ข้อตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐ (Government Procurement Agreement) ภายใต้กรอบ WTO : ศึกษาเปรียบเทียบกับกฎเกณฑ์

ข้อตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ (Government Procurement Agreement) ภายใต้กรอบ WTO : ศึกษาเปรียบเทียบกับกฎเกณฑ์

และวิธีปฏิบัติที่เกี่ยวข้องกับการจัดซื้อxxxxxxxของประเทศไทย

xxx xxxxxxxxxxx xxxxxxxxxx

วิทยานิพนธ์นี้เป็นส่วนหนึ่งของการศึกษาตามหลักสูตร นิติศาสตรมหาบัณฑิต

สาขากฎหมายระหว่างประเทศ คณะxxxxxxxxxx มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ปีการศึกษา 2558 ลิขสิทธิ์ของมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

Agreement) ภายใต้กรอบ WTO : ศึกษาเปรียบเทียบกับกฎเกณฑ์

และวิธีปฏิบัติที่เกี่ยวข้องกับการจัดซื้อxxxxxxxของประเทศไทย

xxx xxxxxxxxxxx xxxxxxxxxx

วิทยานิพนธ์นี้เป็นส่วนหนึ่งของการศึกษาตามหลักสูตร นิติศาสตรมหาบัณฑิต

สาขากฎหมายระหว่างประเทศ คณะxxxxxxxxxx มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ปีการศึกษา 2558 ลิขสิทธิ์ของมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

FRAMEWORK: A COMPARATIVE STUDY WITH IN RULE AND

PRACTICE OF GOVERNMENT PROCUREMENT IN THAILAND

BY

MR. KANCHITPON SOONTHONCHAIYA

A THESIS SUBMITTED IN PARTIAL FULFILLMENT OF THE REQUIREMENTS FOR THE DEGREE OF MASTER OF LAWS

INTERNATIONAL LAWS FACULTY OF LAWS THAMMASAT UNIVERSITY ACADEMIC YEAR 2015

COPYRIGHT OF THAMMASAT UNIVERSITY

หัวข้อวิทยานิพนธ์	ข้อตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ (Government Procurement Agreement) ภายใต้กรอบ WTO : ศึกษาเปรียบเทียบกับกฎเกณฑ์ และวิธีปฏิบัติที่เกี่ยวข้อง กับการจัดซื้อxxxxxxxของประเทศไทย
ชื่อผู้เขียน	xxxxxxxxxxx xxxxxxxxยา
xxxxxxxxxx	xxxxxxxxxxxxxxxxxx
สาขาวิชา/คณะ/มหาวิทยาลัย	กฎหมายระหว่างประเทศ xxxxxxxxxx มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx	xxxxxxx xx.xxxxxxxxx xxxxxxx
ปีการศึกษา	2558

บทคัดย่อ

การจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐมีความส าคัญอย่างมากต่อการพัฒนาประเทศ เนื่องจากรัฐบาล ต้องใช้เงินงบประมาณในการจัดหาสินค้าและบริการมาเพื่อใช้ในภารกิจของรัฐในด้านต่างๆ xxxx ด้านการศึกษา ด้านความมั่นคง ด้านสาธารณสุข และโครงสร้างพื้นฐานของประเทศ เป็นต้น แต่เมื่อ พิจารณาการจัดซื้อxxxxxxxของประเทศไทยกลับพบว่าผลการด าเนินการจัดซื้อจัดxxxxxxxได้รับยังไม่มี ความคุ้มค่าxxxxxxxงบประมาณที่ต้องเสียไป โดยวงเงินงบประมาณในปี 2558 ของประเทศไทยที่ใช้ ในการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐมีวงเงินกว่า 2.575 ล้านล้านบาท และมีxxxxxxxxxxจะxxxxxขึ้นทุกๆ ปี

วิทยานิพนธ์เล่มนี้จึงมุ่งศึกษาวัตถุประสงค์หรือหลักการ (Objective) xxxxของการ จัดซื้อจัดxxxxxxxดี และวัตถุประสงค์หรือหลักการของการจัดซื้อจัดxxxxxxxปรากฏในความตกลงว่าด้วย การจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐขององค์การการค้าโลกปี ค.ศ. 1994 และแก้ไขเพิ่มเติมปี ค.ศ. 2012 เพื่อน ามาเปรียบเทียบกับวัตถุประสงค์หรือหลักการของการจัดซื้อจัดxxxxxxxปรากฏในกฎเกณฑ์ และวิธีปฏิบัติที่เกี่ยวข้องกับการจัดซื้อxxxxxxxของประเทศไทยว่ามีความสอดคล้องกันหรือไม่ อย่างไร และควรจะแก้ไขกฎหมายว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐของประเทศไทยให้เป็นไปในทิศทางใดต่อไป และประโยชน์สูงสุดของการศึกษานี้ก็เพื่อน าไปใช้เป็นองค์ประกอบหนึ่งในการพิจารณาว่าประเทศ ไทยควรจะเข้าเป็นภาคีในความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐขององค์การการค้าโลก หรือไม่ ด้วยเหตุผลใด

จากการศึกษาพบว่าวัตถุประสงค์หรือหลักการของการจัดซื้อจัดxxxxxxxปรากฏใน ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐขององค์การการค้าโลกปี ค.ศ. 1994 และแก้ไขเพิ่มเติมปี ค.ศ. 2012 นั้น ประกอบด้วย แนวคิดว่าด้วยหลักความโปร่งใส (Transparency) แนวคิดว่าด้วย หลักการแข่งขัน (Competition) แนวคิดว่าด้วยหลักภาวะวิสัย (Objectivity) หรือความเป็นกลาง และแนวคิดว่าด้วยหลักไม่เลือกประติบัติ (Non-discrimination) ในขณะที่การศึกษาวัตถุประสงค์ หรือหลักการxxxxของการจัดซื้อxxxxxxxประกอบด้วย ประการแรก วัตถุประสงค์ที่พิจารณาเกี่ยวกับ สภาพทางเศรษฐกิจและสังคมของรัฐเป็นการเฉพาะ โดยมีxxxxxxxxxเกี่ยวข้อง ได้แก่ แนวคิดว่าด้วย หลักความคุ้มค่าทางเศรษฐกิจ (Value for Money) แนวคิดว่าด้วยหลักการด าเนินงานที่มี ประสิทธิภาพในนโยบายทางอุตสาหกรรม สังคม และสิ่งแวดล้อม และแนวคิดว่าด้วยหลักการ เปิดตลาดสู่เวทีการค้าระหว่างประเทศ และประการที่สอง วัตถุประสงค์ที่พิจารณาเกี่ยวกับ การต่อต้านการทุจริตคอร์รัปชั่นเป็นการเฉพาะ โดยมีxxxxxxxxxเกี่ยวข้อง ได้แก่ แนวคิดว่าด้วยหลัก ความมั่นคง (Integrity) ในการต่อต้านการทุจริตคอร์รัปชั่น แนวคิดว่าด้วยหลักความรับผิดชอบ (Accountability) แนวคิดว่าด้วยหลักการปฏิบัติxxxxxxxxxxxx (Xxxxxxxxxxxx) แนวคิดว่าด้วยหลักการ ปฏิบัติที่เป็นธรรมต่อผู้จัดจ าหน่าย (Fairness) และแนวคิดว่าด้วยหลักความมีประสิทธิภาพ ในกระบวนการจัดซื้อxxxxxxx เมื่อน าวัตถุประสงค์หรือหลักการของการจัดซื้อxxxxxxxดังกล่าวมาศึกษา เปรียบเทียบกับกฎเกณฑ์และวิธีปฏิบัติที่เกี่ยวข้องกับการจัดซื้อxxxxxxxของประเทศไทยแล้วพบว่า กฎเกณฑ์และวิธีปฏิบัติที่เกี่ยวข้องเริ่มมีพัฒนาการที่สอดคล้องแล้วกับวัตถุประสงค์หรือหลักการ ของการจัดซื้อxxxxxxxตั้งแต่xxxxxxxx xนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุ พ.ศ. 2535 แนวทางปฏิบัติใน การจัดหาพัสดุด้วยวิธีตลาดอิเล็กทรอนิกส์ (e-market) และด้วยวิธีประกวดราคาอิเล็กทรอนิกส์ (e-bidding) และโดยเฉพาะอย่างยิ่งตามร่างพระราชบัญญัติการจัดซื้อxxxxxxxและการบริหารพัสดุ ภาครัฐ พ.ศ. นั้นมีความสอดคล้องแล้วในทุกวัตถุประสงค์หรือหลักการของการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ

ทั้งปรากฏในความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐขององค์การการค้าโลกและที่ปรากฏ

ในวัตถุประสงค์หรือหลักการxxxxของการจัดซื้อxxxxxxx ดังนั้น จึงอาจกล่าวได้ว่าประเทศไทยพร้อม เข้าเป็นภาคีความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐขององค์การการค้าโลกแล้วในแง่ของกฎหมาย แต่ประเทศไทยในฐานะที่เป็นประเทศx xxxxพัฒนาควรพิจารณาให้รอบคอบในแง่ของข้อเท็จจริง ที่ปรากฏในสังคมไทย xxxx ความxxxxxxในการแข่งขันกับผู้ค้าหรือผู้จัดหาต่างชาติ และนโยบาย xxxxxxxxเศรษฐกิจภายในประเทศ เป็นต้น

ค าส าคัญ: จัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ, ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ, องค์การการค้าโลก, วัตถุประสงค์ของการจัดซื้อxxxxxxx

Thesis Title	GOVERNMENT PROCUREMENT AGREEMENT WITH IN THE WTO FRAMEWORK: A COMPARATIVE STUDY WITH IN RULE AND PRACTICE OF GOVERNMENT PROCUREMENT IN THAILAND
Author	Mr. Kanchitpon Soonthonchaiya
Degree	Master of Laws
Department/Faculty/University	International Laws Law Thammasat University
Thesis Advisor	Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Ph.D.
Academic Years	2015

ABSTRACT

The Agreement on Government Procurement (GPA) under the auspices of the World Trade Organization (WTO) entered into force in 1981, was renegotiated in 1994 and revised in 2012. Regulating government procurement of goods and services by public authorities, the GPA may inspire Thai authorities, preparing legislation to reduce corruption after the United Nations Development Programme’s integrity risk assessment in 2015 of public procurement in the Kingdom. Organizational framework, objectives, rules, and practices were studied. Whether Thailand should sign the GPA was considered.

Results were that the universal objectives and GPA objectives of transparency, competition, objectivity, and non-discrimination aside, governmental socio-economic conditions and anti-corruption were two specific objectives in Thailand. Value for money, efficient implementation of industrial, social, and environmental policies and opening up public markets to international trade were goals. Integrity, avoiding corruption, accountability, xxxxxxxxxxxx, fairness, and efficiency in procurement were other objectives. Rules and practices of government

procurement in Thailand aimed at coherence between universal and specific objectives. In Thailand, government procurement is regulated by the Amendments of Regulations of the Office of the Prime Minister on Procurement B.E. 2535 (A.D. 1992).This was followed by guidelines for government procurement by electronic means for the electronic market (e-market) and electronic bidding (e-bidding) B.E. 2558 (A.D. 2015). A law currently being drafted attempts to unite all objectives of government procurement. Legally, Thailand may be ready to join the agreement on government procurement according to WTO framework. As a developing country, Thai society’s competitiveness against foreign suppliers and promoting local socio- economic policies should be matters for further consideration.

Keywords: Government Procurement, Agreement on Government Procurement, World Trade Organization, Objectives of Government Procurement.

กิตติกรรมประกาศ

วิทยานิพนธ์เล่มนี้ส าเร็จลงxxxxxด้วยความxxxxxและค าxxxxxxxxxเป็นประโยชน์จาก คณะกรรมการสอบวิทยานิพนธ์ทุกท่าน ต้องขอกราบขอบพระคุณศาสตราจารย์ xx.xxxxxxxxx xxxxxxx ประธานกรรมการสอบวิทยานิพนธ์ ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.xxxxxxxxxxx xxxxxxxxx xxxxxxx xx.ไกรxxxx xxxxxxxxนันท์ กรรมการสอบวิทยานิพนธ์ ที่ให้ความxxxxxสละเวลามาเป็นกรรมการสอบ วิทยานิพนธ์เล่มนี้ และโดยเฉพาะอย่างยิ่งต้องขอกราบขอบพระคุณเป็นอย่างสูงท่านอาจารย์ ดร.xxxxxxxxx xxxxxxx กรรมการและxxxxxxxxxxปรึกษาวิทยานิพนธ์ xxxxxxชี้แนะแนวทางที่เป็น ประโยชน์ต่อวิทยานิพนธ์เล่มนี้ นอกจากนั้นท่านยังคอยเป็นx xxxxใจและเป็นห่วงเป็นใยนักศึกษา ในสาขาด้วยใจของความเป็นครูคนหนึ่งxxxxxxxให้นักศึกษาประสบความส าเร็จในการศึกษา ดังนั้น ในนามของนักศึกษาสาขากฎหมายระหว่างประเทศของชั้นปี 2555 จึงขอกราบขอบพระคุณครู เป็นอย่างสูงมา ณ โอกาสนี้ด้วย

ขอบคุณโครงการนักศึกษาเรียนดีจากชนบทมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (คช.มธ.)

ที่ให้โอกาสทางการศึกษาแก่ผู้ศึกษาและขอบพระคุณxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxx xxxมอบทุนการศึกษาให้แก่ผู้ศึกษาเมื่อครั้งที่ศึกษาอยู่ในระดับxxxxxxxxxxxxมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

ขอขอบพระคุณครูxxxxxxxxxxโรงเรียนวัดกลางxxxxสาม โรงเรียนธรรมศาสตร์ คลองหลวงวิทยาคมและที่มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์แห่งนี้ ที่ให้ทั้งวิชาความรู้และสั่งสอนศิษย์ ให้มีคุณธรรมจริยธรรมเป็นพลเมืองxxxxxของxxxxxxxxxx ขอบคุณเพื่อนๆ พี่ๆ ที่ท างาน ขอบคุณพี่น้อง ที่สาขาxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxคอยให้x xxxxxxxxxมาโดยตลอด และท้ายที่สุดขอบคุณครอบครัว xxxxxxสนับสนุนและให้x xxxxแรงใจมาโดยตลอดxxxxกัน

หากผลการศึกษานี้มีข้อบกพร่องประการใด ผู้ศึกษาขอน้อมรับไว้เพื่อปรับปรุง แก้ไข ในการศึกษาครั้งต่อไป

xxxxxxxxxxx xxxxxxxxxx

สารบัญ

หน้า

บทคัดย่อภาษาไทย (1)

บทคัดย่อภาษาอังกฤษ (3)

กิตติกรรมประกาศ (5)

บทที่ 1 บทน า 1

1.1 ความเป็นมาและความส าคัญของปัญหา 1

1.2 วัตถุประสงค์ของการศึกษา 3

1.3 ขอบเขตของการศึกษา 5

1.4. xxxxxxxวิธีการศึกษา 5

1.5 ประโยชน์ที่คาดว่าจะได้รับ 5

บทที่ 2 วัตถุประสงค์ของระบบการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐและหลักการพื้นฐาน 7

ขององค์การการค้าโลก (WTO Common Principles)

2.1 ที่มาและวิวัฒนาการของความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ 7

ขององค์การการค้าโลก (WTO Agreement on Government Procurement or Government Procurement Agreement : GPA)

2.1.1 การเจรจารอบโตเกียว (Tokyo Round) 8

2.1.2 การเจรจารอบอุรุกวัย (Uruguay Round) 10

2.2 วัตถุประสงค์ของระบบการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ 15

2.2.1 แนวคิดว่าด้วยหลักความโปร่งใส (Transparency) 19

2.2.2 แนวคิดว่าด้วยหลักการแข่งขัน (Competition) 23

2.2.3 แนวคิดว่าด้วยหลักภาวะวิสัยหรือความเป็นกลาง (Objectivity) 25

2.2.4 แนวคิดว่าด้วยหลักไม่เลือกประติบัติ (Non-discrimination) 27

2.3 หลักการพื้นฐานขององค์การการค้าโลก (WTO Common Principles) 30

2.3.1 xxxxxxxxxxเลือกประติบัติ (Non-discrimination) 32

2.3.1.1 หลักปฏิบัติอย่างชาติxxxxxxรับความอนุเคราะห์ยิ่ง (Most Favored 32

Nation Treatment : MFN)

2.3.1.2 หลักปฏิบัติเยี่ยงคนชาติ (National Treatment : NT) 33

2.3.2 หลักการต่างตอบแทน (Reciprocity principle) 35

2.3.3 หลักการมีxxxxxxxxxxxผูกพันในทางระหว่างประเทศ (Binding and 35

enforceable commitment)

2.3.4 หลักความโปร่งใส (Transparency) 36

2.3.5 หลักการเคารพในอ านาจอธิปไตยของสมาชิก (Respecting Member 36

State’s autonomy)

2.4 วิเคราะห์วัตถุประสงค์ของระบบการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ 36

2.4.1 วัตถุประสงค์ในทางเศรษฐกิจและสังคม 37

2.4.2 วัตถุประสงค์ในการต่อต้านการทุจริตคอร์รัปชั่น 44

บทที่ 3 หลักการทางกฎหมายของความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ ค.ศ. 1994 51

และฉบับแก้ไข ค.ศ. 2012 (GPA 1994 and Revised GPA 2012) ภายใต้กรอบ ขององค์การการค้าโลก

3.1 หลักการทางกฎหมายของความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ 62

ขององค์การการค้าโลก

3.1.1 หลักไม่เลือกประติบัติ (Non–discrimination) 62

3.1.2 xxxxxxxxxก าเนิดสินค้า (Rule of Origin) 65

3.1.3 หลักความโปร่งใส (Transparency) 67

3.1.4 หลักการปฏิบัติที่พิเศษและแตกต่าง (Special and Differential 69

Treatment)

3.1.5 หลักต่างตอบแทน (Reciprocity) 77

3.2 ข้อยกเว้นทางกฎหมายของความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ 79

ขององค์การการค้าโลก

3.3 ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐขององค์การการค้าโลก 84

ฉบับแก้ไข ปี ค.ศ. 2012 เพื่อปูองกันการมีxxxxxxxxxxขัดกัน (Conflicts of interest) และต่อต้านการทุจริต (Corrupt practices)

บทที่ 4 การบังคับใช้และการด าเนินการตามความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ 88

ค.ศ. 1994 และฉบับแก้ไข ค.ศ. 2012 (GPA 1994 and Revised GPA 2012)

4.1 การด าเนินการจัดซื้อxxxxxxxภายใต้ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ 88

ขององค์การการค้าโลก

4.1.1 ขอบเขตการบังคับใช้และการประเมินxxxxxxของสัญญาจัดซื้อxxxxxxx 88

4.1.2 การด าเนินการจัดซื้อxxxxxxxภายใต้ความตกลง 91

4.1.2.1 วิธีการประกวดราคา (Tendering procedures) 91

(1) วิธีการประกวดราคาแบบเปิด (Open tendering procedures) 91

(2) วิธีการประกวดราคาแบบคัดเลือก (Selective 91

tendering procedures)

(3) วิธีการประกวดราคาแบบจ ากัดหรือแบบเจาะจงผู้ค้า 93

(Limited tendering procedures)

4.1.2.2 วิธีการยื่นประกวดราคา 95

4.1.2.3 ข้อก าหนดทางเทคนิค (Technical specifications) 98

4.1.2.4 การเปิดซองประกวดราคาและการตัดสินเลือก 99

ผู้xxxxxxประกวดราคา (Opening of tenders and Awarding of contracts)

4.1.2.5 การเจรจาต่อรอง (Negotiation) 100

4.1.2.6 วิธีการคัดค้านของผู้ค้าหรือผู้จัดหา (Challenge procedures) 101

4.1.3 การจัดซื้อxxxxxxxโดยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ 105

(Procurement by Electronic means)

4.1.3.1 วิธีการสื่อสารด้วยวิธการทางอิเล็กทรอนิกส์ 106

(Electronic communications)

4.1.3.2 การประกวดราคาด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ 109

(Electronic auctions)

4.2 กลไกในการบังคับใช้ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ 111

ขององค์การการค้าโลก (Mechanisms of enforcement)

4.2.1 กระบวนการพิจารณาเรื่องร้องเรียนภายในรัฐ (Domestic Review) 113

4.2.2 กระบวนการระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐ (Dispute Settlement) 115

บทที่ 5 เปรียบเทียบสาระส าคัญระหว่างความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ 121

ขององค์การการค้าโลกกับกฎเกณฑ์ และวิธีปฏิบัติที่เกี่ยวข้องกับการจัดซื้อxxxxxxx ของประเทศไทย

5.1 การจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐของประเทศไทย 121

5.1.1 xxxxxxxx xนักนายกรัฐมนตรี ว่าด้วยการพัสดุ พ.ศ. 2535 122

และที่แก้ไขเพิ่มเติมถึง (ฉบับที่ 7) พ.ศ. 2552

5.1.2 xxxxxxxx xนักนายกรัฐมนตรี ว่าด้วยการพัสดุด้วยวิธีการ 136

ทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ. 2549

5.1.3 xxxxxxxกระทรวงมหาดไทย ว่าด้วยการพัสดุ ของหน่วยการบริหารราชการ 140

ส่วนท้องถิ่น พ.ศ. 2535 และที่แก้ไขเพิ่มเติมถึง (ฉบับที่ 10) พ.ศ. 2558

5.1.4 แนวทางปฏิบัติในการจัดหาพัสดุด้วยวิธีตลาดอิเล็กทรอนิกส์ 142

(Electronic Market : e-market) และด้วยวิธีประกวดราคาอิเล็กทรอนิกส์ (Electronic Bidding : e-bidding)

5.1.5 ร่างพระราชบัญญัติการจัดซื้อxxxxxxxและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 156

5.1.6 พระราชบัญญัติ ว่าด้วยความผิดเกี่ยวกับการเสนอราคา 161

ต่อหน่วยงานของรัฐ พ.ศ. 2542

5.1.7 xxxxxxxคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินว่าด้วยxxxxxทางงบประมาณ 163

และการคลัง พ.ศ. 2544

5.1.8 ปัญหาของการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐในประเทศไทย 165

5.2 วิเคราะห์เปรียบเทียบสาระส าคัญระหว่างความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxx 168

โดยรัฐกับกฎเกณฑ์ และวิธีปฏิบัติที่เกี่ยวข้องกับการจัดซื้อxxxxxxxของประเทศไทย 5.2.1 หลักการของการจัดซื้อxxxxxxx 168

5.2.2 วิธีการจัดซื้อxxxxxxx 171

5.2.3 xxxxxxxxxxxx xของการจัดซื้อxxxxxxx 174

5.2.4 การเผยแพร่ข้อมูลการจัดซื้อxxxxxxx 177

5.2.5 การใช้วิธีการแลกเปลี่ยนหรือการให้แต้มชดเชย 179

บทที่ 6 บทสรุปและข้อเสนอแนะ 183

บรรณานุกรม 220

ภาคผนวก 224

ภาคผนวก ก AGREEMENT ON GOVERNMENT PROCUREMENT, 1994 225

ภาคผนวก ข REVISED AGREEMENT ON GOVERNMENT PROCUREMENT, 2012 263

ประวัติผู้เขียน 307

บทที่ 1 บทน า

1.1. ความเป็นมาและความส าคัญของปัญหา

ปัจจุบันการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐมีความส าคัญต่อการพัฒนาประเทศอย่างมากเนื่องจาก ภาครัฐบาลต้องใช้เงินงบประมาณในการซื้อสินค้าและบริการ xxxx การบริการการศึกษา ความมั่นคง โครงสร้างพื้นฐาน การสาธารณสุข การบริการด้านความปลอดภัย เป็นต้น จากการประมาณการ พบว่า การจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐที่อยู่ภายใต้ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐขององค์การ การค้าโลกคิดเป็นวงเงินรวมกันทั้งสิ้นประมาณ 350 พันล้านดอลลาร์อเมริกันในแต่ละปี และมีสัดส่วน งบประมาณคิดเป็นร้อยละ 10 ถึง 15 ของของxxxxxxผลิตภัณฑ์มวลรวมภายในประเทศ (Gross Domestic Product : GDP)

ส าหรับประเทศไทยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐมีความส าคัญxxxxเดียวกับประเทศอื่นๆ ดังจะเห็นได้จากxxxxxxงบรายจ่ายของส่วนราชการ เฉพาะงบลงทุนของหน่วยงานราชการ โดยไม่รวม รัฐวิสาหกิจหรือองค์กรxxxxxxส่วนท้องถิ่น ได้xxxxxขึ้นเป็นล าดับจากประมาณ 5.3 หมื่นล้านบาท ในปีงบประมาณ 2548 เป็นประมาณ 2.97 xxxxxxxบาท ในปีงบประมาณ 2555 เฉลี่ยแล้วเท่ากับ

เกือบร้อยละ 40 ต่อปี และในปีงบประมาณ 2556 xxxxxขึ้นเป็น 6.05 xxxxxxxบาท xxxxxขึ้นเป็นเท่าตัว

ของปีงบประมาณ 2555 และงบประมาณรายจ่ายประจ าปี 2558 โดยมีวงเงิน 2.575 ล้านล้านบาท

xxxxxขึ้นจากปีงบประมาณ 2557 จ านวน 5 หมื่นล้านบาท1 xxxxxxที่สูงของตลาดภาครัฐส่งผลให้ ประเทศต่างๆ ให้ความสนใจตลาดภาครัฐมากขึ้นเป็นล าดับโดยเฉพาะคู่ค้าxxxx xคัญของประเทศไทย ทั้งในระดับทวิภาคีและพหุภาคี จะเห็นได้จากการจัดท าความตกลงเขตการค้าxxxxระดับทวิภาคี เรื่องการจัดซื้อโดยรัฐกับประเทศออสเตรเลีย นิวซีแลนด์ และญี่ปุุน ขณะเดียวกันในระดับxxxxxxxxxมี ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐขององค์การการค้าโลกปี ค.ศ. 1994 และแก้ไขเพิ่มเติมปี ค.ศ. 2012 (WTO Agreement on Government Procurement or Government Procurement Agreement : GPA) ซึ่งเป็นความตกลงที่สนับสนุนให้ประเทศภาคีแข่งขันอย่างxxxx

1 สรุปผลการจัดซื้อxxxxxxxภาครัฐประจ าปีงบประมาณ พ.ศ. 2555 - 2557 (ข้อมูล

ณ xxxxxx 31 กรกฎาคม 2557), สืบค้นเมื่อxxxxxx 15 ธันวาคม 2558, จาก xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx. xx.xx/xxx/xxx/xxxxxxx/0x00000000000000000xx0xxxx0xx000/Xxxxxxx00_X0.xxx?X OD=AJPERES

เป็นธรรม เปิดเผย และโปร่งใส ในตลาดภาครัฐระหว่างประเทศภาคีความตกลงด้วยกัน โดยปัจจุบัน ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐมีสมาชิกทั้งสิ้นจ านวน 43 ประเทศซึ่งหลายประเทศภาคีนั้น ก็เป็นคู่ค้าxxxx xคัญของประเทศไทย และส าหรับประเทศไทยนั้นได้เข้าร่วมเป็นผู้xxxxxxxxxxxใน คณะกรรมการว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐเมื่อxxxxxx 3 มิถุนายน 2558 ด้วย โดยคณะรัฐมนตรีมีมติ

เมื่อxxxxxx 20 เมษายน 2558 และให้กระทรวงการคลังรับความเห็นของส านักงานคณะกรรมการ พัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติที่เห็นควรให้ความส าคัญกับการพัฒนาระบบการจัดซื้อxxxxxxxให้มี ความโปร่งใสและตรวจสอบได้ในหน่วยงานของรัฐในทุกระดับ โดยxxxxxการมีส่วนร่วมในภาคเอกชน และประชาชนในการตรวจสอบซึ่งจะต้องมีการเปิดเผยข้อมูลในการจัดซื้อจัดxxxxxxxเป็นระบบและ xxxxxxเข้าถึงข้อมูลได้โดยทั่วไป และควรมีการเตรียมความพร้อมและพัฒนาผู้ประกอบการ โดยเฉพาะผู้ประกอบการxxxxxxxxและขนาดย่อม (SMEs) ภายในประเทศให้xxxxxxแข่งขันได้ และ สนับสนุน SMEs ให้เข้าถึงโครงการจัดซื้อxxxxxxxของภาครัฐมากขึ้น

ปัจจุบันประเทศไทยเองก็มีพันธกรณีภายใต้ความตกลงเขตการค้าxxxx (Free Trade Agreement : FTA) ซึ่งมีประเด็นเกี่ยวกับการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐกับรัฐภาคีของความตกลง ได้แก่ ความตกลงเขตการค้าเสรีไทย-ออสเตรเลีย (TAFTA) ความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจที่ใกล้ชิดxxxxxxxขึ้น ระหว่างไทย-นิวซีแลนด์ (TNZCEP) และความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจไทย-ญี่ปุุน (JTEPA) ซึ่งมี สาระส าคัญเพียงการแลกเปลี่ยนข้อมูลที่เกี่ยวข้องกับการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐระหว่างกันเท่านั้น ประกอบกับประเทศไทยประสบปัญหาเรื่องการทุจริตคอร์รัปชั่นมาเป็นเวลาช้านานและมีแนวโน้ม ความรุนแรงxxxxxขึ้น โดยองค์การเพื่อความโปร่งใสนานาชาติ (Transparency International หรือ TI) จัดท าดัชนีชี้วัดxxxxxxxxxxxxxรัปชั่น (Corruption Perception Index : CPI) ในปี 2558 ประเทศไทยได้คะแนน CPI 38 คะแนนจาก 100 คะแนน อยู่ในล าดับที่ 76 จากการxxxx xดับทั้งหมด

167 ประเทศทั่วโลก ในปี 2557 ประเทศไทยได้คะแนน CPI 38 คะแนนจาก 100 คะแนน อยู่ใน

ล าดับที่ 85 และในปี 2556 ประเทศไทยได้คะแนน CPI 35 คะแนนจาก 100 คะแนน อยู่ในล าดับ

1022 และเมื่อxxxxxx 20 เมษายน 2558 คณะรัฐมนตรีมีมติให้ประเทศไทยด าเนินการสมัครเข้าเป็น ผู้xxxxxxxxxxxในคณะกรรมการว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ3 ตามที่กระทรวงการคลังเสนอ4

2 Table of Results : Corruption Perceptions Index, สืบค้นเมื่อxxxxxx 25 เมษายน 2559, จาก xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxx/xxx/xxxxxxxx

3 หนังสือ ส านักเลขาธิการคณะรัฐมนตรี ด่วนที่สุด ที่ นร 0505/13733 ลงxxxxxx 22

เมษายน 2558.

การเข้าเป็นผู้xxxxxxxxxxxดังกล่าวจึงเป็นการเตรียมความพร้อมก้าวแรกเพื่อก้าวไปสู่เวทีการค้า ระหว่างประเทศในบริบทของการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐในxxxxx

xxxxxxxxxxxxในบริบทของความตกลงระหว่างประเทศว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ เองก็มีหลายความตกลงหรือหลายระบบ (Regime) นอกจากกรอบของ WTO ตัวอย่างxxxx ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐของสหภาพยุโรป ซึ่งจะเปิดตลาดการจัดซื้อxxxxxxxระหว่าง รัฐสมาชิก 27 รัฐ ความตกลงการค้าxxxxอเมริกาเหนือ (NAFTA) ซึ่งจะเปิดตลาดการจัดซื้อxxxxxxx ระหว่างรัฐสมาชิก NAFTA ในxxxxอเมริกาเหนือ ตลาดร่วมอเมริกาใต้ตอนล่าง ( Southern Common Market) หรือ MERCOSUR เป็นความตกลงการค้าระหว่างสมาชิกในxxxxอเมริกาใต้ ซึ่งปัจจุบันมีการบรรจุข้อตกลงเรื่องการจัดซื้อxxxxxxxไว้ด้วย และตลาดร่วมแห่งxxxxxxxแอฟริกา ตะวันออกและแอฟริกาxxxxxx (Common Market of Eastern and Southern Africa : COMESA) ซึ่งในการที่จะพิจารณาว่าความตกลงใดxxxxxxน ามาเป็นแม่แบบของการจัดซื้อxxxxxxx โดยรัฐหรือไม่ เราจึงจ าเป็นที่จะต้องศึกษาถึงหลักการหรือวัตถุประสงค์ (Objective) ทั้งหลาย ของการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐด้วยเพื่อพิจารณาถึงความเหมาะสมและความเป็นไปได้ต่อxxxx xมาเป็น หลักการในการปรับปรุงกฎหมายว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxของประเทศไทย

1.2. วัตถุประสงค์ของการศึกษา

งานxxxxxxxxxxนี้มีxxxxxxxxxxในการศึกษาวัตถุประสงค์หรือหลักการ (Objective) xxxx ของการจัดซื้อจัดxxxxxxxดีและวัตถุประสงค์หรือหลักการของการจัดซื้อจัดxxxxxxxปรากฏในความตกลงว่า ด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐขององค์การการค้าโลกปี ค.ศ. 1994 และแก้ไขเพิ่มเติมปี ค.ศ. 2012 เพื่อน าวัตถุประสงค์หรือหลักการxxxxของการจัดซื้อxxxxxxxมาเปรียบเทียบกับวัตถุประสงค์หรือ หลักการของการจัดซื้อจัดxxxxxxxปรากฏในกฎเกณฑ์และวิธีปฏิบัติที่เกี่ยวข้องกับการจัดซื้อxxxxxxxของ ประเทศไทย ว่ามีความสอดคล้องกันหรือไม่ อย่างไร และสุดท้ายเป็นการเปรียบเทียบระหว่าง วัตถุประสงค์หรือหลักการของการจัดซื้อxxxxxxxตามความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐของ องค์การการค้าโลกปี ค.ศ. 1994 และแก้ไขเพิ่มเติมปี ค.ศ. 2012 กับกฎเกณฑ์และวิธีปฏิบัติที่ เกี่ยวข้องกับการจัดซื้อxxxxxxxของประเทศไทย ในประเด็นว่าทั้ง 2 ระบบ (Regime) ว่ามีความ สอดคล้องกันหรือไม่ อย่างไร และประโยชน์สูงสุดของการศึกษานี้ก็เพื่อน าไปใช้เป็นองค์ประกอบหนึ่ง

2558.

4 หนังสือ กระทรวงการคลัง ด่วนที่สุด ที่ กค 0426.2/7658 ลงxxxxxx 7 เมษายน

ในการพิจารณาว่าประเทศไทยควรจะเข้าเป็นภาคีในความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ ขององค์การการค้าโลก หรือไม่ ด้วยเหตุผลใด และควรจะแก้ไขกฎหมายการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ ของประเทศไทยให้เป็นไปในทิศทางใดต่อไป โดยในงานxxxxxxxxxxนี้ประกอบด้วย

บทที่ 2 จะศึกษาถึงวัตถุประสงค์ของระบบการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐและหลักการพื้นฐาน ขององค์การการค้าโลก (WTO Common Principles) ซึ่งในส่วนของวัตถุประสงค์ของระบบการ จัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐจะศึกษาแนวคิดหรือหลักการxxxxของการจัดซื้อจัดxxxxxxxดีว่ามีหลักการใดบ้าง จากนั้นจะศึกษาหลักการพื้นฐานขององค์การการค้าโลกว่าประกอบด้วยหลักการใดบ้าง และศึกษาไป ถึงที่มาและวิวัฒนาการของความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐขององค์การการค้าโลก ประกอบด้วยการเจรจารอบโตเกียว (Tokyo Round) และการเจรจารอบอุรุกวัย (Uruguay Round) บทที่ 3 จะศึกษาหลักการทางกฎหมายของความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ ขององค์การการค้าโลกปี ค.ศ. 1994 และฉบับแก้ไขเพิ่มเติมปี ค.ศ. 2012 (GPA 1994 and Revised GPA 2012) ในส่วนของหลักการสารxxxxxxxว่าประกอบด้วยหลักการใดบ้าง และในการแก้ไขเพิ่มเติม

ปี ค.ศ. 2012 นั้น มีการแก้ไขในประเด็นใดบ้าง

บทที่ 4 จะศึกษาวิธีการบังคับใช้และการด าเนินการตามความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อ

xxxxxxxโดยรัฐขององค์การการค้าโลกปี ค.ศ. 1994 และฉบับแก้ไขเพิ่มเติมปี ค.ศ. 2012 (GPA 1994 and Revised GPA 2012) ในส่วนของวิธีสxxxxxxxว่ามีขั้นตอนการด าเนินการอย่างไรบ้าง และในการ แก้ไขเพิ่มเติมปี ค.ศ. 2012 มีการแก้ไขในประเด็นใดบ้าง

บทที่ 5 จะศึกษาโดยการเปรียบเทียบสาระส าคัญระหว่างความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อ xxxxxxxโดยรัฐขององค์การการค้าโลกกับกฎเกณฑ์ และวิธีปฏิบัติที่เกี่ยวข้องกับการจัดซื้อxxxxxxx ของประเทศไทย โดยในส่วนของประเทศไทยนั้นจะรวบรวมกฎหมาย กฎเกณฑ์ และวิธีปฏิบัติ ตลอดถึงสาระส าคัญของร่างพระราชบัญญัติการจัดซื้อxxxxxxxและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. ....

ด้วย

บทที่ 6 บทสรุปและข้อเสนอแนะ ประกอบด้วยบทวิเคราะห์ความสอดคล้อง ของกฎเกณฑ์ และวิธีปฏิบัติที่เกี่ยวข้องกับการจัดซื้อxxxxxxxของประเทศไทยกับวัตถุประสงค์xxxx ของการจัดซื้อxxxxxxx และบทวิเคราะห์ความสอดคล้องของกฎเกณฑ์ และวิธีปฏิบัติที่เกี่ยวข้อง กับการจัดซื้อxxxxxxxของประเทศไทยกับวัตถุประสงค์ของความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ ขององค์การการค้าโลกปี ค.ศ. 1994 และฉบับแก้ไขเพิ่มเติมปี ค.ศ. 2012

1.3. ขอบเขตของการศึกษา

เพื่อศึกษาถึงวัตถุประสงค์xxxxของระบบการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ หลักการพื้นฐาน ขององค์การการค้าโลก หลักการของความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐภายใต้กรอบ ขององค์การการค้าโลก ตั้งแต่ความเป็นมา กฎเกณฑ์ทางกฎหมายของความตกลง การบังคับใช้ ความตกลง การให้xxxxxพิเศษแก่ประเทศx xxxxพัฒนาของประเทศที่เป็นภาคี ศึกษาประสบการณ์ ของการเข้าเป็นภาคีความตกลงของประเทศอื่นxxxxxxดีและผลเสีย และศึกษาเปรียบเทียบการจัดซื้อ xxxxxxxภาครัฐภายใต้กฎหมายของประเทศไทยและร่างพระราชบัญญัติการจัดซื้อxxxxxxxและการ บริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ ซึ่งมีสาระส าคัญเป็นการก าหนดกรอบการปฏิบัติงานเกี่ยวกับการจัดซื้อ

xxxxxxxและการบริหารพัสดุภาครัฐ เพื่อเป็นมาตรฐานกลางส าหรับใช้เป็นแนวทางในการด าเนินการ จัดซื้อxxxxxxxและการบริหารพัสดุของหน่วยงานของรัฐทุกแห่ง5

1.4. xxxxxxxวิธีการศึกษา

การศึกษานี้จะศึกษาจากเอกสาร หนังสือ บทความ งานเขียนทางวิชาการอื่นๆ xxxxxxxเป็น ภาษาไทยและภาษาต่างประเทศ เว็บไซต์ขององค์การการค้าโลก เพื่อพิสูจน์ความxxxxxxxxระหว่าง วัตถุประสงค์xxxxในระบบการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ ขององค์การการค้าโลก และกฎเกณฑ์และวิธีปฏิบัติที่เกี่ยวข้องกับการจัดซื้อxxxxxxxของประเทศไทยว่า มีความxxxxxxxxกันหรือไม่ อย่างไร

1.5. ประโยชน์ที่คาดว่าจะได้รับ

การศึกษานี้จะท าให้เราxxxxxxน าวัตถุประสงค์xxxxของระบบการจัดซื้อxxxxxxxและ วัตถุประสงค์ของระบบการจัดซื้อxxxxxxxขององค์การการค้าโลกมาประยุกต์ใช้ได้ในลักษณะดังต่อไปนี้

(1) วัตถุประสงค์xxxxของระบบการจัดซื้อจัดxxxxxxxxxxxxxน าไปประยุกต์ใช้ได้ไม่ว่าจะ เป็นการจัดซื้อxxxxxxxในระบบใดทั้งภาครัฐและเอกชน โดยส่วนของภาครัฐนั้นxxxxxxน าวัตถุประสงค์

5 คณะรัฐมนตรีมีมติอนุมัติหลักการร่างพระราชบัญญัติการจัดซื้อxxxxxxxและ การบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. .... เมื่อxxxxxx 7 กรกฎาคม 2558 ตามที่กระทรวงการคลังเสนอ และคณะกรรมการกฤษฎีกาตรวจพิจารณาแล้ว เรื่องเสร็จที่ 1734/2558.

xxxxของการจัดซื้อxxxxxxxดังกล่าวไปเป็นหลักการเพื่อการxxxxxxxกฎหมายและน าไปใช้กับการจัดซื้อ xxxxxxxภาครัฐได้อย่างมีมาตรฐานและมีความโปร่งใสในระดับxxxx

(2) น าผลการศึกษาไปปรับปรุงระบบการบริหารจัดการพัสดุภาครัฐของประเทศไทย เพื่อให้เกิดประสิทธิภาพและxxxxxxxxxx เกิดความคุ้มค่าxxxxxxxงบประมาณ

(3) เพื่อให้ทราบว่าความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐขององค์การการค้าโลก xxxxxxxxกับวัตถุประสงค์xxxxxxxหรือไม่ เพียงใด และxxxxxxxxกับหลักการพื้นฐานขององค์การ การค้าโลก หรือไม่ เพียงใด

(4) เพื่อให้ทราบว่ากฎเกณฑ์และวิธีปฏิบัติที่เกี่ยวข้องกับการจัดซื้อxxxxxxxของประเทศ ไทยxxxxxxxxกับวัตถุประสงค์xxxxxxx หรือไม่ เพียงใด และxxxxxxxxกับหลักการจัดซื้อxxxxxxxของ ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐขององค์การการค้าโลก หรือไม่ เพียงใด

(5) การให้xxxxxพิเศษแก่ประเทศx xxxxพัฒนาในความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxx โดยรัฐขององค์การการค้าโลกท าให้ประเทศx xxxxพัฒนาได้รับประโยชน์เพียงใด

(6) เพื่อน าไปใช้เป็นองค์ประกอบหนึ่งในการพิจารณาว่าประเทศไทยควรจะเข้าเป็นภาคี ในความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐขององค์การการค้าโลกหรือไม่ ด้วยเหตุผลใด และประเทศไทยควรปรับตัวในทางกฎหมายอย่างไร

บทที่ 2 วัตถุประสงค์ของระบบการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ และหลักการพื้นฐานขององค์การ

การค้าโลก (WTO Common Principles)

ในบทนี้เราจะศึกษาวัตถุประสงค์ของการจัดซื้อxxxxxxxซึ่งผู้ศึกษาเห็นว่าเป็นxxxxxxx xxxเป็นxxxxของการจัดซื้อจัดxxxxxxxดีเพราะไม่เพียงแต่จะน ามาใช้ได้กับระบบการจัดซื้อxxxxxxx ของภาครัฐเท่านั้น แต่ยังxxxxxxใช้ได้กับระบบการจัดซื้อxxxxxxxของภาคเอกชนด้วย และยิ่งไปกว่านั้น ยังxxxxxxน าไปใช้ได้กับการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐในทุกระบบ (Regime) ตลอดทั้งจะได้ทราบถึงที่มา และวิวัฒนาการของความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐขององค์การการค้าโลกด้วย

2.1 ที่มาและวิวัฒนาการของความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐขององค์การการค้าโลก (WTO Agreement on Government Procurement or Government Procurement Agreement : GPA)

การเจรจาระหว่างประเทศเกี่ยวกับความตกลงการจัดซื้อโดยรัฐมีขึ้นครั้งแรกในกลุ่ม ประเทศองค์กรความร่วมมือทางเศรษฐกิจและพัฒนา (Organization for Economic Cooperation and Development : OECD) ในช่วงปี ค.ศ. 1960 ซึ่งได้มีการเสนอร่างคู่มือนโยบาย กระบวนการ และวิธีปฏิบัติในการจัดซื้อโดยรัฐ (Draft Instrument on Government Purchasing Policies, Procedures and Practices) ในปี ค.ศ. 1973 ต่อมาในการเจรจาความตกลงทั่วไปว่าด้วยภาษี และการค้า (General Agreement on Tariff and Trade : GATT) ในรอบxxxxxxxx (Kennedy Round) ได้มีการยกประเด็นเรื่องการใช้มาตรการการจัดซื้อโดยรัฐในลักษณะที่เป็นxxxxxxx xxxมิใช่ภาษีขึ้น (Non-Tariff Barrier) แต่ผลการเจรจาเป็นรูปเป็นร่างในการเจรจาความตกลงแกตต์ รอบโตเกียว (Tokyo Round) ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อโดยรัฐ ค.ศ. 1979 เป็นข้อตกลงแยก (Side Agreement) ภายใต้กรอบการเจรจาความตกลงแกตต์ (GATT) รอบโตเกียวความตกลงว่าด้วย การจัดซื้อโดยรัฐ ค.ศ. 1979 ได้ขยายหลักการพื้นฐานของความตกลงแกตต์ โดยเฉพาะการxxxxx หลักการปฏิบัติเยี่ยงคนชาติ (National Treatment) และหลักห้ามเลือกประติบัติ1

1 ผู้ศึกษาขอเลือกสะกดค าว่า “ประติบัติ” xxxxxxxxสะกดว่า “ปฏิบัติ” เนื่องจาก ถ้อยค านี้แปลมาจากค าศัพท์ภาษาอังกฤษคือค าว่า “discrimination” ไม่ใช่ค าว่า “treatment” ที่แปลเป็นภาษาไทยโดยทั่วไปว่า “ปฏิบัติ”, โปรดดู xxxxxxxxx xxxxxxx, ก ฎหมายแห่งองค์การ

(Non-discrimination) ซึ่งเดิมเป็นข้อยกเว้นไม่ใช้บังคับกับการจัดซื้อโดยรัฐไว้นอกจากนี้ยังได้xxxxx หลักความโปร่งใส (Transparency) และหลักเกณฑ์เกี่ยวกับกระบวนการจัดซื้อxxxxxxxภาครัฐxxxxx ขึ้นด้วย ต่อมาในปี ค.ศ. 1987 ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อโดยรัฐก็ได้มีการแก้ไขปรับปรุงบาง บทบัญญัติและขยายขอบเขตการบังคับใช้ xxxxxxxxxxxxxxxกล่าวได้ว่าความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อ โดยรัฐในรอบโตเกียวไม่ประสบความส าเร็จเพราะขอบเขตการบังคับใช้ยังจ ากัดและมีเพียงประเทศที่ พัฒนาแล้วเท่านั้นที่เข้าเป็นภาคีสมาชิก ตัวอย่างxxxxความตกลงในรอบโตเกียวไม่ครอบคลุมถึงสัญญา บริการ (Service Contracts Per Se) หรือจากนโยบายที่ก าหนดให้หน่วยงานจัดซื้อของภาครัฐต้อง ซื้อสินค้าจากผู้ประกอบการxxxxxxxx (Buy National Policy) แม้สินค้าจากต่างประเทศจะราคา ถูกกว่าxxxxxxเป็นการxxxxxรายได้ภาครัฐและก็เป็นภาระทางด้านภาษีแก่ประชาชน ข้อพิจารณาเหล่านี้ จึงน าไปสู่การเจรจาอีกครั้งในรอบอุกรุกวัย (Uruguay Round) ซึ่งในที่สุดแล้ว ก็มีภาคีสมาชิกลงนาม ในความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อโดยรัฐ เมื่อxxxxxx 15 เมษายน ค.ศ. 1994 ซึ่งจะผูกพันเฉพาะประเทศ สมาชิกที่ลงนามให้ความยินยอมเท่านั้น เพราะความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อโดยรัฐมีความแตกต่างกับ ความตกลงพหุภาคี (Multilateral Agreement) อื่นๆ ทั่วไปขององค์การการค้าโลกซึ่งมีผลผูกพัน สมาชิกขององค์การการค้าโลกทั้งหมด

โดยxxxxxxแยกพิจารณาประเด็นการเจรจาในรอบxxxx xคัญ คือ การเจรจารอบโตเกียว

(Tokyo Round) และการเจรจารอบอุรุกวัย (Uruguay Round) ดังนี้

2.1.1 การเจรจารอบโตเกียว (Tokyo Round)

การเจรจาเรื่องการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐครั้งนี้ ถือเป็นการเจรจาครั้งที่สาม โดยร่าง ส าหรับการเจรจาในฉบับแรกถูกเปิดให้พิจารณาในเดือนธันวาคม ค.ศ. 1977 และมีการแก้ไขในเดือน มีนาคม ค.ศ. 1978 โดยมีเนื้อหาของการเจรจาอยู่ 4 ประการ ดังนี้

การค้าโลก : การตีความและการวิเคราะห์บทบัญญัติส าคัญ, (กรุงเทพมหานคร : ส านักพิมพ์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2559), xxxxxxxxxxx 111, น. 35., และ สถาบันการต่างประเทศ กระทรวง การต่างประเทศ, ค าศัพท์-ค าย่อ ทางการทูตและการต่างประเทศ/สถาบันการต่างประเทศ กระทรวง

การต่างประเทศ, (กรุงเทพมหานคร : กระทรวง, 2543). แต่ขอสังเกตว่า ค าว่า “national treatment” ตามค าแปลกรรมสารสุดท้ายรวบรวมผลการเจรจาการค้าพหุภาคีรอบอุรุกวัย ของกรม เศรษฐกิจการพาณิชย์ กระทรวงพาณิชย์ แปลเป็นภาษาไทยว่า “ประติบัติเยี่ยงคนชาติ” โปรดดู กรมเศรษฐกิจการพาณิชย์, ค าแปลกรรมสารสุดท้ายรวบรวมผลการเจรจาการค้าพหุภาคีรอบอุรุกวัย, (กรุงเทพมหานคร, 2537), น. 742.

ขอบเขตข้อบังคบใช้ความตกลง xxxx ขนาดของสัญญาหรือxxxxxxในรูป ของดอลลาร์อเมริกันซึ่งต้องก าหนดในข้อตกลง รายชื่อหน่วยงานของภาครัฐ ซึ่งรวมถึงหน่วยงาน ของรัฐบาลกลาง รัฐบาลxxxxxxx และรัฐบาลxxxxxxxx

- ข้อก าหนดเรื่องความโปร่งใสบางเรื่อง xxxx การเปิดเผยข้อมูลหลังการ ประกวดราคา กระบวนการส าหรับการระงับข้อพิพาท รวมถึงบทบาทและความรับผิดชอบของ องค์คณะหรือคณะพิจารณา (Plenary Committee/Panels)

- การบังคับใช้กับประเทศx xxxxพัฒนา

- ค าจ ากัดความหรือค านิยาม มี 7 ข้อ ดังนี้

ค านิยามของค าว่า การจัดซื้อโดยรัฐ (Government Procurement) xxxxxxให้ค า นิยามไว้ในความตกลงเนื่องจาก ทุกประเทศเข้าใจดีแล้ว ว่าหมายxxx xxxจัดซื้อโดยรัฐ หรือ การจัดซื้อ xxxxxxxโดยรัฐ ตามที่ปรากฏในมาตรา 3 วรรค 8 ของ GATT ก็เพียงพอแล้ว จนกระทั่งเกิดกรณีของ Sonar Mapping System ในที่สุดการพิจารณาว่าการจัดซื้อใดจะเป็นการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ ให้พิจารณาว่า เป็นการจ่ายเงินโดยรัฐบาล รัฐบาลเป็นผู้ใช้งานหรือได้รับประโยชน์จากสินค้า รัฐบาล มีความเป็นเจ้าของ และรัฐบาลควบคุมการได้มาซึ่งสินค้านั้น

ค านิยามของค าว่า ราคาต่ าสุด (Threshold) ปัญหา คือ ถ้าตั้งไว้สูงท าให้ปริมาณ การจัดซื้อxxxxxxxมีจ านวนจ ากัด แต่ถ้าตั้งราคาxxxxxx xไว้ต่ าเกินไป การบริหารจัดการก็จะมีความยุ่งยาก เพราะจะมีปริมาณการจัดซื้อจ านวนมาก แต่ประเทศx xxxxพัฒนาxxxxxxแสวงหาประโยชน์จากการ จัดซื้อจัดxxxxxxxมีราคาต่ าได้ ในที่สุดคณะกรรมการสรุปให้ตั้งราคาxxxxxx xไว้ที่ 150,000 SDR ในความ ตกลงยังระบุว่าการแบ่งแยกสัญญาย่อยๆ เพื่อให้การจัดซื้อในแต่ละครั้งมีxxxxxxต่ ากว่าราคาxxxxxx x ก าหนดไว้xxxxxx

ค านิยามว่า หน่วยงาน (Entities) การเจรจาในเดือนมิถุนายน ค.ศ. 1978

ประเทศสหรัฐอเมริกาเสนอหน่วยงานที่ก่อตั้งโดยสหพันธ์ทั้งหมด ขณะที่ประชาคมเศรษฐกิจยุโรป เสนอให้อุปกรณ์โทรคมนาคมและเครื่องก าเนิดไฟฟูาอยู่นอกความตกลง เนื่องจาก E.C. Directive ก าหนดให้ยกเว้นเรื่องพลังงาน การขนส่ง และโทรคมนาคม ออกจากความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อ xxxxxxxโดยรัฐ

ค านิยามของค าว่า รัฐบาลกลาง (Central Government) การเจรจาใน OECD ก าหนดให้รวมหน่วยงานของรัฐบาลกลาง รัฐบาลxxxxxxx และรัฐบาลxxxxxxxx แต่การเจรจารอบ โตเกียวก าหนดเพียงแค่ให้แจ้งถึงประโยชน์ของการเปิดxxxxของการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐแก่รัฐบาล xxxxxxxและรัฐบาลxxxxxxxxเท่านั้น

ค านิยามของค าว่า การปฏิบัติที่พิเศษและแตกต่างส าหรับประเทศx xxxxพัฒนา (Special and Differential Treatment for Developing Countries) โดยประเทศx xxxxพัฒนา ขอให้จ ากัดการบังคับใช้ NT และให้ประเทศกลุ่มพัฒนาน้อยที่สุด xxxxxxได้ร่วมลงนามxxxxxxxxxรับ ประโยชน์จากความตกลงนี้ด้วย นอกจากนี้การจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐxxxxxxxxxกับการเงินช่วยเหลือ (Tied-Aid) จากต่างประเทศ อยู่นอกเหนือความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ และท้ายที่สุด มีเพียงฮ่องกง สิงคโปร์ และxxxxxxxxxxxxxxxลงนามในความตกลง โดยที่อินเดีย เกาหลี ไนจีเรีย และจาไมกา เข้าร่วมการเจรจาแต่ไม่ร่วมลงนามด้วย

ค านิยามของค าว่า ข้อมูลและการพิจารณาทบทวน (Information and Review) มีปัญหาคือ การเปิดเผยข้อมูลหลังการประกวดราคาจะท าอย่างไรจน ในที่สุดxxxxxxสรุป ได้ว่า ให้ผู้แพ้ประกวดราคาxxxxxxท าหนังสือสอบถามไปยังหน่วยงานจัดซื้อภายใน 7 วัน หลังจาก การตัดสินการประกวดราคา และหน่วยงานผู้จัดซื้อต้องให้ข้อมูลของสัญญาxxxxxxxxxประกวดราคา เท่าที่จ าเป็น และเป็นการรับประกันว่าการจัดซื้อxxxxxxxในครั้งนี้มีความเป็นธรรมและปราศจากxxxx xxxxxxxxxxxxถ้าการเปิดเผยข้อมูลนี้ก่อให้xxxxxxเสียต่อการประกวดราคาในxxxxxและผ่านการ ปรึกษาหารือและได้รับความเห็นชอบจากรัฐบาลของผู้xxxxxxประกวดราคาแล้ว ก็ไม่จ าเป็นต้อง เปิดเผยข้อมูลได้

ค านิยามของค าว่า การระงับข้อพิพาท (Dispute Settlement) ได้ใช้ตามวิธีการ

ของ GATT และจ าเป็นต้องมีองค์กรส าหรับให้ค าปรึกษาและระงับข้อพิพาท ซึ่งได้ตั้ง Committee on Government Procurement ขึ้นมาท าหน้าที่ดังกล่าว

ซึ่งการเจรจาทั้งหมดนี้แล้วเสร็จในxxxxxx 12 เมษายน ค.ศ. 1979 ใช้เวลาใน การเจรจานานถึง 18 เดือน ในความตกลงฉบับแรกนี้เรียกว่า ความตกลงย่อยว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxx โดยรัฐ (Tokyo Round Government Procurement Code) ความตกลงนี้มี 9 มาตรา มีผล ใช้บังคับในxxxxxx 1 xxxxxx ค.ศ. 1981 โดยมาตรา 9 ก าหนดให้เริ่มการเจรจาครั้งใหม่ไม่เกินสามปี หลังจากประกาศใช้ความตกลงฉบับนี้ ข้อก าหนดในมาตรา 9 นี้เองท าให้มีการแก้ไขความตกลงว่าด้วย การจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐในเวลาต่อมา ครั้งที่ 1 ระหว่างปี ค.ศ. 1981 – 1986 ครั้งที่ 2 ระหว่าง

ปี ค.ศ. 1986 – 1994

2.1.2 การเจรจารอบอุรุกวัย (Uruguay Round)

ต่อมาในเดือนพฤษภาคม ค.ศ. 1988 คณะท างานอย่างไมเป็นทางการได้ตกลง ที่จะขยายความครอบคลุมความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐมีการเจรจาจนถึงปี ค.ศ. 1998 โดยมีประเด็นและผลการเจรจา ดังนี้

- การแลกเปลี่ ยนหรือแต้ มชดเชย (Offset) คือ มาตรการที่ xx xxx xx x ดุลการช าระเงินระหว่างประเทศ (Balance of payments) ของประเทศให้ดีขึ้น โดยวิธีการต่างๆ xxxx xxxxxxxxให้มีการลงทุนภายในประเทศ การใช้วัตถุดิบภายในxxxxxxxx การออกใบอนุญาตทาง เทคโนโลยี การค้าต่างตอบแทน (Counter trade) เป็นต้น ทั้งนี้ ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxx โดยรัฐปี ค.ศ. 1988 นั้นไม่เห็นด้วยกับการใช้วิธีการแลกเปลี่ยนนี้แต่ก็xxxxxxห้ามไว้ แต่ส าหรับ ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐปี ค.ศ. 1996 ห้ามไว้ส าหรับประเทศที่พัฒนาแล้ว แต่ถ้าเป็น ประเทศx xxxxพัฒนาอาจได้รับความยินยอมให้ใช้ได้

- ความโปร่งใส (Transparency) โดยให้ประเทศสมาชิกต้องxxxxxx ให้หน่วยงานที่จัดซื้อจัดxxxxxxxแสดงข้อก าหนดและเงื่อนไขของการประกวดราคาให้กับผู้จัดจ าหน่ายที่ อยู่ในประเทศxxxxxxได้เป็นสมาชิกความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐเพื่อเป็นการประกันความ โปร่งใสในหลักเกณฑ์ของการยื่นประกวดราคา ซึ่งเป็นการตอบแทนประเทศxxxxxxได้เป็นสมาชิกความ ตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐxxxx xวิธีการประมูลที่มีความโปร่งใสมาใช้บังคับ และยังxxxxx แรงจูงใจให้กับประเทศxxxxxxได้เป็นสมาชิกความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐให้เข้าร่วมเป็นภาคี ด้วย นอกจากนี้ยังได้รับxxxxxให้เข้าร่วมในฐานะผู้xxxxxxxxxxxในคณะกรรมการว่าด้วยการจัดซื้อxxx xxxxโดยรัฐ (GPA Committee) ด้วย

- วิธีการคัดค้าน (Challenge Mechanism) เป็นวิธีการบังคับรูปแบบใหม่ที่เสนอ มาโดยอนุญาตให้ผู้จัดจ าหน่ายยื่นฟูองร้องต่อหน่วยงานที่จัดซื้อจัดxxxxxxxภายใต้ระบบการใช้บังคับ กฎหมายภายในประเทศของหน่วยงานที่จัดซื้อจัดxxxxxxxถูกกล่าวหาว่าไม่ปฏิบัติตามความตกลงว่าด้วย การจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ มาตรการนี้เป็นเรื่องใหม่ที่ยินยอมให้xxxxxxxxxxxเป็นเอกชนโต้แย้งขึ้นมาได้ โดยตรง โดยไม่ต้องผ่านรัฐบาลของประเทศตนเหมือนกรณีxxxxxxxเป็นวิธีการระงับข้อพิพาทของ WTO

- การแปรรูป (Privatization) ก าหนดไว้ว่ากรณีหน่วยงานที่อยู่ภายใต้ความตกลง ว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐย้ายออกจากบัญชีรายชื่อหน่วยงานของประเทศภาคีและจาก ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยxxxxxxจะเพราะหน่วยงานดังกล่าวมีการแปรรูปไป ประเทศ ภาคีนั้นต้องเสนอหน่วยงานใหม่ที่ด าเนินการจัดซื้อxxxxxxxอย่างเท่าเทียมกับหน่วยงานที่ย้ายออกไป จากบัญชีรายชื่อของหน่วยงาน มีการจ่ายค่าชดเชยเพื่อเป็นการแก้ไขให้เกิดความxxxxxของxxxxxและ ความผูกพัน อีกทั้งเป็นการฟื้นฟูxxxxxxxxxxของทั้งสองฝุาย แต่ประเทศภาคีส่วนมากเห็นว่า การแปรรูปเป็นสิ่งที่ต้องเกิดขึ้นและจึงไม่มีความจ าเป็นที่ต้องจ่ายค่าชดเชยเพื่อการย้ายหน่วยง าx xxxแปรรูปออกจากบัญชีรายชื่อหน่วยงาน ท้ายที่สุดจึงไม่มีการกล่าวถึงอย่างชัดเจนในมาตรา 23 วรรค 6 (b) ว่าเป็นเรื่องการแปรรูป

- เทคโนโลยี (Technology) เป็นเรื่องที่ก าหนดขึ้นใหม่ เท่ากับเป็นการยอมรับ ความจริงที่ว่าแนวทางปฏิบัติในเรื่องการจัดซื้อจัดxxxxxxxจะเกิดขึ้นในxxxxxอันใกล้นี้มีความแตกต่าง ออกไปอันเป็นผลมาจากการใช้เทคโนโลยีสารสนเทศ ซึ่งในปี ค.ศ. 1995 คณะกรรมการจัดซื้อxxxxxxx ชั่วคราวซึ่งรับผิดชอบในการจัดเตรียมการใช้บังคับความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐในxxxxxx 1 xxxxxx ค.ศ. 1996 ได้มีการหารือกันในประเด็นดังกล่าวว่าเรื่องนี้จะกลายเป็นประเด็นที่ใหญ่ขึ้น ต่อการรับมือในxxxxx

ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐฉบับใหม่นี้มีความxxxxxxxมากกว่า ความตกลงฉบับปี ค.ศ. 1988 เมื่อพิจารณาถึงความคลอบคลุมในการใช้บังคับที่xxxxxมากขึ้น จึงได้ ยอมรับให้ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐฉบับใหม่เป็นความตกลงหลายฝุาย (Plurilateral Agreement) อันเป็นการให้อ านาจในการคัดสินใจแก่ประเทศภาคีของ WTO ในการเลือกที่จะผูกพัน กับความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐได้ แต่ขณะที่ความตกลงการค้าพหุภาคี (Multilateral Agreement) เป็นส่วนหนึ่งของความตกลงมาราเกชจัดตั้งองค์การการค้าโลกซึ่งผูกพันประเทศภาคี ทั้งหมด

ความตกลงนี้ได้ก าหนดให้มีการปรึกษาหารือร่วมกันระหว่างประเทศภาคี

กับประเทศที่ยื่นความจ านงสมัครเข้าเป็นภาคีของความตกลง โดยจะมีการตั้งคณะท างานเพื่อ พิจารณาประเทศผู้สมัครที่จะเปิดตลาดให้ประเทศภาคีอื่นเข้าไปแข่งขันประมูลงานของหน่วยงาน ของรัฐได้ในขณะเดียวกัน ประเทศของตนก็มีxxxxxxxxจะเข้าไปแข่งขันในประเทศภาคีอื่นxxxxxxxเดียวกัน2 วัตถุประสงค์ส าคัญของความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อโดยรัฐขององค์การการค้า

โลกคือ การxxxxxการเปิดxxxxทางการค้าในการจัดซื้อxxxxxxxภาครัฐให้มากขึ้น โดยการขจัดการเลือก ประติบัติระหว่างสินค้าและบริการของต่างชาติกับสินค้าและบริการภายในประเทศ (Non– discrimination Basis) ความตกลงฉบับนี้จึงก าหนดกรอบว่าด้วยxxxxxและหน้าที่ของประเทศสมาชิก ที่จะต้องปรับเปลี่ยนกฎหมาย xxxxxxx กระบวนการ และแนวปฏิบัติภายในที่เกี่ยวกับการจัดซื้อxxx xxxxของตน ให้เป็นไปในลักษณะที่มีการเปิดตลาดในทางระหว่างประเทศxxxxxxxขึ้นและใช้ข้อพิจารณา เชิงพาณิชย์ในการจัดซื้อxxxxxxxภาครัฐ โดยไม่เลือกประติบัติระหว่างผู้ประกอบการxxxxxxxเป็นคนชาติ ของตนหรือเป็นคนชาติของรัฐอื่น รวมทั้งกระบวนการในการจัดซื้อxxxxxxxจะต้องมีความโปร่งใส มากขึ้นทั้งระดับภายในประเทศและระหว่างประเทศ

2 กองการค้าพหุภาคี กรมเศรษฐกิจการพาณิชย์, สรุปผลการเจรจารอบอุรุกวัยและ

ผลกระทบxxxxxxเกิดขึ้นต่อประเทศx xxxxพัฒนา, (กรุงเทพมหานคร, 2536), น.13.

ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อโดยรัฐเป็นความตกลงระหว่างประเทศภายใต้ ภาคxxxxxxx 4 ซึ่งเป็นความตกลงการค้าหลายฝุาย (Plurilateral Trade Agreement) ของความตกลงจัดตั้งองค์การการค้าโลก (WTO) ซึ่งประเทศสมาชิกองค์การการค้าโลกxxxxxx xxxจะเลือกเข้าเป็นภาคีหรือไม่เป็นภาคีความตกลงฉบับนี้ก็ได้3 ซึ่งความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อโดยรัฐ

ค.ศ. 1994 มีทั้งสิ้น 24 มาตรา เอกสารแนบอีก 4 ฉบับ4

3 xxxxxx xxxxxxxx, องค์การการค้าโลก (WTO) ในบริทบของเศรษฐกิจที่ไร้

พรมแดน, (กรุงเทพมหานคร : ส านักพิมพ์จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2553), เล่ม 1 : น. 228.

4 Appendix I : Each Party's Appendix I has five Annexes, defining the coverage of that Party's obligations under the Agreement:

Annex 1 containing central government entities Annex 2 containing sub-central government entities

Annex 3 containing all other entities that procure in accordance with the provisions of the Agreement

Annex 4 specifying services, whether listed positively or negatively, covered by the Agreement

Annex 5 specifying covered construction services.

Appendix II : Publications utilized by Parties for the publication of notices of intended procurements under Article IX:1 of the Agreement on Government Procurement, and of post-award notices pursuant to Article XVIII:1 of the Agreement

Appendix III : Publications utilized by Parties for the annual publication of information on permanent lists of qualified suppliers in the case of selective tendering procedures pursuant to Article IX:9 of the Agreement on Government Procurement

Appendix IV : Publications utilized by Parties for the publication of laws, regulations, judicial decisions, administrative rulings of general application and any procedure regarding government procurement covered by the Agreement on Government Procurement pursuant to Article XIX:1 of the Agreement

ต่อมาในปี ค.ศ. 2012 ได้มีการแก้ไขท าให้หลายประเด็นในความตกลงเดิม เกิดความxxxxxxxxxxxxxขึ้น xxxx มีการก าหนดค านิยามศัพท์ การก าหนดขอบเขตและความครอบคลุม การจัดซื้อโดยรัฐ หรือการให้xxxxxประโยชน์แก่ประเทศx xxxxพัฒนา เป็นต้น xxxxxxxxxxxxxxx 30 มีนาคม ค.ศ. 2012 คณะกรรมการว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ (Committee on Government Procurement) ได้ตกลงยอมรับการแก้ไขเพิ่มเติมความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐโดยมี พิธีสารแก้ไขเพิ่มเติมความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อโดยรัฐ (The Protocol Amending the Agreement on Government Procurement) ซึ่งได้เปิดให้รัฐภาคีให้สัตยาบันแล้ว5 และมีผล ใช้บังคับแล้วในเมื่อxxxxxx 6 เมษายน ค.ศ. 20146 ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อโดยรัฐ ค.ศ. 2012

มีทั้งสิ้น 22 มาตรา เอกสารแนบอีก 4 ฉบับ7

5 World Trade Organization, Accessed September, 2012, xxxx://xxx.xxx.xxx/ english/news_e/news12_e/news12_e.htm

6 Annex to the Protocol Amending the Agreement on Government Procurement, adopted on 30 March 2012 (GPA/113).

7 Appendix I : Under the revised GPA, the schedule of each party contains seven annexes:

Annex 1: central government entities Annex 2: sub-central government entities Annex 3: other entities

Annex 4: goods

Annex 5: services

Annex 6: construction services Annex 7: general notes.

Appendix II : the electronic or paper media in which the Party publishes the information described in paragraph 1

Appendix III : the electronic or paper media in which the Party publishes the notices required by Articles VII, IX:7 and XVI:2

Appendix IV : the website address or addresses where the Party publishes : (i) its procurement statistics pursuant to Article XVI:5; or (ii) its notices concerning awarded contracts pursuant to Article XVI:6.

อย่างไรก็ตามเมื่อความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐฉบับปี ค.ศ. 2012 ฉบับนี้มีผลบังคับใช้ ก็xxxxxxเป็นการยกเลิกความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐฉบับปี ค.ศ. 1994 แต่ประการใด แต่ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐฉบับปี ค.ศ. 1994 ก็ยังxxมีผล ใช้บังคับส าหรับภาคีความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐฉบับปี ค.ศ. 1994 อยู่xxxxเดิม ดังนั้น ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐทั้งสองฉบับยังxxมีผลใช้บังคับอยู่คู่กันไป (Co-exist) (รวมทั้งเอกสารแนบและภาคผนวกของความตกลงด้วย) จนกว่าภาคีความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxx xxxxโดยรัฐฉบับปี ค.ศ. 1994 ทั้งหมดจะเข้าเป็นภาคีความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ ฉบับปี ค.ศ. 2012 ฉบับใหม่นี้

2.2 วัตถุประสงค์ของการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ

ความหมายของการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ (Government Procurement หรือ Public Procurement)

ในเบื้องต้นผู้ศึกษาขอกล่าวถึงขอบเขตของการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ (Government Procurement) ว่ามีขอบเขตหรือความหมายเพียงใด ดังนี้ การจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ xxxxxxxxxxx xxxซื้อสินค้า การxxxxบริการก่อสร้าง และการxxxxบริการอื่นๆ ตามความต้องการของรัฐ โดยหน่วยงานของรัฐ8 ทั้งนี้ในกฎหมายต้นแบบว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐของ The United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) คือ UNCITRAL Model Law on Public Procurement9 ให้ค านิยามไว้ในมาตรา 2 (j) ว่าหมายxxx xxxได้มาซึ่งสินค้า การก่อสร้าง และการบริการ โดยหน่วยงานของรัฐ โดยค าว่า“การได้มา” (Acquisition) นั้น หมายxxx xxxซื้อ

8 Roxxxx X. Xnxxxxxx xnd Sux Xxxxxxxxxx, “The WTO regime on government procurement : past, present and future,” The WTO regime on government procurement : challenge and reform, (Cambridge University Press, 2011),

p. 3.

9 United Nations document, A/66/17, annex I), As adopted by the United Nations Commission on International Trade Law on 1 July 2011.

การเช่า การให้เช่า และการเช่าซื้อ10 แต่ตามความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐขององค์การ การค้าโลก (WTO Agreement on Government Procurement or Government Procurement Agreement : GPA) ทั้งฉบับปี ค.ศ. 1994 และแก้ไขเพิ่มเติมปี ค.ศ. 2012 xxxxxxให้ ความหมายของการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐไว้โดยตรงเพียงแต่ก าหนดว่าความตกลงฉบับดังกล่าวใช้บังคับ กับสัญญาการจัดซื้อxxxxxxxที่ท าโดยหน่วยงานของรัฐที่ก าหนดในเอกสารแนบความตกลงนี้ โดยท าเป็น สัญญาซื้อ สัญญาเช่า สัญญาให้เช่า หรือสัญญาเช่าซื้อ สัญญาใดสัญญาหนึ่งหรือหลายสัญญารวมกัน เพื่อซื้อสินค้าหรือบริการ และมีxxxxxxxxxxxx xของสัญญาไม่น้อยไปกว่าxxxxxxxxxxxx xในภาคผนวก11 และมี การแก้ไขเพื่อให้เกิดความชัดเจนขึ้นใน ปี ค.ศ. 2012 ซึ่งก าหนดว่าความตกลงนี้ใช้บังคับกับการจัดซื้อ xxxxxxxโดยหน่วยงานของรัฐ เพื่อได้มาซึ่งสินค้า บริการ หรือxxxxxxxxสองรวมกัน โดยสินค้าหรือบริการ นั้นถูกก าหนดไว้เฉพาะหรือไม่ถูกยกเว้นไว้โดยรัฐภาคีในภาคผนวก และไม่ใช่สินค้าหรือบริการที่ถูกซื้อ โดยภาคเอกชน โดยท าเป็นสัญญาซื้อ สัญญาเช่า สัญญาให้เช่า หรือสัญญาเช่าซื้อ สัญญาใดสัญญา หนึ่งหรือหลายสัญญารวมกันเพื่อซื้อสินค้าหรือบริการ12 และยังได้ก าหนดยกเว้นการบังคับใช้ ความตกลงนี้ไว้ดังนี้13 (a) ความตกลงนี้ไม่ให้ใช้บังคับกับการได้มาหรือการเช่าที่ดิน สิ่งxxxxxxxxx หรือ อสังหาริมทรัพย์xxxxxxอาจเคลื่อนย้ายได้ หรือxxxxxเหนือสิ่งนั้น (b) ไม่ใช้บังคับกับข้อตกลงxxxxxxได้ท าเป็น สัญญาหรือการให้ความช่วยเหลือในรูปแบบต่างๆ ของรัฐ รวมถึงความตกลงเพื่อความร่วมมือระหว่าง รัฐเกี่ยวกับการเงิน (c) ไม่ใช้บังคับกับการจัดซื้อxxxxxxxหรือการได้มาซึ่งตัวแทนที่เกี่ยวข้องกับ การงบประมาณของรัฐหรือศูนย์บริการรับฝากเงินของรัฐ บริการการช าระบัญชี และการจัดการ บริการนั้น ส าหรับการจัดตั้งให้มีสถาบันการเงินหรือสถาบันที่ให้บริการที่เกี่ยวข้องกับการขาย การไถ่ถอน การจ าหน่าย ซึ่งหนี้สาธารณะ รวมxxxxxxให้กู้ยืมเงินและพันธบัตรรัฐบาลและความมั่นคง อื่นๆ (d) ไม่ใช้บังคับกับสัญญาxxxxแรงงานโดยรัฐ (e) ไม่ใช้บังคับกับการจัดซื้อจัดxxxxxxxมีวัตถุประสงค์ เฉพาะเพื่อการให้ความช่วยเหลือระหว่างประเทศรวมทั้งช่วยเหลือด้านการพัฒนา ไม่ใช้บังคับกับ การด าเนินการตามข้อตกลงระหว่าประเทศที่เกี่ยวกับการจัดตั้งกองx xxxxทหาร หรือที่เกี่ยวกับ

10 UNITED NATIONS COMMISSION ON INTERNATIONAL TRADE LAW, Guide to Enactment of the UNCITRAL Model Law on Public Procurement, (UNITED NATIONS : New York, 2014), p.56.

11 Article 1 of GPA 1994.

12 Article 2 :2 of GPA 2012.

13 Article 2 :3 of GPA 2012.

การด าเนินการเพื่อเป็นผลตามความตกลงระหว่างประเทศxxxxxxให้ไว้ หรือไม่ใช้บังคับกับการด าเนินการ ขององค์การระหว่างประเทศหรือกองทุนระหว่างประเทศ หรือความช่วยเหลือระหว่างประเทศอื่นๆ

และในความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐขององค์การการค้าโลก ฉบับแก้ไข เพิ่มเติมปี ค.ศ. 2012 ก าหนดให้การจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐในความตกลงนี้ ให้บังคั บใช้ตลอดxxx xxxจัดซื้อจัดxxxxxxxด าเนินการโดยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ด้วย14 ซึ่งประเด็นเรื่องการจัดซื้อxxxxxxx

ด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์นี้เพิ่งมีการเพิ่มเติมเข้ามาในการแก้ไขปี ค.ศ. 2012 กล่าวโดยสรุปแล้วการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ คือ การที่หน่วยงานของรัฐใช้เงินงบประมาณ

ด าเนินการท าสัญญาใดๆ กับผู้ค้าหรือผู้จัดหา เพื่อให้ได้มาซึ่งสินค้าหรือบริการใดๆ เพื่อใช้ในภารกิจ ของรัฐ

วัตถุประสงค์ของการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ

ในส่วนต่อไปจะศึกษาถึงวัตถุประสงค์ (Objectives) ของการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ ซึ่งกล่าวมาแล้วว่าผู้ศึกษาเห็นว่าเป็นหลักการxxxxของการจัดซื้อจัดxxxxxxxxxxxxxxxxxxน าไปใช้ได้กับ การจัดซื้อxxxxxxxในทุกระบบ (Regime) ประโยชน์xxxxxxรับจากการศึกษาวัตถุประสงค์ของการจัดซื้อxxx xxxxโดยรัฐนี้จะท าให้ทราบถึงหลักการหรือวัตถุประสงค์ของการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐxxxxxที่กฎหมายว่า ด้วยการจัดซื้อxxxxxxxทุกระบบควรจะมีการxxxxxxxรับรองไว้ในกฎหมายของตน และนอกจากนั้นยัง xxxxxxใช้เพื่อการตีความบทบัญญัติของกฎหมายว่าด้วยการจัดซื้อจัดxxxxxxxอีกด้วย อย่างไรก็ตาม แม้ว่าในแต่ละวัตถุประสงค์จะมีความส าคัญในระบบการจัดซื้อxxxxxxx แต่ก็xxxxxxหมายความว่าใน การจัดซื้อxxxxxxxแต่ละครั้งนั้นรัฐจะต้องด าเนินการเพื่อให้xxxxxผลในทุกๆ วัตถุประสงค์ (ซึ่งจะได้ กล่าวต่อไป) แต่ต้องขึ้นอยู่กับสถานการณ์ในแต่ละสถานการณ์ด้วย15

เมื่อศึกษาวัตถุประสงค์ของระบบการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐแล้วพบว่ามีหลายวัตถุประสงค์

แต่วัตถุประสงค์ดังกล่าวอาจไม่xxxxxxน ามาใช้ได้ให้ครบทุกวัตถุประสงค์ เนื่องจากแต่ละรัฐย่อมมี เหตุผลและความจ าเป็นของตนเอง โดยวัตถุประสงค์เหล่านี้เองจะถูกใช้ผ่านวิธีการ ระบบกฎหมาย และกฎxxxxxxxของการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ ซึ่งในการบังคับใช้และการตีความบทบัญญัติของกฎหมาย หรือกฎxxxxxxxเกี่ยวกับการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐเหล่านั้น รวมxxxxxxพิจารณาใดๆ เพื่อแก้ปัญหาใน การจัดซื้อxxxxxxxของหน่วยงานของรัฐ ดังนั้น จึงเป็นสิ่งส าคัญและจ าเป็นที่จะต้องท าความเข้าใจ

14 Article 2 :1 of GPA 2012.

15 UNITED NATIONS COMMISSION ON INTERNATIONAL TRADE LAW,

supra note 10, p.35.

วัตถุประสงค์เหล่านี้และเข้าใจว่าในแต่ละวัตถุประสงค์นั้นมีความxxxxxxxxกันอย่างไรด้วย ซึ่งในบทนี้เรา จะได้ศึกษาและท าความเข้าใจใน 4 วัตถุประสงค์หลัก xxxxxxxxxxxxxxมีนักวิชาการบางท่านได้จ าแนก วัตถุประสงค์ของการจัดซื้อจัดxxxxxxxมากกว่า 4 วัตถุประสงค์ xxxx Sue Arrowsmith16 จ าแนกได้ 8 วัตถุประสงค์ คือ หลักความคุ้มค่าทางเศรษฐกิจ (Value for Money) หลักความมั่นคง (Integrity) ในการต่อต้านการทุจริตคอร์รัปชั่น หลักความรับผิดชอบ (Accountability) หลักการปฏิบัติ xxxxxxxxxxxx (Xxxxxxxxxxxx) หลักการปฏิบัติที่เป็นธรรมต่อผู้จัดจ าหน่าย ( Fairness) หลักการ ด าเนินงานที่มีประสิทธิภาพในนโยบายทางอุตสาหกรรม สังคม และสิ่งแวดล้อม หลักการเปิดตลาด สู่การค้าระหว่างประเทศ และหลักความมีประสิทธิภาพในกระบวนการจัดซื้อxxxxxxx นอกจากนั้น Peter Trepte17 จ าแนกได้ 5 วัตถุประสงค์ คือ หลักความมีประสิทธิภาพทางเศรษฐกิจ (Economic Efficiency) หลักความคุ้มค่าทางเศรษฐกิจ (Value for Money) หลักการปฏิบัติxxxxxxxxxxxx (Equal Treatment) หลักความโปร่งใส (Transparency) และหลักการแข่งขัน (Competition) ในขณะที่ Kelman18 จ าแนกได้เป็น 3 หลักใหญ่ คือ หลักความโปร่งใส (Transparency Objectives) หลักการ แข่งขัน (Competition Objectives) และหลักการปฏิบัติxxxxxxxxxxxx (Equal Treatment Objectives)

ทั้งนี้ในกฎหมายต้นแบบของการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ (UNCITRAL Model Law) นั้น ได้

จ าแนกวัตถุประสงค์ของการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐไว้ในส่วนxxxxxxทบ (Preamble) ไว้ 6 วัตถุประสงค์ ดังนี้ (1) การจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐต้องท าให้เกิดความเติบโตอย่างสูงสุดในทางเศรษฐกิจและ ประสิทธิภาพ (2) xxxxxxxxและสนับสนุนผู้ค้าและผู้รับจ้างให้มีส่วนร่วมในกระบวนการจัดซื้อxxxxxxxโดย รัฐโดยไม่ค านึงถึงสัญชาติ ซึ่งจะเป็นการxxxxxxxxการค้าระหว่างประเทศ (3) xxxxxxxxให้มีการแข่งขัน ระหว่างผู้ค้าและผู้รับจ้างตามอุปทานของการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ (4) ให้ความยุติธรรมและปฏิบัติ

อย่างเท่าเทียมกันต่อผู้ค้าและผู้รับจ้างทุกราย (5) xxxxxxxxความมั่นคงในความเป็นธรรมและ

16 Sux Xxxxxxxxxx, Public procurement regulation: an introduction, (2011), pp. 4 - 19. เอกสารอิเล็กทรอนิกส์ จาก xxxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xx.xx/xxxx/ documentsarchive/asialinkmaterials/publicprocurementregulationintroduction.pdf

17 Pexxx Xxxxxx, Regulation procurement understanding the ends and means of public procurement regulation, (New York : Oxford University press, 2004), pp. 389 - 395. 18 S. Kexxxx, “Remaking Federal Procurement,” vol. 31, Public

Contract Law Journal, p. 581 (2002).

ความxxxxxxxxxในรัฐต่อกระบวนการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ และ (6) ท าให้เกิดความโปร่งใสในวิธีการ ด าเนินการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ

ในอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยการต่อต้านการทุจริต ( United Nations Convention against Corruption - UNCAC) ค.ศ. 2003 มาตรา 9 ว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ และการบริหารจัดการงบประมาณภาครัฐ ก าหนดให้รัฐภาคีอนุสัญญาxxxxxxxกฎหมายเกี่ยวกับการ จัดซื้อxxxxxxxของตนให้ตั้งอยู่บนหลักการพื้นฐานหรือวัตถุประสงค์ 3 วัตถุประสงค์ ดังนี้ หลักความ โปร่งใส การแข่งขัน และการพิจารณาวินิจฉัยต่างๆ ต้องตั้งอยู่บนความยุติธรรม ทั้งนี้ เพื่อให้เกิด ความมีประสิทธิภาพในการต่อต้านการทุจริตคอร์รัปชั่น19

ส าหรับความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐขององค์การการค้าโลกปี ค.ศ. 1994 และแก้ไขเพิ่มเติมปี ค.ศ. 2012 นั้น มีหลักการหรือวัตถุประสงค์ของการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ คือ xxxxxxxxxxเลือกประติบัติ และหลักความโปร่งใส โดยในการแก้ไขความตกลงในปี ค.ศ. 2012 ได้ให้ความส าคัญกับหลักความxxxx xเอียง หลักไม่มีส่วนได้เสียและไม่ทุจริต เพื่อให้สอดคล้องกับ ตราสารระหว่างประเทศ xxxx อนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยการต่อต้านการทุจริต ค.ศ. 2003

ดังนั้นในการศึกษาวัตถุประสงค์ของการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐผู้ศึกษาจึงขอใช้แนวทาง ในการศึกษาจากตราสารขององค์การระหว่างประเทศมาเป็นต้นแบบในการจ าแนกวัตถุประสงค์ ของการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ คือ กฎหมายต้นแบบของการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐของ UNCITRAL และความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐขององค์การการค้าโลก จึงxxxxxxจ าแนกแนวความคิด ว่าด้วยวัตถุประสงค์ของการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐไว้ได้ 4 วัตถุประสงค์ ดังนี้ แนวคิดว่าด้วยหลัก ความโปร่งใส (Transparency) แนวคิดว่าด้วยหลักการแข่งขัน (Competition) แนวคิดว่าด้วยหลัก ภาวะวิสัยหรือความเป็นกลาง (Objectivity) และแนวคิดว่าด้วยหลักไม่เลือกประติบัติ (Non- discrimination)

2.2.1 แนวคิดว่าด้วยหลักความโปร่งใส (Transparency)

แนวคิดว่าด้วยหลักความโปร่งใสในบริบทของการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐนั้นมี 3 องค์ประกอบย่อยที่ใช้ในการพิจารณา ดังนี้ ประการแรก การเผยแพร่ข้อมูลข่าวสารการจัดซื้อxxxxxxx เพื่อให้ผู้ค้าหรือผู้รับจ้างได้ทราบอย่างทั่วถึงและรวมxxxxxxเผยแพร่กฎหมาย กฎเกณฑ์ หรือxxxxxxx

19 Article 9 of United Nations Convention against Corruption 2003. General Assembly resolution 58/4of 31 October 2003, UNITED NATIONS OFFICE ON DRUGS AND CRIME.

วิธีปฏิบัติที่ใช้ในการจัดซื้อxxxxxxx ประการที่สอง มีการก าหนดกฎเกณฑ์และวิธีการจัดซื้อxxxxxxxไว้ โดยชัดแจ้ง เพื่อจ ากัดการใช้ดุลพินิจของเจ้าหน้าที่รัฐ และประการสุดท้าย ในระบบกฎหมายนั้น จะต้องมีการควบคุมและบังคับใช้กฎหมาย กฎเกณฑ์ หรือxxxxxxxวิธีปฏิบัติในการจัดซื้อxxxxxxx ดังกล่าวด้วย โดยจุดมุ่งหมายหลักของแนวคิดว่าด้วยหลักความโปร่งใส คือ (1) เพื่อเป็นหลักประกันว่า มีการปฏิบัติตามกฎหมาย กฎเกณฑ์ หรือxxxxxxxวิธีปฏิบัติ หรือไม่ และ (2) หรือในทางตรงกันข้าม เพื่อดูว่ามีการละเมิดกฎหมาย กฎเกณฑ์ หรือxxxxxxxวิธีปฏิบัติหรือไม่ หรือดูว่ามีการทุจริตคอร์รัปชั่น หรือไม่ หรือดูว่ามีการเลือกประติบัติหรือไม่

ภายใต้กฎหมายต้นแบบของการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐของ XXXXXXXX xxxx x แนวคิดว่าด้วยหลักความโปร่งใสไปอยู่ในบทบัญญัติของกฎหมาย นั้น จะต้องมีการเปิดเผยข้อมูลอย่าง xxxxxxxxxซึ่งข่าวสารเกี่ยวกับการจัดซื้อxxxxxxxของหน่วยงานรัฐ ได้แก่ การเผยแพร่สัญญาxxxxxxxxx ประกวดราคา การเผยแพร่ประกาศxxxxxxx20 และเงื่อนไขในการเข้าร่วมการประกวด ราคา21 การเผยแพร่เกณฑ์การพิจารณาให้คะแนนเพื่อคัดเลือกสินค้าหรือบริการ การเปิดเผยข้อมูล ข่าวสารต่อผู้เข้าร่วมการประกวดราคาทุกรายนั้นจะต้องก าหนดxxxxxxเปิดการยื่นประกวดราคา และวันสุดท้ายที่จะยื่นประกวดราคาด้วย22 นอกจากนี้จะต้องเปิดเผยข้อมูลข่าวสารเกี่ยวกับ การด าเนินการจัดซื้อxxxxxxxภายหลังการประกวดราคาเสร็จแล้ว23 โดยผู้เข้าร่วมการประกวดราคา จะต้องมีxxxxxxxxรับข้อมูลข่าวสารดังกล่าวอย่างทั่วถึง เพื่อใช้ในการตัดสินใจว่าจะเข้ามามีส่วนร่วม ในกระบวนการจัดซื้อxxxxxxxหรือไม่

โดยในกฎหมายต้นแบบของการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐของ UNCITRAL ได้ให้

ตัวอย่างข้อมูลที่จะต้องเผยแพร่ในกรณีเป็นการประกวดราคาแบบเปิด xxxx วิธีการและรูปแบบ ในการจัดซื้อxxxxxxx ค าแนะน าในการส่งใบประกวดราคา ภาษาที่ใช้ ก าหนดวันสุดท้ายในการส่ง ใบประกวดราคา และช่วงระยะเวลาต่างๆ ที่ต้องก าหนดไว้โดยแน่นอน รายละเอียดของสินค้าหรือ บริการที่ต้องการจัดซื้อxxxxxxxประกอบด้วยข้อมูลของคุณภาพ คุณลักษณะ และข้อมูลทางเทคนิคของ สินค้าหรือบริการที่หน่วยงานต้องการ กรอบเวลาส าหรับการจัดหา เกณฑ์การพิจารณาคุณสมบัติของ สินค้าหรือบริการ โดยไม่ว่าจะเป็นวิธีการเลือกสินค้าหรือบริการที่จะได้รับอนุญาตให้เข้าร่วมประกวด ราคา หรือโดยไม่ว่าจะเป็นเรื่องความxxxxxxผู้ค้าหรือผู้รับจ้างว่าxxxxxxยื่นประกวดราคาได้เพียง

20 Articles 5, 23 and 36 of UNCITRAL Model Law.

21 Articles 9, 18, 37 and 39 of UNCITRAL Model Law.

22 Articles 15, 40 and 42 of UNCITRAL Model Law.

23 Articles 25 of UNCITRAL Model Law.

ส่วนหนึ่งส่วนใดในการจัดซื้อxxxxxxxครั้งนั้นๆ วิธีการค านวณราคาประมูลรวมถึงสกุลเงินด้วย โดยไม่ว่าจะเป็นเรื่องของxxxxxxหลักประกันของผู้ประกวดราคาและการริบหลักประกันด้วย วิธีการที่ จะได้รับทาบข้อมูลข่าวสารเพิ่มเติมที่xxxxxx xxxx รายละเอียดในสัญญาของหน่วยงานจัดซื้อ การประชุมของผู้จัดหาxxxxxxวางไว้ ขั้นตอนการเปิดประกวดราคา รายละเอียดของกฎหมายภายใน ค าวินิจฉัยเกี่ยวกับการจัดซื้อxxxxxxx การxxxxxxxxxxที่จะเพิกถอนการประกวดราคา เป็นต้น และยกเว้น กรณีเป็นช่วงของการประเมินผู้ค้า (Pre – qualification) ในเอกสารxxxxxxxประกวดราคาจะต้อง ก าหนดคุณสมบัติทั้งหมดของผู้จัดหาไว้ด้วย24

ทั้งนี้ในกฎหมายต้นแบบว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐของ UNCITRAL ก าหนด ว่าต้องไม่มีการเลือกประติบัติในวิธีการของการสื่อสารระหว่างกัน25 ต้องมีการแจ้งข้อxxxxxxxxxxในการ ยกเลิกเพิกถอนการประกวดราคาๆ ให้ทราบล่วงหน้า การก าหนดเงื่อนไขการมีผลใช้บังคับของสัญญา จัดซื้อxxxxxxx และข้อก าหนดของภาษาในเอกสารการจัดซื้อxxxxxxx26

ส าหรับในความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐขององค์การการค้าโลก ได้ก าหนดแนวความคิดว่าด้วยหลักความโปร่งใสไว้ในทางเดียวกันกับกฎหมายต้นแบบ ซึ่งจะต้องมีการ เผยแพร่ข้อมูลข่าวสารเกี่ยวกับกฎหมาย กฎ xxxxxxxข้อบังคับของรัฐว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxx รวมทั้ง ค าวินิจฉัยเกี่ยวกับการจัดซื้อxxxxxxxไว้ด้วย27 xxxx เอกสารการxxxxxxxให้เข้าร่วมประกวดราคา นอกจากนี้แต่ละประเทศจะต้องจัดท าสถิติรายงานการจัดซื้อจัดxxxxxxxอยู่ภายใต้ความตกลงฉบับนี้ ให้ประเทศต่างๆ ในความตกลงนี้ได้ทราบด้วยโดยผ่านทางคณะกรรมการว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxx โดยรัฐ (Committee on Government Procurement)28 โดยที่ประชุมคณะกรรมการว่าด้วย การจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐนี้จะประกอบไปด้วยรัฐที่เป็นภาคีความตกลงและรัฐที่เป็นเพียงผู้xxxxxxxxxxx ความตกลงนี้ด้วย

เป็นxxxxxxสังเกตว่าในความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐขององค์การ

การค้าโลกนี้ได้ก าหนดขั้นตอนและวิธีการของการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐไว้xxxxxxละเอียดเหมือนกับ กฎหมายต้นแบบว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐของ UNCITRAL แต่ก็มีxxxxxxxxxxเหมือนกันคือมีการ ใช้การจัดซื้อxxxxxxx 3 แบบ คือการประกวดราคาแบบเปิด การประกวดราคาแบบคัดเลือก และการ

24 Articles 39 and 47 of UNCITRAL Model Law.

25 Articles 7 of UNCITRAL Model Law.

26 Articles 13, 19 and 22 of UNCITRAL Model Law.

27 Article 19 : 1 of GPA 1994, Article 6 : 1 of GPA 2012.

28 Article 19 : 5 of GPA 1994, Article 16 : 4 of GPA 2012.

ประกวดราคาแบบจ ากัดเฉพาะราย29 โดยมีการก าหนดลักษณะxxxx xคัญของวิธีปฏิบัติจัดซื้อxxxxxxxไว้ ดังนี้ การก าหนดวันสุดท้ายในการยื่นเอกสารประกวดราคานั้นจะต้องอยู่ภายในระยะเวลาที่เหมาะสม ที่ผู้ค้าหรือผู้จัดหาจะสามรถปฏิบัติตามได้ โดยต้องค านึงถึงผู้ค้าหรือผู้จัดหาที่เป็นต่างชาติด้วย30 ในเอกสารการประกวดราคาจะต้องมีข้อมูลที่จ าเป็นต่อผู้ค้าหรือผู้จัดหาเพื่อการเข้าร่วมประกวดราคา xxxx คุณสมบัติทางการเงินและคุณสมบัติทางเทคนิคพิเศษอื่นๆ ของผู้ค้าหรือผู้จัดหา เงินค้ าประกัน และเกณฑ์การพิจารณาตัดสินการประกวดราคา เป็นต้น31 นอกจากนั้นในข้อก าหนดทางเทคนิค (Technical specifications) ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐขององค์การการค้าโลกก็ได้ ก าหนดไว้คล้ายกับกฎหมายต้นแบบว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐของ UNCITRAL โดยการก าหนด ข้อก าหนดทางเทคนิคนั้นจะต้องอยู่ภายใต้มาตรฐานระหว่างประเทศที่มีอยู่ หรืออยู่ภายใต้ข้อก าหนด ภายในของประเทศที่มีอยู่32

นอกจากนั้นภายใต้ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐขององค์การ

การค้าโลกยังเปิดโอกาสให้หน่วยงานที่จัดซื้อxxxxxxxมีส่วนร่วมในการเจรจากับผู้ค้าหรือผู้จัดหา หลังจากxxxxxxยื่นประกวดราคาแล้วภายใต้เงื่อนไขว่าจะไม่มีผู้ยื่นประกวดราคารายใดที่จะxxxxxxxxx xxxประกวดราคาได้ ด้วยเพราะข้อเสนอที่เสนอไม่เป็นประโยชน์ต่อรัฐมี และการเจรจาดังกล่าวก็ต้อง ค านึงถึงหลักประกันเพื่อไม่ให้xxxxxxxเลือกประติบัติระหว่างผู้ค้าหรือผู้จัดหาด้วย33 ในประเด็นเรื่อง การเจรจากับผู้ค้าหรือผู้จัดหานี้เองในกฎหมายต้นแบบว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐของ UNCITRAL ได้ห้ามไว้โดยเด็ดขาดไม่ให้หน่วยงานที่จัดซื้อxxxxxxxเจรจากับผู้ค้าหรือผู้จัดหา34 ซึ่งต่างกับความตกลง ว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐขององค์การการค้าโลก

เป็นที่ทราบกันดีแล้วว่าในองค์การการค้าโลกนั้นมีระบบการระงับข้อพิพาทระหว่าง รัฐสมาชิกขององค์การการค้าโลกเอง แต่ในความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐฉบับนี้ก าหนดให้ รัฐภาคีจัดให้มีระบบการพิจารณาข้อพิพาทที่กล่าวหากันว่ามีการฝุาฝืนความตกลงไว้เป็นการเฉพาะ35 วัตถุประสงค์xxxx xคัญของระบบการระงับข้อพิพาทนี้ก็เพื่อเป็นหลักประกันว่าจะได้มีการแก้ไข

29 Article 7 : 3 of GPA 1994, Article 4 : 4 of GPA 2012.

30 Article 11 : 2 of GPA 1994 and GPA 2012.

31 Article 12 : 2 of GPA 1994, Article 10 : 7 - 10 of GPA 2012.

32 Article 6 of GPA 1994, Article 10 : 1 - 6 of GPA 2012.

33 Article 14 of GPA 1994, Article 12 of GPA 2012.

34 Articles 44 of UNCITRAL Model Law.

35 Article 20 of GPA 1994, Article 18 of GPA 2012.

การกระท าให้ถูกต้องและจะมีใช้มาตรการบังคับที่จ าเป็น และเพื่อความสะดวกในกรณีที่มีการชดใช ความเสียหาย36

จากการศึกษาแนวคิดว่าด้วยหลักความโปร่งใสของตราสารระหว่างประเทศทั้งสอง ฉบับดังกล่าวท าให้เราทราบว่าในกฎหมายต้นแบบว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐของ UNCITRAL มีวัตถุประสงค์xxxx xคัญเพื่อให้มีการประกันว่าในการจัดซื้อxxxxxxxแต่ละครั้งเกิดความคุ้มค่าxxxxxxx งบประมาณที่เสียไปและเพื่อเป็นหลักประกันว่าจะมีการต่อต้านการทุจริตคอร์รัปชั่น และเพื่อเป็น การประกันว่าจะมีการปฏิบัติตามวัตถุประสงค์ของการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐที่กล่าวไว้ในส่วนxxxxxxxx โดยในความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐขององค์การการค้าโลก นั้น ก็มีวัตถุประสงค์xxxx xคัญ เพื่อ ไม่ให้มีการเลือกประติบัติระหว่างผู้ค้าหรือผู้จัดหาไม่ว่าจะเป็นผู้ค้าหรือผู้จัดหาจากภายในหรือ ต่างชาติ ซึ่งจะท าให้ผู้ค้าหรือผู้จัดหาได้รับโอกาสxxxxxxxxxxxxกันในการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐ ซึ่งต่างจาก กฎหมายต้นแบบว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐของ XXXXXXXX xxxโดยหลักแล้วห้ามมีการ เลือกประติบัติระหว่างผู้ค้าหรือผู้จัดหาที่เป็นคนชาติ แต่รัฐก็อาจมีกฎหมายหรือxxxxxxxยกเว้นหลัก ดังกล่าวไว้ได้หากเป็นกรณีผู้ค้าหรือผู้จัดหาที่เป็นต่างชาติ37 ดังนั้น การจัดซื้อxxxxxxxใดที่จะจ ากัดการมี ส่วนร่วมของผู้ค้าหรือผู้จัดหา หรือกระท าการใดที่xxxxxxxxxxปฏิบัติตามแนวความคิดว่าด้วยความ โปร่งใสจะต้องถูกก าหนดไว้โดยชัดแจ้งเป็นลายลักxxxxxให้ได้ทราบกันโดยทั่วไป xxxx ในความตกลงว่า ด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐขององค์การการค้าโลกที่ก าหนดไว้เกี่ยวกับการเจรจาต่อรองกับผู้ค้าหรือ ผู้จัดหาภายหลังxxxxxxยื่นประกวดราคาตามxxxxxxกล่าวมาแล้ว

2.2.2 แนวคิดว่าด้วยหลักการแข่งขัน (Competition)

จากที่เราได้ศึกษามาแล้วในส่วนที่แล้วว่าความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxx โดยรัฐขององค์การการค้าโลกกับกฎหมายต้นแบบว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxxโดยรัฐของ UNCITRAL มีวิธีการจัดซื้อจัดxxxxxxxเหมือนกันคือมีการใช้การจัดซื้อxxxxxxx 3 วิธี คือวิธีประกวดราคาแบบเปิด วิธีประกวดราคาแบบคัดเลือก และวิธีประกวดราคาแบบจ ากัดเฉพาะราย โดยที่วิธีประกวดราคาแบบ เปิดนั้นเป็นที่ยอมรับมากที่สุดเพื่อสนับสนุนแนวคิดว่าด้วยหลักความโปร่งใส แนวคิดว่าด้วยหลักการ แข่งขัน และแนวคิดว่าด้วยหลักภาวะวิสัยหรือความเป็นกลาง เพราะจะเป็นการเปิดให้มีการแข่งขัน กันระหว่างผู้ค้าหรือผู้จัดหาอย่างเข้มข้น ซึ่งเป็นไปตามแนวคิดของ Trepte ที่กล่าวว่ารัฐจะต้องให้ หลักประกันว่าการประกวดราคาจะต้องเป็นการxxxxxxความxxxxxx (Contestability) ของผู้ค้าหรือ

36 Article 20 : 7 of GPA 1994, Article 18 : 7 of GPA 2012.

37 Articles 8 of UNCITRAL Model Law.

ผู้จัดหาด้วยกันเพื่อให้ได้เป็นผู้ได้รับคัดเลือกxxxxx xสัญญากับรัฐ38 การประกวดราคาแบบเปิดนั้น จะต้องมีการxxxxxxxผู้ค้าหรือผู้จัดหาให้เข้าร่วมการประกวดราคาทุกรายไม่จ ากัด

ในการประกวดราคาแบบจ ากัดนั้น กฎหมายต้นแบบว่าด้วยการจัดซื้อxxxxxxx โดยรัฐของ UNCITRAL หน่วยงานที่จัดซื้อจัดxxxxxxxใช้ดุลพินิจในการใช้วิธีการประกวดราคา แบบจ ากัดได้ใน 3 สถานการณ์ ดังนี้ ประการแรก เมื่อมีการจ ากัดจ านวนของผู้ค้าหรือผู้จัดหา เฉพาะที่มีความสามารถที่จะเข้าท าสัญญาได้เท่านั้น โดยหน่วยงานที่จัดซื้อจัดจ้างจะต้องเชิญชวนผู้ค้า หรือผู้จัดหาเฉพาะที่มีความสามารถให้เข้าร่วมการประกวดราคาทุกราย ประการที่สอง เมื่อมีจ านวน ของผู้ค้าหรือผู้จัดหาเฉพาะที่มีความสามารถมากเพียงพอเพื่อประกันความมีประสิทธิภาพของแนวคิด ว่าด้วยหลักการแข่งขัน และประการสุดท้าย เมื่อเป็นการจัดซื้อจัดจ้างที่เป็นความลับโดยใช้ส าหรั บ การจ้างบริการเท่านั้น

ส าหรับความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐขององค์การการค้าโลกได้ให้ค า นิยามการการประกวดราคาแบบเปิดไว้ว่า หมายถึง การเปิดโอกาสให้ผู้ค้าหรือผู้จัดหาทุกรายที่สนใจ การประกวดราคาครั้งนั้นๆ เข้ามายื่นประกวดราคาได้39 การประกวดราคาแบบคัดเลือก หมายถึง การที่หน่วยงานรัฐเลือกเชิญชวนผู้ค้าหรือผู้จัดหาบางรายให้เข้ามายื่นประกวดราคา40 โดยจะต้อง พิจารณาจากรายชื่อผู้ค้าหรือผู้จัดหาทั้งในและนอกประเทศและเลือกจากรายชื่อเหล่านั้นเพื่อไม่ให้มี การเลือกประติบัติ และการประกวดราคาแบบจ ากัดเฉพาะราย หมายถึง การที่หน่วยงานรัฐเลือก เชิญชวนผู้ค้าหรือผู้จัดหาเฉพาะรายที่มีคุณสมบัติใดคุณสมบัติหนึ่งตามที่หน่วยงานต้องการให้เข้ามา ยื่นประกวดราคาโดยจะใช้เฉพาะในบางกรณีเท่านั้น เช่น ในกรณีจ าเป็นเร่งด่วน41 ซึ่งคล้ายกับเงื่อนไข ของกฎหมายต้นแบบว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐของ UNCITRAL

แนวคิดว่าด้วยหลักการแข่งขันในกฎหมายต้นแบบว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐ

ของ UNCITRAL ถูกก าหนดไว้โดยชัดเจน42 แต่ในความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐของ องค์การการค้าโลกไม่ได้มีการกล่าวถึงอย่างชัดเจน แต่เมื่อพิจารณาจากหลักการของความตกลงที่มุ่ง

2012.

38 Peter Trepte, supra note 17, pp. 394 - 395.

39 Article 7 : 3(a) of GPA 1994, Article 1(m) of GPA 2012.

40 Article 7 : 3(b) and 10 of GPA 1994, Article 1(q) and 9 : 4 - 6 of GPA

41 Article 7 : 3(c) and 15 of GPA 1994, Article 1(h) and 13 of GPA 2012.

42 General Assembly resolution 66/95 of 9 December 2011, page 2,

para. 2. and (c) of Preamble of UNCITRAL Model Law on Public Procurement.

คุ้มครองแนวคิดว่าด้วยการไม่เลือกประติบัติระหว่างผู้ค้าหรือผู้จัดหาจากภายในประเทศและ ต่างประเทศ43 แล้วเห็นว่าแนวคิดว่าด้วยการแข่งขันปรากฏอยู่ในความตกลงโดยตัวของมันเองหรือ โดยเนื้อแท้ของความตกลงเอง (per se) ดังนั้น จึงอาจกล่าวได้ว่าแนวคิดว่าด้วยหลักไม่เลือกประติบัติ (Non-discrimination) ส่งเสริมโดยตรงให้เกิดแนวคิดว่าด้วยการแข่งขัน นอกจากนั้นในความตกลงว่า ด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐขององค์การการค้าโลกยังมีอีกหลายหลักการที่ส่งเสริมให้เกิดแนวคิดว่า ด้วยการแข่งขัน เช่น การใช้วิธีประกวดราคาแบบจ ากัดเฉพาะรายจะต้องไม่ใช้เพื่องดเว้นแ นวคิด ว่าด้วยการแข่งขัน44 นอกจากนั้นการประกวดราคาโดยการใช้วิธีประกวดราคาแบบคัดเลือกเองยังได้ ค านึงถึงแนวคิดว่าด้วยการแข่งขันของผู้ค้าหรือผู้จัดหาระหว่างประเทศให้มากที่สุด 45 และใน ข้อก าหนดทางเทคนิค (Technical specifications) ยังวางหลักว่าหน่วยงานจัดซื้อจัดจ้างจะต้อง ไม่ก าหนดข้อก าหนดทางเทคนิคที่เป็นการขัดต่อแนวคิดว่าด้วยการแข่งขันด้วย46 อีกทั้งแนวคิดว่าด้วย การแข่งขันยังปรากฏอยู่ในส่วนของการเผยแพร่ข้อมูลข่าวสารเกี่ยวกับการจัดซื้อจัดจ้างที่จะต้อง ไม่มีการกระท าที่เป็นการขัดต่อแนวคิดว่าด้วยการแข่งขัน47

ดังนั้นจึงอาจกล่าวได้ว่าทั้งกฎหมายต้นแบบว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐของ

UNCITRAL และความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐขององค์การการค้าโลกได้มีการรับรองหรือ ยึดเอาแนวความคิดว่าด้วยการแข่งขันมาเป็นหลักการหรือวัตถุประสงค์ในการด าเนินการจัดซื้อจัดจ้าง ไว้อย่างสมบูรณ์ แม้ว่าแนวคิดดังกล่าวจะไม่ได้ถูกเขียนไว้ในส่วนของบทอารัมภบทเหมือนในฎหมาย ต้นแบบว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐของ UNCITRAL แต่กลับปรากฏโดยเนื้อหาหรือบริบทของ ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐขององค์การการค้าโลกเองดังที่ได้กล่าวมาแล้ว

2.2.3 แนวคิดว่าด้วยหลักภาวะวิสัยหรือความเป็นกลาง (Objectivity)

แนวคิดดังกล่าวนี้เมื่อพิจารณาจากกฎหมายต้นแบบว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้าง โดยรัฐของ UNCITRAL แล้วจะพบว่ากฎหมายต้นแบบถูกออกแบบมาเพื่อวัตถุประสงค์ที่มุ่งส่งเสริม แนวคิดว่าด้วยหลักความโปร่งใส ( Transparency) และแนวคิดว่าด้วยหลักภาวะวิสัยหรือ

43 Article 4 : 1 - 2 of GPA 2012 and para. 2 of preamble.

44 Article 15 : 1 of GPA 1994, Article 13 : 1 of GPA 2012.

45 Article 10 : 1 of GPA 1994.

46 Article 6 : 4 of GPA 1994, Article 10 : 5 of GPA 2012.

47 Article 7 : 2 of GPA 1994, Article 17 : 2 - 3 of GPA 2012.

ความเป็นกลาง (Objectivity) เพื่อต่อต้านการทุจริตคอร์รัปชั่น48 แต่โดยลายลักษณ์อักษรแล้ว แนวคิดนี้กลับปรากฏอยู่เพียงไม่กี่มาตรา เช่น มาตรา 10 วรรค 4 ว่าด้วยกฎเกณฑ์เกี่ยวกับการอธิบาย ถึงความต้องการในการจัดซื้อจัดจ้างของหน่วยงานว่าจะต้องมีการกล่าวถึงเทคนิค คุณภาพ คุณสมบัติพิเศษ ของสินค้าหรือบริการ โดยจะต้องไม่มีการระบุชื่อหรือยี่ห้อ เครื่องหมายการค้า แหล่งที่ผลิต หรือผู้ผลิต ของสินค้าหรือบริการที่จะจัดซื้อจัดจ้าง และในมาตรา 39 ว่าด้วยเนื้อหา เอกสารเชิญชวนประกวดราคาของหน่วยงานรัฐ ที่จะต้องประกอบด้วยเนื้อหาเกี่ยวกับขั้นตอนหรือ วิธีการในการด าเนินการจัดซื้อจัดจ้างและเกณฑ์การพิจารณาอย่างชัดเจน และในมาตรา 21 ว่าด้วย การยกเลิกเพิกถอนรายชื่อของผู้ค้าหรือผู้จัดหาที่ติดสินบนเจ้าหน้าที่รัฐ หรือที่กระท าการให้มีการ แข่งขันที่ไม่เป็นธรรม หรือที่มีผลประโยชน์ขัดกัน

นอกจากนั้นในเกณฑ์การพิจารณาเพื่อตัดสินว่าผู้ค้าหรือผู้จัดหารายใดจะเป็น

ผู้ชนะการประกวดราคายังต้องตั้งอยู่บนพื้นฐานของแนวคิดว่าด้วยหลักภาวะวิสัยหรือความเป็นกลาง และเปรียบเทียบตามหลักทั่วไปของเกณฑ์การพิจารณา49

ส าหรับความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐขององค์การการค้าโลกก็ได้ รองรับแนวคิดว่าด้วยหลักภาวะวิสัยหรือความเป็นกลางไว้เช่นกัน เช่น ในส่วนของบทบัญญัติที่ว่าด้วย การแลกเปลี่ยนหรือการชดเชย (Offsets) ซึ่งโดยหลักแล้วห้ามหน่วยงานจัดซื้อจัดจ้างมิให้ใช้การ แลกเปลี่ยนหรือการชดเชยในการก าหนดคุณสมบัติ การคัดเลือกผู้ค้าหรือผู้จัดหา หรือใช้เป็นเกณฑ์ใน การตัดสินผู้ชนะการประกวดราคา ยกเว้นประเทศก าลังพัฒนาสามารถใช้วิธีการแลกเปลี่ยนหรือการ ชดเชยได้ แต่อย่างไรก็ตามก็ใช้ได้เฉพาะเพื่อการก าหนดคุณสมบัติเท่านั้นห้ามใช้เพื่อเป็นเกณฑ์ในการ ตัดสินผู้ชนะการประกวดราคา โดยอยู่ภายใต้เงื่อนไขว่าจะต้องเป็นภาวะวิสัยหรือเป็นกลาง (Shall be objective) เป็นการก าหนดไว้โดยชัดเจน และไม่เป็นการเลือกประติบัติ50 แต่เป็นที่น่าสังเกตว่า เมื่อมีการแก้ไขความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐขององค์การการค้าโลกฉบับปี ค.ศ. 2012 ค าว่า “จะต้องเป็นภาวะวิสัยหรือเป็นกลาง” ไม่ปรากฏในส่วนของบทบัญญัติที่ว่าด้วยการแลกเปลี่ยน หรือการชดเชย แต่สามารถตีความได้จากค าว่า “เป็นการก าหนดไว้โดยชัดเจน” (Clearly stated) เพราะเมื่อมีการก าหนดเงื่อนไขไว้โดยชัดเจนแล้วจะท าให้ไม่สามารถใช้ดุลพินิจตามอ าเภอใจได้จึงท า

48 UNITED NATIONS COMMISSION ON INTERNATIONAL TRADE LAW,

supra note 10, p.110.

49 Articles 16, 24, 25 and 43 of UNCITRAL Model Law.

50 Article 16 : 2 of GPA 1994, Article 5 : 3(b) of GPA 2012.

ให้เกิดแนวคิดว่าด้วยหลักภาวะวิสัยหรือความเป็นกลาง (Objectivity) โดยเนื้อแท้ของความตกลงเอง (per se)

นอกจากนั้นแล้วหลักภาวะวิสัยหรือความเป็นกลางยังปรากฏให้เห็นในบทบัญญัติ ที่ก าหนดให้เปิดเผยเกณฑ์การพิจารณาในการเข้าร่วมประกวดราคาหรือคุณสมบัติของผู้ค้าหรือ ผู้จัดหา การเปิดเผยเกณฑ์การพิจารณาเพื่อตัดสินการประกวดราคา และเกณฑ์อื่นๆ อีกทั้งการ ก าหนดคุณสมบัติทางเทคนิคพิเศษอื่นๆ ของหน่วยงานจัดซื่อจัดจ้างนั้น จะเป็นหลักประกันว่า หน่วยงานจะไม่ฝุาฝืนหลักห้ามเลือกประติบัติ และเป็นหลักประกันว่าสินค้าหรือบริการของผู้ค้าหรือ ผู้จัดหาต่างชาติจะมีการพิจารณาโดยอาศัยเงื่อนไขทางเทคนิคดังกล่าวที่ก าหนดไว้ โดยการก าหนด ข้อก าหนดทางเทคนิคนั้นจะต้องอยู่ภายใต้มาตรฐานระหว่างประเทศที่มีอยู่ หรืออยู่ภายใต้ข้อก าหนด ภายในของประเทศที่มีอยู่ด้วย51

จากการศึกษาแนวคิดว่าด้วยหลักภาวะวิสัยหรือความเป็นกลาง (Objectivity) แล้วท้ายที่สุดเราสามารถกล่าวได้ว่าหลักภาวะวิสัยหรือความเป็นกลางคือวิธีการที่จะท าให้ได้มา ซึ่งวัตถุประสงค์หลัก (Cornerstone Principles) ของการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐ คือ หลักการ ไม่เลือกประติบัติ (Non-discrimination) ดังที่จะได้ศึกษากันในข้อถัดไป

2.2.4 แนวคิดว่าด้วยหลักไม่เลือกประติบัติ (Non-discrimination)

แนวคิดว่าด้วยหลักการไม่เลือกประติบัตินี้เป็นหนึ่งในวัตถุประสงค์หลัก (Cornerstone Principles) ของการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐของความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้าง โดยรัฐขององค์การการค้าโลกที่กล่าวไว้ในบทอารัมภบท (Preamble) ของทั้งฉบับปี ค.ศ. 1994 และฉบับปี ค.ศ. 2012 โดยหลักการของแนวคิดนี้ คือ รัฐภาคีความตกลงนี้ปฏิบัติต่อสินค้าหรือบริการ ของผู้ค้าหรือผู้จัดหาที่เป็นคนชาติของรัฐอย่างไร ก็ต้องปฏิบัติต่อสินค้าหรือบริการของผู้ค้าหรือผู้จัดหา ที่เป็นคนชาติของรัฐภาคีอื่นในความตกลงไม่ให้ต่ าไปกว่าการปฏิบัติต่อผู้ค้าหรือผู้จัดหาที่เป็นคนชาติ ของรัฐตน52 ดังนั้นการใช้วิธีการแลกเปลี่ยนหรือการชดเชย (Offsets) คือ มาตรการที่ส่งเสริม ดุลการช าระเงินระหว่างประเทศ (Balance of payments) ของประเทศให้ดีขึ้น โดยวิธีการต่างๆ เช่น ส่งเสริมให้มีการลงทุนภายในประเทศ การออกใบอนุญาตทางเทคโนโลยี การค้าต่างตอบแทน (Counter trade) เป็นต้น53 มาตรการแลกเปลี่ยนหรือการชดเชยจึงถูกห้ามโดยชัดแจ้งในความตกลง

51 Article 6 of GPA 1994, Article 10 : 1 - 6 of GPA 2012.

52 Article 3 : 1 and 2 of GPA 1994, Article 4 : 1 and 2 of GPA 2012.

53 Article 1(l) and 2 of GPA 2012. Note 7 of GPA 1994.

ว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐขององค์การการค้าโลก54 แต่ความตกลงได้ยกเว้นให้ใช้มาตรการ ดังกล่าวได้ในกรณีรัฐภาคีความตกลงที่เป็นประเทศก าลังพัฒนาและมีการเจรจาในเวลาที่เข้ามาเป็น ภาคีความตกลงเพื่อขอใช้มาตรการดังกล่าว แต่อย่างไรก็ตามแม้มีการใช้มาตรการแลกเปลี่ยนหรือการ ชดเชยก็ใช้ได้แต่เพียงเพื่อเป็นเกณฑ์ในการก าหนดคุณสมบัติของผู้ค้าหรือผู้จัดหาให้เข้าร่วมในการ ประกวดราคาเท่านั้น แต่ห้ามใช้มาตรการแลกเปลี่ยนหรือการชดเชยมาเป็นเกณฑ์ในการพิจารณา ตัดสินผู้ชนะประกวดราคา55

ส่วนในกฎหมายต้นแบบว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐของ UNCITRAL นั้น การปรากฏตัวของแนวคิดว่าด้วยหลักไม่เลือกประติบัติต่างจากความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดย รัฐขององค์การการค้าโลก กล่าวคือ ในกฎหมายต้นแบบไม่ได้เขียนไว้เป็นลายลักษณ์อักษรถึง แนวคิดว่าด้วยหลักไม่เลือกประติบัติไว้ในบทอารัมภบทเหมือนในความตกลง แต่ปรากฏเพียงค าว่า ให้ความเป็นธรรม ความเท่าเทียม และการปฏิบัติที่เท่าเทียม ต่อผู้ค้าหรือผู้จัดหาและคู่สัญญาทุกราย (Providing for the fair, equal and equitable treatment of all suppliers and contractors) และยังสามารถจ ากัดผู้ค้าหรือผู้จัดหาที่เป็นคนต่างชาติไม่ให้เข้าร่วมในการประกวดราคากับหน่วยงาน รัฐได้ เมื่อเป็นกรณีเพื่อปกปูองความสามารถทางอุตสาหกรรมที่ส าคัญของประเทศ จากผลกระทบที่ เป็นอันตรายหากมีการแข่งขันกับผู้ค้าหรือผู้จัดหาที่เป็นคนต่างชาติ แต่จะต้องมีกฎหมายหรือระเบียบ เกี่ยวกับการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐก าหนดไว้56 หรือเป็นกรณีที่หน่วยงานจัดซื้อจัดจ้างพิจารณาแล้วเห็น ว่าการจัดซื้อจัดจ้างในครั้งนั้นเป็นการจัดซื้อจัดจ้างที่มีมูลค่าไม่มากซึ่งไม่เป็นที่สนใจของผู้ค้าหรือ ผู้จัดหาที่เป็นคนต่างชาติ ก็สามารถจะจ ากัดผู้ค้าหรือผู้จัดหาที่เป็นคนต่างชาติไม่ให้เข้าร่วมในการ ประกวดราคากับหน่วยงานรัฐได้57 อีกทั้งในมาตรา 11 วรรค 3 (b) ของกฎหมายต้นแบบยังมี บทบัญญัติที่ว่าด้วยเกณฑ์การพิจารณาผลการประกวดราคาที่ยอมให้รัฐสามารถให้สิทธิพิเศษ ด้านราคา (Margins of preference หรือ Price preference) แก่ผู้ค้าหรือผู้จัดหาภายในประเทศ หรือสินค้าหรือบริการที่มีแหล่งก าเนิดในประเทศ แต่ต้องมีกฎหมายหรือระเบียบว่าด้วยการจัดซื้อจัด จ้างของรัฐบัญญัติไว้ ที่ให้อ านาจหน่วยงานจัดซื้อจัดจ้างเลือกผู้ค้าหรือผู้จัดหาภายในประเทศที่เสนอ ราคาต่ าสุด ซึ่งมาตรการนี้ถูกมองว่าเป็นการท าลายวัตถุประสงค์ของการจัดซื่อจัดจ้างในแนวคิด

54 Article 16 : 1 of GPA 1994, Article 4 : 6 of GPA 2012.

55 Article 16 : 2 of GPA 1994, Article 4 : 3 of GPA 2012.

56 Articles 8 of UNCITRAL Model Law.

57 Articles 33 : 4 of UNCITRAL Model Law.

ว่าด้วยการแข่งขันน้อยกว่าการที่ไม่ให้ผู้ค้าหรือผู้จัดหาต่างชาติเข้าร่วมในการจัดซื้อจัดจ้างเสียเลย เพราะอย่างน้อยก็มีการเข้าสู่การแข่งขันในระดับระหว่างประเทศ

การปรากฏตัวของแนวคิดว่าด้วยหลักไม่เลือกประติบัติในกฎหมายต้นแบบว่า ด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐของ UNCITRAL ที่ต่างจากความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐของ องค์การการค้าโลก นั้น ด้วยความเห็นของ Caroline Nicholas ซึ่งผู้ศึกษาเห็นพ้องด้วยที่มองว่าเกิด จากความตั้งใจของผู้ร่างเพราะโดยวัตถุประสงค์ของกฎหมายต้นแบบว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐ ของ UNCITRAL จัดท าขึ้นเพื่อเป็นต้นแบบของกฎหมายว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างภายในรัฐและโดย เนื้อหาของกฎหมายต้นแบบไม่ใช่ความตกลงระหว่างประเทศ58 เหมือนเช่นความตกลงว่าด้วยการ จัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐขององค์การการค้าโลก และเพื่อให้เกิดความยืดหยุ่นได้เมื่อประเทศมีความ จ าเป็นต้องใช้นโยบายทางเศรษฐกิจและสังคม (Socio-economic) ในการจัดซื้อจัดจ้าง และแม้แต่ ในความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐขององค์การการค้าโลกเองก็มีบทบัญญัติที่ว่าด้วยการ ปฏิบัติที่เป็นพิเศษและแต่ต่างส าหรับประเทศก าลังพัฒนาและประเทศที่พัฒนาน้อยที่สุดด้วย เพื่อให้ ประเทศเหล่านั้นได้มีการพัฒนาทางการเงินและการค้าเสียก่อน ก่อนที่จะบังคับใช้กฎเกณฑ์ใน ความตกลงอย่างสมบูรณ์แบบ โดยมีสิทธิได้รับการช่วยเหลือทางเทคนิคและได้รับข้อมูลข่าวสารที่ จ าเป็นด้วย59 นอกจากนั้นหลักการใหม่ของความตกลงฉบับปี ค.ศ. 2012 คือ มาตรการที่ใช้ในช่วง เปลี่ยนผ่าน (Transitional measures) ส าหรับประเทศก าลังพัฒนา ในการที่จะใช้สิทธิพิเศษ ด้านราคา (Margins of preference หรือ Price preference) แก่ผู้ค้าหรือผู้จัดหาภายในประเทศ หรือสินค้าหรือบริการที่มีแหล่งก าเนิดในประเทศ ในการที่จะใช้มาตรการแลกเปลี่ยนหรือการชดเชย (Offsets) การที่จะก าหนดให้หน่วยงานใดของรัฐเป็นหน่วยงานที่อยู่ภายในบังคับของความตกลง และการใช้มูลค่าขั้นต่ า (Threshold) ที่สูงกว่ามูลค่าขั้นต่ าในความตกลง60 โดยมาตรการที่ใช้ในช่วง เปลี่ยนผ่านนี้ไม่ใช่ว่าจะใช้ได้ตลอดไปหรือตามดุลพินิจของประเทศเหล่านั้นแต่ได้ก าหนดช่วงเวลาที่จะ

58 Caroline Nicholas, “Work of UNCITRAL on Government Procurement

: purpose, objective and complementarity with the work of the WTO,” chapter 24 in The WTO Regime on Government Procurement: Challenge and Reform, S. Arrowsmith and R. D. Anderson (ed.), (Cambridge University Press, 2011), p.768.

59 Article 5 of GPA 1994 and GPA 2012.

60 Article 5 : 3 of GPA 2012.

ใช้ไว้ว่าไม่เกิน 3 ปี61 และไม่ใช่ว่ามาตรการที่ใช้ในช่วงเปลี่ยนผ่านดังกล่าวจะเกิดขึ้นเองโดยอัตโนมัติ แต่ต้องเกิดโดยการร้องขอของประเทศก าลังพัฒนาแต่ละประเทศเอง

ในบริทบของแนวคิดว่าด้วยหลักไม่เลือกประติบัตินี้นับว่ามีการบัญญัติไว้โดย ชัดเจนแล้วในความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐขององค์การการค้าโลก และจากการวิเคราะห์ ข้างต้นนับว่าชัดเจนว่ามีแนวคิดว่าด้วยหลักไม่เลือกประติบัติในกฎหมายต้นแบบว่าด้วยการจัดซื้อจัด จ้างโดยรัฐของ UNCITRAL แม้ว่าทั้งสองระบบนี้จะมีแนวคิดที่สนับสนุนนโยบายทางเศรษฐกิจและ สังคมอยู่ก็ตาม แต่ก็ต้องอยู่ภายใต้เงื่อนไขของการปฏิบัติที่เท่าเทียมกัน โดยการจ ากัดผู้ค้าหรือผู้จัดหา รายใดๆ จะต้องมีกฎหมายหรือระเบียบที่ชัดเจนให้อ านาจไว้ นอกจากนั้นแล้วการจ ากัดผู้ ค้าหรือ ผู้จัดหาดังกล่าวเพื่อสนับสนุนนโยบายทางเศรษฐกิจและสังคมหากมองอีกด้านหนึ่งก็เป็นการให้เวลา หรือโอกาสแก่ประเทศก าลังพัฒนาในการแข่งขันกับประเทศที่พัฒนาแล้วเมื่อถึงเวลาและโอกาส ที่เหมาะสมกว่านี้ก็เป็นได้

ในส่วนต่อไปเราจะได้ศึกษาหลักการพื้นฐานขององค์การการค้าโลก เพื่อให้ทราบ

ว่าองค์การการค้าโลกจัดตั้งขึ้นมาเพื่อวัตถุประสงค์ใด และโดยอาศัยหลักการใดเพื่อให้บรรลุ ซึ่งวัตถุประสงค์นั้น และหลักการดังกล่าวสนับสนุนหรือสอดคล้องกับวัตถุประสงค์หรือแนวคิด ตามความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐขององค์การการค้าโลกหรือไม่ อย่างไร

2.3 หลักการพื้นฐานขององค์การการค้าโลก (WTO Common Principles)

GATT หรือ ความตกลงทั่วไปว่าด้วยภาษีศุลกากรและการค้า (General Agreement on Tariffs and Trade) ถือก าเนินขึ้นเมื่อวันที่ 1 มกราคม ค.ศ. 1948 เพราะหลังจากสิ้นสุด สงครามโลกครั้งที่สอง ประเทศต่างๆ ต้องประสบกับปัญหาทางเศรษฐกิจอย่างมากอันเป็นผลมาจาก ความเสียหายจากสงคราม จึงท าให้ประเทศมหาอ านาจต่างก็หามาตรการต่างๆ เพื่อใช้เป็นเครื่องมือ ในการกีดกันทางการค้า เพื่อคุ้มครองสภาพเศรษฐกิจภายในประเทศตน ดังนั้น เพื่อเป็นการส่งเสริม การค้าระหว่างประเทศซึ่งถือว่าเป็นเครื่องมือที่ส าคัญในการพัฒนาและการสร้างความเจริญเติบโตทาง เศรษฐกิจ จึงจ าเป็นอย่างยิ่งที่จะต้องมีกฎระเบียบระดับพหุภาคีที่จะเข้ามาก ากับดูแลการค้าระหว่าง ประเทศให้เป็นไปโดยเสรีและมีอุปสรรคน้อยที่สุด โดย GATT มีบทบาทเป็นตัวกลางด้านความสัมพันธ์ ทางการค้า เป็นกลไกในการสนับสนุนการก าจัดอุปสรรคทางการค้า และเป็นกลไกในการควบคุม

61 Article 5 : 4 and 6(a) of GPA 2012.

ความประพฤติของภาคีไม่ให้กระท าการฝุายเดียว ดังนั้น GATT นอกจากจะเป็นกฎเกณฑ์ทางการค้า แล้วยังเป็นเวทีในการเจรจาทางการค้าและเป็นเวทีในการระงับข้อพิพาททางการค้าด้วย

อย่างไรก็ตามในระหว่างการบังคับใช้ GATT ตั้งแต่ปี ค.ศ. 1948 - 1994 ก็มีปัญหา หลายประการ เช่น ความไม่ชัดเจนและความคลุมเครือของบทบัญญัติ ปัญหาการตีความที่ต่างฝุาย ต่างพยายามตีความเพื่อประโยชน์ของตน การใช้ข้อยกเว้นมากกว่าหลัก และความล้มเหลวของ กระบวนการระงับข้อพิพาท ดังนั้น เมื่อสิ้นสุดการเจรจารอบอุรุกวัย (Uruguay Round) ซึ่งเป็นการ เจรจารอบที่ 8 ของ GATT ประเทศที่เข้าร่วมการเจรจาต่างเห็นว่าความจะมีการจัดตั้งองค์การ ระหว่างประเทศด้านการค้าขึ้นมาอย่างจริงจัง ต่อมาเดือนเมษายน ค.ศ. 1994 ประเทศภาคี GATT ที่สนใจจะเข้าร่วมเป็นสมาชิกในองค์การการค้าโลก (World Trade Organization : WTO) ซึ่งเดิมชื่อ องค์การการค้าพหุภาคี (Multilateral Trade Organization : MTO) ก็เดินทางไปกรุงมาราเกช ประเทศโมรอคโก เพื่อร่วมลงนามในกรรมสารสุดท้าย หรือ Final Act ซึ่งเป็นความตกลงจัดตั้ง WTO โดยมีวัตถุประสงค์ของการจัดตั้งที่ก าหนดไว้ในอารัมภบท คือ เพื่อยกระดับมาตรฐานความเป็นอยู่ เพื่อให้ทุกคนมีงานท า เพื่อเพิ่มรายได้ที่แท้จริงและเพิ่มปริมาณสินค้าในราคาที่สามารถซื้อได้ และเพื่อ ขยายการผลิตและการซื้อขายสินค้าและบริการ

ดังนั้นจึงอาจสรุปได้ว่าหลักการที่จะท าให้วัตถุประสงค์ของ GATT และ WTO บรรลุผล

ได้คือ การค้าเสรีและการแข่งขันที่เป็นธรรม ดังนั้น จึงจ าเป็นจะต้องบัญญัติหลักการพื้นฐานซึ่งจะ น ามาใช้เป็นเครื่องมือหรือกลไกที่จะน าไปสู่การค้าเสรีและการแข่งขันที่เป็นธรรม คือ หลักการไม่เลือก ประติบัติ (Non-discrimination) คือการที่ประเทศภาคีประเทศใดประเทศหนึ่งปฏิบัติต่อประเทศใด อีกประเทศหนึ่งอย่างไร ก็ต้องปฏิบัติเช่นนั้นต่อประเทศภาคีอื่นด้วย ซึ่งประกอบด้วยหลักรอง อีกสองหลัก คือ หลักปฏิบัติอย่างชาติที่ได้รับความอนุเคราะห์ยิ่ง (Most Favored Nation Treatment : MFN) ซึ่งก าหนดการไม่เลือกประติบัติ ณ พรมแดนที่สินค้าถูกน าเข้ามาภายในประเทศ ภาคี และหลักปฏิบัติเยี่ยงคนชาติ (National Treatment : NT) ซึ่งเป็นหลักที่ให้มีการปฏิบัติอย่าง เท่าเทียมกันและไม่เลือกประติบัติระหว่างสินค้าน าเข้ากับสินค้าที่ผลิตภายในประเทศผู้น าเข้าเมื่อ สินค้าผ่านพรมแดนเข้ามาแล้ว จึงเท่ากับว่าสินค้าได้รับการปฏิบัติอย่างเท่าเทียมกันตั้งแต่มีการน าเข้า มาจนถึงการบริโภคภายในประเทศ62

62 ทัชชมัย (ฤกษะสุต) ทองอุไร, กฎหมายเศรษฐกิจระหว่างประเทศ, พิมพ์ครั้งที่ 4

(กรุงเทพมหานคร : ส านักพิมพ์วิญญูชน, 2556), น. 77.

2.3.1 หลักการไม่เลือกประติบัติ (Non-discrimination)

หลักการไม่เลือกประติบัตินั้นประกอบด้วยหลักย่อยอีกสองหลัก คือ หลักปฏิบัติ อย่างชาติที่ได้รับความอนุเคราะห์ยิ่ง (Most Favored Nation Treatment : MFN) และหลักปฏิบัติ เยี่ยงคนชาติ (National Treatment : NT) ดังจะกล่าวในรายละเอียดต่อไปนี้

2.3.1.1 หลักปฏิบัติอย่างชาติที่ได้รับความอนุเคราะห์ยิ่ง (Most Favored

Nation Treatment : MFN)

หลักปฏิบัติอย่างชาติที่ได้รับความอนุเคราะห์ยิ่งอยู่ในมาตรา 1 วรรคแรก ของ GATT โดยระบุว่า ผลประโยชน์ การอนุเคราะห์ เอกสิทธิ์ หรือความคุ้มกันใดที่ประเทศภาคีใด ให้แก่สินค้าใดซึ่งมีถิ่นก าเนิดในประเทศอื่นใดหรือมีจุดหมายปลายทางไปยังประเทศอื่นใด ต้องให้โดย ทันทีและไม่มีเงื่อนไขแก่สินค้าชนิดเดียวกันซึ่งมีถิ่นก าเนิดในประเทศภาคีอื่นทั้งปวง หรือมีจุดมุ่งหมาย ปลายทางไปยังอาณาเขตของประเทศภาคีอื่นทั้งปวง ซึ่งบทบัญญัตินี้จะใช้กับ (1) ภาษีศุลกากร ค่าธรรมเนียมต่างๆ ที่เกี่ยวกับการน าเข้าส่งออก รวมถึงวิธีการจัดเก็บ (2) กฎเกณฑ์ ระ เบียบพิธี เกี่ยวกับการน าเข้าส่งออก และ (3) กฎข้อบังคับด้านภาษีภายในประเทศและการขาย

โดยที่หลัก MFN นี้จะถูกใช้ในบทบัญญัติมาตราอื่นๆ ของ GATT เกือบทุก มาตราด้วย ยกเว้นในบางมาตรา เช่น มาตรา 3 วรรค 7 เรื่องข้อก าหนดระหว่างประเทศ มาตรา 4 (b) เรื่องฟิล์มภาพยนตร์ มาตรา 5 วรรค 2 วรรค 5 และวรรค 6 เรื่องสินค้าผ่านแดน มาตรา 9 วรรคแรก เรื่องการก าหนดแหล่งก าเนิดสินค้า มาตรา 17 วรรคแรก การค้าโดยรัฐ มาตรา 18 วรรค 20 เรื่องมาตรการช่วยเหลือในการพัฒนาเศรษฐกิจ มาตรา 24 เรื่องการรวมกลุ่มทางเศรษฐกิจ และหลัก MFN ก็ยังใช้กับทุกความตกลงในเรื่องสินค้าที่อยู่ภายใต้ WTO ด้วย ยกเว้นว่าความตกลงนั้น มีบทบัญญัติยกเว้นไว้เป็นการเฉพาะ เช่น การตอบโต้การทุ่มตลาด การใช้มาตรการปกปูองตาม ความตกลงว่าด้วยสิ่งทอและเสื้อผ้า เป็นต้น

หลัก MFN มีประเด็นที่ควรพิจารณาอยู่ 2 ประเด็นคือ ประเด็นแรก การใช้หลัก MFN นี้จะต้องใช้กับทุกประเทศสมาชิกไม่ว่าสิทธิประโยชน์นั้นจะเริ่มให้กับประเทศใด ก่อน แม้ว่าประเทศสมาชิกจะไม่มีหน้าที่หรือข้อผูกพันที่จะต้องให้สิทธิประโยชน์ใดๆ แก่ประเทศที่ ไม่ได้เป็นสมาชิก WTO หากสิทธิประโยชน์นั้นเป็นสิ่งที่ตนให้แก่ประเทศที่มิได้เป็นสมาชิก WTO สิทธิประโยชน์นี้จะต้องตกไปยังประเทศสมาชิก WTO ทุกประเทศตามหลัก MFN เพราะเขาจะต้อง ได้รับประโยชน์ในฐานะประเทศที่ได้รับความอนุเคราะห์ยิ่งและเพื่อให้ประเทศสมาชิก WTO ได้รับการปฏิบัติที่เท่าเทียมกัน (Equal Treatment) ประเด็นที่สอง อัตราภาษีที่ใช้กับประเทศสมาชิก นั้นต้องใช้อย่างเท่าเทียมกัน ไม่ว่าจะเป็นอัตราภาษีที่ผูกพันไว้ตามมาตรา 2 ของ GATT หรือไม่ กล่าวคือ อัตราภาษีศุลกากรที่แต่ละประเทศสมาชิกใช้อยู่ในทางปฏิบัตินั้น มี 2 รูปแบบ คืออัตรา

ผูกพัน กับอัตราที่ใช้จริง ซึ่งโดยหลักการแล้วประเทศสมาชิกจะใช้อัตราภาษีที่ต่ ากว่าอัตราผูกพันได้ เสมอ ซึ่งก็คืออัตราที่แท้จริง โดยที่ไม่ต้องไปด าเนินการขอแก้ไขเปลี่ยนแปลงต่อ GATT หริอ WTO แต่ประการใดเพราะเป็นอัตราที่สอดคล้องกับหลักการค้าเสรี เพียงแต่จะใช้อัตราภาษีเกินกว่าอัตรา ที่ผูกพันไม่ได้หากต้องการจะใช้ต้องด าเนินการตามขั้นตอนในมาตรา 28 ก่อน

ดังนั้นการปฏิบัติที่เท่าเทียมตามมาตรา 1 จึงหมายความว่า เมื่อประเทศ สมาชิกจะต้องใช้อัตราภาษีใดกับสินค้าชนิดใดชนิดหนึ่งที่น าเข้าก็ต้องใช้อัตรานั้นกับสินค้า ชนิดเดียวกันนั้นที่น าเข้าซึ่งมาจากประเทศสมาชิกทุกประเทศ ไม่ว่าอัตราภาษีนั้นจะเป็นอัตราที่ผูกพัน ตาม GATT หรือไม่

2.3.1.2 หลักปฏิบัติเยี่ยงคนชาติ (National Treatment : NT)

หลักปฏิบัติเยี่ยงคนชาติอยู่ในมาตรา 3 ของ GATT ซึ่งมีหลักการว่า เมื่อสินค้าผ่านพิธีศุลกากรเข้ามาแล้ว ประเทศภาคี GATT จะต้องให้การปฏิบัติต่อสินค้าของประเทศ ภาคีอื่นไม่ว่าจะเป็นเรื่องภาษีภายในประเทศ หรือข้อบังคับต่างๆ เช่นเดียวกับที่ปฏิบัติต่อสินค้าชนิด เดียวกันที่ผลิตภายในประเทศ กล่าวคือ ปฏิบัติต่อสินค้าภายในประเทศอย่างไรก็ต้องปฏิบัติ เช่นเดียวกันนั้นกับสินค้าน าเข้าที่เป็นชนิดเดียวกัน

การใช้หลักปฏิบัติเยี่ยงคนชาติมีหลักเกณฑ์ในการพิจารณา ดังนี้63

- สินค้าน าเข้าจะถูกเก็บภาษีหรือค่าธรรมเนียมต่างๆ ไม่เกินกว่าอัตราภาษี หรือค่าธรรมเนียมที่จัดเก็บจากสินค้าชนิดเดียวกันที่ผลิตภายในประเทศ

- กฎหมาย หรือกฎระเบียบต่างๆ ของประเทศผู้น าเข้าที่มีผลกระทบต่อ การขาย การซื้อ การขนส่ง การจัดจ าหน่าย การใช้สินค้า จะต้องใช้บังคับต่อสินค้าน าเข้าไม่ด้อย ไปกว่า การใช้บังคับกับสินค้าชนิดเดียวกันนั้นที่ผลิตภายในประเทศ

- ประเทศสมาชิกจะบังคับให้มีการใช้วัตถุดิบหรือสินค้าที่ผลิต ภายในประเทศในปริมาณหนึ่ง มากกว่าการใช้สินค้าชนิดเดียวกันที่น าเข้าไม่ได้

- ประเทศสมาชิกจะจัดเก็บภาษีหรือค่าธรรมเนียมอื่นใดที่จัดเก็บ ภายในประเทศ หรือก าหนดกฎเกณฑ์เกี่ยวกับปริมาณสินค้าที่ผลิตภายในประเทศในลักษณะที่เป็น การให้ความคุ้มครองต่อสินค้าภายในประเทศไม่ได้

- ประเทศสมาชิกจะต้องให้หลักปฏิบัติเยี่ยงคนชาติต่อสินค้าน าเข้าที่เป็น สินค้าชนิดเดียวกันกับสินค้าที่ผลิตภายในประเทศ โดยไม่ต้องค านึงว่าสินค้าน าเข้าดังกล่าวเป็นสินค้า

63 เพิ่งอ้าง, น. 125.

ที่ต้องผูกพันตามอัตราผูกพัน ซึ่งเป็นอัตราที่ระบุไว้ในตารางสิทธิประโยชน์ทางภาษีศุลกากรที่แนบท้าย ความตกลง GATT หรือไม่

- การให้หลักปฏิบัติเยี่ยงคนชาติต่อสินค้าน าเข้าเป็นการปฏิบัติต่อสินค้า น าเข้าในแต่ละกรณีๆ ไป ประเทศผู้น าเข้าจะใช้วิธีหักกลบลบกันระหว่างผลของการใช้มาตรการ ในลักษณะต่างๆ หรือระหว่างการปฏิบัติ ที่ให้แก่สินค้าชนิดต่างๆ ไม่ได้

- หากมีการปฏิบัติที่แตกต่างแก่สินค้าที่ผลิตภายในประเทศในภูมิภาคใด ภูมิภาคหนึ่งของประเทศ ซึ่งการปฏิบัติดังกล่าวเป็นการปฏิบัติที่ดีที่สุดแก่สินค้าที่ผลิตภายในประเทศ ประเทศผู้น าเข้าก็ต้องปฏิบัติเช่นนั้นต่อสินค้าชนิดเดียวกันที่น าเข้าด้วย

- แม้ว่าการเลือกประติบัติต่อสินค้าน าเข้าจะก่อให้เกิดผลกระทบ เพียงเล็กน้อยต่อสินค้าน าเข้า ก็ถือว่าการเลือกประติบัตินั้นขัดต่อหลักปฏิบัติเยี่ยงคนชาติแล้ว

หลักปฏิบัติเยี่ยงคนชาติเป็นหลักที่สืบเนื่องมาจากหลักการไม่เลือก ประติบัติเหมือนกับหลัก MFN แต่มีความแตกต่างกันในบางประการ คือ หลัก MFN เป็นการ ไม่เลือกประติบัติระหว่างสินค้าชนิดเดียวกันซึ่งน าเข้ามาจากประเทศสมาชิก WTO คือหลักเท่าเทียม ณ พรมแดน และหลักปฏิบัติเยี่ยงคนชาติเป็นการไม่เลือกประติบัติระหว่างสินค้าน าเข้ากับสินค้าชนิด เดียวกันซึ่งเป็นสินค้าที่ผลิตภายในประเทศผู้น าเข้า เมื่อสินค้าผ่านพรมแดนมาแล้วก็ยังได้รับการ ปฏิบัติที่เท่าเทียมกันไม่ว่าจะเป็นสินค้าน าเข้าหรือเป็นสินค้าทีผลิตภายในประเทศ

อย่างไรก็ตามหลักปฏิบัติเยี่ยงคนชาติก็มีข้อยกเว้นของการใช้อยู่ 5

ประการ ดังนี้

(1) มาตรา 3 วรรค 8 (a) ของ GATT ระบุว่า จะไม่น าหลักปฏิบัติ

เยี่ยงคนชาติมาใช้กับกฎหมาย ระเบียบและข้อก าหนดต่างๆ เกี่ยวกับการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐ (Government Procurement) เมื่อสินค้านั้นซื้อมาเพื่อการใช้ของรัฐ มิใช่การน ามาขายต่อในเชิง พาณิชย์ หรือมิใช่น ามาใช้ในการผลิตสินค้าที่จะน ามาขายในเชิงพาณิชย์

(2) มาตรา 3 วรรค 8 (b) ของ GATT ระบุว่า ประเทศภาคีสามารถ จ่ายเงินซึ่งเป็นการอุดหนุนให้เป็นการเฉพาะแก่ผู้ผลิตภายในประเทศได้ โดยไม่ถือว่าเป็นการขัดต่อ หลักปฏิบัติเยี่ยงคนชาติ

(3) มาตรา 3 วรรค 10 ของ GATT การบังคับใช้กฎเกณฑ์เกี่ยวกับปริมาณ สินค้าที่ผลิตภายในประเทศ กับ exposed cinematograph films ตามมาตรา 4 เป็นสิ่งที่กระท าได้ ไม่ขัดต่อมาตรา 3 วรรค 10 แต่อย่างใด

( 4) ความตกลงการอุดหนุนและมาตรการตอบโต้ ห รื อ SCM (Agreement on Subsidies and Countervailing Measures) ตามมาตรา 3 วรรค 1 (b)

และมาตรา 27 วรรค 3 ของความตกลง SCM อนุญาตให้ประเทศภาคีที่เป็นประเทศก าลังพัฒนา ให้การอุดหนุนต่อผู้ผลิตสินค้าภายในประเทศด้วยการก าหนดให้ผู้ผลิตใช้สินค้าที่ผลิตภายในประเทศ ทดแทนสินค้าน าเข้าหรือเรียกทั่วไปว่า การบังคับใช้ชิ้นส่วนที่ผลิตภายในประเทศ LCR (Local Content Requirement) ได้ แต่ปัจจุบันการยกเว้นนี้สิ้นสุดลงแล้ว

(5) ความตกลงการค้าที่เกี่ยวเนื่องกับมาตรการลงทุน หรือ TRIMs (Agreement on Trade Related Investment Measures) โดย LCR ได้ปรากฏอยู่ในความตกลง TRIMs เช่นกัน เพราะหลักแล้ว WTO ห้ามประเทศสมาชิกก าหนดเงื่อนไขในการลงทุนในลักษณะที่ให้ ผู้ลงทุนใช้สินค้าที่ผลิตภายในประเทศและก าหนดปริมาณการใช้สินค้าน าเข้าในการผลิตสินค้าที่เป็น สัดส่วนกับมูลค่า หรือ ปริมาณ ของสินค้าที่ผลิตภายในประเทศ ซึ่งผู้ลงทุนใช้ในการผลิตเพื่อส่งออก และถือว่ากรณีดังกล่าวขัดต่อมาตรา 3 ของ GATT แต่ WTO อนุญาตให้ประเทศที่พัฒนาแล้วที่ใช้ มาตรการนี้อยู่ใช้มาตรการนี้ต่อไปได้อีก 2 ปี ประเทศก าลังพัฒนาขยายเป็น 5 ปี และประเทศพัฒนา น้อยที่สุด (LCDs) ขยายเป็น 7 ปี นับแต่วันที่ความตกลงจัดตั้ง WTO มีผลบังคับใช้และต้องยกเลิก มาตรการนี้ภายหลังจากนั้น

นอกจากหลักการไม่เลือกประติบัติ (Non-discrimination) แล้ว องค์การ

การค้าโลกยังมีวัตถุประสงค์หลักอีก 4 ประการคือ64

2.3.2 หลักการต่างตอบแทน (Reciprocity principle)

โดยมีหลักการคือ ภายใต้ข้อตกลงขององค์การการค้าโลกประเทศสมาชิกมีสิทธิ และหน้าที่ ทั้งในส่วนของการลดอัตราภาษีและการลดอุปสรรคทางการค้า เนื่องจากการเข้าร่วม ความตกลงพหุภาคีขององค์การการค้าโลกสมาชิกจะต้องเข้าผูกพันตนในหลายความตกลง หรือที่ เรียกว่าความตกลงพหุภาคีชุดเดียว (a single package of multilateral agreement) และ ไม่สามารถเลือกลงนามเข้าผูกพันเฉพาะความตกลงใดความตกลงหนึ่งเท่านั้น เว้นแต่ในกรณีของ ความตกลงหลายฝุาย

2.3.3 หลักการมีพันธกรณีที่ผูกพันในทางระหว่างประเทศ ( Binding and

enforceable commitment)

หลักการคือองค์การการค้าโลกจะจัดให้มีกระบวนการระงับข้อพิพาทระหว่าง สมาชิก และมีกระบวนการในการก ากับดูแลให้สมาชิกปฏิบัติตามความตกลง เพื่อให้พันธกรณีภายใต้

64 จารุประภา รักพงษ์, กฎหมายแห่งองค์การการค้าโลก : การตีความและการ

วิเคราะห์บทบัญญัติส าคัญ, (กรุงเทพมหานคร : ส านักพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2559), น. 4 -5.

ความตกลงเป็นสิ่งที่สมาชิกคาดเดาได้ (Predictable) และมีผลผูกพันอย่างแท้จริงทั้งในทางกฎหมาย (de jure) และในความเป็นจริง (de facto) อันจะท าให้กฎเกณฑ์ขององค์การการค้าโลกมีเสถียรภาพ

2.3.4 หลักความโปร่งใส (Transparency)

การด าเนินการขององค์การการค้าโลกเน้นหลักความโปร่งใสโดยจะต้องเปิดเผย ข้อมูลเกี่ยวกับการบริหารและการวินิจฉัยข้อพิพาทแก่สมาชิก และในขณะเดียวกันสมาชิกต้องด าเนิน มาตรการทางการค้าภายใต้หลักความโปร่งใสเช่นกัน กล่าวคือ ต้องตีพิพม์เผยแพร่ข้อมูล และรายละเอียดของระเบียบต่างๆ ต้องรับฟังความคิดเห็นของสมาชิกอื่น จัดให้มีหน่วยงานที่ท า หน้าที่ตอบข้อสงสัยและชี้แจงข้อมูลแก่สมาชิกอื่นด้วย65

2.3.5 หลักการเคารพในอ านาจอธิปไตยของสมาชิก (Respecting Member

State’s autonomy)

หลักการคือ สมาชิกองค์การการค้าโลกมีสิทธิอันชอบธรรมในการออกกฎเกณฑ์ ภายในประเทศเพื่อให้บรรลุซึ่งวัตถุประสงค์เชิงนโยบาย (Policy objectives) ของแต่ละประเทศ นอกจากวัตถุประสงค์เพื่อเปิดเสรีทางการค้า และได้ก าหนดข้อยกเว้นต่างๆ เพื่อให้สมาชิกได้อ้าง ใช้กรณีจ าเป็นต้องยกเว้นการเปิดเสรีทางการค้า เช่น ข้อยกเว้นทั่วไปตามมาตรา 20 GATT ความตกลงว่าด้วยการใช้บังคับมาตรการสุขอนามัยและสุขอนามัยพืช และความตกลงว่าด้วยอุปสรรค เทคนิคต่อการค้า66

2.4 วิเคราะห์วัตถุประสงค์ของระบบการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐ

จากการศึกษาวัตถุประสงค์ของการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐมาแล้วในตอนต้นซึ่งมี 4 วัตถุประสงค์ ได้แก่ แนวคิดว่าด้วยหลักความโปร่งใส (Transparency) แนวคิดว่าด้วยหลักการ แข่งขัน (Competition) แนวคิดว่าด้วยหลักภาวะวิสัยหรือความเป็นกลาง (Objectivity) และแนวคิด ว่าด้วยหลักไม่เลือกประติบัติ (Non-discrimination) แต่อย่างไรก็ตามก็ยังมีอีกหลายแนวคิดที่ใช้ใน การพิจารณาวัตถุประสงค์ของการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐนอกจาก 4 แนวคิดนี้ ซึ่งบางแนวคิดเป็นแนวคิด ที่เกี่ยวกับเศรษฐกิจ สังคม หรือกฎหมาย ผู้ศึกษาจึงขอสรุปโดยใช้การจ าแนกวัตถุประสงค์ของการ

65 เพิ่งอ้าง, โปรดดูบทที่ 7 มาตรการสุขอนามัยและสุขอนามัยพืชภายใต้ความตกลง ว่าด้วยการใช้บังคับมาตรการสุขอนามัยและสุขอนามัยพืช และบทที่ 8 กฎระเบียบเทคนิคภายใต้ ความตกลงว่าด้วยอุปสรรคเทคนิคต่อการค้า.

66 จารุประภา รักพงษ์, เพิ่งอ้าง, น. 5.

จัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐดังกล่าวออกเป็น 2 ประเภท คือ วัตถุประสงค์ในทางเศรษฐกิจและสังคม และวัตถุประสงค์ในการต่อต้านการทุจริตคอร์รัปชั่น

2.4.1 วัตถุประสงค์ในทางเศรษฐกิจและสังคม

วัตถุประสงค์ของการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐที่พิจารณาเกี่ยวกับสภาพทางเศรษฐกิจ และสังคมของรัฐเป็นการเฉพาะโดยมีแนวคิดที่เกี่ยวข้อง ดังนี้

2.4.1.1 แนวคิดว่าด้วยหลักความคุ้มค่าทางเศรษฐกิจ (Value for Money)

แนวคิดว่าด้วยความคุ้มค่าทางเศรษฐกิจหรือหลักความคุ้มค่าเงินเป็นหลัก ส าคัญของการจัดซื้อจัดจ้างสินค้าและบริการ ซึ่งการจัดซื้อจัดจ้างอาจจะเพื่อที่จะให้ได้รับผลประโยชน์ ในทางอื่นๆ ที่ไปไกลกว่าการได้สิ่งของหรือบริการที่ซื้อหามา เช่น เพื่อประโยชน์ทางสังคมและ สิ่งแวดล้อม เพราะโดยการซื้อการจ้างดังกล่าวน ามาซึ่งการจ้างงานและบางครั้งอาจเป็นการจ้างงานใน กลุ่มผู้ด้อยโอกาสด้วย ซึ่งผลประโยชน์เหล่านั้นต้องมาจากการจัดซื้อในราคาที่เหมาะสมหรือคุ้มค่า นั่นเอง

แนวคิดข้อนี้เราสามารถมองได้สามด้าน ดังนี้ ด้านที่หนึ่ง เพื่อประกันว่า สินค้าหรือบริการที่ซื้อหามามีความเหมาะสม คือ สามารถตอบสนองความต้องการได้และสินค้าหรือ บริการนั้นต้องไม่เกินความจ าเป็น ด้านที่สอง การล าดับความเป็นไปได้มากน้อยในการจัดซื้อซึ่งไม่ได้ หมายความว่าต้องเป็นล าดับราคาที่ต่ าที่สุด ด้านที่สาม เพื่อเป็นหลักประกันว่าคู่สัญญาสามารถจัดหา สินค้าหรือบริการได้ตามเงื่อนไขที่ตกลงกัน

แนวคิดว่าด้วยความคุ้มค่าทางเศรษฐกิจ (Value for Money) นี้อาจกล่าว ได้ว่าเป็นเปูาหมายหลักของระบบการจัดซื้อจัดจ้างในทุกระบบ อย่างไรก็ตามแม้ว่าในบทบัญญัติ ของกฎหมายว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐนั้นจะอยู่บนพื้นฐานของหลักความโปร่งใสและหลักการ แข่งขันก็ตาม แต่โดยแท้จริงแล้วความคุ้มค่าทางเศรษฐกิจต่างหากที่เป็นเจตนาในการบัญญัติกฎหมาย ซึ่งในองค์กรเอกชนเองก็ยึดถือเอาหลักความคุ้มค่าทางเศรษฐกิจเป็นหลักการส าคัญเช่นเดียวกับ องค์กรของรัฐ

แนวคิดว่าด้วยความคุ้มค่าทางเศรษฐกิจนี้เองยังมีความสัมพันธ์กับแนวคิด

อื่นๆ ของวัตถุประสงค์ของระบบการจัดซื้อจัดจ้างซึ่งจะได้ศึกษากันต่อไป แต่ในเบื้องต้นขอย้ าเน้นว่า หลักการต่อต้านการทุจริตคอร์รัปชั่นและหลักการเปิดตลาดไปสู่การค้าระหว่างประเทศของการจัดซื้อ จัดจ้างนั้น ทั้งสองหลักสนับสนุนโดยตรงต่อหลักความคุ้มค่าทางเศรษฐกิจ เพราะเป็นหลักที่ท าให้ได้มา ซึ่งความคุ้มค่าทางเศรษฐกิจโดยตรง และในทางกลับกันนั้นเองหลักเรื่องความคุ้มค่าทางเศรษฐกิจก็มี ความสัมพันธ์ในทางที่ขัดหรือแย้งกับหลักอื่นๆ ด้วยเช่นกัน และจ าเป็นอย่างยิ่งที่จ ะต้องสร้าง

ความสมดุลระหว่างกัน ตัวอย่างเช่น หน่วยงานที่จัดซื้อได้รับการเสนอราคาที่ไม่สอดคล้องกับรูปแบบ หรือขั้นตอนของการจัดซื้อจัดจ้างบางอย่างของหน่วยงาน เช่น เสนอราคาเข้ามาล่วงเลยเวลาที่ก าหนด หรือ ไม่ท าตามรูปแบบที่ทางราชการก าหนด ในกรณีนี้หากเราน าหลักการปฏิบัติที่เท่าเทียมและเป็น ธรรมมาใช้ การเสนอราคารายดังกล่าวก็จะไม่ได้รับการพิจารณา แม้ว่าผู้เสนอรายดังกล่าวจะเป็นราย ที่ดีที่สุดก็ตาม แต่ถ้าหากว่าเราใช้หลักความคุ้มค่าทางเศรษฐกิจมาใช้ในกรณีนี้ก็สามารถที่จะเลือกให้ ผู้เสนอราคารายดังกล่าวชนะการประกวดราคาโดยไม่พิจารณาหรือมองข้ามเงื่อนไขเรื่องเวลาและ รูปแบบได้

2.4.1.2 แนวคิดว่าด้วยหลักการด าเนินงานที่มีประสิทธิภาพในนโยบายทาง

อุตสาหกรรม สังคม และสิ่งแวดล้อม

ในตอนต้นได้ทราบมาแล้วว่าประโยชน์ของระบบการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐ นั้นไม่ได้อยู่แค่เพียงเพื่อให้ได้มาซึ่งสินค้าหรือบริการเท่านั้น เพราะประโยชน์ของการจัดซื้อจัดจ้าง มีมากกว่านั้น ตัวอย่างเช่น ใช้เพื่อการพัฒนาเศรษฐกิจของกลุ่มที่ด้อยโอกาสในบางสังคมหรือบาง ภูมิภาคของประเทศ โดยการท าสัญญาของรัฐไปในทางที่เอื้อเฉพาะกลุ่มที่ด้อยโอกาสดังกล่าว และเพื่อส่งเสริมนโยบายของรัฐคือการท าให้เกิดความเท่าเทียมกันในการประกอบอาชีพโดยการ ปฏิเสธผู้ประกอบการรายอื่นที่ไม่ได้อยู่ในกลุ่มนโยบายที่ต้องการส่งเสริมไม่ให้เข้าร่วมในสัญญา ดังกล่าว

นโยบายการจัดซื้อจัดจ้างในกรณีนี้อาจจะมีขึ้นเพื่อการอุตสาหกรรม สังคม สิ่งแวดล้อม หรือแม้กระทั่งใช้เพื่อการเมือง และบางครั้งอาจเรียกว่า “secondary policies” ในสหภาพยุโรป และเรียกว่า “collateral policies” ในประเทศสหรัฐอเมริกา หรือนโยบายทาง เศรษฐกิจและสังคม “horizontal policies”67 โดยนโยบายทางเศรษฐกิจและสังคมในระบบการ จัดซื้อจัดจ้างนี้จะต้องไม่ปรากฏว่ามีการใช้จ่ายเกินความจ าเป็นเมื่อพิจารณาถึงประโยชน์ที่ได้รับ และการเจาะจงผู้จัดจ าหน่ายนี้ได้รับผลประโยชน์ทางเศรษฐกิจและสังคมอย่างแท้จริง

ในการพิจารณาแนวคิดเพื่ อนโยบายทางอุตสาหกรรม สั งคม และสิ่งแวดล้อม ในระบบการจัดซื้อจัดจ้างนี้ ในบางครั้งแนวคิดข้อนี้ก็ยังไปสนับสนุนแนวคิดอื่นด้วย ตัวอย่างเช่น แนวคิดว่าด้วยหลักความคุ้มค่าทางเศรษฐกิจเพราะนโยบายนี้จะช่วยให้บริษัทขนาดกลาง และขนาดย่อม (SMEs) สามารถเข้ามามีส่วนร่วมในระบบจัดซื้อจัดจ้างด้วย อาจจะโดยวิธีการอบรม

67 Sue Arrowsmith and P. kunzlik, Social and environmental policies in EC procurement law : new directives and new directions (Cambridge University Press, 2009).

กฎระเบียบต่างๆ ของการจัดซื่อจัดจ้างหรือการให้ข้อมูลข่าวสารแก่บริษัทเหล่านั้น เป็นต้น ดังนั้น เมื่อมีการแข่งขันในระดับที่กว้างขึ้นเพราะสามารถเพิ่มบริษัทขนาดกลางและขนาดย่อมเข้ามาแข่งขัน ในระบบได้ จะท าให้ได้รับผู้เสนอราคารายที่ดีที่สุดแก่รัฐกรณีจึงเป็นการท าให้เข้าถึงหลักความคุ้มค่า ทางเศรษฐกิจอีกทางหนึ่ง

แต่อย่างไรก็ตามแม้การใช้แนวคิดว่าด้วยนโยบายทางเศรษฐกิจและสังคม จะท าให้เข้าถึงเกิดความคุ้มค่าทางเศรษฐกิจแต่กลับท าให้สูญเสียแนวคิดอื่นในระบบจัดซื้อจัดจ้างไป ด้วย กล่าวคือ การอนุญาตให้หน่วยงานใช้ดุลยพินิจเพื่อประโยชน์ทางเศรษฐกิจและสังคมจะท าให้ เกิดผลประโยชน์ในทางการค้า (Commercial benefits) ในระบบจัดซื้อจัดจ้างซึ่งจะมีผลต่อระดับ ความรอบคอบของเจ้าหน้าที่รัฐในการพิจารณาเพราะอาจเลือกเฉพาะบริษัทที่ตนมีผลประโยชน์ ในทางการค้า จึงท าให้สูญเสียแนวคิดว่าด้วยความมั่นคงในการต่อต้านการทุจริตคอร์รัปชั่น

ประการต่อมา การใช้แนวคิดว่าด้วยนโยบายทางเศรษฐกิจและสังคมอาจ สร้างวิธีการในการจัดซื้อจัดจ้างให้ยุ่งยากซับซ้อนขึ้นจะท าให้มีค่าใช้จ่ายหรือต้นทุนเพิ่มที่ขึ้นตามมา ด้วย ทั้งในบริษัทผู้จัดจ าหน่ายและในหน่วยงานของรัฐเอง วิธีการที่ซับซ้อนขึ้นดังกล่าวจะมีผลเป็นการ จ ากัดการเข้าถึงตลาดจัดซื้อจัดจ้างของบริษัทต่างชาติที่สนใจ จึงท าให้สูญเสียแนวคิดว่าด้วยการเปิด ตลาดสู่การค้าระหว่างประเทศ

2.4.1.3 แนวคิดว่าด้วยหลักการเปิดตลาดสู่การค้าระหว่างประเทศ

การเปิดตลาดสู่การค้าระหว่างประเทศนี้จัดว่าเป็นหลักส าคัญที่ใช้ ในการพัฒนาการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐในช่วง 20 ปีที่ผ่านมา ซึ่งปรากฏอยู่ใน ตราสารทั้งหลายทั้งใน ระดับกลุ่มของรัฐ หรือภูมิภาค หรือองค์กรระดับโลก โดยตราสารเหล่านั้นถูกออกแบบขึ้นมาเพื่อให้ การจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐเปิดตลาดไปสู่เวทีการค้าระหว่างประเทศ ซึ่งจะท าให้ได้รับผู้ค้าหรือ ผู้จัดหาจากต่างชาติท าให้มีสินค้าหรือบริการที่มาจากรัฐอื่น ดังนั้นจึงต้องมีมาตรการที่ช่วยให้ผู้ค้า หรือผู้จัดหาจากต่างชาติสามารถเข้ามาร่วมในตลาดการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐ68

การพัฒนากฎเกณฑ์เพื่อเปิดตลาดการจัดซื้อจัดจ้างดังกล่าวเป็นส่วนหนึ่ง ของการด าเนินไปสู่การค้าเสรีซึ่งปรากฏขึ้นตั้งแต่สมัยสงครามโลกครั้งที่สอง ส าหรับเหตุผลพื้นฐาน

68 R. D. Anderson, A. C. Müller, K. Osei-Lah, J. Pardo De Leon and P, Pelletier, “Government Procurement Provisions in Regional Trade Agreements: a Stepping Stone to GPA Accession?,” chapter 20 in The WTO Regime on Government Procurement: Challenge and Reform, S. Arrowsmith and R. D. Anderson (ed.), (Cambridge University Press, 2011).

ของนโยบายการค้าเสรีก็เพื่อเปิดตลาดให้ต่างชาติเข้ามามีส่วนร่วมในการแข่งขันเพื่อความรุ่งเรือง ของระบบเศรษฐกิจ กล่าวคือ ทั้งสวัสดิการทางเศรษฐกิจ69 (Economic Welfare) ของกลุ่มการค้า เสรีและสวัสดิการของแต่ละประเทศจะได้รับอย่างสูงสุดจากการค้าเสรีระหว่างรัฐสมาชิก การค้าเสรี ดังกล่าวจะท าให้แต่ละรัฐเป็นผู้เชี่ยวชาญในการเปรียบเทียบผลประโยชน์ซึ่งจะส่งผลให้มีการใช้ ทรัพยากรอย่างมีประสิทธิภาพมากที่สุดและความรุ่งเรืองมั่งคั่งก็จะตามมา70

เหตุผลในตอนแรกของการมีกฎหมายต้นแบบของการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐ ของ UNCITRAL ก็เพื่อการสนับสนุนส่งเสริมการค้าในวงการจัดซื้อจัดจ้างโดยการประสาน ความร่วมมือของระเบียบขั้นตอนหรือวิธีการในการจัดซื้อจัดจ้าง ในเวทีจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐระหว่าง ประเทศที่ส าคัญอีกระบบหนึ่ง คือ ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐขององค์การการค้าโลก ซึ่งจะเปิดตลาดการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐระหว่างรัฐภาคีความตกดังกล่าว เพราะความตกลงนี้ไม่ใช้ กับภาคีขององค์การการค้าโลกทุกรัฐแต่ความตกลงนี้เป็นความตกลงเสริม (Optional for members) ใช้เฉพาะภาคีขององค์การการค้าโลกที่ยอมรับข้อตกลงนี้เท่านั้นซึ่งเรียกว่า Plurilateral agreement นอกจากนี้ยังมีความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐอีกในหลายภูมิภาค ตัวอย่างเช่น

(1) ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐของสหภาพยุโรป ซึ่งจะเปิด

ตลาดการจัดซื้อจัดจ้างระหว่างรัฐสมาชิก 27 รัฐ ความตกลงนี้มีมาตั้งแต่ปี 1960 ซึ่งยาวนานที่สุด และเข้มแข็งที่สุด และมีอิทธิพลต่อความตกลงว่าด้วยการจัดศื้อจัดจ้างอื่นๆ ด้วย

(2) ความตกลงการค้าเสรีอเมริกาเหนือ (NAFTA) ซึ่งจะเปิดตลาด การจัดซื้อจัดจ้างระหว่างรัฐสมาชิก NAFTA ในทวีปอเมริกาเหนือ

(3) ตลาดร่วมอเมริกาใต้ตอนล่าง (Southern Common Market) หรือ MERCOSUR เป็นความตกลงการค้าระหว่างสมาชิกในทวีปอเมริกาใต้ ซึ่งปัจจุบันมีการบรรจุข้อตกลง เรื่องการจัดซื้อจัดจ้างไว้ด้วย

69 Welfare Economic หรือ เศรษฐศาสตร์สวัสดิการ เป็นแขนงหนึ่งของวิชา เศรษฐศาสตร์ ที่ให้ความสนใจกับสวัสดิการของสังคมในทางเลือกต่างๆ ของระบบเศรษฐกิจ โปรดดู ชัยรัตน์ เอี่ยมกุลวัฒน์ ในเศรษฐศาสตร์สาธารณะ 2557, xxxx://xxxxxxx.xxxxxxx.xxxxx.xx.xx/

~achairat/2.%20Welfare%20Economics%20&%20Market%20Failure.pdf

70 รายละเอียดของแนวคิดนี้ โปรดดู S. Arrowsmith, “The European Challenge: the Benefits of a Single Market,” Government Procurement in the WTO, (London : Kluwer Law International, 2003), chapter 1, section 3, pp. 16-21.

(4) ตลาดร่วมแห่งภูมิภาคแอฟริกาตะวันออกและแอฟริกาตอนใต้ (Common Market of Eastern and Southern Africa: COMESA) เฉพาะรัฐที่เป็นสมาชิก ความตกลงนี้จึงจะผูกพันที่จะต้องประสานความร่วมมือระหว่างกันเกี่ยวกับกฎเกณฑ์หรือขั้นตอนว่า ด้วยการจัดซื้อจัดจ้างให้เป็นระบบเดียวกัน

ประโยชน์ของการเปิดตลาดการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐไม่ว่าจะโดย ความตกลงใดๆ ก็ตามสามารถสรุปได้ ดังนี้

(1) เพื่อไม่ให้มีการเลือกประติบัติต่อผู้ค้าหรือผู้จัดหาสินค้าหรือบริการ ของรัฐอื่น ในหลายความตกลงรวมทั้งความตกลงขององค์การการค้าโลกและของสหภาพยุโรป มีหลักการชัดเจนเกี่ยวกับการห้ามเลือกประติบัติต่ออุตสาหกรรมต่างชาติ ดังนั้น หลักการจัดซื้อจัด จ้างจึงไม่สามารถใช้เพื่อสนับสนุนและส่งเสริมอุตสาหกรรมในประเทศได้ การห้ามเลือกประติบัติ มีหลายระดับ ตัวอย่างเช่น ในสหภาพยุโรปนั้นมีระบบการค้าที่ดีมากจึงสามารถรองรับหลักห้ามเลือก ประติบัติไว้ในบทบัญญัติของกฎหมายว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐ แต่ในองค์การการค้าโลกหลัก ห้ามเลือกประติบัติใช้เฉพาะกับการจัดซื้อจัดจ้างที่รัฐภาคีขององค์การการค้าโลกยอมตกลงเท่านั้น แม้ในทางปฏิบัติรัฐภาคีในความตกลงอาจต้องการยกเว้นหลักนี้

(2) เพื่อความโปร่งใสของขั้นตอนการตัดสินให้เป็นผู้ชนะการประกวดราคา

ในหลายความตกลงรวมทั้งความตกลงขององค์การการค้าโลกและของสหภาพยุโรป ได้เน้นย้ าให้ ความส าคัญกับความโปร่งใสในการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐ เพราะหากขาดความโปร่งใสจะท าให้เกิดการ กีดกันทางการค้า และเมื่อมีความโปร่งใสในขั้นตอนของการจัดซื่อจัดจ้างจะท าให้เกิดความมั่นใจว่าจะ ไม่มีการเลือกประติบัติ และการท าให้ความโปร่งใสเกิดได้ทุกๆ ความตกลงว่าด้วยการจัดซื่อจัดจ้างโดย รัฐจะต้องก าหนดรายละเอียดของขั้นตอนต่างๆ ในการท าสัญญา ทั้งมีวิธีการบังคับตามขั้นตอนนั้นๆ ด้วย

(3) เพื่อมาตรฐานเดียวกันของวิธีการตัดสินผู้ชนะการประกวดราคา ซึ่งสามารถช่วยให้ผู้ค้าหรือผู้จัดหาต่างชาติคุ้นเคยกับวิธีการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐจึงเป็นการส่งเสริม การค้าระหว่างประเทศ มาตรฐานดังกล่าวเป็นผลพลอยได้จากความตกลงเรื่องการจัดซื้อจัดจ้าง ระหว่างประเทศ ซึ่งอยู่ในกรอบของความโปร่งใสในวิธีการตัดสินผู้ชนะ เช่นในสหภาพยุโรปและ องค์การการค้าโลก แต่ขอให้สังเกตว่าความตกลงของสหภาพยุโรปและองค์การการค้าโลกนี้ไม่ได้มีขึ้น เพื่อวัตถุประสงค์ท าให้วิธีการตัดสินผู้ชนะการประกวดราคามีมาตรฐานเดียวกัน แต่ในกฎหมาย ต้นแบบของการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐของ UNCITRAL เกิดขึ้นเพราะรัฐทั้งหลายต้องการที่จะปรับปรุง หรือปฏิรูประบบการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐจึงท าเป็นกฎหมายต้นแบบ (Model Law) ขึ้นเพื่อน าไปเป็น ต้นแบบของกฎหมายจัดซื้อจัดจ้างภายในของรัฐ

(4) เพื่อหยุดการทุจริตคอร์รัปชั่น เพราะอุปสรรคของการค้าในระบบการ จัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐคือการทุจริตคอร์รัปชั่นและการอุปถัมภ์ วิธีการส าคัญที่จะหยุดการทุจริต คอร์รัปชั่นในกฎเกณฑ์การค้าระหว่างประเทศคืออาศัยความตกลงระหว่างประเทศซึ่งจะท าให้ทุกคนมี โอกาสเท่าๆ กัน (Level the Playing Field) โดยมีกฎเกณฑ์ที่ต่อต้านการให้สินบนในสัญญาระหว่าง ประเทศ ดังนั้น บริษัทจากทุกประเทศจะได้รับการปฏิบัติที่เท่าเทียมกันในเรื่องนี้ ตราสารที่ส าคัญที่ เคารพหลักการในการต่อต้านการทุจริตคอร์รัปชั่นกรณีนี้คือสนธิสัญญาต่อต้านการให้สินบนแก่ เจ้าหน้าที่รัฐในต่างประเทศ ค.ศ. 1997 ของกลุ่มประเทศ OECD นอกจากนี้ทั้งในระบบการค้าของ สหภาพยุโรปและองค์การการค้าโลกเองก็ได้ให้ความส าคัญกับเรื่องความโปร่งใสมากขึ้นซึ่งจะมีผลเป็น การหยุดการทุจริตคอร์รัปชั่นได้ อย่างไรก็ตามโดยแท้จริงแล้วเหตุผลแรกเริ่มในการท าความตกลงว่า ด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐของทั้งสหภาพยุโรปและองค์การการค้าโลกก็ยังไม่ใช่เพื่อการต่อต้านการ ทุจริตคอร์รัปชั่น แต่ปัจจุบันในความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐขององค์การการค้าโลก ฉบับแก้ไขปี ค.ศ. 2012 นั้น กล่าวไว้โดยชัดแจ้งแล้วในส่วนอารัมภบท (Preamble) ที่กล่าวถึง บทบาทของความโปร่งใสเพื่อหยุดการทุจริตคอร์รัปชั่นและการมีผลประโยชน์ขัดกัน 71 ดังนั้น การเปิดตลาดการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐไปสู่เวทีการค้าระหว่างประเทศจึงเป็นสิ่งที่จ าเป็นต่อการ ปราบปรามการทุจริตคอร์รัปชั่นเพราะด้วยการเพิ่มขึ้นของผู้จัดจ าหน่ายในระบบจัดซื้อจัดจ้างจึงท าให้ ยากต่อการทุจริตนั่นเอง

ประการต่อมาเราจะได้พิจารณาถึงความสัมพันธ์ของหลักการเปิดตลาด

สู่การค้าระหว่างประเทศกับแนวคิดอื่นๆ ในการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐ

การเปิดตลาดการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐไปสู่เวทีการค้าระหว่างประเทศ สัมพันธ์เชิงบวกกับแนวคิดว่าด้วยความคุ้มค่าทางเศรษฐกิจเป็นอย่างมาก เนื่องจากการเปิดตลาด การค้าจะท าให้ราคาสินค้าหรือบริการถูกลงหรือซื้อได้ในราคาที่ดีที่สุด และเมื่อราคาของผู้ค้าหรือ ผู้จัดหาต่างชาติดีกว่าผู้จัดจ าหน่ายภายในจึงเป็นการกระตุ้นผู้จัดจ าหน่ายภายในให้พัฒนา ขีดความสามารถของตนเองอีกทางหนึ่งด้วย นอกจากนั้นแล้วการเปิดตลาดดังกล่าวยังท าให้เกิดความ

71 “Recognizing the importance of transparent measures regarding government procurement, of carrying out procurements in a transparent and impartial manner and of avoiding conflicts of interest and corrupt practices, in accordance with applicable international instruments, such as the United Nations Convention Against Corruption” Revised Agreement on Government Procurement , adopted on 30 March 2012 (GPA/113).

โปร่งใสตามมาด้วย เพราะต้องควบคุมตรวจสอบการไม่ให้มีเลือกประติบัติต่อผู้จัดจ าหน่ายต่างชาติ ซึ่งจะท าให้ลดปัญหาการทุจริตด้วย

แต่อย่างไรก็ตามแนวคิดว่าด้วยการเปิดตลาดสู่การค้าระหว่างประเทศเอง ก็ยังมีความสัมพันธ์ในเชิงขัดแย้งกับแนวคิดความคุ้มค่าทางเศรษฐกิจด้วย ในประเด็นเรื่อง ความสามารถของหน่วยงานภาครัฐ กล่าวคือ หน่วยงานของรัฐมีข้อจ ากัดในเรื่องการเจรจาต่อรองกับ ผู้จัดจ าหน่ายตางชาติซึ่งกระทบต่อหลักความคุ้มค่าทางเศรษฐกิจด้วยเช่นกัน เช่น ข้อจ ากัดด้าน ภาษาต่างประเทศในการจัดให้มีการเผยแพร่ข้อมูลเกี่ยวกับการจัดซื้อจัดจ้างของหน่วยงานภาครัฐ ดังนั้นรัฐจึงมีต้นทุนเพิ่มขึ้นซึ่งอาจกระทบต่อหลักความคุ้มค่าทางเศรษฐกิจ มีนักวิชาการบางท่านให้ ความเห็นในกรณีนี้ไว้ว่าจะท าให้สิ้นเปลืองค่าใช้จ่ายต่อภาครัฐอย่างแน่แท้ 72 นอกจากนั้นยังมีข้อ ถกเถียงในประเด็นว่ากฎเกณฑ์ว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างที่กล่าวมานั้นยังมีผลกระทบต่อความสามารถ ของรัฐบาลในการใช้การจัดซื้อจัดจ้างส่งเสริมนโยบายทางเศรษฐกิจและสังคม เพราะเราได้ศึกษามาใน ตอนต้นแล้วว่ารัฐอาจใช้การจัดซื้อจัดจ้างเป็นเครื่องมือเพื่อส่งเสริมการอุตสาหกรรมภายในประเทศ ดังนั้นเมื่อมีการเปิดตลาดจัดซื้อจัดจ้างแล้วรัฐบาลจึงไม่สามารถหลีกเลี่ยงข้อจ ากัดในการด าเนิน นโยบายทางเศรษฐกิจและสังคมได้ แม้ว่านโยบายทางเศรษฐกิจและสังคมจะไม่ได้รับการส่งเสริมใน ระบบการค้าระหว่างประเทศที่ต้องมีการแข่งขันกันตามกฎเกณฑ์ระหว่างประเทศแต่มันก็เป็นสิ่งที่ เป็นไปตามวัตถุประสงค์ของกฎหมายอย่างสมบูรณ์ ถึงกระนั้นก็ตามการเปิดตลาดยังอาจมีผลเป็น ปฏิปักษ์ต่อกฎเกณฑ์อื่นๆ ของการค้าระหว่างประเทศได้ ตัวอย่างเช่น การที่รัฐมีเงื่อนไขว่าจะให้แต่ เฉพาะบริษัทที่อยู่ในภูมิภาคที่ยังไม่พัฒนาทางเศรษฐกิจของประเทศเข้าท าสัญญาจัดซื่อจัดจ้างกับรัฐ ซึ่งเป็นการเพิ่มโอกาสระหว่างภูมิภาคและหลีกเลี่ยงการเมืองที่ไม่สงบ ซึ่งจะขัดแย้งกับแนวคิดว่าด้วย การห้ามเลือกประติบัติต่อผู้ค้าหรือผู้จัดหาต่างชาติเพราะไม่สามารถเข้าร่วมท าสัญญาได้และอาจท าให้ ขัดกับแนวคิดว่าด้วยความโปร่งใสด้วย ในสถานการณ์แห่งความขัดแย้งเหล่านี้ก็อาจจ าเป็นที่จะต้อง พิจารณาถึงความเหมาะสมหรือการยกเว้นการเปิดตลาดเพื่อรองรับนโยบายทางเศรษฐกิจและสังคม รูปแบบหรือระบบของการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐของสหภาพยุโรปและองค์การการค้าโลกมักจะถูก วิพากษ์วิจารณ์เป็นอย่างมากว่าให้ความส าคัญเกินควรกับการเปิดตลาดเมื่อชั่งน้ าหนักระหว่างนโยบาย

72 Westring, "Multilateral and Unilateral Procurement Regimes: to which Camp does the Model Law Belong?," Public Procurement Law Review, 3, p. 142. (1994).

การเปิดตลาดของทั้งสองระบบกับผลประโยชน์ของชาติในการใช้วัตถุประสงค์ของการจัดซื้อจัดจ้าง เพื่อบรรลุนโยบายทางเศรษฐกิจและสังคม73

2.4.2 วัตถุประสงค์ในการต่อต้านการทุจริตคอร์รัปชั่น

วัตถุประสงค์ของการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐที่พิจารณาเกี่ยวกับการต่อต้านการทุจริต คอร์รัปชั่นเป็นการเฉพาะโดยมีแนวคิดที่เกี่ยวข้อง ดังนี้

2.4.2.1 แนวคิดว่าด้วยหลักความมั่นคง (Integrity) ในการต่อต้านการทุจริต

คอร์รัปชั่น

การทุจริตคอร์รัปชั่นมีอยู่ได้ในหลายลักษณะ ตัวอย่างที่ส าคัญๆ คือ กรณี

การสมรู้ร่วมกันระหว่างผู้ประกวดราคากับผู้ประกวดราคาด้วยกันหรือที่เรียกว่า “ฮั้ว” และอีกกรณี หนึ่ง คือ กรณีการสมรู้กันระหว่างหน่วยงานจัดซื้อจัดจ้างของรัฐที่กับผู้ประกวดราคา เช่น การให้เป็น ผู้ชนะการประกวดราคาเพราะเจ้าหน้าที่รัฐรับสินบน หรือเพราะเจ้าหน้าที่รัฐมีผลประโยชน์ร่วมกันกับ ผู้ประกวดราคา หรือเพราะผู้ชะการประกวดราคานั้นเป็นผู้ที่สนับสนุนทางการเมืองของตน เช่น การสนับสนุนทางการเงิน การเป็นหัวคะแนนเสียง เป็นต้น รัฐบาลจึงต้องมีแนวคิดและกฎระเบียบที่ ชัดเจนเพื่อแก้ไขปัญหาการทุจริตดังกล่าว แต่ก็ยังมีแนวคิดที่แตกต่างไป เช่น ในบางประเทศกลับมอง ว่าการให้สิ่งตอบแทนเล็กๆ น้อยๆ สามารถรับได้ไม่ใช่เป็นการทุจริต และอาจกล่าวได้ว่าการทุจริต คอร์รัปชั่นในภาครัฐมีมากกว่าในภาคเอกชนมาก เพราะด้วยปัจจัยหลายอย่าง เช่น อัตราเงินเดือน ของเจ้าหน้าที่ของรัฐมีอัตราที่ต่ า และด้วยโครงสร้างของรัฐบาลเอง

ความสัมพันธ์ระหว่างแนวคิดว่าด้วยความคุ้มค่าทางเศรษฐกิจกับแนวคิด

ว่าด้วยความมั่นคงในการต่อต้านการทุจริตคอร์รัปชั่นนั้น มีความสัมพันธ์ที่เชื่อมโยงและใกล้ชิดกันมาก ประการแรก การเป็นผู้ชนะการประกวดราคาด้วยการทุจริตคอร์รัปชั่นโดยการให้สินบนหรือโดยอาศัย ความสัมพันธ์ส่วนตัว อาจท าให้เจ้าหน้าที่ผู้ปฏิบัติงานไม่สามารถบรรลุได้ซึ่งวัตถุประสงค์เรื่องแนวคิด ว่าด้วยความคุ้มค่าทางเศรษฐกิจเพราะบริษัทที่ชนะการประกวดราคาอาจจะไม่ใช่บริษัทที่ดีที่สุดและ เหมาะสมที่สุดหากการตัดสินให้บริษัทนั้นชนะการประกวดราคา ในกรณีนี้เองรัฐจะไม่ได้รับประโยชน์

73 See, forexample, in the context of EU law S. Arrowsmith and P. Kunzlik (eds.), Social and Environmental Policies in EC Procurement Law : New Directive and New Directions (2009 ; CUP), chapters 1-4 ; C. McCrudden, Buying Social Justice : Equality, Government Procurement, & Legal Change (OUP;2007); J.M. Fernandez Martin, The EC Public Procurement Rules : A Critical Analysis (Oxford : Clarendon Press 1996), chapters 2 and 3.

สูงสุดจากการแข่งขันเหมือนเช่นในระบบการแข่งขันที่เป็นธรรม ซึ่งมีข้อสังเกตว่าการให้สินบนนี้จะมี เฉพาะกับบริษัทที่ค่อนข้างมั่งคั่งเพราะบริษัทเหล่านั้นสามารถจ่ายสินบนได้มากที่สุดและจะส่งผลใน อนาคตที่จะไม่มีบริษัทใดสนใจเข้ามาร่วมแข่งขันในตลาดการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐ ดังนั้น จึงกล่าวได้ว่า แนวคิดว่าด้วยความคุ้มค่าทางเศรษฐกิจช่วยลดปัญหาการทุจริตคอรัปชั่นในการจัดซื้อจัดจ้างได้

ประการที่สอง ในอีกความสัมพันธ์คือแนวคิดว่าด้วยการปฏิบัติที่เท่าเทียม กับแนวคิดว่าด้วยความมั่นคงในการต่อต้านการทุจริตคอร์รัปชั่นนั้น ถือได้ว่าแนวคิดว่าด้วยความมั่นคง ในการต่อต้านการทุจริตคอร์รัปชั่นเป็นอีกลักษณะหนึ่งของแนวคิดว่าด้วยการปฏิบัติที่เท่าเทียม กล่าวคือ การมีส่วนร่วมของบริษัทเอกชนโดยปราศจากความสัมพันธ์หรือการสนับสนุนใดๆ ในกระบวนการจัดซื้อจัดจ้างจะท าให้แนวคิดว่าด้วยความมั่นคงในการต่อต้านการทุจริตคอร์รัปชั่นเกิด มีขึ้นได้ แต่อย่างไรก็ตามแนวคิดว่าด้วยการปฏิบัติที่เท่าเทียมก็อาจถูกแยกออกไปต่างหากจากหลัก อื่นๆ

ส าหรับความสัมพันธ์ในทางที่ขัดหรือแย้งกับหลักอื่นๆ ก็มีด้วยเช่นกัน

กล่าวคือ ในบางครั้งอาจมีกรณีที่ขัดแย้งกันระหว่างแนวคิดว่าด้วยความมั่นคงในการต่อต้านการทุจริต คอร์รัปชั่นกับแนวคิดว่าด้วยความมีประสิทธิภาพในกระบวนการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐ ตัวอย่างเช่น ในสัญญาที่ส าคัญๆ ซึ่งจะต้องได้รับการอนุมัติจากคณะกรรมการพิเศษอาจมีค่าใช้จ่ายที่เพิ่มมากขึ้น กว่าการให้อ านาจแก่เจ้าหน้าที่รัฐเป็นรายบุคคลหรือโดยต าแหน่งในการอนุมัติการจัดซื้อจัดจ้าง แต่สามารถปูองกันปัญหาการทุจริตคอร์รัปชั่นได้เพียงเล็กน้อย ซึ่งไม่มีความคุ้มค่าต่อการด าเนินการ ในกระบวนการจัดซื้อจัดจ้างในรูปแบบคณะกรรมการพิเศษ ดังนั้น รัฐควรจะต้องถามตัวเองว่าการ ปูองกันการทุจริตคอร์รัปชั่นนี้มีความส าคัญเหนือเหตุผลทางการเงินหรือไม่เพราะจะต้องสูญเสียเงิน ไปกับกระบวนการจัดซื้อจัดจ้างในรูปแบบคณะกรรมการพิเศษ

จากการศึกษาจะพบว่าแนวคิดดังกล่าวไม่เพียงแต่ถูกใช้เพื่อปูองกันการ

ทุจริตเท่านั้นแต่ยังถูกใช้เพื่อปูองกันการกระท าอันไม่สมควรโดยประการอื่นด้วย ตัวอย่างเช่น การมี กฎห้ามมีผลประโยชน์ร่วมกันในระบบการจัดซื้อจัดจ้าง และจากากรศึกษาท าให้เราทราบว่ากฎหมาย ว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐอย่างไรที่จะสามารถให้หลักประกันได้ว่าจะไม่มีการทุจริตคอร์รัปชั่น ในกระบวนการจัดซื้อจัดจ้าง โดยเฉพาะอย่างยิ่งกฎระเบียบว่าด้วยการแข่งขันและว่าด้วยความโปุรงใส แต่อย่างไรก็ตามเราจะต้องไม่ลืมว่าการทุจริตคอร์รัปชั่นนั้นอาจเกิดมีขึ้นได้โดยภาคเอกชนด้วยกันเอง โดยปราศจากการสมรู้ร่วมคิดของจ้าหน้าที่ภาครัฐ ซึ่งการทุจริตดังกล่าวคือการฮั้วประมูล “Collusive tendering” โดยบริษัทเอกชน ซึ่งจะมีผลกระทบต่อสัญญาของภาครัฐและโดยเฉพาะอย่างยิ่งกระทบ ต่อความคุ้มค่าทางเศรษฐกิจ นอกจากนี้ยังพบปัญหาว่าบริษัทเอกชนให้ข้อมูลที่ไม่เป็นความจริง เกี่ยวกับคุณสมบัติหรือประสบการณ์เพื่อให้ได้ท าสัญญากับภาครัฐ และนอกจากนี้ยังพบการฉ้อโกง

เพื่อให้สัญญาบรรลุผล เช่น การยื่นเอกสารเท็จเกี่ยวกับผู้ปุวยที่มาใช้บริการเพื่อให้บรรลุข้อสัญญาใน สัญญาจ้างบริการทางการแพทย์เพื่อเรียกเก็บค่าบริการทางการแพทย์จากรัฐ เป็นต้น

2.4.2.2 แนวคิดว่าด้วยหลักความรับผิดชอบ (Accountability)

แนวคิดว่าด้วยความรับผิดชอบเพื่อประกันแนวคิดนี้จะต้องมีระบบที่มี วิธีการเพื่อให้ความส าคัญต่อผู้มีส่วนได้เสีย การให้ความส าคัญต่อผู้มีส่วนได้เสียนี้หมายรวมถึงทั้ง ภาครัฐ ผู้ยื่นประประกวดราคา และรัฐอื่นๆ ภายใต้ระบบการจัดซื้อจัดจ้างระหว่างประเทศด้วย

เพื่อให้แนวคิดว่าด้วยความรับผิดชอบสามารถตรวจสอบและบังคับใช้ได้ แนวคิดว่าด้วยหลักความรับผิดชอบจึงเป็นส่วนหนึ่งของแนวคิดว่าด้วยหลักความโปร่งใส แต่อย่างไรก็ ตามคุณค่าของแนวคิดว่าด้วยหลักความรับผิดชอบสามารถพิจารณาได้โดยล าพัง โดยเฉพาะอย่างยิ่งใน ประเทศที่ปกครองโดยระบอบประชาธิปไตย ซึ่งในขณะที่ความโปร่งใสอาจมีบทบาทในการปูองกัน การทุจริตคอร์รัปชั่นโดยวิธีการสร้างขั้นตอนที่ยากขึ้นเพื่อไม่ให้มีช่องทางคอร์รัปชั่น ความโปร่งใส มีความส าคัญมากในการฟื้นฟูความเชื่อมั่นในระบบราชการทั้งส าหรับผู้ท าสัญญากับรัฐและส าหรับ ประชาชนทั่วไปโดยการยอมให้พวกเขาสามารถทราบหรือรู้เห็นว่าภาครัฐก าลังท าอะไรบ้าง

ขอบเขตของแนวคิดว่าด้วยความรับผิดชอบจะถูแยกออกต่างหากจาก แนวคิดอื่นๆ ของการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐ โดยการยอมรับกลไกเกี่ยวกับค่าเสียหายที่ผู้ที่ก่อให้เกิด ความเสียหายจะต้องรับผิดชอบ ตัวอย่างเช่น ค่าเสียหายที่เกิดจากการเปิดเผยข้อมูล หรือ ค่าเสียหาย ที่เกิดจากความไม่ระมัดระวังท าให้รัฐขาดทุนหรือไม่คุ้มทุนตามหลักความคุ้มค่าทางเศรษฐกิจ แม้ว่า กลไกของความรับผิดชอบเหล่านี้จะไม่ได้ก่อให้เกิดการประหยัดงบประมาณหรือการลดกิจกรรมที่เป็น การทุจริตคอร์รัปชั่นโดยตรงก็ตาม

2.4.2.3 แนวคิดว่าด้วยหลักการปฏิบัติที่เท่าเทียม (Equitability)

ระบบการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐในหลายประเทศได้น าเอาแนวคิดว่าด้วยการ ปฏิบัติที่เท่าเทียมให้รวมอยู่ในกฎหมายว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างของตนด้วย ตัวอย่างเช่น ระบบการ จัดซื้อจัดจ้างของประเทศสหรัฐอเมริกา และระบบการจัดซื้อจัดจ้างของสหภาพยุโรปซึ่งถูกยอมรับว่า เป็นหลักการพื้นฐาน (Fundamental principle) ของการจัดซื้อจัดจ้าง ในประเทศสหรัฐอเมริกานั้น รัฐบาลได้ก าหนดให้การแข่งขันเป็นสิ่งที่ส าคัญเพราะการแข่งขันช่วยให้เกิดความคุ้มค่าทางเศรษฐกิจ

ในการศึกษาแนวคิดว่าด้วยการปฏิบัติที่เท่าเทียมนี้มีสิ่งส าคัญที่ต้อง ตระหนักว่าแนวคิดว่าด้วยหลักการปฏิบัติที่เท่าเทียมในระบบการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐนี้อาจจะถูกใช้ใน สองบทบาทที่แตกต่างกัน กล่าวคือ ในบทบาทแรกเห็นว่าการปฏิบัติที่เท่าเทียมท าให้เกิดความคุ้มค่า ทางเศรษฐกิจ การปูองกันการทุจริตคอร์รัปชั่น และการเปิดตลาดสู่การแข่งขัน ซึ่งบริษัทที่สนใจเข้า ร่วมในการแข่งขันจะมีโอกาสเท่าเทียมกันและจะท าให้รัฐสามารถคัดเลือกสินค้าหรือบริการที่ดีที่สุดได้

จากที่กล่าวมาตอนต้นว่าแนวคิดว่าด้วยการปฏิบัติที่เท่าเทียมถูกน ามาใช เพื่อเป็นหลักประกันหรือเพื่อท าให้เกิดความคุ้มค่าทางเศรษฐกิจและการปูองกันการทุจริตคอร์รัปชั่น ได้ กล่าวคือ ประการแรก แนวคิดว่าด้วยการปฏิบัติที่เท่าเทียมจะไปจ ากัดโอกาสของหน่วยงานรัฐที่ จัดซื้อจัดจ้างในการใช้ดุลยพินิจในทางมิชอบ เช่น การเลือกบริษัทที่จ่ายสินบนให้ หรือ เลือกเฉพาะ บริษัทที่มีสัญชาติของตนเท่านั้น เป็นต้น และแนวคิดนี้ยังท าให้บริษัทเอกชนเกิดความมั่นใจ ในกระบวนการจัดซื้อจัดจ้างและท าให้ได้บริษัทที่ดีที่สุดมาเข้าร่วมในระบบการจัดซื้อจัดจ้าง ประการที่สอง แนวคิดว่าด้วยการปฏิบัติที่เท่าเทียมนอกจากจะท าให้เกิดหรือสนับสนุนความคุ้มค่าทาง เศรษฐกิจและการปูองกันการทุจริตคอร์รัปชั่นแล้ว แนวคิดนี้ยังสามารถพิจารณาได้โดยล าพังต่างหาก โดยมีนักวิชาการอธิบายไว้ว่า ในการคัดเลือกบริษัทที่จะมาเป็นคู่สัญญากับรัฐ หน่วยงานที่ท าการ จัดซื้อจัดจ้างจะต้องพิจารณาผลประโยชน์ของรัฐที่จะได้รับจากคู่สัญญาเพราะเงินที่น าไปใช้จ่ายนั้น เป็นเงินงบประมาณของรัฐและพิจารณาควบคู่ไปกับความจริงที่ว่ารัฐมีหน้าที่ที่จะต้องท าให้ประชาชน ของรัฐไว้วางใจตัวรัฐเอง รัฐจึงมีหน้าที่ที่จะต้องให้โอกาสที่เท่าเทียมกันระหว่างประชาชนของรัฐเอง ในการเข้ามาเป็นคู่สัญญากับรัฐด้วย

อย่างไรก็ตามการศึกษาแนวคิดว่าด้วยการปฏิบัติที่เท่าเทียมกันนี้ก็พบว่า

ยังมีปัญหาในระบบของการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐ กล่าวคือ การปฏิบัติที่เท่าเทียมนี้เป็นเพียง องค์ประกอบหรือเพียงส่วนที่ท าให้เกิดแนวคิดอื่น หรือแนวคิดว่าด้วยการปฏิบัติที่เท่าเทียมกันเป็น เอกเทศจากแนวคิดอื่นในระบบจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐ ตัวอย่างเช่น กฎหมายบางฉบับของประเทศ สหรัฐอเมริกาดูเหมือนว่าจะให้แนวคิดนี้เป็นหลักการ (Principle) เอกเทศจากแนวคิดอื่นแต่ศาลของ ประเทศสหรัฐเองกลับใช้แนวคิดนี้เป็นหลักการพื้นฐาน (Fundamental) หรือ หลักการที่ส าคัญ (Important Principle) นั่นหมายความว่าศาลใช้แนวคิดว่าด้วยการปฏิบัติที่เท่าเทียมกันเป็น ส่วนประกอบ (Subsidiary) ของแนวคิดอื่นด้วย เช่นเดียวกับกฎหมายต้นแบบของการจัดซื้อจัดจ้าง โดยรัฐของ UNCITRAL (Model Law on Procurement of Goods, Construction and Services) บัญญัติแนวคิดนี้เป็นวัตถุประสงค์อยู่ในส่วนอารัมภบท (Preamble) ของบทบัญญัติ ดังกล่าว ขณะที่คู่มือว่าด้วยการปฏิบัติตามบทบัญญัตินี้กลับมองว่าเป็นเพียงส่วนประกอบของแนวคิด อื่นเท่านั้น

ความส าคัญในการพิจารณาให้น้ าหนักว่าแนวคิดว่าด้วยการปฏิบัติที่เท่า

เทียมเป็นสิ่งที่มีคุณค่าในตัวเองไม่ใช่เพียงแต่เป็นเครื่องมือเพื่อรักษาไว้ซึ่งความคุ้มค่าทางเศรษฐกิจ และความมั่นคงในการต่อต้านการทุจริตคอร์รัปชั่นเท่านั้น โดยการสังเกตข้อเท็จจริงที่ส าคัญ เช่น ในระบบการจัดซื้อจัดจ้างนั้นหากผู้เสนอราคาเสนอราคาเข้ามาไม่ทันระยะเวลาที่ก าหนดหรือ คุณสมบัติไม่สอดคล้องกับคุณสมบัติที่ก าหนด แต่รัฐให้การยอมรับผู้เสนอราคารายนั้นเมื่อพิจารณาว่า

รัฐจะได้รับความคุ้มค่าทางเศรษฐกิจที่ดีกว่าผู้เสนอราคารายอื่นนั้น นั่นคือรัฐให้การพิจารณาเรื่อง การเงินมากกว่า (Financial Consideration) แต่หากพิจารณาถึงการปฏิบัติที่เท่าเทียมมากกว่า (Consideration of Equal Treatment) แล้วกรณีการยอมรับผู้เสนอราคารายนั้นจะไม่เกิดขึ้น ตามตัวอย่างดังกล่าว

การให้ความหมายของการปฏิบัติที่เท่าเทียมในเกือบจะทุกๆ ระบบ กฎหมายของการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐมีแนวโน้มว่าจะไม่มีการกระท าที่ท าให้เกิดความแตกต่างระหว่าง บริษัทยกเว้นกรณีมีเหตุผลเพื่อความเป็นธรรม ตัวอย่างเช่น กฎหมายการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐของ สหภาพยุโรปหลักการปฏิบัติที่เท่าเทียมถูกอธิบายไว้ในคดี Fabricom Case กล่าวคือ หลักการปฏิบัติ ที่เท่าเทียมเปรียบได้กับในสถานการณ์เดียวกันจะต้องไม่ปฏิบัติแตกต่างกัน และในสถานการณ์ที่ แตกต่างกันจะปฏิบัติให้เหมือนกันไม่ได้ ยกเว้นกรณีมีเหตุผลเพื่อความเป็นธรรม74 ตัวอย่างกรณีที่มี การละเมิดหลักดังกล่าว เช่น บริษัทที่ได้รับให้ท าสัญญากับรัฐเพราะให้สินบนเจ้าหน้าที่รัฐ กรณีดังกล่าวเป็นการละเมิดแนวคิดว่าด้วยการปฏิบัติที่เท่าเทียมและผิดกฎหมายอย่างเห็นได้ชัด กรณีเช่นเดียวกันหากบริษัทที่ได้รับให้ท าสัญญากับรัฐเพราะเหตุที่เป็นบริษัทสัญชาติเดียวกับรัฐ กรณีดังกล่าวเป็นการละเมิดแนวคิดว่าด้วยการปฏิบัติที่เท่าเทียมโดยตรงแต่อาจไม่ผิดกฎหมายของรัฐ เนื่องจากรัฐมีนโยบายเพื่อส่งเสริมเศรษฐกิจ สังคม และสิ่งแวดล้อม เป็นต้น

2.4.2.4 แนวคิดว่าด้วยหลักการปฏิบัติที่เป็นธรรมต่อผู้จัดจ าหน่าย (Fairness)

แนวคิดว่าด้วยการปฏิบัติที่เป็นธรรมต่อผู้จัดจ าหน่าย (Suppliers) เช่น ความเป็นธรรมในการด าเนินการหรือในกระบวนการที่ยุติธรรม (Due process) ตามสิทธิของผู้ค้า หรือผู้จัดหา คือ สิทธิที่จะรับทราบข้อมูลใดๆ ก่อนการพิจารณาที่จะเป็นผลร้ายต่อตน และหรือสิทธิที่ จะทราบเหตุผลของการพิจารณาดังกล่าว ตัวอย่างเช่น การที่รัฐพิจารณาห้ามไม่ให้ผู้ค้าหรือผู้จัดหา รายใดได้รับสัญญาจากรัฐผู้จัดจ าหน่ายรายนั้นมีสิทธิที่จะทราบเหตุผลดังกล่าวด้วย ซึ่งแนวคิดนี้เกี่ยว โยงกับแนวคิดว่าด้วยการปกปูองสิทธิ (Concept of Protection of Rights) กล่าวคือสิทธิของบริษัท ที่จะมีชื่อเสียง (a firm’s right to its reputation)

แนวคิดว่าด้วยการปฏิบัติที่เป็นธรรมต่อผู้ค้าหรือผู้จัดหานี้แน่นอนว่าจะ ช่วยสนับสนุนแนวคิดอื่นๆ ในระบบการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐด้วย เช่นว่าการยอมให้ผู้ค้าหรือผู้จัดหา ทราบข้อมูลก่อนการพิจารณาห้ามไม่ให้ผู้จัดจ าหน่ายเข้าร่วมในการจัดซื่อจัดจ้าง จะช่วยให้ผู้ค้าหรือ ผู้จัดหาปรับปรุงคุณสมบัติของตนได้ซึ่งอาจจะท าให้ได้รับงานจากรัฐ ซึ่งเป็นการสนับสนุนแนวคิดว่า

74 Joined Cases C-21/03 and C-34/03, Fabricom v État Belge (2005) ECR I-1559, para. 27 of the judgment.

ด้วยความคุ้มค่าทางเศรษฐกิจ การก าหนดให้มีเหตุผลประกอบการพิจารณาคุณสมบัติของผู้ค้าหรือ ผู้จัดหานั้นยังช่วยให้ผู้ค้าหรือผู้จัดหาสามารถควบคุมหรือตรวจสอบขั้นตอนในการจัดซื้อจัดจ้างด้วย ซึ่งเป็นส่วนที่ท าให้เกิดความคุ้มค่าทางการเงิน (เพราะจูงใจบริษัทที่มีคุณภาพให้ เข้ามาแข่งขัน) และแนวคิดว่าด้วยความมั่นคงในการต่อต้านการทุจริตคอร์รัปชั่น

แนวคิดว่าด้วยการปฏิบัติที่เป็นธรรมต่อผู้ค้าหรือผู้จัดหานั้นคาดหมายว่า ผู้ค้าหรือผู้จัดหาที่เข้าร่วมประกวดราคาในการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐในโครงการขนาดใหญ่ และต่อมาถูก ห้ามมิให้เข้าร่วมในโครงการดังกล่าวเพราะถูกกล่าวหาว่าไม่สุจริต รัฐควรที่จะให้โอกาสผู้ค้าหรือผู้ จัดหาพิสูจน์ข้อกล่าวหานั้นก่อนที่จะตัดสินการประกวดราคาเพื่อว่าผู้ค้าหรือผู้จัดหาจะได้ไม่สูญเสีย โอกาสในการเข้าร่วมแข่งขันหากพิสูจน์แล้วว่าไม่เป็นจริงตามข้อกล่าวหา

2.4.2.5 แนวคิดว่าด้วยหลักความมีประสิทธิภาพในกระบวนการจัดซื้อจัดจ้าง

เปูาหมายสุดท้ายของการจัดซื้อจัดจ้างไม่ว่าจะในระบบใดๆ ก็เพื่อเป็น หลักประกันว่าขั้นตอนหรือกระบวนการของการจัดซื้อจัดจ้างด าเนินไปอย่างมีประสิทธิภาพได้ด้วย ระบบของตัวเอง การจัดซื้อจัดจ้างจึงต้องการกระบวนการที่ปราศจากความไม่จ าเป็นหรือการท าให้ ล่าช้าโดยไม่สมเหตุสมผล หรือท าให้ทรัพยากรสิ้นเปลืองไปโดยเปล่าประโยชน์ในหน่วยงานที่จัดซื้อจัด จ้าง และต้องปราศจากค่าใช้จ่ายที่เกินความจ าเป็นส าหรับผู้ค้าหรือผู้จัดหา

ซึ่งหลักความมีประสิทธิภาพในกระบวนการจัดซื้อจัดจ้างนี้จะท าให้เกิด เปูาหมายอื่นด้วย กล่าวคือ ผู้ค้าหรือผู้จัดหาก็จะยินดีที่จะเข้ามามีส่วนร่วมในกระบวนการจัดซื้อจัด จ้างที่มีประสิทธิภาพมากขึ้น และการณ์นี้จึงท าให้เกิดความคุ้มค่าทางเศรษฐกิจ อย่างไรก็ตามใน บางครั้งก็มีความจ าเป็นที่จะต้องใช้การแลกเปลี่ยนหรือการประนีประนอมระหว่างแนวคิดว่าด้วย ความมีประสิทธิภาพในกระบวนการจัดซื้อจัดจ้างกับแนวความคิดอื่นในระบบการจัดซื้อจัดจ้าง ตัวอย่างเช่น ทั้งแนวคิดว่าด้วยความคุ้มค่าทางเศรษฐกิจในการจัดซื้อจัดจ้างและแนวคิดว่าด้วย การปฏิบัติที่เท่าเทียมในบริบทของความเท่าเทียมกันในการเข้าถึงโอกาสทางธุรกิจจากรัฐบาล เมื่อยึดหลักการปฏิบัติที่เท่าเทียมโดยให้ผู้ค้าหรือผู้จัดหาทั้งหลายมีส่วนร่วมแต่ราคาที่ยื่น ประกวดราคาเข้ามาในระบบมีจ านวนไม่น้อยที่พิจารณาแล้วเห็นว่าไม่สมเหตุสมผลกับผลประโยชน์ ของแนวความคิดอื่น ดังนั้นการเลือกกระบวนการประกวดราคาที่จ ากัดเฉพาะบริษัทที่ได้รับเชิญ เท่านั้นให้เข้าร่วม (ขัดกับแนวคิดว่าด้วยการปฏิบัติที่เท่าเทียม) จึงถูกมองว่าเป็นวิธีการที่เหมาะสม มากกว่า (เกิดความคุ้มค่าทางเศรษฐกิจ)

วัตถุประสงค์ของระบบการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐทั้งหมดที่ได้กล่าวมานี้เป็นสิ่งส าคัญใน ระบบการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐที่แตกต่างกันไป ซึ่งการพิจารณาว่ารัฐจะให้ความส าคัญกับวัตถุประสงค์

ใดเหตุผลก็มาจากการให้น้ าหนักของวัตถุประสงค์ที่แต่ละระบบได้น ามาใช้ เช่น ในบางระบบ ให้ความส าคัญกับการปฏิบัติที่เท่าเทียมและเป็นธรรมต่อผู้ค้าหรือผู้จัดหา ระบบการจัดซื้อจัดจ้างที่ใช้ เพื่อการส่งเสริมนโยบายทางสังคมจึงท าให้มีจ านวนผู้เสนอราคาน้อยรายซึ่งผลลัพธ์คือรัฐบาลจะต้อง จ่ายเงินเพื่อราคาที่สูงขึ้นเพื่อซื้อสินค้าหรือบริการ ยิ่งไปกว่านั้นวัตถุประสงค์ที่กล่าวมาแล้วยังถูกใช้ใน ระบบการจัดซื้อจัดจ้างของหน่วยงานเอกชนด้วย อย่างไรก็ตามไม่ว่าจะเป็นการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐ หรือเอกชนต่างมีเปูาหมายสูงสุดของการจัดซื้อจัดจ้างคือความคุ้มค่าทางเศรษฐกิจและความมี ประสิทธิภาพในระบบการจัดซื้อจัดจ้าง และอีกแนวคิดที่ในปัจจุบันทั้งภาครัฐและเอกชนค านึงถึง คือหลักความรับผิดชอบทางสังคมและสิ่งแวดล้อมเพราะปัจจุบันมีแนวคิดว่าด้วยเรื่องความรับผิดชอบ ต่อสังคมขององค์กร (Corporate Social Responsibility) ส่วนแนวคิดว่าด้วยความมั่นคงในการ ต่อต้านการทุจริตคอร์รัปชั่นนี้เป็นหลักที่มีความส าคัญล าดับที่สองในระบบการจัดซื้อจัดจ้างทุกระบบ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในระบบการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐจะต้องมีบทบัญญัติของกฎหมายที่สามารถเป็น หลักประกันในความมั่นคงว่าจะต่อต้านการทุจริตคอร์รัปชั่น

บทที่ 3

หลักการทางกฎหมายของความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐ ค.ศ. 1994 และฉบับแก้ไข ค.ศ. 2012 (GPA 1994 and Revised GPA 2012) ภายใต้ กรอบขององค์การการค้าโลก

จากที่กล่าวมาแล้วว่าการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐมีความส าคัญต่อการพัฒนาประเทศอย่าง มากเพราะภาครัฐบาลต้องใช้เงินงบประมาณในการซื้อสินค้าและบริการ เช่น การบริการการศึกษา ความมั่นคง โครงสร้างพื้นฐาน การสาธารณสุข การบริการด้านความปลอดภัย แต่ส าหรับ สาธารณูปโภคส าคัญของประเทศไทย เช่น ไฟฟูา ประปา รัฐเป็นเจ้าของกิจการในรูปแบบของ รัฐวิสาหกิจ กรณีนี้รัฐด าเนินการในฐานะเป็นผู้ค้า เรียกว่าการค้าโดยรัฐ ดังนั้น ก่อนอื่นจึงขออธิบายว่า การจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐและการค้าโดยรัฐนั้นแตกต่างกันอย่างไร

การจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐและการค้าโดยรัฐมีความแตกต่างกัน ดังนี้ การจัดซื้อจัดจ้างโดย รัฐ (Government Procurement) คือ การที่หน่วยงานหรือองค์กรของรัฐบาลเป็นผู้จัดซื้อสินค้าหรือ จัดจ้างบริการ เพื่อให้หน่วยงานหรือองค์กรของรัฐที่ด าเนินการจัดซื้อจัดจ้าง ได้ใช้สินค้าหรือบริการนั้น การจัดซื้อจัดจ้างรวมไปถึงการเช่า การเช่าซื้อ ทั้งที่มีเงื่อนไขหรือไม่มีเงื่อนไขในการจัดซื้อจัดจ้าง ทั้งนี้ การจัดซื้อจัดจ้างมีมูลค่าเป็น SDR1 โดยหน่วยงานหรือองค์กรของรัฐบาลจะก าหนดมูลค่าของการ จัดซื้อจัดจ้างสินค้าหรือบริการไว้ว่ามูลค่าตั้งแต่เท่าใดจึงจะใช้วิธีการจัดซื้อจัดจ้างตามความตกลงว่า ด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐขององค์การการค้าโลก

การค้าโดยรัฐ (State Trading) คือ การค้าที่รัฐเข้ามาแทรกแซงกิจกรรมทางเศรษฐกิจ ในหลายรูปแบบ เช่น การเข้ามาควบคุมวิสาหกิจ ในรูปแบบรัฐวิสาหกิจ หรือวิสาหกิจที่ได้รับเอกสิทธิ และไม่ได้รับเอกสิทธิ ทั้งในแบบทางการและในทางปฏิบัติ หรือแม้กระทั่งวิสาหกิจที่อยู่ภายใต้การ ควบคุมของเอกชนที่ได้รับเอกสิทธิเฉพาะแตกต่างไปจากวิสาหกิจอื่นๆ ทั้งนี้เพื่อเป็นเครื่องมือในการ

1 Special Drawing Right : SDR ซึ่งเป็นหน่วยเงินของ IMF โดยหน่วยงานหรือ องค์กรของรัฐบาลจะก าหนดมูลค่าของการจัดซื้อจัดจ้างสินค้าหรือบริการไว้ว่ามูลค่าตั้งแต่เท่าใด จึงจะใช้วิธีการจัดซื้อจัดจ้างตามความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐขององค์การการค้าโลก ซึ่งใช้หน่วย SDR และเมื่อวันที่ 29 กรกฎาคม 2559 1 SDR เท่ากับ 48.5942 บาท, สืบค้นเมื่อวันที่

31 กรกฎาคม 2559, จาก xxxx://xxx.xxx.xxx/xxxxxxxx/xx/xxx/xxxx/xxx_xxx.xxxx?xxxxxx Type=CVSDR

กีดกันทางการค้า ด้วยเหตุผลในเรื่องการหารายได้เข้ารัฐ เหตุผลด้านความมั่นคง หรือเหตุผลในการ รักษาเสถียรภาพทางราคา เป็นต้น

ความแตกต่างของการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐและการค้าโดยรัฐอาจสรุปได้ดังนี้ การจัดซื้อ จัดจ้างโดยรัฐนั้น รัฐบาลหรือตัวแทนรัฐบาลจะเข้าไปมีส่วนร่วมในการด าเนินการค้าในฐานะผู้บริโภค เท่านั้น และรัฐบาลหรือหน่วยงานของรัฐบาลจะท าการจัดซื้อจัดจ้างเพื่อใช้ในกิจการของรัฐบาลมิใช่ การด าเนินการในทางพาณิชย์ ส่วนการค้าโดยรัฐนั้น รัฐบาลหรือตัวแทนรัฐบาลจะเข้าไปมีส่วนร่วมใน การด าเนินการทั้งในกระบวนการซื้อ การขาย และอาจมีการด าเนินการผลิตด้วย2

ตามที่ได้ทราบกันมาแล้วว่าความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐขององค์การ การค้าโลกมีการแก้ไขใหม่ในปี ค.ศ. 2012 แต่ก็ไม่ได้เป็นการยกเลิกความตกลงฉบับปี ค.ศ. 1994 แต่ประการใด ดังนั้น ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐทั้งสองฉบับยังคงมีผลใช้บังคับ อยู่คู่กันไป (Co-exist) รวมทั้งเอกสารแนบและภาคผนวกของความตกลงด้วย จนกว่าภาคีความตกลง ว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐฉบับปี ค.ศ. 1994 ทั้งหมดจะเข้าเป็นภาคีความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อ จัดจ้างโดยรัฐฉบับปี ค.ศ. 2012 ฉบับใหม่นี้ ดังนั้น ในส่วนแรกของบทนี้ผู้ศึกษาจึงขอแนะน า บทบัญญัติทั้งหมดของความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐขององค์การการค้าโลกทั้งฉบับปี ค.ศ. 1994 และฉบับแก้ไขปี ค.ศ. 2012 ดังนี้

ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐขององค์การการค้าโลกฉบับปี ค.ศ. 1994

มีทั้งสิ้น 24 มาตรา และเอกสารแนบอีก 4 ฉบับ โดยบทบัญญัติทั้ง 24 มาตราของความตกลง มีดังต่อไปนี้

มาตรา 1 ขอบเขตและความครอบคลุม (Scope and Coverage) มาตรา 2 การประเมินมูลค่าสัญญา (Valuation of Contracts)

มาตรา 3 การปฏิบัติเยี่ยงคนชาติและการไม่เลือกประติบัติ (National Treatment and Non-discrimination)

มาตรา 4 กฎแหล่งก าเนิดสินค้า/บริการ (Rules of Origin)

2 Annet Blank and Gabrielle Marceau, “A History of Multilateral Negotiations on Procurement : From ITO to WTO,” in Law and Policy in Public Purchasing: The WTO Agreement on Government Procurement, Edited by Bernard M. Hoekman and Petros C. Mavroidis, (United States of America : The University of Michigan Press,1997), p.33.

มาตรา 5 การปฏิบัติพิเศษและแตกต่างส าหรับประเทศก าลังพัฒนา (Special and Differential Treatment for Developing Countries) ประกอบด้วย

วัตถุประสงค์ (Objectives) ความครอบคลุม (Coverage)

ข้อยกเว้นที่ได้รับความเห็นชอบ (Agreed Exclusions) การช่วยเหลือทางเทคนิคส าหรับประเทศก าลังพัฒนา (Technical

Assistance for Developing Country Parties)

ศูนย์ข้อมูล (Information Centres)

การปฏิบัติพิเศษส าหรับประเทศพัฒนาน้อยที่สุด (Special Treatment for Least-Developed Countries)

การพิจารณาทบทวน (Review)

มาตรา 6 คุณลักษณะเฉพาะทางเทคนิค (Technical Specifications) มาตรา 7 วิธีการด าเนินการประกวดราคา (Tendering Procedures) มาตรา 8 คุณสมบัติของผู้ค้าหรือผู้จัดหา (Qualification of Suppliers)

มาตรา 9 การเชิญชวนผู้ค้าหรือผู้จัดหาที่สนใจเข้าร่วมในการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐ (Invitation to Participate Regarding Intended Procurement)

มาตรา 10 การเลือกวิธีด าเนินการประกวดราคา (Selection Procedures)

มาตรา 11 ข้อจ ากัดด้านเวลาในการประกวดราคาและการส่งมอบ (Time-limits for Tendering and Delivery) ประกอบด้วย

หลักทั่วไป (General) ระยะเวลาสิ้นสุด (Deadlines)

มาตรา 12 เอกสารการประกวดราคา (Tender Documentation)

มาตรา 13 การยื่นซอง การรับซอง การเปิดซองประกวดราคา และการตัดสินผู้ชนะ การประกวดราคา (Submission, Receipt and Opening of Tenders and Awarding of Contracts) และ ทางเลือก (Option Clauses)

มาตรา 14 การเจรจาต่อรอง (Negotiation)

มาตรา 15 การจัดซื้อจัดจ้างแบบจ ากัดหรือแบบเจาะจงผู้ค้า (Limited Tendering) มาตรา 16 การแลกเปลี่ยนหรือการชดเชย (Offsets)

มาตรา 17 ความโปร่งใส (Transparency)

มาตรา 18 ข้อมูลข่าวสารและการพิจารณาทบทวนเกี่ยวกับพันธกรณีของหน่วยงาน (Information and Review as Regards Obligations of Entities)

มาตรา 19 ข้อมูลข่าวสารและการพิจารณาทบทวนเกี่ยวกับพันธกรณีของฝุายต่างๆ ที่เกี่ยวข้อง (Information and Review as Regards Obligations of Parties)

มาตรา 20 วิธีด าเนินการคัดค้าน (Challenge Procedures) ประกอบด้วย การปรึกษาหารือ (Consultations)

การคัดค้าน (Challenge) มาตรา 21 สถาบัน (Institutions)

มาตรา 22 การปรึกษาหารือและการระงับข้อพิพาท (Consultations and Dispute Settlement)

มาตรา 23 ข้อยกเว้นของความตกลง (Exceptions to the Agreement) มาตรา 24 บทบัญญัติสุดท้าย (Final Provisions) ประกอบด้วย

การยอมรับและการบังคับใช้ (Acceptance and Entry into Force) การสมัครเช้าเป็นสมาชิก (Accession)

บทเฉพาะกาล (Transitional Arrangements) ข้อสงวนสิทธิ์ (Reservations) การตรากฎหมายภายในประเทศ (National Legislation)

การแก้ไข หรือการแก้ไขเพิ่มเติม (Rectifications or Modifications) การพิจารณาทบทวน การเจรจาต่อรอง และสิ่งที่ต้องท าต่อในอนาคต

(Reviews, Negotiations and Future Work)

เทคโนโลยีสารสนเทศ (Information Technology) การแก้ไขเพิ่มเติม (Amendments) การถอนตัวจากความตกลง (Withdrawal)

การไม่บังคับใช้ความตกลงนี้ระหว่างสองภาคีความตกลง (Non- application of this Agreement between Particular Parties)

บันทึกแนบท้าย เอกสารแนบท้ายและภาคผนวก (Notes, Appendices

and Annexes)

ส านักเลขาธิการ (Secretariat) การเก็บรักษาเอกสาร (Deposit) การจดทะเบียน (Registration)

เอกสารแนบทั้ง 4 ฉบับของความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐขององค์การ การค้าโลกฉบับปี ค.ศ. 1994 มีดังนี้

เอกสารแนบ 13 ประเทศภาคีมีพันธกรณีที่ต้องผูกพันตามภาคผนวกที่ 1 – 5 ได้แก่

ภาคผนวกที่ 1 หน่วยงานจัดซื้อจัดจ้างของรัฐระดับรัฐบาลกลางที่อยู่ภายใต้ ความตกลง (containing central government entities)

ภาคผนวกที่ 2 หน่วยงานจัดซื้อจัดจ้างของรัฐระดับท่องถิ่นที่อยู่ภายใต้ ความตกลง (containing sub-central government entities)

ภาคผนวกที่ 3 หน่วยงานจัดซื้อจัดจ้างอื่นๆ ของรัฐ ที่อยู่ภายใต้ความตกลง (containing all other entities that procure in accordance with the provisions of the Agreement)

ภาคผนวกที่ 4 การบริการต่างๆ ที่อยู่ภายใต้ความตกลง ( specifying services, whether listed positively or negatively, covered by the Agreement)

ภาคผนวกที่ 5 การบริการก่อสร้างที่อยู่ภายใต้ความตกลง (specifying covered construction services)

เอกสารแนบ 2 สื่อสิ่งพิมพ์โฆษณาเผยแพร่เอกสารประกาศเชิญชวนการประกวด

ราคาตามมารา 9 วรรค 1 และการประกาศผลการตัดสินการประกวดราคาตามมาตรา 18 วรรค 1 ของความตกลง (Publications utilized by Parties for the publication of notices of intended procurements under Article IX:1 of the Agreement on Government Procurement, and of post-award notices pursuant to Article XVIII:1 of the Agreement) เอกสารแนบ 3 สื่อสิ่งพิมพ์โฆษณาเผยแพร่เอกสารประจ าปีเกี่ยวกับข้อมูลรายการที่

ก าหนดไว้แน่นอนของคุณสมบัติของผู้ค้าหรือผู้จัดหาในกรณีที่เป็นการประกวดราคาแบบคัดเลือก ตามมาตรา 9 วรรค 9 ของความตกลง (Publications utilized by Parties for the annual publication of information on permanent lists of qualified suppliers in the case of selective tendering procedures pursuant to Article IX:9 of the Agreement on Government Procurement)

เอกสารแนบ 4 สื่อสิ่งพิมพ์โฆษณาเผยแพร่เอกสารที่เกี่ยวกับกฎหมาย ระเบียบ ข้อบังคับ ค าวินิจฉัยของศาล ค าวินิจฉัยทางปกครองในการบังคับใช้ และวิธีปฏิบัติต่างๆ ที่เกี่ยวข้อง กับการจัดซื้อจัดจ้างภายใต้ความตกลงตามมาตรา 19 วรรค 1 (Publications utilized by Parties

3 Article 1 and Note 1 of GPA 1994.

for the publication of laws, regulations, judicial decisions, administrative rulings of general application and any procedure regarding government procurement covered by the Agreement on Government Procurement pursuant to Article XIX:1 of the Agreement)

ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐขององค์การการค้าโลกฉบับแก้ไขปี ค.ศ. 2012 มีทั้งสิ้น 22 มาตรา และเอกสารแนบอีก 4 ฉบับ โดยบทบัญญัติทั้ง 22 มาตราของ ความตกลงฉบับแก้ไข มีดังต่อไปนี้

มาตรา 1 นิยาม (Definitions)

มาตรา 2 ขอบเขตและความครอบคลุม (Scope and Coverage)

มาตรา 3 ความมั่นคงและข้อยกเว้นทั่วไป (Security and General Exceptions) มาตรา 4 หลักการทั่วไป (General Principles) ประกอบด้วย

การไม่เลือกประติบัติ (Non-discrimination) การใช้วิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ (Use of Electronic Means) การควบคุมการจัดซื้อจัดจ้าง (Conduct of Procurement) กฎแหล่งก าเนิด (Rules of Origin) การแลกเปลี่ยนหรือการชดเชย (Offsets)

วิธีการเฉพาะที่ไม่ใช้ในการจัดซื้อจัดจ้าง (Measures Not Specific to

Procurement)

มาตรา 5 ประเทศก าลังพัฒนา (Developing Countries)

มาตรา 6 ระบบข้อมูลข่าวสารในการจัดซื้อจัดจ้าง (Information on the

Procurement System)

มาตรา 7 การประกาศข้อมูลข่าวสาร (Notices) ประกอบด้วย การประกาศข้อมูลข่าวสารการประกวดราคา (Notice of Intended

Procurement) Notice) Procurement)

การประกาศข้อมูลข่าวสารการประกวดราคาแบบสรุป (Summary การประกาศข้อมูลข่าวสารแผนการจัดซื้อจัดจ้าง (Notice of Planned

มาตรา 8 เงื่อนไขการเข้าร่วมการประกวดราคา (Conditions for Participation)

ประกอบด้วย

มาตรา 9 คุณสมบัติของผู้ค้าหรือผู้จัดหา (Qualification of Suppliers)

ระบบการลงทะเบียนและวิธีการก าหนดคุณสมบัติของผู้ค้า (Registration

Systems and Qualification Procedures)

การจัดซื้อจัดจ้างแบบคัดเลือด (Selective Tendering) รายชื่อผู้ค้าที่ผ่านเงื่อนไขให้เข้าร่วมการจัดซื้อจัดจ้างมากกว่าหนึ่งครั้ง

(Multi-Use Lists)4

ภาคผนวกที่ 2 และภาคผนวกที่ 3 ว่าด้วยหน่วยงานจัดซื้อจัดจ้าง (Annex

2 and Annex 3 Entities)

ข้อมูลข่าวสารในการพิจารณาของหน่วยงานจัดซื้อจัดจ้าง (Information on Procuring Entity Decisions)

มาตรา 10 เงื่อนไขรายละเอียดทางเทคนิคและเอกสารประกอบการยื่นเสนอราคา (Technical Specifications and Tender Documentation) ประกอบด้วย

เงื่อนไขรายละเอียดทางเทคนิค (Technical Specifications) เอกสารประกอบการยื่นเสนอราคา (Tender Documentation) การแก้ไข (Modifications)

มาตรา 11 การก าหนดระยะเวลา (Time-Periods) ประกอบด้วย หลักทั่วไป (General)

ระยะเวลาสิ้นสุด (Deadlines) มาตรา 12 การเจรจาต่อรอง (Negotiation)

มาตรา 13 การจัดซื้อจัดจ้างแบบจ ากัดหรือแบบเจาะจงผู้ค้า (Limited Tendering) มาตรา 14 การประกวดราคาโดยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ (Electronic Auctions) มาตรา 15 การปฏิบัติต่อข้อเสนอราคาและการตัดสินผู้ชนะในการประกวดราคา

(Treatment of Tenders and Awarding of Contracts)

มาตรา 16 ความโปร่งใสของข้อมูลข่าวสารการจัดซื้อจัดจ้าง (Transparency of Procurement Information) ประกอบด้วย

4 Article I (j). multi-use list means a list of suppliers that a procuring entity has determined satisfy the conditions for participation in that list, and that the procuring entity intends to use more than once.

Suppliers)

ข้อมูลข่าวสารต่อผู้ค้าหรือผู้จัดหา (Information Provided to

การประกาศโฆษณาข้อมูลข่าวสารผลการตัดสินคัดเลือกผู้ชนะการประกวด

ราคา (Publication of Award Information)

การเก็ บ รั กษาเอกสาร รายงาน และข้ อมูลทางอิเล็ กทรอนิกส์ (Maintenance of Documentation, Reports and Electronic Traceability)

การรวบรวมและการรายงานสถิติ (Collection and Reporting of

Statistics)

to Parties)

มาตรา 17 การเปิดเผยข้อมูลข่าวสาร (Disclosure of Information) ประกอบด้วย การจัดให้มีข้อมูลข่าวสารต่อภาคีความตกลง (Provision of Information

ข้อมูลข่าวสารที่ไม่สามารถเปิดเผยได้ (Non-Disclosure of Information) มาตรา 18 กระบวนการพิจารณาทบทวนข้อร้องเรียนภายในประเทศ (Domestic

Review Procedures)

มาตรา 19 การแก้ไขเปลี่ยนแปลงภายใต้ความตกลง (Modifications and Rectifications to Coverage)

มาตรา 20 การปรึกษาหารือและการระงับข้อพิพาท (Consultations and Dispute Settlement)

มาตรา 21 ว่าด้วยสถาบัน (หรือคณะกรรมการว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐ)

(Institutions)

มาตรา 22 บทบัญญัติสุดท้าย (Final Provisions) ประกอบด้วย การยอมรับและการบังคับใช้ (Acceptance and Entry into Force) การสมัครเช้าเป็นสมาชิก (Accession)

ข้อสงวนสิทธิ์ (Reservations) การบัญญัติกฎหมายภายใน (Domestic Legislation)

การพิจารณาทบทวน การเจรจาต่อรอง และสิ่งที่ต้องท าต่อในอนาคต

(Future Negotiations and Future Work Programmes)

การแก้ไขเพิ่มเติม (Amendments) การถอนตัวจากความตกลง (Withdrawal)

การไม่บังคับใช้ความตกลงนี้ระหว่างสองภาคีของความตกลง (Non- application of this Agreement between Particular Parties)

เอกสารแนบท้าย (Appendices) ส านักเลขาธิการ (Secretariat) การเก็บรักษาเอกสาร (Deposit) การจดทะเบียน (Registration)

เอกสารแนบทั้ง 4 ฉบับของความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐขององค์การ การค้าโลกฉบับแก้ไขปี ค.ศ. 2012 มีดังนี้

เอกสารแนบ 15 ประเทศภาคีมีพันธกรณีที่ต้องผูกพันตามภาคผนวกที่ 1 – 7 ได้แก่

ภาคผนวกที่ 1 หน่วยงานจัดซื้อจัดจ้างของรัฐระดับรัฐบาลกลางที่อยู่ภายใต้ ความตกลง (the central government entities whose procurement is covered by this Agreement)

ภาคผนวกที่ 2 หน่วยงานจัดซื้อจัดจ้างของรัฐระดับท่องถิ่นที่อยู่ภายใต้ ความตกลง (the sub-central government entities whose procurement is covered by this Agreement)

ภาคผนวกที่ 3 หน่วยงานจัดซื้อจัดจ้างของรัฐอื่นๆ ที่อยู่ภายใต้ความตกลง (all other entities whose procurement is covered by this Agreement)

ภาคผนวกที่ 4 สินค้าที่อยู่ภายใต้ความตกลง (the goods covered by

this Agreement)

ภาคผนวกที่ 5 การบริการ (ที่ไม่ใช่บริการก่อส้ราง) ที่อยู่ภายใต้ความตกลง

(the services, other than construction services, covered by this Agreement)

ภาคผนวกที่ 6 การบริการก่อสร้างที่อยู่ภายใต้ความตกลง ( the construction services covered by this Agreement)

ภาคผนวกที่ 7 ประกาศทั่วไป (General Notes)

เอกสารแนบ 2 สื่อแบบอิเล็กทรอนิกส์หรือสื่อแบบกระดาษที่เผยแพร่เกี่ยวกับ กฎหมาย ระเบียบข้อบังคับ ค าวินิจฉัยของศาล ค าวินิจฉัยทางปกครองในการบังคับใช้ สัญญา มาตรฐาน และวิธีปฏิบัติต่างๆ ที่เกี่ยวข้องกับการจัดซื้อจัดจ้างภายใต้ความตกลง และการแก้ไข ดังกล่าว โดยประเทศสมาชิกจะต้องประกาศโฆษณาอย่างเป็นทางการด้วยสื่อแบบอิเล็กทรอนิกส์หรือ

5 Article 2 : 4 of GPA 2012.

สื่อแบบกระดาษ อย่างแพร่หลายและทุกคนสามารถเข้าถึงได้ และจัดให้มีการอธิบายรายละเอียด หากมีการร้องให้อธิบายด้วย (the electronic or paper media in which the Party publishes the information described in paragraph 16)

เอกสารแนบ 3 สื่อแบบอิเล็กทรอนิกส์หรือสื่อแบบกระดาษที่เผยแพร่เกี่ยวกับ ประกาศต่างๆ ตามมาตรา 7 (ประกาศโฆษณาเชิญชวนการประกวดราคา ประกาศเกี่ยวกับแผนการ จัดซื้อจัดจ้าง ) มาตรา 9 วรรค 7 (ประกาศรายชื่อผู้ค้าที่ผ่านเงื่อนไขให้เข้าร่วมการจัดซื้อจัดจ้าง มากกว่าหนึ่งครั้ง) และมาตรา 16 วรรค 2 (ประกาศผลผู้ชนะการประกวดราคา) (the electronic or paper media in which the Party publishes the notices required by Articles VII, IX:7 and XVI:2)

เอกสารแนบ 4 ที่อยู่ของเว็บไซต์หรือสถานที่ที่ประกาศโฆษณาเกี่ยวกับสถิติการ

จัดซื้อจัดจ้างตามมาตรา 16 วรรค 5 หรือประกาศผลผู้ชนะการประกวดราคาตามมาตรา16 วรรค 6 (the website address or addresses where the Party publishes : (i) its procurement statistics pursuant to Article XVI:5; or (ii) its notices concerning awarded contracts pursuant to Article XVI:6)

โดยมีข้อสังเกตว่าเอกสารแนบต่างๆ นี้ถือว่าเป็นส่วนส าคัญส าหรับประเทศภาคี ความตกลงเนื่องจากรายการในเอกสารแนบจะเป็นตัวก าหนดว่าหน่วยงานใดของรัฐภาคีจะเป็น “หน่วยงานจัดซื้อจัดจ้าง” หรือ “entities” ตามความตกลง และงานบริการ หรืองานบริการจ้าง ก่อสร้างใดบ้างที่จะอยู่ภายใต้ความตกลง เนื่องจากเคยมีคดี Korea - Measures Affecting

6 Article 6 : 1 of GPA 2012, Each Party shall :

(a) promptly publish any law, regulation, judicial decision, administrative ruling of general application, standard contract clause mandated by law or regulation and incorporated by reference in notices or tender documentation and procedure regarding covered procurement, and any modifications thereof, in an officially designated electronic or paper medium that is widely disseminated and remains readily accessible to the public; and

(b) provide an explanation thereof to any Party, on request.

Government Procurement7 ที่มีประเด็นพิพาทระหว่างสาธารณรัฐเกาหลีกับประเทศ สหรัฐอเมริกาเกี่ยวกับความไม่ชัดเจนว่าหน่วยงานของรัฐหน่วยงานใดบ้างที่อยู่ภายใต้ความตกลง โดยมีประเด็นว่าการจัดซื้อจัดจ้างของโครงการก่อสร้างท่าอากาศยานระหว่างประเทศอินชอน (Inchon International Airport : IIA) อยู่ภายใต้ความตกลงนี้หรือไม่ เพราะเดิมกระทรวง การก่อสร้างและคมนาคม (Ministry of Construction and Transportation : MOCT) และกลุ่ม พัฒนาท่าอากาศยานแห่งใหม่ภายใต้การก ากับดูแลของกระทรวงคมนาคม ( New Airport Development Group : NADG) ภายใต้ MOCT เป็นผู้รับผิดชอบโครงการ โดยสาธารณรัฐเกาหลี มีพันธกรณีที่ต้องผูกพันตามความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐเมื่อวันที่ 15 เมษายน ค.ศ. 1994 และ MOCT เป็นหน่วยงานจัดซื้อจัดจ้างตามเอกสารแนบ 1 ของความตกลง ต่อมา MOCT ได้โอนอ านาจในการก่อสร้างให้หน่วยงานที่รับผิดชอบในการจัดซื้อจัดจ้างของสาธารณรัฐ เกาหลี 3 หน่วยงาน คือ การท่าอากาศยานแห่งสาธารณรัฐเกาหลี (Korean Airport Authority : KAA) ตั้งแต่วันที่ 14 ธันวาคม ค.ศ. 1991 องค์การก่อสร้างท่าอากาศยานแห่งสาธารณรัฐเกาหลี (Korean Airport Construction Authority : KOACA) ตั้งแต่วันที่ 1 กันยายน ค.ศ. 1994 และการ ท่าอากาศยานระหว่างประเทศอินชอน (Inchon International Airport Authority : IIAC) ตั้งแต่ วันที่ 1 กุมภาพันธ์ ค.ศ. 1999 โดยที่สาธารณรัฐเกาหลีไม่เคยแก้ไขรายชื่อหน่วยงานจัดซื้อจัดจ้าง ตามความตกลงเลย8 จึงมีปัญหาว่าหน่วยงานที่ได้รับโอนอ านาจในการก่อสร้างดังกล่าวเป็นหน่วยงาน ที่อยู่ภายใต้เอกสารแนบ 1 ของสาธารณรัฐเกาหลีหรือไม่ จนในที่สุดคณะพิจารณาได้ตัดสิน ว่าหน่วยงานทั้ง 3 ไม่ใช่หน่วยงานที่อยู่ภายใต้เอกสารแนบ 1 จึงไม่อยู่ภายใต้ความครอบคลุม ของความตกลง

นอกจากนั้นยังมีประเด็นที่ส าคัญอีกกรณีหนึ่งส าหรับเอกสารแนบ 1 คือการก าหนดมูลค่า

ขั้นต่ า (Thresholds) สามารถก าหนดได้ตามเหตุผลและความจ าเป็นของแต่ละประเทศ เพื่อให้เกิด

7 World Trade Organization, Korea - Measures Affecting Government Procurement, Report of the Panel 1 WT/DS163/R1 May 2000, สืบค้นเมื่อวันที่ 14 เมษายน 2559, จาก xxxxx://xxx.xxx.xxx/xxxxxxx/xxxxxx_x/xxxxx_x/xxxxx_x/xx000_x.xxx

8 ตามมาตรา 24 วรรค 6 ของความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐขององค์การ การค้าโลกฉบับปี ค.ศ. 1994 และมาตรา 19 ของความตกลงฉบับแก้ไข ปี ค.ศ. 2012 ได้ก าหนด ขั้นตอนในการเปลี่ยนแปลงแก้ไขรายการในเอกสารแนบ 1 เนื่องจากรัฐบาลหมดอ านาจควบคุม หน่วยงานนนั้น และการเปลี่ยนแปลงแก้ไขหน่วยงานอื่นๆ โดยประเทศที่ต้องการแก้ไขจะต้องแจ้งต่อ คณะกรรมการว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐ.

ความสมดุล โดยไม่ก าหนดให้มูลค่าขั้นต่ าให้สูงเกินไปหรือต่ าเกินไป เนื่องจากหากก าหนดต่ าเกินไป จะเป็นภาระให้รัฐต้องควบคุมดูแลให้เป็นไปตามความตกลงทุกครั้งที่มีการจัดซื้อจัดจ้าง หรือถ้า ก าหนดไว้สูงเกินไปจะท าให้มีการจัดซื้อจัดจ้างที่ต้องปฏิบัติตามความตกลงน้อยลงอันจะท าให้ ความตกลงไม่บรรลุผล9

3.1 หลักการทางกฎหมายของความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐขององค์การการค้าโลก

พันธกรณีภายใต้ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อโดยรัฐสามารถแบ่งได้สองส่วนหลักๆ คือ บทบัญญัติที่เป็นสารบัญญัติ (Substantive) และบทบัญญัติที่เป็นวิธีสบัญญัติ (Procedural) โดยในพันธกรณีที่เป็นสารบัญญัตินั้นได้ก าหนดให้ภาคีใช้หลักการไม่เลือกประติบัติกับการจัดซื้อจัดจ้าง ของหน่วยงานรัฐ หลักแหล่งก าเนิดสินค้า หลักความโปร่งใส หลักการปฏิบัติที่พิเศษและแตกต่าง หลักต่างตอบแทน และข้อยกเว้นทางกฎหมายของความตกลง

ส่วนพันธกรณีวิธีสบัญญัติมีวัตถุประสงค์เพื่อประกันว่า ประการแรก กระบวนการ ประกวดราคาเป็นกระบวนการที่เปิดเผยโปร่งใส และเปิดโอกาสให้แก่ผู้ค้าจากต่างประเทศที่สนใจ ทุกราย ประการที่สอง ความโปร่งใสในกระบวนการตัดสินใจการคัดเลือกผู้ชนะการประกวดราคา และประการที่สาม กระบวนการโต้แย้งที่มีการเยียวยาหากมีการฝุาฝืนข้อตกลง10 ดังนั้น จึงอาจสรุป หลักการส าคัญของความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อโดยรัฐอันเป็นบทบัญญัติที่เป็นสารบัญญัติได้ดังต่อไปนี้

3.1.1 หลักไม่เลือกประติบัติ (Non–discrimination)

หลักไม่เลือกประติบัติ (Non–discrimination) ในความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อ จัดจ้างโดยรัฐขององค์การการค้าโลกทั้งฉบับปี ค.ศ. 1994 และฉบับแก้ไขปี ค.ศ. 2012 ยังรับรองหลัก นี้ไว้ในส่วนอารัมภบทความว่า “รัฐภาคีความตกลงนี้ได้ตระหนักว่ามาตรการต่างๆ ในการจัดซื้อจัดจ้าง จะไม่ถูกใช้เพื่อการปกปูองสินค้าหรือบริการของผู้ค้าหรือผู้จัดหาที่เป็นคนชาติตน หรือมาตรการต่างๆ

9 สิริลักษณา คอมันตร์, การศึกษารายละเอียดกระบวนการเข้าร่วมภาคีความตกลง

การจัดซื้อโดยรัฐในองค์การการค้าโลกของประเทศไทย : รายงานการวิจัย เสนอต่อกรมบัญชีกลาง

กระทรวงการคลัง, (กรุงเทพมหานคร : ศูนย์บริการวิชาการเศรษฐศาสตร์ คณะเศรษฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2552), น. 329.

10 โปรดดูเพิ่มเติมในบทที่ 4.

ในการจัดซื้อจัดจ้างจะไม่ถูกใช้เพื่อเลือกประติบัติต่อสินค้าหรือบริการของผู้ค้าหรือผู้จัดหาที่เป็นคน ชาติอื่น”11

จากที่ได้ศึกษาในบทที่ 2 ว่าด้วยหลักการพื้นฐานขององค์การการค้าโลกนั้น หลักการไม่เลือกประติบัติแบ่งออกเป็นอีกสองหลักย่อย คือ หลักปฏิบัติเยี่ยงคนชาติ (National treatment : NT) และหลักปฏิบัติอย่างชาติที่ได้รับความอนุเคราะห์ยิ่ง (Most-Favoured Nation : MFN)

หลักปฏิบัติเยี่ยงคนชาติ หรือหลัก NT ของ GATT มีหลักการว่า เมื่อสินค้าผ่าน พิธีศุลกากรเข้ามาแล้วประเทศภาคี GATT จะต้องให้การปฏิบัติต่อสินค้าของประเทศภาคีอื่นไม่ว่าจะ เป็นเรื่องภาษีภายในประเทศ หรือข้อบังคับต่างๆ เช่นเดียวกับที่ปฏิบัติต่อสินค้าชนิดเดียวกันที่ผลิต ภายในประเทศ กล่าวคือ ปฏิบัติต่อสินค้าภายในประเทศอย่างไรก็ต้องปฏิบัติเช่นเดียวกันนั้นกับสินค้า น าเข้าที่เป็นชนิดเดียวกัน12 และหลัก NT ตามความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐขององค์การ การค้าโลกฉบับปี ค.ศ. 1994 ได้กล่าวไว้ในมาตรา 3 วรรค 1(a) วรรค 2(a) (National treatment and Non-discrimination) โดยมีหลักการคือ ประเทศสมาชิกความตกลงจะต้องปฏิบัติต่อสินค้า บริการ และผู้ค้าหรือผู้จัดหาที่เป็นคนชาติของประเทศสมาชิกอื่นเสมือน สินค้า บริการและผู้ค้าหรือ ผู้จัดหาที่เป็นคนชาติของตน และต้องไม่มีการเลือกประติบัติเป็นพิเศษต่อสินค้า บริการ หรือคนชาติ ใด ทั้งนี้ ไม่รวมกรณีภาษีศุลกากรของสินค้าหรือบริการที่กระทบต่อการจัดซื้อนั้นๆ เนื่องจากมี กฎเกณฑ์หรือความตกลงระหว่างประเทศว่าด้วยเรื่องนี้เป็นการเฉพาะอยู่แล้ว นอกจากนี้มาตรา 3 วรรค 2(a) ยังระบุให้หน่วยงานจัดซื้อปฏิบัติต่อผู้ค้าหรือผู้จัดหาที่จดทะเบียนจัดตั้งภายในประเทศ ทุกรายอย่างเท่าเทียมกันโดยมิให้พิจารณากีดกันจากสัดส่วนความเป็นเจ้าของโดยต่างชาติ13

ตามความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐขององค์การการค้าโลกฉบับแก้ไข

ปี ค.ศ. 2012 ได้บัญญัติไว้ในมาตรา 4 ในส่วนของบททั่วไปว่าด้วยการไม่เลือกประติบัติ

11 Preamble of GPA 1994 and GPA 2012, para 2.

12 โปรดดูเพิ่มเติมในบทที่ 2.

13 Article 3 of GPA 1994, and Hoekman M. Bernard, "Basic Elements of the Agreement on Government Procurement," in Law and Policy in Public Purchasing: The WTO Agreement on Government Procurement, Edited by Bernard M. Hoekman and Petros C. Mavroidis, (United States of America : The University of Michigan Press,1997), pp. 16-17.

(Non-discrimination)14 แม้ว่าในความตกลงฉบับที่แก้ไขปี ค.ศ. 2012 จะไม่มีค าว่า National treatment แต่เมื่อพิจารณาบทบัญญัติในมาตรา 4 วรรค 1(a) แล้วปรากฏว่าเป็นเรื่องของหลักปฏิบัติ เยี่ยงคนชาติ หรือหลัก NT ดังนี้ ประเทศสมาชิกความตกลงจะต้องปฏิบัติต่อสินค้า บริการ และผู้ค้า หรือผู้จัดหาที่เป็นคนชาติของประเทศสมาชิกอื่นไม่น้อยไปกว่าหรือเสมือนกับการปฏิบัติต่อ สินค้า บริการและผู้ค้าหรือผู้จัดหาที่เป็นคนชาติของตน และมาตรา 4 วรรค 2(a) ยังให้ประเทศสมาชิก ปฏิบัติต่อผู้ค้าหรือผู้จัดหาที่จดทะเบียนจัดตั้งภายในประเทศทุกรายอย่างเท่าเทียมกัน โดยมิให้ พิจารณากีดกันจากสัดส่วนความเป็นเจ้าของโดยต่างชาติ

ส าหรับหลักปฏิบัติอย่างชาติที่ได้รับความอนุเคราะห์ยิ่ง หรือหลัก MFN อยู่ใน มาตรา 1 วรรคแรก ของ GATT โดยระบุว่า ผลประโยชน์ การอนุเคราะห์ เอกสิทธิ์ หรือความคุ้มกัน ใดที่ประเทศภาคีใดให้แก่สินค้าใดซึ่งมีถิ่นก าเนิดในประเทศอื่นใดหรือมีจุดหมายปลายทางไปยัง ประเทศอื่นใด ต้องให้โดยทันทีและไม่มีเงื่อนไขแก่สินค้าชนิดเดียวกันซึ่งมีถิ่นก าเนิดในประเทศภาคีอื่น ทั้งปวง หรือมีจุดมุ่งหมายปลายทางไปยังอาณาเขตของประเทศภาคีอื่นทั้งปวง15 ตามความตกลงว่า ด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐขององค์การการค้าโลกฉบับปี ค.ศ. 1994 ได้บัญญัติไว้ในมาตรา 3 วรรค 1(b) ความว่าประเทศภาคีแต่ละประเทศต้องด าเนินการในทันทีและไม่มีเงื่อนไขต่อสินค้า บริการ และผู้ค้าหรือผู้จัดหาของประเทศภาคีอื่นที่เสนอสินค้าหรือบริการในการปฏิบัติที่ต้อง อนุเคราะห์ไม่น้อยไปกว่าหรือสอดคล้องต่อสินค้า บริการ และผู้ค้าหรือผู้จัดหาของประเทศภาคีอื่น16 นอกจากนี้มาตรา 3 วรรค 2(b) ยังระบุให้หน่วยงานจัดซื้อปฏิบัติต่อผู้ค้าหรือผู้จัดหาที่จดทะเบียน จัดตั้งภายในประเทศทุกรายอย่างเท่าเทียมกัน โดยมิให้พิจารณากีดกันสินค้าและบริการที่มี แหล่งก าเนิดจากต่างประเทศถ้าประเทศดังกล่าวเป็นภาคีสมาชิกของความตกลงนี้ 17

และหลัก MFN ตามความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐขององค์การ

การค้าโลกฉบับแก้ไขปี ค.ศ. 2012 ได้บัญญัติไว้ในมาตรา 4 วรรค 1(b) ความว่าประเทศภาคีแต่ละ ประเทศต้องด าเนินการในทันทีและไม่มีเงื่อนไขต่อสินค้า บริการ และผู้ค้าหรือผู้จัดหาของประเทศ

14 Article 4 of GPA 2012.

15 โปรดดูเพิ่มเติมบทที่ 2.

16 Article 3 of GPA 1994. และ พรพจน์ เรืองแสงทองกุล. “ความตกลง ว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐของ WTO,” (วิทยานิพนธ์มหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2549), น. 56.

17 Article 3 of GPA 1994, and Hoekman M. Bernard, supra note 13,

pp. 16-17.

ภาคีอื่นที่เสนอสินค้าหรือบริการในการปฏิบัติที่ต้องอนุเคราะห์ไม่น้อยไปกว่าหรือสอดคล้องต่อสินค้า บริการ และผู้ค้าหรือผู้จัดหาของประเทศภาคีอื่น และวรรค 2(b) บัญญัติว่าจะต้องไม่ปฏิบัติ ให้แตกต่างกันต่อสินค้าหรือบริการของผู้ค้าหรือผู้จัดหาที่จดทะเบียนจัดตั้งภายในประเทศกับ สินค้าหรือบริการของผู้ค้าหรือผู้จัดหาของประเทศภาคีอื่นที่เสนอสินค้าหรือบริการเข้ามาในการ จัดซื้อจัดจ้าง

หลักไม่เลือกประติบัติ (Non–discrimination) ในความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อ จัดจ้างโดยรัฐขององค์การการค้าโลกนี้ พบว่าประเทศภาคีความตกลงมีการหลบเลี่ยงข้อผูกพันใน ภาคผนวกของแต่ละประเทศตามที่ได้ก าหนด โดยการตกลงกันระหว่างประเทศ เช่น ประเทศ ก จะไม่ น าหลักการไม่เลือกประติบัติมาใช้กับหน่วยงานที่มีรายชื่อในภาคผนวก กับบริษัทที่จัดตั้งในประเทศ ข ประเทศ ค หรือประเทศ ง ต่อเมื่อประเทศ ก จะได้รับการรับรองว่าประเทศภาคีที่เกี่ยวข้องได้เปิด ตลาดที่เทียบเคียงได้และมีผลใช้ได้จริงต่อการด าเนินการของประเทศ ก นอกจากนั้นยังมีการหลบ เลี่ยงข้อตกลงเรื่องการบริการตามภาคผนวกโดยก าหนดว่า ประเทศภาคีประเทศ ก จะก าหนด ประเภทของการบริการที่อยู่ในบัญชีรายชื่อต่อเมื่อประเทศภาคีประเทศอื่นจัดให้มีการเปิดตลาดตอบ แทนในการบริการเช่นว่านั้น ประเทศที่ใช้วิธีการหลบเลี่ยงด้วยวิธีดังกล่าวได้แก่ ประเทศแคนนาดา ฟินแลนด์ เกาหลีใต้ สวิตเซอร์แลนด์ และสหรัฐอเมริกา ซึ่งการตกลงกันดังกล่าวนี้เป็นการใช้หลักต่าง ตอบแทนนั่นเอง18

3.1.2 หลักแหล่งก าเนิดสินค้า (Rule of Origin)

หลักแหล่งก าเนิดสินค้าเป็นกฎเกณฑ์ที่ใช้ในการก าหนดสัญชาติของสินค้า เนื่องจากการผลิตสินค้าในปัจจุบันต่างจากในอดีตที่ไม่ได้ผลิตภายในประเทศใดประเทศหนึ่งตั้งแต่ต้น จนจบ แต่ปัจจุบันความก้าวหน้าทางอุตสาหกรรมของแต่ละประเทศพัฒนาไปมากและเพื่อลดต้นทุน การผลิต การผลิตสินค้าบางชนิดจึงได้มีการใช้ชิ้นส่วนหรือวัตถุดิบจากหลายประเทศรวมกัน ดังนั้น การใช้หลักแหล่งก าเนิดสินค้า (Rule of Origin) ก็เพื่อจ าแนกว่าสินค้าชิ้นนั้นผลิตมาจากประเทศใด ดังนั้น สินค้าที่ผลิตและมีการส่งออกจะต้องมี “สัญชาติ” เพื่อปูองกันการสวมสิทธิของประเทศอื่นที่ ไม่ใช่คู่สัญญาเพื่อให้ได้รับสิทธิพิเศษทางการค้าที่ได้ตกลงกันไว้19 หลักแหล่งก าเนิดสินค้าภายใต้

18 พรพจน์ เรืองแสงทองกุล. “ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐของ WTO,” (วิทยานิพนธ์มหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2549), น. 56 - 57.

19 จิตติมา เกรียงมหศักดิ์, “ระเบียบว่าด้วยแหล่งก าเนิดสินค้าภายใต้กรอบว่าด้วย องค์การการค้าโลกรังสรรค์,” ใน ก ฎกติกา WTO เล่มที่หก : การศุลกากรและสถาบัน, ธนะพรพันธุ์

องค์การการค้าโลกเป็นกฎแหล่งก าเนิดสินค้าที่ใช้ส าหรับนโยบายการค้าสินค้าที่ไม่ใช่สินค้าภายใต้ ระบบสิทธิพิเศษทางการค้า (Non-Preferential Trade) เช่น การจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐ หลักปฏิบัติ อย่างชาติที่ได้รับความอนุเคราะห์ยิ่ง ข้อก าหนดการใช้ภาษีตอบโต้การทุ่มตลาดและการอุดหนุน ข้อก าหนดเกี่ยวกับเครื่องหมายแหล่งก าเนิด การจ ากัดปริมาณน าเข้า ส่งออก และการจัดท าสถิติ การค้า20

ในความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างขององค์การการค้าโลกฉบับปี ค.ศ. 1994 มาตรา 4 วรรคแรก ว่าด้วยหลักแหล่งก าเนิดสินค้า (Rule of Origin) บัญญัติไว้ว่าในการจัดซื้อจัดจ้าง โดยรัฐนี้ไม่อนุญาตให้ประเทศภาคีความตกลงใช้กฎแหล่งก าเนิดของสินค้าหรือบริการแตกต่างไปจาก การใช้กฎแหล่งก าเนิดในกรณีการค้าปกติที่น าเข้ามาจากภาคีอื่น ทั้งนี้กา รพิจารณาการใช้กฎ แหล่งก าเนิดให้ใช้เกณฑ์และมาตรฐานเดียวกับความตกลงเรื่องกฎแหล่งก าเนิดขององค์การการค้าโลก (Agreement on Rules of Origin) จนกระทั่งปัจจุบันการเจรจาความตกลงเรื่องกฎแหล่งก าเนิดก็ยัง ไม่แล้วเสร็จ อย่างไรก็ตามระหว่างที่กฎแหล่งก าเนิดขององค์การการค้าโลกยังไม่แล้วเสร็จมาตรา 4 วรรค 2 ระบุให้พิจารณากฎแหล่งก าเนิดเป็นรายประเทศกล่าวคือให้พิจารณากฎแหล่งก าเนิดของแต่ ละประเทศไม่แตกต่างไปจากที่เคยพิจารณาไว้ก่อนนี้

เช่นเดียวกันส าหรับความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างขององค์การการค้าโลก

ฉบับแก้ไขปี ค.ศ. 2012 บัญญัติไว้ในมาตรา 4 ในส่วนบททั่วไป วรรค 5 ว่าด้วยหลักแหล่งก าเนิด สินค้า ความว่า ประเทศภาคีความตกลงจะไม่ใช้หลักแหล่งก าเนิดของสินค้าหรือบริการที่น าเข้ามาจาก ประเทศสมาชิกอื่นจากผู้ค้าหรือผู้จัดหาที่เป็นคนชาติของประเทศสมาชิกอื่นให้แตกต่างไปจากหลัก แหล่งก าเนิดที่ประเทศตนใช้กับการค้าระหว่างประเทศในเวลาปกติเพื่อซื้อสินค้าหรือบริการเดียวกัน จากประเทศสมาชิกเดียวกัน และในมาตรา 22 ในส่วนบทบัญญัติสุดท้าย (Final Provisions) วรรค 9 ว่าด้วย การพิจารณาทบทวน การเจรจาต่อรองและสิ่งที่ต้องท าต่อในอนาคต (Future Negotiations and Future Work Programmes) ถ้าหากมีการจัดท ากฎแหล่งก าเนิดขององค์การการค้าโลกแล้ว เสร็จในการพิจารณาการใช้กฎแหล่งก าเนิดตามมาตรา 4 วรรค 5 ดังกล่าวให้ใช้เกณฑ์และมาตรฐาน เดียวกับความตกลงเรื่องกฎแหล่งก าเนิดขององค์การการค้าโลก

และ สมบูรณ์ ศิริประชัย, (กรุงเทพมหานคร, 2552), น. 23. และ xxxxx://xxx.xxx.xxx/xxxxxxx/ tratop_e/roi_e/roi_info_e.htm, สืบค้นเมื่อวันที่ 14 เมษายน 2559.

20 กรมการค้าต่างประเทศ, คู่มือกฎแหล่งก าเนิดสินค้าภายใต้ WTO, (กรุงเทพมหานคร, 2545), น. 5, และ พรพจน์ เรืองแสงทองกุล, อ้างแล้ว เชิงอรรถที่ 18, น. 58.

3.1.3 หลักความโปร่งใส (Transparency)

หลักความโปร่งใส เป็นหลักการพื้นฐานที่ส าคัญในการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐ ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐขององค์การการค้าโลกทั้งฉบับปี ค.ศ. 1994 และฉบับแก้ไข ปี ค.ศ. 2012 นั้น กล่าวไว้โดยชัดแจ้งแล้วในส่วนอารัมภบท (Preamble) ที่กล่าวถึงความโปร่งใส ในกฎหมาย กฎระเบียบ วิธีปฏิบัติ และการปฏิบัติของรัฐเกี่ยวกับการจัดซื้อจัดจ้าง21 แต่เมื่อมีการ แก้ไขเพิ่มเติมความตกลงได้เติมเนื้อหาเพื่อเน้นย้ าถึงความส าคัญของหลักความโปร่งใสว่า “รัฐภาคี ความตกลงนี้ได้ตระหนักถึงความส าคัญของความโปร่งใสในการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐ การด าเนินการ จัดซื้อจัดจ้างจะต้องโปร่งใสและเป็นกลาง และไม่มีผลประโยชน์ขัดกันและการทุจริต โดยให้สอดคล้อง กับตราสารระหว่างประเทศ เช่น อนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยการต่อต้านการทุจริต ( United Nations Convention against Corruption)”22 ซึ่งอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยการต่อต้านการ ทุจริต ค.ศ. 2003 มาตรา 9 ว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐและการบริหารจัดการงบประมาณภาครัฐ ก าหนดให้รัฐภาคีอนุสัญญาบัญญัติกฎหมายเกี่ยวกับการจัดซื้อจัดจ้างของตนให้ตั้งอยู่บนหลักการ พื้นฐานหรือวัตถุประสงค์ 3 วัตถุประสงค์ ดังนี้ หลักความโปร่งใส การแข่งขัน และการพิจารณา วินิจฉัยต่างๆ ต้องตั้งอยู่บนความยุติธรรม ทั้งนี้ เพื่อให้เกิดความมีประสิทธิภาพในการต่อต้านการ ทุจริตคอร์รัปชั่น ประกอบกับความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐในส่วนของหลักการทั่วไป (General Principles) มาตรา 4 วรรค 4 ว่าด้วยการควบคุมการจัดซื้อจัดจ้าง (Conduct of Procurement) ที่ก าหนดให้ประเทศสมาชิกจะต้องมีการควบคุมการจัดซื้อจัดจ้างในประเทศให้มี ความโปร่งใสและเป็นกลาง (a) โดยให้สอดคล้องกับความตกลงในการใช้วิธีการประกวดราคาแบบเปิด การประกวดราคาแบบคัดเลือก และการประกวดราคาแบบจ ากัดเฉพาะราย (b) ไม่มีผลประโยชน์ ขัดกัน และ (c) ปูองกันการกระท าที่ทุจริต

หลักความโปร่งใสให้ความส าคัญกับกระบวนการค่อนข้างมาก ส าหรับความตกลง

ว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างขององค์การการค้าได้วางหลักความโปร่งใสโดยครอบคลุมทั้งกฎระเบียบและ แนวปฏิบัติ รวมถึงกระบวนการจัดซื้อจัดจ้าง โดยการก าหนดให้มีการเปิดเผยข้อมูลข่าวสารส าคัญที่ เกี่ยวข้องกับการจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐ เพื่อเปิดให้ทุกคนสามารถเข้าถึงข้อมูลข่าวสารและตรวจสอบ ความถูกต้องได้ นอกจากนี้ กระบวนการที่มีความโปร่งใสจะส่งเสริมให้เกิดการมีส่วนร่วมเพิ่มมากขึ้น ซึ่งหมายความรวมถึงเกิดการแข่งขันที่เพิ่มมากยิ่งขึ้นด้วย อันเป็นวัตถุประสงค์ส าคัญประการหนึ่งใน ความตกลงนี้หลักความโปร่งใสภายใต้ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างขององค์การการค้าโลก

21 Preamble of GPA 1994, para 4.

22 Preamble of GPA 2012, para 7.

สามารถแบ่งได้สองประเภทใหญ่ๆ คือ ความโปร่งใสในระเบียบข้อบังคับของวิธีการประกวดราคา 3 แบบ คือ วิธีการประกวดราคาแบบเปิด หรือประกวดราคาแบบคัดเลือก หรือประกวดราคาแบบจ ากัด หรือแบบเจาะจงผู้ค้า และความโปร่งใสในการประกาศโฆษณา (Publication) รวมถึงการเชิญชวนให้ เข้าร่วมในการประกวดราคาด้วย (Invitation of Tendering) โดยประเทศภาคีความตกลงมีพันธกรณี ต้องประกาศโฆษณาในเรื่องการเชิญชวน23 การแจ้งผลการคัดเลือก24 โดยการประกาศการแจ้งผลการ คัดเลือกนั้นต้องกระท าภายในระยะเวลา 72 วัน หลังจากที่ได้มีการพิจารณาตัดสินผู้ชนะการประกวด ราคาตามมาตรา 13 และตามมาตรา 15 ซึ่งจะต้องมีรายละเอียด ดังนี้ ชนิดและปริมาณของสินค้า หรือบริการ ชื่อและที่อยู่ของหน่วยงานที่พิจารณาตัดสินผู้ชนะการประกวดราคา วันที่พิจารณาตัดสิน ผู้ชนะการประกวดราคา ชื่อและที่อยู่ของผู้ชนะการประกวดราคา มูลค่าที่ชนะการประกวดราคา หรือมูลค่าสูงสุดและต่ าสุดที่เสนอราคาเข้ามาในครั้งนั้น รายละเอียดเกี่ยวกับความเหมาะสมหรือความ มีเหตุผลในการใช้วิธีการจ าแนกว่าเหตุใดการประกวดราคาครั้งนี้จึงใช้วิธีการประกวดราคาแบบเปิด หรือประกวดราคาแบบคัดเลือก หรือประกวดราคาแบบจ ากัดหรือแบบเจาะจงผู้ค้า และวิธีการที่ใช้ใน การพิจารณาตัดสินด้วย25 โดยใช้ภาษาทางการขององค์การการค้าโลกภาษาใดภาษาหนึ่ง คือ ภาษาอังกฤษ ภาษาฝรั่งเศส หรือภาษาสเปน26 นากจากนี้ก็ยังมีวิธีการควบคุมผลการด าเนินการ เพื่อให้เกิดความโปร่งใสอีกชั้น คือ เมื่อมีการร้องขอจากผู้ค้าหรือผู้จัดหาเพื่อขอเหตุผลว่าเหตุใดผู้ค้า หรือผู้จัดหารายดังกล่าวจึงถูกถอดถอนออกจากบัญชีรายชื่อผู้ค้าหรือผู้จัดหาที่มีคุณสมบัติ หรือขอ เหตุผลว่าเหตุใดผู้ค้าหรือผู้จัดหารายดังกล่าวมีคุณสมบัติแต่ไม่ได้รับคัดเลือกให้เป็นผู้ชนะการประกวด ราคา ก็สามารถขอทราบเหตุผลได้27 และการประกาศโฆษณากฎหมาย ระเบียบ ค าวินิจฉัย วิธีการ ทางปกครอง และกระบวนการต่างๆ รวมทั้งสัญญามาตรฐานต่างๆ ที่เกี่ยวกับการจัดซื้อจัดจ้างตาม กฎหมายภายในของรัฐและหากมีการเปลี่ยนแปลงแก้ไขก็ต้องแจ้งด้วย28 นอกจากนี้ประเทศภาคีต้อง ยื่นข้อมูลสถิติเกี่ยวกับแผนการจัดซื้อจัดจ้างทั้งในเชิงจ านวนโครงการและมูลค่าของการจัดซื้อจัดจ้าง ต่อคณะกรรมการว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐ (Committee on Government Procurement) ด้วย แต่มีความเห็นจากประเทศก าลังพัฒนาว่าการก าหนดขั้นตอนดังกล่าวเป็นภาระค่อนข้างมาก

23 Article 17 : 1(b) of GPA 1994.

24 Article 18 : 1 of GPA 1994.

25 Article 18 : 1(a) – (g) of GPA 1994.

26 Article 9 : 8 of GPA 1994.

27 Article 18 : 2 (a) –(c) of GPA 1994.

28 Articles 19 : 1 and 25 :5(b) of GPA 1994.

ที่จะปฏิบัติตามในกลุ่มประเทศที่ก าลังพัฒนา นอกจากนี้หลักเรื่องความโปร่งใสยังถูกรับรองไว้ใน กระบวนการพิจารณาคัดค้าน (Challenge Procedures) ด้วย เมื่อมีการคัดค้านจากผู้ค้าหรือผู้จัดหา ที่เป็นผู้มีส่วนได้เสียว่าในการด าเนินการจัดซื้อจัดจ้างของประเทศสมาชิกมีการละเมิดความตกลงนี้ ประเทศสมาชิกจะต้องมีระบบการพิจารณาที่ไม่มีการเลือกประติบัติ ในเวลาที่รวดเร็ว โปร่งใส และมี ประสิทธิภาพ29

ส าหรับความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐขององค์การการค้าโลกทั้งฉบับ แก้ไขปี ค.ศ. 2012 นั้น ในส่วนของเนื้อหาหรือรายการที่ต้องประกาศนั้นเหมือนกับความตกลงฉบับปี ค.ศ. 1994 แต่จากที่ได้กล่าวมาแล้วว่าการแก้ไขในครั้งนี้มีความชัดเจนในเรื่องหลักความโปร่งใสมาก ขึ้น โดยมีเพิ่มเติมในส่วนของการใช้เทคโนโลยีสารสนเทศเพื่อประโยชน์ในการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐด้วย การใช้วิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ (Use of Electronic Means) ดังนั้น ในการประกาศต่างๆ จึงต้อง เพิ่มเติมวิธีการประกาศโดยการใช้เทคโนโลยีสารสนเทศ โดยประเทศสมาชิกจะต้องประกาศโฆษณา อย่างเป็นทางการด้วยสื่อแบบอิเล็กทรอนิกส์หรือสื่อแบบกระดาษ อย่างแพร่หลายและทุกคนสามารถ เข้าถึงได้ และจัดให้มีการอธิบายรายละเอียดหากมีการร้องให้อธิบายด้วย30 และมีรายการที่ต้อง โฆษณาตามภาคผนวกที่ 2 ภาคผนวกที่ 3 และภาคผนวกที่ 4 และหากมีการแก้ไขภาคผนวกดังกล่าว ต้องแจ้งให้คณะกรรมการว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐทราบด้วย31

3.1.4 หลักการปฏิบัติที่พิเศษและแตกต่าง (Special and Differential

Treatment)

ประเทศสมาชิกองค์การการค้าโลกแบ่งได้เป็น 3 ประเภทหลัก คือ ประเทศ พัฒนาแล้ว ประเทศก าลังพัฒนา และประเทศที่พัฒนาน้อยที่สุด โดยในช่วงแรกของการก่อตั้ง GATT นั้น ประเทศที่มีบทบาทและมีอิทธิพลอย่างมากต่อ GATT คือประเทศพัฒนาแล้วโดยเฉพาะอย่างยิ่ง ประเทศสหรัฐอเมริกา รวมทั้งสหภาพยุโรป แคนนาดา และญี่ปุุน32

อย่างที่เข้าใจโดยพื้นฐานว่าประเทศก าลังพัฒนานั้น เราหมายถึงประเทศที่อยู่ ระหว่างการพัฒนาด้านต่างๆ ซึ่งแน่นอนว่าระดับการพัฒนาเมื่อเปรียบเทียบกับประเทศที่พัฒนาแล้ว ย่อมอยู่ในระดับต่ ากว่าในหลายด้าน เช่น ด้านการพัฒนาอุตสาหกรรม การแปรรูปผลผลิต การผลิต

29 Article 20 : 2 of GPA 1994.

30 Article 6 : 1 (a) and (b) of GPA 2012.

31 Article 6 : 2 and 3 of GPA 2012.

32 ทัชชมัย (ฤกษะสุต) ทองอุไร, กฎหมายเศรษฐกิจระหว่างประเทศ, พิมพ์ครั้งที่ 4

(กรุงเทพมหานคร : ส านักพิมพ์วิญญูชน, 2556), น. 426.

ที่ส่งผลดีต่อทรัพยากรธรรมชาติ การควบคุมการผลิตไม่ให้กระทบต่อสุขอนามัย วิทยาศาสตร์ เทคโนโลยีในการผลิต การแก้ปัญหา ระดับองค์ความรู้วิชาการด้านเศรษฐศาสตร์ เทคโนโลยี และระดับการพัฒนาที่ต่ ากว่านี้เองย่อมแสดงนัยของประสิทธิภาพทางการแข่งขันในตลาดโลก ที่ต่ ากว่า หรืออาจจะไม่เท่าทัน จึงอาจจะสุ่มเสี่ยงต่อการถูกเอารัดเอาเปรียบจากผู้ที่เก่งกว่า ดังนั้น การให้สิทธิพิเศษบางประการกับประเทศก าลังพัฒนาจึงเสมือนกับเป็นการให้แต้มต่อเพื่อให้ประเทศ ก าลังพัฒนามีความสามารถที่จะพัฒนาให้สูงขึ้น การให้แต้มต่อนั้นจึงไม่ใช่ลักษณะของการให้เงิน แต่เป็นการให้ในระยะยาวคือให้เพื่อผู้รับจักได้โอกาสไปใช้ส าหรับพัฒนาประเทศต่อไป ซึ่งอาจ เปรียบเทียบให้เห็นภาพเสมือนกับการให้การศึกษาวิชาความรู้นั่นเอง

วิวัฒนาการของหลักการปฏิบัติที่แตกต่างและเป็นคุณยิ่งแก่ประเทศก าลังพัฒนา ภายใต้ GATT โดยมาตรา 18 ของ GATT เป็นบทบัญญัติแรกที่เกี่ยวข้องกับประเทศก าลังพัฒนา ภายใต้หัวข้อที่ว่า “ความช่วยเหลือของรัฐบาลต่อการพัฒนาทางเศรษฐกิจ” บทบัญัติดังกล่าวยอมรับ ให้ประเทศก าลังพัฒนาก าหนดมาตรการบางประการที่มีผลกระทบต่อการน าเข้าได้ หากมีความ จ าเป็นต่อการพัฒนาทางเศรษฐกิจ หมายความว่าเป็นการให้สิทธิแก่ประเทศก าลังพัฒนาในการ ก าหนดมาตรการบางอย่างที่อาจขัดต่อกฎเกณฑ์ของ GATT ได้ แต่อาจมีเงื่อนไขว่าต้องได้รับความ ยินยอมจากที่ประชุมใหญ่ของ GATT ก่อน เว้นแต่กรณีที่เป็นสินค้าน าเข้ามีปริมาณเพิ่มขึ้นสูงถึงขนาด ที่จะมีการกระทบต่อแผนการพัฒนาประเทศ นอกจากนั้นยังมีข้อยกเว้นในเรื่องการขาด ดุลการช าระเงินตามมาตรา 12 และมาตรา 14 ของ GATT โดยไม่ต้องได้รับความยินยอมจาก ที่ประชุมใหญ่ของ GATT

ส่วนที่ 4 ของ GATT ว่าด้วยการค้าและการพัฒนา เป็นการก าหนด “หลักการ

และวัตถุประสงค์” (Principle and Objectives) มากกว่าเป็นข้อผูกพันทางกฎหมายหรือเป็นเพียง การประกาศเจตนารมณ์ของการปฏิบัติต่อประเทศก าลังพัฒนาเท่านั้น โดยมาตรา 36 กล่าวถึง ความตระหนักในความต้องการเป็นพิเศษของประเทศก าลังพัฒนาในการเพิ่มรายได้จากการส่งออก การขยายการค้า การเข้าสู่ตลาดโลกในสินค้าขั้นปฐม ความหลากหลายและความร่วมมือกับบรรดา องค์การเงินกู้ระหว่างประเทศและองค์การอื่นที่เกี่ยวกับการพัฒนาเศรษฐกิจ ประการส าคัญโดยทั่วไป แล้วนั้น ส่วนที่ 4 จะมีลักษณะที่ให้ดุลยพินิจแก่ประเทศก าลังพัฒนาอยู่ไม่น้อย เช่น มาตรา 37 (1) แม้จะระบุว่าเป็นข้อผูกพัน (Commitments) แต่ก็ระบุเพียงว่าประเทศพัฒนาแล้วจะพยายามอย่าง เต็มที่เพื่อที่จะด าเนินการช่วยเหลือในการลดอุปสรรคที่มีต่อสินค้าที่มาจากประเทศก าลังพัฒนา เพื่อที่จะไม่ก าหนดมาตรการภาษีศุลกากรต่อสินค้าดังกล่าวและเพื่อที่จะไม่ก าหนดมาตรการทางการ คลังที่จะมีผลกระทบต่อการเจริญเติบโตของการบริโภคสินค้าขั้นปฐมที่ผลิตจากประเทศก าลังพัฒนา ไม่ว่าในรูปแบบใดๆ และประการส าคัญการด าเนินการเพื่อให้เกิดผลดังกล่าวนั้นจะต้องอยู่ภายใต้

ข้อยกเว้นว่ามีเหตุบังคับจ าเป็น ซึ่งอาจรวมถึงเหตุผลทางกฎหมายที่จะท าให้ไม่สามารถด าเนินการ ดังกล่าวได้ จึงมีประเด็นในการตีความว่าอะไรคือเหตุบังคับจ าเป็น ซึ่งอาจไม่ใช่เหตุผลทางกฎหมาย โดยผู้ที่บอกว่าอะไรคือเหตุบังคับจ าเป็นนั้นก็คือประเทศที่พัฒนาแล้ว จึงกลายเป็นช่องว่าง ของ กฎหมาย

นอกจากนี้ยังมีมาตรา 36 (8) ของส่วนที่ 4 ซึ่งระบุว่า ประเทศพัฒนาแล้วจะไม่ คาดหวังการต่างตอบแทนในความผูกพันต่อสิทธิประโยชน์ที่ให้ต่อกันในการเจรจาการค้าที่จะลดหรือ ยกเลิกภาษีศุลกากรหรืออุปสรรคอื่นๆ ที่มีต่อการค้าของประเทศก าลังพัฒนา บทบัญญัติดังกล่าวเป็น หลักใหม่ในการเจรจาการค้าระหว่างประเทศนั่นคือ “หลักไม่ต่างตอบแทน” (Non - Reciprocity) แต่การที่ไม่ต้องตอบแทนภายใต้หลักนี้ก็มีปัญหาเพราะบทบัญญัติมีลักษณะเปิดช่องว่างอยู่ไม่น้อย ตัวอย่างเช่น การไม่คาดหวังดังกล่าวเป็นการไม่คาดหวังทั้งหมดหรือแต่เพียงบางส่วน ซึ่งหากสามารถ ไม่คาดหวังแต่เพียงบางส่วนได้ แสดงว่าประเทศก าลังพัฒนาอาจต้องมีการตอบแทนอะไรบ้าง แม้จะไม่ เต็มที่เหมือนในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศที่พัฒนาแล้วด้วยกัน และหลักไม่ต่างตอบแทนนี้เป็นที่มา ของการให้สิทธิประโยชน์หลายประการ ซึ่งเป็นที่รู้จักกันคือ การให้สิทธิพิเศษทางการค้า หรือ GSP เป็นระบบการลดหรือยกเว้นภาษีศุลกากรของประเทศพัฒนาแล้วให้กับประเทศก าลังพัฒนาโดย ประเทศก าลังพัฒนาไม่ต้องตอบแทนสิ่งใดๆ แก่ประเทศพัฒนาแล้ว

วิวัฒนาการของหลักการปฏิบัติที่แตกต่างและเป็นคุณยิ่งแก่ประเทศก าลังพัฒนา

ภายใต้ WTO สมาชิกในองค์การการค้าโลกนั้นจ านวนของประเทศก าลังพัฒนามากกว่าประเทศที่ พัฒนาแล้ว ทั้งนี้ WTO เองก็ไม่เคยให้นิยามอย่างชัดเจนว่าประเทศใดบ้างที่จะเข้าข่ายเป็นประเทศ พัฒนาแล้วหรือประเทศก าลังพัฒนา ดังนั้น การจะเป็นประเทศที่พัฒนาแล้วหรือประเทศก าลังพัฒนา จึงขึ้นอยู่กับการประกาศตนเองของแต่ละประเทศ33 (members announce for themselves whether they are “developed” or “developing” countries) แต่อย่างไรก็ตามพึงละลึกว่า เพียงแค่ประกาศว่าตนเป็นประเทศก าลังพัฒนานั้นจะถือว่าตนเป็นประเทศก าลังพัฒนาและจะขอรับ สิทธิต่างๆ ในฐานะประเทศก าลังพัฒนาเลยทันทียังไม่ได้ เช่น การขอรับสิทธิ GSP จะต้องเป็นไปตาม รายชื่อที่ประเทศผู้ให้เป็นผู้ก าหนดขึ้นมา และประเทศก าลังพัฒนาจะใช้สิทธิประโยชน์จากบทบัญญัติ ของ GATT หรือ WTO ในส่วนที่เกี่ยวกับประเทศก าลังพัฒนาได้โดยการปฏิบัติที่เป็นพิเศษและ แตกต่าง (Special and Differential Treatment : S&D) โดยประเทศก าลังพัฒนาจะได้รับการ ปฏิบัติที่เป็นพิเศษและแตกต่างหลายประการ ดังนี้

- สิทธิพิเศษต่างๆ เช่น สิทธิ GSP

33 เพิ่งอ้าง, น. 433.

- การได้รับความช่วยเหลือทางวิชาการ เข่น ความตกลง SPM ความตกลง TBT ความตกลงการประเมินภาษีศุลกากร และความตกลง TRIPs การให้ความช่วยเหลือทางวิชาการนี้อาจ เป็นการให้ความช่วยเหลือโดยตรงจากประเทศพัฒนาแล้วตามที่แต่ละความตกลงนั้นบัญญัติไว้หรือ อาจเป็นการให้ความช่วยเหลือผ่านโครงการต่างๆ ของส านักเลขาธิการของ WTO ก็ได้

- การมีระยะเวลาในการปฏิบัติตามพันธกรณีที่ยาวกว่าประเทศพัฒนาแล้ว ท าให้ ประเทศก าลังพัฒนามีระยะเวลาในการปรับตัว หรือ Transitional Period มากกว่าประเทศพัฒนา แล้ว เช่น ความตกลงสินค้าเกษตร ก าหนดว่าประเทศก าลังพัฒนามีระยะเวลาในการปฏิบัติให้ ครบถ้วนตามพันธกรณีที่ความตกลงก าหนดไว้ 10 ปี ขณะที่ประเทศพัฒนาแล้วก าหนดไว้ 6 ปีและ ความตกลง TRIPs ยินยอมให้ประเทศก าลังพัฒนายืดระยะเวลาในการบังคับใช้ความตกลงนั้นออกไป ได้ 5 ปี ประเทศที่พัฒนาแล้วมีระยะเวลาเพียง 1 ปี

- การขอยกเว้นหรือ Waivers ตามมาตรา 25 ของ GATT 1994 และตาม มาตรา 9 วรรค 3 ของความตกลงจัดตั้ง WTO เป็นการขอยกเว้นชั่วคราวจากพันธกรณีบางประการ ของ GATT ซึ่งให้แก่ประเทศก าลังพัฒนา

- การปฏิบัติที่เป็นพิเศษและแตกต่าง หรือ S&D ที่ระบุอยู่ในความตกลงต่างๆ และการให้ความส าคัญกับผลประโยชน์ของประเทศก าลังพัฒนา เช่น

ความตกลงทั่วไปว่าด้วยการค้าบริการ หรือ GATS ระบุอยู่ในมาตรา 4 ว่าเพื่อ เป็นการเพิ่มเติมการมีส่วนร่วมของประเทศก าลังพัฒนาในระบบการค้าโลก ควรจะมีการเพิ่ม ความสามารถในการแข่งขันของผู้ให้บริการและการบริการท้องถิ่นของประเทศก าลังพัฒนาด้วยการ เปิดโอกาสให้ประเทศก าลังพัฒนาเข้าถึงเทคโนโลยีและเครือข่ายข้อมูลต่างๆ และมาตรา 12 ยินยอม ให้ประเทศก าลังพัฒนาที่อยู่ในระหว่างการปรับตัวใช้ข้อจ ากัดต่อการค้าบริการด้วยเหตุผลเกี่ยวกับ ปัญหาด้านดุลการช าระเงินได้

ความตกลงการทุ่มตลาดและมาตรการตอบโต้ ระบุว่าเมื่อจะมีการใช้มาตรการ ตอบโต้การทุ่มตลาดประเทศที่พัฒนาแล้วควรพิจารณาเป็นพิเศษถึงสถานการณ์เฉพาะของประเทศ ก าลังพัฒนา และก่อนที่จะใช้มาตรการนั้นประเทศพัฒนาแล้วจะต้องพิจารณาถึงวิธีการในการเยียวยา ความเสียหายตามที่ระบุในความตกลงที่อาจจะส่งผลกระทบต่อผลประโยชน์ที่ส าคัญของประเทศ ก าลังพัฒนาด้วย

ความตกลงการอุดหนุนและมาตรการตอบโต้ ระบุว่าในการเปิดการไต่สวนเพื่อ

เก็บอากรตอบโต้จากสินค้าที่มาจากประเทศก าลังพัฒนา หากเจ้าพนักงานผู้มีอ านาจของประเทศ ผู้น าเข้าพบกรณีตามที่ก าหนด ให้การไต่สวนนั้นหยุดลงทันทีส าหรับประเทศก าลังพัฒนาเมื่อปรากฏว่า

ระดับการอุดหนุนทั้งหมดที่ประเทศก าลังพัฒนาให้แก่สินค้าที่ถูกกล่าวหาว่าได้รับการอุดหนุนมี ปริมาณไม่เกินร้อยละ 2 ของมูลค่าต่อหน่วยของสินค้านั้น เป็นต้น

ความตกลงมาตรการปกปูอง ระบุว่าห้ามใช้มาตรการปกปูองกับสินค้าที่มาจาก ประเทศก าลังพัฒนา หากสินค้าจากประเทศก าลังพัฒนานั้นมีสัดส่วนการน าเข้าไม่เกินร้อยละ 3 ของปริมาณการน าเข้าสินค้านั้นทั้งหมด แต่ปริมาณการน าเข้าสินค้านั้นจากประเทศก าลังพัฒนา ทั้งหมดเมื่อรวมกันแล้วต้องไม่เกินร้อยละ 9 ของปริมาณการน าเข้าโดยรวมของสินค้านั้นด้วย

ความตกลง TBT ระบุว่าในการเตรียมการและการใช้กฎระเบียบทางเทคนิค มาตรการ และกระบวนการการประเมินความสอดคล้องใดๆ ประเทศสมาชิกจะต้องค านึงถึง ความจ าเป็นพิเศษของประเทศก าลังพัฒนาที่เกี่ยวกับการพัฒนา การเงิน และการค้า

ความตกลงสินค้าเกษตร ถือว่าเป็นความตกลงที่มีการปฏิบัติที่เป็นพิเศษและ แตกต่างมากที่สุดความตกลงหนึ่งที่ให้แก่ประเทศก าลังพัฒนา เช่น การอุดหนุนสินค้าเกษตรหรือ ปัจจัยที่ใช้ในการผลิตสินค้าเกษตร การลดการอุดหนุนภายในประเทศและการลดการอุดหนุนการ ส่งออก ประเทศก าลังพัฒนาสามารถลดการอุดหนุนลงเพียง 2 ใน 3 ของปริมาณที่ประเทศพัฒนาแล้ว ต้องลดลง เช่นเดียวกับการลดภาษี โดยประเทศก าลังพัฒนาก็ลดลงเพียง 2 ใน 3 ของพันธกรณีที่ ประเทศพัฒนาแล้วต้องด าเนินการคือ ประเทศพัฒนาแล้วต้องลดลงร้อยละ 36 ภายใน 6 ปี โดยแต่ละ รายการสินค้าจะต้องลดลงอย่างน้อยร้อยละ 15 และประเทศก าลังพัฒนาต้องลดภาษีลงร้อยละ 24

ภายใน 10 ปี โดยแต่ละรายการสินค้าจะต้องลดลงอย่างน้อยร้อยละ 10 เป็นต้น แต่เนื่องจากบทบัญญัติของต่างๆ ทั้งของ GATT และของความตกลงว่าด้วยการ

จัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐ ต่างก็ไม่ได้ให้ความหมายของค าว่า “ประเทศก าลังพัฒนา” ไว้ จึงเป็นปัญหา ในทางกฎหมายระหว่างประเทศว่าในการพิจารณาถึงลักษณะของประเทศก าลังพัฒนาเป็นเช่นใด ซึ่งก็ มีหลักเกณฑ์ยอมรับในทางปฏิบัติเกี่ยวกับลักษณะของประเทศก าลังพัฒนามีหลายประการ34 เช่น เป็นประเทศที่ประชากรมีระดับความรู้ต่ า มีรายได้ประชากรต่อหัวต่ ากว่า 1,000 ดอลลาร์สหรัฐต่อปี มีการขาดแคลนอาหารและสารอาหาร มีอัตราการเกิดของประชากรสูงอย่างรวดเร็ว มีหน่วยผลิต

34 ประสิทธิ์ เอกบุตร, “องค์การระหว่างประเทศกับระเบียบใหม่ทางเศรษฐกิจ ระหว่างประเทศ,” ฉบับที่ 1, ปีที่ 1, วารสารกฎหมาย มหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช, น.31 (2532).

ด้านอุตสาหกรรมเพียงเล็กน้อย เป็นต้น ส่วนประเทศที่พัฒนาน้อยที่สุดจะพิจารณาจากรายได้ ประชาชาติต่อหัวไม่เกิน 755 ดอลลาร์สหรัฐ35

ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐได้ก าหนดการให้สิทธิพิเศษแก่ประเทศ ก าลังพัฒนาไว้อย่างชัดเจนในส่วนของอารัมภบท ด้วยการปฏิบัติต่อประเทศก าลังพัฒนาอย่างพิเศษ และแตกต่าง (Special and Differential Treatment : S&D) ส าหรับประเทศก าลังพัฒนา โดยก าหนดว่าประเทศภาคียอมรับว่าการพัฒนา การเงินและการค้าเป็นสิ่งจ าเป็นต่อประเทศก าลัง พัฒนา โดยเฉพาะอย่างยิ่งประเทศพัฒนาน้อยที่สุด ( Least Developed Countries : LDCs)

หลักการปฏิบัติที่พิเศษและแตกต่าง (Special and Differential Treatment) ต่อประเทศก าลังพัฒนาในความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐนี้ เป็นบทบัญญัติที่มีวัตถุประสงค์ จูงใจให้ประเทศที่ก าลังพัฒนา (Developing Countries) และประเทศที่มีการพัฒนาน้อยที่สุด (Least-Developed Countries) เข้าเป็นภาคีความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อโดยรัฐเพิ่มมากขึ้น โดยมี หลักการที่ส าคัญคือการบัญญัติให้มีการปฏิบัติเป็นพิเศษกับประเทศภาคีตวามตกลงที่เป็นประเทศ ก าลังพัฒนาและพัฒนาน้อยที่สุด และผู้จัดหาหรือผู้ค้าของประเทศที่พัฒนาน้อยที่สุดเกี่ยวกับสินค้า หรือบริการที่มาจากประเทศเหล่านั้นด้วยมีมาตรการที่พิเศษเพื่อให้ประโยชน์หรือเอื้อประโยชน์ต่อ ประเทศเหล่านั้น โดยมีวัตถุประสงค์เพื่อปกปูองดุลการช าระเงินระหว่างประเทศ (Balance of payments) ของประเทศเหล่านั้น เพื่อส่งเสริมหรือจัดตั้งอุตสาหกรรมภายในประเทศรวมทั้ง อุตสาหกรรมขนาดเล็กภายในประเทศ เพื่อสนับสนุนอุตสาหกรรมที่กิจการทั้งหมดหรือบางส่วนที่ ส าคัญขึ้นอยู่กับการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐ ทั้งนี้เพื่อให้ประเทศเหล่านั้นได้มีการพัฒนาทางการเงินและ การค้าเสียก่อน ก่อนที่จะบังคับใช้กฎเกณฑ์ในความตกลงอย่างสมบูรณ์แบบ โดยมีสิทธิได้รับการ ช่วยเหลือทางเทคนิคและได้รับข้อมูลข่าวสารที่จ าเป็นด้วย36 โดยขอบเขตของการใช้หลักการปฏิบัติที่ พิเศษและแตกต่างในความตกลงนี้เพื่อการเจรจาเกี่ยวกับการจัดซื้อจัดจ้างของประเทศก าลังพัฒนา ตามความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐขององค์การการค้าโลกให้น าวัตถุประสงค์ตามมาตรา 5

วรรค 1 มาพิจารณาด้วย

นอกจากนั้นประเทศก าลังพัฒนายังมีสิทธิพิเศษเกี่ยวกับการท าข้อตกลงพิเศษ โดยการร้องขอต่อคณะกรรมการว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐ (By requesting the Committee on Government Procurement) กล่าวคือ เมื่อหลังจากที่ประเทศก าลังพัฒนาได้เข้าเป็นภาคี

35 Matsushita Mitsuo, The World Trade Organization: Law, Practice and Policy, (New York : Oxford University Press, 2003), p.374.

36 Articles 5 of GPA 1994 and GPA 2012.

ความตกลงแล้ว ประเทศก าลังพัฒนาจะได้รับสิทธิพิเศษในการร้องขอต่อคณะกรรมการพร้อมกับ ข้อมูลที่จ าเป็นเพื่อประกอบการขอสิทธิพิเศษและแตกต่างจากประเทศภาคีอื่นในความตกลง คือ การเจรจาและการแก้ไขฝุายเดียว ดังนี้

การเจรจา (Through negotiation) มีหลักการที่พิเศษและแตกต่าง คือ ในการ เจรจาเข้ามาเป็นภาคีความตกลงนั้น ประเทศก าลังพัฒนาได้รับสิทธิในการเจรจาเพื่อยกเว้นหลักการ ปฏิบัติเยี่ยงคนชาติ (National Treatment : NT) เกี่ยวกับหน่วยงานจัดซื้อจัดจ้าง สินค้า หรือบริการ ตามที่ก าหนดไว้ในบัญชีของภาคผนวกท้ายความตกลง โดยพิจารณาจากความจ าเป็นต่อการพัฒนา การเงิน และการค้าของประเทศก าลังพัฒนา ดังนี้ เพื่อปกปูองดุลการช าระเงินระหว่างประเทศ ของประเทศก าลังพัฒนา เพื่อส่งเสริมหรือจัดตั้งอุตสาหกรรมภายในประเทศรวมทั้งอุตสาหกรรม ขนาดเล็กภายในประเทศ เพื่อสนับสนุนอุตสาหกรรมที่กิจการทั้งหมดหรือบางส่วนที่ส าคัญขึ้นอยู่กับ การจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐ37

การแก้ไขฝุายเดียว (Through unilateral amendment of the coverage lists) มีหลักการที่พิเศษและแตกต่าง คือ เมื่อหลังจากที่ประเทศก าลังพัฒนาได้ เข้าเป็นภาคี ความตกลงแล้ว ประเทศก าลังพัฒนาจะได้รับสิทธิพิเศษแต่เพียงฝุายเดียวในการแก้ไขรายชื่อบัญชี หน่วยงานจัดซื้อจัดจ้างของภาคผนวกท้ายความตกลง โดยพิจารณาจากความจ าเป็นต่อการพัฒนา การเงิน และการค้าของประเทศก าลังพัฒนาด้วย38

นอกจากนั้นประเทศก าลังพัฒนายังมีสิทธิพิเศษและแตกต่างอีกกรณีหนึ่ง คือ สามารถที่จะใช้มาตรการแลกเปลี่ยนหรือการชดเชย (Offsets) คือ มาตรการที่ส่งเสริม ดุลการช าระเงินระหว่างประเทศ (Balance of payments) ของประเทศให้ดีขึ้น โดยวิธีการต่างๆ เช่น ส่งเสริมให้มีการลงทุนภายในประเทศ การออกใบอนุญาตทางเทคโนโลยี การค้าต่างตอบแทน (Counter trade) เป็นต้น39 ทั้งที่โดยหลักการของความตกลงนั้นห้ามไว้โดยชัดแจ้งว่าการก าหนด คุณสมบัติหรือการคัดเลือกผู้ค้าหรือผู้จัดหา หรือการประเมินผู้ยื่นประกวดราคา และการตัดสินผู้ชนะ กรประกวดราคา หน่วยงานที่จัดซื้อจัดจ้างจะไม่ใช้วิธีการแลกเปลี่ยนหรือการชดเชยกัน แต่ประเทศ ก าลังพัฒนามีสิทธิที่จะใช้มาตรการแลกเปลี่ยนหรือการชดเชยได้ แต่ทั้งนี้สามารถใช้ได้เพียงเพื่อ

37 Article 5 : 4 of GPA 1994.

38 Article 5 : 5 of GPA 1994.

39 Article 1(l) and 2 of GPA 2012. Note 7 of GPA 1994.

เป็นเกณฑ์ในการก าหนดคุณสมบัติของผู้ค้าหรือผู้จัดหาให้เข้าร่วมในการประกวดราคาเท่านั้น แต่ห้าม ใช้มาตรการแลกเปลี่ยนหรือการชดเชยมาเป็นเกณฑ์ในการพิจารณาตัดสินผู้ชนะการประกวดราคา40

สิทธิพิเศษและแตกต่างอีกประการหนึ่งส าหรับประเทศก าลังพัฒนา คือ การได้รับความช่วยเหลือทางเทคนิค โดยก าหนดให้ประเทศที่พัฒนาแล้วต้องจัดตั้งศูนย์ข้อมูลข่าวสาร เพื่อประเทศก าลังพัฒนาสามารถถามในประเด็นต่างๆ ที่เกี่ยวข้องกับการจัดซื้อจัดจ้าง เพื่อแก้ไข ปัญหาต่างๆ ในการจัดซื้อจัดจ้างของประเทศก าลังพัฒนา41

ส าหรับประเทศที่พัฒนาน้อยที่สุด (Least-Developed Countries) มีสิทธิพิเศษ และแตกต่าง คือ ความตกลงนี้ได้ขยายผลประโยชน์ไปยังประเทศที่ไม่ได้เป็นภาคีความตกลง กล่าวคือ ประเทศภาคีความตกลงจะยอมให้ผลประโยชน์เกี่ยวกับสินค้าหรือบริการที่มาจากประเทศเหล่านั้น ตามความตกลงนี้แก่ผู้จัดหาของประเทศที่พัฒนาน้อยที่สุดที่ไม่ใช่ภาคีความตกลงนี้ด้วย42 นอกจากนี้ ยังมีบทบัญญัติที่ก าหนดให้ประเทศภาคีความตกลงที่เป็นประเทศที่พัฒนาแล้วแต่ละประเทศเมื่อมีการ ร้องขอ จะต้องจัดให้ความช่วยเหลือในการยื่นประกวดราคาของประเทศที่พัฒนาน้อยที่สุดเพื่อจัดให้มี การปฏิบัติตามระเบียบข้อบังคับที่วางไว้43

นอกจากสิทธิพิเศษที่จะใช้มาตรการแลกเปลี่ยนหรือการชดเชย (Offsets) และ สิทธิพิเศษที่จะก าหนดให้หน่วยงานใดของรัฐเป็นหน่วยงานที่อยู่ภายในบังคับของความตกลงนั้น ในความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐฉบับแก้ไขปี ค.ศ. 2012 มีหลักการปฏิบัติที่พิเศษและ แตกต่าง (Special and Differential Treatment) เพิ่มเติม คือ มีมาตรการที่ใช้ในช่วงเปลี่ยนผ่าน (Transitional measures) ส าหรับประเทศก าลังพัฒนา ในการที่จะใช้สิทธิพิเศษด้านราคา (Margins of preference หรือ Price preference) แก่ผู้ค้าหรือผู้จัดหาภายในประเทศหรือสินค้าหรือบริการที่ มีแหล่งก าเนิดในประเทศ โดยมาตรการที่ใช้ในช่วงเปลี่ยนผ่านนี้ไม่ใช่ว่าจะใช้ได้ตลอดไปหรือตาม ดุลพินิจของประเทศเหล่านั้นแต่ได้ก าหนดช่วงเวลาที่จะใช้ไว้ว่าไม่เกิน 3 ปี44 และไม่ใช่ว่ามาตรการที่ ใช้ในช่วงเปลี่ยนผ่านดังกล่าวจะเกิดขึ้นเองโดยอัตโนมัติ แต่ต้องเกิดโดยการร้องขอของประเทศก าลัง พัฒนาแต่ละประเทศเอง และการใช้มูลค่าขั้นต่ า (Threshold) ที่สูงกว่ามูลค่าขั้นต่ าในความตกลง45

40 Article 16 : 2 of GPA 1994, Article 4 : 3 of GPA 2012.

41 Article 5 : 8, 10 and 11 of GPA 1994.

42 Article 5 : 12 of GPA 1994.

43 Article 5 : 13 of GPA 1994.

44 Article 5 : 4 and 6(a) of GPA 2012.

45 Article 5 : 3 of GPA 2012.

การปฏิบัติเยี่ยงชาติที่ได้รับความอนุเคราะห์ยิ่ง ในความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐฉบับแก้ไข ปี ค.ศ. 2012 ได้มีการก าหนดให้ประเทศสมาชิกต้องให้ความอนุเคราะห์อย่างยิ่งแก่สินค้า บริการ และผู้ค้าหรือผู้จัดหาของประเทศก าลังพัฒนาที่เป็นประเทศสมาชิกโดยพลัน46 ซึ่งการก าหนดเช่นนี้จะ สร้างประโยชน์ต่อประเทศที่ก าลังพัฒนาอย่างมาก เนื่องจากประเทศก าลังพัฒนาจะได้เข้าถึงตลาด ของประเทศสมาชิกอื่นโดยพลัน อย่างไรก็ตามการก าหนดเงื่อนไขอนุเคราะห์ยิ่งนี้เป็นไปตามการ เจรจาระหว่างประเทศพัฒนาแล้วกับประเทศก าลังพัฒนาที่สมัครเป็นภาคี เพื่อคงความสมดุล ของโอกาสตามความตกลง หากพิจารณาถึงอ านาจในการเจรจาต่อรองของประเทศที่พัฒนาแล้วกับ ประเทศก าลังพัฒนาโอกาสที่ประเทศก าลังพัฒนาจะได้รับประโยชน์จากข้อบทบัญญัตินี้อย่างสมบูรณ์ นั้นเป็นไปได้ยาก

3.1.5 หลักต่างตอบแทน (Reciprocity)

หลักต่างตอบแทนถือว่าเป็นหลักส าคัญของ GATT เช่นกัน ซึ่งบางครั้งเรียกว่า นโยบายการค้าที่เป็นธรรม (Fair trade) โดยกล่าวถึงการบรรลุเปูาหมายการค้าที่เป็นธรรมด้วยการ จัดการค้าขายที่มีลักษณะต่างตอบแทนกันและได้ประโยชน์เท่าเทียมกันทั้งสองฝุาย (reciprocal and mutually advantageous arrangements) เพื่อมุ่งหมายที่จะลดก าแพงภาษีศุลกากรและการ ยกเลิกการเลือกประติบัติในการค้าระหว่างประเทศ โดยบทบาทของหลักการต่างตอบแทนจะควบคู่ไป กับหลักปฏิบัติอย่างชาติที่ได้รับความอนุเคราะห์ยิ่ง (Most Favored Nation Treatment) หรือหลัก MFN เสมอ แม้หลักการต่างตอบแทนจะใช้ในสถานการณ์ที่น้อยกว่าหลัก MFN ก็ตาม47

ภายใต้ข้อตกลงขององค์การการค้าโลกประเทศสมาชิกมีสิทธิและหน้าที่ ทั้งใน ส่วนของการลดอัตราภาษีและการลดอุปสรรคทางการค้า เนื่องจากการเข้าร่วมความตกลงพหุภาคี ขององค์การการค้าโลกสมาชิกจะต้องเข้าผูกพันตนในหลายความตกลง หรือที่เรียกว่าความตกลง พหุภาคีชุดเดียว (a single package of multilateral agreement) และไม่สามารถเลือกลงนามเข้า ผูกพันเฉพาะความตกลงใดความตกลงหนึ่งเท่านั้น เว้นแต่ในกรณีของความตกลงหลายฝุาย48 โดยความตกลงหลายฝุาย (Plurilateral Agreement) ได้แก่ ความตกลงว่าด้วยการค้าอากาศยาน

46 Article 5 : 2 of GPA 2012.

47 พรพจน์ เรืองแสงทองกุล. อ้างแล้ว เชิงอรรถที่ 18, น.61 และ John Howard Jackson, World Trade and the Law of GATT, (Indianapolis : Bobbs - Merrill, 1969), pp. 195 - 199.

48 จารุประภา รักพงษ์, กฎหมายแห่งองค์การการค้าโลก : การตีความและการ

วิเคราะห์บทบัญญัติส าคัญ, (กรุงเทพมหานคร : ส านักพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2559), น. 4.

พลเรือน (Agreement on Trade in Civil Aircraft) ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐ (Agreement on Government Procurement) ความตกลงว่าด้วยนมและผลิตภัณฑ์ระหว่าง ประเทศ (International Dairy Agreement) และความตกลงว่าด้วยเนื้อโบไวน์ระหว่างประเทศ (International Bovine Meat Agreement)49

วิธีการท างานของหลักการต่างตอบแทนคือ เมื่อประเทศภาคีประทศหนึ่งให้ ประโยชน์กับอีกประเทศภาคีหนึ่ง ประเทศภาคีที่ได้รับประโยชน์จะเสนอประโยชน์ในลักษณะที่ คล้ายคลึงกันหรือใกล้เคียงกันเป็นการตอบแทน โดยจะมีหลัก MFN เข้ามาช่วยประสานต่อท าให้ ประโยชน์ที่มีการตอบแทนกันนั้นมีผลตกไปยังประเทศภาคีที่ไม่ได้เจรจาอื่นทั้งหมดด้วย ด้วยเหตุผล ที่ว่าไม่ควรมีประเทศภาคีใดที่จะเป็นผู้ให้แต่เพียงฝุายเดียวโดยไม่ได้รับการตอบแทน หรือที่เรียกว่า “Ouid Pro Quo”

ส าหรับหลักต่างตอบแทนภายใต้ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐของ

องค์การการค้าโลก ไม่ได้ก าหนดไว้ชัดเจนในความตกลงมีเพียงก าหนดไว้ในอารัมภบท ( Preamble) ของความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐขององค์การการค้าโลกฉบับปี ค.ศ. 1994 ว่าประเทศ สมาชิกต้องการขยายและปรับปรุงความตกลงบนพื้นฐานของการตอบแทนซึ่งกันและกัน50 และ

49 โดยที่ความตกลงว่าด้วยนมและผลิตภัณฑ์ระหว่างประเทศ (International Dairy Agreement) และความตกลงว่าด้วยเนื้อโบไวน์ระหว่างประเทศ (International Bovine Meat Agreement) สิ้นสุดลงในปี ค.ศ. 1997 เนื่องจากประเทศภาคีความตกลงดังกล่าวเห็นว่าความตกลง ว่าด้วยการใช้บังคับมาตรการสุขอนามัยและสุขอนามัยพืชสามารถบังคับใช้ได้ดีกว่าความตกลงว่าด้วย นมและผลิตภัณฑ์ระหว่างประเทศ และความตกลงว่าด้วยเนื้อโบไวน์ระหว่างประเทศ เพราะเกิดความ ล้มเหลวในการปฏิบัติตามความตกลงทั้งสอง ตัวอย่างเช่น ประเทศที่ส่งออกนมที่ส าคัญไม่ได้เป็นภาคี ความตกลงว่าด้วยนมและผลิตภัณฑ์ระหว่างประเทศและพยายามที่จะร่วมมือกันในการก าหนดราคา นม, World Trade Organization, Plurilaterals: of minority interest, Dairy and bovine meat agreements: ended in 1997, สืบค้นเมื่อวันที่ 21 พฤษภาคม 2559, จาก xxxxx://xxx.xxx.xxx/xxxxxxx/xxxxxx_x/xxxxxx_x/xxx_x/xxxx00_x.xxx

50 Preamble of GPA 1994, para. 7 : Desiring, in accordance with

paragraph 6(b) of Article IX of the Agreement on Government Procurement done on 12 April 1979, as amended on 2 February 1987, to broaden and improve the Agreement on the basis of mutual reciprocity and to expand the coverage of the Agreement to include service contracts.

ปรากฏอยู่ในมาตรา 24 วรรค 7(b) ว่าด้วยการพิจารณาทบทวน การเจรจาต่อรอง และสิ่งที่ต้องท าต่อ ในอนาคต (Reviews, Negotiations and Future Work) โดยให้คณะกรรมการตรวจสอบการบังคับ ใช้และการปฏิบัติต่างๆ ตามความตกลงเป็นประจ าทุกปี แล้วให้คณะกรรมการแจ้งต่อคณะมนตรีทั่วไป (General Council) ขององค์การการค้าโลกในช่วงระยะเวลาไม่เกินปีที่สามนับจากวันที่ความตกลงมี ผลใช้บังคับกับประเทศภาคีและหลังจากนั้นจะต้องพยายามเพื่อเจรจาทบทวนปรับปรุงความตกลงให้ ขยายครอบคลุมกับทุกประเทศภาคีโดยให้ตั้งอยู่บนพื้นฐานการต่างตอบแทนซึ่งกันและกันโดยให้ ค านึงถึงบทบัญญัติในมาตรา 5 ว่าด้วยประเทศก าลังพัฒนาด้วย

ในความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐขององค์การการค้าโลกฉบับแก้ไขปี ค.ศ. 2012 หลักต่างตอบแทน (Reciprocity) ไม่ปรากฏในส่วนของบทอารัมภบท แต่ปรากฏอยู่ใน มาตรา 22 วรรค 7 ว่าด้วยการพิจารณาทบทวน การเจรจาต่อรอง และสิ่งที่ต้องท าต่อในอนาคต (Future Negotiations and Future Work Programmes) บัญญัติความว่า ภายในระยะเวลาไม่เกิน ปีที่สามนับจากวันที่ความตกลงมีผลใช้บังคับพิธีสารแก้ไขเพิ่มเติมความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้าง โดยรัฐ ซึ่งถูกรับรองเมื่อวันที่ 30 มีนาคม ค.ศ. 2012 และหลังจากนั้นประเทศภาคีจะต้องพยายาม เพื่อเจรจาทบทวนปรับปรุงความตกลงให้ลดและขจัดมาตรการต่างๆ ที่เป็นการเลือกประติบัติ และให้ ขยายครอบคลุมกับทุกประเทศภาคีโดยให้ตั้งอยู่บนพื้นฐานการต่างตอบแทนซึ่งกันและกันโดยให้ ค านึงถึงความต้องการของประเทศก าลังพัฒนาด้วย

ดังนั้น จึงสรุปได้ว่าความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐขององค์การการค้า

โลกมีหลักต่างตอบแทน (Reciprocity) เป็นพื้นฐานหรือวัตถุประสงค์ของความตกลงอยู่แล้ว เช่นเดียวกับวัตถุประสงค์ขององค์การการค้าโลก แต่ยกเว้นไว้แต่เฉพาะกับประเทศก าลังพัฒนาที่ยอม ให้ไม่ต้องปฏิบัติตามหลักต่างตอบแทนเนื่องจากเหตุผลในตัวมันเองว่าประเทศเหล่านั้นยังไม่มีความ พร้อมที่จะตอบแทนประเทศภาคีใดได้นั่นเอง

3.2 ข้อยกเว้นทางกฎหมายของความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐขององค์การการค้าโลก

ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐขององค์การการค้าโลกไม่ใช้บังคับกับการ จัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐในกรณีดังต่อไปนี้

ข้อยกเว้นตามมาตรา 23 ของความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐขององค์การ การค้าโลกฉบับปี ค.ศ. 1994 และตามมาตรา 3 ของความตกลงฉบับแก้ไข ปี ค.ศ. 2012 ยกเว้นการ บังคับใช้ความตกลงไว้ดังนี้

ยกเว้นเพื่อการที่จ าเป็นในการจัดซื้ออาวุธ กระสุนปืน หรือวัตถุสงคราม หรือเกี่ยวข้อง กับการจัดซื้อที่มีวัตถุประสงค์เพื่อความมั่นคง หรือปูองกันประเทศ โดยต้องกระท าเพื่อการรักษาความ มั่นคงของชาติ (necessary for the protection of its essential security interests relating to the procurement of arms, ammunition or war materials, or to procurement indispensable for national security or for national defence purposes)51

ยกเว้นเพื่อการที่จ าเป็นในการปกปูองความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของ ประชาชน หรือความปลอดภัยชีวิตหรือสุขอนามัยของมนุษย์ สัตว์ หรือพืช การคุ้มครองทรัพย์สินทาง ปัญญา หรือที่เกี่ยวข้องกับการค้าสินค้าหรือบริการของคนพิการ องค์กรการกุศลหรือแรงงานนักโทษ (necessary to protect public morals, order or safety, human, animal or plant life or health or intellectual property; or relating to the products or services of handicapped persons, of philanthropic institutions or of prison labour)

แต่โดยทั้งนี้การใช้ข้อยกเว้นดังกล่าวจะต้องไม่เป็นการเลือกประติบัติโดยไม่มีเหตุผลอัน สมควรหรือตามอ าเภอใจ หรือต้องไม่เป็นการกีดกันทางการค้าระหว่างประเทศอย่างแอบแฝง (subject to the requirement that such measures are not applied in a manner which would constitute a means of arbitrary or unjustifiable discrimination between countries where the same conditions prevail or a disguised restriction on international trade)52

โดยมีข้อสังเกตของค าว่า “จ าเป็น” (necessary) กับค าว่า “ที่เกี่ยวข้องกับ” (relating to) โดยในความตกลงนี้ไม่ได้ให้ค าจ ากัดความและไม่มีการก าหนดกฎเกณฑ์อย่างชัดเจนของค าว่า “จ าเป็น” เช่นเดียวกับมาตรา 20 ของ GATT53 ดังนั้น จึงต้องอาศัยการตีความ โดยมีแนวทางดังนี้

51 Article 23 : 1 of GPA 1994 and Article 3 : 1 of GPA 2012.

52 Article 23 : 2 of GPA 1994 and Article 3 : 2 of GPA 2012.

53 Article 20 of GATT 1994 : Subject to the requirement that such measures are not applied in a manner which would constitute a means of arbitrary or unjustifiable discrimination between countries where the same conditions prevail, or a disguised restriction on international trade, nothing in this Agreement shall be construed to prevent the adoption or enforcement by any contracting party of measures:

(a) necessary to protect public morals;

(b) necessary to protect human, animal or plant life or health;

(c) relating to the importations or exportations of gold or silver;

(d) necessary to secure compliance with laws or regulations which are not inconsistent with the provisions of this Agreement, including those relating to customs enforcement, the enforcement of monopolies operated under paragraph 4 of Article II and Article XVII, the protection of patents, trade marks and copyrights, and the prevention of deceptive practices;

(e) relating to the products of prison labour;

(f) imposed for the protection of national treasures of artistic, historic or archaeological value;

(g) relating to the conservation of exhaustible natural resources if such measures are made effective in conjunction with restrictions on domestic production or consumption;

(h) undertaken in pursuance of obligations under any intergovernmental commodity agreement which conforms to criteria submitted to the CONTRACTING PARTIES and not disapproved by them or which is itself so submitted and not so disapproved;*

(i) involving restrictions on exports of domestic materials necessary to ensure essential quantities of such materials to a domestic processing industry during periods when the domestic price of such materials is held below the world price as part of a governmental stabilization plan; Provided that such restrictions shall not operate to increase the exports of or the protection afforded to such domestic industry, and shall not depart from the provisions of this Agreement relating to non- discrimination;

(j) essential to the acquisition or distribution of products in general or

local short supply; Provided that any such measures shall be consistent with the principle that all contracting parties are entitled to an equitable share of the international supply of such products, and that any such measures, which are inconsistent with the other provisions of the Agreement shall be discontinued as

“โดยที่ผ่านมาคณะกรรมการวินิจฉัยข้อพิพาทและองค์กรอุทธรณ์ได้เห็นพ้องให้แบ่งแนว ทางการพิจารณาประเด็นข้อพิพาทภายใต้มาตรา 20 ของ GATT ออกเป็นสองขั้นตอน โดยในขั้นตอน แรก ให้พิจารณาในส่วนของข้อยกเว้นภายใต้วรรคย่อยที่เกี่ยวข้องว่ามาตรการของสมาชิกที่ขัดกับ พันธกรณีภายใต้ความตกลง GATT และความตกลงอื่นๆ ขององค์การการค้าโลกที่สมาชิกเห็นว่าควร ได้รับการยกเว้นนั้น สอดคล้องกับเหตุผลเชิงนโยบายของรัฐตามที่ระบุไว้ในวรรคย่อยดังกล่าวหรือไม่ และในขั้นตอนที่สอง เมื่อพิจารณาในเบื้องต้นแล้วว่ามาตรการของสมาชิกเข้าข่ายข้อยกเว้นในวรรค ย่อยตามที่สมาชิกกล่าวอ้างให้ย้อนกลับมาพิจารณาในส่วนของวรรค “ชาโป” ว่ามาตรการที่เข้าข่าย ข้อยกเว้นและสอดคล้องกับวัตถุประสงค์เชิงนโยบายและข้อก าหนดภายใต้วรรคย่อยดังกล่าวนั้นได้ ด าเนินการอย่างมีนัยของการกีดกันทางการค้าแอบแฝง หรือเป็นการเลือกประติบัติอย่างปราศจาก เหตุผล หรือเป็นการเลือกประติบัติตามอ าเภอใจหรือไม่”54

ซึ่งมีตัวอย่างในคดี Thailand - Restrictions on the Importation of and Internal

Taxes on Cigarettes, Panel 1990 ระหว่างประเทศไทย กับ ประเทศสหรัฐอเมริกา คณะกรรมการ วินิจฉัยข้อพิพาทพิจารณาแล้วเห็นว่า มาตรการห้ามน าเข้าบุหรี่จากประเทศสหรัฐอเมริกาของประเทศ ไทยเป็นมาตรการที่เข้าข่ายเพื่อปกปูองชีวิตและสุขภาพของประชาชนในประเทศได้ (ขั้นตอนแรก) แต่ ไม่เข้าเงื่อนไขมาตรการที่จ าเป็นเพื่อปกปูองชีวิตและสุขภาพของคนไทยเนื่องจากประเทศไทยมี ทางเลือกอื่น (Alternative measure) ที่สอดคล้องกับความตกลง GATT มากว่า หรือที่ขัดต่อ พันธกรณี GATT น้อยกว่ามาตรการที่ประเทศไทยเลือกใช้เพื่อบรรลุซึ่งวัตถุประสงค์เชิงนโยบายในการ ปกปูองชีวิตและสุขภาพของคนไทยจากภัยบุหรี่น าเข้า (ขั้นตอนที่สอง)55

ข้อยกเว้นตามมาตรา 24 วรรค 2 ของความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐของ

องค์การการค้าโลกฉบับปี ค.ศ. 1994 และตามมาตรา 22 วรรค 2 ของความตกลงฉบับแก้ไขปี

ค.ศ. 2012 ยกเว้นการบังคับใช้ความตกลงไว้ดังนี้ ทั้งสองมาตราเป็นบัญญัติเกี่ยวกับการเข้ามาเป็นภาคีความตกลงจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐ

ของประเทศที่เป็นสมาชิกขององค์การการค้าโลกว่า อาจเข้ามาเป็นภาคีความตกลงนี้ได้ตามเงื่อนไขที่ ได้ตกลงกันระหว่างประเทศสมาชิกองค์การการค้าโลกกับประเทศภาคีความตกลง บทบัญญัติดังกล่าว เท่ากับว่าเป็นการยอมรับให้มีการเจรจาตกลงกันเพื่อเข้ามาเป็นภาคีความตกลง โดยมีประเด็นการ

soon as the conditions giving rise to them have ceased to exist. The CONTRACTING PARTIES shall review the need for this sub-paragraph not later than 30 June 1960.

54 จารุประภา รักพงษ์, อ้างแล้ว เชิงอรรถที่ 48, น. 116.

55 เพิ่งอ้าง, น. 121.

เจรจาในเรื่องหน่วยงานจัดซื้อจัดจ้างและงานบริการที่ก าหนดไว้ในภาคผนวกของความตกลง ซึ่งเป็น การยอมให้ประเทศภาคีความตกลงไม่ต้องน าบทบัญญัติของความตกลงมาใช้กับประเทศที่เพิ่งเข้าร่วม ผูกพันความตกลง56

และนอกจากข้อยกเว้นตามมาตรา 23 ของความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐ

ขององค์การการค้าโลกฉบับปีค.ศ. 1994 และตามมาตรา 3 ของความตกลงฉบับแก้ไขปี ค.ศ. 2012

แล้วในความตกลงฉบับแก้ไขปี ค.ศ. 2012 ได้เพิ่มเติมข้อยกเว้นการบังคับใช้ความตกลงไว้ในมาตรา 2

วรรค 2 (a) (ii) และมาตรา 2 วรรค 3 ดังนี้

มาตรา 2 วรรค 2(a) (ii) ว่าความตกลงนี้ไม่ใช้กับการจัดซื้อจัดจ้างเพื่อขายหรือขายต่อ ทางพาณิชย์หรือเพื่อใช้ในการผลิตหรือจัดหาสินค้าหรือบริการเพื่อการขายหรือขายต่อในทางพาณิชย์

ตามมาตรา 2 วรรค 3 ว่าความตกลงนี้ไม่ใช้กับ (a) ความตกลงนี้ไม่ให้ใช้บังคับกับการ ได้มาหรือการเช่าที่ดิน สิ่งปลูกสร้าง หรืออสังหาริมทรัพย์ที่ไม่อาจเคลื่อนย้ายได้ หรือสิทธิเหนือสิ่งนั้น (b) ไม่ใช้บังคับกับข้อตกลงที่ไม่ได้ท าเป็นสัญญาหรือการให้ความช่วยเหลือในรูปแบบต่างๆ ของรัฐ รวมถึงความตกลงเพื่อความร่วมมือระหว่างรัฐเกี่ยวกับการเงิน (c) ไม่ใช้บังคับกับการจัดซื้อจัดจ้างหรือ การได้มาซึ่งตัวแทนที่เกี่ยวข้องกับการงบประมาณของรัฐหรือศูนย์บริการรับฝากเงินของรัฐ บริการ การช าระบัญชี และการจัดการบริการนั้น ส าหรับการจัดตั้งให้มีสถาบันการเงินหรือสถาบันที่ให้บริการ ที่เกี่ยวข้องกับการขาย การไถ่ถอน การจ าหน่าย ซึ่งหนี้สาธารณะ รวมถึงการให้กู้ยืมเงินและพันธบัตร รัฐบาลและความมั่นคงอื่นๆ (d) ไม่ใช้บังคับกับสัญญาจ้างแรงงานโดยรัฐ (e) ไม่ใช้บังคับกับการจัดซื้อ จัดจ้างที่มีวัตถุประสงค์เฉพาะเพื่อการให้ความช่วยเหลือระหว่างประเทศรวมทั้งช่วยเหลือด้านการ พัฒนา ไม่ใช้บังคับกับการด าเนินการตามข้อตกลงระหว่าประเทศที่เกี่ยวกับการจัดตั้งกองก าลังทหาร หรือที่เกี่ยวกับการด าเนินการเพื่อเป็นผลตามความตกลงระหว่างประเทศที่ได้ให้ไว้ หรือไม่ใช้บังคับกับ การด าเนินการขององค์การระหว่างประเทศหรือกองทุนระหว่างประเทศ หรือความช่วยเหลือระหว่าง ประเทศอื่นๆ

56 Any government which is a Member of the WTO, or prior to the date of entry into force of the WTO Agreement which is a contracting party to GATT 1947, and which is not a Party to this Agreement may accede to this Agreement on terms to be agreed between that government and the Parties. Accession shall take place by deposit with the Director-General of the WTO of an instrument of accession which states the terms so agreed. The Agreement shall enter into force for an acceding government on the 30th day following the date of its accession to the Agreement.

3.3 ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐขององค์การการค้าโลกฉบับแก้ไขปี ค.ศ. 2012 เพื่อป้องกันการมีผลประโยชน์ขัดกัน (Conflicts of interest) และต่อต้านการทุจริต (Corrupt practices)

ตามที่ได้ศึกษาในตอนต้นแล้วว่าความตกลงฉบับแก้ไขปี ค.ศ. 2012 ได้เน้นย้ าถึง ความส าคัญของการปูองกันการมีผลประโยชน์ขัดกันและการต่อต้านการทุจริตคอร์รัปชั่น ซึ่งเป็น วัตถุประสงค์หลักของการแก้ไขเพิ่มเติมความตกลงนี้ โดยมีหลักว่าประเทศภาคีความตกลงจะต้อง ตระหนักว่าการด าเนินการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐจะต้องมีความโปร่งใสและเป็นกลาง และไม่มี ผลประโยชน์ขัดกันและการทุจริตเกิดขึ้น โดยให้สอดคล้องกับตราสารระหว่างประเทศที่มีผลบังคับใช้ เช่น อนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยการต่อต้านการทุจริต (United Nations Convention against Corruption : UNCAC) และประเทศภาคีความตกลงจะต้องตระหนักว่าระบบของการจัดซื้อจัดจ้าง โดยรัฐจะต้องมีความมั่นคง (Integrity) และสามารถคาดเดาได้ (Predictability)57 เพื่อให้การจัดซื้อ จัดจ้างโดยรัฐมีประสิทธิภาพและประสิทธิผลในการบริหารจัดการทรัพยากรของรัฐ และเพื่อให้เกิด ความมีประสิทธิภาพของเศรษฐกิจของประเทศภาคีความตกลงและเกิดความมีประสิทธิภาพของการ ท างานของระบบการค้าแบบพหุภาคี58 นอกจากนั้นในมาตรา 4 วรรค 4 ว่าด้วยการควบคุมการจัดซื้อ จัดจ้างโดยรัฐ (Conduct of Procurement) ที่ก าหนดให้ประเทศสมาชิกจะต้องมีการควบคุมการ จัดซื้อจัดจ้างในประเทศให้มีความโปร่งใสและเป็นกลางโดยไม่ให้ไม่มีผลประโยชน์ขัดกัน59 และปูองกัน การกระท าที่ทุจริตด้วย60

หลักการว่าด้วยการปูองกันการมีผลประโยชน์ขัดกันและต่อต้านการทุจริตคอร์รัปชั่นถือ

เป็นวัตถุประสงค์ของการจัดซื้อจัดจ้างที่เพิ่มเติมเข้ามาในการแก้ไขความตกลงในปี ค.ศ. 2012 เพราะ เดิมทีความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐขององค์การการค้าโลกนั้นใช้หลักความโปร่งใส (Transparency) เป็นวิธีการเพื่อสนับสนุนการเข้าถึงตลาดการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐของต่างประเทศ

57 ตามหลักการมีพันธกรณีที่ผูกพันในทางระหว่างประเทศ (Binding and enforceable commitment) ในหลักการพื้นฐานขององค์การการค้าโลก (WTO Common Principles), โปรดดูเพิ่มเติมบทที่ 2, และ จารุประภา รักพงษ์, อ้างแล้ว เชิงอรรถที่ 48, น. 5.

58 Preamble of GPA 2012 para. 4 and 7.

59 Article 4 : 4 (b) of GPA 2012.

60 Article 4 : 4 (c) of GPA 2012.

เท่านั้น แต่ส าหรับหลักความโปร่งใส (Transparency) ในความตกลงฉบับปี ค.ศ. 2012 นอกจากจะ ใช้เพื่อสนับสนุนการเข้าถึงตลาดการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐของต่างประเทศแล้วยังใช้หลักความโปร่งใสใน ทุกๆ ขั้นตอนของการจัดซื้อจัดจ้างโดยมีวัตถุประสงค์หลักคือเพื่อหยุดการทุจริตคอร์รัปชั่น นอกจากนี้ แล้วการที่น าเอาหลักความโปร่งใสมาเป็นวัตถุประสงค์หรือเหตุผลเบื้องหลังในการบัญญัติบทบัญญัติ ต่างๆ ของความตกลงนั้นจะท าให้เกิดการปูองกันการทุจริตคอร์รัปชั่นในประเทศภาคีความตกลงได้ และในขณะเดียวกันการเข้าเป็นภาคีความตกลงนี้ยังช่วยให้รัฐบัญญัติกฎหมายเพื่อต่อต้านการมี ผลประโยชน์ขัดกันภายในประเทศได้อย่างสมบูรณ์

ดังนั้น จึงสามารถสรุปได้ว่าการปูองกันการมีผลประโยชน์ขัดกันและต่อต้านการทุจริต คอร์รัปชั่นถือเป็นวัตถุประสงค์ใหม่ (New objective) ของความตกลงฉบับปี ค.ศ. 2012 และในการ บัญญัติกฎหมายหรือการตีความต่างๆ ที่เกี่ยวกับการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐประเทศภาคีความตกลงใน อนาคตจะต้องน าวัตถุประสงค์นี้ไปเป็นวัตถุประสงค์หรือเหตุผลเบื้องหลังในการบัญญัติกฎหมาย ภายใน รวมทั้งการใช้และการตีความต่างๆ ต้องให้สอดคล้องกับวัตถุประสงค์นี้ด้วย

ความตกลงฉบับแก้ไขปี ค.ศ. 2012 ที่มีวัตถุประสงค์ใหม่เพื่อปูองกันการมีผลประโยชน์ ขัดกันและต่อต้านการทุจริตนั้นสอดคล้องกับอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยการต่อต้านการทุจริต ค.ศ. 2003 มาตรา 961 บัญญัติไว้ดังนี้ โดยรัฐภาคีอนุสัญญาแต่ละรัฐต้องด าเนินขั้นตอนที่จ าเป็นในการ จัดท าระบบการจัดซื้อจัดจ้างที่เหมาะสม ที่มีประสิทธิผล โดยนอกจากประการอื่นแล้ว ได้แก่การ ปูองกันการทุจริต บนพื้นฐานของความโปร่งใส การแข่งขัน และหลักเกณฑ์ที่วัดได้ในการตัดสินใจ ทั้งนี้ โดยเป็นไปตามหลักพื้นฐานของระบบกฎหมายของตน ระบบเช่นว่า ซึ่งอาจค านึงถึงวงเงิน ใน การบังคับใช้ที่เหมาะสมด้วย นอกจากประการอื่นแล้ว ต้องระบุรายละเอียดดังต่อไปนี้

(ก) การเผยแพร่ต่อสาธารณชน ซึ่งข้อมูลข่าวสารเกี่ยวกับวิธีการและสัญญาจัดซื้อจัด จ้างรวมทั้งข้อมูลข่าวสารในการเชิญให้เข้าร่วมเสนอราคา และข้อมูลข่าวสารที่เกี่ยวข้องหรือสัมพันธ์ โดยตรงเกี่ยวกับการได้รับเลือกให้ท าสัญญา ทั้งนี้ โดยให้ผู้เสนอราคาที่อยู่ในเกณฑ์มีเวลาเพียงพอใน การเตรียมและยื่นเสนอราคาของตน

61 ค าแปลอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยการต่อต้านการทุจริต ค.ศ. 2003 โดย

คณะกรรมการพิจารณาพันธกรณีอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยการต่อต้านการทุจริต ค.ศ. 2003 กระทรวงยุติธรรม, น. 8, ใน แสวง บุญเฉลิมวิภาส, การศึกษาพันธกรณีและความพร้อมของประเทศ

ไทยในการปฏิบัติตามอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยการต่อต้านการทุจริต ค.ศ. 2003 : รายงานวิจัย

เสนอต่อส านักงานคณะกรรมการปูองกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ, (กรุงเทพมหานคร : โรงพิมพ์เดือนตุลา, 2551).