglas G. Baird,Robert Weisberg, RULE STANDARD ,STANDARDS,AND THE BATTLE OF THE FORMS: A REASSESSMENT OF § 2-207 p.1219,สืบค้นเมื่อวันที่ 3 มีนาคม 2560

xxxx://xxxxxxxxxxxxxx.xxxxxxxx.xxx/xxx/xxxxxxxxxxx.xxx?xxxxxxxx0000&xxxxxxxxxxxxx al_articles

คนสุดท้ายอาจจะมีผลร้ายกลับมาแก่ฝ่ายตนเองเพราะคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งอาจจะตัดสินใจไม่ด าเนิน ธุรกิจต่อไปกับคู่สัญญาที่ไม่ยอมยืดหยุ่นในการที่จะยืนยันให้ใช้เงื่อนไขของฝ่ายตนเอง แต่ถึงอย่างไรก็ ตามในความเป็นจริงนั้นได้ตรงกันข้ามกับที่ว่ามา การศึกษาพบว่าผู้ประกอบธุรกิจได้พยายามที่จะ” เป็นผู้ยิงครั้งสุดท้าย”โดยการแนบเงื่อนไขและข้อก าหนดมาตรฐานลงไปในเอกสารลายลักษณ์อักษรที่ ส่งไปให้แก่ลูกค้า แนวความคิดของ Baird and Weiesberg นี้ เป็นเรื่องที่ควรน ามาพิจารณาในเรื่อง ของการเกิดสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศในแง่ความเป็นจริง เป็นการเห็นว่าคนเรานั้นเลือก โอกาสที่จะท าธุรกรรมทางการค้าต่อไปมากกว่าที่จะเสียโอกาสต่อรองในเรื่องเงื่อนไขของสัญญาที่อาจ มีการส่งผลให้พวกผู้ประกอบกิจการนั้นได้เสียโอกาสทางการค้าไป เพราะอย่างที่กล่าวมาแล้ว "เวลา “นั้นเป็นต้นทุนอย่างหนึ่ง การเจรจารายละเอียดมากขึ้นเป็นการท าให้เกิดการเสีย”เวลา”ที่จะน า” เวลา”นั้นไปท าให้เกิดประโยชน์อย่างอื่นได้อีกในการท าซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ การเสียโอกาส ในการลงทุนไปกับการเจรจารายละเอียดนั้นแม้จะดูสมเหตุสมผลในแง่ทฤษฎีว่าคนเราควรจะตรวจดู รายละเอียดทุกอย่างและมีการเจรจาตกลงให้ได้เงื่อนไขที่ดีที่สุดส าหรับตนเอง แต่ความเป็นจริงในการ ท าธุรกรรมทางธุรกิจนั้นได้แตกต่างไปจากทฤษฎีในอุดมคตินั้น

อีกประการหนึ่ง หลักการยิงครั้งสุดท้าย (Last Shot Rule) ได้ก่อให้เกิดค่าใช้จ่ายที่สูงขึ้น เพราะว่าไม่ได้สนับสนุนการก่อให้เกิดเงื่อนไขของสัญญาที่มีประสิทธิภาพสูงสุด ภายใต้หลักการยิงครั้ง สุดท้าย( Last Shot Rule)นั้น สัญญาอยู่ภายใต้การควบคุมของเงื่อนไขและข้อก าหนดของคู่สัญญา ฝ่ายหนึ่งอย่างสิ้นเชิง คือจากเงื่อนไขของคู่สัญญาฝ่ายที่เป็นผู้ส่งมาครั้งสุดท้าย เงื่อนไขของคู่สัญญา ฝ่ายหนึ่งเป็นไปได้ยากที่จะเป็นเงื่อนไขและข้อก าหนดที่มีประสิทธิภาพสูงที่สุด คู่สัญญาแต่ละฝ่ายนั้น ได้รับรู้ว่ามันมีโอกาสที่สัญญามาตรฐานของฝ่ายตนจะควบคุมการประกอบธุรกรรมทั้งหมดถ้าฝ่าย ตนเองเป็นผู้ยิงครั้งสุดท้าย .”Fire the Last Shot” ซึ่งได้สร้างแรงจูงใจให้ร่างสัญญามาตรฐานของ ตนเพื่อประโยชน์สูงสุดของฝ่ายตนเอง เงื่อนไขที่สร้างผลประโยชน์สูงสุดให้แก่ฝ่ายหนึ่ง ไม่ได้ หมายความว่าเป็นเงื่อนไขที่ให้ผลประโยชน์สูงสุดร่วมกัน ยกตัวอย่างเช่น ถ้าสัญญานั้นเป็นเรื่องของ การขายสินค้าประเภทหนึ่งที่อาจจะมีความเสี่ยงในการขนส่งว่า สินค้าจะเสียหายหรือถูกท าลายก่อนมี การขนส่งเข้ามามีส่วนในการพิจารณา สมมติว่าผู้ขายสามารถลดความเสี่ยงสินค้าที่จะเสียหายได้ด้วย ราคาที่น้อยกว่าที่ผู้ซื้อจะท าได้ วิธีการที่มีประสิทธิภาพที่สุดในการจัดการเกี่ยวกับความเสี่ยงที่สินค้า จะถูกท าลายก่อนที่จะมีการขนส่งคือการก าหนดโอนความเสี่ยงให้อยู่กับฝ่ายผู้ขาย จะเป็นการท าให้

ค่าใช้จ่ายในการประกอบธุรกิจเกี่ยวกับเรื่องความเสี่ยงต่ าที่สุดเท่าที่จะท าได้และนั่นจะเป็นการท าให้ เกิดผลประโยชน์ร่วมกันสูงที่สุดต่อคู่สัญญาทั้งสองฝ่าย ถ้าผู้ขายเป็นผู้ตัดสินใจในเรื่องของการโอน ความเสี่ยง ผู้ขายจะโอนความเสี่ยงให้กับผู้ซื้อ โดยการพิจารณาจากการค้าขายแลกเปลี่ยนที่ยังเกิดขึ้น การโอนความเสียงให้กับผู้ซื้อคือวิธีการที่ผู้ขายสามารถท าก าไรได้สูงสุด

ถึงอย่างไรก็ตามได้มีการโต้แย้งว่า ความเสี่ยงที่คู่สัญญาที่ไม่ได้ร่างสัญญาเพียงเพื่อ ประโยชน์สูงสุดของพวกเขานั้นไม่ได้เป็นการะสะท้อนภาพความจริง และหลักการยิงครั้งสุดท้ายนั้นใน ความเป็นจริงแล้วเป็นหลักการที่ช่วยในเรื่องการสนับสนุนเงื่อนไขและข้อก าหนดของสัญญาที่มี ประสิทธิภาพสูงที่สุด ตามความเห็นของ Baird and Weisberg พลังการตลาดจะช่วยจูงใจคู่สัญญาให้ ร่างเงื่อนไขข้อก าหนดที่ช่วยสนับสนุนผลประโยชน์ของทั้งสองฝ่ายเพราะคู่สัญญาฝ่ายที่ร่างสัญญาเพื่อ ผลประโยชน์ของตนเองแต่เพียงฝ่ายเดียวนั้นจะรับรู้ว่าผู้ที่ได้รับข้อเสนอในเงื่อนไขเช่นว่านั้นจะเลือกที่ จะไปประกอบธุรกิจที่อื่นแทนที่จะยอมรับเงื่อนไขเพื่อผลประโยชน์ฝ่ายเดียวของฝ่ายที่ยื่นค าเสนอนั้น ถึงอย่างไรก็ตาม เหตุผลนี้ชวนสงสัยอย่างน้อยในสองข้อ

ประการแรกคือ ตั้งอยู่บนข้อสันนิษฐานที่ชวนสงสัยว่าเป็นความจริงหรือไม่ ว่าอย่าง น้อยคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งจะอ่านแบบของสัญญาของคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่ง ภายใต้การสันนิษฐานอย่างเป็น เหตุเป็นผล(rational) ถึงอย่างไรก็ตาม ผู้ประกอบกิจการไม่ได้มีแรงจูงใจในการอ่านสัญญามาตรฐานที่ พวกเขาได้รับ ดังที่การประกอบธุรกรรมส่วนใหญ่ได้เกิดขึ้นโดยไม่เกิดปัญหาขึ้น ซึ่งโดยมากเป็นการใช้ เวลาและเงินไปโดยไม่มีประสิทธิภาพหากใช้เพื่อการอ่านและการเจรจาในเรื่องของแบบของสัญญา มาตรฐาน สัญญาปากเปล่าและความไม่ชัดแจ้งเงื่อนไขก่อนที่จะพิมพ์ท าให้ค่าของการค้นหาและการ อธิบายรายละเอียด ดังนั้นราคาของการต่อรองนั้นจะสูงมากกว่าปกติ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ถ้าความ เป็นไปได้ของเงื่อนไขบางอย่างเข้ามามีผลหรือการปฏิบัตินั้นต่ า ราคาของการค้นหาอย่างละเอียดและ รอบคอบของเงื่อนไขก่อนพิมพ์ แม้จะไม่นับรวมมูลค่าของค่าปรึกษากฎหมายเกี่ยวกับความหมายและ ผลของเงื่อนไขข้อก าหนด เป็นเรื่องที่สร้างความล าบากใจในการที่จะเสียเวลาในการเจรจาเมื่อเทียบ กับผลประโยชน์ที่ได้รับ ค่าใช้จ่ายที่เสียไปในการเจรจาที่ไม่ได้ผลคุ้มค้านี้เราเรียกในการลงทุนว่า (diminishing returns)โดยมูลค่าค่าใช้จ่ายที่เสียไปนั้นไม่คุ้มค่ากับผลประโยชน์ที่อาจจะได้รับหาก เทียบกับทรัพยากรและเวลาที่อาจสูญเสียไปจากการคิดค านวณอย่างละเอียดในเรื่องของเงื่อนไขของ สัญญามาตรฐานนั้น ดังนั้นโดยส่วนใหญ่ผู้ประกอบกิจการมักจะไม่อ่านสัญญามาตรฐานของคู่สัญญา

อีกฝ่ายหนึ่ง การเจรจาที่มากกว่าปกติจะเปลืองค่าใช้จ่ายมากกว่าการปบล่อยให้ยังคงมีความกังขาใน เรื่องของสิทธิของคู่สัญญา การลงทุนที่เสียค่าใช้จ่ายในการเจรจาในมุมมองของผู้ประกอบธุรกรรมนั้น มองว่าไม่คุ้มค่าหากเปรียบเทียบกับผลประโยชน์ที่ได้รับจากการเจรจานั้น

ประการที่สอง ถึงแม้ผู้ประกอบการบางรายด้วยเหตุผลประการใดก็ตามที่อ่าน สัญญามาตรฐานที่พวกเขาได้รับ พลังของการตลาดมักไม่ได้ท าให้คู่สัญญาเปลี่ยนเงื่อนไขข้อก าหนด ของคู่สัญญานั้น พลังของการตลาดจะไม่ได้ผลเว้นแต่ผู้ประกอบกิจการจ านวนมากจนถึงจ านวนหนึ่งได้ อ่านสัญญามาตรฐานที่พวกเขาได้รับ อย่างไรก็ตามที่ได้อธิบายมาดังกล่าวข้างต้น การไม่รู้อย่างที่ สาเหตุของผู้ประกอบกิจการจะเป็นปัจจัยที่ขัดขวางผู้ประกอบกิจการจ านวนมากจากการอ่านเงื่อนไข ของสัญญามาตรฐาน และดังที่ผู้ประกอบกิจการได้รู้ว่าผู้ประกอบกิจการอื่นโดยมากมักจะไม่อ่าน สัญญามาตรฐานของพวกเขา พวกเขาจึงไม่มีเหตุผลที่จะเปลี่ยนแปลงเงื่อนไจตราบเท่าที่พวกเขายัง เชื่อว่าข้อก าหนดเงื่อนไขที่ให้ประโยชน์สูงสุดแก่พวกเขาเองจะสามารถบังคับใช้ต่อคู่สัญญาที่ไม่ รอบคอบในการอ่านรายละเอียดเนื้อหาข้อก าหนดเงื่อนไขของสัญญาได้ ดังนั้น หลักการยิงครั้งสุดท้าย อาจจะไม่ใช่ทางออกในการท าเงื่อนไขของสัญญาให้มีประสิทธิภาพสูงสุดและเกิดประโยชน์ในทาง เศรษฐกิจมากที่สุดต่อสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ เราจะเห็นได้ว่ามีข้อเสียทางเศรษฐกิจอยู่ สองประการในกรณีของหลักการยิงครั้งสุดท้าย (Last Shot Rule) กล่าวคือ

ข้อเสียประการแรกคือ ไม่ได้สนับสนุนการแลกเปลี่ยนอย่างสมัครใจเพราะมีความเสี่ยงที่ การเกิดขึ้นของสัญญาจะไม่มีผลแม้คู่สัญญาจะต้องการที่จะผูกพันกันตามสัญญาก็ตาม เพราะจะนับ เงื่อนไขและข้อก าหนดของสัญญาจากผู้ที่ยิงหรือเสนอเป็นครั้งสุดท้าย ถ้าไม่ตรงกันทุกประการสัญญา ก็จะไม่เกิดขึ้น

ข้อเสียประการที่สองเป็นการสร้างค่าใช้จ่ายที่สูงในการท าธุรกรรมทางธุรกิจเพราะเป็น การสนับสนุนการแลกเปลี่ยนเอกสารสัญญามาตรฐานระหว่างกันเป็นปริมาณมากและไม่ได้เป็นการ สนับสนุนเงื่อนไขข้อก าหนดที่ท าให้มีประสิทธิภาพมากที่สุด เอกสารที่ส่งกันไปมาเพื่อโอกาสที่เงื่อนไข ของสัญญาของฝ่ายตนเองจะได้ควบคุมการประกอบธุรกรรมระหว่างกัน ท าให้ค่าใช้จ่ายสูงขึ้นมากกว่า ปกติและไม่มีหลักประกันว่าเงื่อนไขข้อก าหนดของสัญญาที่ได้ควบคุมการประกอบธุรกรรมนั้นจะ เป็นไปเพื่อประโยชน์สูงสุดของคู่สัญญาทั้งสองฝ่าย

และข้อดีทางเศรษฐกิจเพียงประการเดียวของหลักการยิงครั้งสุดท้ายนั้นคือการปรับใช้ กฎเกณฑ์ที่เคร่งครัดแทนที่จะเป็นหลักเกณฑ์ที่ยืดหยุ่น ซึ่งช่วยในการพิจารณาสัญญาได้เกิดขึ้นหรือไม่ และได้ช่วยในการระบุเงื่อนไขของสัญญา ถึงอย่างไรก็ตามข้อดีนี้นั้นเกี่ยวพันกับข้อเสียด้วย หลักการ ยิงครั้งสุดท้ายนั้นได้ได้ขัดขวางการแลกเปลี่ยนโดยสมัครใจอย่างมากและได้สนับสนุนการแลกเปลี่ยน เอกสารสัญญามาตรฐานไปมาอย่างไร้ที่สิ้นสุดเพื่อที่จะได้เป็นผู้ชนะในหลักการยิงครั้งสุดท้ายและไม่ได้ เป็นการสนับสนุนเงื่อนไขข้อก าหนดที่มีประสิทธิภาพที่สุดหลักเกณฑ์ที่เคร่งครัดที่ปรับใช้กับการเกิด ของสัญญาและเงื่อนไขของสัญญา หากพิจารณาจากมุมมองทางเศรษฐศาสตร์ แทนที่จะประหยัดค่า ใช้จ่าอาจมีข้อเสียที่ท าให้ค่าใช้จ่ายสูงขึ้นเสียอีก

(ข) ข้อดีข้อเสียทางเศรษฐกิจของหลักการคัดออกของสัญญาที่ไม่ต้องตรงกัน (Knock Out Rule)

หลักการคัดออก(Knock Out Rule) หลักการนี้นั้นมีไว้เพื่อแก้ปัญหาที่เห็นได้จาก หลักการ ยิงครั้งสุดท้ายทั้งในประเทศเยอรมันและรวมไปถึงสหรัฐอเมริกาด้วยเป็นหลักการที่ได้ หลีกเลี่ยงสิ่งที่ไม่พึงประสงค์บางประการของหลักการยิงครั้งสุดท้าย(Last Shot Rule)ที่สามารถมอง ได้ว่าเป็นข้อเสียที่ไม่สามารถวางหลักกฎหมายที่สนับสนุนการตกลงร่วมกันเพื่อประโยชน์สูงสุดของ คู่สัญญาทั้งสองฝ่ายได้ ประโยชน์สูงสุดร่วมกันของคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายคือหลักการพื้นฐานของการ พิจารณาหลักกฎหมายตามมุมมองทางเศรษฐกิจว่าจะก่อให้เกิดความคุ้มค่าประการใดและ ผลประโยชน์ที่เกิดขึ้นต่อคู่สัญญาทั้งสองฝ่าย การพิจารณาเรื่องของความสามารถในบังคับใช้ของ ข้อตกลงร่วมกันแนวหลักกฎหมายที่ใช้ในสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ หากเราพิจารณาจาก แนวหลักกฎหมายอย่างหลักการยิงครั้งสุดท้าย(Last Shot Rule) จะเห็นได้ว่ามีข้อเสียเกิดขึ้นจากการ ใช้หลักการเช่นว่านั้น ข้อเสียของหลักการยิงครั้งสุดท้ายคือเป็นการขัดกับการแลกเปลี่ยนกันอย่าง สมัครใจ หลักการคัดออกนี้เป็นการแก้ข้อเสียที่เห็นได้นี้ของหลักการยิงครั้งสุดท้ายเพราะว่าหลักการนี้ ได้ท าให้สัญญานั้นเกิดขึ้นถ้าเจตนาและการปฏิบัติของคู่สัญญามีข้อบ่งชี้ได้ว่าพวกเขาต้องการที่จะ ผูกพันกันโดยสัญญา ไม่มีความจ าเป็นที่ค าเสนอค าสนองจะต้องถูกต้องตรงกันทุกประการ ในรูปแบบ ดั้งเดิมของสงครามแบบฟอร์ม ตัวอย่างเช่น สัญญาเกิดขึ้นเมื่อคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายได้บรรลุข้อตกลงที่ เข้าใจร่วมกันในเงื่อนไขที่ส าคัญที่สุดและมีความประสงค์ที่จะผูกพันกันโดยสัญญา

ส าหรับการพิจารณาในเรื่องของค่าใช้จ่ายในการท าธุรกรรมในกรณีของหลักการคัด ออก(Knock Out Rule) ข้อเสียประการหนึ่งของหลักการยิงครั้งสุดท้ายคือก่อให้เกิดค่าใช้จ่ายที่ สูงขึ้นและไม่ได้สนับสนุนเงื่อนไขของสัญญาที่มีประสิทธิภาพสูงสุด หลักการคัดออกได้ช่วยลดข้อเสีย อย่างน้อยหนึ่งข้อของหลักการยิงครั้งสุดท้าย ภายใต้หลักการคัดออกนี้เป็นหลักการที่ไม่สนับสนุนหรือ จูงใจให้แลกเปลี่ยนสัญญามาตรฐานกันอย่างไม่มีที่สิ้นสุดเพื่อให้ฝ่ายตนเองได้เปรียบที่สุดในการที่จะได้ ใช้เงื่อนไขและข้อก าหนดตามสัญญาที่ฝ่ายตนเองได้ร่างขึ้นมา เพราะว่าหลักการคัดออกนี้เพราะ เงื่อนไขของสัญญาคือเงื่อนไขของสัญญามาตรฐานที่คู่สัญญาได้ท าขึ้นและเห็นพ้องต้องกันจนถึงจุด หนึ่งจนสิ้นสุดด้วยกฎเกณฑ์แห่งกฎหมาย โดยที่ต่างไปจากกหลักการยิงครั้งสุดท้าย หลักการคัดออกนี้ จะป้องกันไม่ให้เงื่อนไขของคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งนั้นควบคุมสัญญาที่กระท าต่อกันระหว่างคู่สัญญา เมื่อ คู่สัญญาทั้งสองฝ่ายได้รับรู้ว่าไม่มีความเสี่ยงว่าเงื่อนไขของคู่สัญญาอักฝ่ายหนึ่งจะเป็นสิ่งที่ควบคุม สัญญาที่กระท าต่อกันอย่างสิ้นเชิง ก็ไม่มีเหตุผลใดที่จะแลกเปลี่ยนเอกสารแบบของสัญญาไปมาโดยไร้ ที่สิ้นสุดเพื่อให้เงื่อนไขของฝ่ายตนได้ควบคุมสัญญาที่กระท าต่อกันขึ้น

ถึงอย่างไรก็ตามการวิเคราะห์เช่นนี้ไม่ถูกต้องทั้งหมดตามมุมมองของ U.C.C. Section 2-207 (1)และ( 2) U.C.C. Section 2-207 (1) นั้นอนุญาตให้ผู้ท าค าสนองนั้นเปลี่ยนค าสนองของตน เป็นค าปฏิเสธพร้อมกับเป็นข้อเสนอขึ้นมาใหม่ ถ้าท าค าตอบรับอย่างชัดแจ้งว่ามีเงื่อนไขในการยินยอม ต่อค าสนองของผู้ท าค าสนอง ถ้าผู้ท าค าเสนอยอมรับ สัญญานั้นก็ถูกครอบคลุมโดยเงื่อนไขของสัญญา มาตรฐานของผู้ท าค าสนอง ดังนั้นผู้ท าค าเสนอนั้นมีแรงจูงใจที่จะส่งแบบสัญญาของเขากลับไปต่อผู้ สนอง ถึงแม้ว่าโอกาสที่เงื่อนไขข้อก าหนดของผู้ท าค าสนองแต่เพียงผู้เดียวที่จะครอบคลุมสัญญานั้นมี การจ ากัดอย่างมากโดยศาล ก็ยังคงมีโอกาสที่เงื่อนไขดังกล่าวนั้นจะครอบคลุมสัญญาแต่เพียงฝ่าย เดียว U.C.C. Section 2-207 (1)และ( 2)นั้นได้สร้างแรงจูงใจต่อคู่สัญญาในการแลกเปลี่ยนแบบของ สัญญา ถึงอย่างไรก็ตามแรงจูงใจนี้ก็มีไม่เท่ากับแรงจูงใจที่มีหากใช้หลักการยิงครั้งสุดท้ายในการพ พิจารณาเพราะความเสี่ยงในการประกอบธุรกรรมจะถูกควบคุมโดยเงื่อนไขข้อก าหนดของคู่สัญญา

ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งนั้นได้ลดลงเป็นอย่างมาก ดังนั้น หลักการคัดออกภายใต้ U.C.C. Section 2-207 (1)21 นั้นได้ช่วยหลีกเลี่ยงการส่งแบบฟอร์มไปมาอย่างไม่มีที่สิ้นสุด

ถึงอย่างไรก็ตาม ไม่มีหลักของการคัดออก(Knock Out Rule) แบบใดที่ช่วยก าจัด ต้นเหตุอีกประการที่ท าให้ค่าใช้จ่ายในการประกอบกิจการนั้นเพิ่มสูงขึ้น ซึ่งหลักการคัดออกนี้มีผล อย่างเดียวกับหลักการยิงครั้งสุดท้าย(Last Shot Rule)คือ ไม่ได้ส่งเสริมหรือจูงใจให้เกิดการร่าง เงื่อนไขและข้อก าหนดของสัญญาแบบมีประสิทธิภาพมากที่สุด ถ้าสัญญามาตรฐานมีเงื่อนไขขัดแย้ง กัน เงื่อนไขนั้นก็จะยกเลิกกันและกันและถูกแทนที่โดยหลักกฎหมาย เงื่อนไขของสัญญาคือเงื่อนไข ของสัญญามาตรฐานจนถึงจุดหนึ่งที่พวกเขาเห็นพ้องต้องกันร่วมไปกับหลักกฎหมาย(Default Rule) ดังนั้นคู่สัญญาในสัญญารับรู้ว่าถึงแม้ว่าพวกเขาไม่ได้ยืนยันที่จะใช้เงื่อนไขตามสัญญามาตรฐานของ พวกเขา กรณีที่เลวร้ายที่สุดที่อาจเกิดขึ้นคือเงื่อนไขข้อก าหนดที่ขัดกันได้หักล้างกันและกันออกไปและ ถูกแทนที่โดยหลักกฎหมายทั่วไป(Default rule of the law) หากมองจากมุมมองของคู่สัญญาที่ส่ง สัญญามาตรฐานไปก่อน มีสองอย่างที่อาจเกิดขึ้นคือคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งอาจจะส่งสัญญามาตรฐาน กลับมาหรือไม่ก็ได้ ในมุมมองของเงื่อนไขและข้อก าหนดของสัญญา นี่หมายความว่าไม่เงื่อนไขของ คู่สัญญาฝ่ายหนึ่งจะเป็นตัวก าหนดสัญญาหรือถ้าคู่สัญญาอีกฝ่ายตอบสนองโดยการส่งสัญญาในแบบ ของพวกเขากลับมา

21 Additional Term s in Acceptance or Confirmation Section 2-207 (1) A definite and seasonable expression of acceptance or a written confirmation which is sent within a reasonable time operates as an acceptance even though it states terms additional to or different from those offered or agreed upon, unless acceptance is expressly made conditional on assent to the additional or different terms. เงื่อนไขเพิ่มเติมในการตอบรับหรือ หรือหรือยืนยันตามมาตรา 2-207 (1) การแสดงเจตนาที่ชัดเจน และเหมาะสมกับกลเวลาของการตอบรับหรือเป็นการยืนยันเป็นลายลักษณ์อักษรที่ซึ่งส่งมาภายใน ระยะเวลาที่เหมาะสมนั้นเป็นค าสนอง ถึงแม้เงื่อนไขเพิ่มเติมหรือเงื่อนไขแตกต่างไปจากข้อตกลงที่ได้ ตกลงร่วมกันเว้นแต่ค าสนองนั้นจะได้แสดงออกอย่างชัดแจงในการสร้างเงื่อนไขในการยอมรับเงื่อนไข ข้อก าหนดเพิ่มเติมหรือเงื่อนไขข้อก าหนดที่แตกต่างไปนั้น

กฎหมายทั่วไปจะควบคุมสัญญาจนถึงขั้นแบบของสัญญาที่ขัดแย้งกันอยู่ ผลลัพธ์คือ คู่สัญญาแต่ละฝ่ายมีแรงจูงใจที่จะร่างสัญญาเพื่อผลประโยชน์สูงสุดของฝ่ายตนเอง หากมองจากเรื่อง ทฤษฎีเกมและความเสี่ยงเป็นสถานการณ์ที่หากโชคดีและส่งแบบสัญญาของฝ่ายเราไปและคู่สัญญา อีกฝ่ายหนึ่งไม่ได้ตอบสนองโดยส่งแบบของสัญญาของอีกฝ่ายหนึ่งกลับมา ข้อก าหนดและเงื่อนไขของ แบบฟอร์มจากฝ่ายของเราเอง ก็จะได้เป็นเงื่อนไขและข้อก าหนดที่ใช้ในสัญญาที่เกิดขึ้นนั้น ถ้าหาก ฝ่ายเราโชคไม่ดีและอีกฝ่ายได้ส่งแบบของสัญญาของคู่สัญญาอีกฝ่ายกลับมา สัญญานั้นก็จะถูกควบคุม ด้วยเนื้อหาของสัญญาที่เห็นพ้องต้องกันและหลักกฎหมายทั่วไป การร่างเงื่อนไขของ สัญญาที่ไม่ได้ท าเพื่อประโยชน์สูงสุดของคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายนั้นไม่ได้มีความเสี่ยงแต่ประการใดเว้นแต่ ความเป็นไปได้ที่บางคนอาจจะอ่านเงื่อนไขและข้อก าหนดของสัญญามาตรฐานและปฏิเสธที่จะ ประกอบธุรกรรมด้วยบนเงื่อนไขข้อก าหนดที่ปฏิเสธนั้น มีเพียงความเป็นไปได้เดียวเท่านั้นที่จะได้รับ ประโยชน์ คือในกรณีที่คู่สัญญาฝ่ายหนึ่งไม่ได้ส่งแบบสัญญามาตรฐานของฝ่ายตนกลับมา ภายใต้ หลักการคัดออกคู่สัญญานั้นเลี่ยงไม่ได้ที่จะมีความเสี่ยงที่สัญญานั้นที่จะถูกควบคุมโดยเงื่อนไขและ ข้อก าหนดที่ท าขึ้นเพื่อประโยชน์สูงสุดของคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่ง ถึงแม้ว่าจะไม่ใช่เงื่อนไขของคู่สัญญา อีกฝ่ายหนึ่งแต่เป็นหลักกฎหมายทั่วไปที่ควบคุมสัญญานั้น ก็เป็นไปได้น้อยที่หลักกฎหมายทั่วไปจะ เป็นไปเพื่อผลประโยชน์สูงสุดร่วมกันของคู่สัญญาทั้งสองฝ่าย เหตุผลก็เพราะว่า หลักกฎหมายทั่วไปไม่

จ าเป็นต้องเป็นกฎที่มีประสิทธิภาพสูงสุดที่ใช้ส าหรับการประกอบกิจการใดก็ตาม

ประการแรกคือหลักกฎหมายทั่วไปอาจจะเป็นการท าลายจุดมุ่งหมายร่วมกันของ คู่สัญญาและการเจรจาต่อรองที่คู่สัญญามีความประสงค์ที่จะตกลงร่วมกัน ยกตัวอย่างเช่น เงื่อนไขของ สัญญามาตรฐานของทั้งสองฝ่ายมีการก าหนดเอาไว้ว่ามีข้อก าหนดในการแจ้งเตือนในกรณีที่สินค้านั้น ไม่สมบูรณ์ (Non-conformity of goods) มีข้อก าหนดหนึ่งระบุว่าการแจ้งเตือนนั้นต้องท าภายใน ก าหนดสองเดือน อีกฉบับหนึ่งก าหนดว่าต้องท าภายในสองเดือนกับอีกสิบห้าวัน ภายใต้หลักการคัด ออก ผลลัพธ์คือข้อก าหนดที่แตกต่างกันได้ยกเลิกซึ่งกันและกันและแทนที่ด้วยหลักกฎหมายทั่วไปของ กฎหมายที่น ามาปรับใช้กับสัญญานั้น และกฎหมายของแต่ละประเทศหลายประเทศที่น ามาปรับใช้นั้น มีก าหนดระยะเวลาการแจ้งเตือนสั้นกว่าก าหนดสองเดือนมาก การปรับใช้ด้วยหลักกฎหมายทั่วไปใน กรณีนี้น าไปสู่เงื่อนไขของสัญญาที่ไม่ตรงกับเจตนาของคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายอย่างชัดแจ้ง

อีกประการหนึ่ง ถึงแม้ว่าหลักกฎหมายทั่วไปจะไม่ขัดแย้งกับเจตนาของคู่สัญญาแต่ก็อาจ ยังไม่มีประสิทธิภาพสูงสุดในการเป็นเงื่อนไขเพื่อประโยชน์สูงสุดของคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายโดยธรรมชาติ ของกฎหมายทั่วไปนั้น เป็นการปรับใช้ในหลายสถานการณ์และในการท าธุรกรรมหลายอย่าง ดังนั้น เป็นเรื่องธรรมดาที่หลักกฎหมายทั่วไปเข้ากันได้ดีกว่ากับบางคู่สัญญาหรือธุรกรรมบางอย่าง ส าหรับ ธุรกรรมบางอย่างหลักกฎหมายทั่วไปนั้นมีประสิทธิภาพดีแล้วในการท าให้เกิดประโยชน์สูงสุดต่อ คู่สัญญาทั้งสองฝ่าย แต่กับธุรกรรมบางอย่างหลักกฎหมายทั่วไปก็ยังท าได้ไม่ดีเท่าที่ควร ยกตัวอย่าง กรณีสัญญาซื้อขายสินค้าที่ผู้ซื้อสามารถรับความเสี่ยงจากการที่สินค้าช ารุดเสียหายได้มากกว่าทางฝ่าย ผู้ขาย ดังนั้นจะเป็นการมีประสิทธิภาพมากกว่าถ้าการซื้อขายสมบูรณ์โดยไม่มีใบรับประกันจากผู้ขาย ถึงอย่างไรก็ตามกฎหมายภายในของประเทศส่วนใหญ่นั้นมักคาดหมายว่าผู้ขายอยู่ในสถานะที่ดีกว่าผู้ ซื้อในการรับความเสี่ยงของสินค้าที่ช ารุดและนั่นน ามาซึ่งสถานการณ์ที่สินค้าโดยส่วนใหญ่นั้นมักมีใบ รับประกันด้วย แม้จะมีข้อเสียเปรียบในหลักการยิงครั้งสุดท้ายที่ก่อให้เกิดค้าใช้จ่ายสูงขึ้นในการท า ธุรกรรม แต่ก็มีข้อดีทางเศรษฐกิจอย่างหนึ่งคือท าให้ค่าใช้จ่ายต่ าลงเพราะได้มีการน ากฎเกณฑ์ที่ เคร่งครัดมาปรับใช้แทนที่จะเป็นกฎเกณฑ์ที่ยืดหยุ่นในการพิจารณาว่าสัญญานั้นได้เกิดขึ้นหรือไม่และ เนื้อหาของสัญญานั้นเป็นอย่างไรบ้าง เป็นเรื่องที่น่าเสียดายที่หลักการคัดออกนี้ไม่สามารถรักษาไว้ซึ่ง ข้อได้เปรียบทางเศรษฐกิจเรื่องนี้ของหลักการยิงครั้งสุดท้าย ภายใต้หลักการคัดออกปัญหาในเรื่องของ สัญญานั้นว่าได้เกิดขึ้นหรือไม่นั้นได้มีการตอบปัญหานั้นโดยการพิจารณาจากความตกลงเข้าใจร่วมกัน ของคู่สัญญาทั้งสองฝ่าย แทนที่จะเป็นรูปแบบของค าเสนอและค าสนองของคู่สัญญา การพิจารณา ข้อดีข้อเสียของหลักการคัดออก(Knock Out Rule)ในมุมมองทางเศรษฐกิจที่มีประสิทธิภาพในการ ก่อให้เกิดสัญญานั้น หลักการคัดออก(Knock Out Rule ) นั้นเป็นการน ามาปรับใช้ที่มีความยืดหยุ่น แทนที่จะเป็นแบบเคร่งครัดอย่างหลักการยิงครั้งสุดท้าย(Last Shot Rule)ในการพิจารณาว่าสัญญา นั้นได้เกิดขึ้นแล้วหรือไม่ ข้อได้เปรียบที่เห็นได้อย่างชัดเจนจากหลักการคัดออก(Knock Out Rule)นี้ คือได้ผลลัพธ์จากเจตนาของคู่สัญญาซึ่งได้สนับสนุนหลักการสมัครใจในการแลกเปลี่ยนในการที่มี เจตนาในการก่อให้เกิดสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศเกิดขึ้น แต่ก็มีข้อเสียคือการพิจารณาว่า สัญญาจะเกิดขึ้นหรือไม่นั้นได้ท าให้เกิดค่าใช้จ่ายในการประกอบธุรกรรมมากกว่าภายใต้หลักการยิง ครั้งสุดท้าย

โดยพิจารณาจากผลที่เกิดขึ้นแล้ว หลักการคัดออก(Knock Out Rule)นั้นได้ท าให้เกิด ข้อดีสองประการคือ

ประการแรก คือสนับสนุนการแลกเปลี่ยนโดยสมัครใจโดยการบังคับใช้ข้อตกลงที่เข้าใจ ร่วมกันของคู่สัญญาทั้งสองฝ่าย โดยคู่กรณีมีแรงจูงใจที่จะผูกพันกันด้วยข้อตกลงเงื่อนไขต่างๆที่ เงื่อนไขข้อตกลงกันนั้นยังสามารถที่จะบังคับใช้ได้แม้จะไม่เป็นไปตามเงื่อนไขและข้อก าหนดที่คู่สัญญา ทั้งสองฝ่ายต้องการทุกประการก็ตามแต่ก็ยังสามารถมีการบังคับของสัญญาในส่วนที่สามารถเห็นพ้อง ต้องกันได้ในระหว่างคู่สัญญา

ประการที่สอง คือประหยัดค่าใช้จ่ายมากขึ้นจากการที่ไม่ได้สนับสนุนในการที่จะ แลกเปลี่ยนแบบฟอร์มกันอย่างไม่มีที่สิ้นสุดแบบเดียวกับหลักการยิงครั้งสุดท้ายที่คู่สัญญาแต่ละฝ่าย จะพยายามท าให้ตนเองเป็นคนที่ยิงเป็นครั้งสุดท้ายและเป็นฝ่ายก าหนดเงื่อนไขข้อก าหนดของสัญญา ทั้งหมด ท าให้เกิดมีการส่งไปมาให้แก่กันอย่างไม่มีที่สิ้นสุด ซึ่งอาจจะไม่เป็นเช่นนั้นทุกประการในทาง ปฏิบัติแต่ก็ก่อให้เกิดการส่งเอกสารไปมามากกว่าปกติในหลักการยิงครั้งสุดท้ายเพื่อให้ฝ่ายตนเองได้ ประโยชน์สูงสุดจากเงื่อนไขและข้อก าหนดที่ฝ่ายตนเองเป็นผู้ก าหนดเงื่อนไขทั้งหมดของการท าสัญญา ซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศนั้น

แต่หลักการคัดออก(Knock Out Rule)นั้นมีข้อเสียคือ มีผลกระทบในการท าให้ ค่าใช้จ่ายในการประกอบธุรกรรมนั้นสูงขึ้นเพราะการปรับใช้หลักการที่ยืดหยุ่นในการพิจารณาว่า สัญญาได้เกิดขึ้นแล้วหรือไม่และหลักการคัดออกนี้ไม่สามารถสนับสนุนการออกเงื่อนไขและข้อก าหนด ที่มีประสิทธิภาพสูงสุดต่อผลประโยชน์ของคู่สัญญาทั้งสองฝ่าย โดยลักษณะที่มีการหักล้างกันของค า เสนอ ค าสนองที่ส่งไปมาระหว่างคู่สัญญาและกันถ้าเงื่อนไขข้อก าหนดของคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายไม่ ตรงกัน ซึ่งเป็นผลลัพธ์ที่อาจจะไม่ตรงความต้องการของคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายเลย ซึ่งหากพิจารณาจาก มุมมองทางเศรษฐกิจก็สามารถมองได้ว่ามีทั้งข้อดีและข้อเสียที่ช่วยลดในการส่งเอกสารไปมาอย่างไร้ที่ สิ้นสุด แต่ก็อาจจะเกิดการล าบากในการตีความด้วยหลักการที่ยืดหยุ่นที่ท าให้ค่าใช้จ่ายในการท า ธุรกรรมนั้นเพิ่มมากขึ้นได้ ในการมองหาจุดสมดุลในการพิจารณาชั่งน้ าหนักข้อดีข้อเสียทางเศรษฐกิจ ที่เกิดขึ้นในหลักการคัดออก เป็นที่เห็นชัดว่ามีข้อดีทางเศรษฐกิจมากกว่าหลักการยิงครั้งสุดท้ายใน กรณีสงครามแบบฟอร์มของคู่สัญญา โดยเฉพาะในเรื่องของการที่ช่วยในเรื่องของการแลกเปลี่ยนโดย สมัครใจของคู่สัญญาและไม่สนับสนุนการแลกเปลี่ยนเอกสารแบบฟอร์มระหว่างคู่สัญญาไปอย่างไม่มี

ที่สิ้นสุด แม้จะมีข้อเสียในเรื่องของการที่บางครั้งเพราะการคัดออกกันเองของเงื่อนไขของคู่สัญญาที่ท า ให้ตกอยู่ในหลักทั่วไปที่อาจจะท าให้มีผลผิดไปจากเจตนาของคู่สัญญาได้ และหากมองทางด้าน ค่าใช้จ่ายในการประกอบธุรกรรม ก็ยังไม่ใช่วิธีที่มีประสิทธิภาพมากที่สุดในการท าเพื่อประโยชน์ของ คู่สัญญาทั้งสองฝ่าย

ในกรณีประเทศเยอรมันก็ไม่ได้ใช้หลักการยิงครั้งสุดท้ายโดยเคร่งครัดเทียบกับสมัยก่อน อีกแล้ว จะเห็นได้ว่ากฎหมายควรจะมีการปรับเปลี่ยนให้เข้ากับยุคสมัยและข้อเท็จจริงทางสังคมและ เศรษฐกิจที่เปลี่ยนแปลงไป การพิจารณาหาแนวทางของกฎหมายที่ท าให้สอดคล้องกับความต้องการ ทางเศรษฐกิจที่เปลี่ยนแปลงไปและมีขึ้นเพื่อผลประโยชน์สูงสุดของคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายจึงเป็นเรื่อง จ าเป็นหากเราต้องการที่จะช่วยสนับสนุนสัญญาการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศให้ตอบสนองความ ต้องการของคู่สัญญาและช่วยสนับสนุนการประกอบธุรกิจการค้าระหว่างประเทศได้ดีมากยิ่งขึ้น แนว ทางแก้ไขปัญหาแนวทางหนึ่งที่มีผู้น าเสนอคือแนวคิดเรื่อง หลักการยิงที่ดีที่สุด (Best Shot Rule )ที่มี ขึ้นเพื่อก่อให้เกิดประสิทธิภาพสูงสุดในทางเศรษฐกิจ เป็นแนวทางที่สามารถเรียกได้ส่าเกิดขึ้นเพื่อ เป้าหมายในการท าให้เกิดประสิทธิภาพสูงสุดในการท าให้เกิดประโยชน์ต่อคู่สัญญาทั้งสองฝ่าย โดยมี เป้าหมายในการที่จะแก้ข้อบกพร่องของทั้งหลักการคัดออกและหลักการยิงครั้งสุดท้าย ที่ไม่ได้ตอบ ปัญหาเรื่องการที่ไม่ได้เป็นการสนับสนุนเงื่อนไขของสัญญาที่มีประสิทธิภาพสูงสุดเกี่ยวกับ ผลประโยชน์ของคู่สัญญาทั้งสองฝ่าย เป็นการแสวงหาระบบที่สามารถสร้างแรงจูงใจให้กับคู่สัญญาทั้ง สองฝ่ายให้สามารถสร้างเงื่อนไขข้อก าหนดของสัญญามาตรฐานที่ใช้กันให้สามารถสร้างผลประโยชน์ ร่วมกันสูงที่สุดแก่คู่สัญญาทั้งสองฝ่ายได้

(ค) ข้อดีข้อเสียทางเศรษฐกิจของหลักการยิงที่ดีที่สุดโดยการค านึงถึงความมี ประสิทธิภาพทางเศรษฐกิจ (Efficiency-based Best-shot Rule)

หลักการยิงที่ดีที่สุดเพื่อประสิทธิภาพทางเศรษฐกิจ(Efficiency-based Best-shot Rule)นั้นมีความประสงค์ที่จะให้เกิดประโยชน์สูงสุดแก่คู่ความทั้งสองฝ่ายที่ในกรณีที่พบกับปัญหา เรื่องสงครามแบบฟอร์มของคู่สัญญาเป็นหลักกฎหมายที่ใช้แนวทางเดียวกับหลักการคัดออกในเรื่อง ของการเกิดขึ้นของสัญญาแต่ใช้หลักการใหม่ในการพิจารณาเงื่อนไขข้อก าหนดของสัญญา ภายใต้ หลักการที่เรียกว่า หลักการยิงที่ดีที่สุดเพื่อประสิทธิภาพทางเศรษฐกิจ (efficiency-based best- shot rule) สัญญาได้เกิดขึ้นถึงแม้ว่าค าเสนอค าสนองจะไม่ถูกต้องตรงกันทุกประการ ถ้าคู่สัญญามี

ความต้องการที่แท้จริงที่จะผูกพันกันโดยสัญญา สัญญาก็จะเกิดขึ้น ในการพิจารณาเงื่อนไขข้อก าหนด ของสัญญาที่เกิดขึ้นนั้น ก็ใช้หลักการยิงที่ดีที่สุดเพื่อประสิทธิภาพ(efficiency-based best-shot rule)เข้ามาในการพิจารณา โดยได้พิจารณาถึงข้อเสียของหลักการยิงครั้งสุดท้ายที่ไม่ได้เป็นหลักการที่ จูงใจหรือสนับสนุนให้คู่สัญญานั้นร่างสัญญาที่มีประสิทธิภาพสูงสุดเพื่อประโยชน์ของคู่สัญญาทั้งสอง ฝ่าย เมื่ออยู่ภายใต้หลักการยิงที่ดีที่สุดนี้ ศาลจะพิจารณาเลือกในกรณีที่เกิดสงครามแบบฟอร์มขึ้นใน ระหว่างคู่สัญญา ซึ่งเป็นแบบที่มีประสิทธิภาพสูงสุด แบบและเงื่อนไขที่มีประสิทธิภาพมากกว่าจะ ครอบคลุมการประกอบธุรกรรมทั้งหมด และแบบของคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งนั้นไม่ยอมรับทั้งหมด

ข้อดีของวิธีนี้ในการพิจารณาเงื่อนไขข้อก าหนดของสัญญาคือ คู่สัญญามีแรงจูงใจที่จะ ร่างเงื่อนไขของสัญญาที่มีประสิทธิภาพ เพราะไม่ว่าฝ่ายไหนก็ไม่ต้องการที่จะให้เงื่อนไขของสัญญา ของฝ่ายตนได้รับการปฏิเสธและไม่ยอมรับอย่างสิ้นเชิงถ้าไม่มีประสิทธิภาพสูงสุดเพื่อประโยชน์ของ คู่สัญญาทั้งสองฝ่าย คู่สัญญาทั้งสองฝ่ายมีแรงจูงใจในการร่างสัญญาที่ต้องมีประสิทธิภาพม ากกว่า คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่ง โดยการให้ศาลใช้ดุลยพินิจในการพิจารณาเลือกเงื่อนไขสัญญามาตรฐานของ คู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งโดยพิจารราจากประสิทธิภาพโดยรวมของเงื่อนไขของคู่สัญญาแต่ละฝ่าย หลักการยิงที่ดีที่สุดที่พิจารณาจากประสิทธิภาพเงื่อนไขของสัญญานี้จะช่วยสร้างแรงจูงใจให้คู่สัญญา นั้นในการร่างเงื่อนไขข้อก าหนดของสัญญาที่มีประสิทธิภาพ

ดังนั้นหลักการยิงที่ดีที่สุดนี้จะช่วยในการสร้างแรงจูงใจในการแลกเปลี่ยนโดยสมัครใจต่อ ข้อตกลงที่เข้าใจร่วมกันระหว่างคู่สัญญาแล้วยังช่วยในเรื่องของการสนับสนุนเงื่อนไขข้อก าหนดของ สัญญาที่มีประสิทธิภาพสูงที่สุดด้วย ถึงแม้ว่ายังเป็นที่กังวลว่า หลักการยิงที่ดีที่สุดโดยพิจารณาจาก ความมีประสิทธิภาพนี้จะได้ผลตามที่มุ่งหวังไว้หรือไม่นั้น ปัญหาที่อาจเกิดขึ้นในการขัดขวางหลักการ ยิงที่ดีที่สุดไม่ได้ผลตามที่มุ่งหวังไว้คือ การสันนิษฐานเบื้องต้นที่ว่า คู่สัญญาได้ร่างสัญญาเพื่อประโยชน์ สูงสุดแก่ฝ่ายตนเองแต่เพียงอย่างเดียวนั้นไม่ถูกต้องทั้งหมด สภาพความเป็นจริงนั้นแสดงให้เห็นว่า คู่สัญญาแม้จะอยู่ภายใต้การปรับใช้หลักการแก้ไขปัญหาในสงครามแบบฟอร์มในปัจจุบัน ไม่ได้คิดถึง แต่เพียงผลประโยชน์ของตนเองในขณะที่ร่างเงื่อนไขข้อก าหนดของสัญญามาตรฐาน ดังนั้นค าถามมี อยู่ว่าคู่สัญญาจะต้องอาศัยการจูงใจทางกฎหมายจากหลักการยิงที่ดีที่สุดในการที่จะร่างเงื่อนไขของ สัญญาเพื่อผลประโยชน์สูงสุดร่วมกันของคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายหรือไม่?เป็นค าถามที่ต้องมองสภาพความ เป็นจริงของการท าสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศในการพิจารณา

ค าตอบหนึ่งที่เป็นไปได้คือคู่สัญญาไม่ต้องการเพราะการสันนิษฐานอย่างมีเหตุผลด้วย หลักการพื้นฐานทางเศรษฐกิจดั้งเดิมในการวิเคราะห์กฎหมายนั้นไม่สามารถอธิบายการกระท าของ มนุษย์ได้อย่างถูกต้อง มนุษย์เราตามทฤษฎีนั้นควรจะเป็นคนที่สามารถใคร่ครวญได้อย่างมีเหตุผลเพื่อ ประโยชน์ของตนเอง แต่ความจริงแล้วมนุษย์เราเป็นสิ่งมีชีวิตที่ซับซ้อนมากกว่านั้น โดยเฉพาะ Cass R. Sunstein ให้ความคิดเห็นไว้ว่า การตัดสินใจของบุคคลนั้นไม่ได้เกิดมาจากการตัดสินใจที่เป็นเหตุ เป็นผลเท่านั้นแต่บรรทัดฐานทางสังคมนั้นมีผลเป็นอย่างมาก เขาได้ระบุว่า บรรทัดฐานทางสังคม (Norm)นั้นคือ “Social attitudes of approval and disapproval,specifying what ought to be done and what ought not to be done” ซึ่งผู้เขียนแปลความได้ว่า “พฤติกรรมทางสังคมที่ ได้รับการยอมรับหรือไม่ยอมรับ,โดยเฉพาะอย่างว่าสิ่งใดควรท าหรือไม่ควรท า”

การปรับใช้แนวคิดเรื่องบรรทัดฐานของสังคมเข้ากับกรณีสงครามแบบฟอร์ม บรรทัดฐาน ทางสังคมอาจจะชัดจูงใจไม่ให้คู่สัญญาร่างเงื่อนไขของสัญญาเพื่อประโยชน์สูงสุดของตนเองแต่เพียง ฝ่ายเดียวเพราะพวกเขาไม่ต้องการให้มองว่าเป็นคนเห็นแก่ตัว อย่างไรก็ตาม แม้บรรทัดฐานทางสังคม จะยับยั้งไม่ให้คู่สัญญาร่างเงื่อนไขของสัญญาแต่เพียงเพื่อผลประโยชน์ของตนเองแต่เพียงอย่างเดียว พวกเขาก็ไม่ได้ร่างเงื่อนไขของสัญญาที่สมบูรณ์พร้อมที่มีประสิทธิภาพในการสร้างผลประโยชน์สูงสุด ร่วมกันของคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายและซึ่งเป็นการสนับสนุนความมีประสิทธิภาพ ดังนั้นแม้ว่าการที่ สันนิษฐานว่าคู่สัญญาจะร่างเงื่อนไขของสัญญาเพื่อผลประโยชน์ของตนเองแต่เพียงฝ่ายเดียวจะไม่ถูก เสียทั้งหมด แต่ก็ถูกต้องมากพอที่จะใช้เพื่อเป็นเหตุผลสนับสนุนในการใช้หลักการยิงที่ดีสุดเพื่อ ประสิทธิภาพในการสร้างประโยชน์สูงสุดแก่ผลประโยชน์ที่มีร่วมกันของคู่สัญญาทั้งสองฝ่าย

ถึงอย่างไรก็ตามก็ยังมีความสงสัยอยู่ว่า หลักการยิงที่ดีที่สุดนั้นจะมีผลในการสนับสนุน ผลลัพธ์ทางเศรษฐกิจอย่างที่หวังของเงื่อนไขของสัญญาที่มีประสิทธิภาพและค่าใช้จ่ายในการประกอบ ธุรกรรมที่เหมาะสมซึ่งตรงกันข้ามกับหลักการยิงครั้งสุดท้ายและหลักการคัดออกที่ปรับใช้หลักการที่ ยืดหยุ่นได้ในการปรับใช้กับเงื่อนไขข้อก าหนดของสัญญาและโดยธรรมชาตินั้น หลักการที่ยืดหยุ่นได้ นั้นมีค่าใช้จ่ายในการด าเนินการมากกว่าหลักการที่เคร่งครัด โดยเฉพาะค่าใช้จ่ายในการด าเนิน กระบวนการทางกฎหมายที่สูงหากใช้หลักการยิงที่ดีสุด ศาลที่พิจารณาในเรื่องสงครามแบบฟอร์มต้อง พิจารณาและเปรียบเทียบความมีประสิทธิภาพโดยรวมของเงื่อนไขข้อก าหนดสัญญาของคู่สัญญาทั้ง สองฝ่ายในทุกกรณีที่มีอยู่ในเงื่อนไขของสัญญา ซึ่งต่างจากจากหลักการยิงครั้งสุดท้าย(Last Shot

Rule)และหลักการคัดออก(Knock Out Rule)ที่ก าหนดแนวทางที่เคร่งคัดในการว่าจะพิจารณา เงื่อนไขข้อก าหนดของสัญญาอย่างไรและนั่นเองที่ท าให้การปรับใช้หลักการยิงครั้งสุดท้ายและ หลักการคัดออกนั้นเสียค่าใช้จ่ายน้อยกว่าหลักการยิงที่ดีที่สุด ในแง่มุมของการปรับใช้หลักการยิงที่ดี ที่สุดนั้นค่าใช้จ่ายในการปะกอบธุรกรรมนั้นมากกว่าที่เกิดขึ้นภายใต้หลักการยิงครั้งสุดท้ายและ หลักการคัดออก ถึงอย่างไรก็ตามแนวทางการพิจารณาของหลักการยิงที่ดีที่สุดในเรื่องเงื่อนไขของ สัญญานั้นได้ช่วยลดค่าใช้จ่ายในการประกอบธุรกรรมนั้น ถ้าหลักการยิงทีดีที่สุดนั้นมีการท างานอย่าง สมบูรณ์ แบบของสัญญาจะมีความแตกต่างกันน้อยลง เงินประกันก็จะน้อยลง เมื่อเงินที่ประกัน น้อยลง คู่สัญญาก็มีแรงจูงใจที่จะจ่ายค่าใช้จ่ายในการด าเนินการทางกฎหมายน้อยลงไปด้วย ซึ่งเป็นไป ได้ว่าจะมีการท าให้คดีจบไปก่อนที่จะมีการขึ้นศาลมากกว่าเดิมจ านวนครั้งของการพิจารณาก็จะลด น้อยลงด้วยอีกสาเหตุหนึ่งคือเนื่องจากคู่สัญญารู้ว่าศาลจะเลือกเงื่อนไขของสัญญาจากแบบสัญญาที่มี เงื่อนไขของคู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง มีความเป็นไปได้มากที่คู่สัญญาจะพยายามเจรจาให้เรื่องยุตินอก ศาลแทนที่จะก่อให้เกิดกระบวนทางที่ก่อให้เกิดค่าใช้จ่ายสูงในการด าเนินการทางกฎหมาย ส่วนใน เรื่องข้อวิจารณ์ว่าการยุติความขัดแย้งหากไปสู่ศาลพิจารณานั้นจะมีค่าใช้จ่ายที่สูงมากกว่าหลักการยิง ครั้งสุดท้ายและหลักการคัดออกที่มีค่าใช้จ่ายต ากว่าหลักการยิงที่ดีที่สุดนั้นมีข้อดีไม่ เท่ากับการที่ หลักการยิงที่ดีที่สุดนี้ที่จะช่วยลดจ านวนการด าเนินการพิจารณาคดีที่ไปสู่ศาล โดยสรุปคือหลักการยิง ที่ดีที่สุดโดยพิจารณาจากประสิทธิภาพทางเศรษฐกิจนี้มีข้อดีอย่างมากสองข้อคือหนึ่งได้สนับสนุนการ แลกเปลี่ยนโดยสมัครใจของคู่สัญญาและอย่างที่สองคือการที่สนับสนุนเงื่อนของสัญญาที่มี ประสิทธิภาพสูงสุดเพื่อประโยชน์ของคู่สัญญาทั้งสองฝ่าย สิ่งที่แลกเปลี่ยนในการได้จากข้อได้เปรียบ สองข้อนี้คือราคาของการด าเนินธุรกรรมที่เพิ่มสูงขึ้นจากการปรับใช้หลักการยิงที่ดีที่สุดนี้ เมื่อ พิจารณาข้อดีและข้อเสียที่เกิดขึ้นของหลักการยิงที่ดีที่สุดนี้ ข้อดีนั้นมีมากกว่าข้อเสีย ข้อดีในเรื่องของ การสนับสนุนการแลกเปลี่ยนโดยสมัครใจและการสนับสนุนเงื่อนไขของสัญญาที่มีประสิทธิภาพมาก ที่สุดนั้นมีมากกว่าข้อเสียคือค่าใช้จ่ายที่เพิ่มสูงขึ้นจากการท าธุรกรรมนั้นและยังรวมไปถึงการที่ช่วยลด คดีที่จะน าขึ้นไปสู่ศาลจากหลักการยิงที่ดีที่สุดนั้นที่ช่วยลดเงินประกันให้ต่ าลงและชักจูงให้คู่สัญญา เจรจาความขัดแย้งก่อนที่คดีจะขึ้นสู่ศาล และหลักการยิงที่ดีที่สุดนั้นมีประสิทธิภาพในการสนับสนุน ผลประโยชน์ของคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายทางเศรษฐกิจมากกว่าหลักการยิงครั้งสุดท้ายและหลักการคั ด ออก

ในประเทศต่างๆทั่วโลกได้มีแนวทางการใช้ทั้งหลักการยิงครั้งสุดท้ายและหลักการคัด ออก แต่จะเห็นได้ว่าก็ยังมีข้อดีข้อเสียให้ต้องพิจารณากันอยู่ทั้งหลักการยิงครั้งสุดท้ายที่มีอิทธิพลใน ประเทศเยอรมันหรือหลักการคัดออกในฝรั่งเศสในการแก้ไขปัญหาสงครามแบบฟอร์ม แต่ทั้งสอง หลักการก็ยังมีช่องโหว่อยู่ว่าไม่สามารถเป็นแนวทางที่มีประสิทธิภาพมากที่สุดส าหรับประโยชน์ของ คู่สัญญาทั้งสองฝ่ายได้และรวมไปถึงในอังกฤษที่ยังใช้แนวทางหลักการยิงครั้งสุดท้ายและCISGเป็นการ ไม่สนับสนุนแนวทางการแลกเปลี่ยนโดยสมัครใจของคู่สัญญาและไม่สามารถสนับสนุนเงื่อนไขของ สัญญาที่มีประสิทธิภาพเพื่อประโยชน์สูงสุดของคู่ความทั้งสองฝ่ายได้และน ามาซึ่งค่าใช้จ่ายที่สูงในการ ท าธุรกรรมและหลักการคัดออกนั้นได้มีการปรับใช้ในสหรัฐอเมริกา,ฝรั่งเศสและเยอรมันภายใต้ UNIDROIT และ Principles of European Contract Law แม้จะเป็นหลักการที่ยืดหยุ่นแต่ก็ยังไม่ สามารถสนับสนุนแนวทางที่ท าให้เกิดเฝื่อนไขของสัญญาที่มีประสิทธิภาพสูงสุดในการท าเพื่อ ประโยชน์ร่วมกันของคู่ความทั้งสองฝ่ายได้จึงควรจะมีแนวทางใหม่ที่สามารถสนับการแลกเปลี่ยนโดย สมัครใจของคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายและเงื่อนไขข้อก าหนดของสัญญาที่มีประสิทธิภาพสูงสุดเพื่อ ผลประโยชน์ร่วมกันของคู่ความทั้งสองฝ่ายมากกว่าสองหลักการที่ใช้อยู่คือหลักการยิงครั้งสุดท้ายและ หลักการคัดออก ซึ่งหลักการยิงที่ดีที่สุดนี้เข้ามาแก้ไขข้อเสียที่มีอยู่ของหลักการเดิมทั้งสองอย่าง ภายใต้หลักการนี้ศาลจะเป็นผู้พิจาณาในการเกิดขึ้นของสัญญาโดยการมองหาข้อเท็จจริงในการต่อรอง กันระหว่างคู่สัญญาและพิจารณาเงื่อนไขของสัญญาโดยการเลือกเงื่อนไขข้อก าหนดของสัญญาที่มี ประสิทธิภาพสูงสุดเพื่อผลประโยชน์ร่วมกันของคู่สัญญาทั้งสองฝ่าย และหลักการยิงที่ดีที่สุดนี้มี เป้าหมายส าคัญคือการที่สนับสนุนการแลกเปลี่ยนโดยสมัครใจของคู่ความทั้งสองฝ่ายและเงื่อนไข ข้อก าหนดของสัญญาที่มีประสิทธิภาพสูงสุด เป็นการสร้างหลักการที่มีประสิทธิภาพในเรื่องสงคราม แบบฟอร์มมากกว่าสองหลักการเดิมที่ใช้อยู่คือหลักการยิงครั้งสุดท้ายและหลักการคัดออก

2.3 หลักเกี่ยวกับแบบของสัญญาและการมีหลักฐานเป็นหนังสือ

แบบของสัญญาและหลักฐานเป็นหนังสือนั้นเป็นหลักกฎหมายที่มีมานานจนถึงกับมีค า กล่าวว่า “การท าสัญญาเป็นลายลักษณ์อักษรคือการแสดงเจตนาที่ดีที่สุด” การมีหลักฐานเป็นหนังสือ เป็นพยานหลักฐานส าคัญที่บ่งบอกถึงการแสดงเจตนาของคู่สัญญา หลักฐานที่เป็นหนังสืออาจจะเป็น ตัวที่บ่งบอกเหตุผลที่มาที่ไปของข้อความในสัญญาหรือเจตนาที่มีการเจรจาต่อรองเงื่อนไขระหว่าง คู่สัญญาในตอนก่อนที่จะมีการเจรจาครั้งสุดท้ายและเหตุผลและที่มาของข้อตกลงต่างๆของสัญญาซื้อ

ขายที่เกิดขึ้นนั้น แนวทางความเป็นมาของแบบของสัญญาและหลักฐานเป็นหนังสือเริ่มขึ้นมาตั้งแต่ สมัยโบราณที่คู่สัญญาได้มีสัญญาซื้อขายต่อกันและได้มีการท าสัญญาไว้เป็นหลักฐาน อย่างตาม กฎหมายโรมัน นั้นก็มีแนวคิดในเรื่องของแบบนิยมมาก ที่เรียกว่าหากไม่มีแบบก็ไม่สามารถรับการ คุ้มครองได้ตามกฎหมาย

2.3.1 แบบของสัญญา (Form of Contract)

แบบของสัญญา (Form of Contract) เป็นการที่กฎหมายก าหนดรูปแบบของ การท าสัญญาประเภทนั้นไว้โดยเฉพาะหากไม่ท าตามแบบก็ถือว่าสัญญานั้นเป็นโมฆะ เช่น มาตรา

๑๕๒ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของประเทศไทย “การใดที่มิได้ท าตามแบบที่กฎหมาย บังคับไว้ การนั้นเป็นโมฆะ” แบบของสัญญานั้นเป็นแนวทางที่ก าหนดในข้อกฎหมายว่ารูปแบบของ สัญญาที่ต่างกันกฎหมายจะมีข้อก าหนดว่าต้องท าตามแบบที่กฎหมายก าหนดหรือไม่ หรือจะเป็น สัญญาที่กฎหมายไม่ได้ก าหนดไว้ให้ต้องท าตามแบบ แบบของสัญญานั้นมีผลทางกฎหมายในเรื่องของ ความสมบูรณ์ของสัญญาและการที่จะสามารถใช้บังคับคดีตามกฎหมายได้ ในลักษณะของกฎหมาย สัญญาซื้อขายระหว่างประเทศนั้นเป็นการท าสัญญาที่มีลักษณะของ”ระหว่างประเทศ” ซึ่งแบบที่ใช้ใน การท าสัญญาก็ใช้แบบสัญญาของประเทศที่ท าสัญญานั้นอันเป็นเรื่องของแบบของสัญญาในลักษณะ ระหว่างประเทศนั้น

ในสมัยก่อนได้มีแนวทางของการเคร่งครัดในเรื่องแบบ ในแนวคิดเรื่องรูปแบบ เป็น แนวคิดเรื่อง รูปแบบนิยม (Formalism) จากในสมัยโบราณที่การแสดงเจตนาอย่างเดียวนั้นไม่มีผล ทางกฎหมาย และต้องมีการกระท าอย่างอื่นประกอบตามที่สังคมนั้นยอมรับว่าการท าสัญญานั้น เกิดขึ้น อันเป็นการท าตามที่กฎหมายก าหนดหรือตามประเพณีการค้าของคนในท้องถิ่นนั้น ซึ่งก็คือ การท าตาม”แบบ”(Form) ที่ใช้บังคับกัน ณ ท้องที่แห่งนั้นเอง ในแนวคิดที่แบบเป็นส าคัญนั้นแม้จะมี เจตนาแต่ถ้าไม่มีแบบก็จะไม่มีผลตามกฎหมาย แต่ถ้ามีแบบแล้วแม้จะไม่มีเจตนา ก็จะยังมีผลบังคับใช้ ตามกฎหมาย เรียกได้ว่า เป็นแบบที่ท าให้นิติกรรมมีผลใช้บังคับ(Effective Form) มากกว่าที่จะเป็น แบบเพื่อพิสูจน์การเกิดขึ้นของสัญญา (Protective Form) ในยุคสมัยใหม่นั้นแบบคือวิธีในการสื่อ เจตนาเนื่องจากการแสดงเจตนาที่อยู่ภายในออกมาต้องอาศัยการสื่อสารที่สามารถแสดงออกมาให้ บุคคลภายนอกนั้นได้รับรู้ทราบถึงเจตนาที่มีอยู่ภายในใจของเรา หากเปรียบกับเจตนาคือคน แบบก็ คือรถที่เป็นเครื่องมือในการขนส่งคนจากที่หนึ่งไปสู่อีกที่หนึ่ง แบบคือพาหนะของเจตนา ในแนวทาง ความคิดของส านักกฎหมายธรรมชาติ(Natural Law)ได้มีแนวทางการเน้นเสรีภาพในการท าสัญญา และเจตนาของคู่สัญญาที่เป็นรากฐานแนวทางความคิดไปสู่เรื่องเสรีภาพในเรื่องแบบ เป็นแนวคิดของ

ส านักกฎหมายธรรมชาติที่มองต่างจากส านักแนวคิดกฎหมายบ้านเมือง(Positive Law)ที่มองว่า กฎหมายคือค าสั่งของรัฏฐาธิปัตย์ ที่มองว่ากฎหมายคือกฎระเบียบค าสั่งของรัฏฐาธิปัตย์ ที่มีแนวทาง ในการมองเรื่องแบบที่ต่างไปกล่าวคือได้มองว่าแบบคือข้อก าหนดกฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่ประชาชน นั้นต้องปฏิบัติตาม โดยส านักกฎหมายธรรมชาตินั้นให้ความส าคัญกับแนวทางเจตนาภายในและ หลักการเรื่องเสรีภาพมากกว่าเรื่องการปฏิบัติตามกฎหมายลายลักษณ์อักษรแต่เพียงอย่างเดียว

ตามกฎหมายของประเทศไทย ตามมาตรา 152 ที่ว่าการนิติกรรมนั้นตกเป็นโมฆะที่ไม่ได้ ท าตามแบบนั้นได้มีแนวคิดเป็นสองแนวคิด

แนวคิดแรกมีความเห็นว่า เมื่อกฎหมายได้มีการก าหนดวิธีการให้ท าไว้โดยเฉพาะแล้ว แม้จะมิได้มีการก าหนดผลว่าเป็นโมฆะเมื่อไม่ได้มีการกระท าตามแบบที่กฎหมายได้ก าหนดไว้ แต่ผู้ที่ ท านิติกรรมนั้นมิได้มีการกระท าการตามที่กฎหมายได้ก าหนดแล้ว นิติกรรมนั้นต้องตกเป็นโมฆะตาม หลักทั่วไปของมาตรา 152 เสมอ แนวคิดนี้ได้มีการมองเรื่องแบบเป็นสาระส าคัญที่มีผลต่อการเกิดขึ้น ของนิติกรรมสัญญา โดยสัญญานั้นจะมีผลถึงขั้นเป็นโมฆะเลยหากไม่มีการกระท าตามแบบที่กฎหมาย ได้ก าหนดไว้ ยึดถือแนวคิดกฎหมายเป็นสาระส าคัญมากกว่าเจตนาของคู่สัญญาและหลักการเสรีภาพ ในการท าสัญญา จะมองว่าเป็นแนวคิดที่อิงหลักการตามส านักแนวคิดกฎหมายบ้านเมืองมากกว่า ส านักกฎหมายธรรมชาติก็ว่าได้

อีกแนวคิดหนึ่ง มีความคิดเห็นว่าเมื่อกฎหมายมิได้มีการก าหนดผลของการฝ่าฝืนในเรื่อง การไม่ท าตามแบบและวิธีการที่กฎหมายก าหนดไว้โดยเฉพาะแล้วจะอาศัยหลักเรื่องการตกเป็นโมฆะ ตามมาตรา 152 ไม่ได้ต้องมีการพิจารณากันเป็นกรณีไป แนวคิดนี้จะยืดหยุ่นมากกว่าแนวคิดที่เน้น หลักของกฎหมายบ้านเมืองอย่างแนวความคิดแรก ทั้งที่เป็นเรื่องของ 1)แบบที่ต้องท าเป็นหนังสือและ จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ 2)แบบที่ต้องจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ และ3)แบบที่ต้องส่ง มอบทรัพย์

แบบที่ต้องส่งมอบทรัพย์นั้นเป็นแนวคิดที่ว่าสัญญาจะมีผลก็ต่อเมื่อได้มีการส่งมอบทรัพย์ กันแล้ว เป็นหลักการที่ยึดแนวว่าสัญญาจะสมบูรณ์ก็ต่อเมื่อได้มีการส่งมอบทรัพย์สินกันแล้ว ถ้อยค า ในตัวบทภาษาไทยใช้ค าว่าสมบูรณ์ ในศัพท์ภาษาอังกฤษใช้ค าว่า “invalid”ที่มองว่าหากไม่มีการส่ง มอบก็ถือว่าไม่สมบูรณ์เลยและแม้จะมีการส่งมอบที่หลังก็ไม่เป็นการท าให้สัญญากลับมาสมบูรณ์ได้

อีกแนวทางหนึ่งคือการที่ถ้าไม่ส่งมอบกันนั้นแบบของสัญญาถือว่า “ไม่บริบูรณ์” เป็น การส่งมอบที่ถือว่าอยู่ในลักษณะทรัพยสัญญา(real contract) ที่มีการใช้ค าแตกต่างระหว่าง “ไม่ สมบูรณ์” กับ”ไม่บริบูรณ์”นั้นต้องพิจารณาความเป็นมาทางประวัติศาสตร์ของกฎหมาย ถ้าไม่ส่งมอบ สัญญานั้นไม่บริบูรณ์ นั้นไม่ได้หมายความว่าสัญญานั้นเป็นโมฆะ เมื่อไรที่มีการส่งมอบสัญญานั้นก็ บริบูรณ์ สามารถใช้บังคับกันได้ สาเหตุเพราะสัญญา ทรัพยสัญญานี้ เป็นสัญญาที่”หนี้” ตามสัญญา จะเกิดได้ก็ต่อเมื่อมีการส่งมอบทรัพย์สินกันตามสัญญา

ผลของนิติกรรมที่ไม่ท าตามแบบที่กฎหมายบังคับไว้ นิติกรรมนั้นเป็นโมฆะตามหลัก กฎหมายมาตรา 152 ของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของประเทศไทย จากการที่ประเทศไทย ยังมีการก าหนดให้สัญญาบางประเภทต้องกระท าตามแบบแสดงว่ายังมีแนวความคิดเรื่องของการ ยึดถือรูปแบบนิยมในกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของประเทศไทย ซึ่งมองเรื่องของการที่มีแบบตามที่ กฎหมายก าหนดส าคัญกว่าเจตนาที่มีอยู่ภายในของคู่สัญญาและการมีผลเป็นอย่างอื่นตามที่กฎหมาย ก าหนดไว้ในแต่ละกรณีเช่นสัญญาฝากสินค้า สัญญาเช่าโกดังสิ่งของต่างๆซึ่งอาจเป็นสัญญาที่เกี่ยวพัน กับสัญญาหลักคือสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศและอาจมีสัญญาฝากทรัพย์ เช่าโกดังเป็น สัญญาอุปกรณ์ในบรรดาเอกสารที่มีมากมายในการที่คู่สัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศได้ส่งไปมา ระหว่างกันในสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศนั้น อาจมีสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศเป็น สัญญาประธานและมีสัญญาอื่นๆประกอบเป็นสัญญาอุปกรณ์ แบบของสัญญานั้นคือสิ่งที่จ ากัดว่า สัญญาชนิดนั้นได้ท าตามแบบที่กฎหมายรองรับและเป็นสัญญาที่สมบูรณ์มีผลใช้บังคับได้ตามกฎหมาย เท่านั้น

2.3.2 การมีหลักฐานเป็นหนังสือ (Evidence by Writing)

หลักฐานเป็นหนังสือนั้นเป็นสิ่งที่ส าคัญในกระบวนการพิจารณาคดีและรวมไปถึง การชั่งน้ าหนักพยานหลักฐานที่หากไม่มีหลักฐานเป็นหนังสือก็จะใช้บังคับไม่ได้หรือไม่สามารถฟ้องร้อง บังคับคดีได้ หากเป็นประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๖๕๓ วรรคหนึ่ง เรื่องการกู้ยืมเงิน ถ้า ไม่ท าหลักฐานเป็นหนังสืออย่างใดอย่างหนึ่ง ก็จะไม่สามารถฟ้องร้องให้บังคับคดีได้หลักฐานเป็น หนังสืออาจจะเป็นเรื่อง ของเอกสารจดหมาย ที่สามารถอ่านเข้าใจและสื่อความหมายได้ว่า มีการกู้ เงินหรือมีมูลหนี้นั้นอยู่ตามที่กล่าวอ้างจริง การมีหลักฐานเป็นหนังสือนั้นต้องอยู่ในรูปแบบที่สามารถ เข้าใจและสื่อความหมายของหลักฐานนั้นได้ กฎหมายของประเทศไทยที่แม้จะมีการแก้ไขแล้วก็ยัง

ยึดถือหลักการเรื่องการที่สามารถน ากลับมาและสื่อความหมายได้อย่างเดิมอยู่ ว่าสามารถที่จะกลับ เอามาสื่อความหมายได้อย่างเดิมแม้จะมีการแปลงสภาพไปอยู่ในสถานะข้อมูลทางอิเล็กทรอนิกส์ตาม เทคโนโลยีที่พัฒนาขึ้นก็ตาม กฎหมายไทยได้มีการขยายขอบเขตไปในเรื่องของข้อมูลทาง อิเล็กทรอนิกส์ที่สามารถนับว่ามีเอกสารเป็นหนังสือได้

ในเรื่องเหตุผลและความจ าเป็นของกฎหมายไทยที่ต้องมีหลักฐานเป็นหนังสือ เนื่องจาก หลักฐานเป็นหนังสือนั้นเป็นหลักฐานที่มีความน่าเชื่อถือ สามารถใช้ในกระบวนพิจารณาในการ พิจารณาความน่าเชื่อถือว่าสัญญาที่เป็นข้อพิพาทนั้นเกิดขึ้นจริงและมีเนื้อหารายละเอียดอย่างไรบ้าง (ร แลงกา ประวัติศาสตร์กฎหมายไทย หน้า 27) สัญญาลายลักษณ์อักษร ในกฎหมายสมัยเก่า พระ อัยการลักษณะกู้หนี้บทที่ 46 ได้ระบุสัญญาไว้ 3 ชนิด ที่จะเป็นผลก็ต่อเมื่อได้มีการท าเป็นลายลักษณ์ อักษร ได้แก่ สัญญากู้ สัญญาขายคนลงเป็นทาส และสัญญาค้ าประกัน จะเห็นได้ว่าหลักการที่ต้องมี หลักฐานเป็นหนังสือจึงจะมีผลตามกฎหมายนั้นมีมาตั้งแต่กฎหมายของไทยสมัยโบราณแล้ว

ในเรื่องของสัญญาซื้อขาย ในลักษณะของไทยโบราณนั้นเรียกว่าการใช้เงินซื้อขายยังไม่ แพร่หลายการซื้อขายนั้นใช้ในลักษณะเอาทรัพย์ต่อทรัพย์มาแลกเปลี่ยนกัน22 สิ่งนี้เรียกว่าระบบบาร์ เตอร์ (Barter) เป็นการเอาทรัพย์ต่อทรัพย์มาแลกเปลี่ยนกัน ซึ่งความนิยมในการชะระบบบาร์เตอร์นี้ ได้ลดน้อยลงเมื่อการใช้เงินกระดาษที่เป็นสื่อกลางได้มีการใช้อย่างแพร่หลายมากขึ้นการซื้อขายนั้น เป็นสัญญาอันส าคัญเป็นอย่างมาก ในการซื้อขายที่แพร่หลายมากที่สุดและส าคัญก็คือการซื้อขายทาส นั้นเองนี่คือสิ่งที่เราต้องตระหนักอยู่เสมอว่าประวัติศาสตร์และสังคมนั้นเปลี่ยนแปลงตลอดเวลา เรื่อง ที่ไม่สามารถรับได้อย่างการเอาคนลงเป็นทาสในสมัยนี้ แต่ในสมัยกรุงศรีอยุธยานั้นการซื้อขายทาส นับว่าเป็นสัญญาซื้อขายที่เป็นที่นิยมมาก ในความเห็นในเรื่องของเจตนาและเรื่องของการซื้อขาย ร แลงกาต์ ไม่ใช่เรื่องของเจตนาที่ท าขึ้นเพื่อการซื้อขายแต่เพียงอย่างเดียว23แต่เป็นหน้าที่ของการช าระ ราคาด้วยซึ่งการช าระราคาตามกฎหมายเก่าของประเทศไทยนั้น ไม่มีความจ าเป็นต้องช าระราคา ทั้งหมด จะช าระแต่บางส่วนก็ได้ “หากผู้ขายไม่ส่งมอบทรัพย์ตามวันที่ได้ตกลงกัน จะต้องคืนเงินให้แก่ ผู้ซื้อเป็นจ านวนสองเท่าที่ตนได้รับมา “(กู้หนี้ ๔๙)

22 ร. แลงกาต์,ประวัติศาสตร์กฎหมายไทย,(กรุงเทพ:มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์และ การเมือง,2480), น.118.

23 เพิ่งอ้าง, น. 123.

กฎหมายเก่าของประเทศไทยนี้เห็นว่าการช าระราคาไม่จ าต้องทั้งหมดก็ท าให้สัญญา เกิดขึ้นและมีหน้าที่เกิดขึ้นแล้ว และยังได้มีส่วนในการที่ก าหนดเบี้ยปรับไว้เป็นสองเท่าเป็นบทชดเชย ค่าเสียหายจากการผิดสัญญาด้วย ซึ่งก็ได้มีการเปลี่ยนแปลงส่วนที่ไม่เหมาะสมในเรื่องค่าปรับสอง เท่านั้นในการพัฒนากฎหมายในภายหลัง

ในเรื่องของการที่เป็นเอกสารพยานหลักฐานนั้น ในสมัยก่อนก็มีลักษณะของการที่น า พยานบุคคลมาสืบ

“พระอัยการทาสบทที่ ๔๘ ความว่า กฎหมายเก่ายอมให้ลูกหนี้น าพยานสืบหักล้าง กรมธรรม์ ฝ่ายเจ้าหนี้จะฟ้องได้ก็แต่เมื่อหลักฐานกรมธรรม์ได้ ถ้ากรมธรรม์ที่อ้างนั้นได้ถูกต้องตาม แบบแล้วย่อมเป็นที่เชื่อถือได้ในเบิ้องต้น(ตระลาการ ๖) แต่หากลูกหนี้ต่อสู้ว่าได้ช าระหนี้ไปแล้ว ลูกหนี้ อาจพิสูจน์ได้โดยอาศัยวิธีต่างๆซึ่งผู้ต่อสู้คดีธรรมดาน ามาใช้ได้ “24

จะเห็นได้ว่าในลักษณะของกฎหมายเก่านั้น มีเรื่องของการยอมรับเรื่องแบบมาแต่ก่อน แต่ก็ยังเปิดโอกาสให้มีการพิสูจน์ด้วยวิธีต่างๆอีกด้วย แม้ท่าน ร แลงกาต์จะเห็นว่าเป็นการเปิดโอกาส ให้เกิดการบิดพลิ้ว ฉ้อฉลและเกิดความขัดแย้งระหว่างลูกหนี้กับเจ้าหนี้ก็ตาม แต่แนวทางของการที่ สามารถพิสูจน์ได้ด้วยวิธีอื่นแม้หลักฐานเป็นหนังสือจะเป็นการที่เชื่อถือได้ขั้นต้นก็ตาม ก็นับว่าเป็น แนวทางที่ยอมรับหลักการที่จะแสวงหาพยานหลักฐานอย่างอื่นนอกเหนือจากหลักฐานที่เป็นหนังสือ ถูกต้องตามแบบที่กฎหมายก าหนดเท่านั้น

ต่อมาได้มีประกาศสองฉะบับ ได้ลงวันที่ 5 เมษายน พ.ศ. 2403 ในสมัยพระจอมเกล้า เจ้าอยู่หัวเพื่อแก้ไขปัญหาการฟ้องร้องที่เพิ่มมากขึ้น โดยได้มีหลักการสองประการในการน าพยาน บุคคลมาสืบหักล้างพยานเอกสารคือ

ประการแรก “ลูกหนี้ต่อสู้ว่าเอกสารที่เจ้าหนี้น ามาแสดงนี้เป็นเอกสารปลอม ตนมิได้ลง นาม เช่นนี้ย่อมจะต้องอาศัยค าพะยานและผู้ช านาญเพื่อแสดงความจริงได้ แต่การต่อสู้เช่นนี้ลูกหนี้ ต้องกล่าวอ้างตั้งแต่เริ่มแรกที่ถูกฟ้องทีเดียว”25

ประการสอง “ลูกหนี้ต่อสู้ว่าตนถูกเจ้าหนี้ข่มขู่หรือเฆี่ยนตีจองจ าบังคับให้ลงชื่อใน กรมธรรม์โดยมิได้รับเงินตามจ านวนที่เขียนไว้ หรือให้ยอมรับใบรับที่มีจ านวนเงินน้อยกว่าเงินที่ได้

24 เพิ่งอ้าง, น. 158.

25 เพิ่งอ้าง, น. 160.

ช าระให้แล้ว ในกรณีนี้ลูกหนี้ต้องถวายฎีกา(หรือร้องต่อผู้ส าเร็จราชการเมืองและกรมการในหัวเมือง) ภายในเวลา 7 วัน นับแต่วันที่ถูกข่มขู่ ฎีกานี้จะได้รับบัญชาให้ไต่สวนโดยด่วน และลูกหนี้ย่อมจะน า พยานมาพิสูจน์เพื่อสนับสนุนข้อความในฎีกาได้ แต่ถ้าลูกหนี้ปล่อยให้ก าหนดเวลา ๗ วันผ่านพ้นไป แล้ว โดยมิได้ถวายฎีกา ลูกหนี้หมดสิทธิที่จะโต้แย้งข้อความในเอกสารซึ่งตนได้ลงนามไว้แล้วนั้นเลย”

ประกาศ พ.ศ. 2403 นี้ คงใช้อยู่จนถึงเวลาประกาศใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและ พาณิชย์ บรรพ 1 และบรรพ 2 ซึ่งก็เป็นการเปลี่ยนแปลงแนวทางกฎหมายที่ใช้ในประเทศไทยในกาล ต่อมา ร แลงกาต์ เห็นว่าการท าเช่นนี้ท าให้หลักการเรื่องพยานเอกสารมีน้ าหนักกว่าพยานบุคคลนั้นมี ผลจริง แต่ก็อาจท าให้ศาลนั้นต้องตกอยู่ในแบบพิธีที่เคร่งครัด จะเห็นได้ว่าความเคร่งครัดตามแบบนั้น ได้สร้าวความกังวลให้กับผู้ศึกษากฎหมายของแระเทศไทยมานับแต่โบราณแล้ว ซึ่งตอนหลังได้มีการ ผ่อนคลายมากขึ้นเพื่ออ านวยความยุติธรรมเช่นในเรื่องของ กรณีใบรับเงินที่ได้เกิดความสูญหายไป (ตามฎีกา 687/121, 537/123)เป็นต้น แม้แต่ในช่วงยุคสมัยเก่าในช่วงนั้นนั่นเองก็ยังคงมีการ วิเคราะห์และตระหนักถึงความเปลี่ยนแปลงของยุคสมัยที่จะมีสภาพของสัญญา ดังนั้นนักกฎหมายจึง ต้องมีการปรับปรุงกฎหมายให้เหมาะกับยุคสมัยอยู่เสมอเพื่อให้สามารถตอบรับสภาพสังคมและชุมชน ที่เปลี่ยนแปลงไปให้ได้

“แต่โดยที่ได้มีเหตุเปลี่ยนแปลงทางชุมชนและเศรษฐกิจและโดยเฉพาะ เนื่องจากการค้า ได้เจริญขึ้น บรรดาสัญญาเก่า ซึ่งแม้จะดัดแปลงแม้ให้เข้ากับยุคสมัยอยู่บางดังกล่าวมานี้ก็หาเพียงพอ ต่อความต้องการของชุมชนไม่ จ าเป็นต้องมีสัญญาใหม่ๆเพิ่มขึ้นอีก หลักกฎหมายสัญญาใหม่ซึ่งเพิ่ง แพร่หลายขึ้น เปิดทางให้มีสัญญาปรากฏขึ้นใหม่อย่างสะดวก”26

นิติกรรม สัญญานั้นนอกจากเรื่องแบบแล้วยังมีเรื่องของหลักฐานเป็นหนังสือ ในลักษณะ ของการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศนั้นได้มีเอกสารหลักฐานมากมายหลายชุด เอกสารหลักฐานเป็น หนังสือนั่นเป็นบางกรณีที่กฎหมายไม่ได้ก าหนดไว้ให้ท าตามแบบ แต่ก็อาจจะมีการก าหนดให้มี หลักฐานเป็นหนังสือลงลายมือชื่อผู้ต้องรับผิดเป็นส าคัญ จึงจะสามารถบังคับคดีได้ มิเช่นนั้นหากไม่มี หลักฐานเป็นหนังสือก็จะไม่สามารถฟ้องร้องบังคับคดีได้ เป็นเรื่องที่เกี่ยวกับการมีอ านาจฟ้องหรือไม่

26 เพิ่งอ้าง, น. 203.

ตามหลักการที่กฎหมายได้ก าหนดเอาไว้ การไม่มีหลักฐานเป็นหนังสือและไม่มีสิทธิในการฟ้องร้อง บังคับคดีนั้นเป็นคนละอย่างกับเรื่องที่ว่าสัญญานั้นได้เกิดขึ้นหรือไม่ สัญญาอาจเกิดขึ้นได้ในกรณีที่ไม่มี หลักฐานเป็นหนังสือก็สามารถที่จะเป็นไปได้ แค่ขาดสิทธิในการฟ้องร้องบังคับคดีในเรื่องนั้นในกรณีที่ ไม่มีหลักฐานเป็นหนังสือเท่านั้น และเมื่อมีหนี้อยู่จริง การช าระหนี้ไปแล้วก็ไม่สามารถที่จะเรียกคืนได้ เพราะเป็นหนี้ที่เกิดขึ้นอย่างถูกต้องตามกฎหมาย หลักฐานเป็นหนังสือจึงเป็นสิ่งส าคัญในเรื่องของสิทธิ ที่จะฟ้องคดี และหากพิจารณาตามข้อเท็จจริง หลักฐานเป็นหนังสือถือเป็นพยานหลักฐานที่สามารถ พิสูจน์ได้โดยง่ายและสะดวก จึงเป็นที่นิยมในการพิจารณาคดีในศาล เป็นหลักการที่เห็นได้ในระบบ กฎหมายของประเทศไทยเห็นได้จากแม้จะมีการแก้ไขด้วย

หลักฐานเป็นหนังสือนั้นได้มีการใช้มาตั้งแต่สมัยโบราณที่มองเรื่องการเป็นแบบพิธีในการ ท าสัญญา ต้องท าตามแบบสัญญาจึงจะมีผลขึ้นได้ และได้มีอิทธิพลมาตลอดจนถึงปัจจุบัน แต่ก็ได้มี การเปลี่ยนแปลงไปตามยุคสมัย จนมาถึงยุคปัจจุบันที่แนวคิดเรื่องเสรีภาพของบุคคล เสรีภาพในการ ท าสัญญาต่างๆได้มีแนวโน้มเป็นที่นิยมเพิ่มมากขึ้น ท าให้แนวคิดเรื่องของการต้องท าตามแบบนั้นลด น้อยลงกว่าเดิมและเพิ่มความยืดหยุ่นมากขึ้นด้วยหลักของเสรีภาพในการท าสัญญา แต่ตามกฎหมาย ของประเทศไทย หลักฐานเป็นหนังสือนั้นยังมีความส าคัญอยู่ในด้านของการเป็นหลักฐานในการ ฟ้องร้องบังคับคดี ถ้าไม่มีหลักฐานเป็นหนังสือก็จะไม่สามารถฟ้องร้องบังคับคดีได้แม้จะมีการแก้ไขใน เรื่องของสัญญาในพระราชบัญญัติธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ.๒๕๔๔และที่แก้ไขเพิ่มเติม ก็เป็น เพียงแค่การแก้ไขในเรื่องสื่อกลางของสัญญาที่เกี่ยวเนื่องด้วยเทคโนโลยีอิเล็กทรอนิกส์ที่มีการพัฒนา มากขึ้นเท่านั้น

หลักการเรื่องหลักฐานเป็นหนังสือท าให้มีสิทธิฟ้องคดีนี้ยังมีผลตามหลักกฎหมายใน ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ตามแบบเดิมที่เคยใช้อยู่ ซึ่งเป็นการที่คุ้มครองสิทธิเสรีภาพของ ประชาชนที่ไม่ดีพอเนื่องจากมีแนวทางที่ท าให้ประชาชนถูกตัดสิทธิในการฟ้องร้องบังคับคดีหากขาด หลักฐานเป็นหนังสือเป็นการขัดกับหลักการเรื่องเสรีภาพในการท าสัญญา ที่ประชาชนมีสิทธิเสรีภาพ ในการกระท าสัญญาโดยเสรีภาพนั้นไม่ขัดกับเสรีภาพของผู้อื่นหรือขัดกับศีลธรรมอันดีของประชาชน แนวทางที่กล่าวว่าศีลธรรมอันดีของประชนและเสรีภาพของบุคคลอื่นมีไว้เพื่อป้องกันเสรีภาพของ บุคคลอื่นว่าไม่ให้ถูกละเมิดโดยการใช้เสรีภาพของอีกบุคคลหนึ่ง และศีลธรรมอันดีของประชนอาจจะ เป็นเรื่องของมาตรฐานศีลธรรมในสังคมนั้นซึ่งอาจเกี่ยวพันกับความเชื่อ แนวคิด ขนบธรรมเนียม

ประเพณี แต่หากเราพิจารณาในเรื่องของเสรีภาพในการท าสัญญาแล้วหากไม่ใช่เรื่องของการกระท าที่ ท าละเมิดเสรีภาพของผู้อื่นหรือผิดศีลธรรมอันดีของประชาชน บุคคลก็ควรที่จะมีเสรีภาพที่จะท า สัญญาใดใดก็ได้และรัฐไม่ควรเข้าไปห้ามเสรีภาพในการท าสัญญาของประชาชนนั้น การที่รัฐออ ก กฎหมายห้ามหรือก าหนดเรื่องรูปแบบของสัญญาหรือหลักฐานเป็นหนังสือนั้นเป็นการที่รัฐริดรอนสิทธิ เสรีภาพของประชาชนในการที่จะท าสัญญาหรือที่จะฟ้องร้องบังคับคดีหากมีกรณีข้อพิพาทเกิดขึ้น ซึ่ง แนวทางของการออกกฎหมายที่ดีนั้นพึงมีการพิจารณาว่าหลักการของกฎหมายข้อนี้ออกมาเพื่ออะไร และมีเป้าหมายอย่างไรในการออกค ากฎเกณฑ์ข้อบังคับเช่นนั้นออกมา การที่ออกกฎหมายริดรอน สิทธิเสรีภาพของประชาชนในการฟ้องร้องคดีนี้หากมีข้อดีคือเป็นเพียงแค่การลดขั้นตอนความวุ่นวาย และเนื้อหางานของการด าเนินกระบวนการเอกสารเท่านั้น แต่ก็นั่นเท่ากับว่าไม่ได้อ านวยความ ยุติธรรมแก่ประชาชนอย่างทั่วถึงในโลกปัจจุบันที่ความก้าวหน้าทางเทคโนโลยีเพิ่มมากขึ้นและพยาน เอกสารหลักฐานในรูปแบบเดิมนั้นน้อยลงและมีการใช้พยานหลักฐานทางอิเล็กทรอนิกส์หรือรูปแบบ อื่นเพิ่มมากขึ้น การค านวณงบประมาณรายจ่ายนั้นส าคัญก็จริงแต่การพิจารณาว่าแนวทางของการท า ธุรกิจเปลี่ยนไปจากเดิมและการท าธุรกรรมที่ใช้เอกสารจะน้อยลงและแนวทางของรัฐบาลก็มีแนวโน้ม ที่จะสนับสนุนการใช้จ่ายเงินเดือนทางอิเล็กทรอนิกส์อีกด้วยจึงเป็นเรื่องที่เราควรน ากลับมาพิจารณา ว่า กฎเกณฑ์ข้อบังคับที่ใช้อยู่แต่เดิมยังคงมีความเหมาะสมกับยุคสมัยที่เปลี่ยนไปหรือไม่ ซึ่งเราต้องมี การพิจารณาข้อดีข้อเสียอย่างรอบด้าน

ค่าใช้จ่ายที่สูงขึ้นในกระบวนการของหลักฐานทางอิเล็กทรอนิกส์ที่แม้จะมีความปลอดภัย และความน่าเชื่อถือที่สูงขึ้นจากการเข้ารหัสบุคคลของข้อมูลทางอิเล็กทรอนิกส์แต่เทคโนโลยีที่สูงขึ้น นั้นก็ท าให้เกิดค่าใช้จ่ายและความซับซ้อนยุ่งยากที่เกิดขึ้นแก่บุคคลทั่วไปเช่นกัน แต่หากพิจารณาใน ยุคปัจจุบันที่เริ่มมีการสนับสนุนเปลี่ยนระบบเป็นการใช้เงินอิเล็กทรอนิกส์ การเข้าสู่ยุคของเอกสาร ทางอิเล็กทรอนิกส์ไม่ใช่ค าถามว่าจะท าดีหรือไม่แต่เป็นค าถามว่าจะเริ่มท าเมื่อไรเท่านั้นเอง เพราะใน เรื่องของเทคโนโลยีและความเปลี่ยนแปลงของสังคม เราไม่สามารถหยุดความเปลี่ยนแปลงของสังคม และเทคโนโลยีทางอิเล็กทรอนิกส์ที่แพร่หลายมากขึ้นได้ เราสามารถท าได้แค่การปรับเปลี่ยนไปตาม เทคโนโลยีทางอิเล็กทรอนิกส์และรูปแบบทางเศรษฐกิจที่เปลี่ยนไปจากเทคโนโลยีนั้นที่ท าให้แนวทาง ของการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศนั้นเปลี่ยนแปลงไปจากเดิม ค่าใช้จ่ายที่สูงมากขึ้นนั้นเป็นเรื่องที่ ควรน ามาพิจารณาในเรื่องปัญหาความเหลื่อมล้ าทางสังคม แต่แนวทางแก้ไขเป็นเรื่องของมาตรการที่

สามารถรองรับความเปลี่ยนแปลงที่ก าลังจะมาถึงได้ดียิ่งขึ้น หากแต่วิธีที่ดีควรจะเป็นแนวทางที่ยัง รองรับการใช้รูปแบบเก่าแต่ก็มีการแก้ไขกฎหมายรองรับพยานเอกสารและหลักฐานเป็นหนังสือ อิเล็กทรอนิกส์หรือพยานหลักฐานที่ไม่ได้เป็นหนังสือตามความหมายที่มีอยู่แต่เดิมก็จะเป็นการช่วย แก้ปัญหาการเกิดของสัญญาในสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศเป็นอย่างมาก

หากมองปัญหาที่เกิดขึ้นในเรื่องของสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ อาจมองได้ทั้ง อุดมคติที่ควรจะเป็นและสิ่งที่สามารถปฏิบัติได้ตามความเป็นจริง มันอาจจะมีความซับซ้อนหรือ สิ้นเปลืองค่าใช้จ่ายเพิ่มมากขึ้นในการที่แก้ไขปัญหาทั้งหมด แต่ในการแก้ไขกฎหมายเราควรจะมอง พิจารณาทั้งระบบและคาดการณ์สภาพการณ์ในอนาคตว่า การค้าไม่ได้คงอยู่ในรูปแบบอย่างในอดีต อีกต่อไปแล้ว กฎหมายและระเบียบข้อบังคับต่างๆที่เกิดขึ้นในสภาพการณ์หนึ่งจึงควรที่จะมีการท า การแก้ไขเมื่อสภาพการณ์และปัญหาที่เกิดขึ้นนั้นได้มีการเปลี่ยนแปลงไปจากเดิมที่มีกฎหมายเดิมใช้ อยู่เพราะเราไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงสภาพสังคมที่พัฒนาอย่างรวดเร็วได้ คดีนั้นมีแต่จะเพิ่ม ปริมาณมากขึ้นเพราะจ านวนคนและความสามารถติต่อสื่อสารในระยะทางที่ห่างกันไป กฎหมายจึง ควรจะต้องมีการเปลี่ยนแปลงเพื่อให้เข้ากับสภาพสังคมที่เปลี่ยนแปลงไปได้ ดังที่เห็นได้จาก แนวความคิดแต่เริ่มแรกในการแก้ไขกฎหมายในเรื่องสัญญาตามประวัติศาสตร์กฎหมายไทยในยุค ดั้งเดิมนั้นก็มีการพิจารณาแก้ไขในการปรับเปลี่ยนไปตามสภาพการณ์สังคมที่แตกต่างกันเช่นกัน หาก เราพิจารณาจากภาพรวมในการพัฒนาการและการขยายงานของทางราชการ สิ่งหนึ่งที่พบมาตลอดใน การบริหารงานราชการคือ เราไม่สามารถมีงานพอดีกับจ านวนคนได้ทั้งหมดในทางปฏิบัติ การ ปรับเปลี่ยนโยกย้ายก าลังคนนั้นมีอยู่ตลอดเวลาในการท างานในระบบราชการ การใช้ข้อกล่าวอ้างว่า เป็นการเพิ่มภาระงานทางกฎหมายมากขึ้นนั้นอาจจะไม่ตรงกับปัญหาที่เกิดขึ้นนักเพราะเมื่อประชากร เพิ่มมากขึ้นปัญหาก็เพิ่มขึ้นตามมาเป็นสัดส่วนเช่นกัน การที่สร้างระบบอย่างมีประสิทธิภาพในการ จัดการด้านกฎหมายเกี่ยวกับสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศนั้นน่าจะเป็นการดีกว่าในระยะยาว เพราะพอถึงจุดหนึ่งระบบต้องมีการเปลี่ยนแปลงเสมอในการปรับให้เข้ากับยุคสมัย เพราะเอกสารนั้น จะไม่มีวันลดลงอย่างเด็ดขาดในระบบของข้าราชการถ้าปริมาณประชากรนั้นยังคงเพิ่มขึ้น

บทที่ 3 หลักกฎหมายต่างประเทศเกี่ยวกับการเกิดสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ

3.1 หลักกฎหมายตามอนุสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ CISG

ในการค้าระหว่างประเทศนั้นได้มีความพยายามที่จะแก้ไขข้อขัดแย้งที่อาจเกิดขึ้นได้ใน การซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ แนวทางของกฎหมาย CISG จึงเป็นเรื่องของการลดความขัดแย้ง ของคู่สัญญาในการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศเท่าที่จะเป็นไปได้แต่ยังคงเคารพธรรมเนียมประเพณี ทางการค้าของแต่ละประเทศไว้อยู่ เพื่อสร้างกฎเกณฑ์ที่ช่วยในเรื่องสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่าง ประเทศ เป็นการเหมาะกับประเทศที่พยามเปิดเสรีในด้านการค้าและประสบปัญหากับการเลือก กฎหมายที่จะมาบังคับใช้กับสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศที่ได้กระท าขึ้น อันมีแนวทางหรือ จุดมุ่งหมายในการลดความซับซ้อนและยุ่งยากในการเลือกกฎหมาย แต่ยังคงให้ความเคารพต่อ ระเบียบประเพณีทางการค้าที่แตกต่างกันของแต่ละประเทศอันเป็นเป้าหมายของ CISG ที่พยายาม ช่วยลดความขัดแย้งที่อาจเกิดขึ้นได้ CISG นั้นเป็นที่นิยมทั้งในประเทศสหรัฐอเมริกาและกลุ่มประเทศ ยุโรป มี่พยายามน าทั้งหลักกฎหมายของประเทศตนเองและแนวทางของ CISG มาบังคับใช้กับสัญญา ซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศที่เกิดขึ้น

3.1.1 การเกิดของสัญญา

การเกิดของสัญญาโดยตามหลักกฎหมายคือเกิดจากที่คู่สัญญามีเจตนาถูกต้อง ตรงกันจึงจะก่อให้เกิดสัญญาได้ทั้งตามหลักของหลักการภาพสะท้อนในกระจกและหลักการคัดออก (Knock Out Rule)ตามที่ได้กล่าวไว้เบื้องต้นในเรื่องของอนุสัญญาการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ หรือ CISG (United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods) ในสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศนั้นจุดที่ส าคัญอย่างหนึ่งในการพิจารณาคือการมี ลักษณะระหว่างประเทศ สถานที่ประกอบกิจการของทั้งสองฝ่ายนั้นอยู่ต่างประเทศกัน จึงจะเข้า ลักษณะของสัญญาการค้าระหว่างประเทศที่ต้องมีรัฐมาเกี่ยวข้องมากกว่าหนึ่งรัฐ จึงจะเป็นสัญญา การค้าระหว่างประเทศได้ การท าสัญญาระหว่างประเทศนั้นต้องเข้าเงื่อนไขของการท าสัญญา ระหว่างประเทศที่ มีสถานที่ประกอบกิจการต่างรัฐกันจึงจะสามารถเรียกได้ว่าเป็นสัญญาการค้า ระหว่างประเทศได้ แม้จะอยู่ห่างจากแผ่นดินใหญ่หรือเป็นเกาะ ก็ยังนับว่าอยู่ในประเทศเดียวกัน เช่น สหรัฐอเมริกากับ มลรัฐฮาวาย หรือ กรุงเทพกับภูเก็ต ที่สภาพทางภูมิศาสตร์ ที่ห่างกันโดยระยะทาง ไม่มีส่วนที่เป็นพื้นดินติดต่อกันจะเป็นเรื่องหมายที่แสดงว่า ทั้งสองสถานที่ประกอบกิจการนั้นเป็นคน ละรัฐกันซึ่งไม่รวมไปถึง รัฐทีมีหลายมลรัฐ เช่นสหรัฐอเมริกา ระหว่างมลรัฐเท็กซัส กับมลรัฐโอไฮโอ

เป็นต้นกล่าวคือ ต้องเป็นลักษณะของระหว่างประเทศ ที่อยู่ต่างรัฐกัน จึงจะเข้าลักษณะของ การมี ความเป็นระหว่างประเทศของสัญญาซื้อขายนั้น หากมีลักษณะเป็นประเทศเดียวกันแม้จะห่างกันโดย ระยะทางเช่น มลรัฐเท็กซัสกับ มลรัฐฮาวาย ก็ยังถือว่าไม่มีลักษณะระหว่างประเทศ ต้องมีสถานที่ ประกอบกิจการต่างประเทศกันโดยไม่เกี่ยงเรื่องความห่างของระยะทางเพราะระยะห่างระหว่างรัฐ หนึ่งในอเมริกาอาจจะมากกว่าความห่างของประเทศมาเลเซียกับประเทศสิงคโปร์ก็สามารถที่จะ เป็นไปได้

หลักการของ CISG นั้นได้มีการวางมาตรการที่เคารพหลักเสรีภาพในการท าสัญญาที่เปิด โอกาสให้คู่สัญญาทั้งสองฝ่ายสามารถตกลงกันได้ หรือ ท าตามระเบียบประเพณีทางการค้าของตน โอกาสในทางเศรษฐกิจที่เกิดจากการที่สองประเทศมีการแลกเปลี่ยนทรัพยากรกันในการซื้อขายสินค้า ระหว่างประเทศนี้ ท าให้เกิดประโยชน์ในการสนับสนุนเศรษฐกิจของทุกประเทศ ที่มีการไหลเวียนของ ทรัพยากรไปในแต่ละประเทศเพิ่มมากขึ้น ในหลักการของกฎหมายต่างประเทศนั้นมีแนวคิดที่แตกต่าง กันในเรื่องการเกิดขึ้นของสัญญา และการมีผลของสัญญา โดยแนวความคิดของแต่ละประเทศ จะมี แนวทางปฏิบัติที่แตกต่างกัน และแนวทางกฎหมายของแต่ละประเทศก็เปลี่ยนไปตามกาลเวลาและ การพัฒนาการทางกฎหมายและสังคมของประเทศนั้น โดยเวลาที่ต่างกันพัฒนาการและแนวคิดทาง กฎหมายก็ต่างกันไปด้วยแนวคิดชาตินิยม (nationalism) ได้เริ่มถูกแทนที่ด้วยแนวทางโลกาภิวัฒน์ (Globalization) เช่นเดียวกับประเทศในทางยุโรปที่มีแนวคิดในการใช้หลักการกฎหมายเดียวกันและ ลดความเข้มงวดในการเดินทางและการค้าขายระหว่างกันเพื่อสร้างกลุ่มชมชนของความเป็นยุโรป และการค้าจากกลุ่มของประเทศยุโรปที่มีทั้งความใกล้ชิดกันทางภูมิศาสตร์และทางวัฒนธรรม ที่มี แนวโน้มที่พยายามจะใช้กฎหมายที่เป็นหนึ่งเดียวกันได้มากกว่าด้วยทั้งสภาพภูมิศาสตร์ที่อยู่ใกล้กัน สกุลเงิน การเดินทางไปมาหาสู่กันที่มีนโยบาย “ไร้เขตแดน” การลดความเข้มงวดทางการเดินทาง และการใช้กฎหมายแบบเดียวกันเป็นแนวทางที่สนับสนุนให้มีการรวมเครือประเทศยุโรปเป็นหนึ่ง เดียวและมีความใกล้ชิดและความสะดวกในการค้าเพิ่มมากขึ้นนับเป็นแผนการระยะยาวที่ช่วยในเรื่อง ของเศรษฐกิจการค้าระหว่างประเทศ แนวทางการแก้ไขปัญหาทางการค้าที่เกี่ยวเนื่องกับกฎหมายของ ประเทศไทยนอกจากค านึงถึงตัวบทกฎหมายแล้วยังต้องค านึงถึงนโยบายและท่าทีของประเทศไทยเรา ในจุดนี้ด้วย

ในส่วนที่เกี่ยวกับการเกิดสัญญานั้น สัญญานั้นเกิดขึ้นด้วยเจตนาที่ถูกต้องตรงกัน (meeting of the mind) ที่ท าให้เกิดสัญญาเกิดขึ้น ตามหลักกฎหมาย Common Law ของอังกฤษ

การจะใช้บังคับกันได้หรือไม่นั้นต้องมี consideration หรือเหตุจูงใจในการที่ท าให้ท าสัญญานั้นด้วย ส่วนประกอบของสัญญาคือ ค าเสนอ และค าสนอง การพิจารณาว่าปัญหาของการเกิดสัญญาที่ค า เสนอค าสนองไม่ถูกต้องตรงกันนั้น ต้องท าความเข้าใจกับแนวคิดของการเกิดสัญญาและค าเสนอค า สนองไม่ถูกต้องตรงกันเสียก่อน ซึ่งตามกฎหมาย Civil Law กฎหมายลายลักษณ์อักษรนั้น มีการ แนวทางเรื่องหลักเสนอสนองถูกต้องตรงกันถ้าไม่ตรงกันสัญญาดังกล่าวที่ท าไว้ก็จะไม่เกิดขึ้น เช่นเดียวกับหลักการของกฎหมายไทยแต่เดิมเรื่องค าเสนอ ค าสนองต้องถูกต้องตรงกันสัญญาจึงจะ เกิดขึ้นได้ แต่ในกฎหมาย Common Law ของประเทศอังกฤษยังมีรายละเอียดทางกฎหมายที่ มากกว่าค าเสนอค าสนองถูกต้องตรงกันแล้ว ยังต้องมี consideration เหตุจูงใจในการท าสัญญา ประกอบด้วยอีกทางหนึ่งจึงจะมีการบังคับกันตามกฎหมายและช าระหนี้ตามสัญญาได้ ลักษณะของ Consideration คือการกระท าการอย่างใดอย่างอันเป็นการท าให้เกิดหน้าที่ผูกพันระหว่างคู่สัญญาทั้ง สองฝ่าย CISG มีแนวทางในการลดความขัดแย้งของหลักกฎหมายที่มีอยู่แตกต่างกันในแต่ละประเทศ และมีแนวทางความพยายามที่จะท าให้สัญญานั้นใช้บังคับได้ไม่เสียไปเสียทีเดียวหากการแก้ไขในค า สนองนั้นไม่ใช่การแก้ไขในสาระส าคัญตามมาตรา 19 ของ CISG ที่หากไม่ใช่การแก้ไขในสาระส าคัญ ค าเสนอที่ให้ไปนั้นยังสามารถใช้บังคับได้ สัญญายังสามารถมีผลบังคับหากไม่ใช่การเปลี่ยนแปลงแก้ไข ในข้อส าคัญของสัญญา

3.1.2 แบบของสัญญาตามอนุสัญญา CISG

ลักษณะแนวทางของ อนุสัญญา ของ CISG นั้นวางแนวทางการเคารพระเบียบ ธรรมเนียมประเพณีของท้องถิ่น ไม่ได้ก าหนดแบบของสัญญาที่เด่นชัดไว้เป็นการเฉพาะ ซึ่งเป็นการ วางแนวหลักกฎหมายที่เปิดโอกาสให้กฎหมายภายในของประเทศที่มีแนวทางกฎหมายต่างกันอุด ช่องว่างของกฎหมายในเรื่องรูปแบบของสัญญาของแต่ละประเทศที่มีแนวทางต่างกัน เช่น อาจจะมี สัญญาซื้อขายแยกต่างหากจากสัญญาโอนกรรมสิทธิ์และมีการก าหนดรูปแบบที่ถูกต้องของประเทศ นั้นๆไว้แตกต่างกัน หลักการของ CISG นั้นแทบจะไม่มีการก าหนดรูปแบบของสัญญาไว้หรือระบุไว้ เพียงแค่เล็กน้อยเท่านั้นเพื่อให้เกิดความคล่องตัวในการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศเป็นแนวทางที่ ไม่ได้ก าหนดไว้แน่ชัดเพื่อเปิดโอกาสให้แต่ละประเทศสามารถใช้ประเพณี ธรรมเนียมการค้าของ ประเทศตนเองได้ มีการก าหนดเรื่องแบบของสัญญาไว้ใน Article 11 ,12 ,96 ที่ก าหนดเรื่องแบบของ สัญญาและการแก้ไขของสัญญาในอนุสัญญา ของCISG ไว้

การก่อให้เกิดสัญญา (Formation of Contract ) ในอนุสัญญาCISG นั้นไม่ได้ ก าหนดให้ต้องท าเป็นหนังสือและไม่อยู่ภายใต้บังคับเรื่องแบบของสัญญา การพิสูจน์สัญญาสามารถท า โดยวิธีใดก็ได้แม้แต่การสืบพยานบุคคลตาม article 11 ของ CISG แนวความคิดของ CISG นี้เป็นการ สนับสนุนเสรีภาพเรื่องแบบว่าไม่ต้องถูกผูกมัดจากการท าหลักฐานเป็นหนังสือและเรื่องของแบบของ สัญญา การฟ้องร้องบังคับคดีไม่ได้ถูกจ ากัดจากข้อกฎหมาย ในเรื่องการที่ต้องกระท าตามแบบที่ กฎหมายก าหนดไว้ไม่เช่นนั้นสัญญาจะไม่สมบูรณ์หรือถ้าไม่มีหลักฐานเป็นหนังสือก็จะไม่สามารถ ฟ้องร้องบังคับได้ และในกระบวนการพิสูจน์สัญญา สามารถน าสืบด้วยพยานบุคคลได้ ในหลักการของ CISG นั้นได้รากฐานมาจาก กฎหมาย Common Law ที่ให้ความส าคัญกับเรื่องของแบบของสัญญา และการบังคับใช้ของสัญญา ซึ่ง CISG นี้ก็เป็นแนวทางในการประนีประนอมแนวความคิดทาง กฎหมายที่ขัดกันแนวทางของ CISG มองเรื่องการเกิดขึ้นของสัญญาจะเกิดขึ้นก็ต่อเมื่อได้มีเจตนาเห็น พ้องต้องกันในการท าให้สัญญานั้นเกิดขึ้น ไม่จ าเป็นต้องมีการก าหนดรูปแบบของสัญญาโดยเฉพาะที่ จะต้องก าหนดให้ท าตามรูปแบบของสัญญานั้นเพื่อให้สัญญานั้นเกิดขึ้นมีผลบังคับใช้ตามกฎหมาย แต่ ก็มีตัวอย่างของสัญญาที่เป็นรูปแบบที่สามารถใช้ได้ของ CISG เช่นกันในการช่วยให้สามารถท าสัญญา ซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศได้สะดวกมากขึ้น

สิ่งที่ต้องพิจารณาอีกประการหนึ่งคือในเรื่องของกฎหมายวิธีพิจารณาความที่ต้องแยก ออกจากกฎหมายสารบัญญัติที่เป็นส่วนของเนื้อหาของกฎหมายเป็นความแตกต่างที่กฎหมายได้ ก าหนดไว้ในเรื่องของการที่ต้องท าตามแบบที่กฎหมายก าหนดและวิธีพิจารณาความที่กฎหมาย ก าหนดเรื่องของระเบียบวิธีพิจารณาคดี ที่อาจจะมีการก าหนดกฎเกณฑ์ข้อบังคับ ค่าฤชาธรรมเนียม เอาไว้ให้ท าตามที่กฎหมายก าหนดจึงจะสามารถฟ้องร้องบังคับคดีได้ เช่นการติดอากรแสตมป์ตาม มูลค่าหรือการส่งเอกสารตามระยะเวลาที่กฎหมายก าหนดไว้ในกระบวนการพิจารณาความ ซึ่งเป็น แนวทางของวิธีสบัญญัติในกฎหมาย ไม่ใช่เนื้อหาสาระบัญญัติที่อาจจะมีความแตกต่างไปในแต่ละ ประเทศ

3.1.3 ค าสนองที่มีการเปลี่ยนแปลงแก้ไข

ค าสนองที่มีการเปลี่ยนแปลงแก้ไข ถ้าไม่ใช่ที่เปลี่ยนแปลงในสาระส าคัญนั้นได้มี การก าหนดไว้ในมาตรา 1927 จากหลักการของ CISG นั้นจะเห็นว่ามีความต้องการการคงสภาพของ

27 มาตรา 19

(1) การตอบรับค าเสนอซึ่งมีซึ่งมุ่งหมายที่จะสนองรับแต่มีข้อความเพิ่มเติม ข้อจ ากัดหรือการ เปลี่ยนแปลงอย่างอื่นให้ถือเป็นการบอกปัดไม่รับค าเสนอและเป็นค าเสนอขึ้นมาใหม่

(2) การตอบรับค าเสนอซึ่งมุ่งหมายที่จะสนองรับแต่มีข้อความเพิ่มเติมหรือแตกต่างไปจากค า เสนอเดิมโดยมิได้เปลี่ยนแปลงค าเสนอเดิมในสาระส าคัญถือเป็นค าสนองรับค าเสนอเว้นแต่ผู้ เสนอได้คัดค้านข้อความเพิ่มเติมหรือแตกต่างไปนั้นโดยมิชักช้า โดยกระท าด้วยวาจาหรือส่ง ค าบอกกล่าวคัดค้านดังกล่าว หากมิได้มีค าคัดค้านเช่นว่านั้น ให้ถือว่าสัญญาเกิดโดยมี ข้อความที่เพิ่มเติมและแตกต่างไปนั้นรวมอยู่เป็นส่วนหนึ่งของสัญญา.

(3) เงื่อนไขเพิ่มเติมหรือเงื่อนไขที่เปลี่ยนแปลงไปที่เกี่ยวข้องนั้น,ท่ามกลางสิ่งอื่น,ต่อราคา,การ ช าระเงิน,คุณภาพและปริมาณของสินค้า และระยะเวลาของการขนส่ง,ขอบเขตความรับผิด ของคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งต่อคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งหรือการระงับข้อพิพาทนั้นถือว่าเป็นการแก้ไข เปลี่ยนแปลงเงื่อนไขในสาระส าคัญ

Article 19

(1) A reply to an offer which purports to be an acceptance butcontains additions, limitations or other modifications is a rejection of the offer and constitutes a counter- offer.

(2) However, a reply to an offer which purports to be an acceptance but contains additional or different terms which do not materially alter the terms of the offer constitutes an acceptance, unless the offeror, without undue delay, objects orally to the discrepancy or dispatches a notice to that effect. If he does not so object, the terms of the contract are the terms of the offer with the modifications contained in the acceptance.

(3) Additional or different terms relating, among other things, to the price, payment, quality and quantity of the goods, place and time of delivery, extent of

สัญญาไว้ ตามมาตรา 19 (1) แต่มีการการก าหนดกรณียกเว้นไว้ ซึ่งเว้นแต่ในกรณีที่มีการแก้ไขใน สาระส าคัญ เช่นเรื่องราคาหรือเรื่องของระยะเวลาการขนส่งสินค้า ซึ่งหากพิจารณาในการขนส่งสินค้า ระหว่างประเทศที่มีการขนส่งสินค้าที่ห่างกันโดยระยะทางแล้วช่วงเวลาของการขนส่งสินค้าและราคา จึงเป็นปัจจัยส าคัญในการประกอบธุรกิจการค้าระหว่างประเทศ ในสภาพของการท าสัญญาการซื้อ ขายระหว่างประเทศ อนุสัญญานี้ได้มีการช่วยเรื่องของการคงสภาพของสัญญาในลักษณะของค าเสนอ ค าสนอง ถ้าไม่มีการแก้ไขอย่างร้ายแรงหรือสิ้นเชิงก็ยังคงถือได้ว่ามีผลให้ใช้บังคับได้

ในลักษณะของค าสนองที่ไม่ใช่การปฏิเสธ แต่มีการเปลี่ยนแปลงรายละเอียด เป็น ลักษณะของการที่ยอมรับบางส่วนและไม่รับบางส่วนของค าเสนอนั้น ผู้เสนอหากมีการปฏิเสธต้อง บอกโดยปากเปล่าโดยไม่ชักช้าต่อการแก้ไขนั้น เงื่อนไขของสัญญาจะหมายถึงเงื่อนไขของผู้เสนอที่มี การแก้ไขเปลี่ยนแปลงในค าสนองตอบรับค าเสนอนั้น ลักษณะของการที่ยอมรับการเปลี่ยนแปลงแก้ไข ในค าสนองตอบรับที่ไม่ใช่การปฏิเสธแต่เป็นการตอบรับแต่มีการแก้ไขเงื่อนไขบางประการนี้ คือ หลักการคงสภาพของสัญญา(Perservation of Contract) ที่มีผลบังคับใช้หากผู้เสนอไม่คัดค้านโดย ปากเปล่าในทันที หรือมีการยื่นหมายแจ้งเตือนไปยังอีกฝ่ายหนึ่ง อันเป็นข้อก าหนดที่ช่วยเปิดโอกาสให้ ผู้ท าค าเสนอท าการคัดค้านได้ กล่าวคือในทางการเจรจาการค้าคือลักษณะที่ทั้งสองฝ่ายยังมีความ ต้องการที่จะประกอบธุรกิจการค้าต่อไปนั่นเอง แต่ยังคงมีการเจรจาในเรื่องรายละเอียดของสัญญาใน ระหว่างการท าค าเสนอและค าสนองนั้น อันเป็นลักษณะของการคงสภาพของสัญญาตามเจตนารมณ์ ของทั้งสองฝ่ายที่ต้องการประกอบธุรกิจการค้ากันต่อไป เป็นแนวทางที่สนับสนุนการคงอยู่ของสัญญา และรักษาเจตนาของคู่สัญญาที่จะท าสัญญานั้นยังคงมีอยู่ต่อไป เป็นการด าเนินการในแนวทางที่เคารพ หลักความศักดิ์สิทธิในการแสดงเจตนา เพื่อรักษาไว้ซึ่งความเจตนาของคู่สัญญาที่ประสงค์จะมีการท า สัญญา เสนอ-สนองกันตั้งแต่แรก ซึ่งเป็นการผ่อนคลายหลัก Mirror Image Rule ค าเสนอค าสนอง ต้องถูกต้องตรงกันดุจดั่งภาพสะท้อนในกระจกที่มีมาแต่ดั้งเดิม และไม่ใช่หลัก Knock Out Rule เสีย ทีเดียวในหลักการของ CISG กรณีตัวอย่างคือการที่ใช้ถ้อยค าอย่างหนึ่งที่เขียนเหมือนกัน แต่มี ความหมายต่างกันได้ขึ้นอยู่กับบริบทที่ใช้คือค าว่า stock ซึ่งความเข้าใจคลาดเคลื่อนในตัวอย่างนี้ อาจจะเกิดขึ้นได้ยากในการท าสัญญากันจริงแต่คือการยกตัวอย่างที่เรียบง่ายที่แสดงให้เห็นถึงการสื่อ ความหมายที่อาจจะก่อให้เกิดความผิดพลาดในการสื่อสารระหว่างคู่สัญญาที่อาจเกิดขึ้นได้ หากมีกรณี ที่อาจเกิดขึ้นได้ในการสื่อสารที่แตกต่างกัน ในด้านภาษาหรือวัฒนธรรมทางการค้า ความผิดพลาดใน

one party's liability to the other or the settlement of disputes are considered to alter the terms of the offer materially

จุดนี้ก็อาจมีโอกาสเกิดขึ้นได้มากขึ้น ในการสื่อสารระหว่างประเทศนั้นต้องอาศัยปัจจัยด้านความ รวดเร็วการตรวจเช็คเอกสารอาจจะเกิดความผิดพลาดได้หากมีการสื่อสารไม่ตรงกัน ซึ่งในสภาพความ เป็นจริงสิ่งของอาจจะมีหมายเลขที่คล้ายกันเช่นใบสั่งซื้อ การสั่งซื้อผิดประเภทหรือผิดชนิดก็สามารถที่ จะเป็นไปได้ในการสั่งซื้อสินค้าปริมาณมากๆที่อาศัยความรวดเร็วในการติดต่อท าสัญญา ข้อผิดพลาดที่ เกิดขึ้นได้จึงมีโอกาสเกิดมากขึ้นในการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศที่เพิ่มมากขึ้นในโลกที่พรมแดน ตามธรรมชาติหรือเส้นแบ่งของประเทศนั้นสามารถย่นระยะเข้าหากันได้มากขึ้นจากความก้าวหน้าทาง เทคโนโลยีในด้านการสื่อสาร การติดต่อสื่อสารที่ฉับไวมักจะท าให้เกิดความผิดพลาดในด้านการ ติดต่อสื่อสารในด้านรายละเอียดปลีกย่อยได้มากขึ้น ความรอบคอบในการตรวจสอบสัญญาจึงเป็น เรื่องที่ควรท าหากต้องการให้ความเข้าใจของคู่สัญญานั้นถูกต้องตรงกันทุกประการ

ลักษณะอีกประการคือการตอบสนองด้วยปากเปล่าโดยทันทีเว้นแต่จะมีสถานการณ์เป็น

อย่างอื่น เช่น การเสนอด้วยวาจา หรือผ่านโทรศัพท์ หรืออุปกรณ์สื่อสารทางอิเล็กทรอนิกส์ประเภท อื่นการติดต่อค าสนอง ต้องกระท าโดยทันที แล้วแต่เหตุการณ์พิเศษจะเข้ามาแทรก เช่นการตอบสนอง นั้น มีการก าหนดระยะเวลาในการตัดสินใจในการพิจารณาเงื่อนไขรายละเอียดของค าเสนอนั้น หรือ ค าเสนอ นั้นอาจจะบ่งระยะเวลาที่ก าหนดในการตอบรับเอาไว้ก็สามารถที่จะท าได้และลักษณะของ การตอบรับที่อาจรวมไปถึงการกระท าใดๆที่แสดงการตอบรับเช่นว่านั้น ก็สามารถที่จะนับว่าการตอบ รับเริ่มขึ้นแต่ระยะเวลาที่ได้มีการกระท าการตอบรับเช่นว่านั้นเกิดขึ้น เช่นค าเสนอให้ส่งวัวข้าม ประเทศ การตอบรับก็อาจจะท าได้โดยการเตรียมท าสัญญากับบริษัทขนส่งที่สามารถขนส่งวัวข้าม ประเทศได้ การติดต่อหรือการท าสัญญาที่เตรียมที่จะขนส่งวัวข้ามประเทศนั้น คือการกระท าที่แสดง ถึงการตอบสนองเช่นว่านั้นแล้วว่าจะปฏิบัติตามค าเสนอของผู้เสนอที่มีมานั้น การกระท าดังกล่าวคือ การที่ทั้งสองฝ่ายต้องมีเจตนาถูกต้องตรงกันในการก่อให้เกิดสัญญา ที่เรียกว่า meeting of the mind นั่นเอง เป็นการที่มีเจตนาเดียวกันในการที่จะกระท าการใดการหนึ่งขึ้น และเป็นการท าให้ สัญญานั้นเกิดขึ้นได้ก็ด้วยเจตนาที่ถูกตรงต้องกันเป็นเจตนาเดียวนั้นเองและมาตรา 19 นี้เป็นการ

แสดงถึงความเคารพหลักธรรมเนียมการค้าที่ระบุไว้ในมาตรา 9(1) ซึ่งก าหนดให้คู่สัญญาต้องผูกพันกับ

จารีตประเพณีทางการค้าตามที่ได้มีการตกลงกันและธรรมเนียมที่คู่สัญญาการซื้อขายนั้นมีต่อกัน แต่ ตามมาตรา 19(1) ของ CISG มีข้อยกเว้นตาม (2) และ (3)

มาตรา19(2) ได้ก าหนดหลักผ่อนคลายความเข้มงวดให้สามารถมีทางแก้ไขคือให้ผู้ท าค า เสนอนั้นสามารถคัดค้านได้ไม่ว่าจะเป็นทางวาจาหรือท าเป็นหนังสือถึงถ้อยค า ที่มีความแตกต่างไป ก็ จะเท่ากับว่าได้ผู้ท าค าเสนอมได้มีการปฏิเสธที่จะเข้าร่วมท าสัญญาตามเงื่อนไขที่เปลี่ยนแปลงไปนั้น และในกรณีนี้ต้องไม่ใช่การเปลี่ยนแปลงในสาระส าคัญของสัญญา เช่นเดียวกับค าสนองที่มีข้อความ แก้ไขเปลี่ยนแปลงไปจากเดิมเท่ากับว่าไม่รับค าเสนอเดิมและถือว่าเป็นค าเสนอขึ้นมาใหม่ ตามมาตรา

19(1) สัญญาไม่เกิดขึ้นเพราะคู่สัญญาได้มีการปฏิเสธเนื้อหาสาระในค าเสนอค าสนอง ไม่ให้มีควา ม ถูกต้องตรงกัน โดยวาจาหรือโดยลายลักษณ์อักษรแล้ว และตามมาตรา 19(3) คือเงื่อนไขการ เปลี่ยนแปลงที่ถือว่าเป็นการเปลี่ยนแปลงแก้ไขสาระส าคัญของสัญญา สาระส าคัญของสัญญานั้นเป็น เรื่องส าคัญในการพิจารณาว่าจะมีผลท าให้กลับเป็นค าเสนอใหม่หรือไม่ หากเป็นเรื่องที่เป็น สาระส าคัญของสัญญา การแก้ไขในสาระส าคัญของสัญญานั้นก็จะกลับเป็นค าเสนอขึ้นมาใหม่

ผลของ 19(3) คือการเปลี่ยนเงื่อนไขและข้อก าหนดเกือบทั้งหมดในทางปฏิบัติที่มีการ เปลี่ยนแปลงแก้ไขไปสู่การเป็นเนื้อหาสาระการตอบปฏิเสธ ที่จะท าให้การแก้ไขเปลี่ยนแปลงนั้นอยู่ ภายใต้บังคับของมาตรา 19(1) ซึ่งเป็นเรื่องที่โต้เถียงกันอย่างมากในเรื่องของการแก้ไขปัญหาเรื่อง ของสงครามแบบฟอร์ม (Battle of the Form) ว่าจะเป็นการที่ท าให้เงื่อนไขข้อก าหนดทั้งหมด ของ 19(3) กลายเป็น ตามมาตรา 19(1) ในทางปฏิบัติ ซึ่งจะกลายเป็นไม่มีความหมายใดเลยในทางปฏิบัติ เพราะฉะนั้นหลักการยิงครั้งสุดท้าย (Last Shot Rule) ตามธรรมเนียมของกฎหมายคอมมอนลอว์ อังกฤษ(Common Law)จึงมีผลใช้บังคับ

3.2 หลักเกณฑ์เรื่องค าเสนอและค าสนองในกฎหมายต่างประเทศ

ค าเสนอ ค าสนองนั้นเป็นองค์ประกอบส าคัญในการก่อให้เกิดสัญญาซึ่งเป็นตัวก าหนดใน เรื่องของหน้าที่และความรับผิดของคู่สัญญาว่า คู่สัญญาแต่ละฝ่ายนั้นมีหน้าที่และความรับผิดต่อกัน หรือไม่และมีความรับผิดต่อกันเพียงใด ค าเสนอ ค าสนองที่ไม่ถูกต้องตรงกันจึงเป็นเรื่องที่ควรน ามา พิจารณาว่าสัญญานั้นเกิดขึ้นหรือไม่ และจ ามีผลประการใดหากค าเสนอค าสนองนั้นไม่ถูกต้องตรงกัน การพิจารณาแนวทางเรื่องค าเสนอ ค าสนองที่ไม่ถูกต้องตรงกันนี้จากกฎหมายต่างประเทศจะท าให้เรา ได้มีความเข้าใจมากขึ้นในเรื่องของมุมมองทางกฎหมายที่แตกต่างกันของแต่ละประเทศว่ามีแนวคิดที่ แตกต่างกันและแนวทางปฏิบัติที่แตกต่างกันเพียงใด เพื่อจะได้มองปัญหาเรื่องของการเกิดของสัญญา ในกรณีที่ค าเสนอ ค าสนองไม่ถูกต้องตรงกันได้อย่างรอบด้าน แนวความคิดของกฎหมายนั้นหากศึกษา แนวความคิดจากประเทศที่มีหลักการและการให้เหตุผลต่างกันจะช่วยให้เราสามารถมองมุมมองของ ปัญหาที่เกิดขึ้นได้อย่างกว้างขวางมากขึ้นและสามารถวิเคราะห์ความแตกต่างของแต่ละแนวทาง กฎหมายของแต่ละประเทศที่ใช้อยู่ได้

3.2.1 หลักเกณฑ์ตามกฎหมายของประเทศเยอรมัน

เยอรมันใช้กฎหมายแพ่งเยอรมัน BGB โดยทั่วไปแล้วสัญญาจะเกิดขึ้นมีผล สมบูรณ์ต้องประกอบด้วยสามองค์ประกอบคือ

๑) ความสามารถของคู่สัญญา (capacity)

๒) ความมุ่งหมายที่จะก่อนิติสัมพันธ์ของคู่สัญญา (Intention to create legal relations) ตาม กฎหมายเยอรมันมีหลักเกณฑ์เรื่องนิติกรรรม (Reshgeschaf) เป็นตัวที่ก าหนดว่า คู่สัญญามี ความมุ่งหมายที่จะก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์และสิทธิหน้าที่ระหว่างกันหรือไม่ พร้อมทั้งมีส่วนประกอบที่ ส าคัญคือ การแสดงเจตนา (Willenserklarung) ซึ่งอาจมีการแสดงเจตนาแต่เพียงฝ่ายเดียว หรือสอง ฝ่ายหรืออาจจะหลายฝ่ายก็สามารถที่จะกระท าได้

๓) ต้องมีค าเสนอ-ค าสนองถูกต้องตรงกัน (Offer-acceptance) เมื่อค าเสนอและค าสนอง ถูกต้องตรงกันสัญญาย่อมเกิดขึ้นในที่นี้ในการพิจารณาหลักการเรื่องค าเสนอ-ค าสนองต้องถูกต้อง ตรงกันตามกฎหมายเยอรมัน การแสดงเจตนานั้นเป็นเรื่องส าคัญในการก่อให้เกิดสัญญาขึ้นของ กฎหมายเยอรมันโดยอาจจะมีการแสดงเจตนาฝ่ายเดียวหรือ หรือสองฝ่ายหรือประกอบกันหลายฝ่าย ก็สามารถที่จะกระท าได้ตามหลักการของกฎหมายเยอรมัน

ในกรณีของค าเสนอ-ค าสนองที่ถูกต้องตรงกันนี้เป็นเงื่อนไขในการเกิดขึ้นของสัญญาตาม กฎหมายของประเทศเยอรมัน โดยเจตนานั้นไม่จ าเป็นว่าจะมาจากฝ่ายเดียวและอาจจะมาจากหลาย ฝ่ายก็ได้ซึ่งการที่มีเจตนานั้นเป็นองค์ประกอบที่ท าให้สัญญาเกิดขึ้น จึงต้องมีการพิจารณาเรื่องค าเสนอ ค าสนองที่ไม่ถูกต้องตรงกันว่าจะมีผลทางกฎหมายอย่างไรตามหลักกฎหมายของประเทศเยอรมัน แนวตามหลักของกฎหมายเยอรมันนั้น จากการศึกษาของส านัก “Pandettistica” ของเยอรมันใน ศตวรรษก่อนที่ศึกษาบนหลักการพื้นฐานของ “diritto commune”28 เป็นแนวคิดที่ถือการแสดงออก ของเจตนาส าคัญกว่าเจตนาภายในที่มีอยู่ และสาระส าคัญมิได้อยู่เจตนาที่แท้จริงที่อยู่ภายในใจของ บุคคลซึ่งไม่มีใครสามารถที่จะล่วงรู้เจตนาที่อยู่ภายในได้ แต่ต้องขึ้นอยู่กับเจตนาที่แสดงอ อกมา ภายนอก ดังนั้นแนวความคิดนี้ นิติกรรมจึงมีคุณค่าเป็นนิติกรรมเสมอ แม้ว่าเจตนาที่แสดงออกมานั้น จะไม่ตรงกับเจตนาที่แท้จริงที่อยู่ภายในใจ

แนวความคิดนี้เป็นการมุ่งคุ้มครองแต่เพียงผู้รับการแสดงเจตนาเท่านั้นโดยก าหนดให้ เจตนาภายนอกที่แสดงออกมานั้นส าคัญมากกว่าเจตนาที่อยู่ภายในใจ เป็นความจ าเป็นตามศตวรรษที่

๑๙ ที่ต้องการคุ้มครองความไว้เนื้อเชื่อใจและความมั่นคงแน่นอนในทางการค้า ในการพิจารณาคือ

28 ศนันท์กรณ์ โสตถิพันธุ์ ,ค าอธิบายนิติกรรมสัญญา,พิมพ์ครั้งที่ 20 (กรุงเทพมหานคร:

บริษัทส านักพิมพ์วิญญูชน จ ากัด,2553),น. 109.

เมื่อ เจตนาที่แสดงออกมาภายนอกนั้นสามารถเชื่อถือได้ แสดงออกมาให้ผู้ที่ประกอบกิจการสามารถ เข้าใจซึ่งกันและกันได้อย่างชัดเจน ไม่ต้องมีการตีความเจตนาที่ซ่อนอยู่ ก็จะสามารถเชื่อถือในการซื้อ ขายแลกเปลี่ยนได้อย่างมั่นใจ ในความศักดิ์สิทธิ์ของนิติกรรมสัญญานั้น ไม่มีความกังวลถึงเจตนาที่ แท้จริงที่ซ่อนอยู่ภายในที่อาจจะมีผลท าให้นิติกรรมนั้นไม่ได้มีผลตรงกับเจตนาที่แสดงออกมาภายนอก

แนวความคิดที่ไม่จ าต้องค านึงถึงเจตนาภายในนี้คิดอีกแง่มุมหนึ่งคือการยึดหลักการเรื่อง การแสดงออกภายนอกนั้นส าคัญกว่า การแสดงเจตนาให้สามารถรับรู้ได้นั้นส าคัญกว่าสิ่งที่ซ่อนอยู่ ภายในจิตใจ และเป็นการช่วยลดความซับซ้อนและเจตนาภายในที่ไม่สามารถมองเห็นได้อย่างชัดเจน ของคู่สัญญา โดยพิจารณาแต่สิ่งที่สามารถเห็นได้อย่างชัดเจนในสิ่งที่แสดงออกมาภายนอกอย่าง แบบ ของสัญญาหรือการกระท าที่แสดงออกมาของคู่สัญญาเท่านั้นที่สามารถจะมองว่ามีความชัดเจนได้ตาม แนวความคิดนี้

"Where parties exchange letters and each time refer to their contradicting terms and conditions, none of their standard forms becomes part of the contract. Nevertheless, a contract is validly concluded if it becomes clear that the parties did not want to have the contract fail just because of the lack of consensus on the general terms and conditions."

ตามความคิดเห็นของ OLG Koblenz [OLG=Oberlandesgericht=Provincial Court of Appeal ผู้พิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค]

“เมื่อคู่สัญญาได้แลกเปลี่ยนจดหมายและแต่ละครั้งได้อ้างถึงเงื่อนไขและข้อก าหนดที่ ขัดกัน,รูปแบบมาตรฐานนั้นไม่กลายมาเป็นส่วนหนึ่งของสัญญา,ถึงอย่างนั้นก็ตาม,ความสมบูรณ์ของ สัญญาเกิดถ้าเป็นที่เห็นได้ชัดว่าคู่สัญญาไม่ได้ต้องการให้สัญญานั้นสิ้นผลเพียงเพราะว่าไม่สามารถเห็น พ้องต้องกันในเรื่องของเงื่อนไขและข้อก าหนดทั่วไป”29

“When two sets of general conditions of business conflict, as they frequently do, the tendency is, so far as possible, to prevent the abortion of the

29 OLG Koblenz WM 1984, 1347 et seq

contract. The courts originally started from para. 150 para. 2 BGB, whereby an acceptance in terms differing from those proposed, whether broader or narrower, was treated as a rejection, coupled with a fresh offer. The last contracting party to refer to his own conditions of business could therefore insist on them if the other party proceeded to perform the contract without dissent. Under this theory of the last word, as it was called, it all depended on which contracting party had made the last reference to his conditions (see, for example, BGHZ 18, 212). In practical terms, the result was that if you accepted goods without dissent, you were treated as accepting the other party's general conditions of business”30

“เมื่อเงื่อนไขและข้อก าหนดของธุรกิจสองประการขัดแย้งกัน อย่างที่เกิดขึ้นบ่อยๆ มี แนวโน้มที่ป้องกันการที่สัญญาจะไม่เกิดขึ้น ศาลเยอรมันมักจะเริมจาก มาตรา 150(231) ของกฎหมาย แพ่งเยอรมัน ที่ซึ่งค าตอบรับแตกต่างไปจากค าเสนอ ไม่ว่าจะไปในแนวทางที่กินความกว้างมากขึ้น หรือแคบลง นั้นได้ถูกถือเป็นการปฏิเสธ และร่วมด้วยข้อเสนอใหม่ คู่สัญญาที่เป็นคนสุดท้ายที่อ้างถึง เงื่อนไขข้อก าหนดของฝ่ายตนและคู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่งได้ปฏิบัติตามสัญญาโดยไม่มีการโต้แย้ง ภายใต้ ทฤษฎีหลักค าพูดสุดท้ายนี้ขึ้นอยู่กับว่าคู่สัญญาฝ่ายใดกล่าวอ้างถึงเงื่อนไขของพวกเขาเป็นครั้งสุดท้าย (ตามตัวอย่าง BGHZ 18, 212 ) ในทางปฏิบัติ ผลลัพธ์คือหากคุณรับสินค้าไปโดยไม่โต้แย้ง จะถูก ปฏิบัติเหมือนกับการยอมรับเงื่อนไขข้อก าหนดของคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่ง”

ในเยอรมันมีทฤษฎี Theory of the last word ค าพูดครั้งสุดท้าย (Theorie des letzten Wortes") ซึ่งตามมาตรา 150(2) German Civil code ที่ก าหนดว่าค าสนองที่มีการ เปลี่ยนแปลงแก้ไขจะเป็นการปฏิเสธค าเสนอพร้อมกับกลายเป็นค าเสนอขึ้นมาใหม่ ศาลเยอรมันโดย

30 xxxxx://xxx.xxxxxx.xxx/xxxxxxxxxxxxx/xxxxxxx-xxx-

translations/german/case.php?id=1389,สืบค้นเมื่อวันที่ 27 กุมภาพันธ์ 2560.

31 150 (2) “An acceptance with expansions, restrictions or other alterations is deemed to be a rejection combined with a new offer.”

“ค าตอบรับที่มีการขยายการจ ากัดหรือการเปลี่ยนแปลงอื่นใดนั้นพิจารณาได้ว่าเป็นการปฏิเสธพร้อม ทั้งมีข้อเสนอขึ้นมาใหม่”

ส่วนใหญ่พิจารณาในสงครามแบบฟอร์ม ว่าสัญญานั้นมีผลสมบูรณ์ถ้าเงื่อนไขและข้อก าหนดของค า เสนอและค าสนองนั้นถูกต้องตรงกัน เพราะฉะนั้นคู่สัญญาฝ่ายที่ให้ค าเสนอครั้งสุดท้าย-คู่สัญญาฝ่ายที่ “Fire the last shot” ให้ค าเสนอครั้งสุดท้ายนั้นเงื่อนไขและข้อก าหนดครั้งสุดท้ายใช้บังคับในสัญญา นั้น ในศาลเยอรมันโดยส่วนใหญ่ศาลมักจะตัดสินว่าผู้ขายนั้นเป็นผู้ชนะในสงครามแบบฟอร์ม พวกเขา ให้เหตุผลว่าผู้ขายโดยการยอมรับค าเสนอภายใต้สัญญามาตรฐานของผู้ขาย ปฏิเสธค าเสนอของผู้ซื้อ และสร้างค าเสนอขึ้นมาใหม่ที่ได้รับการยอมรับผ่านใบเสร็จรับเงินของการขนส่งสินค้าบนส่วนของผู้ซื้อ โดยไม่ได้มีการปฏิเสธเงื่อนไขและข้อก าหนดของผู้ขายหลังจากปี 1970 ศาลเยอรมันก็ได้เริ่มถอยห่าง จากหลักการของ Last Shot rule ในปี 1970 ศาลเยอรมันได้ให้ความเห็นว่า การยอมรับการขนส่ง สินค้าโดยไม่ได้ปฏิเสธเงื่อนไขและข้อก าหนดของผู้ขายนั้นไม่เท่ากับการยอมรับ เมื่อผู้ซื้อได้แสดงออก ว่าเขาต้องการสัญญาภายใต้เงื่อนไขข้อก าหนดของตัวผู้ซื้อเองและได้ปฏิเสธเงื่อนไขและข้อก าหนดของ คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่ง ถึงอย่างไรก็ตามศาลเยอรมันยังมองว่า สัญญานั้นได้เกิดขึ้นแล้ว เพื่ออธิบายใน เรื่องนี้ให้สอดคล้องกับ มาตรา 150(2) German Civil Code ว่ามาตรานี้นั้นต้องมีการตีความในหลัก สุจริตและการแลกเปลี่ยนอย่างยุติธรรม Good Faith and Fair Dealing ตามมาตรา 242 German Civil Code ถ้าคู่สัญญาปฏิบัติตัวเหมือนพวกเขาได้มีสัญญาเกิดขึ้น ยกตัวอย่างเช่นการผ่านการขนส่ง สินค้าและการยอมรับสินค้าที่ส่งมานั้น ตามหลักสุจริตและการแลกเปลี่ยนอย่างยุติธรรม พวกเขาไม่ได้ รับอนุญาตให้ปฏิเสธการมีอยู่ของสัญญา

3.2.2 หลักเกณฑ์ตามกฎหมายของประเทศฝรั่งเศส

กฎหมายฝรั่งเศสสามารถจัดอยู่ในหมวดของ กฎหมายลายลักษณ์อักษรได้ เช่นเดียวกับกฎหมายเยอรมัน และต้องพิจารณาที่ตัวบทกฎหมายเป็นส าคัญเช่นเดียวกันซึ่งต่างจาก ของอังกฤษที่ยึดถือแนวทางค าพิพากษาเป็นส าคัญ

กฎหมายแพ่งฝรั่งเศสสัญญาที่เกิดขึ้นต้องมีองค์ประกอบที่ส าคัญสี่ประการคือ

1. ความตกลงยินยอมของคู่สัญญาที่จะผูกพันตนเอง (The consent of the party who binds himself)

2. ความสามารถของบุคคลในการเข้าท าสัญญา (His capacity to contract)

3. วัตถุแห่งหนี้ที่แน่นอนเป็นวัตถุแห่งการผูกมัด (A certain object forming the matter of the contract)

bond)

4. วัตถุประสงค์อันชอบด้วยกฎหมายของนิติสัมพันธ์ทางหนี้ (A lawful cause in the

ทั้งนี้ความตกลงยินยอมนั้นเป็นเรื่องของค าเสนอค าสนองถูกต้องตรงกันนั่นเองตาม

กฎหมายฝรั่งเศสมีการนิยาม ว่า สัญญาย่อมเกิดจากความตกลงยินยอมของคู่สัญญาที่จะผูกพันตนเอง ในการปฏิบัติตามสัญญาระหว่างกัน อันเป็นการแสดงเจตนาถูกต้องตรงกัน และมีการใช้หลักภาพ สะท้อนในกระจก (Mirror Image Rule) ท าให้ค าสนองที่มีเงื่อนไขหรือข้อสงวนใดๆอันแก้ไข เปลี่ยนแปลงต่างไปจากค าเสนอจะถือเป็นค าเสนอขึ้นมาใหม่( counter-offer) การพิจารณาเรื่องค า เสนอและค าสนองในกฎหมายฝรั่งเศสนั้นมีหลักการที่จะน ามาพิจารณาคือองค์ประกอบเรื่องความตก ลงยินยอมที่จะเข้ามาผูกพันตนเอง

ในเรื่องความตกลงของสัญญานั้น ตามประมวลกฎหมายแพ่งของกฎหมายฝรั่งเศส Civil Code มาตรา 110932 ได้ก าหนดเรื่องของความตกลงยินยอมว่า ไม่มีการยินยอมที่สมบูรณ์ถ้าการ ยินยอมนั้นได้มาโดยความผิดพลาด การข่มขู่บังคับ หรือโดยการหลอกลวง

แนวความคิดทางกฎหมายของฝรั่งเศสนั้นได้ยึดถือเจตนาที่แท้จริงของบุคคลนั้น ถ้ามี การแสดงเจตนาที่ไม่ตรงกับเจตนาที่แท้จริงที่อยู่ภายในใจ นิติกรรมจะไม่มีผลใดๆตามกฎหมายของ ฝรั่งเศสเพราะขาดองค์ประกอบที่ส าคัญในการก่อให้เกิดนิติกรรมสัญญาเพราะขาดไปซึ่งเจตนา แม้ ตามความเป็นจริงเจตนาที่อยู่ภายในใจนั้นต้องมีการแสดงออกมาภายนอก แต่ถ้าการแสดงออก ภายนอกนั้นไม่สอดคล้องกับเจตนาที่แท้จริง ก็ไม่ควรจะมีคุณค่าเป็นการแสดงเจตนาและบางกรณีที่ กฎหมายให้ความส าคัญต่อการแสดงเจตนาที่ไม่สอดคล้องกับเจตนาที่แท้จริงนั้นก็เป็นเรื่องของ ข้อยกเว้น33

การแสดงเจตนานั้นต้องมีการแสดงออกอย่างชัดแจ้งต่อวัตถุประสงค์แห่งสัญญาที่จะ เกิดขึ้นตามหลักการของกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส ซึ่งค าเสนอที่ไม่ได้ระบุเวลาไม่สามารถเพิกถอนได้

32 French Civil Code Article 1109 “ There is no valid consent,where the consent was given only by error,or where it was extorted by duress or abused by deception”33 Bianca C.M.,Diritto Civile :ll Contratto, p.18-20

จนกว่าจะก าหนดระยะเวลาอันสมควร ซึ่งจะท าให้คู่สัญญาสามารถพิจารณาการให้ความยินยอมต่อ สัญญานั้นได้ ความตกลงยินยอมคือรากฐานที่ส าคัญของสัญญาในกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส

จากมาตรา 1369-4 “หากเป็นการให้ค าเสนอโดยรูปแบบของอิเล็กทรอนิกส์ ผู้ให้ค า เสนอก็ต้องผูกพันโดยค าเสนอนั้นตราบใดเท่าที่ยังเข้าถึงได้”

มาตรา 1369-4 ของกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส คือตัวอย่างของการออกมารองรับในเรื่อง ของค าเสนอที่ใช้วิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ และการที่ผู้ให้ค าเสนอยังต้องผูกพันกับค าเสนอที่ตนนั้นได้ ใ ห้ ไ ป แ ล ะ ค า เ ส น อ ที่ ใ ห้ ไ ป จ ะ ต้ อ ง ผู ก พั น จ น ก ว่ า จ ะ ห ม ด ร ะ ย ะ เ ว ล า ( Civ. 3,May7,2008,JCP.2008.I.179)

ศาลฝรั่งเศสนั้นได้ใช้หลักการคัดออก (Knock Out Rule) มากกว่าศาลเยอรมันที่ เคร่งครัดในเรื่องของ ค าเสนอต้องถูกต้อตรงกันจึงจะเกิดสัญญามากกว่าศาลฝรั่งเศส ศาลฝรั่งเศสนั้น ใช้หลักการคัดออก (Knock Out Rule) แม้แต่ตอนที่ไม่ใช้หลักการป้องกัน (Defensive Clause) คือ ข้อก าหนดเงื่อนไขที่ออกไปในแนวทางป้องกันเช่น การระบุว่าสัญญานั้นจะตกอยู่ภายใต้เงื่อนไขของ คู่สัญญาเท่านั้นหรือปฏิเสธเงื่อนไขของคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งอย่างชัดแจ้ง ศาลฝรั่งเศสมองว่าการใช้ สัญญามาตรฐานนั้นเพียงพอแล้วว่าคู่สัญญานั้นยืนยันการปรับใช้เงื่อนไขและข้อก าหนดของพวกเขา และปฏิเสธเงื่อนไขของคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่ง การปรับใช้หลักการ Knock Out Rule ในฝรั่งเศสไม่ใช่ ปัญหาที่ใหญ่เพราะนักวาการเกือบทั้งหมดของฝรั่งเศสได้สนับสนุนแนวทางการพิจารณาของศาล ฝรั่งเศสนั้น แต่ศาลสูงของฝรั่งเศสเองนั้นได้มีความเห็นต่างจากหลักการนี้ในสองคดี

คดีแรก ศาลพิจารณาว่าสัญญานั้นสมบูรณ์ภายใต้เงื่อนไขของผู้ซื้อ ผู้ขายได้ให้ค าเสนอ ภายใต้สัญญามาตรฐานของผู้ขาย ซึ่งมีอักษรตัวหนาและขีดอยู่ในช่องตัวเลือก ศาลที่เป็นตัวเลือกแรก นั้นต้องเป็นแหล่งที่อยู่ของผู้ขาย ผู้ซื้อได้ยอมรับค าเสนอที่อ้างถึงสัญญามาตรฐานของเขาเอง ที่มี เงื่อนไขแตกต่างไปจากช่องตัวเลือกนั้นและที่พบบนด้านหลังของค าสนองเป็นตัวอักษรเล็ก ศาลสูง ฝรั่งเศสมองว่าเงื่อนไขตัวเลือกสองช่องนั้นไม่สามารถปรับเข้าหากันได้และภายใต้ทฤษฎีประเพณีนิยม ข้อที่ขัดกันจะต้องคัดกันออก Knock Out กันออกไป ถึงอย่างไรก็ตามศาลเห็นว่า เงื่อนไขช่องให้เลือก ของผู้ขายกลายมาเป็นส่วนหนึ่งของสัญญาเพราะเขียนด้วยตัวหนาและตัวซึ่งขัดแย้งกับตัวเลือกของผู้ ซื้อที่อยู่ในเลือกที่เขียนด้วยตัวอักษรเล็ก

ในคดีที่สอง ศาลสูงฝรั่งเศส ได้ปรากฏว่ามีการปรับใช้หลักการยิงครั้งสุดท้าย (Last Shot Rule) ซึ่งในกรณีนั้นผู้ขายได้มีค าเสนอภายใต้สัญญามาตรฐานของผู้ขาย ซึ่งได้มีเงื่อนไขต่างๆ หนึ่งในนั้นคือ เรื่องเงื่อนไขในการคงกรรมสิทธิ์ต่อผู้ขายหลังจากการขนส่ง ผู้ซื้อได้ยอมรับค าเสนอนั้นที่ กล่าวอ้างถึงเงื่อนไขตามสัญญามาตรฐานของผู้ซื้อเอง ที่ซึ่งระบุไว้อย่างชัดแจ้งว่าปฏิเสธเงื่อนไขที่คง กรรมสิทธิ์ของผู้ขายไว้ ศาลสูงได้มีความเห็นว่าเงื่อนไขที่ให้คงสภาพกรรมสิทธิ์ในสัญญามาตรฐานของ ผู้ซื้อนั้นไม่เป็นส่วนหนึ่งของสัญญา เป็นที่สังเกตได้ว่า ถึงอย่างไรก็ตามความเห็นของศาลนั้น ไม่ได้มี การอ้างถึงหลักการคัดออก Knock Out Rule ตามธรรมเนียมนิยม ที่ซึ่งจะน าไปสู่ผลอย่างเดียวกัน นั่นเอง แทนที่ศาลได้พิจารณาว่า เงื่อนไขของผู้ซื้อที่ปฏิเสธเงื่อนไขที่คงสภาพกรรมสิทธิ์มีผลใช้บังคับ เพราะว่ามันน ามาสู่ความรับรู้ของผู้ขาย ซึ่งนั่นส่งผลเป็นการส่งสัญญามาตรฐานครั้งสุดท้าย การ พิจารณานั้นความจริงคือการปรับตามหลักการยิงครั้งสุดท้าย ถึงอย่างไรก็ตามนอกจากข้อยกเว้นใน สองคดีนี้ กฎเกณฑ์ทั่วไปที่น ามาปรับใช้ในศาลฝรั่งเศสในกรณีสงครามแบบฟอร์ม(Battle of The Forms) คือหลักการคัดออก(Knock Out Rule)

3.2.3 หลักเกณฑ์ตามกฎหมายของประเทศอังกฤษ

กฎหมายอังกฤษมีพัฒนาการมาจากระบบของศาลหลวง ที่หากดูจากการ พัฒนาการ ทางด้านการเมืองการปกครอง คือการพยายามท าให้กฎหมายมีแนวทางอันหนึ่งอัน เดียวกัน จากการที่มีกรณีที่ข้อเท็จจริงแห่งคดีอย่างเดียวกันแต่แต่ละชนเผ่าหรือแคว้นกลับตัดสิน ต่างกัน แต่ละเขตแคว้นมีแนวทางการตัดสินเป็นของตนเอง จึงมีแนวคิดริเริ่มในการพยายามท าให้ค า พิพากษาเป็นทางเดียวกัน การท าให้มีข้อกฎหมายและแนวทางการตัดสินที่บังคับได้เป็นอันหนึ่งอัน เดียวกันท าให้คนทั่วไปได้รับความเป็นธรรมมากขึ้นระบบกฎหมายของอังกฤษนั้นเริ่มมาจากแนวคิด เรื่องของการปกป้องอ านาจของกษัตริย์และเกี่ยวข้องสัมพันธ์กับดินแดนที่มีอ านาจบังคับใช้ และการ พัฒนาทางกฎหมายนั้นมีการคาบเกี่ยวกับเรื่องของอิทธิพลของการพิสูจน์ความผิดในเรื่องของดินแดน และการสาบานตนตามแนวคิดของศาสนาด้วย จึงมีหลักการเช่นว่า การสาบานตนว่าที่กล่าวเป็นความ จริง อันเป็นขั้นตอนที่มีอยู่ว่าค าให้การในชั้นศาลนั้นเป็นความจริงจึงจะท าการพิสูจน์ข้อเท็จจริงที่ เกิดขึ้นในชั้นศาลได้นั่นเอง ค ากล่าววาจาของบุคคลจึงเป็นเรื่องส าคัญในการพิจารณาของศาลในการ พิจารณาตัดสินข้อเท็จจริงแห่งคดี

แหล่งที่มาของกฎหมายนั้นมีอยู่สามอย่าง แต่ก็ไม่นับว่าแยกขาดจากกันเสียทีเดียวคือ 1)

หลักเกณฑ์ที่ออกจากฝ่ายนิติบัญญัติในรูปแบบของประมวลกฎหมายกฎหมาย 2) จากแนวทางค า พิพากษาของศาล ซึ่งเป็นวิธีที่ประเทศอังกฤษนิยมใช้ 3) จากต าราและแนวทางความคิดเห็นของนัก

กฎหมาย34 ได้แก่กฎหมายโรมันในช่วงที่จักรวรรดิโรมันนั้นยังคงมีความรุ่งเรืองอยู่ จะเห็นได้ว่าหาก ต้องการหาหลักกฎหมายนั้นต้องพิจารณาในแง่มุมทางประวัติศาสตร์ว่ากฎหมายนั้นมีที่มาจากรากฐาน แนวความคิดแบบใด จึงจะสามารถท าความเข้าใจเหตุผลทางกฎหมายที่ท าให้ต้องออกกฎหมายข้อนั้น มาบังคับใช้และจึงจะสามารถแก้ไขปรับปรุงกฎหมายนั้นได้หากสถานการณ์และสภาพของสังคมนั้น เปลี่ยนไปด้วย และแม้ในมีประมวลตัวบทกฎหมาย แต่บ่อยครั้งได้มีการใช้แนวทางค าวินิจฉัยของผู้ พิพากษาและความเห็นของศาสตราจารย์ทางกฎหมายที่มีชื่อเสียงมาใช้แก้ปัญหาในการตีความทาง กฎหมาย ดังนั้นค าพิพากษาและความเห็นของนักกฎหมายจึงเป็นเรื่องส าคัญหากต้องการศึกษา หลักการและเหตุผลทางกฎหมายของระบบคอมมอนลอว์ของประเทศอังกฤษ John Vaguhan (ผู้ พิพากษาหัวหน้าศาลคอมมอนพลีส์ 1668-1674) ได้ชี้ให้เห็นถึงความจ าเป้นของการแบ่งแยกระหว่าง ส่วนที่เป็นเหตุผลแห่งค าวินิจฉัยคดีของศาลซึ่งเป็นส่วนส าคัญของค าพิพากษา (ratio descidendi) กับส่วนที่มิใช่เหตุผลแห่งค าวินิจฉัย(obiter dictum) ซึ่งเป็นหลักการที่ท าให้เราต้องพิจารณาให้ดีว่า ส่วนใดของค าพิพากษานั้นเป็นเหตุผลแห่งค าวินิจฉัยและส่วนใดที่ไม่ใช่เหตุผลแห่งค าวินิจฉัย จึงจะ สามารถท าความเข้าใจและแยกแยะว่าส่วนใดเป็นเหตุผลแห่งค าวินิจฉัยและส่วนใดไม่ใช่เหตุผลแห่งค า วินิจฉัยจากระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ของประเทศอังกฤษได้หากต้องการที่จะหาเหตุผลในค า วินิจฉัยนั้น และเหตุผลและหลักเกณฑ์ที่จะน ามาพิจารณา โดยส่วนที่มิใช่เหตุผลแห่งค าวินิจฉัย ไม่ได้มี ผลให้ศาลล่างต้องปฏิบัติตามแนวทางที่ศาลสูงก าหนดมา แต่สามารถเป็นที่จูงใจได้ และหากไม่เห็น ด้วยในการพิพากษาคดีที่มีมาภายหลัง ก็สามารถอ้างข้อแตกต่างได้ (Doistinguishing) เป็นการแยก พิจารณาข้อเท็จจริงและองค์ประกอบต่างๆของคดีหลังว่ามีความแตกต่างกันจากคดีที่มีค าพิพากษามา ก่อนหน้านั้น เราจึงต้องมีการพิจารณาค าพิพากษาว่ามีความแตกต่างกับคดีอื่นและเหตุผลทาง กฎหมายนั้นมีข้อแตกต่างไปจากเดิมหรือไม่ด้วย

(ก) ค ำเสนอ (Offer)

สิ่งที่จะเป็นค าเสนอได้นั้นต้องให้แน่ใจได้ถึงขั้นที่แน่ชัดว่าผู้ให้ถ้อยค าหรือผู้ แสดงเจตนานั้นพร้อมที่จะผูกพันตามสิ่งที่ตนแสดงออกไป (obligate) หากไม่ถึงขั้นตอนที่ผูกพันนั้น ก็

34 สุนัย มโนมัยอุดม, ระบบกฎหมายอังกฤษ, (กรุงเทพมหานคร:บริษัท ประยูรวงศ์ จ ากัด, 2532), น. 219

ยังไม่อาจนับได้ว่าเป็นค าเสนอ แต่อาจมีฐานะเป็นเพียงแค่ค าเชิญชวน (invitation to treat) ค าเสนอ นั้นอาจจะสามารถเสนอต่อบุคคลใดบุคคลหนึ่งโดยเฉพาะหรือต่อสาธารณชนทั่วไปก็สามารถที่จะ กระท าได้ ในคดี Carlill v.Carbolic Smoke Ball Co.35 โดยบริษัทผลิตยาแก้หวัดได้โฆษณาใน หนังสือพิมพ์ว่าจะให้รางวัล 100 ปอนด์แก่ผู้ที่ซื้อยาแก้หวัดไปทานแล้ว ยังเป็นหวัดอยู่ตามระยะเวลาที่ ระบุไว้ในโฆษณา โดยบริษัทได้มีการน าเงินจ านวน 1000 ปอนด์ไปฝากไว้ที่ธนาคารเพื่อกันเป็นเงินที่ จะจ่ายตามที่โฆษณาลงหนังสือพิมพ์แล้ว ศาลจึงตัดสินว่าค าโฆษราดังกล่าวเป็นค าเสนอแล้ว เพราะ ข้อเท็จจริงที่ บริษัทได้น าเงิน 1000 ปอนด์ไปฝากไว้ที่ธนาคารนั้นได้แสดงถึงความพร้อมที่จะผูกพัน ตามที่แสดงเจตนาออกไปและผู้รับค าเสนออาจเป็นบุคคลทั่วไปก็ได้

หากพิจารณาจากสื่อคือหนังสือพิมพ์ในกรณีนี้ คือการส่งข้อความโฆษณาไปตาม หนังสือพิมพ์เพื่อให้คนสามารถเข้าถึงข้อความที่เสนอนั้น คือ หากไม่หายตามก าหนดเวลาก็จะคืนเงิน ให้แก่ทุกคนที่อ่านหนังสือพิมพ์นั้นได้รับรู้ข้อความนั้นและได้มีการกระท าที่รับประกันในการปฏิบัติ การณ์ตามที่ประกาศคือมีการฝากเงินไว้ที่ธนาคารจริง หากมีคนไม่หายก็สามารถพร้อมที่จะจ่ายตามที่ ตนประกาศไว้ในหนังสือพิมพ์ได้จริง จึงเป็นการพิจารณาว่าสามารถท าได้จริงตามที่ประกาศไว้จึงได้ กลายเป็นค าเสนอต่อบุคคลทั่วไป

(ข) ค ำสนอง (Acceptance)

ค าสนองต้องตรงกับค าเสนอทุกประการ(unqualified) มิฉะนั้นจะต้องถือว่า เป็นค าเสนอขึ้นมาใหม่ ในกรณีนี้กฎหมาย ของ Civil Law ก็มีการก าหนดไว้เช่นเดียวกัน แต่กฎหมาย ของประเทศอังกฤษเป็นแนวทางของกฎหมาย คอมมอนลอว์ที่ได้มีการวางแนวทางไว้ตามค าพิพากษา ของศาล

ค าเสนอขึ้นมาใหม่นั้น (counter-offer)มีผลท าให้ค าเสนอเดิมนั้นตกไป แต่ การสอบถามหลังจากที่ได้ค าเสนอไปแล้วไม่ถือว่าเป็นค าเสนอขึ้นมาใหม่ เช่นเดียวกับค าเสนอ ค า สนองต้องแสดงความพร้อมที่จะเข้าผูกพันตามสัญญา หากมีข้อความในลักษณะระบุว่า “subject to contract”ศาลมักจะตีความว่ายังไม่เป็นค าสนอง เช่นเดียวกับประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของ ประเทศไทย ลักษณะ ๒ การเกิดของสัญญา มาตรา 366 วรรคสอง บัญญัติไว้ว่า ถ้าได้ตกลงกันว่า

35 [1892] 2 Q.B. 484

สัญญาอันมุ่งจะท านั้นจะต้องท าเป็นหนังสือไซร้ เมื่อกรณีเป็นที่สงสัย ท่านนับว่ายังมิได้มีสัญญาต่อกัน จนกว่าจะได้ท าขึ้นเป็นหนังสือ”

ในกฎหมายอังกฤษ ค าสนองจะต้องมี “สื่อค าสนอง” (Communication of Acceptance) ไปยังผู้เสนอ การเงียบจึงไม่ถือว่าเป็นการสื่อค าสนองอย่างที่การกล่าวถึงการสื่อสาร ของการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ที่ต้องมีการสื่อไปคู่สัญญาที่อยู่ห่างกันโดยระยะทาง มีหลักการ ดังนี้การสื่อค าสนองในกรณีคู่สัญญาอยู่เฉพาะหน้า (Interpraesentes)หรือสามารถโต้ตอบกันได้อย่าง ทันทีทันใด(Instantaneous communication) เช่นการสื่อสารกันทางเทเล็กซ์(Telex)ที่เคยมีค า พิพากษาเป็นบรรทัดฐานไว้ ซึ่งประเทศไทยก็เคยมีค าพิพากษาในคดี ที่สื่อสารกันโดยอุปกรณ์เช่นนี้ เช่นกัน แต่ค าพิพากษาใส่ใจกับการเป็นลายลักษณ์อักษรของสัญญา สัญญาจึงไม่เกิดขึ้นตามหลักที่วาง ไว้แต่เดิมของกฎหมายไทยซึ่งตอนหลังก็ได้มีการแก้ไขกฎหมายให้สามารถตีความการเกิดของสัญญา ได้กว้างขึ้นกว่าเดิม

ซึ่งเราก็อาจคิดว่าคู่สัญญาในการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศอาจจะติดต่อกันได้ทันที ด้วยเครื่องมือสื่อสารในยุคปัจจุบัน ที่มีความรวดเร็วในการติดต่อมาก แต่ในความเป็นจริงนั้น มีสิ่งที่ เรียกว่าความต่างของช่วงเวลา ที่สถานประกอบกิจการของทั้งสองที่มีโซนช่วงเวลาแตกต่างกัน การ ติดต่อสื่อสารอาจจะไม่สามารถติดต่อกันได้ในทันที เช่น เกินเวลาเปิดท าการแล้ว จึงไม่มีใครอยู่ที่ สถานประกอบกิจการ เวลาตอนเช้าที่เป็นเวลาเปิดท าการของที่หนึ่ง อาจจะเป็นเวลากลางดึกที่ผิดท า การแล้วของสถานประกอบกิจการที่อยู่อีกประเทศหนึ่ง ในอังกฤษยังไม่มีค าพิพากษากรณีเช่นนี้ไว้ โดยตรงแต่มี dicta ของ Lordberforce ในคดี Brinkkibon v. Stahag Stahl und Stahwrenhandelsgesellschaft MBH36 ซึ่ง dicta นั้นเป็นกรณีที่ไม่เกี่ยวกับค าพิพากษาในคดี นั้นโดยตรง อาจกล่าวเป็นเชิงเปรียบเทียบแสดงความคิดเห็น หรือภาษาพาไปก็ได้ ในกรณีที่ค าเสนอ และค าสนองไม่ตรงกันนั้น ปัญหาอาจเกิดขึ้นไม่มากหากต่างฝ่ายได้มีการรู้ว่าฝ่ายตนนั้นต้องการอะไร จากการเสนอและสนองนั้น และรู้ว่าสิ่งที่ต่างไปจากข้อเสนอของตนได้กลายมาเป็นค าเสนอขึ้นมาใหม่ (counter-offer) แต่ยังสามารถมีการสืบย้อนกลับไปได้ในเรื่องค าเสนอและค าสนองที่ส่งกันไปมานั้น ว่าฝ่ายใดเป็นผู้ที่ได้ท าค าเสนอเป็นอันสุดท้ายและฝ่ายใดเป็นฝ่ายที่สนองรับค าเสนอนั้นเป็นครั้งสุดท้าย

36 [1982] 1 All E.R. 293,[1983] 1 A.C. 34

ฝ่ายที่รับค าเสนอนั้นก็จะเป็นฝ่ายที่รับเอาข้อตกลงตามสัญญาของฝ่ายท าค าเสนอครั้งสุดท้ายนั่นเอง การสืบสาวย้อนกลับไปทีละขั้นตอนเช่นนี้เรียกกันว่า หลักการยิงครั้งสุดท้าย (last shot) หมายถึงการ ที่สัญญาจะเกิดขึ้นตามข้อสัญญาของฝ่ายที่ท าค าเสนอครั้งสุดท้ายที่มีการสนองรับโดยอีกฝ่ายหนึ่ง

Hyde v. Wrench[1840] “ The Defendant offered to sell … and if that had been at once unconditionally accepted,there would undoubtly have been a perfect binding contract” 49 Eng. Rep. 132

กรณีนี้เป็นเรื่องของการที่ตอนแรกเสนอราคาที่ดิน 1,000 ปอนด์ แต่คู่สัญญาอีกฝ่าย เสนอกับว่า 950 ปอนด์ ซึ่งผู้เสนอไม่ยอมในกาลต่อมาคู่สัญญาอีกฝ่ายพยายามที่จะเอาตามค าเสนอที่ มีอยู่เดิม กรณีนี้สัญญาไม่เกิดขึ้นเพราะค าสนองนั้นกลายเป็นค าเสนอขึ้นมาใหม่ ท าลายค าเสนอแต่ เดิมในราคา 1,000 ปอนด์ไป ซึ่งก็มีการให้เหตุผลว่าถ้ามีการยอมรับแบบไม่มีเงื่อนไขแล้วสัญญาก็คง เป็นสัญญาที่สมบูรณ์มีผลผูกพันคู่สัญญาไปแล้ว แต่เนื่องจากมีการสร้างเงื่อนไขขึ้นมาใหม่ ค าเสนอเดิม คือ 1,000 ปอนด์ก็เลยต้องสิ้นผลไป “There was no contract,where the counter offer is made this destroys the original offer so that it is no longer open to the offeree to accept”37 สามารถแปลได้ว่า ”ไม่มีสัญญาเกิดขึ้นหากค าเสนอขึ้นมาใหม่นั้นแทนที่ค าเสนอเดิมดังนั้นจึง ไม่มีโอกาสที่เปิดขึ้นเพื่อให้ผู้ท าค าสนองท าการยอมรับ”

Butler Machine Tool Co., Ltd. v. Ex-Cell-O Corp. (England) คดีนี้เป็นเรื่องของ การที่เกี่ยวกับเครื่องมือที่โจทก์เสนอขายให้กับจ าเลย ค าเสนอนั้นอยู่บนสัญญามาตรฐานที่อนุญาตให้ ผู้ขายได้จนกระทั่งถึงวันที่ส่ง และมันยังท าให้เงื่อนไขข้อนี้มีผลเหนือกว่าเงื่อนไขหรือข้อก าหนดอย่าง อื่นในค าสั่งซื้อสินค้าของผู้ซื้อ จ าเลยในยอมรับข้อเสนอโดยสัญญามาตรฐานของพวกเขาเอง ซึ่งไม่ได้มี ข้อก าหนดเกี่ยวกับการเพิ่มราคาสินค้านั้นไว้ แบบของผู้ซื้อได้ฉีกออกไปส่วนหนึ่ง ที่สมบูรณ์โดยผู้ขายที่ ระบุว่า “เรายอมรับค าสั่งซื้อ ตามเงื่อนไขและข้อก าหนดดังต่อไปนี้” โจทก์ได้เซ็นและคืนเอกสารให้กับ จ าเลย และเครื่องจักรนั้นก็ได้ถูกสร้างขึ้นมา แต่ก่อนที่จ าท าการส่ง ผู้ขายได้ยกข้อต่อสู้ในเรื่องของ ข้อก าหนดเรื่องราคาขึ้นมา ซึ่งผู้ซื้อก็ได้ต่อสู้ อ้างว่าสัญญาได้มีผลสมบูรณ์ตามสัญญาของผู้ซื้อ ซึ่งศาลก็

37 xxxx://xxx.x-xxxxxxxxxxxx.xx.xx/Xxxx-x-Xxxxxx.xxx, สืบค้นเมื่อวันที่ 28

ตุลาคม 2559.

ได้ตัดสินเป็นเอกฉันท์ค าสนองนั้นได้รับการยอมรับจากผู้ซื้อ ซึ่ง Lord Denning ได้ยอมรับในคดีนี้แต่ ได้ชี้ว่า ในข้อก าหนดของสัญญาหลายเรื่อง คดีนี้ได้ล้าสมัยไปแล้ว ซึ่ง Lord Denning ได้เสนอว่าให้ แก้ไขปัญหาในเรื่องของสัญญา ในเรื่องของรูปแบบของสัญญาออกจากส่วนของเนื้อหาของสัญญา ใน เรื่องของการเกิดของสัญญา (Formation of Contract)นั้น Lord Denning ให้ความเห็นว่า “To look at all the documents passing between the parties- and glean form them,or form conduct of the parties,whether they have reached agreement on all material points- even though there maybe differences between the forms and conditions printed on the back of them...”38ซึ่งได้มีข้อสรุปว่า “ [a]pplying this guide, it will be found that in most cases when there is a 'battle of forms,' there is a contract as soon as the last of the forms is sent and received without objection being taken to it”

“ เมื่อพิจารณาจากเอกสารที่ส่งไปมาระหว่างคู่สัญญาและพิจารณาจากเอกสารนั้น,การ ปฏิบัติของคู่สัญญา ,ไม่ว่าพวกเขาจะสามารถมีข้อตกลงบนเนื้อหาส าคัญแต่ละข้อ ถึงแม้ว่าจะมีข้อ แตกต่างในแบบและเงื่อนไขพิมพ์อยู่ด้านหลังของสัญญา ..การปรับใช้แนวทางนี้,จะพบว่าในกรณีส่วน ใหญ่เมื่อมี “การต่อสู้ของแบบของสัญญา” ก็มีสัญญาเกิดขึ้นเมื่อแบบของสัญญาสุดท้ายได้ถูกส่งไป และได้รับโดยไม่ได้มีการตอบปฏิเสธ”

จากแนวคิดนี้คือพิจารณาได้ว่าเป็นหลักการของ การยิงครั้งสุดท้าย (Last Shot Rule) ที่ Lord Denning ได้วางหลักการไว้นั่นเอง และในส่วนปัญหาอย่างที่สองคือเนื้อหาของสัญญา Lord Denning เห็นว่าขึ้นอยู่กับกรณีที่อาจะมีการควบคุมโดยแบบสุดท้ายมแบบแรกที่ส่งมา, แบบในส่วนที่ ตรงกันและในส่วนที่ไม่ตรงกันนั้นปรับใช้แบบสมเหตุสมผล และได้ชี้ให้เห็นว่าแบบสุดท้ายที่ส่งมาจะมี ผลถ้ามีการยอมรับ,โดยชัดแจ้งหรือปริยายจากการปฏิบัติ ว่าเงื่อนไขของแบบแรกนั้นจะมีผลเหนือกว่า แบบอื่น ถ้าการยอมรับนั้นมีความแตกต่างในเนื้อหาสาระส าคัญที่ส่งผลกระทบต่อราคา,และเงื่อนไข ของทั้งสองแบบจะครอบคลุมถึงถ้าและเพียงเท่าที่เงื่อนไขของทั้งสองแบบนั้นจะสามารถเข้ากันได้

38 Butler Machine Tool Co., Ltd. v. Ex-Cell-O Co. (England) Ltd., 1 W.L.R.

403 (1979).

3.3 หลักเกณฑ์เกี่ยวกับเรื่องแบบของสัญญาและการมีหลักฐานเป็นหนังสือตามกฎหมาย ต่างประเทศ

หลักฐานเป็นหนังสือนั้นคือส่วนที่เกี่ยวข้องกับการชั่งน้ าหนักพยานหลักฐานที่เป็นส่วน ส าคัญในการประกอบกระบวนพิจารณาในคดีแพ่งและบางครั้งยังเป็นเรื่องของการมีสิทธิในการฟ้อง คดีนั้นด้วย หลักฐานการเป็นหนังสือจึงเป็นเรื่องส าคัญที่ควรน ามาพิจาณาในเรื่องของปัญหาการเกิด ของสัญญาในสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ แนวทางของกฎหมายในเรื่องหลักฐานการเป็น หนังสือของแต่ละประเทศนั้นเป็นเรื่องที่ควรน ามาพิจารณาเปรียบเทียบกันเพื่อหาแนวทางที่สามารถ ก่อให้เกิดประโยชน์มากที่สุด

3.3.1 หลักเกณฑ์ตามกฎหมายของประเทศเยอรมัน

ประเทศเยอรมันนั้น สัญญาซื้อขายโดยทั่วไปไม่จ าต้องมีหลักฐานเป็นหนังสือ แต่ ส าหรับสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศจะต้องมีหลักฐานเป็นหนังสือ รวมทั้งการแก้ไข เปลี่ยนแปลงสัญญาการซื้อขายระหว่างประเทศนั้นด้วย39

แบบของสัญญาและการมีหลักฐานเป็นหนังสือตามกฎหมายเยอรมันนั้น กฎหมายเยอรมันนั้นเป็นระบบกฎหมายที่ยึดตามหลักกฎหมายลายลักษณ์อักษร สัญญาเป็นนิติกรรม savingy ตามแนวทางของกฎหมายเยอรมัน ได้มีการแบ่งแยกในเรื่องของหนี้และการส่งมอบเป็นคน ละประเภทกัน อันเป็นลักษณะเฉพาะอย่างหนึ่งของกฎหมายเยอรมัน ในกฎหมายสัญญาของเยอรมัน เว้นแต่กฎหมายจะก าหนดเป็นอย่างอื่น การท าสัญญาด้วยปากเปล่านั้นมีผลสมบูรณ์ตามกฎหมาย แต่ สัญญาบางอย่างต้องมีการเขียนเป็นลายลักษณ์อักษรในกฎหมายเยอรมันสัญญาเหล่านั้นได้แก่

1. The inter vivos Establishment of a Foundation ;

2. Assuming or assigning a mortgage;

3. A lease for more than a year;

4. A promise of an annuity;

5. Guaranty and surety contracts (unless the transaction is a commercial one for the guarantor or surety);

6. A promise to pay or perform which is independent of and unrelated to any other obligation (Schuldversprechen);

39 อภิญญา เลื่อนฉวี, อ้างแล้ว เชิงอรรถที่ 7, น.11.

7. Acknowledge of a debt (Schuldanerkenntis) ซึ่งในกรณีนี้เรามาพิจารณาในส่วนที่เกี่ยวข้องกับสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ

จากข้อที่ก าหนดให้ต้องมีหลักฐานเป็นหนังสือตามกฎหมายในเรื่องสัญญาของเยอรมัน ที่จะมีผลต่อ การซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ที่จ าเป็นต้องมีหลักฐานเป็นหนังสือ ตามที่เป็นข้อยกเว้นมา หนังสือ ยอมรับสภาพหนี้( Schuldanerkenntis)ก็เป็นหลักฐานที่ต้องมีการเขียนเป็นลายลักษณ์อักษร และ สัญญาว่าจะช าระหรือปฏิบัติตามซึ่งแยกต่างหากจากหนี้อื่น( Schuldversprechen) โดยหลักการแล้ว การพิจารณาพิพากษาคดีในศาลเยอรมันนั้น ได้มีการแบ่งเป็นทั้งกฎหมายสารบัญญัติ (German Civil Code)และกฎหมายสบัญญัติ (German Civil Procedure Code) กล่าวคือมีทั้งเนื้อหาสาระในส่วนที่ เป็นเนื้อหาของกฎหมายและกระบวนการในการพิจารณาคดี และโดยระบบนั้นศาลไม่ผูกมัดกับค า พิพากษาที่ได้เคยตัดสินมาก่อน แม้แต่ค าพิพากษาของศาลสูงก็ตาม แต่ตามหลักปฏิบัติแล้วศาลล่างจะ พิจารณาไปในแนวทางการพิพากษาของศาลสูง ในตามหลักการเรื่องการพิจารณาคดีแพ่งนั้น เยอรมัน ไม่มีการเข้าไปในการพิสูจน์เองแต่เป็นหน้าที่ของคู่ความที่ต้องหาหลักฐานมาพิสูจน์ หลักฐานมาพิสูจน์ นั้นก็เช่น เอกสารพยานหลักฐาน (Documentary Evidence) ,พยานบุคคล ( Witness Testimonies)และพยานผู้เชี่ยวชาญ (Expert opinions) จะเห็นได้ว่าพยานหลักฐานเป็นหนังสือหรือ เอกสารนั้น เป็นแค่หนึ่งในหลายวิธีการที่จะน าคดีเข้ามาสืบในการพิจารณาคดีแพ่งของศาลเยอรมัน เรื่องพยานหลักฐานนี้เปรียบได้กับรากฐาน(Cornerstone)ของกฎหมายแพ่งเยอรมันเลยทีเดียว

Principle of Orality & Principle of Written Form40 หลักการเรื่องพยานบอกเล่าและ หลักการเรื่องพยานหลักฐานเป็นหนังสือในกฎหมายแพ่งเยอรมัน กระบวนการในการน าพยานบอก เล่าเข้ามาสู่การพิจารณาคดีในศาล หลักการเรื่องพยานบอกเล่านั้นก าหนดไว้ใน § 128 ZPO ที่ ก าหนดให้ศาลพิจารณาการโต้แย้งที่บอกเล่าโดยปากเปล่า ในบางกรณีคู่สัญญาสามารถก าหนดในการ ใช้หลักฐานเป็นหนังสือแทนการบอกเล่าปากเปล่าได้ § 128 para. 2 ZPO มาตราอื่นที่เกี่ยวข้องกับ ข้อยกเว้นในการใช้พยานบอกเล่าเป็นเงื่อนไขและข้อก าหนดที่ต้องมีการเขียนเป็นลายลักษณ์อักษร §

§251 a, 307 para. 2, 331 para. 3, 331 a ZPO. นอกเหนือจากมาตราที่กล่าวมานี้ถือว่าเป็นการ

40Evidence in Civil Law-German P.16 xxxx://xxxxx.xxx- localis.press/index.php/LexLocalisPress/catalog/download/29/26/109-1,สืบค้นเมื่อวันที่ 28 ตุลาคม 2559.

ผิดวิธีการพิจารณาในการพิจารณาของศาลเยอรมัน กระบวนการพิจารณาของศาลเยอรมันนั้นใช้ผสม กันระหว่างพยานบอกเล่าและพยานหลักฐานเป็นหนังสือ ตามประวัติศาสตร์ทางกฎหมายในเรื่องของ สัญญาของประเทศเยอรมันสามารถกล่าวได้ว่ามีการย้อนไปถึงยุคปฏิวัติอุตสาหกรรมที่การผลิตสินค้า ปริมาณมาก( Mass production)นั้นได้มีบทบาทมากขึ้นในการเปลี่ยนแปลงสังคมที่ท าให้เกิดการ เปลี่ยนแปลงในด้านกฎหมายที่ท าให้เกิดมีการค้าขายมากขึ้น ดังนั้นไม่ใช่เรื่องแปลกหากพิจ ารณา ในทางมุมมองของประวัติศาสตร์ถ้าการที่เทคโนโลยีที่เปลี่ยนไปและความเปลี่ยนแปลงของสังคมจะท า ให้กฎหมายที่ใช้อยู่ต้องเปลี่ยนแปลงตามไปด้วย การที่สังคมเปลี่ยนแปลงการค้าเกิดความแพร่หลาย ท าให้ต้องมีแนวทางของสัญญามาตรฐานที่เกิดขึ้นเพื่อความสะดวกในการท าสัญญาที่ผู้ป ระกอบ กิจการจะพิมพ์สัญญานั้นมาก่อนเพื่อให้คู่สัญญาอีกฝ่ายเข้ามาท าสัญญากับตนเอง จึงมีการก าหนด มาตรฐานทางสัญญาเป็นแบบเดียวกันเพื่อผลประโยชน์และความสะดวกในการประกอบธุรกิจ ถ้าไม่มี แบบมาตรฐานก็แสดงว่าธุรกิจนั้นต้องท าการเจรจาทุกครั้งที่เกิดการท าสัญญาขึ้น เนื่องจาก ความที่ เยอรมันนั้นเป็นประเทศที่ใช้หลักการกฎหมายลายลักษณ์อักษร ความส าคัญของ BGB จึงมีมากและ ครอบคลุมไว้อย่างละเอียดแต่ก็มีบางกรณีที่กฎหมายยังมีช่องให้มีการถกเถียงกัน สัญญามารฐานจึง เป็นสิ่งที่เข้ามาเพื่อท าการอุดช่องว่างของการบังคับใช้กฎหมายที่มีลักษณะกฎหมายลายลักษณ์อักษร ของประเทศเยอรมัน สัญญามาตรฐานจะเป็นตัวที่ก าหนดรายละเอียดต่างๆของการท าสัญญานั้น ไม่ ว่าจะเป็นราคา เวลาก าหนดส่ง หน้าที่และขอบเขตความรับผิดเป็นต้น สิ่งเหล่านี้เป็นสิ่งที่สามารถ ก าหนดไว้ได้ในสัญญามาตรฐาน และเป็นสิ่งที่มีผลอย่างมากในประเทศที่ใช้กฎหมายลายลักษณ์อักษร อย่างประเทศเยอรมัน ผู้ที่ท าสัญญามาตรฐานจะเป็นฝ่ายที่ได้เปรียบเนื่องจากเป็นสัญญาที่ก าหนดไว้ ส าเร็จรูปอยู่แล้ว ซึ่งความได้เปรียบจะตกอยู่กับผู้ที่ออกสัญญามาตรฐานเพราะเป็นผู้รู้เนื้อหาและเป็น ฝ่ายที่ร่างและเขียนท าให้ก าหนดความรับผิดที่อาจเกิดขึ้นได้ในสัญญาและสามารถรับรู้ถึงหน้าที่ความ รับผิดและข้อยกเว้นความรับผิดได้ดีกว่าฝ่ายที่เข้ามาท าสัญญาในสัญญาตามมาตรฐานนั้นด้วย

ในสัญญามาตรฐานที่เป็นลายลักษณ์อักษรนั้นจึงเป็นสิ่งส าคัญในการที่หลักฐานที่เป็น ลายลักษณ์อักษรและสัญญาจะเป็นตัวก าหนดรายละเอียดของสัญญาการซื้อขายสินค้าระหว่าง ประเทศที่คู่สัญญากระท าต่อกันและ สัญญามาตรฐานนั้นได้บันมึกไว้อย่างละเอียดถึงหน้าที่และความ รับผิด การช าระราคาต่างๆที่เป็นตัวก าหนดรายละเอียดของสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศที่ คู่สัญญามีหน้าที่ต้องกระท าต่อกัน จึงเป็นพยานหลักฐานส าคัญในกระบวนการพิจารณาทั้งการ

ฟ้องร้องต่อศาลและการที่จะเอาหลักฐานนั้นมาพิจารณาในคดี ว่ามีความน่าเชื่อถือมากเพียงใดเพื่อ ก าหนดฝ่ายที่ต้องรับผิดตามสัญญาซื้อขายที่ได้กระท าต่อกันไว้ ถ้ามีการเขียนตระเตรียมไว้ก่อนที่จะมี การท าสัญญาต้องมีการลงลายมือชื่อในสัญญา ถ้ามีต้นฉบับหลายอัน ก็เป็นการเพียงพอแล้วที่คู่สัญญา แต่ละฝ่ายจะลงลายมือชื่อแทนคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งได้ ในเรื่องของการลงลายมือชื่อ ซึ่งเรื่องนี้หาก น ามาพิจาณาจากมุมมองของเอกสารทางอิเล็กทรอนิกส์ที่อาจจะมีต้นฉบับได้หลายฉบับ ก็สามารถ น ามาเพียงลงลายมือชื่อ ลงแทนก็ได้หรือมีการลงลายมือชื่อครั้งเดียวและสามารถเคลื่อนย้ายข้อมูล ทางอิเล็กทรอนิกส์ลงลายมือชื่อตามสัญญาที่อยู่กันต่างทีก็สามารถที่จะท าได้เพราะเปิดโอกาสให้การ ลงลายมือชื่อแทนกันหากมีเอกสารต้นฉบับหลายฉบับนั้นสามารถกระท าได้ตามหลักการกฎหมายของ ประเทศเยอรมันในเรื่องของสัญญา

[Standard Term of Contract (Allgemeine Geschäftsbedingungen )หรือ AGBs) เงื่อนไขสัญญามาตรฐาน41

เรื่องเงื่อนไขข้อก าหนดของสัญญานั้น ตาม BGB นั้นจะแตกต่างจาก CISG ที่ไม่ได้ ก าหนดเรื่องการรวมเงื่อนไขและข้อก าหนดทั่วไปลงในสัญญา แต่ BGB นั้นสามารถเอาเงื่อนไขและ ข้อก าหนดรวมเข้าไปกับสัญญาได้ถ้าได้อยู่ในความสนใจของคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งและคู่สัญญาอีกฝ่าย หนึ่งมีโอกาสที่จับรู้และยอมรับเงื่อนไขและข้อก าหนดทั่วไปดังกล่าวนั้น การที่จะไม่เอาข้อก าหนดของ CISG มาอยู่ในสัญญาการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศของเยอรมันนั้น การเขียนเพียงแค่ว่า “กฎหมายเยอรมันมีผลบังคับเหนือกว่ากฎหมายอื่น” นั้นยังไม่เพียงพอเพราะกฎหมาย BGB ของ เยอรมันนั้นได้เข้าไปอยู่ในกฎหมายเยอรมันแล้ว แต่ต้องระบุข้อก าหนดเงื่อนไขในสัญญาที่กระท าขึ้น ไปด้วยว่า”กฎหมายเยอรมันเหนือกว่ากฎหมายอื่นและไม่รวมเอาCISGมาบังคับใช้” ลงไปในสัญญาซื้อ

41 Thomas Zerres ,PRINCIPLES OF THE GERMAN LAW ON STANDARD

TERMS OF CONTRACT, สืบค้นวันที่ 8 กพ 2560

,xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xxxxxxx/xxxxx/xxxxxxxxxx/00000/Xxxxxx_Xxxxxxxx_Xxxxx_ of_Contract_Thomas_Zerres.pdf

ขายสินค้าระหว่างประเทศจึงจะสามารถใช้กฎหมายเยอรมันที่ไม่ต้องเอา CISG มาใช้ร่วมกันได้42 เนื่องจากกฎหมายเยอรมันนั้นเป็นแนวทางของสัญญาลายลักษณ์อักษร การระบุไว้ในสัญญาจึงเป็น หลักการส าคัญของกฎหมายเยอรมันที่คู่สัญญาเลือกที่ใช้กฎหมายอื่นนอกจากกฎหมายเยอรมันอย่าง CISG ประกอบด้วยหรือไม่ก็ขึ้นอยู่กับสัญญาที่ตกลงกัน ในความซับซ้อนของกฎหมายการค้าระหว่าง ประเทศที่จะตกลงกันให้เอากฎหมายของประเทศที่เป็นกลางมาใช้บังคับก็สามารถที่จะกระท าได้

3.3.2 หลักเกณฑ์ตามกฎหมายของประเทศฝรั่งเศส

แบบของสัญญาตามกฎหมายฝรั่งเศสนั้นเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษร แต่ใน ประเทศฝรั่งเศสไม่มีการก าหนดแบบของสัญญาซื้อขายสังหาริมทรัพย์ไว้โดยตรง ในตามความหมาย ของสัญญาตามกฎหมายฝรั่งเศส สัญญาคือการตกลงกันของบุคคลสองคนเพื่อให้เกิดความผูกพันตาม กฎหมาย กฎหมายแพ่งฝรั่งเศสได้ก าหนดไว้ตามมาตรา 1101 ของ Civil Code “ A Contract is an agreement by which one or several persons bind themselves ,towards one or several others,to transfer,to do or not to do something”ที่ให้นิยามความหมายของสัญญาตาม กฎหมายฝรั่งเศสเอาไว้ และจากหลักเรื่องส่วนประกอบของสัญญาตามกฎหมายของฝรั่งเศสที่มี องค์ประกอบดังนี้

1. ความตกลงยินยอมของคู่สัญญาที่จะผูกพันตนเอง (The consent of the party who binds himself)

2. ความสามารถของบุคคลในการเข้าท าสัญญา (His capacity to contract)

3. วัตถุแห่งหนี้ที่แน่นอนเป็นวัตถุแห่งการผูกมัด (A certain object forming the matter of the contract)

4. วัตถุประสงค์อันชอบด้วยกฎหมายของนิติสัมพันธ์ทางหนี้ (A lawful cause in the

bond)

42 Dis-applying the CISG provisions, สืบค้นเมื่อวนที่ 10 ก.พ. 2560, xxxxx://xxx.xxx-xxx.xx/xxx/xxxxx-xxxxxxxx-xxxxxxx/xxxxxxxxxxxxx- trade/international-sale-of-goods/

หากผิดองค์ประกอบของสัญญา สัญญาก็จะไม่มีผลหรือมีเบี้ยปรับจากการกระท าผิดนั้นตาม กฎหมายแพ่งของฝรั่งเศส หากจะกล่าวถึงเรื่องแบบของสัญญาในกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส สิ่งส าคัญคือ องค์ประกอบดังกล่าวทั้งในเรื่องของ การผูกพันตนเองของคู่สัญญา,ความสามารถของบุคคล.วัตถุแห่ง หนี้และวัตถุประสงค์โดยชอบด้วยกฎหมาย ความตกลงยินยอมนั้นเป็นหลักการที่ส าคัญตามหลักของ กฎหมายแพ่งฝรั่งเศส แต่การชั่งน้ าหนักพยานหลักฐานว่าพยานหลักฐานแบบใดน่าเชื่อถือกว่านั้นเป็น อีกเรื่องหนึ่งในการพิจารณาคดี ในมาตรา 134143 Civil Code กฎหมายแพ่งของฝรั่งเศสได้ก าหนด เรื่องของพยานหลักฐานที่เป็นลายลักษณ์อักษรเอาไว้ ว่าต้องอาศัยลายลักษณ์อักษรถ้ามีการที่จะสืบให้ เกินกว่าที่ระบุไว้ในสัญญาที่เป็นลายลักษณ์อักษรแล้ว แต่นั่นไม่ได้ใช้ในกฎหมายธุรกิจการค้า (Commercial Law) (Electronic signature Act no 2000-230 adapting the rules of evidence to information technology and related to electronic signatures). และกฎหมาย ที่ก าหนดเกี่ยวกับเรื่องหลักฐานทางอิเล็กทรอนิกส์ของกฎหมายฝรั่งเศส กฎหมายฝรั่งเศสนั้นได้รับใน เรื่องของการมีลายลักษณ์อักษรหรือลายเซ็น แต่ยังคงหลักที่เป็นรากฐานอยู่สามอย่างในเรื่องลาย ลักษณ์อักษร คือ การเกิดขึ้นของสัญญา( Formation of Contract),ตัวคู่สัญญา (identity of party), และความตกลงยินยอม(consent)44

43 Art. 1341 An instrument before notaires or under private signature must be executed in all matters exceeding a sum or value fixed by decree1, even for voluntary deposits, and no proof by witness is allowed against or beyond the contents of instruments, or as to what is alleged to have been said before, at the time of, or after the instruments, although it is a question of a lesser sum or value. All of which without prejudice to what is prescribed in the statutes relating to commerce.

1 D. n° 80-533 of 15 July 1980 : 5 000 F (800 €)

44 Philippe Bazin ,AN OUTLINE OF FRENCH LAW ON DIGITAL EVIDENCE ,

สืบค้นเมื่อวันที่ 25 ตุลาคม 2559,xxxx://xxx-xxxxx.xxx.xx.xx/0000/0/0000-0000-0-XX.xxx สืน

กรณีสงครามแบบฟอร์ม(Battle of the form )ของประเทศฝรั่งเศสนั้น แทบจะมี แนวเดียวกับเยอรมันต่างกันอาจจะเพียงแค่ ศาลฝรั่งเศสใช้ หลักการคัดออก (Knock Out Rule) เมื่อ สัญญาไม่ได้มีข้อก าหนดป้องกัน (defensive clause)ต่างกับเยอรมันที่ต้องมีการบอกกล่าวกันไว้อย่าง ชัดแจ้งในสัญญาที่ได้กระท าขึ้นจึงจะยกขึ้นอ้างได้

3.3.3 หลักเกณฑ์ตามกฎหมายของประเทศอังกฤษ

แบบของสัญญาตามกฎหมายอังกฤษนั้นเป็นกฎหมายตามค าพิพากษาหรือ Common Law ที่ศาลเป็นผู้วางหลักกฎหมายในเรื่องแบบของสัญญาไว้ตามหลักทั่วไป ในสมัยโบราณ ศาลของประเทศอังกฤษ ปกครองโดยขุนนางและผู้ครองแคว้นที่มีแนวทางการตัดสินตามแบบของ ตนเอง จึงมีการพัฒนา ศาลหลวงของกษัตริย์ที่เป็นการวางแนวทางค าพิพากษาให้เป็นไปในแนวทาง เดียวกัน การศึกษากฎหมายตามแบบของประเทศอังกฤษจึงต้องมีแนวทางการดูค าพิพากษาเป็นหลัก ว่า มีแนวทางการวางหลักค าพิพากษาไว้ว่าอย่างไรบ้าง แนวทางการแก้ปัญหาสงครามแบบฟอร์มจึง เป็นเรื่องของการปรับหลักกฎหมายว่าสัญญานั้นเกิดขึ้นหรือไม่และหากสัญญานั้นเกิดขึ้นมาแล้วได้มี เงื่อนไขและข้อก าหนดอย่างไรบ้างอันเป็นเรื่องพื้นฐานของการพิจารณาความขัดแย้งในเรื่องของ สงครามแบบฟอร์ม

ปัญหาที่มักจะเกิดขึ้นในเรื่องของแบบคือ สงครามแบบฟอร์ม (Battle of the Forms) ที่เกิดจากคู่กรณีทั้งสองฝ่ายนั้นใช้แบบฟอร์มของตนเองในการติดต่อซื้อขาย เมื่อข้อสัญญาใน แบบฟอร์มของแต่ละฝ่ายแตกต่างกัน จึงเกิดปัญหาเกิดขึ้นว่าสัญญานั้นได้เกิดขึ้นหรือไม่ เอกสารเป็น หนังสือเป็นเรื่องส าคัญในการที่ลักษณะทางการค้าขายสินค้าระหว่างประเทศมักมีการส่งเอกสาร กลับไปมาหลายฉบับ ที่สามารถกล่าวได้ว่าได้ส่งกันไปมาในเรื่องการเจรจาหลายครั้งระหว่างคู่สัญญา ทั้งสองฝ่าย ซึ่งหลักการแนวความคิดเช่นหลักการยิงครั้งสุดท้ายหรือหลักการคัดออกจะเข้ามามี อิทธิพลในส่วนของการพิจารณาว่าสัญญาได้เกิดขึ้นหรือไม่และด้วยเงื่อนไขข้อก าหนดประการใด พิจารณาความแตกต่างในเรื่องของค าเสนอ ค าสนองที่แตกต่างกันของคู่สัญญาทั้งสองฝ่าย การมี หลักฐานเป็นหนังสือของกฎหมายของประเทศอังกฤษ (Evidence by Writing) ตามกฎหมายของ ประเทศอังกฤษในเรื่องการมีหลักฐานเป็นหนังสือนั้น ได้มีหลักการเรื่องของ “Parol.” ที่ก าหนดเรื่อง ของพยานหลักฐานที่ตกลงกันก่อนหน้าไม่สามารถเอาเข้ามาเป็นพยานหลักฐานได้ถ้าคู่สัญญามีการตก ลงกันเป็นหลักฐานที่เป็นลายลักษณ์อักษรแล้ว ไม่สามารถยึดพยานหลักฐานก่อนหน้าสัญญาลาย ลักษณ์อักษร ขัดกับที่เขียนไว้เป็นลายลักษณ์อักษรได้ แต่หลักกฎหมายนี้ไม่ได้เป็นการตัดว่าไม่

สามารถใช้พยานที่ไม่ได้เป็นลายลักษณ์อักษรเป็นพยานหลักฐาน แต่แนวทางของการที่จะใช้หลักการนี้ ต้องเป็นการตกลงกันเป้นครั้งสุดท้าย ( Final Agreement) ระหว่างคู่สัญญาที่ได้มีการตกลงในเรื่อง ของสัญญา กรณีนี้เป็นเรื่องของแนวทางที่ไม่สามารถสืบพยานไปเป็นอย่างอื่นในการที่ขัดหรือแย้งกับ สัญญาที่เขียนไว้เป็นลายลักษณ์อักษรเท่านั้น(Parol Evidence Rule) การมีพยานหลักฐานเป็น หนังสือจึงมีผลในเรื่องของการสืบพยานที่แตกต่างไปจากข้อความที่ตกลงกัน แต่การสืบพยานจาก อย่างอื่นนอกเหนือจากที่เป็นหลักฐานเป็นหนังสือนั้นยังสามารถสืบพยานได้

จะเห็นได้จากแนวทางนี้ว่าพยานหลักฐานเป็นหนังสือนั้นเป็นสิ่งส าคัญในการ พิจารณาคดีเพราะเกี่ยวพันกับรายละเอียดของสัญญาและบางครั้งมีการกล่าวไปถึงเจตนาที่เกิดขึ้นของ คู่สัญญาที่สามารถดูได้จากเนื้อหาในส่วนที่มีเจรจากันก่อนที่จะท าสัญญาด้วย หลักกฎหมายของ ประเทศอังกฤษนั้นนอกจากจะมีการพิจารณาเรื่องลายลักษณ์อักษรแล้วยังรวมไปถึงเรื่องการกระท า อย่างใดอย่างหนึ่งที่ท าให้เกิดภาระหน้าที่ผูกพันต่อกันระหว่างคู่สัญญาด้วย การแสวงหาแนวทางที่อุด ช่องโหว่และจัดการกับปัญหาที่มีอยู่ของสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศในต่างประเทศ จากการที่ เห็นได้จากแนวทางการซื้อขายสินค้าสินค้าระหว่างประเทศที่ผ่านมานั้น ที่เราควรจะพิจารณาคือการ มองกฎหมายในสภาพที่เป็นจริงของการประกอบธุรกรรมต่างๆที่เกิดขึ้นในการซื้อขายสินค้าระหว่าง ประเทศ

บทที่ 4 หลักกฎหมายไทยและวิเคราะห์ปัญหาเกี่ยวกับการเกิดสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่าง ประเทศตามกฎหมายไทย

4.1 กฎหมายไทยเกี่ยวกับการเกิดสัญญาซื้อขาย

กฎหมายไทยในเรื่องการค้านั้นมีมาตั้งแต่อดีตกาลแล้ว ตามต านานที่มีการบันทึกไว้ว่า ราชอาณาจักรของเรานั้นเป็นเมืองท่าที่สามารถรับสิ่งของหายากจากต่างประเทศมาค้าขาย มีการ จัดเก็บภาษีสินค้าต่างประเทศต่างๆที่ท าให้มีเงินเข้ามาในท้องพระคลังมาจ านวนมาก และได้ของหา ยากที่ประเทศเราไม่มี อันเป็นการแสดงถึงประโยชน์ของการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศมาตั้งแต่ ครั้งโบราณแล้ว และมีการเริ่มท ากฎเกณฑ์การเก็บภาษีและระเบียบประเพณีการค้าเริ่มจากประเพณี การค้าต่างๆในอดีตที่ใช้อยู่กับการค้าขายสินค้าในอดีตของเมืองท่าต่างๆ จนการพัฒนามาถึงกฎหมาย ในรูปแบบที่ใช้กันในรัฐสมัยใหม่ และได้มีการปรับปรุงแก้ไข ให้สอดคล้องกับภาวะปัจจุบันที่มีการ เปลี่ยนแปลงทั้งทางด้านสังคมและเทคโนโลยีที่ใช้ในชีวิตประจ าวัน แต่ในเรื่องบางอย่างยังใช้หลักการ ที่มีมาอยู่แต่เดิมถึงแม้ว่าแนวทางของกฎหมายต่างประเทศที่เราเคยน ามาใช้ในการสร้างประมวล กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของประเทศไทยเองนั้นได้มีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงหลักการบางประการ เพื่อให้สามารถเข้ากับสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศที่มีการเปลี่ยนแปลงไป การที่แม้จะไม่มีการ เปลี่ยนแปลงหลักกฎหมายในเรื่องของพยานหลักฐานเป็นลายลักษณ์อักษรและค าสนองที่แตกต่างไป จากค าเสนอในเรื่องของการเกิดของสัญญา คงเป็นการไม่เหมาะสมหากพิจารณาเปรียบเทียบในเรื่อง ของหลักกฎหมายการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศที่มีการพัฒนาอยู่ตลอดเวลา กฎหมายมีการ เปลี่ยนแปลงตลอดมาตามประวัติศาสตร์ของกฎหมายเพื่อให้สอดคล้องกับสภาพสังคมที่เปลี่ยนแปลง ไป โดยลักษณะของสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศนั้น มีลักษณะที่เป็นระหว่างประเทศจึงควร จะมีแนวทางที่สอดคล้องให้เข้ากับหลักการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศที่ใช้อยู่ในปัจจุบัน การที่จะ ท าความเข้าใจกับแนวความคิดกฎหมายไทยนั้นเราควรที่จะศึกษาในแนวทางของประวัติศาสตร์ของ กฎหมายจึงจะสร้างความเข้าใจได้ว่ากฎหมายนั้นมีแนวคิดหลักการพื้นฐานมาจากอะไรและการจะ แก้ไขเพื่อให้สอดรับกับสภาพทางสังคมที่เปลี่ยนแปลงไปจึงจะสามารถเกิดขึ้นได้อย่างมีประสิทธิภาพ

หลักความไว้เนื้อเชื่อใจ สัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ในสัญญาที่มีลักษณะ

ระหว่างประเทศนั้นต้องเริ่มมาจากการพิจารณาจากกฎหมายภายในของประเทศไทยว่ามีข้อกฎหมาย ที่เกี่ยวข้องกับเรื่องนั้นหรือไม่ ซึ่งกฎหมายที่เกี่ยวข้องนั้นเริ่มมาจากแนวความคิดเรื่องเสรีภาพในการ ท าสัญญาของบุคคลที่กฎหมายของประเทศไทยได้มีการบัญญัติเอาไว้และสิ่งหนึ่งที่ท าให้คนเรา

สามารถท าธุรกิจหรือประกอบการค้าได้คือ “ความไว้เนื้อเชื่อใจ” ที่กฎหมายของประเทศไทย ได้มี หลักในเรื่องของความไว้เนื้อเชื่อใจในการที่ท าให้คู่สัญญาทั้งสองฝ่ายสามารถท าการค้ากันได้ต้องมี ความเชื่อใจระหว่างกันว่าอีกฝ่ายจะปฏิบัติตามหน้าที่ตามสัญญาได้อย่ างครบถ้วน การค้าจึงจะ สามารถเกิดขึ้นได้ ความเชื่อมั่นคือปัจจัยหนึ่งที่ท าให้ผู้ประกอบการพิจารณาร่วมกับ”ความเสี่ยง”ของ การซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศนั้น

หลักสุจริตนั้น เป็นหลักการพื้นฐานของสัญญาตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ของประเทศไทย หลักการนี้สามารถน ามาปรับใช้กับก่อนที่สัญญาจะเกิดขึ้นด้วยเพราะถือว่าแม้สัญญา จะยังไม่เกิด หนี้ตามสัญญาจะยังไม่มี แต่คู่สัญญาก็ต้องมีหน้าที่ต้องปฏิบัติต่อกันแล้วตามหลักสุจริต ตามความเห็นของนักกฎหมายเยอรมัน Jhering45 อาจกล่าวได้ว่าเป็นหนี้งดเว้นการกระท าการคือ ห้ามกระท าการที่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่อีกฝ่ายหนึ่งในขั้นตอนก่อนท าสัญญา ซึ่งเป็นแนวทางที่ เป็นที่นิยมของกลุ่มประเทศที่ใช้กฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษร

4.1.1 การเกิดของสัญญา

กฎหมายไทยได้วางหลักเรื่องค าเสนอและค าสนองไว้ในประมวลกฎหมายแพ่ง และพาณิชย์ แม้ประเทศเราจะใช้ระบบกฎหมาย ซิวิลลอว์( Civil Law) ที่ยึดถือตัวบทกฎหมายแต่ค า พิพากษาของศาลฎีกาก็มีอิทธิพลต่อการตีความกฎหมายที่ใช้อยู่ในระบบกฎหมายของไทย ที่ว่าค า เสนอสนองถูกต้องตรงกันเกิดเป็นสัญญา และหากมีการบอกปัดค าเสนอ ค าสนองที่ให้ไปก็จะ เปลี่ยนเป็นค าเสนอขึ้นมาใหม่ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์. มาตรา 359 ที่ก าหนดให้ค า บอกปัดไม่รับกลายเป็นค าเสนอขึ้นมาใหม่ด้วยในตัว“มาตรา 359 ถ้าค าสนองมาถึงล่วงเวลา ท่านให้ ถือว่าค าสนองนั้นกลายเป็นค าเสนอ ขึ้นใหม่ ค าสนองอันมีข้อความเพิ่มเติม มีข้อจ ากัด หรือมีข้อแก้ไข อย่างอื่นประกอบด้วยนั้น ท่านให้ถือว่าเป็นค าบอกปัดไม่รับ ทั้งเป็นค าเสนอขึ้นใหม่ด้วยในตัว” และใน กฎหมายไทยได้รองรับเรื่องการสื่อสารบุคคลทางโทรศัพท์ไว้ ซึ่งเป็นกรณีที่ให้ใช้แบบเดียวกับการเสนอ

45 Culpa in Contrahendo [Fault in conclusion of contract]ที่Jhering ได้วาง หลักการไว้เพื่อเติมเต็มช่องว่างของกฎหมาย แต่ต่อมาได้มีการแก้ไขในปี 2001 ในเรื่องของกฎหมายที่ เกี่ยวกับหนี้ ตาม §311(2) ที่เกี่ยวเนื่องกับ §§280(1)และ241(2) ของ German Civil Code,Kessler, Friedrich and Fine, Edith, "Culpa in Contrahendo, Bargaining in Good Faith, and Freedom of Contract: A Comparative Study" (1964). Faculty Scholarship Series. Paper 2724.

เฉพาะหน้า กรณีคู่สัญญาอยู่เฉพาะหน้า ( Interpraesentes)หรือสามารถโต้ตอบกันได้อย่าง ทันทีทันใด(Instantaneous communication) ตามมาตรา 356 46

หากพิจารณาแล้วการท าค าเสนอทางโทรศัพท์นี้ เป็นการติดต่อสื่อสาร ที่ผู้ท าค าเสนอ และผู้สนองนั้น สามารถติดต่อสื่อสารกันได้เข้าใจแทบจะในทันที มีการแสดงเจตนาและการพิจารณา กันได้อย่างชัดแจ้ง เทียบได้กับการที่ท าค าเสนอต่อหน้า แทบจะไม่แตกต่างกันในด้านระยะเวลาการที่ ค าเสนอจะไปถึงคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่ง ในลักษณะการท าค าเสนอเช่นว่านั้นเป็นลักษณะที่มีการส่งค า เสนอ แสดงเจตนาของผู้ท าค าเสนอไปยังคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งว่าจะตอบรับหรือปฏิเสธค าเสนอเช่นว่า นั้นได้ในทันที the meeting of the mind คือมีเจตนาเห็นพ้องต้องกัน คือตกลงท าสัญญากันได้ด้วย มีเจตนาเดียวกันที่จะท าให้สัญญาเกิดขึ้นแต่ปัญหาอาจจะมีความซับซ้อนขึ้นหากมีการใช้การรับส่ง ข้อมูลทางอิเล็กทรอนิกส์เช่น จดหมายอิเล็กทรอนิกส์หรืออีเมล์ต่างๆ ที่มีการส่งไปถึงผู้รับจดหมายนั้น ในทันที แต่การตระหนักถึงความหมายของค าเสนอที่ส่งไปในจดหมายอิเล็กทรอนิกส์นั้น อาจจะไม่ใช่ เกิดขึ้นในทันที แต่อาจจะเป็นการรับรู้หลังจากที่ส่งไปช่วงระยะเวลาหนึ่งก็เป็นไปได้ นี่เป็นเรื่องของ การส่งเอกสารที่พัฒนาขึ้นจากเทคโนโลยีด้านการสื่อสารทางอิเล็กทรอนิกส์

ความก้าวหน้าของเทคโนโลยีในเรื่องการสื่อสารที่เปลี่ยนแปลงไปท าให้เกิดความขัดแย้ง ในด้านการตีความที่อาจเกิดขึ้นได้ว่าในลักษณะอย่างนั้นจะมีผลเรื่องค าเสนอไปถึงเมื่อใด เช่น สถานการณ์ที่มีการส่งจดหมายอิเล็กทรอนิกส์ไปในวันนี้ ค าสนองจะไปถึงเมื่อจดหมายอิเล็กทรอนิกส์ ไปถึงโดยทันที หรือ ค าสนองไปถึงเมื่อผู้รับจดหมายอิเล็กทรอนิกส์นั้นได้รับรู้ข้อความในจดหมาย อิเล็กทรอนิกส์นั้นแล้ว โดยหลักกฎหมายของไทยใช้ระบบกฎหมาย Civil Law ที่แตกต่างกับหลักการ ของกฎหมาย Common Law ของประเทศอังกฤษ ค าเสนอนั้นเป็นอันสิ้นผลผูกพันหากไม่ตอบรับ ภายในระยะเวลาที่ก าหนด ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์วางหลักเรื่องของการบอกค าเสนอทาง โทรศัพท์หรือผู้อยู่เฉพาะหน้า สามารถตอบสนองรับได้แต่ ณ ที่นั้นเวลานั้น ซึ่งหลักการทางกฎหมาย

46 “มาตรา 356 ค าเสนอท าแก่บุคคลผู้อยู่เฉพาะหน้า โดยมิได้บ่งระยะเวลาให้ท า ค า สนองนั้น เสนอ ณ ที่ใดเวลาใดก็ย่อมจะสนองรับได้แต่ ณ ที่นั้นเวลานั้น ความข้อนี้ท่านให้ใช้ ตลอดถึง การที่บุคคลคนหนึ่งท าค าเสนอไปยังบุคคลอีกคนหนึ่งทางโทรศัพท์ด้วย”