Bilateral Investment Treaties – BITs) : ความรู้เบื้องต้น

ความตกลงทวิภาคีดานการลงทุน

(Bilateral Investment Treaties – BITs) : ความรู้เบื้องต้น

ในภาวะปัจจุบัน โลกมีความเชื่อมโยงกันมากขึ้น การค้าและการลงทุนxxxxxx ขยายตัวไปยังต่างประเทศxxxxxxxxxxxxขึ้นอันเนื่องมาจากแรงจูงใจในปัจจัยการผลิตของแต่ละ ประเทศ ซึ่งทําให้มีเงินตราต่างประเทศไหลเข้ามาในประเทศและทําให้xxxxxxxถ่ายทอดเทคโนโลยี และการพัฒนาบุคลากรให้มีความxxxxxxxxxxxxxxxxขึ้น แต่โดยที่การค้าและการลงทุนมักจะถูกจํากัด และควบคุมจากกฎหมายและกฎเกณฑ์ภายในของแต่ละประเทศ ดังนั้น เพื่อxxxxxxxxและอํานวย ความสะดวกแก่การค้าและการลงทุน จึงมีxxxxxxxxxxแต่ละประเทศจะจัดทําความตกลงระหว่าง ประเทศในเรื่องการค้าและการลงทุนxxxxxมากขึ้น โดยเฉพาะอย่างยิ่งความตกลงระหว่างประเทศ ว่าด้วยการลงทุน เพื่อให้การลงทุนของประเทศตนได้รับการxxxxxxxxและคุ้มครองในต่างประเทศxxx xxxxขึ้น

โดยทั่ วไปความตกลงระหว่ างประเทศว่ าด้ วยการลงทุน (International Investment Agreements – IIAs) เป็นความตกลงที่มีวัตถุประสงค์โดยรวมเพื่อที่จะสร้างปัจจัยที่เอื้อ ประโยชน์ให้กับการลงทุนทางตรง (Foreign Direct Investment) ซึ่งอาจมีหลายประเภทขึ้นอยู่กับ ขอบเขตและเนื้อหาของความตกลง ได้แก่ ความตกลงทวิภาคีด้านการลงทุน (Bilateral Investment Treaties – BITs) ความตกลงว่าด้วยภาษีซ้อน (Double Taxation Treaties – DTTs) ความตกลง เขตการค้าxxxxxxxมีข้อบทเกี่ยวกับการลงทุน (Free Trade Agreements – FTAs)๑ ความตกลงว่าด้วย การเป็นหุ้นส่วนทางเศรษฐกิจที่มีข้อบทเกี่ยวกับการลงทุน (Economic Partnership Agreements

– EPAs) ความตกลงว่าด้วยการลงทุนในระดับxxxxxxx (Regional Integration Agreements – RIAs) ความตกลงพหุภาคีว่าด้วยการลงทุนอื่น xxxx GATs, TRIMs, TRIPs เป็นต้น สําหรับความตกลง ทวิภาคีด้านการลงทุน หรือ BITs นั้น เป็นความตกลงxxxxxxรับความxxxxอย่างxxxxxxxx เนื่องจาก มีขั้นตอนการจัดทําที่น้อยกว่าและมีขอบเขตแคบกว่าความตกลงระหว่างประเทศว่าด้วยการลงทุน แบบอื่น โดย BITs ฉบับแรกของโลกทําขึ้นระหว่างประเทศเยอรมนีและประเทศปากีสถานเมื่อxxxxxx

๒๙ พฤศจิกายน ๑๙๕๙ และการจัดทํา BITs ระหว่างประเทศกําลังพัฒนาและระหว่างประเทศ ในxxxxxxxเดียวกันมีแนวโน้มxxxxxมากขึ้นเป็นลําดับ

ความตกลงทวิภาคีด้านการลงทุน หรือ BITs นั้น เป็นความตกลงระหว่างรัฐบาลของ สองประเทศที่กําหนดพันธะกรณีในการxxxxxxxxและให้ความคุ้มครองการลงทุนxxxxxxรับอนุญาตให้เข้า มาในประเทศและอยู่ภายใต้กฎหมายภายในของประเทศผู้รับการลงทุน เพื่อเป็นการคุ้มครอง การลงทุนของนักลงทุนในประเทศของตนหรือเพื่อxxxxxxxxให้มีการลงทุนในประเทศของตนxxxxxมาก

๑แม้ว่า BITs และ FTAs จะมีวัตถุประสงค์เพื่อxxxxxxxxและคุ้มครองการลงทุนxxxxเดียวกัน แต่ FTAs จะรวมxxxxxxเปิดxxxxการลงทุน (Liberalization) ด้วย กล่าวคือ เมื่อเปิดxxxxการลงทุนแล้ว ประเทศภาคี จะปฏิเสธการลงทุนของประเทศภาคีอีกประเทศหนึ่งด้วยเหตุผลที่ว่าการลงทุนดังกล่าวไม่สอดคล้องกับกฎหมาย

ภายในหรือเหตุผลอื่น xxxx การควบคุมแรงงานต่างด้าว หรือการลงทุนนั้นไม่เป็นประโยชน์ต่อการพัฒนาเศรษฐกิจ

และสังคมของประเทศ มิได้

๒

ขึ้น ดงนั้น Bits จึงเป็นกลไกทางxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxจะxxxxxxประโยชน์ของทั้งสองประเทศ ดังกล่าว๒

โดยทั่วไป BITs มีเนื้อหาสาระหลักแบ่งได้เป็น ๓ ส่วน คือ ๑) ขอบเขตของ ความตกลง ๒) ข้อปฏิบัติเกี่ยวกับการลงทุนและการxxxxxxxxการลงทุน และ ๓) การระงับข้อพิพาท สรุปสาระสําคัญในแต่ละส่วนได้ดงนี้

(๑) ขอบเขตของความตกลง

ขอบเขตของความตกลงจะปรากฏอยู่ในเนื้อหาสองส่วน คือ ข้อบทว่าด้วย ขอบเขตการบังคับใช้ และคํานิยาม

๑) ข้อบทว่าด้วยขอบเขตการบังคับใช้ เป็นข้อบทสําคัญที่กําหนดขอบเขต การxxxxxxxxและคุ้มครองการลงทุนและนักลงทุนตาม Bits และยังเป็นข้อบทที่ใช้ในการกําหนดวิธีการ กลั่นกรองการลงทุนxxxxxxรับความคุ้มครองตาม Bits อันเป็นไปตามหลักการยอมรับการลงทุน ซึ่งมี หลักการว่า การลงทุนที่จะได้รบประโยชน์และการคมครองตามความตกลงควรจะเป็นการลงทุนที่เป็น ประโยชน์ร่วมกนระหว่างผู้ลงทุนและประเทศผู้รับการลงทุน๓ ทั้งนี้ การกําหนดขอบเขตการบังคับใช้ อาจกําหนดให้ต้องเป็นการลงทุนทางตรง (Foreign Direct Investment - FDI)๔ xxxxxxเข้ามาใน ประเทศผู้รับการลงทุน (Post-establishment)๕ แล้ว และได้รับการรับรองจากหน่วยงานที่มีอํานาจ หน้าที่หรือเป็นไปตามเงื่อนไขที่กําหนดโดยกฎหมายของประเทศภาคีคู่สัญญา ส่วนการกําหนด

๒) คํานิยาม คือ บทนิยามสําคัญที่แสดงถึงขอบเขตของความตกลง Bits ได้แก่ นิยามคําว่า “นักลงทุน” และ “การลงทุน” โดยนิยามคําว่า “นักลงทุน” นั้น หมายถึง บุคคลธรรมดา ที่มีสัญชาติหรือมีถิ่นที่อยู่xxxx หรือนิติบุคคลที่จัดตั้ง (Incorporated) หรือก่อตั้ง (Constituted) ในประเทศภาคีคู่สัญญา สําหรับนิติบุคคลนั้นอาจต้องพิจารณาจากสัดส่วนการถือหุ้น (Ownership) หรืออํานาจควบคุม (Control) ไม่ว่าโดยทางตรงหรือทางอ้อมควบคู่กันไปด้วยในการพิจารณา ความเกี่ยวพันกับประเทศภาคีคู่สัญญาเพื่อประโยชน์ในการได้รับการxxxxxxxxหรือคุ้มครอง ส่วนนิยาม คําว่า “การลงทุน” นั้น หมายถึง ทรัพย์สินที่มีไว้เพื่อประกอบกิจกรรมทางเศรษฐกิจโดยไม่รวมถึง

๒xxxx xxxxxxxx, “ความตกลงระหว่างประเทศเกี่ยวกับการลงทุน : ความตกลงที่ประเทศไทยทํา กับประเทศต่างๆ”, วารสารxxxxxxxxxx, มิถุนายน, ๒๕๒๘, หน้า ๗-๘.

๓อ้างแล้ว, xxxxxxxxxxx ๒, หน้า ๑๓.

๔การลงทุนในทางเศรษฐศาสตร์ หมายxxx xxxลงทุนโดยการซื้อทรัพย์สินไม่ว่าจะมีรูปร่างหรือไม่ และxxxxxxxxตอบแทนในรูปของรายได้หรือกําไร ซึ่งอาจเป็นการลงทุนจากบุคคลในประเทศ (Domestic Investment) และการลงทุนจากต่างประเทศ (Foreign Investment) สําหรับการลงทุนจากต่างประเทศนั้น อาจแบ่งได้เป็น ๑) การลงทุนทางตรง (Direct Investment) หมายxxx xxxลงทุนในกิจการที่ผู้ลงทุนไม่ว่าจะเป็น บุคคลธรรมดาหรือนิติบุคคลเป็นคนต่างชาติ และบุคคลนั้นเป็นเจ้าของและมีอํานาจจัดการในกิจการนั้น

๒) การลงทุนในหลักทรัพย์ (Portfolio Investment) หมายxxx xxxลงทุนในหุ้นหรือหลักทรัพย์ของบริษัท ผ่านตลาดหุ้นของประเทศที่ไปลงทุน ๓) การกู้ยืมเงินระหว่างประเทศ (International Loan) หมายxxx xxxกู้ยืมเงิน จากประเทศหนงเพื่อนําไปใช้ในโครงการหรือเพื่อลงทุนในอีกประเทศ

๕ในขณะที่ BITs บางฉบับอาจมีขอบเขตกว้างกว่าโดยอาจรวมxxxxxxลงทุนก่อนที่จะเข้ามา ในประเทศผู้รับการลงทุน (Pre-establishment) ด้วย

๓

ทรัพย์สินที่มีไว้เพื่อวัตถุประสงค์อื่น โดยทั่วไปประกอบด้วย สังหาริมทรัพย์ อสังหาริมทรัพย์ หุ้น xxxxx เรียกร้องที่มีxxxxxxทางการเงิน xxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxx0

(๒) ข้อปฏิบัติเกี่ยวกับการxxxxxxxxและคุ้มครองการลงทุน ข้อปฏิบัติเกี่ยวกับการxxxxxxxxและคุ้มครองการลงทุนกําหนดหลักการดังต่อไปนี้

๑) การปฏิบัติเกี่ยวกับการลงทุนของนักลงทุนในประเทศภาคีคู่สัญญาโดยใช้ มาตรฐานการประติบัติเยี่ยงคนชาติ (National Treatment : NT)๗ และมาตรฐานการประติบัติเยี่ยง ชาติxxxxxxรับความอนุเคราะห์ยิ่ง (Most-favoured-Nation – MFN)๘ และมาตรฐานการประติบัติ อย่างเป็นธรรมและเท่าเทียม (Fair and Equitable Treatment) กล่าวคือ ประเทศผู้รับการลงทุน ได้รับการคาดหมายว่าจะให้การคุ้มครองที่มีเหตุผลและปฏิบัติต่อนักลงทุนหรือการลงทุนของประเทศ ภาคีคู่สัญญาอีกฝ่ายไม่น้อยไปกว่าที่ปฏิบัติต่อนักลงทุนหรือการลงทุนของนักลงทุนที่เป็นคนชาติของ ตน หรือนักลงทุนหรือการลงทุนของประเทศที่สาม อย่างไรก็ตาม ประเทศภาคีxxxxxxxxxxx กําหนดให้การคุ้มครองตามหลัก NT และหลัก MFN เป็นไปตามหลักต่างตอบแทน (a reciprocal basis) ก็ได้

๒ ) การเวนคืนและค่ าชดเชยความเสียหาย (Expropriation and Compensation) ซึ่งกําหนดมิให้ประเทศผู้รับการลงทุนเวนคืนทรัพย์สินของการลงทุนหรือนักลงทุน ของประเทศภาคีคู่สัญญาโดยไม่เป็นธรรมและการเวนคืนนั้นต้องเป็นไปตามเงื่อนไขที่กําหนดและ จะต้องมีการชดเชยความเสียหาย

๓) การโอน (Transfer of funds) ซึ่งกําหนดให้การลงทุนหรือนักลงทุนxxxxxx โอนเงินหรือผลตอบแทนจากการลงทุนหรือที่เกี่ยวเนื่องกับการลงทุนได้โดยxxxxและxxxxxxxxxรวมถึง สกุลเงินและอัตราแลกเปลี่ยนโดยมีขอยกเว้นบางประการ

๔) เรื่องอื่นๆ xxxx ค่าชดเชยความเสียหาย (Compensation for Losses) ซึ่งกําหนดให้มีการชดเชยความxxxxxxxxxxเกิดกับการลงทุนหรือนักลงทุนของประเทศภาคีคู่สัญญา อันเนื่องมาจากเหตุการณ์xxxxxxx xxxx xxxxxx จลาจล หรือการใช้xxxxx โดยรวดเร็ว เพียงพอ และมี ประสิทธิภาพ และการรับช่วงxxxxx (Subrogation) ซึ่งกําหนดให้มีการรับช่วงxxxxxเรียกร้องหรือxxxxx อื่นให้แก่ผู้ที่จ่ายค่าชดเชยความเสียหายแก่การลงทุนหรือนักลงทุนของประเทศภาคีคู่สัญญาไป

๖สัญญาสัมปทานถือเป็นสัญญาของรัฐ (State Contracts) ประเภทหนึ่ง โดยสัญญาของรัฐ หมายถึง สัญญาระหว่างรัฐบาลกับคนชาติของประเทศอื่น xxxx สัญญากู้ สัญญาจัดหาบริการ สัญญาก่อสร้างและ จัดการระบบขนส่ง สัญญาxxxxxxxxxxให้xxxxxแสวงหาทรัพยากรธรรมชาติ โดยทั่วไป หากรัฐผิดสัญญาเหล่านี้ รัฐไม่ต้องรับผิดตามกฎหมายระหว่างประเทศ ดังนั้น การระบุนิยามของคําว่า “การลงทุน” ให้หมายความรวมถึง สัญญาสัมปทานด้วย ย่อมทําให้ได้รับความคุ้มครองตามข้อบทใน BITs ด้วย รายละเอียดเพิ่มเติมโปรดดู xxxxxxxx xxxxxxx และxxxxxxxx xxxxxxxxxxxx, “ความตกลงเพื่อxxxxxxxxและคุ้มครองการลงทุนของไทย (BITs) : พันธะ และนัยเชิงนโยบาย, หน้า ๑๖.

๗เป็นหลักปฏิบัติแบบเปรียบเทียบซึ่งกําหนดให้ประเทศผู้รับการลงทุนต้องปฏิบัติต่อนักลงทุน

หรือการลงทุนของนักลงทุนของประเทศภาคีคู่สัญญาอีกฝ่ายไม่น้อยไปกว่าที่ปฏิบัติต่อนักลงทุนหรือการลงทุน ของนักลงทุนที่เป็นคนชาติของตน

๘เป็นหลักปฏิบัติแบบเปรียบเทียบที่คล้ายคลึงกับหลักการประติบัติเยี่ยงคนชาติ แต่เป็น การเปรียบเทียบกับนักลงทุนหรือการลงทุนของประเทศที่สาม กล่าวคือ ในxxxxxxxxxxxxคล้ายคลึงกัน ประเทศผู้รับ การลงทุนต้องปฏิบัติต่อนักลงทุนหรือการลงทุนของประเทศภาคีxxxxxxxxxxxน้อยไปกว่าการปฏิบัติต่อนักลงทุนหรือ การลงทุนของประเทศที่สาม

๔

(๓) การระงบขอพิพาท (Dispute Settlements) ซงรวมถึงวิธีการ องค์กร ผลบังคับ และค่าใช้จ่ายของการระงับข้อพิพาท โดยอาจแบ่งเป็นการระงับข้อพิพาทระหว่างประเทศภาคี คู่สัญญาและการระงับข้อพิพาทระหว่างนักลงทุนกับประเทศภาคีคู่สัญญา สําหรับการระงับข้อพิพาท ระหว่างประเทศภาคีxxxxxxxxxxxกระทําเป็นขั้นตอนโดยเริ่มต้นจากการเจรจาหรือการปรึกษาหารือ และสิ้นสุดลงที่อนุญาโตตุลาการ เมื่ออนุญาโตตุลาการมีคําชี้ขาดแล้ว คําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ มีผลผูกพันประเทศภาคีคู่สัญญาตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศ โดยประเทศภาคีคู่สัญญาแต่ละ ฝ่ายต้องรับผิดชอบค่าใช้จ่ายที่เกิดจากกระบวนการอนุญาโตตุลาการในส่วนของตน หรืออาจ กําหนดให้ประเทศภาคีคู่สญญาที่แพ้คดีเป็นผู้รับผิดชอบค่าใช้จ่ายทั้งหมด

ส่วนการระงับข้อพิพาทระหว่างนักลงทุนกับประเทศภาคีคู่สญญาโดยทั่วไปมีขั้นตอน ในลักษณะเดียวกันกับการระงับข้อพิพาทระหว่างประเทศภาคีคู่สัญญา คือ เริ่มต้นจากการเจรจา หรือการปรึกษาหารือ หากไม่xxxxxxระงับข้อพิพาทโดยกระบวนการดังกล่าวได้ นักลงทุนอาจเป็น ผู้เลือกหรือxxxxxxxxxxxxสองฝ่ายตกลงร่วมxxxxxxจะเลือกใช้วิธีการระงับข้อพิพาทผ่านกระบวนการ ยุติธรรมของประเทศผู้รับการลงทุน อนุญาโตตุลาการ หรือองค์กรเพื่ออํานวยความสะดวก ด้านการระงับข้อพิพาทเกี่ยวกับการลงทุนระหว่างประเทศ xxxx International Center for the Settlement of Investment Disputes – ICSID, United Nations Commission on International Trade Law – UNCITRAL เป็นต้น๙

โดยที่ BITs เป็นxxxxxxxxxxxxด้านการคุ้มครองและxxxxxxxxการค้าและการลงทุน จากต่างประเทศจึงอาจเข้าลักษณะเป็นxxxxxxxxxxxxxxxมีผลผูกพันด้านการค้าหรือการลงทุนของ ประเทศอย่างมีนัยสําคญตามมาตรา ๑๙๐ วรรคสอง ของรฐxxxxxxxแห่งราชอาณาจักรไทย ที่จะต้อง เสนอกรอบการเจรจาและขอความเห็นชอบจากรัฐสภา รวมxxxxxxรับฟังความคิดเห็นของประชาชน และเยียวยาผู้xxxxxxxxกระทบจากการปฏิบัติตามxxxxxxxxxxxxดังกล่าว xxxxxxxผ่านมากระทรวง การต่างประเทศได้จัดทํากรอบการเจรจาโดยรับฟังความคิดเห็นจากประชาชนและหน่วยงานของรัฐ ต่างๆ และเสนอคณะรัฐมนตรีและรัฐสภาให้ความเห็นชอบตามลําดับ กรอบการเจรจาดังกล่าว จะกําหนดหัวข้อและขอบเขตของ BITs อย่างกว้างๆ ส่วนรายxxxxxxxxxxเจรจาจะระบุในท่าที การเจรจาในภายหลังซึ่งขึ้นอยู่กับการจัดทํา BITs แต่ละฉบับ และเพื่อเป็นการอํานวยความสะดวก ในการเจรจาจัดทํา BITs แต่ละฉบับ กระทรวงต่างประเทศได้จัดทํา BITs Model เพื่อใช้เป็น แนวทางการจัดทํา BITs โดย BITs Model ได้มีการรับฟังความคิดเห็นจากหน่วยงานที่เกี่ยวข้อง และได้มีการเสนอรัฐสภาให้ความเห็นชอบเพื่อเป็นกรอบการเจรจารวมของ BITs ในxxxxx โดยรัฐสภาได้ให้ความเห็นชอบแล้ว อย่างไรก็ดี กระทรวงการต่างประเทศยังxxทบทวน BITs Model ในรายละเอียดเพื่อปรับปรุงแก้ไขให้สอดคล้องกับภาวะเศรษฐกิจของโลกและแนวทางการจัดทํา BITs ของนานาประเทศต่อไป

๙หากเป็นกรณีทั่วไปที่ไม่มีการจัดทํา BITs ระหว่างประเทศไทยกับประเทศผู้รับการลงทุนไว้ เมื่อเกิดข้อพิพาทระหว่างนักลงทุนไทยกับประเทศผู้รับการลงทุนขึ้น นักลงทุนxxxxxxระงับข้อพิพาทโดยการเจรจา หรือปรึกษาหารือ หากไม่xxxxxxระงับข้อพิพาทxxxxxต้องนําเสนอข้อพิพาทเข้าสู่กระบวนการยุติธรรมของประเทศ ผู้รับการลงทุนไม่ว่าจะเป็นศาลยุติธรรม ศาลปกครอง หรือศาลชํานัญพิเศษ แต่ถ้าเป็นกรณีที่มีการจัดทํา BITs ระหว่างประเทศไทยและประเทศผู้รับการลงทุน นักลงทุนxxxxxxขอให้ระงับข้อพิพาทโดยใช้กระบวนการ อนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศโดยไม่ต้องผ่านกระบวนการยุติธรรมภายในของประเทศผู้รับการลงทุนได้