Contract
หลกกฎหมายวาดวยสัญญาลอยทางทรัพย*
1. ความเบื้องตน
หลกกฎหมายวาดวยสญญาลอยทางทรัพย (Die Lehre vom “Straten dinglichen Vertrag” : Abstract Real Contract) เปนสถาบนทางกฎหมายในกฎหมายลกษณะทรัพยของเยอรมัน และนับเปน ลกษณะพิเศษเฉพาะสําหรบกฎหมายแพงเยอรมัน แมวาหลกกฎหมายวาดวยสญญาลอยทางทรัพยนีจะมิไดรับ การยอมรับอยางเต็มที่และทว่ ถึงในบรรดาประเทศตาง ๆ ในตระกูลกฎหมายเยอรมันก็ตาม หลักกฎหมายนีก้ ็นบั เปนหลักxxxxxรบความสนใจจากxxxxxนิติบัญญัติ xxxxxตํารา และxxxxxศาลในประเทศเหลานีเปนอยางสูง
* เร่ือง “หลักกฎหมายวาดวยสญญาลอยทางทรัพย” น้ี แปลถอดความมาจากตอนหน่ึงในหนงั สือ Xxxxxx Xxxxxxxx / Hein Kotz : Einfuhrung in die Rechtsvergleichung, Bd. I, Tubingen 1971 หนังสือ
เลมน้ีไดมีผ ปลเปนภาษาองxxxแลวคอื Xxxx Xxxx : An Introduction to Comparative Law,
Vol.1, 1977 ซึ่งเปนหนังสือที่อาจารยผูบรรยายวิชาซิxxxลอว ชั้นxxxxxxโทในคณะนิติศาสตรธรรม
ศาสตร คือ ดร.xxxxx xxxxทรัพย แนะนําxx xกศึกษาในวิชานี้อานประกอบการศึกษามาต้งแต พ.ศ.
2523 ผูแปลxxxxxxเอาความบทน้ีมาแปลเผยแพรก็เพ ชวย ในการทําความเขาใจแนวความคิดพื้นฐาน
เก่ียวกับลักษณะเดนของกฏหมายแพงเยอรมันอันเปนตนตอสําคัญของประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย ของไทย กบั เปนเคร่ืองเปรียบเทียบเพื่อทําความเขาใจกฎหมายลักษณะทรัพยของไทยใหxxxxxxxxxxxxxxx
ข้ึนตอไป อน่ึง หลักกฎหมายวาดวยสัญญาลอยทางทรัพยนี้ไดร ความสนใจจากนกนิติศาสตรไ ทยบาง
ทานมานานแลว ดังเชนท ดร. หยุด xxxxxxxx xxกลาวไวใ นหนังสือกฎหมายแพงลักษณะมูลหนี้ 1
(พ.ศ. 2516) ของทาน โดยทานเปนผูบญxxxxศัพทคําวา “xxxxxxxxxxx (Abstraktes Rechtsgesch a ft) เอาไว ดร. xxxxx xxxxทรัพย แมจะไมไดกลาวถึงเรื่องxxxxxxxxxxxโดยตรง แตก็ไดอธิบายความคิด อันเปนรากฐานสําคัญของเรื่องนี้ไวในบทความเรื่อง “สัญญาทางหน้ีและสัญญาทางทรัพยในกฎหมาย
เยอรม
” ในหนังสือดุลพาห เมื่อป 2511 xx. xxxxx xxxxxxxxx
ก็ไดกลาวถึงxxxxxxxxxxxเอาไวใน
หนังสือ กฎหมายแพง – หลักท่วั ไป (พ.ศ. 2520) การนําเสนอบทความเร่ืองน้ีข้ึนมาอีกก็ดวยxxxxวาจะม สวนชวยขยายxxxxxxxxxมีผูเ สนอไวแลวใหมีรายละเอียดเพิ่มเติมข้ึน สําหรับชวยในการไตรตรองทําความ
เขาใจเรื่องทํานองเดียวก ในกฎหมายไทยตอไปเทาน
** อาจารยประจําคณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร
หลักกฎหมายดังกลาวยังเปนเคร่ืองชีใ้ หเห็นวาขอโตแยงตาง ๆ ในทางกฎหมายซึ่งยังดํารงxxxในกฎหมายลักษณะ
ตาง ๆ ในตระกูลกฎหมายเยอรมันทุกวันน ั้นมสี วนที่เปนผลมาจากหลกคําสอนทางกฎมหายของพวกนัก
กฎหมายโรม
สมัยใหม หรือที่เรียกกันวา พวก Pandektist อยางเห็นไดช
หลักกฎหมายวาดวยสัญญา
ลอยทางทรัพยนย้ี ังแสดงใหเห็นถึงนิสัยของนกกฎหมายเยอรมxxxxชอบxxxxxxวิเคราะห เพื่อสกัดเอาขอความคิด
ท่ีเปนแกนxxxxxxxของเหตุการณ าง ๆ ในชีวตปิ ระจําวนั ออกมา และยิ่งไปกวานนหล้ั ักกฎหมายเรื่องนี้ยัง
แสดงใหเห็นถึงความกระหายในการถกปญหาทางทฤษฎีอันเปนแบบฉบับของกฎหมายเยอรมันซึ่งเพ่ิงจะคลายตัว ลงไปบางในรอบสิบย่ีสิบปที่ผานมานี้
คําอธิบายตอไปนี้เขียนขึ้นเพื่อผูอาxxxxxxคุนเคยกับหลักกฎหมายของตระกูลกฎหมายเยอรมัน ดวยเหตุนี้จึงมุงจะอธิบายแตเพียงแคหลักพื้นฐานของหลกกฎหมายนีเทานั้น
2. หลักกฎหมายวาดวยสัญญาลอยในกฎหมายเยอรมัน
2.1 ความคิดพื้นฐาน
ระบบกฎหมายตาง ๆ ของโลกมีหลักกฎหมายที่ใชอธิบายปญหาวา กรรมxxxxxในทรัพยxxxxx ตกลงซ้ือขายกนจะผานมือไปยังผูซื้อเม่อื ใดแตกตางกันออกไป
ตามกฎหมายของประเทศที่ใชกฎหมายตระกูลโรมันและในประเทศที่ใชระบบกฎหมายคอม
มอนลอว (เฉพาะสวนท่ีเก่ียวกบสังหาริมทรพย) น
มีหลักxxxวา ผูซื้อยอมได
xxxxxxxxxxxxxxxx
ันไปทัน
xxxxxสัญญาซ
ขายสําเร็จลง
ในประเทศอื่น ๆ ยังมีขอกําหนดxxxxxขึ
อีกประการหน่ึง กลาวคือนอกจากมีสัญญาซื้อขาย
แลว กรรมxxxxxในทรพยที่ซื
ขายกนจะโอนไปยังผูซื้อก็ตอเมื่อx
xxxxสงมอบทรัพยนั้นแกผูซ
หรือได
กระทําการอื่นใดท่ีมีผลเทากับการสงมอบแกผูซื้อแลว
ในบางประเทศ โดยเฉพาะอยางย่ิงสําหรับประเทศเยอรมนั ยังมีขอ กําหนดที่เปนพิเศษยิ่งขึ้น
ไปอีก คือนอกจากการสงมอบหรือการกระทําท่ีมีผลเทียบเทาการสงมอบแล ยังจะตอ งมีการตกลงระหวางผ
โอนก ผูรับโอนเปนพิเศษดวย ท้งนโี้ ดยคูกรณxx xx สองฝายจะตองตกลงใหกรรมสิทธใ์ นทรัพยที่ซื้อขายกันนั้น
โอนจากผูขายไปยังผูซื้อดวย ขอตกลงชนิดนี้มีช่ือเรียกในตระกูลกฎหมายเยอรม วา “สญญาทางทรัพย –
dinglicher Vertrag” หรือ “การตกลงทางทรัพย – dingliche Einigung” ควรเขาใจดวยวาสญญาทางxxxxx xxแตกตางจากสญญาทางหนี้xxxxxก รณีกระทาขึ้นเมื่อตกลงทําสัญญาซื้อขายกันในขอสําคัญทีเดียว กลาวคือ ใน
สัญญาซ
ขายตามกฎหมายเยอรมันน
ผูขายเพียงแตผูกพันตนท่ีจะโอนทรัพยท่ีตกลงซื้อขายกันใหแกผูซื้อ สวน
ในสัญญาทางทรัพยนั้นผูขายตกลงโอนทรัพยใหแกผ
ื้อคือผ
ายปฏิบัติการชําระหนีตามความxxxxxxxxxทําไวโดยผู
ขายตกลงกับผูซ
ใหผ
ื้อไดกรรมสิทธิ์เหนือทรัพยนั้นตอไป นอกจากการยอมรับความแตกตางระหวางสัญญา
ซือ้ ขายกับสัญญาทางทรัพย ดังวามานี้แลว ถาหากระบบกฎหมายใดยังถือหลักตอไปอีกชั้นหน่ึงวา ความมีผล
ของสัญญาซ
ขายกบความมีผลของสัญญาทางทรัพย
ั้นแยกเปนxxxxxจากกัน ดังนี้ก็เรียกไดวาระบบกฎหมาย
นั้นถือหลักกฎหมายท่ีเรียกกันวา “สญญาลยอทางทรพย – abstrakter dinglicher Vertrag” อันไดแกกรณีของ กฎหมายเยอรมันนั่นเอง
โดยนยั แหงหลักกฎหมายวาดวย “สัญญาลอยทางทรัพย” นั้น เมื่อผ ื้อไดทําสญญา “ทาง
ทรพย” กับผูขายคือตกลงโอนกรรมสิทธิ์ และไดรับมอบทรพย ่ีซื้อกนนั ั้นจากผูขายแลว ผูซื้อยอมได
กรรมสิทธิ์ในทรัพยนั้น ถึงแมว าสัญญาซื้อขายนันจะตกเปนโมฆะมาแตแรกหรือสิ ผลไปเพราะถูกบอกลางไป
ภายหลัง หรือสัญญาซื้อขายน
ไมมีผลเพราะเหตุหน่ึงเหตุใดก็ตาม ดวยเหต
้ีจึงเรียกวาขอตกลงทางทรัพย
นันเปนขอ ตกลงที่ “ลอย” (abstrakt) หรือพรากจากสัญญาซอ้ื ขายที่เปนมูลเหตุของสญญาทางทรพยนนั้ กลาวคือ กรรมxxxxxในทรัพยที่โอนกันโดยสญญาทางทรพยนัน้ ยอมจะโอนไปยังผูซ้อื แลวต้งแตตกลงโอนและ สงมอบทรัพยแกกัน โดยไมตอ งคํานึงถึงวา สัญญาซือ้ ขายไมมีผลหรือมีผลมาแตตนแลว มาเสียไปภายหลัง อยางไรก็ดีแมในกรณีที่ผูซื้อจะไดไปซ่ึงกรรมสิทธิ์ในทรัพยนั้น แตการไดกรรมสิทxxxxxxก็เปนการไดมาโดย สัญญาxxxxxมีผล เรียกไดว าเปนการไดมาโดยปราศจากเหตุอันชอบดวยกฎหมาย (sine causa) ดวยเหตุนี้
เขาจึงไมควรมีสิทธิ์ที่จะยึดถือทรัพยน
ไวเปนของตวั ตลอดไป และตองมีหนาที่คืนทรัพยน
แกผูขายในฐานะท
การไดก เยอรมัน
xxxxxxxxxxxxxxxเปน “ลาภมิควรได” อนเปนกรณีตามาตรา 812 แหงประมวลกฎหมายแพง
ในระบบกฎหมายของเยอรมันนั้นหลักท่ีวานี้มิไดใชเฉพาะเรื่งซื้อขายเทาน แตยังใชกบั
กรณีสัญญาให แลกเปลี่ยน หรือการโอนทรัพยแกเจาหน้เี พื่อประกันการกูย ืม หรือการโอนทรัพยแกทรัสตี
เพ่ือจัดการทรพย วย ควรเขาใจดวยวาในก รณีทั้งหลายเหลานม้ี ีนตกิิ รรมท่ีแตกตางกัน 2 ประเภทมาเกี่ยวของ
กันอยู กลาวคือ “xxxxxxxxxxxเปนมูล” หรือ “xxxxxxxxxxxเปนเหตุ” อนไดแกสัญญาทางหนี้เชน สญญา ซือ้ ขาย สัญญาให สัญญาค้ําประกัน หรือสัญญาตั้งทรัสต เหลานี้ประเภทหนึ่ง กับอีกประเภทหน่ึงคือ
“xxxxxxxxxxxทําใหสัญญาสําเร็จผล” หรือ “xxxxxxxxxxxเปนการปฏิบัติการชําระหนี อันไดแกการโอนทรัพย
ใหสําเร็จลวงไปตามวัตถุที่ประสงคของสัญญาที่เปนม ทีนถ้ี าหากปรากฏวาน ิตกริ รมที่เปนมูลน้นตกเปน
โมฆะ นิติกรรมอีกประเภทหนึ่ง คือ “xxxxxxxxxxxทําใหสญญาสําเร็จผล” ก็อาจมีผลสมxxxxxx เพราะนิติกรรมประเภทหลังนี้ เปนxxxxxxxxxxxแยกจากxxxxxxxxxxxเปนมูลและดวยเหตุนีผ้ ูซื้อหรือผูรับให หรือเจาหนี้ผูรับสัญญาคํ้าประกัน หรือทรัสตีผูรับโอนทรัพยก็ยอมไดกรรมสิทธิ์ในทรัพยxxxxxxโอนมาโดย บริบูรณ
หลักวาดวยสัญญาลอยทางทรพยนีไมเพียงแตจะใชกับการโอนทรัพย ไมวาจะเปนสงั หาหรือ
อสงั หาริมทรัพยเทานั้น หากแตยังใช บเรื่องการโอนxxxxxเรียกรองอีกดวย ในกรณีเชนวาน้หี ากนิตกิ รรมอัน
เปนมูลของการโอนxxxxxเรียกรองเปนตนวา สัญญาซื้อขาย สัญญาตัวแทน หรือสัญญาค้ําประกันจะบกพรอง
ไปดวยเหตุประการใดก็ตาม ผูร
โอนxxxxxเรียกรองก็ยงxx
xทธิในxxxxxเรียกรองซึงไดรับโอนมาxxxดี นอกจาก
นีหลกสัญญาลอยทางทรัพยย ังใชไดแกกรณีการกอทรัพยสิทธิเหน ทรพยของผูอื่น อาทเิ ชน การกอxxxxxจํานอง
อีกดวย ในกรณีชนนี้กฎหมายเยอรมันถือวาสัญญาประกันหนี้ดวยทรัพยื (อนเปนสัญญาทางหนี้) กบสัญญา กอใหเกิดxxxxxจํานองอันเปนสญญาทางทรัพยนั้นแยกเปนxxxxxจากกัน
2.2 กําเนิดของหลักสัญญาลอยทางทรัพย
หลักกฎหมายวาดวยสญญาลอยทางทรัพยนี้เพิ่งจะมีผูพัฒนาขนึ ในxxxxxxxxx 19 ในสมยั ท ยังมีการใชหลักกฎหมายทั่วไปเปนกฎหมายxxxในเยอรมัน หลักกฎหมายที่เยอรมันนับถือกันท่วั ไปในหมูนัก นิติศาสตรxxxxxxxxxxxกอนท่ีจะมีการยอมรับหลกสัญญาลอยนั้นมีxxxวา การโอนทรัพยใด ๆ จะตองประกอบ
ดวยองคป
(modus)
ระกอบ 2 ขอ คอหน่ึง ตองมีxxxxxxxxxxxสมบูรณ (titulus) และสอง ตองมีการสงมอบ
ที่วาตองมีxxxxxxxxxxxสมบูรณ (titulus) หมายความวาxxxxxxxxxxxกอใหxxxxxxxโอนทรพย
เชน สัญญาซ ขาย หรือสัญญาให ฯลฯ นน้ จะตองเปนนติ ิกรรมxxxxxบูรณ และท่ีวาตอ งมีการสงมอบ
(modus) ก็หมายความวาตองมีการโอนทรัพยโดยสงมอบทรพย (traditio) กันจริง ๆ หรือไดมีการกระทํา อื่นใดท่ีมีคาเทียบเทากบการสงมอบแลว
นกกฎหมายที่ถือหลักดงั วานี้ยอมจะไมคอยคิดถึงวาการสงมอบดวยxxxxxโอนทรัพยนั้น อัน ท่ีจริงแลวมีเนือหาเปน “สัญญา” อยางหน่ึง และท่ีสําคญคือเปน สัญญาทางทรัพย ตามหลักที่ถือกันมา
แตดังเดิมน
ถาหากนิติสัมพxx
xxเปนเหตุใหxxxxxxxโอนทรัพยนั้นไมสมบูรณ ผูรับโอนทรัพยนั้นยอมไมมีทาง
ไดกรรมสิทธ
มวาจะไดร ับมอบทรัพยนั้นไวในครอบครองแลวก็ตาม ในสมัยน
มีประมวลกฎหมายถึง 2
ฉบับท่ียอมรับทฤษฎีที่วา การโอนทรพยจะสมบูรณก็ตอเม่ือมีxxxxxxxxxxxสมบูรณและมีการสงมอบ (titulus et modus acquirendi) กลาวคือประมวลกฎหมายท่ัวไปแหงราชอาณาจักรปรสเซียซึ่งประกาศใชเม่ือ ค.ศ. 1811 (มาตรา 380, 493 และตอๆ ไป)
ความคิดเรื่องxxxxxxxxxxxนีเปนผลงานสรางสรรค ี่สําคัญ และเปนหลักกฎหมายที่มีผลก
วางขวางอยางยิ่งซ่ึงนักนิติศาสตรคนสําคญของเยอรมันคือ Savigny ไดพฒนาขึนในชวงตนxxxxxxxxx 19 ในระหวางที่เขาเปนอาจารยมหาวิทยาลัย เขาตั้งตนจากความคิดท่ีวาการสงมอบทรัพยโดยxxxxxxxโอน กรรมสิทธิ์ซ฿งเปนการปฏิบัติการชําระหนี้xxxxxxxxซ้ือขายหรือxxxxxxxxอื่นใดที่มีวัตถุที่ประสงคเปนการกอ
ใหxxxxxxxโอนทรัพยน แทท่xx xxxแลวมิไดเปนแตเ xxxxการกระทําทางขอเท็จจรงเพื่อใหสัญญาสําเร็จผลลงไป
เทานั้น แตทวาการสงมอบน
เองมีเนื้อหาเปนxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxx
ย ซึ่งมีวัตถุแหงxxxxxxxxx
การโอนไปซึ่งกรรมxxxxxในทรัพยทีเดียว
ในหนงสือวาดวย “ระบบกฎหมายโรมันในปจจุบัน (System des heutigen Romischen
Rechts) เลม 3 ฉบับป 1840 หน หนึ่งวา
312 เปนตนไป ซึ่ง Savigny ไดเขียนข้ึนน
เขาไดกลาวไวตอน
“สญญาในกฎหมายเอกชนนันมีxxxหลายชนิดหลายประเภทแตกตางกันออกไป และสัญญา เปนส่ิงที่ซับซอนและดํารงxxxทั่วไปมากที่สุดทุกหนทุกแหงในกฎหมายเอกชน …..เราจะพบสัญญาชนิดตาง ๆ ไดในกฎหมายทุกลักษณะ และในบรรดากฎหมายลักษณะตาง ๆ นั้นสญญากญ็ งเปนสิ่งที่สําคญท่ีสุดอยางหน่ึง
ประการแรก ในกฎหมายลักษณะหนี้ สัญญาก็เปนมูลหน ี่สําคัญท่ีสุดอยางหนึ่ง สัญญากอหนี้เชนนี้ เรา
เรียกไดวาเปนสญญาทางหนี้…..ในประการตอมาในกฎหมายลักษณะทรัพย สญญาก็มีบทบาทกวางขวางพอ ๆ
กัน การสงมอบทรัพยดวยxxxxxxxxxxxxxxxxxxนั้นถือไดวามีลักษณะเปนสัญญาอยางหนึ่ง ทั้งนเ้ี พราะองค ประกอบทั้งหลายของลักษณะสัญญาปรากฏxxxในการสงมอบเชนนั้นอยางครบถวน การสงมอบเพื่อโอน
กรรมสิทธิ์นั้นประกอบดวยการแสดงxxxxxของคูกรณีทังสองฝาย โดยว ถุแหงการแสดงxxxxxxxคือการโอนไป
ซึ่งการครอบครองและกรรมสิทธ์ิ….และแมวาการแสดงxxxxxโอนกรรมสิทธ์ิแตเพียงอยางเดียวไมเปนการxxxxx xxxxxจะทําใหการสงมอบเพื่อโอนกรรมสิทธน์ิ ั้นมีผลสมบูรณ เพราะนอกจากการแสดงxxxxxแลวยังจะตองมี
การไดครอบครองไปจริงๆ เสียกอน คือ ต งมีการกระทําที่แสดงออกมาภายนอก เพื่อใหเห็นxxxxxxไดมาซึ่ง
การครอบครองจริง ๆ เสียกอนก็ตาม เหตุขอนี้ก็ยงxx
xจเปลี่ยนข
เท็จจริงที่วา สัญญาเปนxxxxxxxxxสําคัญ
ของการสงมอบเชนวานี้ไปได….แตทวาแมกรณีเหลานีจะเปนเรื่องสําคัญและเกิดขึ้นบอย ๆ ก็ตาม ลักษณะท เปนสญญาของการสงมอบ เพื่อโอนกรรมสิทธิ์นี้ก็มกจะถกมองขามไปเสียเฉย ๆ เหตุทังนี้ก็เพราะตามxxxxนั้น
คนท่ัวไปหาไดคิดแยกสัญญาท่ีวานีออกจากสัญญาทางหนี ่ึงเปxxxxมาของการสงมอบ และดําเนินควบคูกนไปั
กับการสงมอบแตประการใด ดวยเหตุน ถาหากมีการซ้ือขายบานกันสักหลัง ใคร ๆ ยอมคํานึงอยูวามีสัญญา
ทางหน
ซึ่งก็เปนความคิดที่ชอบxxx แตก็มกจะลืมไปเสียวาการโอนบานหลงน
ตามผลของสัญญาทางหนีแท
จริงก็เปนสัญญาอีกอยางหนึ่งซ่ึงเปนสัญญาที่มีลกษณะแตกตางจากสัญญาซือ้ ขายบานทีเดียว”
เม่ือไดอธิบายไวดังนี้แลว Savigny ก็ยังกาวตอไปอีกช้ันหน่ึง โดยอางตอไปวาความ สมบูรณ และผลของสัญญาทางทรพยจะตองเปนxxxxxแยกออกตางหากจากxxxxxxxxxxxเปนมูล ยกตัวอยาง เชน ถา หากในขณะxxxxxสัญญาฝายหนึ่งโอนสงมอบทรพย โดยถือวาเปนการปฏิบัติการชําระหนี้xxx xxxxxซื้อขาย
นันค ัญญาอีกฝายหนึ่งซึ่งไดร ับมอบทรัพยไ วร ับไวโดย สําคัญผดิ วาเปนก ารให ดงน้ีตอ งxxxxx ความสําคัญ
ผิดของคูกรณีทั้งสองฝายไมกระทบตอความสมบูรณ
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
่ีคูกรณี
ทง้ สองฝายกระทําไปโดยxxxxxxxตองตรงกัน และดังนันจึงไมทําใหการโอนกรรมสิทธใ์ นทรัพยที่สงมอบแลว
น พลอยเสียไปดวย กลาวไดวา “การโอนกรรมxxxxxโ์ ดยสงมอบอนเปนผลมาจากความสําคัญผิดในมูลเหตุ
แหงการโอนยอมเปนการโอนกรรมสิทธิ์xxxxxบูรณ” อยางไรก็ตามในกรณีนี้ผูโอนซึ่งตองเสียกรรมxxxxxใน ทรพยนนั ไปเพราะการสงมอบก็ยังมีสิทิเรียกใหผูรับโอน โอนทรพยนันกลับคืนมาใหผูโอนใหมได ทังนี้โอยใช
xxxxxเรียกทรัพยคืนตามหล ลาภมิควรได (condictio) เกี่ยวกบเรื่องขางตนน ี้โปรดดูเทยี บกับคําอธิบายของ
Xxxxxxx, XX (1841) 156 ff.; Felgentrager; Xxxxxx, 66 ff.
2.3 เหตุผลสนับสนุนและขอโตแยงหลักสัญญาลอยทางทรัพย
อะไรเปนแรงxxxxxxxxทําให Savigny พัฒนาทฤษฎีนี ึน้ และเพราะเหตุใดหลักที่วานจ้ี ึง
ไดรับการยอมรับทงั ในทางทฤษฎีและในทางปฏิบัติ ท้งจากนักคิดนักเขียนทางนิติศาสตรและจากศาลในฐานะที่ เปนสวนหนึ่งของหลักกฎหมายทั่วไปในเวลาตอมา เหลานย้ี ังเปนเรื่องxxxxxกระจางลงไป (โปรดดู Brandt, S. 111 ff.)
ปจจัยสําคัญประการหนึ่งที่ทําใหหลกเรื่องนี้ไดรับการยอมรับอยางกวางขวางก็คือ ทฤษฎ
ใหมนี้ชวยใหxxxxxxแยกขอแตกตางระหวาง สญญาทางหนี้และความผูกพ อันเปนผลจากสัญญาทางหน้ี ออก
จากปญหาที่เกี่ยวกับกฎหมายลกษณะทรัพย คือแยกออกจากปญหาวากรรมxxxxxในทรัพยสินไดโอนไปเพราะ ผลของการปฏิบัติxxxxxxxxหรือไม และดวยกรแยกเร่ืองความผูกพนทางหนี้ออกxxxxxxxxxการโอนกรรมสิทธิ์นี้ xxxxxx xxxทําใหเราxxxxxxแยกเรื่องหน้ีและเรื่องทรพยออกจากกันไดอยางชดxxx และการแบงแยกxxxxxxxxxเชนxxx
xxxxxxxเปนเครื่องดึงดูดใจพวกนักกฎหมายชนั นําในสมยั น้นั อะไร ๆ ท่ีเปนระบบxxxxxxxเปนทุนxxxแลว ปจจัยสําค
ที่เรียกกันวา พวก Pandektist อันเปนพวกxxxx อีกประการหนึ่งก็อาจจะเปนเพราะวาหลักxxxxxxxx
xxxนี วยคุมครองความแนนอนในเชิงการคาพาณิชย ในสมัยกอ นหนานนห้ั ลกกฎหมายทั่วไปที่ยอมรบนับถือ
กันอยูไมไดมีหลักรับรองการไดมาซึ่งกรรมสิทธิ์โดยxxxxxx ดังน ผูรับโอนจึงตอ งเปนฝายสอบสวนทวนความ
เอาเองวาตวผูโอนไดxxxxxเหนือทรัพยที่โอนxxxxxxโดยบริบูรณหรือไมประการใด คราวนี้พอมีการนําหลักxxxx xxxxxxxมาใช ผูรับโอนก็ไมจําเปนตองสืบหาหลกฐานเชxxxxกลาวมาจากผูโอนอีกตอไป เพราะตัวผูโอนนั้น จะอยางไรก็อาจเปนเจากรรมสิทธิ์เหนือทรพยน ันได ถึงแมวาxxxxxxxxxxxเปนมูลแหงการไดทรพยน ั้นมาจะไม สมบูรณก็ตาม อนที่จริงในปจจุบันนี้เม่ือมีการใชหลกคุมครองการไดมาซึ่งกรรมสิทธ์โิ ดยxxxxxxแลว ความแน นอนในเชิงการคาพาณิชยก็ยอมไดรบการคุมครองดวยหลักขอนีxxxแลว แตบางทีผูร างประมวลกฎหมายแพง
เยอรม
อาจจะมองไมเห็นจุดนี้ก็เปนได ดังน
เราจึงไมมีความจําเปxxxxจะยึดหลกxxxxxxxxxxxเอาไว เพราะ
เหตุวาหลักขอนี้จะเปนเครื่องชวยในการคุมครองการคา พาณิชยอีกตอไป
อน่ึง มีขอควรสังเกตวาทฤษฎีวาดวยxxxxxxxxxxxนี้เคยขามไปมีxxxxxxxxxxในกฎหมาย แพงออสเตรียxxxxxxหนึ่ง xxxx x xxxเปxxxxรดู ีกันxxxวาผูรางประมวลกฎหมายแพงออสเตรียไดตกลงใจรับเอาหลัก
วาการโอนทรัพยตองประกอบดวย xxxxxxxxxxสมบูรณ ละตอ งมีการสงมอบ (titulus et modus acquirendi)
ซึ่งเปนหลักกฎหมายท่ีรับกันมาแตดั้งเดิมมาใชในประมวลกฎหมายแพง แตทวาบรรดานักนิติศาสตรพวก
Pandektist จํานวนมาก โดยเฉพาะ Unger (อาจารยใหญแหงเวียนนาในชวงกลางxxxxxxxxx 19) ตางก็xx
xxxสนับสนุนxxxxxxหลักสัญญาลอยทางทรัพยข มา (โปรดเทียบ XXXXXXXXX, X. 405) อยางไรก็ตาม
ในปจจุบันนี้ก็xxxxxxเปxxxxยอมรับกันอีกครั้งวาการโอนกรรมสิทธ์ิในทรัพยสินไมวาจะเปนสังหาหรือ
อสงั หาริมทรพยยอมจะไมมีผล ถาหากการโอนน เปนการโอนโดยปราศจากมูลอันชอบดวย กฎหมาย หรือถา
นิติกรรมอันเปนมูลแหงการโอนน้นไมสมบูรณ (โปรดดู EHRENZWEIZ, System des osterreichischen Allgemeinen Privatrechts, I. 2 (2. Aufl., 1957) 180, 234; KLANG, Kommentar zum XXXX II (2.
Aufl 1950) ม. 424 Anm. I, ม. 424 Anm.I)
ผูร างประมวลกฎหมายแพงเยอรมันในสมัยนันตางพากนเห็นพอ งตองกันวา นอกจากจะรับ
เอาหลักสัญญาลอยทางทรพยไปใชกับการโอนสังหาหรืออสงั หาริมทรัพย ล หลกขั อนี้ยังจะตอ งใชกบการั
โอนxxxxxเรียกรองอีกดวย การยืนยันความคิดดังวานี้นับวาต้ังxxxบนฐานแหงความคิดทางทฤษฎีแท ๆ โดย
เฉพาะอยางย่ิง ในเมื่อมีการแยกกฎหมายลักษณะหน ับกฎหมายลักษณะทรัพยออกจากกันอยางเดดขาดแ็ ลว กจ็ ํา
เปนตองแยกนิติกรรมทางหน อันเปนนตกิิ รรมที่เปนมูลกบนั ิตกิ รรมทางทรัพย อันเปนนตกิิ รรมเปลี่ยนแปลง
xxxxxเหนือทรัพยสินออกจากกันดวย ผูรางประมวลกฎหมายแพงเยอรมันไดกลาวไวในหนังสืออธิบายxxxxx รมณของการรางประมวลกฎหมายแพงเยอรมันตอนหนึ่งวา
“ในประมวลกฎหมายฉบับเกา ๆ เชน กฎหมายท่วั ไปแหงราชอาณาจักรปรัสเซีย และ
ประมวลกฎหมายแพงฝร่งเศสน
บทบัญญัติเกี่ยวกับกฎหมายลักษณะหนี้ กบบทบัญญ
ิเกี่ยวก
ลักษณะทรัพย
มักจะอยูอยางปะปนผสมผเสกันจนสบสนไปหมด วิธีการเชนนัน้ ยอมเปนอุปสรรคแกการแยกขอความคิดที่แตก ตางกันออกจากกัน และยังกอความยุงยากใหแกการที่จะxxxxxใหถึงแกนของปญหาหรือแกนแหงความสัมพันธ ทางกฎหมายตาง ๆ ในแตละเรื่องแตละกรณี ทั้งยังจะกอความสบสนใหแกการใชกฎหมายใหตองแกกรณีทั้ง ปวงอีกโสตหน่ึงดวย” (Motiv III (1896) 1)
ในบรรดาเหตุผลตาง ๆ ที่มีการยกขึ้นมาสนับสนุนxxxxxxxxxxxxรางข ใหมน้ี นอกจากการ
ใหเหตุผลสนับสนุนในแงทฤษฎีแลว ก็ไมปรากฏวามีเหตุผลสนับสนุนในแงประโยชนทางปฏิบัติ หรือทางนิติ นโยบายแตประการใด สวนในบรรดาคําวิพากษวิจารณคัดคานโตแยง ทฤษฎีxxxxxxมีขอ คัดคาxxxxสําคัญขอหน่ึง วา ทฤษฎีสัญญาลอยนี้ขดตอความรูสึกนึกคิดตามธรรมดาในชีวิตจริง น่นคือการแบงเหตุการณทางกฎหมาย ตาง ๆ ซึ่งคนสวนใหญเขาใจวาเปนเรื่อง ๆ เดียวออกเปนสวน ๆ แยกตางหากจากกันไปเลยนั้นเปนเรื่องไมถูก ตอง ดังจะเห็นไดจากท่ี Otto von GIERKE ไดเขียนวิจารณเ อาไวต อนหนึ่งวา
“ในแงเนอื หาแลว นับไดวาเร่ืองนี้เปนเสมือนการขมขืนชีวิตจริงดวยทฤษฎีแท ๆ ใน ประมวลกฎหมายน้ี xxxxxxแตละxxxxxxเต็มไปดวยกลิ่นอายของxxxxxxxxxxเชิงวิชาการ และตัวบททง้ั หลายเหลาxxxxxxxxxxมาบงคับใหเราตองแยกธาตุ การโอนสังหาริมทรพยซ่ึงเปนเรื่องธรรมดาที่สุดเรื่องหน่ึงออก มาเปนกระบวนการทางกฎหมายยอย ๆ xxxxxขึนตอกนั ถึง 3 กระบวนการ ใครก็ตามที่เดินเขาไปในรานคาสัก
แหงแลว ซื้อถุงมือสักคูโดยหากจายเงินเด๋ียวน
แลวก็ร
ถุงมือไปเดี๋ยวน้นั เขาคนนันจะตองรูไวดวยวามีกระบวน
การทางกฎหมายไดเกิดขึ้นแลวถึง 3 ตอน ตอนแรกก็คือมีการทําสัญญาผูกพนกนในทางหนี้ขึ้น แลวความ
สัมพันธทางหนี้ที่เกิดขึนน เม่ือทําการโอนกรรมxxxxxถ์
็ระงับลงเม่ือมีการปฏิบัติxxxxxxxx ตอนที่สองก็คือไดมีการทําสัญญาทางทรัพยขึน้
ุงมือนั้น และสญญาทางทรัพยนีเปนสญญาท่ีแยกเปนxxxxxจากสัญญาทางหนี้ที่เปน
มูลอยางสินเชิง และในที่สุดนอกจากนิติกรรม 2 อันดังกลาวขางตนนี้แลว ก็ยังมีการสงมอบทรัพย ซึ่งแมจะ เรียกไดวาเปนการกระทําในทางกฎหมาย แตก็ไมนับวาเปนนิติกรรม ความคิดเชนวาxxxxวนแตเปนเร่ืองที่ผูกกัน ขึนมาเหมือนกบเร่ืองนิยายแท ๆ การสรางทฤษฎีขึนมาวา มีสัญญาสองสัญญาท่ีแยกเปนxxxxxจากxxxxxxxขน้ึ xxxx x xxxแทจริงแลวมันก็เปนแตเพียงเรื่องของการมองนิติกรรมอันเดียวจากแงมุมที่แตกตางกันเทาน้ันเชนนี้ นับไดวาไมเพียงแตเปนการนําเอาเหตุการณท่ีเกิดขึ้นจริง ๆ มามองอยางกลบั หัวกลับหางเทานั้น การใชวิธีคิดที่ เปนแบบแผนอยางเกินสวนเชนนีย้ งจะกอผลเสียใหแกกฎหมายดวย” (v. XXXXXX : Der Entwurf eines burgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht (1889) 336)
อยางไรก็ตาม ขอวิพากษวิจารณเหลาน้ี ก็ไมxxxxxxขัดขวางการรับทฤษฎี “สัญญาลอย ทางทรพย” มาใชในประมวลกฎหมายแพงเยอรมันได ดังจะเห็นอยูวามีบทบัญญัติหลายบทหลายมาตราที่อาศัย
ทฤษฎีนีเปนฐาน ดังความในมาตรา 929 แหงประมวลกฎหมายแพงเยอรมันท่ีวาการโอนกรรมxxxxxใน สังหาริมทรพยน ันนอกจากจะตองมีการสงมอบหรือการกระทําท่ีมีคาเทียบเทาการสงมอบแลว ผxx อนและผูรับ
โอนยงจะต
ง “ตกลงกันให
รรมสิทธิ์นั้นโอนเปลี่ยนมือไป” อีกดวย หลักการอนเดียวกันนี้ยังใชกับ
อสังหาริมทรัพยซึ่งมีขอปลีกยอยแตกตากนเล็กนอย คือขอตกลงทางทรัพยที่ใหกรรมสิทธ์โอนไปน้ันxxxxxxxx เรียกวา การตกลงโอน (Einigung) ก็ไพลไปเรียกเสียวา การใหเขาสวมสิทธิ์ (Auflassung) และxxxxxxxx ตองสงมอบก็มีการจดทะเบียนxxxxxxxแทน (มาตรา 873 และ มาตรา 925 แหงประมวลกฎหมายแพง เยอรมนั ) อนึ่งหลักที่วาสญญาทางทรพยนั้น “ลอย” คือมีความสมบูรณแยกเปนxxxxxจากความสมบูรณของ
xxxxxxxxxxxเปนมูลแหงxx xxx แมจะเปนหลกทั ไี ดร ับการยอมรับอยางชดแจงในการรางประมวลกฎหมายแพง
เยอรมัน และเปxxxxยอมรับกนั โดยทั่วไปในคําพิพากษาและในหมูนักวิชาการในปจจุบัน แตอยางไรก็ดีหาก พิจารณาตามถอยคําในตวั บทท้งั หลายในประมวลกฎหมายแพงเยอรมันแลวก็จะพบวาไมมีบทบัญญัติใด ๆ รับ รองหลกสัญญาxxxxxโ ดยตรงเลย ถาจะมีการรับก็เพียงแตรับทางออมเทานั้น โดยทั่วไปมักจะอางกันวาบท บญxxxxxxxยืนยันหลกสัญยาลอยทางทรัพยไดแก บทบัญญัติมาตรา 817 แหงประมวลกฎหมายแพงเยอรมัน
ตามมาตรานี้ หากผูใดไดโอนทรัพยใหแกคูสัญญาตามสญญาท่ตกเปนxxxx xxนสญญาน ขัดตอ ศีลธรรมอันด
หรือขดตอกฎหมายก็ดี กรณีนี
ูโอนทรัพยนั้นยอมมีxxxxxเรียกทรัพยที่โอนไปกลับคืนมาตามหล
ลาภมิควรได
จากบทบัญญัตินี้เราจึงอาจสรุปไดวา ฝายโจทกซ่ึงเปนผูใชxxxxxเรียกทรพยคืนตามหลักลาภมิควรไดยอมเปนผูท
ถูกถือวาไดเสียกรรมxxxxxในทรัพยน
ไปแลว นั่นคือข
ตกลงโอนกรรมสิทธ
ันเปนขอตกลงทางทรัพยน
ยอม
จะมีผลสมบูรณ ท
ๆ ท่ีนิติกรรมท่เปนมูลของขอตกลงน
จะตกเปนโมฆะไปแลวก็ตาม
2.4 ผลของหลกกฎหมายวาดวยสัญญาลอยทางทร ย
ผลในทางปฏิบัติท่ีติดตามมาจากการใชสองกรณีผูโอนยอมไดรับทรัพยที่เจขาไดโอนไปนั้น
กลบคนมา ตัวอยางเชน ผูขายxxxxxxxxxxxยอมเรียกเคร่ืองจ
รที่ตนไดขายและสงมอบใหแก
ูซื
ไปแลวนั้นกลับ
คืนมาไดถาxxxxxxxxxxxเคร่ืองน้ันยงั xxxในครอบครองของผูซื้อในขณะที่เรียกคืน
อยางไรก็ดี โดยมากน
ผูxx
xทธิเรียกทรพยคืนตามหลักลาภมิควรได ในประมวลกฎหมาย
แพงเยอรมันมักจะxxxในฐานะท่ีดอยกวาผูxxxxx xทธิเรียกทรัพยคืนโดยอางหลักกรรมสิทธิ์ เชน ในกรณีที่มีการ
โอนทรัพยไปxxxxxxxxซึ่งขัดตอกฎหมายหรือศีลธรรมxxxxxน หากเปนกรณีที่ผูใ ชxxxxxเรียกทรัพยค ืนตาม
หลักลาภมิควรได
ีสวนผิดxxxดวยแลว เขาก
าจถูกตัดxxxxxเรียกทรพย
ืน เพราะเหตุท่ีเขาเปนผ
ระทําการชําระ
หนี ันเปนการอันฝาฝนขอหามตามกฎหมายหรือศีลธรรมอนดี (in pari turpitudine melior est causa
possidentis) ตามมาตรา 817 ป. แพงเยอรม แตถ าหากในกรณีน้xx xโอนมีสทธิเรียกทรพยค ืนโดยอาศัยหลกั
กรรมสิทธิ์ไดแลว ละก็ตามความเห็นของนักนิติศาสตร
วนใหญในเยอรมัน น
ก็เปนอันวาไมมีบทบัญญัติใด
ในกฎหมายลักษณะทรัพยท่ีจะมาตัดxxxxxเรียกทรัพยคืนของเขาได อยางไรก็ดีมีขอนาคิดวาการท่ีบทบัญญัติ มาตรา 817 ป.แพงเยอรมันมาต้งั xxxเฉพาะในหมวดวาดวยลาภมิควรได นั้นอาจจะไมสอดคลองกบxxxxxรมณ ของกฎหมายนัก อนท่ีจริงความคิดอันเปนฐานของมาตรานี้นาจะมีผลบังคับคลุมไปxxxxxxใชxxxxxเรียกทรัพยคืน โดยอาศยหลักกรรมสิทธิ์ดวย นอกจากนีย้ ังมีขอแตกตางระหวางการใชxxxxxเรียกทรพยคืนตามหลักลาภมิควร
ได (condictio) กบการเรียกทรัพยคืนโดยอาศยหลักกรรมสิทธิ์ (vindicatio) ในประมวลกฎหมายแพง
เยอรมันอีก คือเรื่องเกี่ยวกบxxxxxเรียกคืนดอกผลและกําไรจากผูร โอนซ่ึงไดถือเอาดอกผลและกําไรจากทรัพย
ซ่ึงตนไดร บไวโดยxxxxxx ทงั การใชxxxxxเรียกร งตามหลักวาดวยล าภมิควรไดนน้ั ยังxxxx งใหฝายที่ตอ งคืนทรัพย
ยกข
ตอสูวาตนมีหนาที่คืนทรพยเพียงเทาที่ยังเปนลาภอยูกับตนเทานั้น ในขณะที่ขอตxxx
xงกลาวไมอาจยกขึ้น
ยันผูเรียกทรัพยคืนตามหลักกรรมสิทธไิ ด และตามแนวคําพิพากษาของศาลเยอรมันน เฉพาะกรณีการคืนทรัพย
ตามหล
xxxxxxxxไดแกคูกรณี ซึ่งตางฝายตางมีxxxxxxxยี กทรัพย
นเทาxxxxxxxอาจจะคืนกนเฉพาะสวนที่เปนลาภ
สวนเกินได เรียกกันวา Saldo theorie หรือทฤษฎีผลลัพธ
วนเกิน อยางไรก็ตามมีข
นาสงสยอยางยิ่งวาการ
ใชหลักเกณฑท่ีตางกันแกกรณีเรียกทรัพยคืนตามหลักลาภมิควรไดและแกกรณีเรียกทรัพยคืนตามหลักกรรมสิทธิ์ นันจะเปนสิ่งท่ีชอบดวยเหตุผลแลวหรือ (โปรดxx XXXXXXXXX, S. 764 ff.) อยางไรก็ดีปญหาท่ีเกิดจาก ความแตกตางที่กลาวนี้ก็อาจเกิดขึ้นไดยากมากในทางปฏิบัติ
ผลในทางปฏิบัติอันเกิดจากหลกสัญญาลอยนี้ ที่สําคญจริง ๆ เห็นจะไดแกกรณีที่ผซู ื้xxxxxxx รับโอนทรพยมาตามสญญาซื้อขายซึ่งตกเปนโมฆะนั้นกลายเปนบุคคลลมละลายขึ้นมา หรือเม่ือเจาหนี้รายใดราย หน่ึงของผูรับโอนไดขอใหศาลสั่งยึดทรัพยดังกลาวเพื่อนํามาบังคับชําระหนี้ในกรณีเหลานี้ผูรับโอนนั้นได กรรมสิทธิ์ในทรัพยที่รับโอนมาแลว แมวาสัญญาอนเปนมูลของการโอนเชนสัญญาซือ้ ขายจะไมสมบูรณก็ตาม และโดยที่xxxxxเรียกทรัพยค ืนของผูขายหรือผูโอนในกรณีนีเปนแตเพียงxxxxxเรียกรองทางหนี้ ดังนั้นผูขายหรือผู
โอนยอมไมxxxxxxใชxxxxxเรียกxx xนทรัพยนนจากก้ั องทรัพยสินของผูลมละลายไดตามมาตรา 43 แหงพระ
ราชบญxxxxลมละลายของเยอรมัน และยอมไมอาจรองขัดทรัพยโต ยงการยึดทรัพยรายน้ีไดตามมาต รา 771
แหงพระราชบัญญัติวิธีพิจารณาความแพงของเยอรมัน สนในระบบกฎหมายของประเทศอื่นxxxxxxxรับหลัก สัญญาลอยนั้น จะมีขอยุติสําหรบปญหาขางตนนี้ตางออกไปเพราะในระบบกฎหมายอื่น ๆ นน้ การที่สัญญาซือ้ ขายไมสมบูรณยอมจะมีผลทําใหการโอนกรรมxxxxxเสียไปดวย ผูขายจึงยังมีกรรมxxxxxเ์ หนือทรัพยนั้นอยู โดย หลักแลวผูทรงกรรมสิทธิ์ยอมอางกรรมสิทธิ์ของตนข้ึนโตแยงxxxxxของเจาหนี้ในคดีลมละลายและเจาหนี้ตามคํา พิพากษาได
2.5 ขอบเขตของหลักสญญาลอยทางทร ย
อน่ึง ในระบบกฎหมายเยอรมันเองก็ไดมีการพฒนาดดแปลงกฎเกณฑและกลวิธีตาง ๆ มา ปรบใชเพื่อxxxxxxความเครงครดของหลักวาดวยสัญญาลอยนีxxxเหมือนกนั มีxxxหลายคดีxxxxxxxxxของเยอรมนั วางแนวคําพิพากษารับรอง ในบางกรณีความบกพรองของxxxxxxxxxxเปนมูล อาจสงผลใหสัญญาทางทรัพย
พลอยเสียไปดวยได กรณีแรกไดแกกรณีที่xxxxxxxxxxxเปนมูลน ถูกบอกลางภายหลัง เพราะเหตุท่ีนตกิิ รรมนั้น
เปนกลฉอฉล (มาตรา 123 ป.แพงเยอรมนั ) ในกรณีนี้ศาลสูงเยอรม ไปหรือสัญญาทางทรพย xxxxxวัตถุเปนการโอนกรรมxxxxxในทรัพยนัน้
ถือวาxxxxxxxxxxxทําใหสัญญาสําเร็จลุลวง ยอมเกิดขึ้นเพราะผลแหงการใชกลฉอฉล
เชนกัน และดังนั้นนิติกรรมโอนทรัพยน้นั ยอมถูกบอกลางพรอมกับxxxxxxxxxxxเปนมูล จะเห็นไดจากตัวอยางใน คําพิพากษาคดีหน่ึงดังตอไปนี้
“การแยกความแตกตางระหวางนิติกรรมสองประเภทในxxxxxxกฎหมาแพงนั้นเปนการxxx
xxxxxxชอบดวยเหตุผล นิติกรรมประเภทหนึ่งคือนิติกรรมอันเปนมูลเหตุหรือนิติกรรมทางหนีอ้ ันเปนตัวกอควม
ผูกพนใหคูกรณีตองปฏิบ ิการxxxx xหนี้ดวย การโอนทรพยแกกนั สวนนิตกิ รรมอีกประเภทหนึ่งคือนิตกรริ มลอย
ทางทรพย
่ึงคูกรณีกอขึนในการปฏิบัติการชําระหนีแกกัน นิต
รรมทางทรัพยนีย้ อมมีผลแยกเปนxxxxxจากนิติ
กรรมทางหนี้ อันเปนมูลเหตุแหงนิติกรรมทางทรัพยนน้ั …..แตนั่นก็มิไดหมายความวาความบกพรองของxxxxx ในนิติกรรมอันเปนมูลนั้นจะไมอาจลวงไปมีผลตxxxxxxxxxxxxเปนการปฏิบัติการชําระหนี้ไดแตอยางใด….ใน
กรณีท่ีผ
ือ้ ใชกลฉอฉลลวงใหผูขายทําสัญญาซื
ขาย (มาตรา 123 ป.แพงเยอรมัน) นั้น โดยทั่วไปxxxxx
ของผ
ื้อยอมมิไดมุงเพียงแตการไดมาซ่ึงxxxxxเรียกรองใหผูขายปฏ
ัติตามความผูกพันทางหนีเทาน
แตยอมจะ
มุงตอการไดมาซ่ึงทรัพยที่ซื้อขายกันนั้นโดยตรง xxxxxอนมุงประสงคเชนวาน องฝายผูใชกลฉ อฉลยอมควบค
อยูกับความบกพรองแหงxxxxxของฝายผูถูกฉอฉล โดยนัยนี้สัญญาซ ขายอันเปนนิตกิ รรมทางหนี้และนิตกิ รรม
โอนทรัพยเพ่ือปฏิบัติการชําระxx
xxxxxxxxxxxxxxทรพย จึงตางเปนxxxxxxxxxxxเกิดจากการใชกลฉ
ฉลดวยกนั
กรณีอื่นนอกเหนือจากนี้คือ กรณีที่การใชกลฉอฉลจะไมมีผลกระทบถึงนิติกรรมทางทรัพยนั้นจะเปนไปไดก็
เฉพาะในกรณีพิเศษจริง ๆ เทานั้น และจนxxxxxxxxxxxยังไมเห็นมีกรณีเชนน รากฏใหเห็นสักคราว ในเม่ือไม
ปรากฏวาเปนกรณีเชนวาน
ลว การบอกลางxxxxxxxxxเพราะเหตุกลฉ
ฉลยอมสงผลใหxxxxxxxxxxxxxxxx
อันเปนนิติกรรมทางทรัพยนันยอมถูกบอกลางไปดวยเลย” (RGZ 70, 55, 57f.)
ในกรณีที่มีการบอกลางสัญญาที่กระทําขึ้นโดยเหตุสําคัญผิด (ตามมาตรา 119 ป.แพง
เยอรม
) กรณีก็อาจเปนเชนเดียวกับกรณีกลฉ
ฉลได ดงจะเห็นไดจากxxxxxxxxxเยอรมันกลาวไวในคําพิพากษา
คดีหนึ่งวา “หากxxxxxxxxxxxเปนมูลเหตุและนิติกรรมทางทรัพยท่ีทําใหกรรมxxxxxโอนไปน เปนนิตกิ รรมที่เกิด
ขึ้นโดยการแสดงxxxxxอันเดียวกนและการแสดงxxxxxน้ัน อาจถูกบอกลางไดเพราะเหตุสําคัญผิดแลว กรณีเช
นี้ xxxxxxxxxxxเปนมูลและนิติกรรมทางทรัพย ันเปนนตกิิ รรมโอนกรรมxxxxxในทรัพยนน้ั อาจถูกบอกลางให
เสียไปดวยกันได (RGZ 66, 385, 390) และถาหากxxxxxxxxxxxเปนมูลนั้นตกเปนโมฆะ เพราะขัดตอศีลธรรม xxxxx (ตามมาตรา 138 ป.แพงเยอรมัน) แลว ศาลก็มกไมใ xxxxxxxxxxxxxxxx xxxมักจะตัดสินใหนิติกรรม
อันทําใหวัตถุท่ีประสงคแหงxxxxxxxxxxxเปนมูลสําเร็จลุลวงไปน พลอยเสียไปตามนิตกิ รรมท่เปนมxx ดวย ผล
ทํานองเดียวกนนี้ยังมีแกกรณีทํานิติกรรมโดยฝาฝนมาตรา 138 วรรค 2 แหงประมวลกฎหมายแพงเยอรมัน ดวย ตามมาตราที่วานี้ หากมีการxxxxxxxxxxxxxxxxxกรณีอีกฝายหนึ่งเปนอยางมากในการทําxxxxxxxx xxวาจะ โดยอาศัยสภาพจําเปนอยางยิ่งหรืออาศัยความโงเขลาเบาปญญา หรืออาศัยความขาดประสบการณข องฝายนั้นก็ดี นิติกรรมทางหนี้xxxxxกอข้ึนในลักษณะเชนนั้นยอมตกเปนxxxx xxxxนิติกรรมทางทรัพยที่ตามมา คือนิติกรรม โอนทรัพยส ินหรือประโยชนตาง ๆ xxxxxทํากันไว ก็ยอมพลอยตกเปนโมฆะไปดวย ในท่ีสุดแมในกรณีที่การ อันขัดตอศีลธรรมxxxxxนั้นจะอาศัยเหตุอื่นใดนอกจากเรื่องความไดเปรียบตอผูออนประสบการณ ผูเบาปญญา หรือผูตกxxxในสภาพจําเปนอยางยิ่งก็ดี ศาลเยอรมันก็ยังไดวางแนวคําพิพากษาไวในลกษระท่ีถือวาทง้ นิติกรรม
อันเปนมูลและนิติกรรมทางทรัพยเสียไปดวยกันเหมือนก
คือในกรณีท
าลเห็นวา เหตุแหงความเสียไปแหง
นิติกรรมอนเปนมูลนั้น ยอมลวงไปถึงตัวนิติกรรมทางทรพยด วย ตัวอยางทํานองนีไดแกกรณีลูกหนี้ยอมโอน
ทรัพยของตนใหแกเจาหนี้เพ่ืxxx xอเปนการประกันการชําระหนี้มากและxxxภายใตเงื่อนไขอันเครงครัดมากจนถึง
ขนาดทําใหล ูกขาดสภาพคลองในทางการคาจนเกิดเหตุ ในกรณีเชนน้ี ศาลมักจะxxxxxฉยั ใหสญญาค้ําประกัน (สญญาทางหนี้) รวมตลอดไปจนถึงการโอนทรพยเปนประกัน (สญญาทางทรพย) ตกเปนโมฆะไปดวยกัน ตามมาตรา 138 ป.แพงเยอรมัน (สําหรบตวอยางทํานองนี้ ขอใหดูจากคําพิพากษาศาลสูงเยอรมันตอไปนี้ (RGZ 57, 95; RG Gruch. 57, 916; BGH NJW 1952, 1169, 1170)
คดีที่นาสนใจอีกคดีหนึ่งไดแก กรณีตามคําพิพากษาคดีแพงของศาลเยอรมันอีกคดีหนึ่ง
(RGZ 145, 152) ในคดีน รากฏวาส ามีxxxxxxxหนงท่ึ ําสัญญา “จายคา อุปการะเลี้ยงดู” โดยสามีสัญญาจะโอน
อสงั หาริมทรัพยแกภริยา หากภริยาตกลงยื่นฟองขอหยาขาดจากสามี ปรากฏวาคูสัญญาท้งสองฝายไดปฏิบxx x xxxxxxxxนเี ปxxxxเรียบรอย คือฝายหญิงไดท ําการหยาจากชาย และฝายชายก็ไดโอนทรัพยใหแกฝายหญิง ตอ มาปรากฏวาคูสัญญาคูนี้เกิดพิพาทกันดวยเหตุอ่ืนแตเกิดเปนประเด็นขึ้นมา หญิงฝายไดกรรมสิทธิ์ใน
อสังหาริมทรัพยรายxx xวหรอยัง ผลที่สุดศาลตัดสินวา ฝายหญิงไมไดกรรมสิทธิ์และศาลไดวนจฉยัิิ ไววา แม
ศาลสูงจะไดว างหลักเปนxxxxxxxxxไววาโดยทวั่ ไป หากxxxxxxxxxxxxวัตถุที่ประสงคเปนการโอนทรัพยนั้นขดั
xxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxนันก็ไมสงผลใหนิติกรรมท่เปนการปฏิบัติการชําระหนี้น พลอยตกเปนโมฆะไปดวย
เพราะนิติกรรมอยางหลังนี้ยอมเปนxxxxxxxxxxx แตทวาศาลก็ร วา หลกขั างตนนม้ี ีขอยกเวนโดยเฉพาะในคด
ท่ีตัวสัญญาทางทรัพยอันเปนxxxxxxxxxxxนั้นเองเปนวัตถุที ระสงคของการอันขัดตอศีลธรรมxxxxxนน้ั หรือวา
การขัดตอศีลธรรมนันดํารงxxxในตัวสัญญาทางทรพยน ั้นเอง (RGZ 145, 153f.) และในคดีxxxxxยกตัวอยางมา ขางตนxxxxxx xxxศาลเยอรมันถือวาจัดเปนคดีท่เขาขาย “ขอยกเวนของหลักxxxxxxxxxxx”
ในเยอรมันไดมีความxxxxxxหาxxxxxxxxเปนไปไดในแงทฤษฎีเพ่ือมาจํากัดขอบเขตของหลัก xxxxxxxxxxxนี้อยูอยางไมหยุดหยอน ในการนีไดม ีการกลาวยํากันxxxเสมอวาxxxxxxxxxxxนั้นเปน “นิติกรรม”
ชนิดหน่ึง และจากน้นกอ็ ธิบายตอไปวา บทบัญญ ิตาง ๆ ท่ีบังคับแกเร ื่องนิตกิ รรมในบรรพวาดวยห ลักทั่วไป
ของประมวลกฎหมายแพงเยอรมัน คือตั้งแตมาตรา 104 - 185 ป.แพงเยอรมัน ก็ยอมจะใชบังคับกับสัญญา
ทางทรพย ซ่ึงเปนนิติกรรมอยางหนึ่งน ดวย และโดยท่ีมีหลกั xxxในมาตรา 139 ป.แพงเยอรมันวา “ในกรณ
เปxxxxสงสัย หากปรากฏวาสวนหนึ่งสวนใดของนิติกรรมเปนโมฆะ ทานวานิติกรรมน ยอมตกเปนโมฆะดวย
xxxxxxสิ
” ดังน
จึงมีการอางวา ถาหากคูกรณีตังใจใหxxxxxxxxxxxเปนมูลกับxxxxxxxxxxxทําการนั้นใหเปนผล
สําเร็จ (อันเปนxxxxxxxxxxx) น
เปนนิติกรรมอ
หน่ึงอันเดียวกัน ก็จะสงผลให
วามเปนโมฆะของxxxx
xxxxxxxเปนมูลนั้นครอบคลุมไปถึงxxxxxxxxxxxติดตามมาดวย หรือมีการยกขึ้นมาอางวา ตามมาตรา 158 แหง ประมวลกฎหมายแพงเยอรมันน้ัน xxxxxxxxxxxจะกอขึ้นโดยใหนิติกรรมนั้นมีผลหรือส้ินผลไปเมื่อเงื่อนไข
สําเร็จลงก็ได (คือเงื่อนไขบงคับกอนและเงื่อนไขบงค หลัง) จากหลักขอนี้กxx xการอางตอไปวา คูกรณxxx
สัญญาทางทรพยนั้น โดยท่วั ไปยอมจะทําสัญญากันโดยxxxxxxxใหสัญญาทางทรัพยนันมีผลตอเมื่อนิติกรรมท เปนxxxxxผลสมบูรณแลวเทานั้น อยางไรก็ดีการกลาวอางทํานองนีจะวาไปแลวก็ลวนแตเปนเร่ืองของการออก
อุบายกันอยางสุมเส่ียง นกนิติศาสตร xxxxxตกลงกันโดยมีเง่ือนไขเชนวาน้ี การตีความทํานองนีแตประการxx
xxงหลายจึงยังxxxxxxxxxxไดวา เมื่อใดจึงจะถือไดวาคูกรณีทั้งสองฝายม นอกจากนี้ยังไมปรากฏวามีแนวคําพิพากษาของศาลรับรองอุบายสําหรับ
3. หลักสญญาลอยในกฎหมายสวิส
หลักกฎหมายวาดวยสัญญาลอยนี้ยังเปนเรื่องถกเถียงกันในxxxxxศาลและในวงตําราอยางกวาง ขวางในประเทศสวิส ตอไปจะขอแยกกลาวถึงเรื่องนีออกเปนเรื่องของอสังหาริมทรพย สังหาริมทรัพย และ เรื่องxxxxxเรียกรอ ง เปนกรณี ๆ ไป
สําหรับปญหาเกี่ยวกบการโอนอสังหาริมทรพย ้นั ประมวลกฎหมายแพงสวิสไดวางบทบัญญัติ
กําหนดเปนขอยุติไว กลาวคือตามมาตรา 656 แหงประมวลกฎหมายแพงสวิสนั้นมีหลักxxxวา การไดมาซ่ึงท รัพยสิทธิในอสงั หาริมทรพยนันจะตองจดทะเบียนการไดมาซ่ึงทรัพยสิทธินั้นตxxxx พนักงาน และในกรณีท่ีการ จดทะเบียนกรรมสิทธ์ิในอสังหาริมทรัพยนั้น เปนไปโดยมิชอบ บุคคลภายนอกผูรับโอนกรรมสิทธิ์ใน อสังหาริมทรัพยนั้นไปโดยเชื่อในความถูกตองแหงทะเบียนxxxxxนั้นโดยxxxxxxยอมไดรับการคุมครองตาม กฎหมาย (มาตรา 973 ป.แพงสวิส) สวนผูรับโอนโดยไมxxxxxxยอมไมอาจอางการจดทะเบียนxxxxxxxนน้นได ในกรณีนีมาตรา 974 แหงประมวลกฎหมายแพงสวิสบญxxxxไววา
“หากการจดทะเบียนการxx xซึ่งทรัพยสิทธในอสงหาริมทรพั ยเปน ไปโดยมิชอบ บุคคลภายนอก
ผูร
รือควรไดรูxxxxxxอันมิชอบนั้นยอมไมอาจยกการจดทะเบียนxxxxxxxxxxxxนวาน
ขึ้นกลาวอางได การจด
ทะเบียนxxxxxโดยมิชอบไดแ กการจดทะเบียนxxxxxซ่ึงไดกระทําลงโดยปราศจากมูลอันจะอางกฎหมายได หรือ เนื่องมาจากxxxxxxxxxxxไมมีผล”
ตามความในมาตรา 974 แหงประมวลกฎหมายแพงสวิสนี้ เรายอมเห็นไดวา หากนิติกรรมอัน
เปนมูลแหงการโอนกรรมxxxxx
น้ ไมสมบูรณ การโอนกรรมสิทธิ์น
ก็จะพลอยไมสมบูรณไปดวย ถาสมมติให
ผรู
โอนไดกรรมสิทธิ์ในอสงั หาริมทรพยโ ดยการจดทะเบียนxxxxx ท
ๆ ที่xxxxxxxxxxxเปนมูลแหงการโอนน้นจะ
ไมสมบูรณ กรณีก็จะเปนวา หากผูรับโอนนั้นโอนดินxxxxxมาแกบุคคลภายนอกตอไป เขาก็ไดโอนไปในฐานะ
ผู รงกรรมสิทธิ์ ดงนั้นจึงไมจําเปนจะต งไปคํานึงถึงความxxxxxxของบุคคลภายนอกอีก (ซึ่งก็จะเปนกรณีท
ขดตอบทบัญญัติในเรื่องการไดมาซึ่งทรัพยสิทธิตามมาตรา 974 แหงประมวลกฎหมายแพงสวิส) ดวยเหตุนี้ จึงรับกันในประเทศสวิสวา หลักกฎหมายวาดวยสัญญาลอยนี้ไมใชในเร่ืxxxxxโอนทรัพยสิทธิใน อสงั หาริมทรัพย
สวนในแงการโอนสังหาริมทรัพยนั้น กรณีมิไดเปนเชนเดียวก ประมวลกฎหมายแพงสวิสยัง
เปดชองใหคิดตอไปไดอีก คือมาตรา 714 มีบัญญ
ิวา “การโอนกรรมxxxxxในสังหาริมทรัพยน
ตองมีการ
โอนการครอบครองในทรัพย
ั้นไปยังผูร
โอน” ปญหาที่ตามมาก็คือ ปญหาวา นอกจากการมอบลการครอบ
ครองแลว จะตองมี “การตกลงทางทรัพย” กันดวยหรือไม และมีปญหาวา ข ตกลงทางทรัพยนxx xเปนสิ่ง
ที่ “ลอย” หรือ “พรากจากเหตุ” ดวยหรือไม เรื่องน XXXXX XXXXX ผูรางประมวลกฎหมายแพงสวิส
และxxxใกลชิดxxxxxxxxโตเถียงปญหาเกี่ยวกับหลักกฎหมายเยอรมันก็ไดxxxxxxxxเปนปมปญหาไวให กเถียงกันได
อยางเห็นได ดตามความคิดของ EUGEN HUBER นน้ั เขาเห็นวาก รณีที่เปนปญหาเหลานย้ี อมมีลกษณะ
ผิดแผกแตกตางกันไปไดตามแตสภาพแวดลอมและขอเท็จจริง ตามสวนไดสวนเสียของผูเกี่ยวของ และตาม
xxxxxของคูกรณี ดวยเหตุนี้จึงไมxxxxxxจะบัญญ ิกฎหมายในลักษณะกําหนดกฎเกณฑตายตัวลงไปในทางหนึ่ง
ทางใด (โปรดดู XXX XXXXXXX, Xxxxx Xxxxx (1923)51) หลังจากไดประกาศใชประมวลกฎหมาย แพงสวิสแลว นักวิชาการนิติศาสตรทั้งหลายของสวิสก็ไดถกเถียงปญxxxxxxxxxxก้ ันอยางxxxxxxxxxxxxx อยางไรก็ ดี ในท่ีสุดก็ยังไมมีขอยุติที่ลงรอยกนได (โปรดเทียบจากหนังสือของ HAAB / XXXXXXXX, Zurcher Komm. Zum ZGB IV, 1848, S. 650 f.) อนึ่ง ปญหาเกี่ยวกับสัญญาลอยนี้ไมคอยจะxxxxxxข้ึนในทางปฏิบัติ หรือใหศาลตองวินิจฉัยบอยนัก เทาท่ีเปนมาน้นคําพิพากษาของศาลในสมัยกอน ๆ มามักจะxxxxใหหลักสัญญา
ลอยโดยอาศัยประมวลกฎหมายลักษณะหน บับป ค.ศ. 1881 เปนเกณฑ (โปรดดูคําพิพากษาของศาลแหงสห
พันธสาธารณรัฐสวิสเซอรแลนด BGE 34 II 809,. 812 ; 43 III 619) แตในคําพิพากษาบรรทดฐานที่ สําคัญฉบับหนึ่งเม่ือป ค.ศ. 1929 ศาลแหงสหพันธฯ ซ่ึงเปนxxxxxxxxอธิบายเหตุผลในการนําเอาหลักซึ่งตรง
กันขามก หลกสัญญาลอยมาปรับใชกบเั ร่ืองนี้เอาไวโดยพิสดาร (BGE 55 II 302)
คดีน ายโจทกไดซ ื้อบานพรอมอูซอมรถและโกดังเก็บสินคาจากเจาของอูซอมรถแหงหนึ่ง หลงั
จากโจทกไดยายเขาไปxxxในบานและกําลังที่จะรับมอบโกดังมาใชงานตอไปนั้น โจทกก็ไดแจงตอผูขายวา
สัญญาซื ขายนี้โจทกxxxxxxx สมบูรณ เพราะเปนสัญญาที่ทําขึ้นโดยกลฉอฉล และขอเรียกเงินที่จายไปกลับคืน
ปรากฏวาหลังจากน
ไมนานผูขายก็ตกเปนบุคคลลมละลาย จึงเกิดพิพาทก
ระหวางฝายโจทกกับกรรมการเจา
หน้ีของผูล
ละลายในประเด็นวาใครเปนผ
ีกรรมxxxxxในโกดังเก็บสินคารายนี้ ในขณะที่ลูกหนี้ตกเปนบุคคล
ลมละลาย ถาหากผูขายยังมีกรรมสิทธิ์xxx ทรัพยนั้นยอมตอ งตกเปนทรพยท ี่จะนํามาเฉxxxยใหแกเจาหนี้ทั่วไปได แตถาหากโจทกไดกรรมxxxxxในโกดังรายนีไปแลว โจทกก็มีxxxxxเอาโกดงั ออกขายและเก็บเงินไวเปนของตวั ตอ ไปได ศาลแหงสหพนธ ฯ ไดสรุปพยานหลกฐานวาตามพฤติการณในคดีนี้ ไมปรากฏวาคูกรณีท้งสองไดตก
ลงโอนกรรมxxxxxในโกดังแกxxxxxxจากxxxxxทําสัญญาซื้อขายแล และดวยเหตนโ้ีุ จทกจึงยังไมไดก รรมสิทธ
ในโกดงนัน้ อยางไรก็ดีศษลไดวางขอพิจารณาประกอบการxxxxxฉยั ปญหานไ้ี วดวยวา แมในกรณีที่คูกรณีไดตก ลงโอนทรัพยแกกันแลว ศาลก็ยังจะยกฟองxxxxx xxxนีโ้ ดยศาลไดxxxxxxใหอรรถาธบายอยางละเอียดวาเหตุใด
ศาลจึงไมใชหลักสัญญาลอย และเหตุผลก็คือสญญาซื้อขายน เสียไปเพราะกลฉอฉล และเมื่อนิตกิ รรมท่ีเปน
มูลไรผลเสียแลว กรรมสิทธิ์ยอมไมโอนไปยังฝายโจทกเ ลย (ตรงนี้ควรสงเกตดวยวา หากคดีทํานองนีมาเกิด ขึนในเยอรมัน ศาลเยอรมนก็xxตัดสินไปในทํานองเดียวกนั แมวาศาลเยอรมนจะยึดหลักสัญญาลอยก็ตาม ทง้ั
นีเ้ พราะโดยท่วั ไปแลวข
ตกลงทางทรัพยที่ทําข
โดยxxxxxxxฉอฉลยอมเปนสญญาทมี่ ีความบกพรอง และยอม
เสียไปเมื่อมีการบอกลางสัญญาอนเปนมูล (โปรดดู CAEM MERER, S.695, 698 f. : STREBEL / ZIEGLER Raibels Z 4 (1930( 842 ff.) ในเวลาตอมาศาลแหงสหพันธ ฯ ไดห ันมายึดถือความเห็ฯอยางหลัง นีเปนxxxxxxxxxอยางเห็นไดชัด (โปรดดู BGE 64 III 183, 189; 67 II 149, 160 f; 78 II 210 f.; 84 III
141, 154)
สวนในเรื่องการโอนxxxxxเรียกรองนั้น กรณีก็แตกตางออกไปอีก สําหรับปญxxxxxxxxxxxปรากฏวา ผูร างประมวลกฎหมายแพงสวิสไดละเอาไวใ หโ ตเถียงกนไดอีกเชนกัน แมมาตรา 165 แหงประมวลกฎหมาย
ลักษณะหนี้ของสวิส จะxx xญญัตแสดงคิ วามแตกตางระหวาง “ความผูกพนทางหนี้ในอันที่จะทําการโอน
xxxxxxxxxxx
งกับสัญญาโอนxxxxxเรียกรอง” เอาไวอยางแจงชัด คือสัญญากอหนี
ันเปนมูลของการโอนสิทธ
เรียกรองนั้นอาจทําขึ้นโดยไมตองมีแบบ แตตัวสัญญาโอนxxxxxเรียกรองนั้นกฎหมายบังคับใหตองทําเปน หนงxxx xxทวาประมวลกฎหมายก็มิไดอธิบายไวว าการโอนxxxxxเรียกรองนันเปนxxxxxxxxxxxลอยหรือพรากจาก เหตุ หรือแยกเปนxxxxxจากxxxxxxxxxxxเปนมูลหรือไม กรณีนี้ศาลแหงสหพันธ ฯ ของสวิสไดว ินิจฉัยคดี โดยอาศัยหลักสัญญาลอยเปนเกณฑ ตางจากการวินิจฉัยคดีเกี่ยวกับการโอนสังหาริมทรพยซึ่งไมอาศยหลกั สัญญาลอย
ตามคําพิพากษาของศาลแหงสหพันธ ฯ ของสวิส (BGE 67 II 123) ปรากฏวาจําเลยในคดีนี้ ไดตกลงใหโจทกกูเงินและโจทกก ็ไดทําการโอนxxxxxเรียกรอ งของโจทกท่ีมีตอบุคคลภายนอกแกจําเลย เพื่อเปน การประกันเงินกูร ายนี้ ตอมาปรากฏวาสัญญากูรายนีเปน โมฆะ และเกิดปญหาขึ้นมาวาการโอนxxxxxเรียกรองที่ ทํากนไวนั้นจะยังมีผลสมบูรณอยูตอไปหรือไม เพราะหากการโอนxxxxxเรียกรองนั้นไมไดxxxxxกระทบจาก
ความเสียไปของสญญาก
ลว ฝายจําเลยก็จะไดรับเงินก
xxxxลูกหนี้ของโจทกว างไว ณ สํานักงานวางทรัพย
คดีนีศาลxxxxxฉยวา การโอนxxxxxเรียกรองยอมมีผลสมบูรณโ ดยกลาววา “การโอนสทธิเรียกรองเปนนิติกรรม
แบบหน่ึงและเปนxxxxxxxxxxxสมบูรณในตัวเอง คือการโอนxxxxxเรียกรองยอมมีผลxx xตกิ รรมที่เปนมxx ของการ
xxxxxxxxxxxxxxองนั้นจะเสียไปหรือการโอนxxxxxเรียกรองนันจะเปนไปโดยปราศจากมูลอันจะอางไดตาม
กฎหมายก็ตาม” อยางไรก็ดีเปxxxxยอมรับกันวาคูสัญญาอาจตกลงกันขจ “ลักษณะxxxxxxหรือพรากจากเหต
ของการโอนxxxxxเรียกรอง” น
ก็ได ทงั นีโ้ ดยคูสญญาอาจตกลงโอนxxxxxเรียกร
งกันโดยอาศัยความมีผลของ
xxxxxxxxxxxเปฯมูลเปนเง่ือนไข (BGE 67 II 123) แมก ระนันกตาม กรณีที่ศาลจะยอมรบั วาการโอนxxxxxเรียก รองเปนไปโดยมีเง่ือนไขน้นเปนไปไดนอยมาก ดังที่ศาลไดเคยกลาวไววา “จะตองปรากฏวา คูสัญญาxxxxxxx อยางชดแจงที่จะใหการตกเปนโมฆะ โมฆียะ หรือความเสียไปของสัญญานั้นสงผลกระทบตอการโอนxxxxx
เรียกรองดวย” ในคําพิพากษาของศาลในระยะหล
ๆ มาน
เริ่มมีการแสดงเปนนัยวาศาลไมxxxxxxxจะเดิน
ตามแบบแผนความคิดดงั เดิมอีกตอไป กลาวคือกําลังมีเสียงเรียกรองxx xการทบทวนปญหาหลกการสําคัญของ
หลักเรื่องการโอนxxxxxเรียกรองเสียใหม (BGE 84 II 356) ในเร่ืองนี้โปรดดู STAEHLIN, ZSR 78 (1959) 506, และโดยเฉพาะอยางย่ิง MOECKE, Kausale Zession und gutglaubiger Forderungserwerb, Ein Beitrag zur Uberwindung des Abstraktionsprinzips (1962) ดวยเหตุนเ้ี องจึงxx xxxxxxจะเปนไปไดวา สักวนั หน่ึงระบบกฎหมายสวิสอาจจะเลิกใชหลักกฎหมายวาดวยสัญญาลอยไปทั้งสายเลย ก็ได กลาวคือไมใชหลักสัญญาลอย ไมวาในเรื่อง การโอนอสงั หาริมทรัพย สังหาริมทรัพย หรือแมใน
เร่ืxxxxxโอนxxxxxเรียกร งดวย
4. บทสรุป
หลักกฎหมายวาดวย “สญญาลอยทางทรัพย” และขอโต ยงถกเถียงตาง ๆ นานาท่ีเนอ่ื งมาจาก
หลักเร่ืองนย้ี อมเปนเคร่ืองแสดงใหเห็นไดว า นกนิตศาสตรในตระกูลกฎหมายเยอรมันนันมีนิสัยชอบนําเอาเหตุ การณตาง ๆ ที่ดํารงอยูอยางมากมายหลายหลากในชีวิตประจําวันและมีนัยเชิงกฎหมายมาใครครวญ ไตรตรอง
แลว สรุปวางหลักโดยสกัดเปนขอความคิดทางกฎหมาย (Xxxxxxxxxxxxxx) และรูปแบบตาง ๆ ทางกฎหมาย
(Rechtsfiguren) ซ่ึงมีลักษณะเปนนามธรรมและเปนส่ิงที่ไกลเกินกวาxxxxxกรณีที่เก่ียวข
งในเร่ืองน
ๆ จะได
คาดคิด หรือคํานึงถึงตามxxxxxx เปxxxxเห็นไดวา การxxxxxxความแตกตางในทางความคิดระหวาง “สัญญา
ซ ขาย” (ซึ่งบุคคลเพียงแตผูกพนตนที่จะโอนกรรมxxxxxในทรัพย ไปตามพันธุทางหนี้) กบั “การปฏิบัติ
การชําระหน้ี” (ซึ่งบุคคลกระทําการโอนกรรมxxxxxในทรัพยท่ีซ ขายตามxxxxxผูกพันตนไว) น้ี นบั วาเป นการ
แบงแยกที่มีเหตุผลลึกซึ้งย่ิง ประโยชนของการแบงแยกขอแตกตางเรื่องนีจะเห็นไดงายข ในกรณีท่ีกรxxxขิ
ของสัญญาและการปฏิบัติการชําระหนี้มิไดสําเร็จลงในเวลาเดียวกัน แตเกิดขึ้นในเวลาที่หางกัน อยางไรก็ดีแม
วาการแยกความแตกตางระหวาง “นิติกรรมทางหน้ี” และ “การปฏิบัติการชําระหน ดวยเหตุผลของเร่ือง แตการแบงเชนนี้ก็ยังเปนคนละเรื่องกบการคิดเลยตอไปอีก 2 ชนั้
นี้จะเปนสิ่งxxxxxx xxาวคือการถือวา
การปฏิบัติการชําระหนี้เปนวัตถุแหงนิติกรรมชนิดพิเศาอีกนิติกรรมหนึ่ง ซึ่งเรียกวาเปน “สัญญาทางทรัพย” แลว จากนั้นยงมีการยืนยนตอไปอีกชั้นหน่ึงวา สัญญาทางทรพยนี้พรากจากเหตุหรือลอยแยกจากสัญญาทางหน้ี หรือท่ีวาสัญญาทางทรัพยยอมมีผลสมบูรณและไมถูกกระทบกระเทือนเลย แมวานิติกรรมทางหน้ีจะไมมีผล ความคิดสองตอนหลังนีเปนคนละเรื่องกบความคิดตอนแรก อน่ึง แมวาการตีความในทางทฤษฎีเหลานีจะมิ ไดดํารงอยูในความรูสึกนึกคิดจริง ๆ ของคูกรณีและเปนเหตุใหเร่ืองนีเปนเร่ืองท่ี “ตางxxxxxxxxxในชีวิตจริง”
ก็ตาม ถาหากทฤษฎีเหลานี้เปนเครื่องชวยนําเราไปสูขอยุติท่ีเหมาะสมเปนธรรมในทางปฏิบัติแล เราก็ควร
จะตองยอมรับนับถือเอาไว แตทวาในทางปฏิบัติกรณีหาไดเปนเชนน เสมอไปไม เทาที่ปรากฏใหเ ห็นอย
ในทางปฏิบัติน มีxxxบอยครั้งท่ีศาลxxxxxxxใชหลกกฎั หมายวาดวย สัญญาลอยนีไปเสียเฉย ๆ ในกรณีเหลา
นี้ผูพิพากษามักจะอาศัยหลักกฎหมายตาง ๆ อยางอ่ืxxxxมีxxxมาใชเปนเครื่องอธิบายความxxxxxxxของขx xxxxxxxxxxxตนเห็นวาตองแกกรณีนั้น ๆ ไดเสมอ ถึงตรงนี้เราจะเห็นไดว า หลกกฎหมายวาดวยสัญญาลอย
รวมทัง้ หลักเกณฑอื่น ๆ ที่มีผ ฒนาขึนมาตดั xxxหลกกฎหมายน้ีนน้ั ไมเพียงแตจะเป น หลักxxxxxxxxxxไป
จากความรูสึกนึกคิดตามxxxxของคนธรรมดาเทานั้น แตทวาอันท่ีจริงแลวหลักกฎหมายดังกลาว ยังxxxxxx
เปนรองจากหลักแหงการชั่งตรองสวนไดสวนเสียของคูกรณี อันเปนหล นั่นเอง
พ้ืนฐานของการตัดสินคดีทงั ปวงอย
อยางไรก็ตาม ดาxxxxนาพิจารณาของหลัก “สญญาลอยทางทรัพย” ซึ่งเปนลกษณะเฉพาะของ ความคิดทางกฎหมายในตระกูลเยอรมันนั้น xxxท่ีความมุงหมายที่จะนําหลักกฎหมายนี้ไปใชปรับแกกรณี่ท้ัง หลายท้ังปวงที่เกิดขึ้นในชีวิตประจําวันใหไดอยางครอบคลุมในหลักกฎหมายวาดวยสัญญาลอยทางทรพย มี
อยางไรนั้นเราออาจจะตั้งตนจากกรณีxxxxxกรณีในสญญาซื้อขายไดปฏิบัติการชําระหนีxxxxxxxx คือxx xการ
โอนทรัพยหรือชําระราคาใหแกคูคกรณีอีกฝายหนึ่งโดยไดมีการตกลงกันในทางทรัพย คือตกลงยอมใหสิทธ
เหนือทรัพย
ินโอนไปยงกันและกันแลว หากตอมาปรากฏวาสัญญาซื้อขายอันเปนมูลของการโอนทรัพย
ันxx
xxบูรณ ไมวาจะเปนเพราะตกเปนโมฆะดวยเหตุท่ีนิติกรรมนันไมถูกตองตามแบบ หรือตองหามโดยบท บัญญัติของกฎหมาย หรือขัดตอศีลธรรมอนดี หรือดวยเหตุท่ีคูกรณีมิไดxxxxxxxตอ งตรงกัน หรือสัญญานั้นตก
เปนโมฆียะ (เพราะเหตุสําค ผิดฉอฉล หรือขมขู) และถูกบอกลางไปภายหลัง ในกรณีเหลานย้ี อมมีปญหา
ตามมาวา คูกรณีฝายxxxxxโอนทรัพยสินใหแกอีกฝายหนึ่งไปแลว นั้นจะมีxxxxxเรียกรองใหค ูกรณีอีกฝายหนึ่งคืน ทรพยxxxxxxตนไดโอนไปนันกลบมาได โดยอาศยหลกกฎหมายเร่ืองใด ตามหลักวาดวย “สัญญาลอยทาง
ทรพย ้ันกรรมสิทธิ์ในสินคาหรือในตวั เงินทโอ่ี นกันยอมจะโอนไปยังคูกรณี อีกฝายหนึ่งนบตงแ้ัั ตเวลาสงมอบ
แล แมวาสญญาซื้อขายน
จะไมสมบูรณก็ตาม และดังน
ผูโอนยอมไมอาจอางหลกกรรมสิทธิ์มาเปนฐานใน
การเรียกทรัพยคืนไดตอไป ดวยเหตุนี้ผูโอนจึงไดแตเรียกใหผูร ับโอนคืนทรัพย โดยอาศัยหลกั วาผูรับโอนได ทรพยนนั ไป โดยปราศจากมลอนจะอางไดตามกฎหมาย คือไดทรัพยไปในฐานะเปนลาภมิควรได และผูรับ
โอนซ่ึงไดทรัพยมาโดยปราศจากมูลอันชอบดวยกฎหมายเชนวานี้ก็ยอมจะต งคืนทรัพยนนั แกผูโอน ดวย เหตุน้ี
หลักสัญญาลอยจึงนําไปสูขอสรุปวาxxxxxเรียกใหผูรับโอนคืนทรัพยxxxxxxไดรับโอนไปxxxxxxxxxxxxxสมบูรณ ยอมไมใชxxxxxเรียกรองทางทรัพย ไมใชการเรียกทรัพยคืนโดยอาศัยหลกกรรมสิทธิ์ตามมาตรา 985 ป. แพง
เยอรมัน เพราะxxxxxเหนือทรัพยของผูโอนxx xxนสุดลงแลวโดยการโอนทรัพย ผูโอนเชนวานxxม้ี ีแตxxxxxเรียก
รองทางหน้ีตอผรู ับโอน ในอันท่ีจะเรียกรองใหผรู ับโอนคืนทรัพยแกตนตามหลักวาดวยลาภมิควรได (มาตรา 812 ฯ ป.แพงเยอรมัน) เทานนั้
อยางไรก็ตาม ขอแตกตางขางตนนี้ก็หาไดมีความหมายสําคัญยิ่งใหญอยางท่ีผูไดxxxxxฟงแนว ความคิดเรื่องนี้ใหม ๆ อยากจะยอมรับนบั ถือในทันทีแตประการใด ทง้ นี้ก็เพราะวาในระบบกฎหมายอ่ืน ๆ xxx xxรูจักหลักสัญญาลอยนั้น แมจะถือวาการที่สัญญาทางหนีอ้ ันเปนมูลแหงการโอนทรัพยตกเปนโมฆะหรือเสีย
ไปเพราะถูกบอกลางภายหลังจะสงผลใหกรรมสิทธิ์ในทรพย ี่โอนกนไมผานมือไปยังผูรับโอนเลยก็ตาม การ
เรียกทรพยคืนในระบบกฎหมายเหลาน
็ใชวาจะทําได โดยอาศัยหล
รรมสิทธิ์เสมอไปไม การเรียกทรัพยคืน
โดยอาศยหลกกรรมสิทธิ์ ในระบบกฎหมายเหลานี้จะทําไดก็เฉพาะในกรณีท่ีทรัพยสินซ่ึงโอนกันไปนั้นยังxxx ในสภาพที่xxxxxxแยกออกจากกองทรพยสินของผูรับโอนไดอยางชัดเจนเทานั้น ในบรรดาคดีสวนใหญอันเปน คดีท่ีมีความหมายอยางยิ่งในทางปฏิบัตินนั กรณีกลบกลายเปนxxxxxxxxx xxนในกรณีทไ่ ดมีการชําระเงินหรือ ไดร บมีการสงมอบทรัพยเปนประเภท หรือสังกมะทรัพยแกก ันแลวดังนี้ โดยท่วั ไปแลวระบบกฎหมายxxxxxได
ถือหลักสัญญาลอยทางทรพย ก็ยอมให
ูโอนเรียกทรัพยคืนไดโดยอาศัยxxxxxเรียกรองทางหนี้เทาน
ทั้งน
เพราะเงินที่ชําระกันไปแลวยอมคลุกเคลาเขากับเงินสดหรือเงินในบัญชีของผูรับโอนหรือทรัพยxxxxxxเปนสังกมะ ทรพย ก็มักจะปะปนเขากบกองทรพยสินของผูรับโอนไปแลว และกองทรัพยสินของผูรับโอนนั้นเลาก็มักจะมี ปริมาณเปลี่ยนแปลงไปจากเดิมโดยการมีทรพยส ินมาเพิ่มพูนมากขึน้ หรือมีการจําหนายจายโอนตอไปxxxเสมอ นอกจากนีในกรณีที่ผูรบั โอนไดโอนทรัพยนั้นตอไปยังบุคคลภายนอกแลว ระบบกฎหมายตาง ๆ ก็ถือหลกั ทํานองเดียวกันนี้ กลาวคือในระบบกฎหมายทุกระบบ ไมวาจะเปนแบบที่ถือหลกสัญญาลอยหรือไม ตางก็ถือ
หลักวาการเรียกทรัพย ืนจะทําไดโดยอาศัยxxxxxเรียกรองทางหนี้เทาน
อนึ่ง หลักดังกลาวขางตนนีก้ ็ใชไดในระบบคอมมอนลอวโดยมีขอจํากดั ทังนี้เพราะในระบบ คอมมอนลอวนั้นมีแนวคําพิพากษาเปนxxxxxxxxxxxxวาภายใตเง่ือนไขบางประการนั้น ผูรับโอนยอมมีสิทธ
เหนือทรัพยในลักษณะของผูจัดการทรัพย (trustee) เพื่อประโยชน องผูโอนเทานั้น ในกรณีเหลานxxx xโอนยอม
มีxxxxxเรียกทรพยคืนโดยอาศัยxxxxxทางทรัพยข องตัวได และxxxxxเรียกทรพยคืนโดยอาศยั xxxxxเหนือทรัพยเชนนี้ นอกจากจะครอบคลุมถึงxxxxxเรียกตัวทรัพยที่โอนกันไปแลว xxxxxx xxxxxดังกลาวยังคลุมไปถึงxxxxxเรียกทรัพย xxxxxxไดมาแทนที่ทรัพยนั้นใหแกผูโอนในฐานชวงxxxxxหรือชวงทรัพยอีกดวย (หลักดังวานี้ในคอมมอนลอว เรียกวา Doctrine of Tracing)
อยางไรก็ตามในระบบกฎหมายเยอรมันนั้น ถาหากทรพยที่โอนไปน ยังxxxในกองทรพยสินของ
ผูร ับโอนและทรัพยนั้นเปนทรพยท่ีแยกออกจากกองทรพยสินของผูรับโอนไดโดยงาย ผลทางปฏิบ ิจากการ
เรียกทรัพยคืนก็ไมแตกตางกันมากนัก ไมวาผูโอนจะเรียกทรัพยคืนโดยอาศัยหลักเรื่องลาภมิควรได
(condictio) ตามมาตรา 812 ฯ ป.แพงเยอรมัน หรือเรียกทรัพยคืนโดยอาศัยหลักกรรมสิทธ (vindicatio)
ตามมาตรา 985 ป.แพงเยอรมัน กลาวคือในทง้ ขอบเขตอันกวางขวาง ตามหลักกฎหมายน้ี กรณีทั้งหลายไมวา จะเปนการโอนกรรมสิทธิ์ในสงั หาริมทรัพยก ็xx xxxโอนxxxxxเรียกรองทั้งหลายทั้งปวงก็ดี หรือการกอxxxxx จํานอง รวมทง้ การกอทรพยxxxxxอื่น ๆ เหลาxxx xว นแลวแตเปนการกระทําในแงกฎหมายท่ีจัดxxxในประเภท เดียวกันทั้งสิน้ กลาวคือลวนแตเปนการตกลงทําสัญญาทางทรพย ยิ่งไปกวานันกลักกฎหมายวาดวยสญญา ลอยทางทรัพยยงั ถือตอไปอีกชั้นหนึ่งวา โดยหลักแลวสัญญาลอยยอมไมเสียไปหรือไดxxxxxกระทบจากเหตุที่
xxxxxxxxxxxเปนมูลเสียไป และสญญาลอยยอมมีผล ทั้งนีไมว าxxxxxxxxxxxเปนมูลน จะเสียไปเพราะเหตุสําคัญ
ผิดหรือกลฉอฉล หรือเสียไปเพราะขัดตอกฎหมายหรือศีลธรรมxxxxx ไมวาจะเปนเพราะxxxxxของคูกรณีไม
ตองตรงกันหรือเพราะนิติกรรมอันเปนมูลน ไมไดทําตามแบบ และทายที่สุดหลักสัญญาลอยทางทรพยยอมใช
ไดโดยไมต งพิจารณาวา นตกิิ รรมที่เปนมูลของสัญญาทางทรัพยนนจะเป้ั นxxxxxxxxxxxx xxxxxxxx เปน
สญญาคําประกันหรือขอตกลงตั้งทรัสตก็ตาม หลักกฎหมายวาดวยสัญญาลอยทางทรพยน ้ี มีขอบเขตการปรับ ใชท ี่กวางขวางครอบคลุมและมีผลกระทบตอกรณีตาง ๆ อยางมากมายมโหฬาร ขนาดที่นักกฎหมายตระกูล แองโกล – อเมริกัน xxxxxxxxxxxxxจะแสดงความเห็นคลอยหรือคาน หรือแมแตจะรวxxxอภิปรายถกเถียงใน
เร่ืองน ีเดียว เพราะทานเหลานน้ xxxxเห็นวาหล ักกฎหมายเรื่องนี้เปนเร่ืองความคิดประหลาดเกินกวาที่จะคาด
คิดถึงตามxxxx สําหรบนักกฎหมายแองโกล – อเมริกันน้นั ปญหาท่ีวา “ผูซือ้ สงั หาริมทรัพยจะได รรมสิทธ
ในสังหาริมทรัพยหรือไม ถาสัญญาซ
ขายตกเปนโมฆะเพราะเหตุสําค
ผิด” กับปญหาท่ีวา “การโอนสิทธ
เรียกรองเพื่อค้ําประกันการชําระหนีจะมีผลสมบูรณหรือไม ถาการทําสญญาค้ําประกันนั้นไมเปนไปตามแบบ และตกเปนโมฆะ” สองปญหานเี ปนปญหาคนละเรื่องท่ีอยูหางไกลกันคนละโลกทีเดียว นักกฎหมายแองโกล –
อเมริกันxxxxตองรูสึกแปลกใจอยางยิ่ง ถาหากxx xxxวาในเยอรมันไดมีการพัฒนาทฤษฎีขอหนึ่งเพ่ือนําหลัก
ขxxxxxxxxxมาปรับใชแกปญหาทั้งสองเรื่องนีอยางครอบคลุม ในทางกลับกันนกกฎหมายเยอรม อาจกลาววา
แมขอความคิดทางกฎหมายท่ีสกัดไดมาจากการคิดอยางเปนนามธรรมจะเปนสิ่งที่เขาใจไดย าก และหางไกลจาก
ความร
ึกนึกคิดตามxxxxก็ตาม แตการนําเอาขอความคิดทีสก
อยางถึงแกนแลวนีมาใชก็จะชวยใหเราxxxxxx
วางหลักเกณฑทางนิติศาสตรใหครอบคลุมเหตุการณขอเท็จจริงตาง ๆ ในชีวิตประจําวนซ่ึงมีxxxอยางมากมาย หลายหลากไดเปนอยางxx xxxxยังมีสวนชวยจัดระบบกฎหมายใหเปนระบบxxxxxxxและงายตอการทําความเขาใจ
ย่ิงข ในที่สุดเราอาจกลาวไดวานตวธีิิิ ของระบบกฎหมายท้ังสองระบบ คือ กฎหมายตระกูลแองโกล –
อเมริกัน และของตระกูลเยอรมันตางก็มีข พรองแฝงอยูดวยเชนกัน
ดีและขอเสียxxx
วยกัน แตทวาในขxxxxxxxxxxก็ยอมจะมีขอบก