THE POSITIVE AND NEGATIVE CONSEQUENCES FOR AN ADOPTION OF UNITED NATIONS CONVENTION ON CONTRACTS FOR THE INTERNATIONAL SALE OF GOODS 1980 [CISG]

ความเหมาะสมของ สปป ลาวในการเข้าเป็นภาคี อนุสัญญาสหประชาชาติว่า ด้วยสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ค.ศ. 1980

โดย xxxxxxxxxxx xxxxxxคํา

วิทยานิพนธ์นี้เป็นส่วนหนึ่งของการศึกษาตามหลักสูตร นิติศาสตรมหาบัณฑิต

สาขากฎหมายการค้าระหว่างประเทศ คณะxxxxxxxxxx มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ปีการศึกษา 2559

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

ความเหมาะสมของ สปป ลาวในการเข้าเป็นภาคี อนุสัญญาสหประชาชาติว่า ด้วยสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ค.ศ. 1980

โดย xxxxxxxxxxx xxxxxxคํา

วิทยานิพนธ์นี้เป็นส่วนหนึ่งของการศึกษาตามหลักสูตร นิติศาสตรมหาบัณฑิต สาขากฎหมายการค้าระหว่างประเทศ

xxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxศึกษา 2559 ลิขสิทธิ์ของมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

(2)

THE POSITIVE AND NEGATIVE CONSEQUENCES FOR AN ADOPTION OF UNITED NATIONS CONVENTION ON CONTRACTS FOR THE INTERNATIONAL SALE OF GOODS 1980 [CISG]

BY LAO PDR

BY

MR. XXXXXXXX XXXXXXXXXXXXX

A THESIS DUBMITTED IN PARTIAL FULFILLMENT OF THE REQUIREMENTS

FOR THE DEGREE OF MASTER OF LAWS INTERNATIONAL TRADE REGULATION FACULTY OF LAW

THAMMASAT UNIVERSITY ACADEMIC YEAR 2016

COPYRIGHT OF THAMMASAT UNIVERSITY

หัวข้อวิทยานิพนธ์	ความเหมาะสมของ สปป ลาว ในการเข้าเป็นภาคี อนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยสัญญาซื้อขายสินค้า ระหว่างประเทศ ค.ศ. 1980
ชื่อผู้เขียน	xxxxxxxxxxx xxxxxxคํา
xxxxxxxxxx	xxxxxxxxxxxxxxxxxx
xxxxxxxx/คณะ/มหาวิทยาลัย xxxxxxxxxxปรึกษาวิทยานิพนธ์หลัก	สาขากฎหมายการค้าระหว่างประเทศ คณะxxxxxxxxxx มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ศาสตราจารย์ ดร. xxxxx xxxxxxxx
xxxxxxxxxxปรึกษาวิทยานิพนธ์ร่วม	รองศาสตราจารย์ xx. xxxxxx xxxxxxxxxxx
ปีการศึกษา	2559

บทคัดย่อ

อุปสรรคของการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศประการหนึ่ง คือ อุปสรรคทางด้านกฎหมาย เนื่อง จากกฎหมายซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศของประเทศต่างๆ นั้นมีความแตกต่างกัน อาจเป็น เพราะระบบกฎหมาย พื้นฐานทางสังคม แนวความคิด และความเชื่อต่างๆ รวมถึงศาสนาที่แตกต่างกัน จึงเกิดปัญหาว่า กฎหมายของประเทศใดมีความเหมาะสมที่จะนํามาใช้บังคับกับกรณีพิพาทอันเกิดขึ้น จากสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ และเป็นที่แน่นอนว่าxxxxxxxxxxxxxxxมีอํานาจการต่อรอง เหนือกว่าย่อมต้องการที่จะใช้บังคับกฎหมายซึ่งตนเองมีความxxxxxxxมากกว่าและคาดว่าตนจะxxxxxx xxประโยชน์มากกว่า ดังนั้น จึงมีความxxxxxxจัดทํากฎหมายซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศให้เป็น อันหนึ่งอันเดียวกัน และxxxxxxยอมรับได้จากประเทศต่างๆ ไม่ว่าจากระบบกฎหมายแบบใด ดังxxxx ปัจจุบันอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ค.ศ. 1980 ได้รับความ สนใจ และการยอมรับจากนานาประเทศเป็นอย่างมากมีประเทศจากส่วนภูมิภาคต่างๆ ทั่วโลกเข้าร่วม เป็นภาคี 84 ประเทศ รวมถึงประเทศเศรษฐกิจสําคัญอันได้แก่ ประเทศสหรัฐอเมริกา ประเทศxxx ประเทศxxxxxxxและประเทศแถบยุโรปบางประเทศ

สําหรับ สปป ลาว แม้ว่าจะมีการซื้อขายสินค้ากับต่างประเทศxxxxxxxxxxxการนําเข้า และส่งออก xxxxxขึ้นในแต่ละปี และมีปัญหาข้อพิพาทที่เกี่ยวกับสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศก็มากขึ้น แต่ ประเทศคู่ค้ากับ สปป ลาว ก็เลือกที่จะไม่ใช้กฎหมาย (Choice of law) และศาล (Choice of forum) ของ สปป ลาว การที่คดีขึ้นสู่ศาลของ สปป ลาว ในเรื่องนี้ก็ลดลง อาจเป็นเพราะว่า สปป ลาว ยังไม่มี

กฎหมายเฉพาะที่จะใช้บังคับแก่ข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ในทางปฏิบัติหาก เกิดข้อพิพาทศาลต้องพิจรณาข้อพิพาทอันเกี่ยวกับสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศโดยการปรับใช้ กฎหมายว่าด้วยข้อผูกพันในสัญญาและนอกสัญญา ค.ศ. 2008 ประกอบกับกฎหมายว่าด้วยการทํา ธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ ค.ศ. 2013 กฎหมายว่าด้วยมาตรฐาน ค.ศ. 2007 ซึ่งบทบัญญัติดังกล่าวไม่ เหมาะสมกับลักษณะของธุรกรรมการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ และxxxxxxรับการยอมรับจาก ต่างประเทศ ดังนั้น อนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ค.ศ. 1980 จึง อาจเป็นทางเลือกxxxxxประการหนึ่งสําหรับ สปป ลาว

วิทยานิพนธ์ฉบับนี้จึงมุ่งศึกษาวิเคาะห์ถึงหลักการสําคัญ แนวความคิด วัตถุประสงค์ ความ เป็นมา และหลักการพื้นฐานของอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ค.ศ. 1980 พร้อมทั้งศึกษาถึงแนวทางของบางประเทศที่เข้าเป็นภาคีแล้ว และบางประเทศxxxxxxเข้าเป็น ภาคี เปรียบเทียบผลดี ผลเสีย ผลกระทบทางด้านกฎหมาย ทางด้านเศรษฐกิจในการเข้าเป็นภาคี และ ศึกษาว่าควรตั้งข้อสงวน หรือ ไม่ในการเข้าเป็นภาคีอนุสัญญฯ เพื่อนําไปพิจารณาหาข้อสรุปว่า สปป ลาว ควรเข้าเป็นภาคีหรือไม่ อย่างไร

จากการศึกษาพบว่า หาก สปป ลาว เข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ แม้จะส่งผลกระทบบางประการ แต่จะให้ผลในด้านบวกต่อ สปป ลาวมากกว่าไม่ว่าจะเป็นทางด้านกฎหมายหรือทางด้านเศรษฐกิจ กล่าวคือ ในทางด้านกฎหมายนั้น สปป ลาวจะได้มีกฎหมายเฉพาะสําหรับใช้บังคับกับสัญญาซื้อขาย สินค้าระหว่างประเทศ และเป็นกฎหมายxxxxxxรับความชื่อถือ และได้รับการยอมรับจากนานาประเทศ ทั้ง ยังเป็นกฎหมายที่สอดคล้องกับแนวทางปฏิบัติ และลักษณะของธุรกรรมการซื้อขายสินค้าระหว่าง ประเทศมากกว่ากฎหมายว่าด้วยข้อผูกพันในสัญญาฯ ของ สปป ลาว

คําสําคัญ : กฎหมายว่าด้วยข้อผูกพันในสัญญาและนอกสัญญา ค.ศ. 2008 สปป ลาว, สัญญาซื้อ ขายสินค้าระหว่างประเทศ, หลักการเกิดสัญญา, การปฏิบัติxxxxxxxx

Thesis Title	The positive and negative consequences for an adoption of United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods 1980 [CISG] by Lao PDR.
Author	Mr. Khemphet Sengthongkham
Degree	Master of Laws
Department/Faculty/University	International Trade Regulation Faculty of Law Thammasat University
Thesis Advisor	Xxxxxxxx Jumphot Saisoonthorn, Ph.D. Associate Prof. Dr. Xxxx Xxxxxxxx-opakorn
Academic Year	2559

Abstract

Amongst many trade obstacles, there is a legal obstacle, as laws on international sale of goods varies from country to country on the grounds of legal systems, social basis, line of thought, beliefs and religions of each country that are of different. The problem, therefore, arises on which national law shall be suitable for governing disputes arising from international sale contract. It is certain that the parties with more bargaining power would negotiate for the law they are more familiar with and from which they can expect more favorable result. Thus there is an effort to harmonize law on international sale of goods that is internationally accepted in any legal system i.e. CISG, which has been adopted by 84 countries including major economic countries such as USA, China, Japan and some European Countries.

For Lao PDR, the international sale of goods in term of import and export value have been increasing each year and disputes arising therefrom have also been increasing, however, many trading countries chose not to specify Lao PDR’s law and Court as their choice of law and forum, so there are less cases of this nature to be presented to Lao

PDR’s Court for adjudication. This may be a result of lacking specific law to govern and resolve international sale disputes. In practice the Court would resolve such disputes by applying Law on Contract and Tort 2008, Law on Electronic Transactions 201, Law on Standard 20 07, which are not suitable to international sale transaction and are not accepted by foreign countries. Thus CISG may be a good choice for Lao PDR.

This Thesis aims to explore and analyze the key principles, concept, objectives, background and basis of CISG, which includes studying from examples in certain CISG Contracting and Non-Contracting States to find out what are the advantages, disadvantages, legal and economic impact from the adoption of CISG, and whether or not reservation should be made in the adoption, in order to draw a conclusion whether or not CISG adoption should be made by Lao PDR.

This study has found that the adoption of CISG by Xxx PDR, despite causing certain disadvantages, the overall positive effects would be more beneficial to Lao PDR in both legal and economic aspects, that is, Lao PDR shall thereby have specific law, which is internationally accredited and accepted, to govern International Sale Contract. The law would also be more compliance with commercial practices and nature of international sale transactions, comparing to Law on Contract and Tort 2008 of Lao PDR.

Keyword: Law on Contract and Tort 2008 of Lao PDR, International Sale Contract, Principle on Formation of Contract, Performance of Contract.

กิตติกรรมประกาศ

วิทยานิพนธ์ฉบับนี้สําเร็จไปได้ด้วยดีนั้นเพราะความxxxxxเป็นอย่างยิ่งจากท่าน ศาสตราจารย์ ดร. xxxxx xxxxxxxx และท่าน รองศาสตราจารย์ xx. xxxxxx xxxxxxxxxxx xxxให้ ความxxxxxรับเป็นxxxxxxxxxxปรึกษาวิทยานิพนธ์ฉบับนี้ ผู้เขียนขอกราบขอบพระคุณท่านเป็นอย่างสูง ที่ท่านได้สละเวลาxxxxxคุณค่าเพื่อให้คําปรึกษาและแนะนําให้ผู้เขียนได้รับโอกาส ได้รับความรู้และ ประสบการณ์ผ่านงานเขียน ซึ่งทําให้การเรียบเรียงวิทยานิพนธ์ออกมาได้อย่างxxxxxxx

xxxสอบวิทยานิพนธ์โดยมีท่านคณะกรรมการxxxxxxxxxxxxนั้นถือได้ว่าเป็นเกียติอย่างสูง แล้ว แต่การได้รับคําแนะนําจากท่านคณะกรรมการ รวมทั้งคําเสนอแนะเพื่อให้ปรับปรุ่งเนื้อหาให้เป็น ประโยชน์ และมีคุณค่าทางด้านวิชาการนั้นเป็นเกียติxxxxxxxกว่า ณ โอกาสนี้ผู้เขียนขอกราบ ขอบพระคุณท่านxxxxxxx xxxxxx xxxxxxx ที่xxxxxให้เกียติสละเวลาxxxxxค่ารับเป็นประธานกรรมการ สอบวิทยานิพนธ์ในครั้งนี้เป็นอย่างสูง ขอกราบขอบพระคุณ ท่านศาสตราจารย์ ดร. xxxxxx xxxxxx xxx ที่ให้เกียติรับเป็นกรรมการสอบวิทยานิพนธ์และให้คําแนะนําที่ทรงคุณค่า

ขอกราบขอบพระคุณมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ และกระทรวงยุติธรรมแห่ง สปป ลาว ที่ให้ ทุนการศึกษา และมอบโอกาสให้ผู้เขียนได้เข้ามาศึกษาต่อในระดับนิติศาสตรมหาบัณฑิต ที่คณะ xxxxxxxxxx มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ประเทศไทย ขอกราบขอบพระคุณท่านอาจารย์ทุกท่านในสาขา กฎหมายการค้าระหว่างประเทศไว้เป็นอย่างสูงที่ให้โอกาส ประสบการณ์ และความรู้xxxxxxคุณค่า ให้แก่ผู้เขียน ขอกราบขอบพระคุณพ่อแม่ พี่ๆ น้องๆ ตลอดจนเพื่อนๆ ชาวลาวทุกท่านที่ให้การ สนับสนุนและช่วยเหลือตลอดมา ขอบพระคุณxxx xxxxx xxxxxxx และสํานักพิมพ์xxxxxxx xxxให้การ ช่วยเหลืออนุเคราะห์หนังสือกฎหมายและสื่อการเรียนอื่นๆ นอกจากนี้ผู้เขียนขอขอบพระคุณเพื่อนๆ พีๆ และน้องๆ ทุกคนร่วมสาขาทีให้การช่วยเหลือแนะนําตลอดการเรียนร่วมชั้นด้วยกัน โดยเฉพาะ คุณชนพร xxxxxxxxxxxx และxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxx xxxxxxxช่วยเหลือให้คําปรึกษาxxxxx รวมxxxx xxxxxxxxxท่านที่มีส่วนช่วยเหลือที่ผู้เขียนxxxxxxเอ่ยนาม ณ ที่นี้เป็นอย่างยิ่ง

ท้ายสุดผู้เขียนxxxxxเป็นอย่างยิ่งที่จะได้รับคําวิจารณ์และเสนอแนะเกี่ยวกับวิทยานิพนธ์ โดย ข้อบกพร่องใดๆหรือข้อผิดพาดประการใดผู้เขียนขอน้อมรับแต่เพียงผู้เดียว

(ขอกราบขอบพระคุณอย่างสูง)

xxxxxxxxxxx xxxxxx

สารบัญ

หน้า

บทคัดย่อภาษไทย (1)

บทคัดย่อภาษาอังกฤษ (5)

กิตติกรรมประกาศ (3)

บทที่ 1 บทนํา 1

1.1 ความเป็นมา และความสําคัญของปัญหา 1

1.2 สมมติฐานของการศึกษา 3

1.3 วัตถุประสงค์และขอบเขตของการศึกษา 4

1.4 วิธีดําเนินการศึกษา 5

1.5 ประโยชน์ที่คาคจะได้รับ 5

บทที่ 2 การซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศและอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยสัญญาชื้อขายสินค้า

ระหว่างประเทศ ค.ศ. 1980 6

2.1 องค์ประกอบของการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ 6

2.1.1 สัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ 6

2.1.2 การขนส่งสินค้าในการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ 7

2.1.3 การประกันภัยสินค้าในการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ 8

2.1.4 การชําระค่าสินค้าในการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ 8

2.2 อนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยสัญญาชื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ค.ศ. 1980 9

2.2.1 ประวัติความเป็นมาของอนุสัญญาฯ 9

2.2.2 โครงสร้างของอนุสัญญาฯ 12

2.3 หลักการเบื้องต้นของอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยสัญญาชื้อขายสินค้าระหว่าง ประเทศ ค.ศ. 1980 13

2.3.1 หลักการบังคับใช้ของอนุสัญญาฯ 13

2.3.2 หลักการเกิดสัญญา 18

2.3.3 หลักการเกี่ยวกับxxxxxและหน้าที่ของคู่สัญญา 27

2.3.4 การตั้งข้อสงวนของอนุสัญญาฯ 49

2.4 ท่าทีของบางประเทศ ต่ออนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยสัญญาชื้อขายสินค้าระหว่าง ประเทศ ค.ศ. 1980 57

2.4.1 ประเทศสหรัฐอเมริกา 58

2.4.2 ประเทศอังกฤษ 63

2.4.3 ประเทศไทย 65

บทที่ 3 หลักกฎหมายที่เกี่ยวกับสัญญาซื้อขายของ สปป ลาว 75

3.1 กฎหมายว่าด้วยข้อผูกพันในสัญญาและนอกสัญญา ค.ศ. 2008 75

3.1.1 หลักการทั่วไปของสัญญา 75

3.1.2 หลักการเกิดสัญญา 82

3.1.3 ผลความไม่xxxxxxxของสัญญา 85

3.1.4 หลักการปฏิบัติxxxxxxxx 87

3.1.5 การผิดสัญญาและผลของการผิดสัญญา 100

3.1.6 การเปลี่ยนแปลง การยกเลิกและการระงับสิ้นไปของสัญญา 104

3.2 แนวคําพิพากษาของศาล สปป ลาว ที่เกี่ยวกับสัญญาซื้อขาย 107

บทที่ 4 สปป ลาวกับอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยสัญญาชื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ

ค.ศ. 1980 112

4.1 วิเคราะห์เปรียบเทียบ อนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยสัญญาชื้อขายสินค้าระหว่าง ประเทศ ค.ศ. 1980 กับหลักกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับสัญญาซื้อขายของ สปป ลาว 112

4.1.1 ความหมายของสัญญาชื้อขาย 112

4.1.2 ขอบเขตการบังคับใช้ 113

4.1.3 การเกิดสัญญา 114

4.1.4 xxxxxหน้าที่ของคู่สัญญา 116

4.1.5 ความถูกต้องครบถ้วนของสัญญา 116

4.1.6 การเยียวยาความเสียหาย 117

4.1.7 การโอนความเสี่ยงภัย 118

4.1.8 ดอกเบี้ย 121

4.2 ท่าทีของของ สปป ลาว ต่ออนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยสัญญาชื้อขายสินค้าระหว่าง ประเทศ ค.ศ. 1980 122

4.2.1 หลักเกณฑ์ที่ศาล สปป ลาว ใช้บังคับกับสัญญาชื้อขายสินค้าระหว่าง

ประเทศ 122

4.2.2 มุมมองของ สปป ลาว ต่ออนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยสัญญา ชื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ค.ศ. 1980 126

4.3 ข้อพิจารณาของ สปป ลาว ในการเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วย สัญญาชื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ค.ศ. 1980 128

4.3.1 ผลกระทบทางกฎหมาย 128

4.3.2 ผลกระทบทางเศรษฐกิจ 149

4.4 ความเหมาะสมของ สปป ลาว ในการตั้งข้อสงวน 153

4.1.1 ข้อสงวนตามมาตรา 92 153

4.1.2 ข้อสงวนตามมาตรา 93 154

4.1.3 ข้อสงวนตามมาตรา 94 154

4.1.4 ข้อสงวนตามมาตรา 95 155

4.1.5 ข้อสงวนตามมาตรา 96 157

บทที่ 5 สรุป และข้อเสนอแนะ 159

5.1 บทสรุป 159

5.2 ข้อเสนอแนะ 163

บรรณานุกรม 165

ภาคผนวก 173

ภาคผนวก ก อนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ค.ศ.

1980 (The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods 1980) 174

ภาคผนวก ข กฎหมายว่าด้วยข้อผูกพันในสัญญา และนอกสัญญา ค.ศ. 2008 (Law on

Contract and Tort 2008)	201
ภาคผนวก ค แนวคําพิพากษาของศาล สปป ลาว	239
ประวัติผู้เขียน	238

บทที่ 1 บทนํา

1.1 ความเป็นมา และความสําคัญของปัญหา

xxxxxxxดําเนินธุรกิจ การติดต่อสื่อสารของมนุษย์ในสังคม ย่อมมีการเปลี่ยนแปลงไปตามยุค สมัย โดยเฉพาะเมื่อวิทยาการ และเทคโนโลยีมีความทันสมัยมากขึ้น ดังนั้นกฎหมายซึ่งเป็นสิ่งที่กําหนด ถึงxxxxxและหน้าที่ของคนในสังคมก็จะต้องxxxxxxxขึ้นมารองรับ เพื่อให่สอดคล้องกับสถานการณ์ที่ เปลี่ยนแปลงไปด้วย ซึ่งในอดีตก็พบบ่อยครั้งxxxxxxxxxxกระแสความคิดทางสังคมเป็นตัวผลักดันให้ต้องxxxx xxxเปลี่ยนแปลงและแก้ไขตัวบทกฎหมาย รวมทั้งแรงผลักดันให้ต้องการตรากฎหมายใหม่ๆ ขึ้นใช้หาก xxxxxว่ากฎหมายที่ใช้อยู่ในปัจจุบันยังไม่มีความทันสมัยเพียงพอ

ปัจจุบันการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ได้พัฒนาเจริญเติบโตอย่างรวดเร็วและก่อให้xxxx xxประโยชน์ต่อประเทศแต่ละประเทศเป็นจํานวนมาก ประเทศต่างๆ จึงมีความxxxxxxxxxจะลดอุปสรรค นานาประการ xxxxxxเกิดขึ้นจากการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ อุปสรรคประการหนึ่งของการซื้อขาย สินค้าระหว่างประเทศคือ กฎหมายที่นํามาใช้กับกรณีพิพาทที่เกิดจากสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประ เทศนั้นมีความแตกต่างกันอยู่มาก xxxxxประเทศต่างๆ จึงมีความxxxxxxทํากฎหมายที่เกี่ยวกับสัญญาซื้อ ขายสินค้าระหว่างประเทศให้เป็นไปในทํานองเดียวกัน

อนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ค.ศ. 1980 หรือ The United Nations Convention on Contract for the International Sale of Goods 1980 (CISG) เป็นกฎหมายระหว่างประเทศ xxxxxxxxxจะทําให้กฎหมายสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศต่างๆ เป็นไปในทํานองเดียวกัน อนุสัญญาฉบับนี้ได้รับการยอมรับว่าเป็นกฎหมายที่มีความเป็นธรรมxxxxxx คุ้มครองxxxxxของผู้ซื้อและผู้ขายได้เป็นอย่างxx xxxมีประเทศต่างๆ จากหลายxxxxxxxทั่วโลก เข้าร่วมเป็น ภาคี

สําหรับ สปป ลาว แม้ว่าจะมีการซื้อขายสินค้ากับต่างประเทศxxxxxxxxxxxการนําเข้าและส่งออก xxxxxขึ้นในแต่ละปี ซึ่งแสดงให้เห็นตามรายงายสถิติการนําเข้าส่งออกแต่ละปีของกระทรวงอุตสาหกรรม และการค้า และมีปัญหาข้อพิพาทที่เกี่ยวกับสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศก็xxxxxขึ้นxxxxกัน แต่ข้อ พิพาทต่างๆ ที่เกิดจากสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศที่ขึ้นสู่ศาล สปป ลาวกับลดน้อยลง (อิงตาม การรวบรวมสถิติคดีแพ่งและการค้าที่เกี่ยวกับข้อพิพาทสัญญาซื้อขาย แต่ปี 2010-2014) ซึ่งปัญหา ดังกล่าวนี้อาจเกิดจากการเลือกกฎหมาย (Choice of law) หรือศาล (Choice of forum) ที่ใช้บังคับกับ สัญญา โดยคู่สัญญาจากต่างประเทศไม่เลือกใช้กฎหมายหรือศาลหรือสถานxxxxxxจะใช่พิจารณาข้อพิพาท

นั้นด้วยและอาจเป็นเพราะว่า สปป ลาว ยังไม่มีกฎหมายเฉพาะที่จะใช้บังคับแก่ข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญา ซื้อขายระหว่างประเทศ ในทางปฏิบัติศาลต้องพิจรณาข้อพิพาทอันเกี่ยวกับสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่าง ประเทศโดยการปรับใช้กฎหมายว่าด้วยข้อผูกพันในสัญญาและนอกสัญญา ค.ศ. 2008 ประกอบกับ กฎหมายว่าด้วยการทําธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ ค.ศ. 2013 กฎหมายว่าด้วยมาตรฐาน ค.ศ. 2007 xxxx xxxxแต่เป็นกฎหมายภายในของ สปป ลาว โดยเฉพาะอย่างยิ่งกฎหมายว่าด้วยข้อผูกพันในสัญญาและ นอกสัญญา ค.ศ. 2008 เป็นกฎหมายหลักที่นํามาปรับใช้กับสัญญาต่างๆภายใน สปปลาว กฎหมายฉบับ นี้xxxxxxถูกxxxxxxxขึ้นสําหรับสัญญาชื้อขายสินค้าเพียงประการเดียว แต่เป็นกฎหมายที่ถูกxxxxxxxขึ้น เพื่อ ใช้บังคับแก่สัญญาทั่วไป และมีบทบัญญัติส่วนอื่นxxxxxxเกี่ยวข้องกับสัญญาชื้อขายด้วย หากเกิดข้อพิพาท ขึ้น การที่จะนําเอากฎหมายว่าด้วยข้อผูกพันในสัญญาและนอกสัญญา ค.ศ. 2008 ซึ่งเป็นกฎหมายภายใน ของ สปป ลาว และกฎหมายอื่นที่เกี่ยวข้องมาปรับใช้นั้นอาจไม่xxxxxxแก้ไขปัญหาของการค้าระหว่าง ประเทศได้โดยxxxxxxxหรือไม่xxxxxxแก้ไขได้เลย เนื่องจากกฎหมายดังกล่าวxxxxxxถูกร่างมาเพื่อใช้บังคับ กับสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศเป็นการเฉพาะ และเนื้อหาหลักของกฎหมายว่าด้วยข้อผูกพันใน สัญญาและนอกสัญญา ค.ศ. 2008 ยังxxxxxxxทันสมัยและยังไม่สอดคล้องกับลักษณะของสัญญาซื้อขาย ระหว่างประเทศ แม้จะมีกฎหมายว่าด้วยการทําธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ ค.ศ. 2013 มาปรับใช้ร่วมกัน แต่กฎหมายดังกล่าวไม่ใช้กฎหมายหลักที่เกี่ยวข้องกับสัญญาซื้อขายโดยตรงและยังไม่xxxxxxเข้ามา แทนที่กฎหมายว่าด้วยข้อผูกพันในสัญญาฯ เป็นเพียงกฎหมายที่เข้ามาช่วยเสริม ดังxxxxxxกําหนดในมาตรา 8 วรรค 3 ของกฎหมายว่าด้วยการทําธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ ค.ศ. 2013 “การสร้างสัญญาทาง อิเล็กทรอนิกส์แต่ละประเภท ยังต้องให้ปฏิบัติตามกฎหมายว่าด้วยข้อผูกพันในสัญญาและนอกสัญญา” ฉะนั้น xxxxxxxxxxxxจําเป็นอันวางกติกาในเรื่องซื้อขายสินค้าไม่ว่าจะเป็นเรื่องการเกิดของสัญญา หน้าที่ ความรับผิดชอบของผู้ซื้อ ผู้ขาย การโอนความเสี่ยงภัยในสินค้า ผลของการเลิกสัญญา ฯลฯ ยังxxอยู่ ภายใต้กฎหมายว่าด้วยข้อผูกพันในสัญญาและนอกสัญญา ค.ศ. 2008

ความไม่ชัดเจน และไม่สอดคล้องกับลักษณะซื้อขายระหว่างประเทศของกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับ สัญญาซื้อขายของ สปป ลาวยังส่งผลกระทบต่อการเลือกกฎหมายที่จะใช้บังคับกับสัญญา (Choice of law) โดยคู่สัญญาจากต่างประเทศมีxxxxxxxxxxจะไม่เลือกใช้กฎหมายของ สปป ลาว ตัวอย่างความไม่ ชัดเจน และไม่สอดคล้องต่างๆ อาทิxxxx กรณีแรก การเกิดของสัญญามาตรา 17 ของกฎหมายว่าด้วยข้อ ผูกพันในสัญญาฯ xxxxxxกําหนดลักษณะของคําเสนอ คําxxxxเอาไว้ xxxxxxxxมีปัญหาหรือความสับสนว่า คําเสนอแบบใดxxxxxxเป็นคําเสนอxxxxxxxxxxxxxxxxxxxจะมีผลผูกพันก่อให้เกิดสัญญาพร้อมจะเกิดมีหนี้ขึ้น เมื่อมีคําxxxxรับสัญญา คําเสนอแบบใดxxxxxxมีผลxxxxxxxxxจะก่อให้เกิดสัญญาเป็นเพียงคําxxxxxxx เท่านั้น หรือการนิ่งxxxxxxเป็นคําxxxxหรือไม่ ปัญหานี้กฎหมายฉบับดังกล่าวxxxxxxกําหนดไว้ชัดเจน เนื่อง จากการชื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ คู่สัญญาอยู่ห่างกันโดยระยะทาง ฉะนั้นคําเสนอต้องมีความชัดเจน xxxxxxx xxxจะก่อให้เกิดสัญญาพร้อมจะเกิดมีหนี้ขึ้นเมื่อมีการxxxxรับและถ้าหากคําเสนอไม่ชัดเจน

xxxxxxxxxxจะทําให้คําxxxxxxxxเป็นคําเสนอขึ้นมาใหม่ซึ่งอาจทําให้เสียเวลา เสียโอกาสในการทํา ธุรกิจร่วมกัน เพราะการค้าระหว่างประเทศต้องการความรวดเร็วเสมอ กรณีสอง xxxxxหน้าที่ของคู่สัญญา มาตรา 39 ของกฎหมายว่าด้วยข้อผูกพันในสัญญาและนอกสัญญา ค.ศ. 2008 กําหนดว่า“ผู้ขายมีหน้าที่ มอบทรัพย์สิ่งของให้เป็นกรรมสิทธิ์ของผู้ซื้อและผู้ซื้อต้องรับเอาทรัพย์สิ่งของและมีหน้าที่จ่ายเงินตาม ราคาxxxxxxตกลงกัน” ซึ่งเห็นได้ว่ายังไม่สอดคล้องกับการทําธุรกรรมซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศที่ต้องมี การขนส่ง มีการประกันภัยซึ่งต้องได้ใช้เอกสารเป็นสําคัญแต่กฎหมายว่าด้วยข้อผูกพันในสัญญาและนอก สัญญา ค.ศ. 2008 xxxxxxกําหนดเรื่องเอกสารไว้เลย อีกประการหนึ่งมาตรา 43 กําหนดเรื่องxxxxxหน้าที่ใน การขนส่งสินค้า เรื่องราคาค่าขนส่ง ความรับผิดชอบกรณีชํารุดบกพร่อง แต่xxxxxxกําหนดเรื่องบรรจุหรือ หีบห่อเอาไว้ เพราะการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศคู่สัญญาอยู่ห่างกันโดยระยะทางต้องมีการขนส่งเข้า มาเกี่ยข้องอยู่เสมอ xxxxxเรื่องบรรจุหรือหีบห่อจึงเป็นเรื่องสําคัน กรรณีที่สาม กฎหมายว่าด้วยข้อผูกพัน ในสัญญาและนอกสัญญา ค.ศ. 2008 xxxxxxกําหนดเรื่องดอกเบี้ยไว้แต่อย่างใด ซึ่งอาจมีกรณีที่คู่สัญญา ฝ่ายหนึ่งไม่xxxxxxชําระราคาหรือกรณีอื่นใดที่มีเงินค้างชําระให้แก่กันคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งย่อมมีxxxxxxxxรับ ดอกเบี้ยจากเงินค้างชําระนั้นๆ กรณีนี้เคยมีคําพิพากษาของศาลประชาชนสูงสุดของ สปป ลาว เลขที่ 08/2011 ศาลวินิจฉัยว่า “การที่โจทก์ได้ร้องขอให้ศาลพิจารณาดอกเบี้ย xxxxxxxxสามฉบับให้แก่ตน นั้น เห็นว่าไม่มีเหตุผล เนื่องจากว่ามาตรา 39 ของกฎหมายว่าด้วยข้อผูกพันในสัญญาและนอกสัญญา ค.ศ. 2008 xxxxxxกําหนดให้มีการคิดเรื่องดอกเบี้ย ถึงว่าคู่สัญญาจะตกลงกันไว้ในสัญญาก็ตาม”

จากปัญหาต่างๆ ที่กล่าวมาข้างต้นนั้น ไม่ว่าจะเป็นเรื่องความไม่เหมาะสมหรือความไม่สอด xxxxxของกฎหมายภายในของ สปป ลาว กับสัญญาซื้อขายระหว่างประเทศแล้วหรือxxxxxxxxกระทบของ การเลือกกฎหมายที่ใช้บังคับกับสัญญา (Choice of law) หรือผลกระทบxxxxxxเลือกศาลหรือสถานxxxxxx จะใช้พิจารณาข้อพิพาทแล้ว (Choice of forum) วิธีการแก้ไขคือ สปป ลาว อาจจะต้องพัฒนากฎหมาย ที่ใช้บังคับกับสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศให้ทันสมัย มีxxxxxxxxxxสอดคล้องและเป็นที่ยอมรับได้ ในระดับxxxx หรืออาจจะยอมรับxxxxxxxการอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่าง ประเทศ ค.ศ. 1980

1.2 สมมติฐานของการศึกษา

สปป ลาวเป็นประเทศด้อยพัฒนา การผลิตสินค้าเพื่อขายในประเทศยังไม่พอต่อความต้องการ ของตลาด ทั้งยังมีปัญหาเรื่องคุณภาพของสินค้ายังxxxxxxมาตรฐานxxxxและสินค้าหลายประเภทยังไม่ xxxxxxผลิตได้เอง สินค้าส่วนมากจึงนําเข้ามาจากต่างประเทศ ดังนั้น อํานาจต่อรองจึงมักด้อยกว่า ประเทศที่พัฒนาแล้ว โดยคู่สัญญาจากต่างประเทศมีxxxxxxxxxxจะไม่เลือกใช้กฎหมายของ สปป ลาว ซึ่ง คู่สัญญาจาก สปป ลาว ก็ไม่มีความเข้าใจและxxxxxxxxxxกับกฎหมายภายในของประเทศคู่ค้าของตนแต่

อย่างใด อาจก่อให้เกิดค่าใช้จ่ายในการปรึกษาผู้เชี่ยวชาญทางกฎหมายและอาจต้องxxxxxxxxxxจากความ xxxxxxxxxxต่อกฎหมายของต่างประเทศที่นํามาบังคับใช้ดังกล่าว ฉะนั้น อนุสัญญาฯ จึงเป็นทางเลือกxxxxx สําหรับ สปป ลาว เนื่องจากอนุสัญญาฯ ได้รับการยอมรับจากประเทศต่างๆ ในโลกว่าเกิดขึ้นจากการ ทํางานของนักกฎหมายคนสําคัญของโลกและมาจากหลายระบบกฎหมาย ระบบเศรษฐกิจและสังคม ทั้ง ยังได้รับการเชื่อถือว่ามีหลักการxxxxxxxxxรักษาxxxxxxxประโยชน์ของผู้ซื้อและผู้ขายอย่างเท่าเทียมกัน และxxxxxxxxxxxหลักกฎหมายทั้งจากระบบซีxxxxxxxและคอมมอนลอว์ ดังนั้น สปป ลาวควรเข้าเป็น ภาคี และในการเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ นั้นอาจจะปรับปรุงแก้ไขกฎหมายต่างๆ ที่เกี่ยวกับสัญญาซื้อขาย ให้สอบxxxxxกับอนุสัญญาฯ หรืออาจจะxxxxxxxการอนุสัญญาฯ มาเป็นกฎหมายเฉพาะที่เกี่ยวกับสัญญา ซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศของ สปป ลาว

ดังนั้น หาก สปป ลาวเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ ย่อมส่งผลให้ สปป ลาวมีกฎหมายที่ใช้บังคับกับ สัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศโดยเฉพาะและมีกฎหมายที่เป็นอันหนึ่งอันเดียวกันกับประเทศภาคี อื่น ซึ่งมีจํานวนถึง 84 ประเทศ1ที่สําคัญประเทศภาคีหลายประเทศจัดว่าเป็นประเทศเศรษฐกิจสําคัญ ของโลกและเป็นประเทศคู่ค้าสําคัญของ สปป ลาว xxxx ประเทศxxx ประเทศเวียดนาม ประเทศxxxxxxx การที่ สปป ลาวยังxxxxxxเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ นั้นเป็นเพราะว่าอนุสัญญาฯ เป็นสิ่งใหม่ และยังไม่เป็นที่ รู้จักในวงกว้างสําหรับพ่อค้าหรือนักกฎหมายของ สปป ลาว เนื่องจากว่า อนุสัญญาฯ ได้ถูกนํามาเผยแพร่ ใน สปป ลาวเป็นครั้งแรกเมื่อxxxxxx 2 กุมภาพันธ์ 2016 นี้เอง ดังนั้น สปป ลาว จึงจําเป็นต้องใช้ระยะเวลา ในระดับหนึ่งเพื่อทําการศึกษาและเผยแพร่หลักการต่างๆ ของอนุสัญญาฯ ให้กับนักกฎหมายและพ่อค้า ของ สปป ลาว เพื่อนําไปสู่การเป็นภาคีอนุสัญญาฯ ต่อไป

1.3 วัตถุประสงค์และขอบเขตของการศึกษา

1) ศึกษาถึงแนวความคิด วัตถุประสงค์ ความเป็นมาและหลักการพื้นฐานของอนุสัญญา สหประชาชาติว่าด้วยสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ค.ศ. 1980

2) ศึกษาถึงแนวทางของประเทศที่เข้าเป็นภาคีแล้ว เปรียบเทียบผลดี ผลเสียในการเข้าเป็นภาคี อนุสัญญสหประชาชาติว่าด้วยสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ค.ศ. 1980

3) ศึกษาว่าควรตั้งข้อสงวนหรือไม่ในการเข้าเป็นภาคีอนุสัญญฯ เพื่อนําไปพิจารณาหาข้อสรุปว่า สปป ลาวควรหรือไม่ควรเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ ฉบับดังกล่าวนี้

4) เพื่อเป็นแนวทางในการปรับปรุงกฎหมายภายในที่เกี่ยวกับสัญญาชื้อขายของ สปป ลาวให้มี ความทันสมัยและสอดคล้องกับหลักxxxx

1 xxxx://xxx.xxxx.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxxxxxxx/xxxxxxx.xxxx, March 2016.

1.4 วิธีดําเนินการศึกษา

ผู้เขียนได้ทําการศึกษา โดยวิธีการศึกษาวิจัยจาก เอกสาร (Documentary Research) โดยค้นคว้าจาก เอกสารxxxxxxxเป็นภาษาไทย ภาษาลาวและภาษาอังกฤษ xxxxxxxเป็นหนังสือ บทความ วารสาร หัวข้อข่าว ตํารากฎหมายต่างๆ ข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ สารxxxxxx วิทยานิพนธ์ กฎเกณฑ์ ตัวบทอนุสัญญฯและคําพิ พากของศาลประชาชนสูงสุดของ สปป ลาวและต่างประเทศ รวมถึงข้อมูลทางเว็บไซต์ (Website) ต่างๆ ที่เกี่ยวข้องในการศึกษาวิทยานิพนธ์ฉบบับนี้ นอกจากนี้ยังได้หาข้อมูลเพิ่มเติมโดยการสัมภาษณ์นักวิชา การกฎหมายของ สปป ลาวที่ทํางานอยู่สํานักงาน องค์การต่างๆ และพ่อค้าอีกจํานวนหนึ่ง เพื่อเป็น แนวทางประกอบในการxxxxxxxxxx xปป ลาว เหมาะสมจะเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วย สัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ค.ศ. 1980หรือไม่

1.5 ประโยชน์ที่คาดว่าจะได้รับ

การศึกษาวิจัยว่า สปป ลาวควรเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยสัญญาซื้อขายสินค้า ระหว่างประเทศ ค.ศ. 1980 หรือไม่นั้น ก็เพื่อให้เกิดความเข้าใจถึงเนื้อหาสาระ แนวความคิด ความ เป็นมา วัตถุประสงค์ หลักการพื้นฐาน ข้อดี ข้อเสีย ของอนุสัญญาฯ รวมทั้งวิเคราะห์ถึงผลดีผลเสียจาก การตั้งข้อสงวนแต่ละข้อ และให้เกิดความเข้าใจถึงมุมมองของประเทศอื่นต่อการxxxxxxxและตั้งข้อสงวนต่อ อนุสัญญาฉบับนี้ เพื่อเป็นประโยชน์ในการเสนอแนะแนวทางที่เหมาะสมสําหรับ สปป ลาว ต่อการ พิจารณาว่าควรเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาหรือไม่ และยังเพื่อใช้ประกอบในแนวทางในการปรับปรุงกฎหมาย ที่เกี่ยวของกับสัญญาซื้อขายของ สปป ลาวให้มีความสอดคล้อง มีxxxxxxxxxxและให้ไปในแนวทางเดี่ยว กันกับประเทศคู่ค้าของลาว อันจะส่งผลให้เศรษฐกิจ สังคมของ สปป ลาว มีความxxxxxxxxมากที่สุด

บทที่ 2

การซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศและอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยสัญญาชื้อขาย สินค้าระหว่างประเทศ ค.ศ. 1980

2.1 องค์ประกอบของการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ

ก่อนจะศึกษาถึงแนวความคิด วัตถุประสงค์ ความเป็นมา หลักการพื้นฐานของ อนุสัญญา สหประชาชาติว่าด้วยสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ค.ศ. 1980 ประกอบกับศึกษาถึง ผลดี ผลเสีย ผลกระทบทางด้านต่างๆ ของ สปป ลาว ในการเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ นั้นจําเป็นอย่างยิ่งที่ จะต้องพิจารณาสภาพ และลักษณะของการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ซึ่งมีข้อพิจารณาสําคัญจํา แนกตามองค์ประกอบที่สอดคล้องกับทางปฏิบัติทางการค้าสมัยใหม่ ซึ่งเป็นปัจจัยอย่างหนึ่งในการ xxxxxxxxxx xปป ลาว ควรเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ หรือไม่อย่างไร xxxxxการค้าระหว่างประเทศนั้นจะ ขาดxxxxxxซึ่งปัจจัยต่างๆดังต่อไปนี้

2.1.1 สัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ

การพิจารณาลักษณะระหว่างประเทศ (Internationality) ของสัญญาซื้อขายว่าสัญญาซื้อ ขายประเภทใดจึงจะxxxxxxเป็นสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ (international sale contract) จึงเป็นเรื่องสําคัญหากพิจารณาตามเกณฑ์ในกฎเกณฑ์ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย (rule on conflict of law) ก็จะต้องดูในเบื้องต้นว่าสัญญาซื้อขายนั้นมีองค์ประกอบต่างประเทศ (International element) หรือxxx xxxx คู่สัญญามีสัญชาติที่ต่างกัน หรือไม่ หากมีสัญชาติต่างกันอาจxxxxxxสัญญานั้นเป็น สัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ แต่การใช้หลักสัญชาติของคู่สัญญาเป็นเกณฑ์ในการพิจารณาว่า สัญญานั้นเป็นสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ หรือxxx xxจะไม่เป็นที่ยอมรับว่าเป็นเกณฑ์ที่ สอดคล้องกับทางปฏิบัติทางการค้าสมัยใหม่ (Modern commercial practice) เพราะในเรื่อง สัญชาตินั้น ยังมีข้อxxxxxxxxxxยังไม่ลงรอยในเรื่องปัญหาสัญชาติของนิติบุคคล ในกฎหมายระหว่างประ เทศอยู่2 และผลของปัญหาที่ยังไม่มีข้อยุติในเรื่องสัญชาติของนิติบุคคล จะทําให้การพิจารณาความ

2 xxxxxx ศรสุราษฎร์, การโอนความเสี่ยงภัยในการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศตาม อนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ค.ศ. 1980, (สารxxxxxx xxxxxxสต รมหาบัณฑิต คณะxxxxxxxxxx มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2547), น. 16

เป็นระหว่างประเทศของสัญญาซื้อขายมีความไม่แน่นอน โดยเหตุผลดังกล่าว แนวคิดในการใช้หลัก สัญชาติของคู่สัญญาเป็นเกณฑ์ ในการแบ่งว่าสัญญาซื้อขายนั้น เป็นสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประ เทศ หรือxxx xxxไม่เป็นที่ยอมรับในชั้นการจัดทํากฎหมายเอกรูป (Uniform law) ว่าด้วยซื้อขายสินค้า ระหว่างประเทศ เห็นได้จากทั้งใน Article 1(3) ULIS3 (The Uniform Law on International Sales of Goods) และ Article 1(3) CISG4 ต่างกําหนดว่า สัญชาติของคู่สัญญา จะไม่นํามาพิจารณาเป็น เกณฑ์ เพื่อกําหนดขอบเขตการปรับใช้xxxxxxxxxxxxสองฉบับดังกล่าว

จึงอาจกล่าวได้ว่า สัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศตามข้อความคิดสมัยใหม่ในกรอบ ของการจัดทํากฎหมายเอกรูป ว่าด้วยการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ กําหนดความเป็นระหว่าง ประเทศจากองค์ประกอบหลักว่า มีการเคื่อนย้ายสินค้าระหว่างประเทศหนึ่ง ไปยังอีกป ระเทศหนึ่ง หรือไม่ หรือคู่สัญญาในสัญญาซื้อขายxxxxxxประกอบธุรกิจอยู่ในคนละประเทศกัน หรือไม่เป็นเกณฑ์ สําคัญในการพิจารณาว่าสัญญาซื้อขายนั้นเป็นสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศหรือไม่

2.1.2 การขนส่งสินค้าในการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ

ในการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศนั้นผู้ซื้อและผู้ขายมักอยู่ห่างกันโดยระยะทางและ อาจเรียกได้ว่าเป็นการซื้อขายสินค้าข้ามพรมแดนหรือข้ามประเทศเมื่อผู้ซื้อและผู้ขายได้xxxxxข้อตกลง และได้ทําสัญญาซื้อขายสินค้าแล้ว ก็มักต้องมีการตกลงกันในเรื่องขนส่งสินค้าเพื่อให้การซื้อขายxxxxx วัตถุประสงค์5 จึงทําให้xxxxxxxxการขนส่งสินค้าที่ซื้อขายไม่ว่าจะเป็นการขนส่งทางบก ทางอากาศ หรือ ทางทะเลเข้ามาเกี่ยวข้อง เนื่องจากโดยลักษณะของการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศแล้วทั้งผู้ซื้อ และ ผู้ขายต่างอยู่กันคนละประเทศ xxxxxxxxxxxxxxxxซื้อขาย อาจกําหนดเป็นข้อตกลงว่าฝ่ายใดจะเป็น ฝ่ายรับภาระในการขนส่งสินค้า ซึ่งโดยส่วนใหญ่จะตกแก่ผู้ขายสินค้า ซึ่งอยู่อีกประเทศหนึ่งผู้ขายจึง อาจมีหน้าที่จัดการส่งสินค้าไปยังจุดหมายปลายทางตามที่ตกลงกัน ณ ประเทศผู้ซื้อโดยการเข้าไปทํา

3 Article 1 (3) of ULIS: “The application of the present law shall not depend on the nationality of the parties”

4 Article 1 (3) of CISG: “Neither the nationality of the parties nor the civil or commercial character of the parties or of the contract is to be taken into consideration in determining the application of this Convention.”

5 xxxx xxxxxx, กฎหมายที่เกี่ยวกับคดีการค้าระหว่างประเทศ: สัญญาซื้อขายระหว่าง ประเทศ,พิมพ์ครั้งที่ 1 (กรุงเทพมหานคร: สํานักอบรมศึกษากฎหมายแห่งxxxxบัญฑิตยสภา, 2540) น.

26.

สัญญารับขนสินค้ากับผู้ขนส่งสินค้า (Carrier) ในฐานะที่ผู้ขายเป็นผู้ส่งของ (shipper) ซึ่งเป็นxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxและแยกจากสัญญาซื้อขายหลักกล่าวคือ xxxxx หน้าที่ และความรับผิดระหว่างผู้ส่งของ (shipper) กับผู้ขนส่งสินค้า (Carrier) ย่อมขึ้นอยู่กับข้อตกลงว่าด้วยการรับขนสินค้า และกฎหมายที่ บังคับต่อการรับขนสินค้าของประเทศที่เกี่ยข้องกับสัญญารับขนส่งสินค้านั้นซึ่งแยกต่างหากจากxxxx xxxxxxxxระหว่างผู้ซื้อกับผู้ขายxxxxxxxxซื้อขายหลัก6

2.1.3 การประกันภัยสินค้าในการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ

ในระหว่างการขนส่งสินค้าที่ซื้อขายไปยังจุดหมายปลายทางนั้น สินค้าที่ซื้อขายอาจได้รับ ความเสียหาย หรือสูญหายเนื่องจากเกิดภัยพิบัติทางxxxxxxxx ซึ่งxxxxxxโทษใครได้ หรือเกิดจากการ กระทําของมนุษย์ xxxx สินค้าถูกโจรกรรม หรือเกิดจากความประมาทเลินเล่อของผู้ขนส่งซึ่งกว่าจะ xxxxxxเยียวยาความเสียหายเนื่องจากเหตุดังกล่าว ผู้ขายหรือผู้ซื้อสินค้าเอง อาจต้องเสียเวลาในการ กู้ภัย และอาจได้รับความเสียหายแล้ว ดังนั้นผู้ขายหรือผู้ซื้อสินค้ามักจะประกันความเสี่ยงต่อความ เสียหายสูญหายของสินค้าที่ซื้อขายในระหว่างการขนส่ง เพื่อแบ่งเบาภาระความเสี่ยงนั้นโดยการทํา ประกันภัยสินค้าในระหว่างการขนส่ง ดังนั้น การทําประกันภัยสินค้าในการซื้อขายสินค้าระหว่างประ เทศ จึงเป็นองค์ประกxxxxxxสําคัญในการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ให้xxxxxxxxxxxxxxเข้ามา เกี่ยวข้องนอกเหนือจากสัญญาซื้อขาย และสัญญาขนส่งสินค้า โดยเฉพาะการประกันภัยทางทะเล (marine insurance) เห็นจะเป็นเรื่องที่เกี่ยวข้องกับการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศมากที่สุด โดย เหตุผลที่ว่า การขนส่งสินค้าในการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศนั้น หากมีปริมาณสินค้ามากมักจะทํา การขนส่งสินค้าทางทะเล เนื่องจากมีค่าใช้จ่ายในการขนส่งน้อยกว่าการขนส่งรูปแบบอื่น โดยเฉพาะ หากเปรียบ เทียบกับภาระค่าใช้จ่ายในการขนส่งทางอากาศ ดังนั้น การประกันภัยทางทะเลจึงมักเข้า มาเกี่ยวข้องในเรื่องการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศนับตั้งแต่ยุคอดีตจนถึงยุคปัจจุบัน

2.1.4 การชําระค่าสินค้าในการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ

เมื่อผู้ซื้อ และผู้ขายในการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศอยู่กันคนละประเทศ ย่อมมีความไม่ มั่นใจว่า เมื่อผู้ขายมีการชําระหนี้ในส่วนของตน xxxx จัดการให้มีการส่งมอบสินค้าโดยการxxxxผู้ขนส่ง สินค้าขนส่งสินค้าไปให้ผู้ซื้อ ตามจุดหมายปลายทางที่ตกลงกันแล้ว ฝ่ายผู้ซื้อจะชําระหนี้ตอบแทนด้วย การชําระราคาหรือไม่ ดังนั้น ในการค้าระหว่างประเทศจึงมีการพัฒนาระบบ หรือวิธีการชําระราคาที่

6 xxxซิต xxxxxxxxx, รับขนของทางทะเล, พิมพ์ครั้งที่ 2 (กรุงเทพมหานคร: วิญญูชน, 2541)

น. 15.

เรียกว่า documentary payment ขึ้น โดยมีธนาคารพาณิชย์เข้ามาเป็นตัวกลาง หรือเข้ามารับผิดชอบ ในการชําระราคาที่แบ่งออกเป็น 2 วิธีใหญ่ๆ คือ การชําระราคาโดย documentary collection และ การชําระราคาโดย documentary credit7 (1) การชําระราคาโดย documentary collection โดยผู้ซื้อ จะชําระราคาต่อเมื่อได้รับเอกสารต่างๆ จากผู้ขายแล้วและผู้ขายจะใช้ธนาคารพาณิชย์เป็นผู้ดําเนินการส่ง มอบเอกสารและรับชําระราคา (2) การชําระราคาโดย documentary credit หรือเลตเตอร์ออฟเครดิต (letter of credit) คือการที่ธนาคารพาณิชย์จะผูกพันตนเองเข้ามารับผิดชอบชําระราคาให้แก่ผู้ขาย หรือ ผู้รับประโยชน์ตามเลตเตอร์ออฟเครดิต หากxxxxxxxxxxxxxxxxxปฏิบัติตามเงื่อนไขต่างๆ ที่ระบุในเลตเตอร์ ออฟเครดิต ซึ่ งก็ คื อการส่งมอบเอกสารทางการค้า (commercial documents or shipping documents) ต่างๆ ตามที่ระบุไว้ให้แก่ธนาคาร8 เอกสารทางการค้า (commercial documents or shipping documents) ซึ่งอาจรวมถึงใบตราส่ง (bill of lading) มีความสําคัญมากอย่างน้อย 2 ประการ คือ เป็นเครื่องแสดงให้เห็นเป็นหลักฐานในเบื้องต้นว่า ผู้ขายได้ปฏิบัติการชําระหนี้ในส่วนของผู้ขายทุก อย่างxxxxxxxxซื้อขาย เพื่อการส่งมอบแล้วจึงได้ส่งมอบเอกสารให้แก่ผู้ซื้อ และเอกสารดังกล่าวก็จะให้ หลักประกันแก่ผู้ชื้อในการเป็นผู้ครอบครอง หรือแม้แต่เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ในสินค้า และเฉพาะผู้ซื้อที่มี เอกสารในครอบครองเท่านั้นจะเป็นผู้มีxxxxxxxxรับมอบสินค้าจากผู้ขนส่ง9 จากลักษณะการชําระราคา ใน การซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศดังกล่าว จึงอาจกล่าวได้ว่า การซื้อขายระหว่างประเทศเป็นการซื้อขาย โดยถือเอกสารเป็นสาระสําคัญ (documentary sales) กล่าวคือ ผู้ขายต้องส่งมอบสินค้าให้กับผู้ขนส่ง เพื่อขนส่ง ผู้ขนส่งก็จะมอบใบตราส่ง หรือเอกสารการขนส่งรูปแบบอื่นให้กับผู้ขาย จากนั้นผู้ขายก็จะส่ง เอกสารทางการค้ารวมถึงใบตราส่งไปให้ผู้ซื้อ หรือธนาคารของผู้ซื้อเพื่อให้ผู้ซื้อหรือธนาคารของผู้ซื้อชําระ ราคาสินค้าเป็นต้น xxxxxxxxแล้วแต่เป็นการอาศัยบรรดาเอกสารต่างๆ ดังxxxxxxกล่าวมาทั้งสิ้น

2.2 อนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยสัญญาชื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ค.ศ. 1980

2.2.1 ประวัติความเป็นมาของอนุสัญญาฯ

7 Documentary collection มีวิธีปฏิบัติตาม Uniform Rules for Collection (URC no. 522) ส่ ว น Documentary credit มี วิ ธี ป ฏิ บั ติ ต า ม Uniform Customs and Practice for Documentary Credit (UCP no. 600) ของสภาหอการค้านานาชาติ (International Chamber of Commerce).

8 กําxxx xxxxxxxxxxx, ข้อสังเกตคําพิพากษาศาลฎีกาคดีสัญญาซื้อขายระหว่างประเทศ, ดุล พาห, เล่ม 2, ปีที่ 47, น. 63, 64 (พฤษภาคม-สิงหาคม 2543)

9 xxxxxx ศรสุราษฎร์, อ้างแล้ว, xxxxxxxxxxx 2, น. 22

เป็นที่ยอมรับกันโดยทั่วไปว่าการซื้อขายคือธุรกรรมเชิงพาณิชยที่มีบทบาทสําคัญมากที่สุด อย่างหนึ่ง ในการนําไปสูการพัฒนาและความxxxxxxxxxxxxxของสังคม ไม่ว่าจะเป็นในระดับประเทศ หรือระหว่างประเทศ ดังนั้น เพื่อใหการทําธุรกรรมซื้อขายเป็นไปอย่างxxxxxxx โดยผู้ซื้อและผู้ขาย xxxxxxรู้ และเข้าใจxxxxx หน้าที่ ความรับผิดและผลทางกฎหมายอันเกิดจากการทําสัญญาซื้อขายจึง จําเป็นตองมีกฎหมายว่าดวยการซื้อขายใช้บังคับ

อย่างไรก็ดี ในการค้าระหว่างประเทศนั้น เนื่องจากกฎหมายว่าด้วยการซื้อขายของแต่ละ ประเทศมีความแตกต่างกัน ทําให้เกิดความไม่แน่นอนทางกฎหมาย อันเป็นอุปสรรคต่อการพัฒนาการ ค้าระหว่างประเทศ เมื่อปี ค.ศ. 1929 The International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT) จึงได้มีความxxxxxxxxxจะจัดทํากฎหมายระหว่างประเทศขึ้น เพื่อใช้บังคับกับการซื้อ ขายสินค้าระหว่างประเทศ แต่ความxxxxxxดังกล่าวก็ต้องหยุดชะงักไปจนถึงปี ค.ศ. 1964 เนื่องจาก เกิดสงครามโลกครั้งที่สอง โดยในปี ค.ศ. 1964 UNIDROIT ได้จัดการประชุมระหวางประเทศขึ้น 2 ครั้ง ณ กรุง Hague เพื่อร่วมกันจัดทํากฎหมายซื้อขายระหว่างประเทศขึ้น ซึ่งจากการประชุมดังกล่าว ก่อให้เกิดกฎหมายซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศขึ้นเป็นครั้งแรก 2 ฉบับ คือ The Uniform Law on International Sales of Goods (ULIS) และThe Uniform Law on the formation of Contracts for the International Sale of Goods (ULFIS) และมีผลใช้บังคับตั้งแตเดือน สิงหาคม ค.ศ. 1972 อย่างไรก็ตาม กฎมาย 2 ฉบับนี้ xxxxxxรับการยอมรับจากนานาประเทศเท่าที่ควรโดย ULIS นั้น มี ประเทศxxxxxxxxxxxxx 8 ประเทศ สวน ULF มีประเทศxxxxxxxxxxxxxx 7 ประเทศ ซึ่งสวนใหญเป็น ประเทศในยุโรปตะวันตก10

เหตุผลสําคัญ 2 ประการที่ ULIS และ ULFIS xxxxxxรับการยอมรับ หรือนําไปบังคับใช้กับ สัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศจากนานาประเทศเท่าที่ควร11 คือ

1) ประเทศที่มี ส่วนเกี่ยวของกับการยกร่าง และเขาร่วมประชุม ณ กรุง Hague มีเพียง28 ประเทศ ซึ่งส่วนใหญ่เป็นประเทศในxxxxยุโรปตะวันตกในขณะที่ประเทศในกลุ่มประเทศกําลังพัฒนา ส่วนใหญ่xxxxxxมีส่วนร่วมในการพิจารณายกร่างแต่อยางไร ประเทศกําลังพัฒนาหลายประเทศ จึงมองว่า ULIS และULFIS เป็นxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxเอื้อประโยชนให้กับกลุ่มประเทศที่พัฒนาแลว ซึ่งส่วน xxxxxxxในฐานะผู้ขาย หรือผู้ผลิตสินค้าเป็นสําคัญ

2) การไม่ให้สัตยาบันของประเทศสหรัฐอเมริกา xxxxxxxxxxxxxมาจาก (ก) การมีxxxxxxxx xxxxxxxxน้อย ของประเทศสหรัฐอเมริกา โดยประเทศสหรัฐอเมริกานั้นได้เข้าเป็นภาคี สมาชิกของ

10 Nichxxxx, Xxxxx, “The Vienna Convention on International Sales Law”, The Law Quarterly Review [Vol.105], 1989, pp.201-202

11 Nichxxxx, Xxxxx, xพิ่งอ้าง, pp.203

UNIDROIT เมื่อปี ค.ศ. 1963 เพียง 1 ปีก่อนที่จะมีการจัดทํา ULIS และULFIS และ (ข) ความแตกต่าง กันxxxxxxxxมากระหว่างข้อกฎหมายเกี่ยวกับการซื้อขายใน Uniform Commercial Code ของ ประเทศสหรัฐอเมริกากับ ULIS และULFIS

ต่อมาเมื่อปี ค.ศ. 1966 ที่ประชุมใหญ่สามัญแห่งxxxxxxxxxxxxxxจัดตั้งคณะกรรมาธิการ กฎหมายการค้าระหว่างประเทศแห่งสหประชาชาติ (The United Nations Commission on International Trade Law-UNCITRAL) ขึ้นเพื่อทําหน้าที่xxxxxxxxความเป็นxxxxxxของกฎหมายที่ เกี่ยวกับการค้าระหว่างประเทศ และเนื่องจากความล้มเหลวของ ULIS และULFIS ในปี ค.ศ. 1969 XXXXXXXX xxxได้จัดตั้งคณะทํางาน (working group) ขึ้นซึ่งประกอบไปด้วยผู้แทนจากประเทศต่างๆ ทั้งจากประเทศที่พัฒนาแล้ว และประเทศที่กําลังพัฒนา ตลอดจนประเทศในกลุ่มสังคมนิยม เพื่อศึกษา พิจารณาหาแนวทางในการพัฒนากฎหมายซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศขึ้นใหม่ เพื่อให้เป็นกฎหมายที่ นานาประเทศยอมรับ และxxxxxxใช้บังคับในประเทศต่างๆ xxxxxxว่าจะเป็นประเทศที่มีระบบกฎหมาย เศรษฐกิจ หรือสังคมแบบใดก็ตาม คณะทํางานดังกล่าวได้พิจารณาทบทวนข้อดี ข้อเสีย วิเคราะห์ บทบัญญัติของ ULIS และULFIS แล้วจึงได้พิจารณายกร่างกฎหมายขึ้น 2 ฉบับ คือ Convention on the International Sale of Goods แ ล ะ Convention on Formation of Contracts for the International Sale of Goods เสนอต่อ UNCITRAL จากนั้น UNCITRAL ได้พิจารณาแก้ไขปรับปรุง โดยรวมร่างกฎหมายทั้ง 2 ฉบับ ให้เป็นฉบับเดียว คือร่าง Convention on the Contracts for the International Sale of Goods (CISG)12 ซึ่งมีเนื้อหาสาระสําคัญหลายประการคล้ายคลึงกับ ULIS และULFISแต่ได้แก้ไขปรับปรุงให้มีความสอดคล้องใกล้เคียงกับข้อกฎหมายเกี่ยวกับการซื้อขายใน UCC ของประเทศสหรัฐอเมริกายิ่งขึ้น ทั้งนี้ เนื่องจากการมีส่วนร่วมxxxxxxxxxxxxxตั้งแต่ต้นของประเทศ สหรัฐอเมริกา

เมื่อปี ค.ศ. 1980 xxxxxxxxxxxxxxจัดประชุมทางการทูต ที่เรียกว่า Diplomatic Conference13 ขึ้น ณ xxxเจนีวา ตั้งแต่xxxxxx 10 มีนาคม-11 เมษายน ค.ศ. 1980 เพื่อให้สมาชิกของ สหประชาชาติ พิจารณาลงมติว่าจะรับรอง CISG หรือxxx xxxประชุมทางการทูตดังกล่าว ซึ่งมีผูแทนจาก ประเทศต่างๆ เข้าร่วมประชุมจํานวน 62 ประเทศ ได้มีมติให้การรับรองอนุสัญญาดังกล่าวอย่างxxxxxxx ฉันท์ เมื่อxxxxxx 10 เมษายน ค.ศ. 1980 โดยเปิดให้ลงนามจนถึงxxxxxx 31 กันยายน ค.ศ. 1981 และมีผล

ใช้บังคับตั้งแต่xxxxxx 1 xxxxxx ค.ศ. 1988

12 Feltxxx, X.X., Xxe United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Journal Business Law, 1981, pp.346-347

13 Farnxxxxxx, X.X, “The Vienna Convention: History and Scope” [Vol. 18], 1984, pp.17

xxxxxxxxxxxxxxอย่างเป็นทางการว่า อนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยสัญญาซื้อขายสินค้าระ ห ว่ า ง ป ร ะ เ ท ศ ค .ศ . 1980 (The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods 1980 หรือ CISG) ปัจจุบันมีประเทศที่เป็นภาคีอนุสัญญาทั้งสิ้น 84 ประเทศ14 ซึ่งในจํานวนนั้นมีประเทศต่างๆ ที่มีบทบาทสําคัญต่อการค้าโลกรวมxxxด้วย xxxx ประเทศ สหรัฐอเมริกา ประเทศเยอรมัน ประเทศฝรั่งเศส ประเทศแคนาดา ประเทศออสเตรเลีย ประเทศxxx และประเทศญี่ปุน ยกเวนแต่เพียงประเทศอังกฤษเท่านั้นที่ยังxxxxxxเข้าร่วมเป็นภาคี (เหตุผลของการยัง ไม่เข้าร่วมเป็นภาคี CISG ของประเทศอังกฤษจะกล่าวต่อไปในบทที่ 3)

2.2.2 โครงสร้างของอนุสัญญาฯ

อนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยสัญญาซื้อขายซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ค.ศ. 1980 ซึ่งมีบทบัญญัติทั้งหมด 101 มาตรา แบ่งออกเป็น 4 ส่วน คือ

ส่วนที่ 1 เรื่องขอบเขตการบังคับใช้ และบทบัญญัติทั่วไป (Part I : Sphere of Application and General Provisions) มาตรา 1-13

ส่วนที่ 2 เรื่องการเกิดสัญญา (Part II : Formation of Contract) มาตรา 14-24 ส่วนที่ 3 เรื่องการซื้อขายสินค้า (Part III : Sale of Goods) มาตรา 25-88 ส่วนที่ 4 บทส่งท้าย (Part IV : Final Provisions) มาตรา 89-101

ส่วนที่ 1 เรื่องขอบเขตการบังคับใช้และบทบัญญัติทั่วไป (Part I : Sphere of Application and General Provisions)

บทบัญญัติในส่วนนี้ได้กล่าวถึง ขอบเขตการบังคับใช้อนุสัญญาและข้อยกเว้นที่จะไม่นํา อนุสัญญาไปใช้บังคับ และหลักความศักสิทธิ์ในการแสดงxxxxxของคู่สัญญา การตีความอนุสัญญา การ ตีความxxxxxของคู่สัญญา ประเพณีทางการค้าและทางปฏิบัติของคู่สัญญา สถานประกอบธุรกิจ แบบ ของสัญญา และข้อสงวนในเรื่องแบบของสัญญาและเรื่องการให้โทรเลขและเทเล็กซ์ถือเป็นหลักฐานเป็น หนังสือ

ส่วนที่ 2 เรื่องการเกิดสัญญา (Part II : Formation of Contract) บทบัญญัติในส่วนที่สอง ได้กล่าวถึงลักษณะของการเกิดสัญญา กล่าวคือ ลักษณะ

ของคําเสนอและคําxxxx เวลาที่คําเสนอและคําxxxxมีผล การเพิกถอนคําเสนอและคําxxxx การ ยกเลิกและการไม่รับคําเสนอ เป็นต้น

14 xxxx://xxx.xxxx.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxxxxxxx/xxxxxxx.xxxx (ข้อมูล ณ xxx xxx 24 สิงหาคม 2558)

ส่วนที่ 3 เรื่องการซื้อขายสินค้า (Part III : Sale of Goods) บทบัญญัติในส่วนนี้เป็นxxxxxxxxxxxxเกี่ยวกับxxxxx และหน้าที่ของคู่สัญญาในสัญญาซื้อ

ขายสินค้าระหว่างประเทศ โดยแยกเป็นส่วนxxxxxxxxxxxxxxxxการก่อให้เกิดสัญญาและมีบทนิยามและบท เบ็ดเสร็จทั่วไปเป็นพิเศษอีกหมวดหนึ่งซึ่งมีผลบังคับเฉพาะในลักษณะนี้เท่านั้น15 โดยจะกล่าวถึงxxxxx และหน้าที่ของผู้ซื่อ และผู้ขาย การโอนความเสี่ยงภัย หลักเกณฑ์ที่เกี่ยวกับการเรียกร้องค่าเสียหายใน ระหว่างคู่สัญญา

ส่วนที่ 4 บทส่งท้าย (Part IV : Final Provisions) เป็นบทบัญญัติอันว่าด้วยการสมัครเข้าเป็นภาคี การรับรอง การภาคยานุวัติ การให้

สัตยาบันและการตั้งข้อสงวน

2.3 หลักการเบื้องต้นของอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยสัญญาชื้อขายสินค้าระหว่าง ประเทศ ค.ศ. 1980

2.3.1 หลักการบังคับใช้ของอนุสัญญาฯ

1) เงื่อนไขบังคับใช้อนุสัญญา

เงื่อนไขของการบังคับใช้xxxxxxxx xxxxxxxxxxไว้ในมาตรา 1(1)16 แห่งอนุสัญญาฯ ว่า อนุสัญญาฉบับนี้ใช้บังคับแก่สัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศระหว่างคู่สัญญาผู้xxxxxxxxxxประกอบ ธุรกิจอยู่ในต่างรัฐฐกัน:

(a) เมื่อรัฐxxxxxxxxxxxxสองฝ่ายนั้นเป็นรัฐภาคีแห่งอนุสัญญา หรือ

(b) เมื่อหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลชี้ให้ไปใช้บังคับกฎหมายของรัฐ ภาคี”

จากบทบัญญัติมาตรา 1(1) จะเห็นได้ว่าการบังคับใช้อนุสัญญาจะต้องประกอบไปด้วย เงื่อนไข 3 ประการ กล่าวคือ ต้องเป็นสัญญาซื้อขาย (Contracts of Sale) ต้องเป็นการซื้อขายสินค้า (Goods) และต้องเป็นการซื้อขายสินค้าที่มีความเป็นระหว่างประเทศ (International Transaction)17

15 xxxxxxx xxxxxxx, ขอบเขตการบังคับใช้อนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยสัญญาซื้อขาย สินค้าระหว่างประเทศ ค.ศ. 1980: ประเภทของสินค้า, (สารxxxxxx นิติศาสตรมหาบัณฑิต คณะ xxxxxxxxxx มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2550) น. 11.

16 Article 1 (1) of CISG

ดังนั้น ขอบเขตการบังคับใช้อนุสัญญาฯ xxxxxxสรุปได้ดังนี้ อนุสัญญาฯ ใช่บังคับกับ สัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศซึ่งxxxxxxxxxxxxxxประกอบกิจการอยู่ในประเทศต่างกัน ซึ่งอาจ เป็นกรณีทั้งสองประเทศนั้นเป็นภาคีแห่งอนุสัญญาฯหรือประเทศคู่สัญญาประเทศใดประเทศหนึ่งเป็น ภาคีแห่งอนุสัญญาฯ และกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลชี้ให้ไปใช้กฎหมายของประเทศภาคี แห่งอนุสัญญาฯ ทั้งนี้อนุสัญญาฯ มุ่งพิจารณาถึงเฉพาะสถานประกอบธุรกิจของคู่สัญญาเท่านั้น โดย ไม่ให้ความสนใจต่อสัญชาติของคู่สัญญา หรือลักษณะทางแพ่งของคู่สัญญาแต่อย่างใด18

จากการศึกษาขอบเขตการบังคับใช้ของอนุสัญญาฯ ฉบับนี้เห็นได้ว่าอนุสัญญาฯ กําหนด เป็นเพียงหลักการเงื่อนไขเบื้องต้น แต่xxxxxxกําหนดนิยามโดยละเอียดของคําว่า “สัญญาซื้อขาย” หรือ คําว่า “สินค้า” หรือ นิยามคําว่า “สถานประกอบธุรกิจ” ไว้ จึงก็ให้xxxxxxxตีความและการให้ ความเห็นจากนักกฎหมายและนักวิชาการในเรื่องขอบเขตการบังคับใช้อนุสัญญาฯ มากมาย กล่าวคือ

ก. ต้องเป็นสัญญาซื้อขาย (Contract for Sales)

อนุสัญญาฯ มิได้ให้ความหมาย (Definition) ของคําว่า “สัญญาซื้อขาย” ไว้อย่างชัดเจน เนื่องจากความหมายของสัญญาซื้อขายนั้นมีความหมายแตกต่างกันไปในแต่ละระบบกฎหมาย เพื่อยุติ ปัญหาดังกล่าวจึงไม่มีการให้ความหมายของสัญญาซื้อขายไว้19

แต่xxxxxxxxxxxx xxxพิจารณาหาความหมายของสัญญาซื้อขายได้จากบทบัญยัติในส่วนที่ เกี่ยวข้องกับหน้าที่ของคู่สัญญาอันได้แก่ หน้าที่ของผู้ซื้อและผู้ขาย โดยอนุสัญญามาตรา 3020 ได้กําหนด หน้าที่ของผู่ขายว่า “ผู้ขายต้องส่งมอบสินค้าและเอกสารที่เกี่ยวข้องกับสินค้าและโอนกรรมสิทธิ์ในสินค้า ตามที่กําหนดไว้ในสัญญาและอนุสัญญาฉบับนี้” และตามอนุสัญญามาตรา 5321 กําหนดหน้าที่ของผู้ซื้อ ว่า “ผู้ซื้อต้องชําระราคา และรับมอบสินค้าตามที่กําหนดไว้ในสัญญาและอนุสัญญาฉบับนี้” จาก บทบัญญัติดังกล่าวจึงอาจสรุปได้ว่าสัญญาซื้อขายสินค้า คือสัญญาซึ่งผู้ขายมีหน้าที่ต้องโอนกรรมสิทธิ์ใน

17 Pexxx Xxxxxxx, “Changing Contract Practices in the Light of the United Nations Sales Convention: A Guide for Practitioners”, International Lawyer, 29 (1995): 525-554

18 Article 1(3) of CISG

19 Frxxxx Xxxxxxx, “Specific Topics of the CISG in the Light of Judicial Application and Scholarly Writing”, Journal of Law Commerce, 15 (1995): 1-126.

20 Article 30 of CISG

21 Article 53 of CISG

สินค้าและส่งมอบสินค้าและเอกสารที่เกี่ยวข้องกับสินค้า ส่วนผู้ซื้อมีหน้าที่ชําระราคาและรับมอบสินค้า22 หรือกล่าวอีกนัยหนึ่ง สัญญาซื้อขายสินค้าตามอนุสัญญานั้นมีความหมายในเชิงทั่วไปในเอง23

นอกจากนี้ยังมีบทบัญญัติอื่นๆของxxxxxxxxxxxมีผลต่อความหมายของสัญญาซื้อขาย xxxx บทบัญญัติมาตรา 73 ที่มีการอ้างถึงสัญญาที่กําหนดให้มีการส่งมอบเป็นงวดๆ (Contract for Delivery of Goods by Installments) จึงทําให้ธุรกรรมลักษณะดังกล่าวอยู่ภายใต้ขอบเขตการ บังคับใช้อนุสัญญาฯ24 ด้วยxxxxเดียวกัน

สัญญาซื้อขายสินค้าที่มีข้อตกลงเกี่ยวกับการยึดหน่วงการโอนกรรมสิทธิ์ (Retention of Title Clause) เพื่อเป็นหลักประกันในการชําระราคาสินค้าที่ซื้อขายนั้นก็ถือเป็นสัญญาที่อยู่ในขอบเขต การบังคับใช้อนุสัญญาฯ25

xxxxxxxxxxxใช้บังคับกับสัญญาจัดจําหน่ายหรือสัญญาตัวแทนจําหน่าย (Distribution or Agency Agreement) แต่ถ้าสัญญาตัวแทนจําหน่ายหรือสัญญาจําหน่ายนั้นมีสัญญาซื้อขายสินค้า รวมอยู่ด้วย ย่อมนําอนุสัญญาฯ มาใช้บังคับแก่กรณีดังกล่าวได้26

อนึ่ง สําหรับกรณีสัญญาแลกเปลี่ยน (Barter Contract) บทบัญญัติใน ULIS ได้กําหนดไว้ อย่างชัดเจนว่าไม่นําไปใช้กับสัญญาแลกเปลี่ยน27 แต่ตามอนุสัญญาไม่มีบทบัญญัติในลักษณะดังกล่าว จึง มีความเห็นแตกต่างกันแบ่งออกเป็นสองความเห็นกล่าวคือความเห็นของ Professor Pexxx Xxxxxxxxxx xห็นว่า สัญญาแลกเปลี่ยนไม่ตกอยู่ภายใต้ขอบเขตการบังคับใช้ แห่งอนุสัญญฯ28 ส่วนความเห็นของ Professor Joxx X. Xonnold เห็นว่า สัญญาแลกเปลี่ยนอาจตกอยู่ภายใต้ขอบเขตการบังคับใช้ xxxxxxxxxxxได้ หากคู่สัญญาตกลงให้นําบทบัญญัติของอนุสัญญาฯ มาใช้ทั้งหมด หรือบางส่วนกับสัญญา

22 Frxxxx Xxxxxxx, “Cross-references and editorial analysis Article 1.

23 xxxxx xxxxxxxxxxxxxx, “รายงานการศึกษาเรื่อง กฎหมายว่าด้วยการซื้อขายสินค้าระหว่าง ประเทศตามกฎหมายของสหรัฐอเมริกา,” เสนอต่อสํานักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา, (มีนาคม 2548), น. 14. (ดูxxxxx xxxxxxx xxxxxxx, อ้างแล้ว xxxxxxxxxxx 14, น. 15.)

24 xxxxxxx xxxxxxx, อ้างแล้ว xxxxxxxxxxx 15, น. 16.

25 เพิ่งอาง, น. 16.

26 Frxxx Xxxxxxxxx xnd Dixxxxxx Xxxxxx, International Sale Law: United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods; Convention on the Limitation Period in the International Sale of Goods, (New York: Oceana. 1992, p.28.

27 Frxxx Xxxxxxxxx xnd Dixxxxxx Xxxxxx, lbid, p.28.

28 Pexxx Xxxxxxxxxx, Commentary on the UN convention on the International Sale of Goods (CISG), 2nd edition, (Oxford: Clarendon Press, 1998), p.22-23.

แลกเปลี่ยนที่ตนทําขึ้นทั้งนี้เป็นไปตามหลักเสรีภาพในการแสดงxxxxxของคู่สัญญาซึ่งxxxxxxxxxxxรับรอง หลักนี้ไว้ในอนุสัญญาข้อ 629

นอกจากนี้ สัญญาให้ (Gift) สัญญาฝากทรัพย์ (Bailment)30 ธุรกรรมที่มีลักษณะเป็นการ ค้ําประกัน (Secured Transaction) และสัญญาเช่า (Lease) ไม่ตกอยู่ภายใต้บังคับของอนุสัญญา31

ข. ต้องเป็นการซื้อขายสินค้า (Goods)

xxxxเดียวกับคําว่า “สัญญาซื้อขาย” อนุสัญญาฯ มิได้ให้ความหมายของคําว่า “สินค้า” (Goods) ไว้อย่างxxxxxx xxxทําให้มีการตีความหมายของคําว่าสินค้าที่แตกต่างกันออกไป ซึ่งมีxxxxxxxเห็น ว่า สินค้าที่อยู่ภายใต้บังคับแห่งอนุสัญญาหมายถึงสิ่งที่มีรูปร่าง และxxxxxxเคลื่อนที่ได้ หรือเป็นสิ่งที่ xxxxxxเคลื่อนที่ได้เป็นต้น จากการตีความและความเห็นของนักกฎหมายหลากหลายท่าน โดยสรุป แล้วเห็นว่า32 “สินค้า” (Goods) ควรต้องหมายถึง สินค้าที่เคลื่อนที่ได้ (Movable)33 และมีรูปร่างจับ ต้องได้ (Tangible) ทรัพย์สินที่เคื่อนxxxxxxได้อันได้แก่ อสังหาริมทรัพย์ ที่ดินและสิ่งก่อสร้างหรือสิ่งxxxx xxxxxที่ยึดติดอยู่กับที่ดินอย่างxxxx หรือทรัพย์สินxxxxxxxxxxxxจับต้องxxx xxxx xxxxxในทรัพย์สินทาง xxxxx xxxอาจถือเป็น “สินค้า” (Goods) อันตกอยู่ในบังคับแห่งอนุสัญญาฉบับนี้

ค. ต้องเป็นการซื้อขายสินค้าที่มีความเป็นระหว่างประเทศ (International Transaction)

อนุสัญญาฯ ได้กําหนดเกณฑ์ “ความเป็นระหว่างประเทศ” ไว้ คือการที่xxxxxxxxxxxxสอง ฝ่าย ได้แก่ผู้ซื้อและผู้ขายต้องxxxxxxประกอบธุรกิจ (Place of Business) อยู่ในต่างรัฐกัน

ความหมายของคําว่า “สถานประกอบธุรกิจ” (Place of Business) อนุสัญญาฯ มิได้ให้ ความหมายไว้ แต่อย่างไรก็ตามเมื่อพิจารณาจากประวัติการร่างอนุสัญญา จะเห็นได้ว่าสถานประกอบ

29 Joxx X. Xonnold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 3rd edition, (Hague: Kluwer Law International, 1999)

30 ตามกฎหมายอังกฤษหมายถึงที่บุคคลหนึ่งเรียกว่า Bailor ส่งมอบทรัพย์ให้บุคคลอีกคนหนึ่ง รียกว่า Bailee เพื่อวัตถุประสค์อย่างใดอย่างหนึ่ง โดยมีเงื่อนไขว่าเมื่อสําเร็จวัตถุประสงค์แล้วผู้รับมอบ ทรัพย์จะคืนทรัพย์ให้ผู้สงค์มอบ การส่งมอบทรัพย์นี้อาจเป็นการฝาก การให้ยืม การให้เช่า การจํานํา การรับขนของ (ดู, ถาวอน xxxxxxx, พจนานุกรมกฎหมายและศัพท์ที่เกี่ยวข้องอังกฤษขไทย, พิมพ์ครั้ง ที่ 2, (กรุงเทพมหานคร: สํานักพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2544) น. 48.)

31 Pexxx Xxxxxxx, supra note 17, p. 525-554

32 France Ferrari, supra note 22, Pexxx Xxxxxxx, supra note 17, Joxx X. Xonnold, supra note 29.

33 Joxx Xxxxxxx, supra note 29.

ธุรกิจ หมายถึง สถานที่ซึ่งมีความxxxx และเป็นxxxxธรรมดา สําหรับการทําธุรกรรมทั่วไปของธุรกิจนั้น แต่ไม่รวมถึงสถานที่พักชั่วคราวระหว่างการเจรจา คลังเก็บสินค้า สํานักงานตัวแทนผู้ขาย ซุ้มแสดงสินค้า ในงานแสดงสินค้า34 อย่างไรก็ตาม สถานประกอบธุรกิจไม่จําเป็นต้องเป็นศูนย์กลางในการประกอบธุรกิจ ของคู่สัญญา หรือสํานักงานใหญ่ ดังนั้นสํานักงานสาขาจึงxxxxxxxxxจะเป็นสถานประกอบธุรกิจตาม xxxxxxxxxxxได้ โดยxxxxxxเป็นสถานที่มีความxxxxxxxxใกล้ชิดกับการปฏิบัติxxxxxxxx35 ตามอนุสัญญาฯ ข้อ 1036 ให้xxxxxxสถานประกอบธุรกิจที่มีความใกล้ชิดกับสัญญาและการปฏิบัติxxxxxxxxมากที่สุด เป็น สถานประกอบธุรกิจ แต่ถ้าไม่มีสถานประกอบธุรกิจให้ถือตามxxxxxxนักตามxxxx (Habitual residence) ข้อเท็จจริงที่ว่า xxxxxxxxxxxxxxประกอบธุรกิจอยู่ในต่างรัฐกันนั้นต้องปรากฏในคณะก่อน หรือขณะเกิด สัญญา37 ทั้งนี้ ต้องไม่นําข้อเท็จจริงในเรื่องสัญชาติของคู่สัญญาในการพิจารณาถึงความเป็นระหว่าง ประเทศของคู่สัญญา38

2) ข้อยกเว้นการบังคับใช้อนุสัญญาฯ ข้อยกเว้นการบังคับใช้อนุสัญญาฯ xxxxxxสรุปแบ่งออกได้เป็น 2 ส่วนคือ ก. อนุสัญญาฯ กําหนดยกเว้น

อนุสัญญาฯ กําหนดยกเว้นไม่ให้ใช้บังคับกับสัญญาโดยเหตุดังต่อไปนี้39

(1) xxxxxxxxxxของสัญญาซื้อขาย คือ อนุสัญญาฯ จะไม่ใช้บังคับกับสัญญาซื้อขายสินค้า ระหว่างประเทศที่มีxxxxxxxxxxเพื่อนําไปใช้ส่วนตัว ใช้ในครอบครัว หรือใช้ในครัวเรือน เว้นแต่ในเวลา ก่อนหรือขณะเกิดสัญญาผู้ขายจะไม่รู้หรือไม่ควรรู้ว่าจะซื้อด้วยมีxxxxxxxxxxเพื่อนําไปใช้กับกรณีดังกล่าว

(2) ลักษณะของสัญญา คือ อนุสัญญาฯ จะไม่ใช้บังคับกับสัญญาซื้อขายที่มีลักษณะเป็น การขายทอดตลาด หรือการบังคับคดีหรือการใช้อํานาจอื่นๆ ตามกฎหมาย

34 Kexxx Xxxx, “The Sphere of Application of the Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods,” Pace International Law Review, (1996): 245.

35 Pexxx Xxxxxxxxxx, supra note 28, p. 22-23

36 Article 10 CISG

37 Article 2 CISG

38 Article 1 (3) of CISG

39 ปฏิญาพร xxxxxx, ความเหมาะสมของประเทศไทยในการเข้าเป็นภาคีอนุสัญญา สหประชาชาติว่าด้วยสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ค.ศ. 1980, (วิทยานิพนธ์ นิติศาสตรมหา xxxxxx คณะxxxxxxxxxx มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2551) น. 14. (หรือดู มาตรา 2 CISG)

(3) ลักษณะของสินค้า คือ อนุสัญญาฯ จะไม่ใช้บังคับกับการซื้อขายสินค้าประเภทหุ้น ตราสาร เงิน เรือ เรือเดินสมุทร เครื่องบิน อากาศยาน และกระแสไฟฟ้า

กรณีเรือ หรือเรือเดินสมุทรนั้น xxxxxxให้ความสนใจในประเด็นเรื่องการจดทะเบียนเรือเลย กล่าวคือไม่ว่าเรือจะได้จดทะเบียนไว้ที่ประเทสใดหรือไม่ก็ตาม อนุสัญญาฯ ก็กําหนดยกเว้นไว้ไม่ใช้บังคับ และแม้ว่าอนุสัญญาฯ จะไม่ใช้บังคับแก่การซื้อขายเรือ หรืออากาศยานทั้งลํา แต่หากเป็นการซื้อขายบาง ส่วนของเรือหรือบางส่วนของอากาศยาน หรือกรณีซื้อขายเชื้อเพลิงที่ใช้กับเรือหรืออากาศยานก็จะตกอยู่ ในบังคับแห่งอนุสัญญา ฉบับนี้40

นอกจากนี้ อนุสัญญาฯ ไม่เกี่ยวข้องกับปัญหาเรื่องความxxxxxxxของสัญญาและการโอน กรรมสิทธิ์ในสินค้าที่ซื้อขาย41 และไม่รวมถึงความรับผิดของผู้ขายในการเสียชิวิตหรือบาดเจ็บอันเนื่อง มาจากสินค้านั้น42 ในประเด็นเหล่านี้จึงต้องตกอยู่ภายใต้บังคับแห่งกฎหมายซึ่งกฎหมายระหว่างประ เทศแผนกคดีบุคคลชี้ให้ไปใช้บังคับ

ข. คู่สัญญากําหนดยกเว้น

อนุสัญญาฯ ยินยอมให้คู่สัญญาxxxxxxกําหนดยกเว้นการบังคับใช้อนุสัญญาฯ ทั้งฉบับ หรือบางส่วนได้ และxxxxxxตกลงให้แตกต่างไปจากบทบัญญัติของอนุสัญญาฯ ฉบับนี้ทั้งหมดหรือ บางส่วนxxxxxxxกัน เว้นแต่กรณีการตกลงยกเว้นการบังคับใช้มาตรา 12 แห่งอนุสัญญาฯ ฉบับนี้43 ซึ่ง การที่อนุสัญญาฯ กําหนดหลักการไว้xxxxนี้เป็นบทบัญญัติสําคัญที่แสดงให้เห็นว่า อนุสัญญาฯ รักษา หลักการพื้นฐานของเสรีภาพในการแสดงxxxxxของคู่สัญญา44

2.3.2 หลักการเกิดสัญญา

อนุสัญญาฯ วางหลักไว้ในส่วนที่ 2 ว่าด้วยการเกิดแห่งสัญญา (The Formation of Contract) ในมาตรา 14-24 ข้อตกลงที่มีวัตถุประสงค์ (Objective agreement) จะสําเร็จลงxxxxxด้วย การมีคําเสนอxxxxต้องตรงกันซึ่งสอดคล้องกับหลักการเกิดสัญญาของกฎหมายภายในของระบบ

40 ปฏิญาพร xxxxxx, อ้างแล้ว xxxxxxxxxxx 39, น. 15

41 Article 4 CISG.

42 Article 5 CISG.

43 Article 6 CISG.

44 Scottish Law Commission, “Report on Formation of Contract: Scottish Law and the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods”, 1993, No. 144.

กฎหมายต่างๆ โดยอนุสัญญาฯ ได้กําหนดสาระและลักษณะสําคัญของคําเสนอ คําxxxxตลอด จนผล ผูกพันของคําxxxxด้วยการนําแนวคิดว่าทั้งระบบกฎหมายคอมมอนลอร์และระบบกฎหมายซีxxxลอร์ เข้ามาพิจารณาเพื่อใช้เป็นหลักเกณฑ์ในการวางบทบัญญัติใน อนุสัญญาฯ เป็นหลักเกณฑ์ที่เป็นแบบ แผนเดียวกัน เพื่อให้เป็นไปตามวัตถุประสงค์ในการจัดทําอนุสัญญาฯ ฉบับนี้ การเกิดสัญญาตาม อนุสัญญาฯ นี้จะเน้นการเกิดสัญญาโดยคําเสนอ – คําxxxxเป็นสําคัญ โดยไม่มีบทบัญญัติเรื่องความ รับผิดก่อนการเกิดสัญญา (culpa in contrahendo)45 ทั้งนี้อาจจะเนื่องมาจากความรับผิดก่อนการ เกิดสัญญานั้นในแต่ละระบบกฎหมายนั้นมีความรับผิดต่างกัน โดยแบ่งออกเป็นกลุ่มใหญ่ๆ ได้ 3 กลุ่ม คื่อ46 (1) ถือเป็นความผิดเพื่อละเมิด (tortious liability) หรือที่เรียกว่าความรับผิดนอกสัญญา (2) ความรับผิดxxxxxxxx (contractual liability) และ(3) ความรับผิดก่อนสัญญา หรือความรับผิดกลุ่ม ที่สาม (tertium genus) ซึ่งอาจก่อให้เกิดความขัดแย้งในการปรับใช้กฎหมาย ดังนั้น อนุสัญญาฯ จึง ปล่อยให้ความรับผิดในส่วนนี้เป็นการเยียวยาภายในของแต่ละประเทศ โดยไม่มีการxxxxxxxหลักเกณฑ์ ไว้โดยเฉพาะ

ก. คําเสนอ

คําเสนอ คือการแสดงxxxxxเพื่อการก่อสัญญาที่แสดงต่อบุคคลคนเดียวหรือหลายคนโดย เฉพาะเจาะจง คําเสนอจะต้องมีความชัดเจนเพียงพอและบ่งชี้ถึงตัวสินค้าและมีการกําหนดโดยชัดแจ้ง หรือโดยปริยายถึงราคาและปริมาณของสินค้าหรือมีข้อกําหนดถึงวิธีการในการกําหนดราคาหรือปริมาณ ของสินค้านั้น

มาตรา 14 xxxxxxxไว้ว่า “(1) คําเสนอการทําสัญญาที่ส่งไปยังบุคคหนึ่งหรือบุคคลหลาย คนโดยเฉพาะเจาะจงเป็นคําเสนอ หากคําเสนอดังกล่าวมีความแน่นอนพอxxxxx และแสดงxxxxx ของผู้เสนอxxxxxxxxxตามคําเสนอนี้เมื่อมีการxxxxรับดังกล่าวคําเสนอxxxxxxมีคําแน่นอนพอxxxxxเมื่อ คําเสนอดังกล่าวได้ระบุตัวสินค้าและมีการกําหนดหรือมีบทบัญญัติสําหรับการกําหนดปริมาณและ ราคาสินค้าโดยชัดแจ้งหรือโดยปริยาย (2) คําเสนอในรูปแบบแตกต่างไปจากคําเสนอที่มีไปถึงบุคคล หนึ่ง หรือ บุคคลหลายคนโดยเฉพาะเจาะจง จะถือเป็นเพียงการเซื้อเซิญให้ทําคําเสนอเท่านั้น เว้นแต่ ว่าบุคคลที่ทําคําเสนอได้แสดงxxxxxไว้ในเชิงตรงข้ามไว้อย่างชัดเจน”

45 จําปี โสตถพันธุ์, คําxxxxxxxxxxxxxx-xxxxx, xxxxxxxxxxที่ 1 (กรุงเทพมหานคร: วิญญูชน,

2546) น. 278.

46 จําปี โสตถพันธุ์, หลักความรับผิดก่อนสัญญา, (กรุงเทพมหานคร: โครงการตํารา และ วารสารนิติศาสตร์ คณะxxxxxxxxxx มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2545), น. 39-43. (ดูxxxxx xxxxxxxxxxx xxxxxxxxx, ปัญหาการขัดกันของ คําเสนอ-xxxxในการซื้อขายระหว่างประเทศ, (สารxxxxxx xxxxxxสต รมหาบัณฑิต คณะxxxxxxxxxx มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2547)น. 11.)

สําหรับคําเสนอตามมาตรา 14 ของอนุสัญญาฯ อย่างน้อยต้องมีองค์ประกอบดังต่อไปนี้

(1) มีความแน่นอนเพียงพอ (sufficiently definite) คําเสนอที่มีความแน่นอนเพียงพอนั้นจะต้องมีลักษณะที่ หากมีการxxxxรับสัญญาจะเกิด

ขึ้นพร้อมกับมีหนี้ (obligations) ซึ่งคู่สัญญาxxxxxxใช้xxxxxบังคับได้ ซึ่งองค์ประกอบนี้ มีรากฐานมา จากแนวปฏิบัติของศาลในประเทศอังกฤษที่เรียกว่า “the essentialia contractus”47

การที่จะxxxxxxคําเสนอ มีความแน่นอนเพียงพอ หรือไม่นั้นจะต้องพิจารณาสิ่งเหล่านี้ไป ประกอบด้วย คือ การกําหนดจํานวนสินค้า (Quantity) หรือราคา (Price) อย่างไรก็ดีในบางกรณีอาจ จําเป็นจะต้องระบุเวลาและสถานที่ส่งมอบหรือวิธีการบรรจุหีบห่อไว้ในคําเสนอด้วย ขึ้นอยู่กับการตก ลงกันของคู่สัญญาเป็นกรณีๆ ไป ตามหลัก “essentialia negotu” xxxxxxxxxxxxxxในทางปฏิบัติ หรือ ประเพณีในทางการค้าที่มีต่อกันของxxxxxxxx xxxxxว่าคําเสนอจะต้องระบุรายละเอียดอื่นๆ เพิ่มเติม การส่งคําเสนอที่ขาดรายละเอียดดังกล่าวก็ยังไม่ถือเป็นคําเสนอ แต่ปัญหานี้xxxxxxนํามาตรา 8(1)

(2)48 ของอนุสัญญาฯ ในเรื่องการตีความการแสดงxxxxxโดยใช้ทางปฏิบัติหรือวิญญูชนมาตีความใน ส่วนรายละเอียดที่หายไปก็xxxxxxทําได้

การขาดองค์ประกอบเรื่องการระบุราคา อนุสัญญาฯ มาตรา 5549 ก็ได้แก้ปัญหานี้ไว้โดย ชัดแจ้งก็ให้ใช้ราคา (Price) ที่ใช้อยู่ทั่วไปในขณะที่ทําสัญญาเพื่อซื้อขายสินค้านั้นภายใต้สถานการณ์ เทียบ เคียงกันได้ ซึ่งสัญญาประเภทนี้จะเรียกว่า สัญญา Open –Price Contract

อย่างไรก็ตามโดยผลของมาตรา 6 และมาตรา 1250 ของ อนุสัญญาฯ ทําให้คู่กรณีอาจตก ลงยกเว้น ในเรื่องการระบุจํานวน และราคาของสินค้าไว้ก็ได้ ซึ่งหมายความว่าแม้คําเสนอ หรือคําสั่ง ซื้อไม่มีการระบุจํานวน และราคาของสินค้าไว้ คําสังซื้อหรือคําเสนอนั้นก็มีxxxxxxxxx

(2) มีการส่งคําเสนอไปยังบุคคลใดบุคคลหนึ่ง หรือหลายบุคคลโดยเฉพาะเจาะจง

มาตรา 14 ของอนุสัญญาฯ นี้ คําเสนอจะต้องเป็นการแสดงxxxxxไปถึงบุคคลที่ระบุโดย เฉพาะเจาะจง (Specific Person) ไม่ว่าจะเป็นบุคคลเดียวหรือหลายบุคคลก็ตาม ในกรณีที่ผู้รับ ข้อเสนอเป็นเพียงบุคคลเดียวจะเห็นได้ชัดว่ามีการทําคําเสนอไปยังบุคคลนั้น ส่วนการแสดงxxxxxไป ยังกลุ่มบุคคลจะต้องพิจารณาเป็นกรณีๆ ถ้าการแสดงxxxxxนั้นมีลักษณะแน่นอนชัดเจนว่าเป็นคํา

47 Xxxxx Xxxxxxxxxxx, Uniform sales Law: The UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods, (Vienna: Manzsche Velegs and niversitsbuchhandlung, 1996), น. 97-114.

48 Article 8 (1) (2) of CISG

49 Article 55 of CISG

50 Article 6, 12 of CISG

เสนอที่ถูกส่งไปยังกลุ่มใดกลุ่มหนึ่งโดยชัดแจ้ง ก็ถือได้ว่าการแสดงxxxxxนั้นเป็นคําเสนอ แต่การแสดง xxxxxนั้นไปยังกลุ่มบุคคลxxxxxxระบุเฉพาะเจาะจง (Indefinite group) xxxx การโฆษณา การโชว์สินค้า ไว้หน้าร้าน เหล่านี้เป็นเพียง “คําxxxxxxx” (Invitations) เท่านั้น แม้จะมีการระบุถึงตัวสินค้า หรือ ราคาอย่างชัดแจ้งก็ตาม

(3) xxxxxxxที่จะผูกพัน (Intention to be Bound) องค์ประกอบสําคัญอีกประการหนึ่งของการเกิดของสัญญา คือคู่สัญญาจะต้องxxxxxxxxxx

xxxxxxตนตามxxxxxxxxได้แสดงออกไป ซึ่งองค์ประกอบในxxxxxxxxxxxxxxxxจะxxxxxxxxxมีความสําคัญมากทั้ง นี้เนื่องจากสิ่งที่จะใช้เป็นเส้นชี้ระหว่างการเจรจาเบื้องต้นที่ไม่มีผลผูกพัน (non-binding preliminary negotiation) กับการทําคําเสนอ โดยการเจรจาเบื้องต้นนั้นผู้เจรจาไม่มีxxxxxxxxจะผูกพันตน แต่การทํา คําเสนอผู้ทําคําเสนอxxxxxxxที่จะผูกพันตน อย่างไรก็ตามในบางกรณี “letter of Intent” ก็อาจเป็นคํา เสนอได้โดยอาศัยมาตรา 8 (2) (3)51 มาปรับใช้

โดยทั่วไปการโฆษณาไม่ใช้การทําคําเสนอดังxxxxxxกล่าวไว้แล้วข้อ (2) เนื่องจากไม่มีการ ระบุตัวบุคคลผู้รับคําเสนอ และขาดองค์ประกอบตามข้อ (3) คือไม่มีxxxxxxxxจะเข้าผูกพัน แต่การให้ Time-Limit ในการตอบรับก็เป็นที่เข้าใจได้ว่า การโฆษณานั้นเป็นคําเสนอได้เนื่องจากเป็นการจํากัด ว่าจะทําสัญญากับคนที่ทําการติดต่อเข้ามาภายในเวลานั้น xxxx ภายในสองชั่วโมง เป็นต้น การวาง ใบสั่งซื้อสินค้า (Order form) ต่อหน้าผู้ซื้อไม่ใช้คําxxxxxxxแต่เป็นคําเสนอแล้ว เมื่อมีผู้ลงลายมือชื่อใน ทันxxxxxxxxxxxสัญญาเกิดขึ้นแล้ว การส่งสินค้าโดยมีป้ายราคาติดไปด้วยไปยังคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่ง ก็xxxxxx เป็นคําเสนอ

ในกรณีที่ผู้แสดงxxxxxยังไม่ต้องการผูกพันในการแสดงxxxxxของตน จะต้องระบุไว้ใน ข้อเสนอ (Proposals) ว่า โดยไม่เป็นการผูกพัน หรือ “without obligation” ซึ่งจะทําให้ข้อเสนอนั้น เป็นเพียงคําxxxxxxxเท่านั้น

คําเสนอมีผลเมื่อมีคําเสนอไปถึงผู้รับคําเสนอ คําเสนอแม้เปลี่ยนแปลงxxxxxx อาจจะเพิก ถอนได้ ถ้าคําเพิกถอนนั้นไปถึงผู้รับคําเสนอก่อน หรือขณะที่คําเสนอไปถึงผู้รับคําเสนอ

การส่งคําเสนอจะต้องถูกส่งไปด้วยความยินยอมของผู้ทําคําเสนอด้วย มิใช้ถูกส่งไปโดยผู้ ไม่มีอํานาจ หรือโดยxxxxxxรับมอบหมาย หรือถูกส่งโดยขาดxxxxxของผู้ทําคําเสนอ

ข. คําxxxx

51 Article 8 (2) (3) of CISG

มาตรา 18 xxxxxxxไว้ว่า “(1) เมื่อผู้รับคําเสนอได้แถลงข้อความหรือแสดงเป็นเชิง เห็นชอบด้วยคําเสนอให้xxxxxxเป็นการxxxxรับนั้นแล้ว การแสดงกริยาxxxxxxxหรือไม่มีการกระทําการ ใดxxxxxxxxxเป็นการxxxxรับไปในตัว (2) การxxxxรับมีผลบังคับใช้ เมื่อการแสดงความเห็นชอบด้วย นั้นไปถึงผู้ทําคําเสนอ การxxxxรับนั้นไม่มีผลบังคับใช้ ถ้าการแสดงความเห็นชอบด้วยนั้นไปไม่ถึงผู้ทํา คําเสนอภายในเวลาที่กําหนดไว้ หรือภายในระยะเวลาอันxxxxx xxxxxxxxxกําหนดระยะเวลาตอบรับ ทั้งนี้โดยคํานึงถึงสถานการณ์ของธุรกรรมนั้นๆ รวมถึงความรวดเร็วของการสื่อสารที่ผู้ทําคําเสนอใช้ คําเสนอที่กระทําด้วยวาจามีผลใช้ทันทีเมื่อxxxxรับ เว้นเสียแต่ว่าสถานการณ์บ่งบอกเป็นอย่างอื่น (3) อย่างไรก็ตามถ้าโดยอาศัยคําเสนอ หรือผลทางปฏิบัติซึ่งคู่กรณีได้ตั้งเป็นฐานระหว่างคู่กรณี หรือธรรม เนียมปฏิบัติ ผู้รับคําเสนออาจแสดงเห็นชอบด้วยก็ได้ ด้วยการปฏิบัติการใดๆ xxxx ส่งมอบสินค้า หรือ ชําระราคา โดยปราศจากหนังสือแจ้งแก่ผู้เสนอ การxxxxรับมีผลบังคับใช้ทันทีxxxxxxมีปฏิบัติการxxxxนั้น โดยมีข้อแม้ว่าการปฏิบติการใดๆ นั้นต้องทําภายในระยะเวลาที่กําหนดไว้ในวรรคก่อน”

1) ผู้รับคําเสนอต้องแสดงออกซึ่งxxxxx

เมื่อผู้รับคําเสนอได้รับคําเสนอแล้ว ผู้รับคําเสนอต้องแสดงออกอย่างใดอย่างหนึ่ง เพื่อให้ ผู้ทําคําเสนอทราบว่าตนเองเห็นชอบกับคําเสนอนั้นและจะเข้าผูกพันตนกับคําเสนอนั้น เพื่อให้เกิด สัญญาระหว่างผู้ทําคําเสนอกับผู้รับคําเสนอ หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ การทําคําxxxxเพื่อให้เกิด สัญญาตามหลักทั่วไปของการเกิดสัญญานั่นเอง

การแสดงออกซึ่งxxxxxทําได้ 2 วิธี52 คือ

วิธีแรก แถลงข้อความอย่างใดๆ ไปยังผู้ทําคําเสนอ ซึ่งอาจทําด้วยวิธีการใดก็ได้ทั้งทาง โทรสาร ไปรษณีย์ตอบรับ เทเล็กซ์ หรือแม้กระทั้งทางโทรศัพท์ เว้นแต่ในบางประเทศที่มีกฎหมาย บังคับว่า การทําคําxxxxจะต้องทําเป็นลายลักษณ์xxxxxเท่านั้น xxxx ประเทศสาธารณรัฐประชาชนxxx ซึ่งประเทศดังกล่าวก็ตั้งข้อสงวนในส่วนที่สองของ อนุสัญญาฯ นี้ไว้แล้ว

ในส่วนนี้มีข้อสังเกตคือ ผู้ทําคําเสนออาจระบุให้ผู้ทําคําxxxxต้องใช้วิธีอย่างใดอย่างหนึ่ง โดยเฉพาะเพื่อทําคําxxxxxxxxx xxxx จะต้องตอบรับโดยการส่งทางไปรษณีย์ลงทะเบียนเท่านั้น แต่ถ้า ระบุเพียงต้องทําเป็นลายลักษณ์xxxxx ผู้ทําคําxxxxxxอาจทําคําxxxxตอบxxxxxxโดยวิธีอื่นนอกจาก ทางไปรษณีxxxxx xxxx การส่งทางโทรเลข หรือเทเล็กซ์ ซึ่งก็มีบทบัญญัติของ อนุสัญญาฯ รองรับไว้ใน

52 xxxxxxxxxxx xxxxxxxxx, ปัญหาการขัดกันของ คําเสนอ-xxxxในการซื้อขายระหว่าง ประเทศ, (วิทยานิพนธ์ นิติศาสตรมหาบัณฑิต คณะxxxxxxxxxx มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2547) น. 17.

มาตรา 1353 แล้วว่า เพื่อวัตถุประสงค์ของสัญญาฉบับนี้ คําว่า “ลายลักษณ์xxxxx” รวมถึงข้อความที่ ส่งทางโทรเลขและเทเล็กซ์ด้วย

ข้อสังเกตอีกประการหนึ่งคือ ข้อความที่เป็นเพียงการตอบรับว่าได้รับคําเสนอแล้ว xxxx “ Acknowledge receipt”, “Confirmation of receipt of the offer” ห รือ “Thanks for the offer” ข้อคววามเหล่านี้ยังถือxxxxxxว่าเป็นการทําคําxxxx

วิธีที่สอง การแสดงเป็นเชิงเห็นชอบด้วยคําเสนอ หมายความว่าผู้รับคําเสนอไม่ต้องตอบ รับคําเสนอด้วยวิธีการแจ้งเป็นข้อความ แต่การแสดงออกโดยวิธีอื่นให้ผู้ทําคําเสนอทราบว่าตนตอบ รับคําเสนอนั้น ซึ่งแยกได้เป็น 2 กรณี คือ กรณีแรก กรณีตอบรับคําเสนอซึ่งผู้ทําคําxxxxxxxxxxทํา คําxxxxxxxโดยวิธีการส่งสินค้าไปยังผู้ทําคําเสนอ หรือการบรรจุแยกสินค้าเพื่อให้เป็นทรัพย์เฉพาะสิ่ง และจัดส่งโดยxxxxxxxxx หรือทําการผลิตสินค้าตามคําสั่งของผู้ทําคําเสนอ มีข้อควรระวังประการหนึ่งคือ ถ้าอยู่ในขั้นตอนการผลิต และผู้ทําคําxxxxxxxแจ้งให้ผู้ทําคําเสนอทราบ ผู้ทําคําเสนอจะทราบได้ อย่างไรว่าผู้ทําคําxxxxxxxตอบรับคําเสนอนั้นแล้ว กรณีที่สอง การตอบรับคําเสนอขาย ผู้ทําคําxxxx xxxxxxตอบรับได้โดยการทําอย่างใดอย่างหนึ่งดังต่อไปนี้ xxxx รับสินค้าxxxxxxส่งมาโดยมิได้xxxxxxxxx การชําระราคาให้แก่ผู้ทําคําเสนอ ทําการเปิดเลตเตอร์ออฟเครดิตเพื่อชําระราคา การออกเช็คให้ผู้ทํา คําเสนอเพื่อชําระราคาสินค้า หรือให้xxxxxผู้ขายหักบัญชีxxxxxxเปิดไว้ระหว่างผู้ซื้อ และผู้ขาย เป็นต้น

2) การนิ่งไม่ถือเป็นการทําคําxxxx

ในบางกรณีกฎหมายภายในของบางประเทศ การนิ่งอาจxxxxxxเป็นการแสดงxxxxxxxxแต่ สําหรับ อนุสัญญาฯ การนิ่งไม่ถือเป็นการแสดงxxxxx กฎหมายบังคับให้ผู้รับคําเสนอต้องตอบรับคํา เสนอ คือ จะต้องมีการxxxxxxxxxxว่าทางใดทางหนึ่งเพื่อให้เข้าใจว่าเป็นการตอบรับแล้วทั้งนี้อาจจะ เป็นเพราะการค้าระหว่างประเทศ มีความห่างโดยระยะทาง หากคู่กรณีฝ่ายใดหนึ่งนิ่งเสียคู่ กรณีอีก ฝ่ายหนึ่งย่อมไม่รู้ว่าคําเสนอของตนไปถึงผู้รับคําเสนอหรือไม่ หรือผู้รับคําเสนอจะทําคําxxxxหรือไม่ แต่ทั้งนี้จะต้องทิ้งระยะเวลาให้คู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่งมีเวลาตัดสินใจด้วย

คําxxxxมีผลเมื่อมีการแสดงความเห็นชอบ “ไปถึง” (reach) ผู้ทําคําเสนอตามมาตรา 18 (2) ซึ่งxxxxxxxxxxเป็นหลักการเดียวกับการมีผลของคําเสนอ ซึ่งก็มีความหมายว่า เมื่อคําxxxxไปถึง ผู้ทําคําเสนอแล้วก็จะมีผลก่อให้เกิดสัญญาผูกพันคู่กรณีทั้งสองฝ่ายตามหลักทั่วไปของการเกิดสัญญา นอกจากนี้คําเสนอ xxxxxxระบุระยะเวลาให้ตอบกลับ ผู้ทําคําxxxxจะต้องตอบxxxxxxภายในกําหนด ระยะเวลาที่ผู้เสนอได้ระบุไว้ในคําเสนอ

53 Article 13 of CISG: “For the purposes of this Convention "writing" includes telegram and telex.”

การทําคําเสนอด้วยวาจา มาตรา 18(2) กําหนดว่า คําxxxxด้วยวาจามีผลทันที เว้นแต่ สถานการณ์บ่งเป็นอย่างอื่น โดยxxxxแล้วเมื่อคําxxxxมาถึงผู้เสนอผลก็คือมีสัญญาเกิดขึ้นทันที การทํา คําเสนอ-xxxx ของบุคคลที่อยู่เฉพาะหน้าโดยxxxxจะมีผลทันที แต่อย่างไรก็ดี มาตรา 18(2) ส่วนท้าย ยังมีข้อยกเว้นไว้ว่า “เว้นแต่ สถานการณ์บ่งบอกเป็นอย่างอื่น” (unless the circumstances indicate otherwise) อาจกล่าวได้ว่าอนุสัญญาฯ ใช้หลักการxxxxxxxxxxxโดยให้โอกาสผู้ทําคํา xxxxมีโอกาสตัดสินใจก่อนว่า ตนจะทําคําxxxx หรือไม่ในกรณีที่เป็นการทําคําเสนอ-xxxxของผู้อยู่ เฉพาะหน้า

คําxxxx xxxทําด้วยวาจาxxxxxxxxxxxxxไว้ในข้อนี้ ให้หมายความรวมxxxxxxสื่อสารทางโทรศัพท์ ด้วย แต่มิได้กล่าวล่วงไปxxx xxxสื่อสารโดยวิธีการอื่น xxxx เทเล็กซ์ หรือ e-mail ถึงแม้คู่สัญญาจะทําการ โต้ตอบกัน ณ เวลานั้นก็ตาม ทั้งนี้เพราะภาษาอังกฤษต้นร่างใช้คําว่า “oral” ซึ่งแปลว่าด้วยวาจา54 ดังนั้นจึงไม่ควรตีความขยายความ เพราะวัตถุประสงค์ของข้อxxxxxxจะหมายxxxxxxติดต่อสื่อสารกันด้วย การใช้คําพูด หรือด้วยวาจาเท่านั้น

การทําคําxxxxด้วยการปฏิบัติอย่างหนึ่งอย่างใด ปรากฏในมาตรา 18(3) ซึ่งจะต้อง พิจารณาประกอบกับ มาตรา 18(1) การทําคําxxxxในลักษณะนี้ หมายความว่า ถ้าผู้ทําคําxxxx xxxxxxทําคําxxxxด้วยวิธีการอื่นโดยไม่จําต้องตอบรับ หรือทําคําxxxxเป็นลายลักษณ์xxxxx xxxx การส่งมอบสินค้าให้กับผู้ซื้อ ซึ่งถ้ามีธรรมเนียมในทางปฏิบัติระหว่างคู่สัญญาอยู่แล้ว xxxx ผู้ขายจะทํา การส่งมอบสินค้าให้กับผู้ซื้อทันทีxxxxxxรับคําสั่งซื้อโดยไม่ต้องมีการตอบกลับ หรือโดยไม่จําเป็นต้องทํา คําxxxxก่อน หรือผู้ขายจะนําสินค้ามาส่งให้ทุกxxxxxx 1 ของเดือนโดยผู้ซื้อจะรับไว้ทุกครั้ง และอนุญาต ให้ผู้ขายหักบัญชีระหว่างผู้ซื้อ และผู้ขายได้ทุกๆ เดือน อย่างนี้ก็xxxxxxเป็นการตอบรับคําเสนอแล้ว โดย ผู้ทําคําxxxxxxxจําเป็นต้องทําคําxxxxเป็นหนังสือเพื่อให้เกิดสัญญาขึ้นระหว่างคู่กรณี

เงื่อนไขที่สําคัญอีกประการหนึ่งของการทําคําxxxxแบบนี้คือ การกระทําอย่างใดๆ ที่เป็น การxxxxรับคําเสนอให้มีผลบังคับใช้ได้ทันทีถ้าได้กระทําในเวลาที่ผู้ทําคําเสนอกําหนดไว้ หรือกระ ทํา ในระยะเวลาตามxxxxxตามxxxxxxxxในมาตรา 18 (2) นั่นเอง

ค. การเกิดสัญญา

มาตรา 23 xxxxxxxว่า “สัญญาย่อมเกิดขึ้นเมื่อคําxxxxมีผลตามบทบัญญัติของอนุสัญญา ฉบับนี้” และมาตรา 24 xxxxxxxว่า “เพื่อวัตถุประสงค์ของส่วนนี้ของอนุสัญญาฉบับนี้ คําเสนอ คํา แถลงxxxx หรือการแสดงออกถึงxxxxxในรูปอื่นใด จะxxxxxxถึงผู้รับแล้วหากกระทําด้วยวาจา หรือได้

54 xxxxxxxxxxx xxxxxxxxx, xxxxxxxx, xxxxxxxxxxx 52, น. 18.

ส่งด้วยวิธีอื่นใดถึงมือผู้รับโดยตรงหรือไปยังสถานxxxxxxทําการ หรือ ณ ที่อยู่สําหxxxxxxจดหมาย หรือใน กรณีที่ผู้รับไม่มีสถานที่ทําการ หรือที่อยู่สําหxxxxxxจดหมาย ก็ส่งไปยังxxxxxxเขาxxxอาศัยเป็นนิจ”

1) สัญญาที่เกิดขึ้นเมื่อคําxxxxมีผล

มาตรา 23 ของxxxxxxxxxxxระบุไว้xxxxxxกําหนดหลักเกณฑ์ว่าสัญญาเกิดขึ้นเมื่อคําxxxx มีผลอยู่อย่างชัดเจน ทั้งนี้เนื่องจากมีกฎเกณฑ์หลายประการภายใต้ อนุสัญญาฯ ที่ยึดเกี่ยวกับเวลาใน การเกิดสัญญา การเกิดสัญญาตามความในมาตรา 23 นี้ เป็นกรณีxxxxxxปรับใช้ในกรณีที่สัญญาเกิดขึ้น โดยรูปแบบอื่นที่มิใช่การเสนอ-xxxx

2) สถานที่เกิดสัญญา

มาตรา 23 xxxxxxระบุเกี่ยวกับสถานที่เกิดสัญญาเอาไว้ เนื่องจากเห็นว่าไม่มีความจําเป็น และหากตรวจสอบบทบัญญัติของ อนุสัญญาฯ ทั้งหมดก็ไม่มีข้อใดที่ระบุเกี่ยวกับสถานที่เกิดแห่ง สัญญา แต่หากอยากทราบจริงๆ ว่าสัญญาเกิดที่ใดก็อาจนํามาตรา 18(3) ซึ่งอาจบ่งซี้ถึงสถานที่เกิด ของสัญญา จากสถานที่ส่งมอบสินค้าหรือสถานที่ในการชําระราคา

การที่ อนุสัญญาฯ ไม่กล่าวถึงสถานที่เกิดสัญญา มีเหตุผลประการหนึ่งคือ อนุสัญญาฯ ต้องการสร้างระบบกฎหมาย ในรูปของxxxxxxxxxxxหลุดพ้นจากความเกี่ยวพันกับ กฎหมายภายใน (delocalization law)55 โดยให้ยึดถือหลักเกณฑ์ภายใต้อนุสัญญาพิจารณาความผูกพันในสัญญาไม่ใช่ กฎหมายของถิ่นที่สัญญาเกิดตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล

3) นิยามคําว่า “ไปถึง”

มาตรา 24 ให้นิยามของคําว่า “การแสดงxxxxxไปถึงผู้รับการแสดงxxxxx” โดยอ้างตาม ข้อ 7(1) ว่าจะต้องตีความอย่างเป็นxxxxx คือไม่ใช่ตีความตามกฎหมายภายในของแต่ละประเทศแต่ อย่างไรก็ตาม มาตรานี้xxxxxxยกเว้นกฎหมายภายในในเรื่องความxxxxxxในการทําสัญญาเอาไว้ ดังนั้น ความxxxxxxของบุคคลจึงต้องอาศัยกฎหมายภายในประเทศของบุคคลนั้นตัดสิน

การแสดงxxxxxxxxอยู่ภายใต้บังคับ ข้อ 24 แสดงออกคือ

(1) มาตรา 24 วางกฎสําหรับการแสดงxxxxxต่างๆ ในส่วนที่สอง การเกิดสัญญาซึ่งต้อง “ไปถึง” ผู้รับการแสดงxxxxx คือ การแสดงxxxxxตามมาตรา 15, 16, 17, 18, 20 และ 22 แต่จะไม่ ใช้กับการแสดงxxxxxในมาตรา 19 และ 21 คือในกรณีคําxxxxxxxมีเนื้อหาที่แตกต่างจากคําเสนอ และ คําxxxxxxxมาล่วงเวลา

มาตรา 24 นี้เป็นการอธิบายความเข้าใจในเรื่องหลักการเมื่อตีความมาตรา 7(2) ซึ่งจะ นําไปใช้ในส่วนที่สามของ อนุสัญญาฯ ด้วย อย่างไรก็ตาม หากxxxxxxxxxxxxxตกลงกันเป็นอย่างอื่น

55 Xxxxx Xxxxxxxxxxx, supra note 47, p. 10.

บทบัญญัตินี้ก็ใช้กับการแสดงxxxxxอื่นxxxxxxxxxxxxการแสดงxxxxxในการทําสัญญา xxxx xxxxxในการ เพิกถอน การแสดงxxxxxเลิก หรือแก้ไขสัญญา โดยการตกลงของคู่สัญญา เป็นต้น

(2) อนุสัญญฯ แบ่งการแสดงxxxxxxxxจะxxxxxxถึงผู้รับ ดังนี้

- การแสดงxxxxxด้วยวาจา หมายxxxxxxแสดงxxxxxต่อผู้อยู่เฉพาะหน้า ให้หมายความ รวมxxxxxxแสดงxxxxxทางโทรศัพท์ และวิทยุสื่อสารด้วย ส่วนการอัดลงเทปและส่งไปให้ผู้รับเปิดฟัง อีกครั้งหนึ่ง ไม่ใช้การแสดงxxxxxxxxถึงผู้รับด้วยวาจา เนื่องจากการติดต่อด้วยวาจา หรือคําพูดนี้ จะxxx xxx “ไปถึง”เมื่ออีกฝ่ายxxxxxxเข้าใจข้อความได้ทันทีเมื่อมีการแสดงxxxxxและผู้แสดงxxxxxxxxxxx สอบถามในขณะนั้นได้ว่า ผู้รับการแสดงxxxxxxxxรับทราบหรือไม่ แต่ในบางความเห็นการแสดงxxxxx xxxบันทึกในเครื่องตอบรับโทรศัพท์อัตโนมัติก็คือ การแสดงxxxxxด้วยวาจาได้ แต่มีความไม่ชัดเจนว่า เมื่อใดที่มีการแสดงxxxxxเกิดขึ้นคือ จะxxxxxx การแสดงxxxxxไปถึง เมื่อบันทึกลงเครื่องตอบรับ หรือ เมื่อผู้รับการแสดงxxxxxได้ยินเสียงจากเครื่องบันทึกเสียง56 การแสดงxxxxxโดยมีบุคคลอื่นช่วยเป็น สื่อ ก็xxxxxxเป็นการแสดงxxxxxด้วยวาจาxxxxกัน xxxx การบอกผ่านตัวแทนโดยชอบหรือผู้รับมอบ อํานาจรวมถึง พนักงานของผู้รับการแสดงxxxxxด้วย

- การแสดงxxxxxด้วยวิธีอื่น xxxx การส่งสินค้าไปให้ผู้ทําคําเสนอซื้อย่อมมีผลเมื่อสินค้า “ไปถึง” เมื่องท่าของผู้ซื้อ หรือสถานประกอบการของผู้ซื้อเป็นต้น

สถานxxxxxxจะxxxxxx xxxxxxxxส่ง “ไปถึง” จะต้องเป็นสถานทําการธุรกิจหรือที่อยู่สําหรับ ติดต่อทางไปรษณีย์เป็นอันดับแรกในกรณีที่มี ที่ทําการธุรกิจหลายแห่ง ให้ส่งไปยังแห่งที่มีความใกล้ชิด ที่สุดต่อสัญญาตามมาตรา 10(a)57 ส่วนที่พักของผู้รับการแสดงxxxxxเป็นเพียงทางเลือกลําดับรองใน การส่งเท่านั้น ในกรณีที่ผู้แสดงxxxxxxxxส่งการแสดงxxxxx ไปยังที่พักโดยที่ผู้รับการแสดงxxxxxมีที่ ทําธุรกิจ หรือที่อยู่ที่ติดต่อทางไปรษณีย์ “xxxxxxxxx” การแสดงxxxxx “ไปถึง” ผู้รับการแสดงxxxxx เมื่อได้ส่ง “ไปถึง” ที่อยู่ตามมาตรา 24 แล้ว ซึ่งไม่ก่อให้xxxxxxทางกฎหมาย แม้ผู้รับการแสดงxxxxx จะรู้ในภายหลักก็ตาม58

การรับรู้ของผู้รับการแสดงxxxxx xxxการแสดงxxxxxของคู่กรณีฝ่ายหนึ่ง เข้ามาอยู่ใน ความควบคุมของหรือเข้ามาอยู่ในขอบเขตการรับรู้ของคู่กรณีฝ่ายหนึ่งแล้ว xxxx มาถึงตู้ไปรษณีย์ของ ผู้รับ หรือมาถึง Inbox ในกรณีส่งทาง e-mail แล้ว ก็xxxxxx “ไปถึง” ผู้รับการแสดงxxxxxแล้ว

56 Xxxxx Xxxxxxxxxxx, supra note 47, p. 162-163.

57 Article 10 (a) of CISG

58 xxx xxxxxxxx xxxxxxxxx, xxxxxxxx, xxxxxxxxxxx 52, น . 21. (ดูxxxx x, UNCITRAL Secretarial, Convention on the Draft Convention on Constructs for the International Sale of Goods, A/CONF. 97/5 (14 March 1979) p. 416.)

การแสดงxxxxxxxxมาถึงนอกเวลาทําการ xxxxxxการแสดงxxxxxไปถึงผู้รับแล้ว อย่างไรก็ดี ในทางปฏิบัติ คู่สัญญาอีกฝ่ายอาจทําการขัดขวาง มิให้การแสดงxxxxxไปถึงนอกเวลาทําการxxxxx xxxx ปิดเครื่องโทรสาร หรือ ทําการ block e-mail ในช่วงระยะเวลาที่ไม่ใช่เวลาเปิดทําการ ดังนั้น จึงต้อง พิจารณาเป็นกรณีๆ ไป ว่าxxxxxไปถึงผู้รับการแสดงxxxxxแล้วหรือยัง59

2.3.3 หลักการเกี่ยวกับxxxxx และหน้าที่ของคู่สัญญา

หน้าที่ของผู้ซื้อและผู้ขายตามxxxxxxกําหนดไว้ในอนุสัญญาฯ ฉบับนี้เป็นเพียงบทบัญญัติเสริม เพื่ออัดช่องว่างที่ข้อตกลง หรือข้อสัญญาxxxxxxกําหนดหน้าที่ให้คู่สัญญาไว้เท่านั้น หากคู่สัญญาตกลงกัน กําหนดหน้าที่ใดๆ เป็นพิเศษหรือแตกต่างจากอนุสัญญาฯ ฉบับนี้ xxxxxxxxxxต้องปฏิบัติตามหน้าที่ที่ กําหนดไว้ในสัญญานั้น หากเกิดกรณีความขัดแย้งระหว่างข้อสัญญากับบทบัญญัติของอนุสัญญาฯ ใน เรื่องหน้าที่ของผู้ขายก็ต้องเป็นไปตามที่ตกลงกันไว้ในสัญญา60 นอกจากนี้คู่สัญญายังต้องถูกผูกพันโดย ธรรมเนียมทางการค้าและทางปฏิบัติระหว่างคู่สัญญาอีกด้วย61

ก. หน้าที่ของผู้ขายตามอนุสัญญาฯ

หน้าที่หลักของผู้ขายตามที่อนุสัญญาฯ กําหนดไว้ คือ หน้าที่ส่งมอบสินค้าและส่งมอบ เอกสารต่างๆ ที่เกี่ยวข้องกับสินค้าและหน้าที่ในการโอนกรรมสิทธิ์ในตัวสินค้าให้แก่ผู้ซื้อ62

หน้าที่ในการส่งมอบสินค้าและเอกสารที่เกี่ยวกับสินค้านั้น หากไม่มีข้อตกลงไว้เป็นอย่าง อื่นผู้ขายมีหน้าที่ต้องส่งมอบสินค้าให้แก่ผู้ขนส่งรายแรกในกรณีที่สินค้านั้นต้องทําการขนส่งและหาก เป็นกรณีที่สินค้านั้นต้องผลิตขึ้นมาต้องส่งมอบสินค้า ณ สถานที่อันตัวสินค้าตั้งอยู่และกรณีอื่นๆ หมายxxxxxxจัดการให้สินค้าอยู่ในเงื้อมมือของผู้ซื้อ ณ สถานที่ประกอบธุรกิจของผู้ขาย63 ส่วนเวลาใน การส่งมอบสินค้า หากกําหนดไว้เป็นช่วงเวลาผู้ขายxxxxxxเลือกที่จะส่งมอบ ในวันใดก็ได้ในช่วงเวลา นั้น แต่หากxxxxxxกําหนดเวลาส่งมอบเอาไว้เลย ผู้ขายต้องส่งมอบสินค้าภายใน “เวลาอันxxxxx” ภาย หลังจากการเกิดสัญญา64 และผู้ขายยังต้องมีหน้าที่ในการจัดส่งเอกสารที่เกี่ยวข้องกับสินค้าด้วย65

59 Xxxxx Xxxxxxxxxxx, supra note 47, p. 165-171.

60 Article 6 of CISG

61 Article 9 CISG.

62 Article 30 of CISG

63 Article 31 CISG

64 Article 33 of CISG

65 Article 34 CISG

นอกจากนี้หน้าที่ของผู้ขายยังรวมถึงหน้าที่ประการอื่นๆ ด้วย xxxx การทําตราประทับ เครื่องหมายบนสินค้าในกรณีสินค้าไม่xxxxxxบ่งxxxxxxอย่างชัดเจนและมีหน้าที่แจ้งไปยังผู้ซื้อ หรือกรณี หน้าที่เกี่ยวกับการทําประกันภัย คือ ถ้าไม่มีข้อตกลงหรือไม่มีความผูกพันอื่นๆ บังคับผู้ขายให้มีหน้าที่ ประกันภัยในการขนส่งสินค้า แต่เมื่อผู้ซื้อร้องขอ ผู้ขายก็ต้องจัดเตรียมข้อมูลที่จําเป็นในการช่วยให้ผู้ ซื้อทําการประกันภัยxxxxนั้น ซึ่งหน้าที่นี้ไม่ใช่หน้าที่โดยทั่วไปจะเกิดเมื่อผู้ซื้อร้องขอ66

ในการส่งมอบสินค้านั้น ผู้ขายยังมีหน้าที่ในการส่งมอบสินค้าที่ถูกต้องครบถ้วนตามชนิด และปริมาณที่ตกลงไว้ และจะต้องบรรจุหีบห่อสินค้านั้นตามxxxxxด้วย67 หากผู้ขายไม่xxxxxxจัด การส่งมอบสินค้าที่ถูกต้องครบถ้วนได้ ผู้ขายจะมีความรับผิดและผู้ซื้ออาจใช้xxxxxเยียวยาความเสีย หายต่างๆ ตามที่อนุสัญญาฯ ฉบับนี้กําหนดไว้ด้วย นอกจากนี้ผู้ขายยังมีความรับผิดจากการxxxxxxxx โดยบุคคลภายนอก และxxxxxในทรัพย์สินทางxxxxxของบุคคลภายนอกอีกด้วย68

อนุสัญญาฯ กําหนดหลักการอันเกี่ยวกับความถูกต้องครบถ้วนของสินค้าไว้ในมาตรา 35 ความถูกต้องครบถ้วนของสินค้าจึงแบ่งออกเป็นสองส่วนคือ

1) ความถูกต้องครบถ้วนตามข้อสัญญา ซึ่งต้องขึ้นอยู่กับข้อสัญญาว่ามีกําหนดเรื่องลักษณะ คุณภาพ ปริมาณ การบรรจุ และการหีบห่อของสินค้าไว้อย่างไรจึงอาศัยการตีความจากข้อสัญญา การที่ อนุสัญญาฯ กําหนดหลักการไว้xxxxนี้ Jocob Ziegel เห็นว่ายังไม่ชัดเจนพอและก็เกิดปัญหาให้ต้อง พิจารณาต่อไปอีก หากเป็นกรณีที่ข้อสัญญาเขียนไว้ไม่ชัดเจน หรือกรณีการที่ผู้ขายลงโฆษณา หรือใบ ปลิวแผ่นพับโฆษณา อธิบายถึงลักษณะคุณภาพ และปริมาณของสินค้าไว้ ผู้ขายจะต้องถูกผูกพันตาม โฆษณานั้นด้วยหรือไม่69 และ Jonh O.Honnald เสนอความเห็นว่า ลักษณะ คุณภาพ ปริมาณการบรรจุ และหีบห่อของสินค้าตามที่กําหนดไว้ในสัญญา ไม่จํากัดถึงขนาดต้องเป็นการรับรองโดยชัดแจ้งของ ผู้ขาย70

2) ความถูกต้องครบถ้วนตามอนุสัญญาฯ คือ ในกรณีที่ไม่มีสัญญากําหนดไว้ความถูกต้อง ครบถ้วนของสินค้านั้นก็ต้องถือความเหมาะสมกับวัตถุประสงค์ซึ่งสินค้าที่มีคุณสมบัติเดียวกันจะพึงใช้ กันตามxxxx หรือเหมาะสมกับวัตถุประสงค์เป็นการเฉพาะซึ่งผู้ขายได้รู้โดยชัดแจ้งหรือโดยปริยายถึง

66 Article 32 CISG

67 Article 35 CISG

68 Article 41 and 42 CISG

69 Xxxxx Xxxxxx, “The Vienna International Sales Convention”, New Dimensions in International Trade Law: Canadian Perspectives, (Xxxxxx & Xxxxxx eds., Xxxxxxxxxxxx, 1982), p. 44.

70 Xxxx X. Honnold, supra note 29, p. 251.

วัตถุประสงค์นั้นในขณะเกิดสัญญา เว้นแต่พฤติการณ์ต่างๆ แสดงให้เห็นว่าผู้ซื้อxxxxxxอ้างอิง หรือไม่มี เหตุอันควรให้อ้างอิงทักษะ และการตัดสินใจของผู้ขาย

ความถูกต้องครบถ้วนของสินค้าตามอนุสัญญาฯนั้นต้องมีความเหมาะสมกับวัตถุประสงค์ ซึ่งสินค้าที่คุณสมบัติเดียวกันจะพึงใช้กันตามxxxx และความเหมาะสมกับวัตถุประสงค์พิเศษ โดยความ เหมาะสมกับวัตถุประสงค์ซึ่งสินค้าที่คุณสมบัติเดียวกันจะพึงใช้กันตามxxxxนั้นผู้ซื้อไม่จําเป็นต้องแจ้ง ให้ผู้ขายทราบ และขอบเขตความรับผิดของหน้าที่ผู้ขายในบทบัญญัติส่วนนี้xxxxxx ขึ้นอยู่กับว่าผู้รู้ หรือไม่ว่าผู้ซื้อจะใช้สินค้านั้นอย่างไร วิธีใด71 ตัวอย่างxxxx สัญญาซื้อขายไวน์ ผู้ขายต้องส่งมอบไวน์ที่ xxxxxxบริโภคได้72 อย่างไรก็ตาม Joseph Lookofsky เห็นว่าในทางการค้าระหว่างประเทศ การใช้ สินค้านั้นตามที่พึงใช้กันตามxxxxนั้นย่อมหมายความรวมถึง “การขายสินค้านั้นต่อไป” ด้วย ผู้ซื้อภาย ใต้อนุสัญญาฯ ฉบับนี้ มีxxxxxxxxจะคาดxxxxว่าสินค้านั้นจะxxxxxxนําไปขายต่อไปได้ภายใต้เงื่อนไขทาง ธุรกิจตามธรรมดา73 ส่วนความเหมาะสมกับวัตถุประสงค์พิเศษนั้น ผู้ขายต้องได้รู้โดยชัดแจ้ง หรือโดย ปริยายถึงวัตถุประสงค์พิเศษในขณะเกิดสัญญาเว้นแต่พฤติการณ์ต่างๆ แสดงให้เห็นว่าผู้ซื้อxxxxxxอ้างอิง หรือไม่มีเหตุอันควรให้อ้างอิงทักษะ และการตัดสินใจของผู้ขาย ตัวอย่างxxxx สัญญาซื้อขายคานเหล็ก สําหรับสร้างโรงเก็บเครื่องบิน คานเหล็กนั้นต้องมีลักษณะพิเศษต่างไปจากคานเหล็กที่ใช้สร้างอาคาร ทั่วไป74 นอกจากนี้สินค้าต้องมีคุณสมบัติตามที่ผู้ขายได้แสดงตัวอย่างเอาไว้ และต้องมีการบรรจุหรือ หีบห่อสินค้าตามxxxxอันพึงกระทําสําหรับสินค้านั้น หรือโดยวิธีการเพียงพอแก่การรักษาคุณภาพของ สินค้าในกรณีxxxxxxปรากฏแบบxxxxนั้น

ปัญหาที่เกิดขึ้น และก่อข้อถกเถียงกันมากคือความถูกต้องครบถ้วนของสินค้าตามมาตรา 35 นี้รวมxxxxxxทําให้สินค้าถูกต้องตามxxxxxxx หรือกฎเกณฑ์ในประเทศของผู้ซื้อด้วยหรือไม่ ซึ่ง ปัญหาข้อนี้มีคําตัดสินของศาล OLG Frankfurt ประเทศเยอรมนี75 วินิจฉัยไว้ว่า หากไม่มีข้อสัญญา กําหนดกันไว้ และจากการตีความสัญญาxxxxxxxxxxxxxxxxว่ามีข้อกําหนดxxxxนั้น ลําพังเพียงแค่ผู้ซื้อ แจ้งให้ผู้ขายทราบว่าจะส่งสินค้าไปขายที่ประเทศใด หรือสินค้าจะถูกนําไปใช้ในประเทศใด ไม่ทําให้ ผู้ขายถูกผูกพันว่าต้องรู้ และปฏิบัติตามกฎเกณฑ์ หรือxxxxxxxภายในของประเทศผู้ซื้อหรือประเทศที่

71 UNCITRAL, supra note 58.

72 ปฏิญาพร xxxxxx, อ้างแล้ว, xxxxxxxxxxx 39, น. 36.

73 Xxxxxx Xxxxxxxxx, “The 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods-Article 35 Conformity of the Goods”, xxxx://xxx.xxxx.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxxxx/xxxxxxxxx.xxxx, October 2558.

74 ปฏิญาพร xxxxxx, อ้างแล้ว, xxxxxxxxxxx 39, น. 37.

75 CLOUT no. 84

สินค้าจะถูกส่งไปนั้น เว้นแต่มีxxxxxxxxxxxxมีเหตุอันควรให้ผู้ซื้อคาดxxxxxxxว่าสินค้านั้นจะถูกต้องตาม กฎเกณฑ์ หรือxxxxxxxภายในของประเทศผู้ซื้อ xxxx กฎเกณฑ์หรือกฎxxxxxxxของประเทศผู้ซื้อนั้น ตรงกับกฎเกณฑ์หรือxxxxxxxของประเทศผู้ขาย หรือผู้ขายรู้หรือควรรู้ถึงกฎเกณฑ์หรือกฎxxxxxxxของ ประเทศผู้ซื้อเนื่องจากซื้อขายในครั้งก่อน76 การตีความอนุสัญญาฯ xxxxนี้ เป็นทางได้ประโยชน์สําหรับ ผู้ขาย เนื่องจากผู้ขายผูกพันเพียงแค่ปฏิบัติตามxxxxxxxกฎเกณฑ์ในประเทศของตนเองก็เป็นอันเพียง พอแล้ว โดยไม่ต้องให้ความใส่ใจต่อxxxxxxxกฎเกณฑ์ในประเทศของผู้ซื้อ ถึงแม้ว่าผู้ขายจะได้รู้xxxxxx ค้านั้นจะถูกส่งไปยังประเทศใดก็ตาม

อนึ่ง หากผู้ขายส่งมอบสินค้าxxxxxxถูกต้องครบถ้วน แต่ในเวลาที่เกิดสัญญาผู้ซื้อได้รู้หรือ ควรรู้ความไม่ถูกต้องครบถ้วนของสินค้านั้นแล้ว ผู้ขายไม่ต้องรับผิด77 ข้อยกเว้นความรับผิดนี้ใช้บังคับ ได้กับกรณีความถูกต้องครบถ้วนของสินค้าที่กําหนดไว้โดยอนุสัญญาฯ ในกรณีที่ไม่มีข้อสัญญา หรือ ข้อตกลงกําหนดไว้เท่านั้น หากเป็นความถูกต้องครบถ้วนของสินค้าตามที่ข้อตกลง หรือข้อสัญญาระบุ ไว้แล้ว แม้ผู้ซื้อจะได้รู้หรือควรรู้ถึงความไม่ถูกต้องครบถ้วนของสินค้า ผู้ขายยังต้องมีความรับผิดใน ความไม่ถูกต้องครบถ้วนนั้นอยู่78

ข. หน้าที่ของผู้ซื้อตามอนุสัญญาฯ

จากการศึกษาบทบัญญัติของอนุสัญญาฯ ที่กําหนดหน้าที่ให้แก่ผู้ซื้อนั้นพบว่าอนุสัญญาฯ กําหนดให้ผู้ซื้อ ต้องมีหน้าที่หลักในการชําระราคาสินค้าและรับมอบสินค้าตามข้อสัญญาหรือตาม อนุสัญญาฯ กําหนดไว้79

หน้าที่ชําระราคาของผู้ซื้อนั้นย่อมรวมถึงหน้าที่อื่นๆ ด้วย xxxx การแลกเปลี่ยนเงินตรา และการเปิดเลตเตอร์ออฟเครดิตด้วย80 และในกรณีที่คู่สัญญาตกลงทําสัญญากันโดยxxxxxxมีข้อกําหนด ในเรื่องราคาไว้เลย ให้ถือตามราคาซื้อขายที่ใช้อยู่ทั่วไปในขณะที่เกิดสัญญาในพฤติการณ์แบบเดียวกัน หรือคือให้ถือตามราคาท้องตลาดเป็นเกณฑ์นั่นเอง81 ในกรณีการคํานวนราคาตามน้ําหนักนั้น หากกรณี

76 Article 35 Cesaxx Xxxxxxx Xxxxxx.

xxxx://xxxxx0.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxxxx/xxxxxx-xx00.xxxx October 2558.

77 Article 35 (3) CISG

78 UNCITRAL, supra note 58

79 Article 53 CISG

80 Article 54 CISG

81 Article 55 CISG

มีข้อสงสัยให้ถือน้ําหนักสุทธิเป็นเกณฑ์82 และหากไม่มีข้อตกลงไว้เป็นอย่างอื่น ผู้ซื้อต้องชําระเงิน ณ สถานประกอบธุรกิจของผู้ขาย หรือถ้าต้องชําระราคาต่อเมื่อส่งมอบตราสาร สถานที่ชําระเงินได้แก่ สถาน ที่ส่งมอบตราสารนั้น83 นอกจากนี้ ผู้ซื้อมีหน้าที่รับมอบสินค้าและรวมไปถึงกระทําการตาม xxxxxเพื่อ ให้ผู้ขายxxxxxxส่งมอบสินค้านั้นได้84

นอกจากหน้าที่ชําระราคาและรับมอบสินค้าแล้ว หลักการของอนุสัญญาฯ คือ กําหนดให้ผู้ ซื้อมีภาระสําคัญซึ่งอาจส่งผลกระทบต่อxxxxxของผู้ซื้อ ซึ่งคือภาระให้ผู้ซื้อต้องตรวจสอบสินค้าและแจ้ง ถึงงความไม่ถูกต้องครบถ้วนของสินค้านั้นให้แก่ผู้ขายในเวลาอันควร ตามมาตรา 38 และ 39 หากผู้ซื้อ ไม่ปฏิบัติตามอาจนําไปสู่การสูญเสียxxxxxในการอ้างอิงความไม่ถูกต้องครบถ้วนของสินค้านั้นได้ ซึ่งข้อ ปฏิบัติทั้งสองมาตราดังกล่าวนั้น Cesaxx Xxxxxxx Xxxnca เห็นว่า ไม่ใช่ข้อกําหนดอันเป็นหน้าที่ (Duty) แก่ผู้ซื้อ แต่เป็นการกําหนดภาระ (Burden) ให้แก่ผู้ซื้อ เพราะหากผู้ซื้อไม่xxxxxxกระทําการ ตามที่กําหนดไว้ในมาตราดังกล่าวxxx xxxxxxxxxxxผู้ซื้อผิดสัญญา เป็นแต่เพียงการนําไปสู่การสูญเสียxxxxx ในการอ้างความไม่ถูกต้องครบถ้วนของสินค้านั้นเท่านั้น85 หลักเกณฑ์ของการตรวจสอบ และแจ้งความ ไม่ถูกต้องครบถ้วนของสินค้านั้นอนุสัญญาฯ กําหนดไว้ดังนี้

1) การตรวจสอบสินค้า

มาตรา 38 กําหนดหลักการสําคัญให้ผู้ซื้อต้องทําการตรวจสอบสินค้า หรือจัดให้มีการ ตรวจสอบสินค้าภายในระยะเวลาสั้นที่สุดเท่าที่จะxxxxxxปฏิบัติได้ในxxxxxxxxxxxxxนั้น แต่xxxxxxxx xxxได้กําหนดรายละเอียดของการตรวจสอบและขอบเขตการตรวจสอบว่าควรกระทําแค่ไหนเพียงใด เพียงแต่กําหนดเป็นหลักการกว้างๆ ว่าการตรวจสอบสินค้าต้องทําโดยพฤติการณ์อันxxxxx ดังนั้นจึง ไม่จําเป็นต้องตรวจสอบให้ปรากฏพบทุกความบกพร่อง หรือความไม่ถูกต้องครบถ้วนของสินค้า ในทุก กรณี โดยต้องพิจรณาจากข้อสัญญา ธรรมเนียมปฏิบัติทางการค้าและข้อเท็จจริงต่างๆ ไม่ว่าจะเป็น ชนิด และลักษณะของสินค้า รวมถึงลักษณะของคู่สัญญา เพราะธุรกรรมที่มีลักษณะระหว่างประเทศ การตัดสินว่าควรใช้การตวรสอบสินค้าวิธีแบบใดหรือมีขอบเขตในการตรวจสอบเพียงใดนั้นควรต้องอยู่ ในมุมของธรรมเนียมปฏิบัติระหว่างประเทศ86 และอนุสัญญาฯ xxxxxxจํากัดให้ผู้ซื้อต้องทําการตรวจ สอบสินค้าด้วยตนเอง ผู้ซื้ออาจทําการตรวจสอบสินค้าโดยผ่านลูกจ้างของตน บุคคลอื่น ตัวแทนของผู้

82 Article 56 CISG

83 Article 57 CISG

84 Article 60 CISG

85 ปฏิญาพร xxxxxx, อ้างแล้ว, xxxxxxxxxxx 39, น. 41.

86 UNCITRAL, The Secretariat Commentary on article 36 of the 1978 Draft (draft counterpart of CISG article 38)

ซื้อก็ได้ หรือแต่ผู้ซื้อช่วงซึ่งได้ซื้อสินค้านั้นต่อไปจากผู้ซื้อเดิม xxxx ถ้าผู้ซื้อได้ขายสินค้านั้นต่อไปให้แก่ผู้ ซื้อคนที่สอง และส่งสินค้านั้นต่อไป ก่อนที่จะมีโอกาสตรวจสอบสินค้า ดังนี้ สินค้าจะต้องถูกตรวจสอบ โดยผู้ซื้อคนที่สองถ้าผู้ซื้อคนที่สองไม่xxxxxxทําการตรวจสอบสินค้านั้นและเสียxxxxxในการอ้างอิง ความถูกต้องครบถ้วนของสินค้า ผู้ซื้อเดิมก็จะเสียxxxxxเรียกร้องต่อผู้ขายเดิมด้วยxxxxกัน87

ระยะเวลาที่ผู้ซื้อต้องทําการตรวจสอบนั้นต้องเป็นการตรวจสอบสินค้า“ภายในระยะเวลา ที่สั้นที่สุดเท่าที่จะxxxxxxปฏิบัติได้ในxxxxxxxxxxxxxนั้น” (within as short a period as is practicable in the circumstances) ซึ่งระยะเวลาเพียงใดอันจะถือได้ว่าเป็นระยะเวลาที่สั้นที่สุด เท่าที่จะxxxxxxปฏิบัติได้นั้น ต้องพิจารณาจากพฤติการณ์ และข้อเท็จจริงประกอบเป็นรายกรณี อนุ สัญญาฯ xxxxxxกําหนดไว้ตายตัวเป็นจํานวนวัน หรือจํานวนเดือนเนื่องจากโดยลักษณะธุรกรรมทางการ ซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ในสินค้าแต่ละชนิดมีความแตกต่างกันออกไป ดังนั้นเพื่อให้เกิดความ ยืดหยุ่นอนุสัญญาฯ จึงเลือกใช้ถ้อยคําว่า “ภายในระยะเวลาที่สั้นที่สุดเท่าที่จะxxxxxxปฏิบัติได้ใน xxxxxxxxxxxxxนั้น”88 ส่วนการตรวจสอบสินค้ากรณีที่สินค้านั้นมีการขนส่ง อนุสัญญาฯ มาตรา 38(2) กําหนดให้การตรวจสอบสินค้าxxxxxxขยายไปจนกระทั่งถึงเวลาภายหลังที่สินค้าได้มาถึงยังสถานที่ ปลายทางแล้ว89 และในกรณีที่สินค้าได้ถูกส่งต่อไปยังสถานที่ปลายทางแห่งใหม่ มาตรา 38(3) กําหนด ให้ผู้ซื้อไม่มีโอกาสอันควรในการตรวจสอบสินค้าและในเวลาที่สัญญาเกิดนั้นผู้ขายรู้ หรือควรรู้ถึงความ เป็นไปxxxxxxสินค้านั้นจะถูกเปลี่ยนสถานที่ปลายทางระหว่างที่สินค้าอยู่ระหว่างการขนส่ง หรือถูกส่ง สินค้านั้นไปยังสถานที่ปลายทางอื่น การตรวจสอบสินค้าจะxxxxxxขยายไปจนกระทั่งภายหลังเวลาที่ สินค้ามาถึง ณ สถานที่ปลายทางแห่งใหม่ได้ด้วยxxxxกัน ซึ่งระดับความรู้ของผู้ขายตามมาตรานี้ อนุ สัญญาฯ กําหนดไว้เพียงแค้ ผู้ขายรู้หรือควรรู้ถึง “ความเป็นไปได้” ที่สินค้านั้นอาจถูกส่งไปยังสถานที่ ปลายทางแห่งใหม่เท่านั้น อันเป็นการขยายขอบเขตหน้าที่ความรับผิดของผู้ขายให้กว้างมากขึ้นโดยไม่ จํากัดเฉพาะกรณีที่รู้หรือควรรู้ว่าสินค้านั้นจะถูกส่งไปยังสถานที่ปลายทางอื่นเท่านั้น แต่ให้รวมถึงรู้ หรือควรรู้ “ความเป็นไปได้” ที่สินค้านั้นอาจถูกส่งไปยังที่อื่นด้วย

2). การแจ้งความไม่ถูกต้องครบถ้วนแก่ผู้ขาย

มาตรา 39 กําหนดหลักการสําคัญให้ผู้ซื้อต้องแจ้งแก่ผู้ขายถึงความไม่ถูกต้องครบถ้วน ของสินค้าที่พบหรือควรได้พบภายในเวลาอันควรหากผู้ซื้อไม่แจ้งภายในเวลาอันxxxxxผู้ซื้อจะสูญเสีย

87 Cesaxx Xxxxxxx Xxxxxx, xxpra note 76

88 ปฏิญาพร xxxxxx, อ้างแล้ว, xxxxxxxxxxx 39, น. 42. (ดูxxxxx CISG Advisory Council Opinion No.2, “Examination of the Goods and Notice of Non-Conformity Articles 38 and 39”).

89 Article 67 (1) CISG

xxxxxxxxจะอ้างอิงความไม่ถูกต้องครบถ้วนของสินค้านั้นและไม่ว่ากรณีใดๆผู้ซื้อต้องสูญเสียxxxxxxxxอ้างอิง ความไม่ถูกต้องครบถ้วนของสินค้า หากxxxxxxแจ้งแก่ผู้ขายภายในเวลา 2 ปี นับจากxxxxxxสินค้าถูกส่ง มอบให้แก่ผู้ซื้อโดยแท้จริง เว้นแต้จะมีข้อสัญญาที่กําหนดระยะเวลารับรองสินค้านั้นไว้

เวลาในการแจ้งความไม่ถูกต้องครบถ้วนของสินค้าตามมาตรา 39 จึงเริ่มต้นขึ้นเมื่อผู้ซื้อ “พบหรือควรได้พบ” ความไม่ถูกต้องครบถ้วนของสินค้านั้น ดังนั้น เวลาอันxxxxxxผู้ซื้อ “ควรได้พบ” ความไม่ถูกต้องครบถ้วนของสินค้านั้น หมายถึง เวลาที่สิ้นสุดของระยะเวลาในการตรวจสอบสินค้า ตามxxxxxxกําหนดไว้ในมาตรา 3890 ในกรณีที่ผู้ซื้อxxxxxxทําการตรวจสอบสินค้าหรือหมายถึงเวลาส่งมอบ สินค้าxxxxxxพบเห็นความไม่ถูกต้องครบถ้วนของสินค้าได้โดยxxxxxxxx กําหนดเวลาตามมาตราทั้งสอง นี้จึงมีความxxxxxxxxกันอยู่91

เมื่อผู้ซื้อพบ หรือควรได้พบความไม่ถูกต้องครบถ้วนของสินค้านั้นแล้ว มาตรา 39 กําหนด ให้ผู้ซื้อต้องแจ้งแก่ผู้ขาย “ภายในเวลาอันควร” ซึ่งระยะเวลาอันxxxxxxxx อนุสัญญาฯ xxxxxxกําหนด ตายตัวว่าต้องเป็นระยะเวลาเท่าไร กี่วัน หรือกี่เดือน แต่ขึ้นอยู่กับพฤติการณ์ ลักษณะของสินค้า ลักษณะ ของความไม่ถูกต้องครบถ้วนของสินค้านั้น สถานการณ์ระหว่างคู่สัญญา และธรรมเนียมปฏิบัติทางการ ค้าที่เกี่ยวข้อง

การแจ้งความไม่ถูกต้องครบถ้วนของสินค้าตามที่ได้กําหนดไว้ในมาตรา 39 นี้ไม่ใช่เพียง แค่แจ้งภายในกําหนดเวลาอันสมควรว่ามีความไม่ถูกต้องครบถ้วนของสินค้าเท่านั้น ผู้ซื้อยังต้องระบุถึง ลักษณะของความไม่ถูกต้องครบถ้วนของสินค้านั้นด้วย92 และความไม่ถูกต้องครบถ้วนของสินค้าตาม ที่กําหนดไว้ในมาตรา 39 นี้ รวมไปถึงความไม่ถูกต้องครบถ้วนของ “เอกสารที่เกี่ยวข้องกับสินค้า” ด้วย93

ภาระของผู้ซื้อทั้งสองประการนี้ ส่งผลกระทบต่อสิทธิของผู้ซื้ออย่างชัดเจน ผู้ซื้อต้องเกิด ภาระผูกพันให้ตนทําการตรวจสอบสินค้าและแจ้งความไม่ถูกต้องครบถ้วนที่พบนั้นแก่ผู้ขายภายใน เวลาอันควร ซึ่งภาระดังกล่าวก่อค่าใช้จ่ายอันเกิดจากการตรวจสอบสินค้าหรือการแจ้งแก่ฝ่ายผู้ซื้อ ยิ่ง ไปกว่านั้นหากเป็นสินค้าที่มีความซับซ้อนทางเทคโนโลยีมากความยุ่งยากและความซับซ้อนในการ

90 ปฏิญาพร เอมโอฐ, อ้างแล้ว เชิงอรรถที่ 39, น. 43.

91 CISG Advisory Council Opinion No.2, supra note 88.

92 ปฏิญาพร เอมโอฐ, อ้างแล้ว เชิงอรรถที่ 39, น. 44. (ดูเพิ่ม UNCITRAL, The Secretariat Commentary on article 37 of the 1987 Draft, draft counterpart of CISG article 39.)

93 John O.Honnald, “Article 39. Notice of Lack of conformity Article 40. Seller’s Knowledge of Non-conformity Article 44. Excuse for Failure to Notify”, xxxx://xxx.xxxx.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxxxx/xx00.xxxx, October 2558.

ตรวจสอบก็จะมากขึ้นไปด้วย รวมถึงการใช้เวลาในการตรวจสอบพบความไม่ถูกต้องครบถ้วนนั้นอาจ ต้องใช้เวลามากขึ้นไปตามด้วย ภาระของผู้ซื้อทั้งสองประการดังกล่าวจึงเป็นปัญหาและข้อพิจารณา สําคัญที่ผู้ซื้อต้องให้ความใส่ใจทําความเข้าใจศึกษา และปฏิบัติตาม มิฉะนั้นอาจส่งผลให้ผู้ซื้อสูญเสีย สิทธิในการอ้างอิงความไม่ถูกต้องครบถ้วนของสินค้านั้นได้ อย่างไรก็ตามมีผู้เห็นว่า94 มาตรา 39 กลับ เป็นบทบัญญัติที่เข้ามาช่วยรักษาผลประโยชน์ให้แก่ผู้ซื้อมากกว่า โดยเฉพาะอย่างยิ่งผู้ซื้อจากประเทศ กําลังพัฒนาที่เข้าทําสัญญาซื้อขายสินค้าประเภทที่มีเทคโนโลยีขั้นสูง เนื่องจากมาตรา 39 ใช้คําว่า “เวลาอันสมควร” นับแต่ผู้ซื้อรู้หรือควรรู้ถึงความไม่ถูกต้องครบถ้วนของสินค้านั้น อนุสัญญาฯ ไม่ได้ กําหนดให้ผู้ซื้อต้องตรวจสอบและแจ้ง “โดยทันที่” ดังนั้น ผู้ซื้อตามอนุสัญญาฯ จึงมีเวลาพอสมควร ยิ่งไปกว่านั้นบทบัญญัติมาตรา 44 ซึ่งกําหนดว่า “นอกจากกรณีที่บทบัญญัติไว้ในมาตรา 39(1) และ

มาตรา 43(1) ผู้ซื้อสามารถลดราคาสินค้าลงได้ภายใต้บทบัญญัติ มาตรา 50 หรือมีสิทธิเรียกร้อง ค่าเสียหายเว้นแต่ค่าขาดกําไร ถ้าผู้ซื้อมีข้ออ้างอันสมควรในการที่ผู้ซื้อล้มเหลวต่อการแจ้งนั้น ” ซึ่ง มาตรา 44 ถือเป็นบทบัญญัติที่เข้ามาช่วยเหลือผู้ซื้อจากประเทศกําลังพัฒนาด้วยอีกทางหนึ่ง95 เพราะ

บทบัญญัติมาตรา 44 เป็นบทบัญญัติที่เข้ามายกเว้นมาตรา 39 เพื่อให้ผู้ซื้อที่มีข้ออ้างอันสมควรไม่ต้อง สูญเสียสิทธิเรียกร้องการเยียวยาความเสียหายจากความไม่ถูกต้องครบถ้วนของสินค้าได้ อนุสัญญาฯ จึงมีหลักการที่ดีกว่าหลักการกฎหมายภายในของประเทศที่พัฒนาแล้วบางประเทศ เช่ น ประเทศ สหรัฐอเมริกา ใน UCC ไม่มีบทบัญญัติอันเป็นข้อยกเว้นไว้ดังเช่นมาตรา 44 แห่งอนุสัญญาฯ

ค. ระบบการเยียวยาความเสียหาย

เมื่อได้ศึกษาบทบัญญัติอนุสัญญาฯ ฉบับนี้พบว่าอนุสัญญาฯ มีหลักสําคัญคือ หลักการ รักษาสัญญาให้คงอยู่ ไม่ถูกบอกเลิกได้โดยง่าย โดยจํากัดสิทธิการบอกเลิกสัญญาไว้เพียงแค่กรณีที่ อนุสัญญาฯ กําหนดไว้เท่านั้น สาเหตุเนื่องมาจากเหตุสําคัญ 3 ประการ คือ

1) เหตุผลเนื่องจาก “หลักการสัญญาต้องเป็นสัญญา” (Pacta sunt servanda) ที่ว่าข้อ สัญญาซึ่งเกิดจากการแสดงเจตนาของคู่สัญญาต้องตรงกันนั้นควรจะได้รับการยอมรับ และบังคับได้ โดยกฎหมายให้นานเท่าที่จะสามารถเป็นไปได้

94 Suthipon Thaveechaiyagarn, “A third word perspective on the UN convention on Contracts for the international sale of Goods, p. 260.

95 มาตรา 44 ถูกกําหนดขึ้นในชั้นการประชุมผู้แทนทางการทูต ทั้งนี้เพื่อถ่วงดุลผลประโยชน์ ของผู้ซื้อ โดยมาตรา 44 กําหนดให้ผู้ซื้อยังคงมีสิทธิในการเยียวยาความเสียหายบางประการอยู่ หาก ว่าผู้ซื้อมีข้อแก้ตัวอันสมควรในการที่ไม่ได้แจ้งแก่ผู้ขายภายในเวลาอันสมควร. (ดูเพิ่ม Peter Schlechtriem. “Examination and Notice by the Buyer, Article 38-40, 44).

2) เหตุผลทางเศรษฐกิจเนื่องจากการเลิกสัญญาจะก่อให้เกิดค่าใช้จ่ายมากกว่าการใช้วิธีการ เยียวยาความเสียหาย กล่าวคือ การเลิกสัญญาจะนําไปสู่การทําให้คู่สัญญากลับคือสู่ฐานะเดิม การส่งคืน สินค้าในสภาพเดิมเมื่อครั้งส่งมอบแก่กันและการคืนเงินค่าสินค้าที่ได้ชําระให้แก่กันซึ่งจะก่อให้เกิดค่าใช้ จ่ายขึ้น

3) เหตุผลด้านผลประโยชน์ตามกฎหมายของคู่สัญญา กล่าวคือ ผู้ขายซึ่งได้พยายามที่จะ ปฏิบัติการชําระหนี้ส่วนของตน ไม่ควรถูกปฏิเสธโดยความบกพร่องเพียงเล็กน้อย96

จากเหตุผลดังกล่าววิธีการเยียวยาความเสียหายต่างๆ จึงได้ถูกกําหนดขึ้นเพื่อใช้เยียวยา ความเสียหายจากการไม่ปฏิบัติการชําระหนี้ และทดแทนการบอกเลิกสัญญาซึ่งการเยียวยาความเสีย หายหลักๆ ของระบบกฎหมายต่างๆ ในโลกนั้นอาจแบ่งได้เป็น 3 กรณี คือ การเรียกให้ชําระหนี้โดย เฉพาะเจาะจง การเรียกค่าสินไหมทดแทนการไม่ชําระหนี้และการบอกเลิกสัญญา ซึ่งการเรียกค่า สินไหมทดแทนนั้นอาจใช้รวมกันกับการเยียวยาความเสียหายอื่นเช่น การเรียกให้ชําระหนี้ และการ บอกเลิกสัญญาได้ด้วย นอกจากนี้แล้วยังมีการเยียวยาความเสียหายในรูปแบบอื่น เช่นการลดราคา สินค้าและการชะลอการชําระหนี้ฝ่ายตน อนุสัญญาฯ ยอมรับหลักการเยียวยาความเสียหายทั้งสาม ประการนั้นโดยอนุสัญญาฯ กําหนดให้คู่สัญญาฝ่ายที่เสียหายมีสิทธิเรียกให้ชําระหนี้โดยเฉพาะเจาะจง เรียกค่าสินไหมทดแทนหรือค่าเสียหาย และมีสิทธิบอกเลิกสัญญาได้ด้วย97 นอกจากนี้อนุสัญญาฯ ยัง กําหนดการเยียวยาความเสียหายอื่นอีก เช่น การลดราคาสินค้า วิธีการเยียวยาความเสียหายแต่ละ วิธีการนั้นมีรายละเอียด และเงื่อนไขแตกต่างกันออกไป

การเยียวยาความเสียหายให้แก่ผู้ซื้อจากการไม่ปฏิบัติการชําระหนี้ของผู้ขายนั้นอนุสัญญา ฯ กําหนดหลักสําคัญไว้ใน มาตรา 4598 สรุปได้ดังนี้

(1) การเรียกให้ชําระหนี้โดยเฉพาะเจาะจง

การเรียกให้ชําระหนี้โดยเฉพาะเจาะจง หมายถึง กรณีคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งมีสิทธิเรียกให้คู่ สัญญาอีกฝ่ายหนึ่ง ปฏิบัติการชําระหนี้ได้ภายในสัญญาและอาจร้องขอให้บังคับชําระหนี้โดยเฉพาะ เจาะจงผ่านกระบวนการศาลได้99

96 ปฏิญาพร เอมโอฐ, อ้างแล้ว, เชิงอรรถที่ 39, น. 48. (ดูเพิ่ม Perter Huber, “CISG-The Structure of Remedies”)

97 เพิ่ ง อ้ า ง , น . 48. (ดู เพิ่ ม Chengwei Liu, “Remedies for Non-performance: Perspectives from CISG, UNIDRIOT Principles & PECL”.

98 ดู มาตรา 45 CISG.

99 UNCITRAL Digest of Article 28 case law, xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xxxxxxxx/xx/xxxx_xxx/ digests/cisg.html, 0ctober 2015.

มาตรา 28100 แห่งอนุสัญญาฯ กําหนดว่า “หากคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งมีสิทธิเรียกให้คู่สัญญาอีก ฝ่ายหนึ่งปฏิบัติการชําระหนี้ตามบทบัญญัติของอนุสัญญาฯ ฉบับนี้ ศาลไม่ถูกผูกพันให้ต้องพิพากษาให้มี การปฏิบัติการชําระหนี้โดยเฉพาะเจาะจงเว้นเสียแต่ว่าศาลนั้นคงจะทําเช่นนั้นภายใต้กฎหมายที่ศาล นั้น ตั้งอยู่สําหรับสัญญาซื้อขายในทํานองเดียวกันที่อยู่ภายใต้อนุสัญญาฯ ฉบับนี้”

เหตุที่ผู้ร่างอนุสัญญาฯ กําหนดบทบัญญัติมาตรา 28 ไว้เช่นนี้เนื่องจากความแตกต่างทาง แนวความคิด เรื่องระบบการเยียวยาความเสียหายจากการไม่ปฏิบัติการชําระหนี้ ของระบบคอมมอน ลอว์กับซีวิลลอว์ กล่าวคือ วิธีการเยียวยาความเสียหายของระบบคอมมอนลอว์ คือการเรียกร้องค่า เสียหาย ส่วนการเรียกร้องให้ชําระหนี้โดยเฉพาะเจาะจงนั้นสามารถใช้ได้เฉพาะในกรณีที่การเรียกร้อง ค่าเสียหายไม่เหมาะสมที่จะนํามาใช้ เช่น สินค้านั้นอาจมีเพียงหนึ่งเดียว และไม่อาจถูกแทนที่ได้โดยสิ่ง อื่นใด ขณะที่ระบบซีวิลลอว์ ยอมรับให้มีการเรียกให้ชําระหนี้โดยเฉพาะเจาะจงได้ด้วยอย่างเป็นการ ทั่วไป ผู้ร่างอนุสัญญาฯ จึงได้พยายามประนีประนอมความแตกต่างดังกล่าวโดยกําหนดเป็นมาตรา 28 ขึ้น เพื่อให้ศาลสามารถปฏิเสธที่จะไม่บังคับให้มีการชําระหนี้ โดยเฉพาะเจาะจงได้หากขัดกับแนวทาง ของประเทศตน101

มาตรา 28 ยังได้ส่งผลไปถึงการบังคับใช้การเยียวยาความเสียหายอื่นด้วย คือ มาตรา 46 ของอนุสัญญาฯ เรื่องสิทธิของผู้ซื้อกรณีเรียกให้ผู้ขายชําระหนี้และมาตรา 62 เรื่องสิทธิของผู้ขายในการ เรียกให้ผู้ซื้อชําระ ราคาหรือรับมอบสินค้านั้น ศาลมีสิทธิที่จะปฏิเสธการบังคับใช้ได้ตามมาตรา 28 เช่นกัน ดังนั้นการบังคับใช้มาตรา 46 และมาตรา 62 จึงเปลี่ยนไปตามแต่ศาลซึ่งพิจารณาข้อพิพาทนั้น102 อย่างไรก็ตาม มาตรา 28 ไม่ได้เป็นบทบังคับเด็ดขาดผูกมัดศาลในระบบคอมมอนลอว์ให้ต้องปฏิเสธการ บังคับการชําระหนี้โดยเฉพาะเจาะจงเสมอไป ศาลอาจจะเลือกยอมรับ และบังคับใช้การชําระหนี้โดย เฉพาะเจาะจงได้103 แต่ Alejando M.Garro104 เห็นว่าโดยผลของบทบัญญัติมาตรา 28 นั้นเป็นที่แน่ใจได้

100 ดู มาตรา 28 CISG.

101 Sara G.Zwart, “The New International Law Of Sales: A Marriage Between Socialist, Third World, Common and Civil Law Principle”.

102 UNCITRAL, The Secretary commentary on article 26 of the 1998 Draft (draft counterpart of CISG article 28), xxxx://xxx.xxxx.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxx/xxxxxx/xxxxxx-00.xxxx, October 2558.

103 Ole Lando, “Article 28”, xxxx://xxx.xxxx.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxxxx/xxxxx-

bb28.html, October 2558.

ว่าศาลของประเทศคอมมอนลอว์ จะไม่ละทิ้งธรรมเนียมทางกฎหมายของตน เพื่อการทํากฎหมายให้เป็น อันหนึ่งอันเดียวแน่นอน และมาตรา 28 ก็ไม่สามารถปกป้องคู่สัญญาจากประเทศระบบคอมมอนลอว์จาก การถูกบังคับให้ต้องชําระหนี้โดยเฉพาะเจาะจงโดยศาลของประเทศซีวิลลอว์ได้ เนื่องจากผู้ร่างอนุสัญญา ฯ ไม่สามารถที่จะตกลงหลักการที่เป็นอันหนึ่งอันเดียวกันอย่างแท้จริงได้ ดังนั้นผลการบังคับใช้การ เยียวยาความเสียหายกรณีการเรียกให้ชําระหนี้โดยเฉพาะเจาะจงนั้น จึงขึ้นอยู่กับว่าได้มีการพิจรณาคดี ขึ้นที่ประเทศของระบบกฎ หมายใด ผลลัพธ์ที่ได้นี้ขัดกับจุดมุ่งหมายในการพยายามทํากฎหมายซื้อขาย สินค้าระหว่างประเทศให้เป็นอันหนึ่งอันเดียวกันอันเป็นจุดมุ่งหมายหลักของอนุสัญญาฯ นี้

การเรียกให้ผู้ขายชําระหนี้โดยเฉพาะเจาะจงที่อนุสัญญาฯ ได้กําหนดรายละเอียดเพิ่มเติม ไว้ คือเรียกให้ผู้ขายส่งมอบสินค้าทดแทน กรณีที่สินค้านั้นถูกระบุไว้เพียงประเภทและเป็นการส่งมอบ สินค้าที่ไม่ถูกต้องครบถ้วนนั้นถือได้ว่าเป็นการผิดสัญญาในสาระสําคัญ105 กับการเรียกให้ผู้ขายซ่อม แซมสินค้าที่ชํารุดเว้นแต่โดยพฤติการณ์แล้วไม่เป็นการสมควร106

(2) สิทธิเลิกสัญญา107

โดยเหตุที่อนุสัญญาฯ ไม่ต้องการให้สัญญาเลิกกันได้โดยง่าย อนุสัญญาฯ จึงได้จํากัดสิทธิ การเลิกสัญญาไว้เฉพาะโดยเหตุ 2 ประการเท่านั้น

ประการแรกคือ การไม่ปฏิบัติการชําระหนี้ของผู้ขายนั้นอาจถือได้เป็นการผิดสัญญาในสา ระสําคัญ ซึ่งการผิดสัญญาอันถือว่าเป็นสาระสําคัญนี้ อนุสัญญามาตรา 25108 ได้กําหนดนิยามกว้างๆ ไว้ คือ การผิดสัญญาที่เป็นผลให้เกิดความเสียหาย ถึงขนาดที่คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งไม่ได้รับสิ่งที่เขาพึงได้ตาม สัญญา หรือเป็นเหตุให้วัตถุประสงค์ของสัญญาไม่เป็นผลสําเร็จ ได้ยกเว้นเสียแต่ว่าคู่สัญญาที่ผิดสัญญาไม่ สามารถคาดเห็นได้ล่วงหน้า และวิญญูชนในลักษณะเดียวกันและภายใต้สถนการณ์เดียวกันไม่อาจคาด การณ์ล่วงหน้าเช่นกัน

เหตุแห่งการเลิกสัญญาประการที่สอง คือ การไม่ชําระหนี้ภายในเวลาที่กําหนดเพิ่มเติม เพื่อให้ชําระหนี้ ตามที่กําหนดไว้ในมาตรา 47(2) และมาตรา 63(2) โดยสรุปคือ หลักการของ อนุสัญญาฯ นี้มาจากหลัก Nachfrist อันมีรากฐานมาจากหลักกฎหมายเยอรมนี อนุสัญญาฯ มาตรา

104 Alejando M.Garro, “Reconciliation of Legal Traditions in the U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods”, xxxx://xxx.xxxx.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxxxx/ garro1.html, October 2558.

105 ดูมาตรา 46(1) CISG

106 ดูมาตรา 46(2) CISG

107 ดูมาตรา 49 CISG

108 ดูมาตรา 25 CISG

47(2) กําหนดให้สิทธิเลิกสัญญาแก่ผู้ซื้อ หากผู้ขายไม่ส่งมอบสินค้าภายในระยะเวลาอันสมควรที่ผู้ซื้อ กําหนดเพิ่มเติมให้เพื่อให้ผู้ขายส่งมอบสินค้า และมาตรา 63(2) กําหนดให้สิทธิเลิกสัญญาแก่ผู้ขาย กรณีผู้ซื้อไม่รับมอบสินค้า หรือไม่ชําระราคาสินค้าภายในระยะเวลาอันสมควรซึ่งผู้ขายกําหนดเพิ่มเติม ให้ กรณีสิทธิเลิกสัญญาของผู้ซื้อและผู้ขายตามมาตรา 47(2) และมาตรา 63(2) นี้มีวิธีการที่เหมือนกัน คือ คู่สัญญาฝ่ายที่ไม่ได้ผิดสัญญาต้องกําหนดระยะเวลาเพิ่มอันสมควร และเรียกให้คู่สัญญาฝ่ายที่ผิด สัญญาชําระหนี้ หากคู่สัญญาฝ่ายที่ผิดสัญญาไม่ชําระหนี้ คู่สัญญาฝ่ายที่ไม่ได้ผิดสัญญาจึงมีสิทธิบอก เลิกสัญญาได้เพียงแต่กรณีผู้ซื้อเป็นฝ่ายเลิกสัญญานั้นถูกจํากัดเฉพาะกรณีผู้ขายไม่ทําการส่งมอบสินค้า เท่านั้น หากเป็นหน้าที่อื่นๆ ของผู้ขายผู้ซื้อก็ไม่อาจเลิกสัญญาได้ ผู้ซื้อต้องใช้วิธีการเยียวยาความเสีย หายกรณีอื่น เห็นได้ว่าอนุสัญญาฯ ให้สิทธิแก่ผู้ขายกว้างขวางกว่าผู้ซื้อในกรณีนี้

แม้จะมีเหตุให้อาจเลิกสัญญาได้ตามกรณีข้างต้นแล้ว แต่เมื่อคู่สัญญาฝ่ายใดประสงค์จะใช้ สิทธิเลิกสัญญาก็ต้องได้มีการกระทําการแจ้งเลิกสัญญา หรือบอกเลิกสัญญาแก่คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่ง ด้วย อันเป็นเงื่อนไขของการใช้สิทธิเลิกสัญญา ดังที่ได้กําหนดไว้ในมาตรา 26109 ว่า “การบอกเลิก สัญญามีผลเมื่อได้มีการแจ้งเลิกสัญญาแก่คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่ง” ซึ่งแสดงให้เห็นว่า อนุสัญญาฯ ไม่ ยอมรับหลักการ lpso facto อันเป็นหลักการเลิกสัญญาของ ULIS ซึ่งกําหนดให้สัญญามีผลเลิกกันได้ ทันทีเมื่อมีข้อเท็จจริงบางประการเกิดขึ้น เนื่องจาก UNCITRAL เห็นว่าการใช้หลักการดังกล่าว ก่อให้เกิดความไม่แน่นอนในทางการค้าระหว่างประเทศว่าแท้จริงแล้วสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่าง ประเทศนั้นได้ถูกยกเลิกไปแล้วหรือไม่หรือว่าสัญญานั้นยังคงมีผลใช้บังคับกันได้อยู่110

(3) เรียกให้ลดราคาสินค้า111 การเรียกให้ลดราคาสินค้านั้นเป็นการเยียวยาความเสียหายที่มีพื้นฐานมาจากหลักกฎหมาย

โรมัน ดังนั้นจึงไม่เป็นที่รู้จักสํารับนักกฎหมายจากระบบคอมมอนลอว์ โดยกําหนดให้สิทธิแก่ผู้ซื้อที่จะ กระทําการฝ่ายเดียวลดราคาสินค้าลงได้ หากสินค้านั้นมีความบกพร่อง ถึงแม้จะได้มีการชําระราคาสินค้า กันไปแล้วก็ตาม112 ในระบบคอมมอนลอว์นั้นการเยียวยาความเสียหายคือ การเรียกร้องค่าเสียหาย คณะ

109 ดูมาตรา 26 CISG

110 UNCITRAL, The secretary commentary on article 24 of the 1998 Draft (draft counterpart of CISG article 26), xxxx://xxx.xxxx.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxx/xxxxxx/xxxxxx-00.xxxx, October 2558.

111 ดูมาตรา 50 CISG

112 Max Wesiack, “Is the CISG too much influenced by civil law principles of contract law rather than common law principles of contract law? ”, xxxx://xxx.xxxx.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxxxx/ wesiack.html , October 2558.

ผู้จัดทําร่างอนุสัญญาฯ จึงได้ประนีประนอมความแตกต่างทางแนวความคิดดังกล่าว โดยกําหนดเป็น มาตรา 50 ไว้ว่า “ถ้าสินค้าไม่ถูกต้องครบถ้วนตามสัญญาและไม่ว่าจะได้มีการชําระราคากันแล้วหรือไม่ ผู้ ซื้อสามารถลดราคาสินค้าได้โดยให้เหมาะสมกับมูลค่าของสินค้าที่ได้ส่งมอบโดยแท้จริง ณ เวลาที่ส่งมอบ สินค้าโดยเทียบเคียงมูลค่าสินค้าที่ถูกต้องครบถ้วนตามสัญญาในเวลานั้น อย่างไรก็ตาม ถ้าผู้ขายใช้สิทธิ ขอเยียวยาการไม่ปฏิบัติการชําระหนี้ส่วนตนตามมาตรา 37 หรือมาตรา 48 หรือกรณีที่ผู้ซื้อปฏิเสธไม่ ยอมรับการขอใช้สิทธิของผู้ขายตามมาตราดังกล่าว ผู้ซื้อไม่สามารถบอกลดราคาสินค้าได้” ซึ่งความ พยายามประนีประนอมโดยกําหนดเป็นหลักการมาตรา 50 นี้ นักกฎหมายคอมมอนลอว์สามารถยอมรับ ได้ไม่ยากหนัก เนื่องจากเห็นว่าสิทธิการเรียกให้ลดราคาไม่ได้กระทบต่อสิทธิเรียกร้องค่าเสียหายอันเป็น การเยียวยาความเสียหายหลักของระบบคอมมอนลอว์113 มีผู้ให้ความเห็นว่าด้วยทั่วไปแล้วคู่สัญญาคง นิยมใช้สิทธิเรียกร้องค่าเสียหายมากกว่า แต่กรณีที่จะใช้สิทธิลดราคาได้อย่างเป็นประโยชน์คือ เมื่อผู้ขาย สามารถอ้างมาตรา 79 มายกเว้นความรับผิดจากการไม่ปฏิบัติการชําระหนี้ของตนได้ ซึ่งมาตรา 79(5) ให้ ยกเว้นความรับผิดในค่าเสียหายแต่ไม่กระทบถึงการใช้สิทธิเรียกร้องอื่นๆ ดังนั้นเมื่อไม่อาจใช้สิทธิเรียก ร้องค่าเสียหายได้ การใช้สิทธิลดราคาสินค้าจึงเป็นทางเลือกที่น่าสนใจ นอกจากนี้การใช้สิทธิลดราคาอาจ ทําให้ผู้ซื้อได้ประโยชน์มากกว่า การเรียกร้องค่าเสียหายในกรณีที่ราคาสินค้าตกลงหลังจากทําสัญญา เพราะมาตรา 50 กําหนดคํานวณราคาที่ลดนั้นโดยใช้ราคาในเวลาที่มีการส่งมอบสินค้าไม่ใช่เวลาที่เกิด สัญญา แต่การเรียกร้องค่าเสียหายตามมาตรา 74 ต้องอยู่บนหลักความคาดเห็น หรือควรคาดเห็นของผู้ ผิดสัญญาในเวลาที่เกิดสัญญา114

(4) สิทธิเรียกค่าเสียหาย

อนุสัญญาฯ กําหนดหลักการเกี่ยวกับสิทธิเรียกค่าเสียหายไว้ในมาตรา 74 ถึงมาตรา 77 โดยสรุป คือ หลักการสําคัญเกี่ยวกับค่าเสียหายถูกกําหนดไว้ในมาตรา 74 โดยอนุสัญญาฯ กําหนดว่า “ค่าเสียหายอันเกิดจากการผิดสัญญาของคู่สัญญาฝ่ายหนึ่ง คือ จํานวนเงินเท่ากับค่าสูญเสียรวมถึง ความสูญเสียกําไรของคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งอันเป็นผลสืบเนื่องจากการผิดสัญญานั้น ค่าเสียหายนี้ต้อง ไม่เกินความสูญเสียที่คู่สัญญาฝ่ายที่กระทําผิดสัญญาได้คาดการณ์ไว้ล่วงหน้า หรือควรจะคาดการณ์ไว้ แล้วขณะทําสัญญา โดยอาศัยข้อเท็จจริงและเรื่องราวต่างๆ ที่คู่สัญญาฝ่ายดังกล่าวรู้ หรือควรจะรู้ถึง

113 Max Wesiack, Ibid

114 Anette Gartner, “Britain and the CISG: The Case for Ratification – A Comparative Analysis with Special Reference to German Law”, xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxx/xx/xxxx/xxxxxxx_xxx_xxx_xxxx_ the_case_for_ratification_a_comparative_analysis_with_special_reference_to_german_ law.anette_gartner/toc.html, October 2558.

ผลที่อาจเกิดขึ้นจากการผิดสัญญานั้น” บทบัญญัตินี้แสดงให้เห็นว่าอนุสัญญาฯ ยอมรับต่อการชดใช ความเสียหายเต็มจํานวนความเสียหาย รวมถึงความสูญเสียกําไรด้วย เหตุที่อนุสัญญาฯ ต้องกําหนด ความสูญเสียกําไรไว้อย่างชัดเจนเนื่องจากกฎหมายของบางประเทศไม่ยอมรับต่อค่าเสียหายจากความ สูญเสียกําไร

หลักการชดใช้ความเสียหายเต็มจํานวนความเสียหายตามที่ได้กําหนดไว้ในอนุสัญญาฯ มี ข้อจํากัด 2 ประการ คือ คู่สัญญาฝ่ายที่ผิดสัญญาคาดเห็นได้หรือควรคาดเห็นได้ถึงความเสียหายที่อาจ เกิดขึ้นจากการผิดสัญญาในเวลาที่สัญญาเกิด และคู่สัญญาฝ่ายที่เรียกร้องค่าเสียหายต้องช่วยบรรเทา ความเสียหายด้วย นอกจากนั้นมาตรา 74 ไม่ได้กําหนดวิธีการในการคํานวณค่าเสียหายไว้ให้ ดังนั้นจึง เป็นปัญหาในการตีความ และปรับใช้โดยศาล หรืออนุญาโตตุลาการผู้ตัดสินข้อพิพาทต้องหาวิธีการใน การคํานวณค่าเสียหายเองตามพฤติการณ์115

ส่วนมาตรา 75 และมาตรา 76 นั้น อนุสัญญากําหนดไว้เป็นพิเศษถึงวิธีการคํานวณ ค่าเสียหายจากการเลิกสัญญา โดยมาตรา 75 เป็นกรณีที่เป็นการเลิกสัญญาโดยผู้ซื้อสินค้ามาทดแทน หรือผู้ขายสินค้านั้นต่อไปให้แก่บุคคลอื่น ซึ่งส่วนต่างของราคาสินค้าตามสัญญากับราคาสินค้าที่ซื้อมา ทดแทนหรือขายไปให้แก่บุคคลอื่นนั้น ถือเป็นค่าเสียหายอีกส่วนหนึ่งด้วย หากว่ามีการกระทําด้วย วิธีการ และเวลาตามสมควรภายหลังจากได้บอกเลิกสัญญาแล้ว

มาตรา 76 เป็นการคํานวณกรณีที่เลิกสัญญาแต่ไม่ได้มีการซื้อสินค้ามาทดแทนหรือไม่มี การขายสินค้านั้นต่อไปให้แก่บุคคลอื่น กรณีนี้อนุสัญญาฯ กําหนดให้วิธีคํานวณค่าเสียหายโดยกําหนด ให้ส่วนต่างของราคาปัจจุบันของสินค้า กับราคาตามสัญญาถือเป็นค่าเสียหายที่ได้รับการชดใช้ด้วย ซึ่ง “ราคาปัจจุบัน” อนุสัญญาฯ หมายถึง ราคาที่ใช้กันในเวลาที่ควรจะได้มีการส่งมอบสินค้าหรือถ้าไม่มี ราคาปัจจุบัน ณ สถานที่ดังกล่าว ให้ใช้ราคา ณ สถานที่อื่นที่สามารถใช้เป็นราคาแทนที่ได้ตามสมควร โดยต้องคํานึงความแตกต่างของค่าใช้จ่ายในการขนส่งสินค้าด้วย

มาตรา 77 กําหนดให้คู่สัญญาฝ่ายที่อ้างอิงการผิดสัญญาเพื่อเรียกร้องค่าเสียหายต้อง การกระทําการตามสมควรแก่พฤติการณ์เพื่อช่วยบรรเทาความเสียหาย รวมถึงความเสียหายอันเป็น ความสูญหายกําไรด้วย ถ้าไม่ดําเนินการคู่สัญญาฝ่ายที่ผิดสัญญาสามารถขอลดค่าเสียหายลงตามส่วน ที่อาจดําเนินการบรรเทาความเสียหายได้

(5) สิทธิของผู้ขายที่จะขอแก้ไขการปฏิบัติการชําระหนี้ไม่ถูกต้อง

115 UNCITRAL, The Secretary commentary on article 70 of the 1978 Draft (draft counterpart of CISG article 74), xxxx://xxx.xxxx.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxx/xxxxxx/xxxxxx-00.xxxx, October 2558.

นอกจากนี้ฝ่ายผู้ขายก็มีสิทธิขอแก้ไขการปฏิบัติการชําระหนี้ที่ไม่ถูกต้องนั้นได้ด้วยเช่นกัน หากไม่เป็นสาเหตุให้ผู้ซื้อได้รับความไม่สดวกโดยไม่สมควร หรือก่อให้เกิดความไม่แน่นอนว่าผู้ซื้อจะได้ รับเงินค่าใช้จ่ายที่ได้จ่ายแทนผู้ขายไปคืนหรือไม่116

การแก้ไขความล้มเหลวในการปฏิบัติการชําระหนี้ตามที่ได้กําหนดไว้ในมาตรา 48 นั้น สามารถใช้ได้กับความล้มเหลวในการปฏิบัติการชําระหนี้ไม่ว่ากรณีใดๆรวมถึงความไม่ถูกต้องครบถ้วน ของเอกสารที่เกี่ยวเนื่องกับสินค้า117 และการใช้สิทธิเรียกร้องของบุคคลภายนอกด้วย118 ยิ่งไปกว่านั้น ความล้มเหลวใดๆในการปฏิบัติการชําระหนี้” นั้น ยังไม่ถูกจํากัดด้วยลักษณะของการปฏิบัติการชําระ หนี้นั้นว่าจะเป็นความล้มเหลวในการปฏิบัติการชําระหนี้ในหนี้อันอาจถือเป็น สาระสําคัญแห่งสัญญา หรือหนี้อันมิใช่สาระสําคัญแห่งสัญญา119 ซึ่งหลักเกรณ์การใช้สิทธิแก้ไขความล้มเหลวในการปฏิบัติ การชําระหนี้ของผู้ขายนั้นมี 2 ประการ คือ

- ผู้ซื้อยังไม่ได้ใช้สิทธิเลิกสัญญา

ประโยคแรกของมาตรา 48 ใช้ถ้อยคําว่า “ภายใต้บทบัญญัติมาตรา 49” ถ้อยคําดังกล่าว ก่อให้เกิดข้อถกเถียง และความสับสนพอสมควร เนื่องจากเดิมบทบัญญัติของ ULIS และร่างอนุสัญญาฯ ปี 1987 ใช้ถ้อยคําว่า “เว้นแต่ผู้ซื้อจะได้บอกเลิกสัญญา” แต่ที่ประชุมทางการทูตเห็นว่าหากใช้ถ้อยคํา ดังกล่าว จะกลายเป็นการกําหนดให้ใช้สิทธิการบอกเลิกสัญญาของผู้ซื้อมีอํานาจเหนือสิทธิการขอแก้ไข ข้อบกพร่องของผู้ขาย ดังจะเห็นจากประโยคเงื่อนไขที่ขึ้นต้นด้วยคําว่า “เว้นแต่” เพื่อเป็นการถ่วงดุล ผลประโยชน์ของทั้งผู้ซื้อและผู้ขาย อนุสัญญาฯ จึงเลือกใช้ถ้อยคําว่า “ภายใต้บทบัญญัติมาตรา 49” แทน120 เพื่อแสดงให้เห็นถึงเงื่อนไขประการแรกของการใช้สิทธิแก่ไขความล้มเหลวจากการปฏิบัติชําระ หนี้ของผู้ขาย ว่าผู้ขายจําใช้สิทธิดังกล่าวได้ต่อเมื่อสัญญายังไม่ถูกบอกเลิกไปแล้วโดยสมบูรณ์นั่นเอง แต่ ถ้อยคําดังกล่าวยังคงก่อให้เกิดปัญหาในการตีความว่าควรจะตีความอย่างไร ระหว่างตีความโดยให้สิทธิผู้

116 ดู มาตรา 48 CISG

117 Jonh O Honnald, “Article 48 Cure After Date for Delivery; Requests for Clarification”, xxxx://xxx.xxxx.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxxxx/xxxxxxx.xxxx#000, October 2558.

118 Joseph Lookofsky, “Article 48 Seller’s Right to Cure After the Delivery Date, excerpt from The 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods”, xxxx://xxx.xxxx.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxxxx/xxx00.xxxx, October 2558.

119 Joseph Lookofsky, Ibid

120 Michael Will, “Article 48”, xxxx://xxx.xxxx.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxxxx/xxxx-

bb48.html, October 2558.

ซื้อในการบอกเลิกสัญญาได้ทันทีในกรณีตามมาตรา 49(1)(ก) โดยไม่ต้องให้สนใจถึงการใช้สิทธิการแก้ไข ของผู้ขาย อันเป็นการตีความให้สิทธิการบอกเลิกสัญญาของผู้ซื้อ อยู่เหนือการใช้สิทธิแก่การแก้ไขความ บกพร้องในการชําระหนี้ของผู้ขาย121 หรือควรตีความให้สิทธิแก้ไขของผู้ขายนั้นมาก่อนสิทธิการบอกเลิก สัญญาของผู้ซื้อ โดยกําหนดให้ผู้ซื้อไม่สามารถเลิกสัญญาได้จนกว่าจะเป็นที่ชัดเจนว่าผู้ขายจะไม่ใช้สิทธิ แก้ไข หรือมีข้อเท็จจริงอันทําให้ผู้ขายจะไม่อาจใช้สิทธิแก้ไขได้ เช่น กรณีผู้ขายล้มละลาย หรือสินค้าอาจ เน่าเสียได้ เป็นต้น หากไม่ใช่กรณีที่ได้กล่าวมาแล้วผู้ซื้อไม่สามารถบอกเลิกสัญญาได้จนกว่าผู้ขายจะแสดง ให้ผู้ซื้อทราบว่าผู้ขายไม่สามารถหรือไม่ตั้งใจที่จะให้สิทธิแก้ไขดังกล่าว หรือจนกว่าคําร้องขอใช้สิทธิแก้ไข หรือซ่อมแซมของผู้ขายนั้นไม่มีเหตุสมควรให้ใช้บังคับได้อีกต่อไป122 ซึ่งปัญหาดังกล่าว ยังไม่มีคําตอบที่ ชัดเจนไม่ว่าจะเป็นการตีความจากถ้อยคําในมาตรา 48 เองหรือจากประวัติศาสตร์ทางกฎหมายของหลัก มาตราดังกล่าว หรือจากตัวอย่างคดีต่างๆ ก็ยังไม่มีความชัดเจนให้เห็นแต่อย่างใด123

- การแก้ไขของผู้ขายนั้นต้องกระทําปราศจากความล่าช้าโดยไม่สมควร และไม่เป็นเหตุให้ ผู้ซื้อได้รับความไม่สะดวกโดยไม่สมควร หรือเกิดความไม่แน่นอนว่าผู้ซื้อจะได้รับการชดใช้ค่าใช้จ่ายที่ ได้ชําระไปคืนจากผู้ขายหรือไม่ ซึ่งความ “ล่าช้าโดยไม่สมควร” (unreasonable delay) หรือเกิด “ความไม่สะดวกโดยไม่สมควร” (unreasonable inconvenience) นั้นไม่สามารถกําหนดเป็น ถ้อยคําที่ระบุให้ชัดเจนว่าได้แก่กรณีใดบ้างต้องขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริง และพฤติการณ์เป็นรายกรณีไป124 สําหรับเงื่อนไขที่ว่าการใช้สิทธิแก้ไขตามมาตรา 48 จะต้องไม่เป็นสาเหตุให้ “เกิดความไม่แน่นอนว่าผู้ ซื้อจะได้รับการชดใช้ค่าใช้จ่ายที่ได้ชําระไปคืนจากผู้ขายหรือไม่” ต้องขึ้นอยู่กับพฤติการณ์โดยไม่อาจ ระบุถ้อยคําให้ชัดเจนได้เช่นกัน ซึ่ง “ความไม่แน่นอน” อาจเป็นได้หลายกรณีไม่ได้จํากัดเฉพาะผู้ขาย ตกเป็นบุคคลล้มละลาย หรือถูกพิทักษ์ทรัพย์เด็ดขาดเท่านั้น แต่ยังรวมถึงกรณีมีข้อสงสัยที่อาจเชื่อได้ ว่าผู้ขายไม่ตั้งใจหรือไม่มีความสามารถที่จะชดใช้เงินค่าใช้จ่ายคืนแก่ผู้ซื้อด้วย125 วิธีการแก้ไขความ บกพร่องในการชําระหนี้ของผู้ซื้อนี้ อาจกระทําได้โดยการซ่อมแซมสินค้า การเปลี่ยนสินค้าทั้งหมดหรือ

121 Jonh O Honnald, supra note 117

122 Mirghasem Jafarzadeh, “Buyer’s Right to Withhold Performance and Termination of Contract: A Comparative Study Under English Law, Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods 1980, Iranian and Shi’ah Law”, xxxx://xxxxx0.xxx.xxxx.xxx/ cisg/biblio/jafarzadeh1.html , October 2558.

123 Joseph Lookofsky, supra note 118

124 Michael Will, supra note 120

125 Michael Will, supra note 120

บางส่วน หรือส่งมอบสินค้าส่วนที่ยังขาดจํานวน หรือกระทําโดยวิธีการอื่นใด ทั้งนี้ขึ้นอยู่กับลักษณะ ของความล้มเหลวในการปฏิบัติการชําระหนี้ของผู้ขายและลักษณะสินค้านั้น126

จากที่ได้กล่าวมาข้างต้นนั้น เป็นการเยียวยาความเสียหายจากการที่ผู้ขายไม่ปฏิบัติการ ชําระหนี้ตามสัญญา หากเป็นกรณีการเยียวยาความเสียหายให้แก่ผู้ขายจากการไม่ปฏิบัติการชําระหนี้ ของผู้ซื้อนั้น อนุสัญญาฯ กําหนดให้ผู้ขายมีสิทธิเรียกให้ผู้ซื้อชําระราคา หรือรับมอบสินค้า มีสิทธิ เรียกร้องค่าเสียหาย ซึ่งมีหลักเกรณ์การเรียกร้องค่าเสียหายเดียวกับกรณีที่ผู้ขายเป็นฝ่ายไม่ปฏิบัติการ ชําระหนี้127และมีสิทธิบอกเลิกสัญญาได้หากการไม่ปฏิบัติการชําระหนี้นั้น สามารถถือเป็นการผิด สัญญาในสาระสําคัญ หรือกรณีที่ผู้ซื้อไม่ชําระราคาสินค้า หรือไม่รับมอบสินค้าภายในกําหนดเวลา เพิ่มเติมอันตามสมควรซึ่งผู้ขายกําหนดเพิ่มเติมเพื่อให้ผู้ซื้อกระทําการดังกล่าว128

ง. ดอกเบี้ยตามอนุสัญญาฯ

อนุสัญญาฯ ให้สิทธิเรียกดอกเบี้ยจากเงินค้างชําระได้โดยกําหนดเป็นมาตรา 78 ว่า “ถ้า คู่สัญญาฝ่ายใดไม่สามารถชําระราคา หรือมีเงินอื่นๆ ที่ค้างชําระ คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งมีสิทธิได้รับดอก เบี้ยจากเงินจํานวนนั้น โดยไม่เสียสิทธิที่จะเรียกร้องค่าเสียหายตามที่กําหนดไว้มาตรา 74”

จากบทบัญญัติดังกล่าวเห็นได้ว่า อนุสัญญาฯ ยอมรับให้คู่สัญญาฝ่ายใดๆ มีสิทธิได้รับ ดอกเบี้ยได้ ซึ่งกรณีอันอาจเรียกดอกเบี้ยกันได้นั้นบทบัญญัติอนุสัญญาฯ จะเปิดกว้างให้คือ ในทุกกรณีที่ คู่สัญญาฝ่ายหนึ่งไม่สามารถชําระราคา หรือกรณีอื่นใดที่มีเงินค้างชําระให้แก่กันคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งย่อม มีสิทธิที่จะได้รับดอกเบี้ยจากเงินค้างชําระนั้นๆ แม้กรณีการไม่ชําระราคา หรือมีเงินค้างชําระดังกล่าวจะ ไม่อาจถือเป็นการผิดสัญญา เช่นกรณีเหตุขัดข้องขัดขวางการปฏิบัติการชําระหนี้ตามมาตรา 79 ซึ่งคู่ สัญญาได้รับยกเว้นความรับผิดในค่าเสียหายจากการไม่สามารถชําระหนี้ได้ แต่ยังคงต้องมีความรับผิดใน ดอกเบี้ยหากปรากฏว่าได้มีเงินค้างชําระแก่กันหรืออาจกล่าวได้อีกทางหนึ่งว่าสิทธิการเรียกดอกเบี้ย และ สิทธิเรียกค่าเสียหายนั้นแยกออกจากกันได้ เห็นได้จากประโยคสุดท้ายของมาตรา 78 ที่กําหนดสิทธิใน การเรียกดอกเบี้ยนั้นไม่ขัดต่อสิทธิในการเรียกค่าเสียหาย กล่าวคือ คู่สัญญาฝ่ายที่ได้รับความเสียหายมี สิทธิได้รับเงินทั้งสองจํานวน129 ทั้งดอกเบี้ย และค่าเสียหาย และนอกจากนี้เงินอื่นๆ ที่ค้างชําระหมาย

126 Michael Will, supra note 120

127 ดู มาตรา 61 CISG

128 ดู มาตรา 64 CISG

129 Joseph Lookofsky, “The 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods”, xxxx://xxx.xxxx.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxxxx/xxxxxxxxx.xxxx, October 2558.

ความรวมถึงกรณีคู่สัญญาไม่ได้เป็นฝ่ายผิดสัญญาแต่มีจํานวนเงินที่ค้างชําระกันอยู่ด้วย เช่น กรณีผู้ขาย ต้องคืนเงินค่าสินค้าที่ได้รับไว้ให้แก่ผู้ซื้อในกรณีที่มีการเลิกสัญญาต่อกัน ตามมาตรา 84(1) ด้วย ตัวอย่าง เช่น หากผู้ขายล่าช้าในการจ่ายเงินคืนให้แก่ผู้ซื้อในกรณีสินค้าบกพร่องอันเป็นเหตุให้มีการเลิกสัญญากัน ไปแล้ว ตามมาตรา 84(1) ผู้ขายก็ต้องชําระดอกเบี้ยในเงินจํานวนดังกล่าวด้วย130

แนวคิดเรื่องดอกเบี้ยนั้น มีความเห็นขัดแย้งกันเป็นอย่างมากในที่ประชุ่ม UNCITRAL เนื่องจากมีความเห็นที่แตกต่างกันออกไป ในแต่ละระบบกฎหมาย ในบางประเทศโดยพื้นฐานของศาสนา และเหตุผลด้านนโยบายสาธารณะกําหนดห้ามมิให้มีการเรียกดอกเบี้ย หรือกําหนดอัตราดอกเบี้ยไว้ไม่ให้ เกินกว่าอัตราที่กําหนด131 มีผู้เสนอให้นําหลักการในเรื่องดอกเบี้ยที่กําหนดไว้ใน ULIS มาตรา 83132 มา ใช้กับอนุสัญญาฯ ฉบับนี้ ULIS มาตรา 83 กําหนดไว้ว่า “ถ้ามีการผิดสัญญาในเรื่องการชําระราคาล่าช้า ผู้ขายมีสิทธิที่จะได้รับดอกเบี้ยในจํานวนเงินที่ค้างชําระนั้น ในอัตราที่กําหนดไว้ในประเทศอันเป็นสถาน ประกอบธุรกิจของผู้ขาย หรือในกรณีที่ไม่มีสถานประกอบธุรกิจผู้ขายก็ให้ถืออัตราที่กําหนดไว้ในประเทศ ที่เป็นถิ่นพํานักอาศัยเป็นประจําของผู้ขาย บวก 1 เปอร์เซ็นต์” ส่วนการเรียกดอกเบี้ยตาม ULIS มีได้ใน กรณีเดียวคือ การชําระราคาล่าช้า โดย ULIS ได้กําหนดอัตราดอกเบี้ยไว้ที่ ตามอัตราดอกเบี้ยที่กําหนดไว้ ในประเทศของผู้ขายแล้วบวกอีก 1% แต่ที่ประชุมไม่ยอมรับหลักการดั่งกล่าว ท้ายที่สุดจึงมีการตัดสินใจ ให้ปล่อยอัตราดอกเบี้ยให้ว่างเอาไว้ และให้เป็นไปตามอัตราดอกเบี้ยของกฎหมายภายในที่กฎหมายระ หว่างประเทศแผนกคดีบุคคลชี้ให้ใช้บังคับแก่กรณี133

จ. หลักการโอนความเสี่ยงภัยตามอนุสัญญาฯ

130 Jonh O Honnald, “Aticle 78 Interest on Sums in Arrears”, xxxx://xxx.xxxx.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxxxx/xxxxxxx.xxxx#000, October 2558.

131 Barry Nicholas, “Article 78”,

xxxx://xxx.xxxx.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxxxx/xxxxxxxx-xx00.xxxx, October 2558.

132 ULIS Article 83 “Where the breach of contract consists of delay in the payment of the price, the seller shall in any event be entitled to interest on such sum as is in arrear at a rate equal to the official discount rate in the country where he has his place of business or, if he has no place of business, his habitual residence, plus 1%.”

133 Peter Schlechtriem, Commentary on the UN Convention on the International sale of Goods (CISG), 2ed (1998), (Biddles LTD : Great Britain), pp. 22-23.

อนุสัญญาฯ มีหลักการที่กําหนดแยกการโอนความเสี่ยงภัยในสินค้าออกจากกรรมสิทธิ์ใน สินค้า แต่อนุสัญญาฯ กําหนดจุดที่ความเสี่ยงภัยในตัวสินค้านั้นถูกโอนไปยังผู้ซื้อโดยกําหนดให้สอดรับ กับธุรกกรมการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ซึ่งอนุสัญญาฯ แบ่งการโอนความเสี่ยงภัยในสินค้า134 ออกเป็น 3 กรณี คือ

1) การโอนความเสี่ยงภัยกรณีสัญญาซื้อขายสินค้าที่มีการขนส่งสินค้า มาตรา 67 กําหนด ให้ความเสี่ยงภัยในสินค้า จะโอนไปเมื่อสินค้านั้นได้ส่งมอบแก่ผู้รับขน ในสถานที่ระบุไว้แต่ทั้งนี้ต้องมี การกําหนดบ่งชี้ตัวสินค้านั้นด้วย

2) การโอนความเสี่ยงภัยในสินค้าที่อยู่ในระหว่างการขนส่ง ซึ่งเป็นกรณีของสัญญาซื้อ ขายสินค้าระหว่างประเทศ เกิดขึ้นในขณะที่สินค้าอยู่ระหว่างการขนส่งแล้ว กรณีดังกล่าวไม่อาจนํา มาตรา 67(1) มาใช้บังคับได้ เนื่องจากสินค้าได้ถูกส่งมอบให้แก่ผู้ขนส่งไปแล้วก่อนเวลาที่สัญญาได้ เกิดขึ้น ดังนั้น ผู้ขายจึงไม่สามารถส่งมอบสินค้าที่ซื้อขายแก่ผู้ขนส่งเพื่อส่งให้แก่ผู้ซื้อตามสัญญาซื้อขาย ตามที่กําหนดไว้ในมาตรา 67(1) ได้ คณะทํางานร่างอนุสัญญาฯ จึงได้กําหนดมาตรา 68 ให้ความเสี่ยง ภัยในตัวสินค้าจะโอนไปยังผู้ซื้อ ณ เวลาที่เกิดสัญญา อันเป็นเวลาภายหลังการส่งมอบสินค้าให้แก่ผู้ ขนส่ง ยกเว้นแต่จะได้มีพฤติการณ์บ่งชี้เช่นนั้น135 ทั้งนี้เพื่อให้สอดคล้องกับลักษณะของธุรกรรมการซื้อ ขายสินค้าระหว่างประเทศ

3) การโอนความเสี่ยงภัยในสินค้ากรณีที่ไม่เกี่ยวข้องกับการขนส่งหรือผู้ซื้อเป็นผู้ดําเนินการ จัดการขนส่งสินค้านั้นเอง กรณีนี้มาตรา 69 กําหนดให้ความเสี่ยงภัยจะโอนไปยังผู้ซื้อทันทีที่ผู้ซื้อได้รับ มอบสินค้าแล้ว หรือตั้งแต่เวลาที่สินค้าได้อยู่ในเงื้อมมือของผู้ซื้อแล้วเมื่อผู้ซื้อไม่ได้เข้าครอบครองสินค้า ภายในเวลาตามกําหนดและเป็นผู้ผิดสัญญาเนื่องจากไม่ยอมเข้าครอบครองสินค้า แต่ถ้าผู้ซื้อผูกพันที่จะ ต้องรับมอบสินค้า ณ สถานที่อื่นซึ่งไม่ใช่สถานประกอบธุรกิจของผู้ขาย ความเสี่ยงภัยย่อมโอนไปยังผู้ซื้อ เมื่อถึงกําหนดการส่งมอบ และผู้ซื้อได้รู้ถึงข้อเท็จจริงว่าสินค้านั้นได้อยู่ในเงื้อมมือของตนแล้ว ณ สถานที่ ที่กําหนดไว้ ทั้งนี้ต้องได้มีการกระทําการบ่งชี้ตัวสินค้าว่าตรงตามสัญญาแล้ว

ฉ. หลักการผิดสัญญาในอนาคต และผิดสัญญาเป็นงวด

1) การชะลอการชําระหนี้ส่วนตน

134 Johan Erauw, “CISG Article 66-70: The Risk of Loss and Passing It”, xxxxx://xxxxxx.xxxxx.xx/xxxxxxxxxxx/000000, October 2558.

135 Sylvain Bolle, “The Theory of Risks in the 1980 Vienna Sale of Goods Convention”, xxxx://xxx.xxxx.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxxxx/xxxxxx.xxxx, October 2558.

หากเกิดความบกพร่องขั้นรุนแรงในความสามารถในการชําระหนี้ หรือความน่าเชื่อถือ ของคู่สัญญาฝ่ายหนึ่ง หรือเหตุเนื่องมาจากการกระทําของคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งในการเตรียมการชําระหนี้ คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งมีสิทธิที่จะชะลอการชําระหนี้ในส่วนของตนได้136 โดยต้องบอกกล่าวการชะลอการ ชําระหนี้แก่คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งโดยทันที และต้องชําระหนี้ในส่วนของตนต่อไปหากคู่สัญญาอีกฝ่าย หนึ่งนั้นได้จัดหาหลักประกันที่เพี่ยงพอแก่การชําระหนี้แล้ว137 ถ้าเป็นกรณีที่เกิดจากการกระทําในการ เตรียมการชําระหนี้ของผู้ซื้อ หรือความบกพร่องขั้นรุนแรงในความสามารถในการชําระหนี้ หรือความ น่าเชื่อถือของผู้ซื้อ ถึงแม้ว่าผู้ขายจะได้ส่งมอบสินค้าให้แก่ผู้ขนส่งแล้ว และผู้ซื้อได้รับเอกสารสิท ธิใน สินค้านั้นแล้วก็ตาม ผู้ขายก็มีสิทธิที่จะห้ามไม่ให้มีการส่งมอบสินค้าให้แก่ผู้ซื้อได้ แต่จํากัดอยู่เฉพาะ สิทธิในสินค้าระหว่างผู้ซื้อกับผู้ขายเท่านั้นไม่รวมถึงบุคคลภายนอกเป็นผู้รับสินค้าด้วย138

2) การบอกเลิกสัญญาในอนาคต

ถ้าก่อนถึงกําหนดชําระหนี้แล้วเป็นที่ประจักษ์ว่า คู่สัญญาฝ่ายหนึ่งจะไม่ปฏิบัติการชําระ หนี้ในส่วนที่เป็นสาระสําคัญ คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งมีสิทธิบอกเลิกสัญญาได้ โดยไม่ต้องรอให้ถึงกําหนด ชําระหนี้ และคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งไม่ปฏิบัติการชําระหนี้อันเป็นสาระสําคัญเสียก่อน139 แต่ทั้งนี้หาก โอกาสเอื้ออํานวยคู่สัญญาฝ่ายที่จะใช้สิทธิเลิกสัญญานี้ต้องได้บอกกล่าวเป็นหนังสือแก่คู่สัญญาอีกฝ่าย หนึ่งเพื่อให้โอกาสคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งในการจัดหาหลักประกันที่เพียงพอแก่การชําระหนี้140

ในชั้นที่ประชุมผู้แทนทางการทูฑ เกิดความกังวลจากผู้แทนหลายประเทศว่ามาตรา 72 อาจถูกนําไปใช้ในทางที่ผิดได้ โดยผู้แทนจากประเทศที่กําลังพัฒนาเสนอให้กําหนดเงื่อนไขเป็นพิเศษ ให้คู่สัญญาฝ่ายที่ตั้งใจที่จะใช้สิทธิตามมาตรานี้จะต้องแจ้งให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งทราบถึงความตั้งใจที่ จะใช้สิทธิเลิกสัญญา ในขณะที่ผู้แทนจากประเทศอุตสาหกรรมคัดค้านต่อข้อเสนอนี้ อนุสัญญาฯ จึงได้ ประนีประนอมต่อความเห็นของทั้งสองฝ่าย โดยกําหนดให้คู่สัญญาฝ่ายที่ตั้งใจจะใช้สิทธิเลิกสัญญามี หน้าที่จะต้องแจ้งให้แก่คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่ง เพื่อที่จะเป็นการให้โอกาสคู่สัญญาอีกฝ่าย ในการจัดหา หลักประกันที่เพียงพอในการชําระหนี้ (เป็นไปตามข้อเสนอของประเทศกําลังพัฒนา) แต่ทั้งนี้ก็ได้เพิ่ม เงื่อนไขที่ว่า “if time allows” กล่าวคือถ้าเวลาเอื้ออํานวยให้สามารถแจ้งแก่คู่ความอีกฝ่ายหนึ่งได้ (ข้อเสนอของประเทศอุตสาหกรรม) และข้อยกเว้นของหลักในเรื่องหน้าที่ในการแจ้งตามวรรค 2 นี้จะ

136 ดู มาตรา 71(1) CISG

137 ดู มาตรา 71(3) CISG

138 ดู มาตรา 71(2) CISG

139 ดู มาตรา 72(1) CISG

140 ดู มาตรา 72(2) CISG

มีกําหนดในวรรค 3 ซึ่งบัญญัติชัดเจนว่าไม่ต้องแจ้งหากว่าคู่สัญญาฝ่ายตรงข้ามได้แจ้งไว้ก่อนแล้วว่าจะ ไม่ปฏิบัติการชําระหนี้141

3) การบอกเลิกสัญญาที่กําหนดให้มีการส่งมอบสินค้าเป็นงวด หากเป็นการชําระหนี้ในการส่งมอบสินค้าเป็นงวดๆ และผู้ขายผิดนัดส่งมอบสินค้าในงวด

ใด ผู้ซื้อมีสิทธิบอกเลิกสัญญาเฉพาะงวดนั้นได้142 และการผิดสัญญาในงวดใดเป็นสาเหตุทําให้อาจสรุป ได้ว่าผิดสัญญาในงวดต่อไปในอนาคตด้วยก็สามารถบอกเลิกสัญญาไปถึงงวดในอนาคตนั้นด้วยก็ได้ แต่ ทั้งนี้ต้องบอกกล่าวผู้ขายภายในเวลาอันควร143 หากการที่ผู้ขายผิดสัญญาอันเป็นสาระสําคัญในการส่ง มอบสินค้างวดใด มีผลทําให้การส่งมอบสินค้าทั้งหมดไม่สมประโยชน์ตามวัตถุประสงค์ของผู้ซื้อ ผู้ซื้อก็ สามารถบอกเลิกสัญญาทั้งหมดได้144

ช. หลักการยกเว้นความรับผิดจากการไม่ปฏิบัติการชําระหนี้

หากคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งไม่สามารถปฏิบัติการชําระหนี้ในส่วนของตนได้เนื่องจากมีเหตุขัดข้อง อันอยู่นอกเหนือการควบคุมของคู่สัญญาฝ่ายนั้นและในเวลาเกิดสัญญาคู่สัญญาฝ่ายนั้นไม่อาจคาดเห็นได้ ตามสมควรว่าจะมีเหตุขัดข้องเช่นนั้นเกิดขึ้นและไม่อาจหลีกเลี่ยงหรือหลุดพ้นเหตุขัดข้องนั้นได้ คู่สัญญา ฝ่ายนั้นไม่ต้องรับผิด จากการที่ไม่สามารถปฏิบัติการชําระหนี้นั้นได้ แต่ทั้งนี้คู่สัญญาฝ่ายที่ไม่สามารถ ปฏิบัติการชําระหนี้ได้นั้น ต้องได้มีการบอกกล่าวให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งทราบถึงเหตุขัดข้องและผลต่อ ความสามารถในการปฏิบัติการชําระหนี้ของตน หากว่าหนังสือบอกกล่าว ไม่ถึงคู่สัญญาอีกฝ่ายภายใน เวลาอันสมควรภายหลังจากคู่สัญญาฝ่ายที่ไม่สามารถปฏิบัติการชําระหนี้นั้นได้รู้ หรือควรรู้ถึงเหตุขัดข้อง นั้น คู่สัญญาฝ่ายนั้นต้องรับผิดในค่าเสียหายอันเกิดจากการที่คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งไม่ได้รับการบอกกล่าว นั้น ความรับผิดที่ได้รับยกเว้นตามมาตรานี้คือความรับผิดเฉพาะในค่าเสียหายจากการไม่สามารถปฏิบัติ การชําระหนี้ แต่จะไม่ยกเว้นไปถึงการเยียวยาความเสียหายในกรณีอื่นๆ และการยกเว้นความรับผิดนี้จะ มีอยู่ถึงเพียงแค้เหตุการณ์อันเป็นเหตุขัดข้องนั้นยังคงมีอยู่ ถ้าเหตุขัดข้องนั้นหมดสิ้นไปแล้วเท่านั้น และ ข้อยกเว้นความรับผิดนี้ ให้มีผลรวมไปถึงกรณีบุคคลภายนอก ซึ่งคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งว่าจ้างให้ปฏิบัติการ ชําระหนี้แทนทั้งหมดหรือบางส่วนในหนี้ด้วย145

141 Jelena Vilus, “Provisions Common to the Obligations of the Seller and the Buyer”, xxxx://xxx.xxxx.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxxxx/xxxxx.xxxx, October 2558.

142 ดูมาตรา 73(1) CISG

143 ดูมาตรา 73(2) CISG

144 ดูมาตรา 73(3) CISG

145 ดูมาตรา 79 CISG

ด. หลักการดูแลรักษาสินค้า

เพื่อให้สอดคล้องกับลักษณะทางธุรกรรมการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศซึ่งคู่สัญญาอยู่ คนละประเทศต้องใช้ระยะทางและระยะเวลาในการเดินทางและการจัดการขนส่งสินค้า อนุสัญญาฯ จึงมีหลักการกําหนดหน้าที่ในการดูแลรักษาสินค้า ให้แก่คู่สัญญาฝ่ายที่ครอบครองสินค้านั้นอยู่ โดย กําหนดเป็น 2 ส่วนคือ

1) หน้าที่ในการดูแลรักษาสินค้าของผู้ขาย

กรณีที่ผู้ซื้อไม่มารับมอบสินค้า หรือกรณีที่ผู้ขายมีสิทธิยึดหน่วงสินค้านั้นไว้ เพื่อการชําระ ราคา ผู้ขายซึ่งครอบครอง หรือควบคุมการจําหน่ายจ่ายโอนสินค้านั้นอยู่ต้องกระทําการตามสมควรแก่ พฤติการณ์เพื่อดูแลรักษาสินค้านั้น โดยผู้ขายมีสิทธิที่จะยึดหน่วงสินค้านั้นไว้จนกระทั่งได้รับการชดเชย ค่าใช้จ่ายตามสมควรจากผู้ซื้อ146

2) หน้าที่ในการดูแลรักษาสินค้าของผู้ซื้อ

กรณีที่ผู้ซื้อได้รับสินค้า และมุ่งหมายที่จะใช้สิทธิตามข้อสัญญา หรืออนุสัญญาฯ ในการ ปฏิเสธไม่รับสินค้า ผู้ซื้อจะต้องดําเนินการดูแลรักษาสินค้านั้นตามสมควรแก่สถานการณ์ขณะนั้น โดย ผู้ซื้อมีสิทธิที่จะยึดหน่วงสินค้านั้นไว้จนกระทั่งได้รับชดเชยค่าใช้จ่ายตามสมควรจากผู้ขาย147

อนึ่งในการดูแลรักษาสินค้านั้นคู่สัญญาที่ดูแลรักษาสินค้าสามารถฝากสินค้าไว้ในคลังสินค้า ของบุคคลภายนอก โดยค่าใช้จ่ายเป็นของคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่ง แต่มีข้อแม้ว่าค่าใช้จ่ายที่เกิดขึ้นต้องเป็น ค่าใช้จ่ายอันสมควร148 หรือขายสินค้านั้นต่อไป อนุสัญญาฯ แบ่งการขายสินค้าออกเป็น 2 กรณี กรณี แรกคือ อนุสัญญาฯ กําหนดให้เป็นสิทธิที่จะขายสินค้านั้นต่อไปได้โดยวิธีที่เหมาะสม ถ้าคู่สัญญาอีกฝ่าย หนึ่งล่าช้าในการเข้าครอบครองสินค้าโดยไม่มีเหตุผลอันสมควร หรือในการนําสินค้ากลับคืนไปหรือชําระ ราคาสินค้า หรือชําระค่าดูแลสินค้า โดยมีข้อแม้ว่าต้องมีหนังสือแจ้งความประสงค์ที่จะขายสินค้าให้แก่คู่ สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งทราบล่วงหน้าตามสมควร ส่วนกรณีที่สอง คือการที่ อนุสัญญาฯ กําหนดให้เป็นหน้าที่ ต้องขายสินค้านั้นต่อไป หากสินค้านั้นจะเสื่อมสภาพลงอย่างรวดเร็ว หรือจะต้องเสียค่าใช้จ่ายโดยไม่ สมควรในการดูแลรักษา ซึ่งการเสื่อมสภาพของสินค้านั้นจํากัดเฉพาะการเสื่อมสภาพทางกายภาพเท่านั้น

146 ดูมาตรา 85 CISG

147 ดูมาตรา 86 CISG

148 ดูมาตรา 87 CISG

และผู้ที่นําสินค้าออกขายก็ไม่ถูกจํากัดให้ต้องกําหนดราคาขายตามราคาตลาด149 และถ้าคู่สัญญาซึ่งถูก ผูกพันให้ต้องขายสินค้าตามบทบัญญัติของวรรคนี้ไม่ได้ดําเนินการขายสินค้า คู่สัญญาฝ่ายนั้นก็จะมีความ รับผิดในการเสื่อมสภาพของสินค้าที่เกิดขึ้นจากการกระทําของตน150 คู่สัญญาฝ่ายที่ขายสินค้ามีสิทธิที่จะ หักเงินจํานวนเงินเท่ากับค่าใช้จ่ายที่สมควรอันเกิดจากการดูแลสินค้า และการขายสินค้าออกจากเงินที่ ขายได้ แต่ต้องแจกแจงรายละเอียดของเงินที่คงเหลือให้แก่คู่สัญญาอีกฝ่ายทราบ151

2.3.4 การตั้งข้อสงวนของอนุสัญญาฯ

อนุสัญญาฯ ฉบับนี้ได้กําหนดให้สิทธิแก่ประเทศภาคีสามารถตั้งข้อสงวนเพื่อสร้างข้อจํากัด บางประการในการเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ ได้ แต่ข้อสงวนอันประเทศภาคีสามารถตั้งขึ้นได้นั้นถูกจํากัด ไว้เฉพาะกรณีตามที่อนุสัญญาๆ กําหนดเท่านั้น ประเทศภาคีไม่สามารถตั้งข้อสงวนเป็นประการอื่นใด นอกเหนือจากที่อนุสัญญาน ให้สิทธิไว้ได้152

อนุสัญญาฯ กําหนดให้สิทธิแก่ประเทศภาคีในการตั้งข้อสงวนไว้ 5 ข้อดังนี้

ก. การตั้งข้อสงวนตามมาตรา 92

ข้อสงวนมาตรา 92 เป็นการกําหนดให้สิทธิแก่ประเทศภาคีตั้งข้อสงวนว่าจะผูกพันเฉพาะ บทบัญญัติส่วนที่ 2 เรื่องการเกิดสัญญา หรือส่วนที่ 3 เรื่องสิทธิหน้าที่ของคู่สัญญา ส่วนใดส่วนหนึ่ง เพี่ยงบทบัญญัติส่วนเดียวเท่านั้น เหตุผลประการสําคัญของการให้สิทธิแก่ประเทศภาคี ในการตั้งข้อ สงวนตามมาตรานี้สืบเนื่องมาจากอิทธิพลของรากฐานกฎหมายภาคพื้นยุโรป ซึ่งได้แบ่งแยกหลักกฎหมาย อันเกี่ยวกับกระบวนการเกิดสัญญาออกจากหลักกฎหมายเรื่องหนี้ หรือสิทธิ และหน้าที่ของคู่สัญญาหลัก กฎหมายทั้งสองเรื่องดังกล่าวมีความเป็นเอกเทศจากกัน

ประเทศภาคีที่ตั้งข้อสงวนตามมาตรานี้ได้แก่ ประเทศเดนมาร์ก สวีเดน ฟินแลนด์ และ นอร์เวย์ ตั้งข้อสงวนว่าจะไม่ผูกพันต่อบทบัญญัติส่วนที่ 2 เรื่องการเกิดสัญญา ซึ่งตัวแทนของประเทศ ดังกล่าวได้แสดงความเห็นไว้ในที่ประชุมผู้แทนทางการทูตว่า หลักการส่วนที่ 2 อันเป็นหลักกฎหมาย ที่ว่าด้วยกระบวนการเกิดสัญญาที่บัญญัติไว้ในอนุสัญญาฯ ฉบับนี้ป็นหลักการที่ประเทศดังกล่าวไม่อาจ

149 UNCITRAL, The Secretariat Commentary on article 77 of the 1978 Draft (draft counterpart of CISG article 88), xxxx://xxxxx0.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxx/xxxx-xxx- 88.html, October 2558.

150 UNCITRAL, lbid

151 ดูมาตรา 88 CISG

152 ดูมาตรา 98 CISG

ยอมรับได้153 ดังนั้น ประเทศเดนมาร์ก สวีเดน ฟินแลนด์ และนอร์เวย์ จึงผูกพันต่อบทบัญญัติแห่ง อนุสัญญาฯ เฉพาะส่วนที่ 1 อันเป็นบทบัญญัติที่ว่าด้วยการบังคับใช้อนุสัญญาฯ และบทบัญญัติทั่วไป ส่วนที่ 3 อันเป็นบทบัญญัติเกี่ยวกับสิทธิหน้าที่ของคู่สัญญาและส่วนบทเฉพาะกาลเท่านั้น

ผลจากการตั้งข้อสงวนตามมาตรานี้ จะทําให้ประเทศที่ตั้งข้อสงวน ไม่ถูกถือว่าเป็นประเทศ ภาคีแห่งอนุสัญญาฯ ในส่วนบทบัญญัติเรื่องการเกิดของสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ดังนั้นแม้ สัญญาซื้อขายระหว่างประเทศ ซื่งคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายมีสถานประกอบธุรกิจ อยู่ในประเทศภาคีแห่ง อนุสัญญาฯ แต่หากปรากฏข้อเท็จจริงว่า คู่สัญญาฝ่ายหนึ่งมีสถานประกอบธุรกิจตั้งอยู่ในประเทศ ที่ได้ตั้ง ข้อสงวนดังกล่าวข้างต้น เมื่อเกิดข้อพิพาทปัญหาเรื่องการเกิดสัญญา กรณีดังกล่าวจะไม่อาจนําอนุสัญญา ฯ มาใช้บังคับตามมาตรา 1(1)(ก) อันเป็นการบังคับใช้อนุสัญญาฯ ทางตรงได้ แต่ต้องพิจารณาตามมาตรา 1(1) (ข) อันเป็นการบังคับใช้ผ่านกระบวนการของกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล เนื่องจาก ประเทศที่ตั้งข้อสงวนตามมาตรานี้ ไม่อาจถือเป็นประเทศภาคีแห่งอนุสัญญาฯ สําหรับกรณีปัญหา ดังกล่าวได้154

ตัวอย่างเช่น ปัญหาพิพาทในเรื่องการเกิดสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างผู้ขาย ซึ่งมีสถาน ประกอบธุรกิจอยู่ในเดนมาร์ก กับผู้ซื้อสินค้าซึ่งมีสถานประกอบธุรกิจอยู่ในประเทศฝรั่งเศสแม้จะเป็นทั้ง เดนมาร์กและฝรั่งเศสต่างเป็นรัฐภาคีของอนุสัญญาฯ ฉบับนี้ แต่หากเป็นกรณีพิพาทอันเกี่ยวกับกระบวน การเกิดสัญญาตามส่วนที่ 2 อนุสัญญาฯ แล้ว กรณีดังกล่าวจะไม่สามารถนําอนุสัญญาฯ มาใช้บังคับ โดยตรงตามมาตรา 1(1)(ก) ได้ แต่กรณีต้องพิจารณาตามมาตรา 1(1)(ข) เพราะในกรณีดังกล่าวเดนมาร์ก ไม่ถือเป็นประเทศภาคีแห่งอนุสัญญาฯ ดังนั้นกฎหมายใดจะเป็นกฎหมายที่จะนํามาใช้กับกรณีพิพาทนั้น จึงต้องขึ้นอยู่กับกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลว่าจะชี้ให้นํากฎหมายใดมาใช้บังคับกับกรณี พิพาท

ดังนั้น จึงไม่อาจแน่ใจได้ว่าบทบัญญัติว่าด้วยการเกิดสัญญาของประเทศที่ได้ตั้งข้อสงวน ดังกล่าวนั้นจะถูกนํามาใช้แทนอนุสัญญาฯ ได้เสมอไปทุกกรณีที่เกี่ยวข้องกับประเทศของตนเอง จึงมีผู้ เห็นว่าไม่เป็นประโยชน์จากการตั้งข้อสงวนเช่นนี้และประเทศเดนมาร์ก สวีเดน ฟีนแลนด์ และนอร์เวย์ สมควรถอนคําสงวนตามมาตรานี้เสีย155

153 ปฏิญาพร เอมโอฐ, อ้างแล้ว, เชิงอรรถที่ 39, น. 76. (ดูเพิ่ม Herbert Bernstien, Joseph Lookofsky, Understanding the CISG in EUROPE, (Kluwer law International: Cambridge) 1997, pp. 139-140.

154 เพิ่งอ้าง

155 เพิ่งอ้าง

ความเห็นดังกล่าวนั้นมีตัวอย่างคําพิพากษาของศาลตัดสินสนับสนุนตามความเห็น ดังกล่าว โดยเฉพาะอย่างยิ่งเป็นคําพิพากษาของศาลประเทศเดนมาร์กอันเป็นประเทศหนึ่งในกลุ่ม สแกนดิเนเวียร์ซึ่งได้ตั้งข้อสงวนตามมาตรานี้ไว้ด้วย คือ คดีระหว่าง Elinette Konfektion Trading ApS v. Elodie S.A.156 โดยสรุปคือผู้ขายจากประเทศเดนมาร์กเป็นโจทก์ฟ้องผู้ซื้อจากประเทศ ฝรั่งเศส คดีมีปัญหาให้ต้องวินิจฉัยประเด็นเรื่องการเกิดของสัญญาด้วย ซึ่งศาลเดนมาร์กได้ตัดสินให้ใช้ บทบัญญัติอนุสญญาฯ ส่วนที่ 2 บังคับแก่กรณีพิพาท โดยผ่านมาตรา 1(1)(ข)

ข. การตั้งข้อสงวนตามมาตรา 93

ข้อสงวนตามมาตรา 93 ให้สิทธิแก่ประเทศที่มีการใช้ระบบกฎหมายในแต่ระพื้นที่ที่แตก ต่างกันในการไม่บังคับใช้อนุสัญญาฯ กับพื้นที่บางส่วนของประเทศนั้นได้ โดยเป็นไปตามรัฐธรรมนูญ การปกครองของประเทศนั้น157

ผลของการตั้งข้อสงวนตามมาตรานี้ คือ แม้ว่าคู่สัญญาจะมีสถานประกอบธุรกิจตั้งอยู่ใน ประเทศอันถือเป็นภาคีแห่งอนุสัญญาฯ แต่หากตั้งอยู่ในพื้นที่อันได้มีข้อกําหนดข้อสงวนไว้ ก็ไม่ถือว่า สถานประกอบธุรกิจนั้นตั้งอยู่ในประเทศภาคีแห่งอนุสัญญาฯ เว้นแต่จะอยู่ในขอบเขตซึ่งอนุสัญญาฯ สามารถขยายให้ไปใช้บังคับได้158

ประเทศภาคีที่ตั้งข้อสงวนตามมาตรา 93 ได้แก่

- ประเทศออสเตรเลียตั้งข้อสงวนไม่ใช้บังคับอนุสัญญาฯ ในเขตเกาะคริตมาส เกาะโก กอสและเกาะแอสมอลและคาร์เทีนร์

- ประเทศเดนมาร์กตั้งข้อสงวนไม่ใช้บังคับอนุสัญญาฯ ในเขตเกาะฟาโรห์ และกรีนแลนด์

- ประเทศนิวชีแลนด์ตั้งข้อสงวนไม่ใช้บังคับอนุสัญญาฯ ในเขตเกาะคุกนุยและโตกิลัว อนึ่ง ประเทศแคนาดาเคยตั้งข้อสงวนตามมาตรานี้ กําหนดไม่ใช้บังคับอนุสัญญาฯ ในเขต

พื้นที่ Quebec และ Saskatchewan แต่ปัจจุบันได้ถอนข้อสงวนดังกล่าวแล้ว159

156 CLOUT no. 309,

xxxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xxxxx/xxxxx/xxxx/xxx/xxxxx_xxxx_000_xxx-0000.xxxx, October 2558.

157 Joseph Lookofsky, Understanding the CISG in the USA, second edition (Kluwer law International: The Hauge), 2004, pp. 157-158.

158 ดูมาตรา 93(3) CISG

159 Joseph Lookofsky, supra note 157, pp. 157-158.

ค. การตั้งข้อสงวนตามมาตรา 94

ข้อสงวนตามมาตรา 94 คือ การตั้งข้อสงวนว่าจะไม่ใช้บังคับอนุสัญญาฯ กับการซื้อขาย สินค้าที่ทําขึ้นระหว่างคู่สัญญา อันมีสถานประกอบธุรกิจอยู่ในระหว่างกลุ่มประเทศภาคี ที่กําหนดกัน ไว้ ซึ่งกลุ่มประเทศภาคีดังกล่าว มีระบบกฎหมายซื้อขายสินค้าที่เหมือนกัน หรือใกล้เคียงกันอย่างยิ่ง (Closely related legal systems)

ประเทศภาคีซึ่งตั้งข้อสงวนตามมาตรานี้ได้แก่ ประเทศกลุ่มสแกนดิเนเวีย อันได้แก่ประเทศ เดนมาร์ก สวีเดน นอร์เวย์ และฟินแลนด์

ผลของการตั้งข้อสงวนตามมาตรานี้ คือ หากเป็นกรณีการซื้อขายสินค้าระหว่างคู่สัญญาซึ่งมี สถานประกอบธุรกิจอยู่ในกลุ่มประเทศดังกล่าวด้วยกันเองแล้ว จะไม่ใช้บังคับอนุสัญญาฯ ฉบับนี้160

อย่างไรก็ตาม ภายหลังจากได้มีการตั้งข้อสงวนตามมาตรา 94 แล้ว กฎหมายของกลุ่ม ประเทศสแกนดิเนเวียได้เปลี่ยนแปลงไป จนเกิดความแตกต่างระหว่างกฎหมายของประเทศนอร์เวย์และ สวีเดนกับกฎกมายของประเทศเดนมาร์กจึงมีนักกฎหมายเห็นว่าเป็นการยากที่จะกล่าวได้ว่ากลุ่มประเทศ สแกนดิเนเวียร์ คงมีกฎหมายซื้อขายสินค้าซึ่งมีความสัมพันธ์กันอย่างใกล้ชิดอันเป็นเงื่อนไขของการตั้งข้อ สงวนตามมาตรา 94 นี้อยู่ดังนั้น ประเทศกลุ่มสแกนดิเวียร์ควรถอนข้อสงวนตามมาตรานี้ไปเสีย161

ง. การตั้งข้อสงวนตามมาตรา 95

มาตรา 95 ให้สิทธิประเทศภาคีในการตั้งข้อสงวนว่าประเทศนั้นจะไม่ผูกพันต่อบทบัญญัติ อนุสัญญาฯ มาตรา 1(1)(ข)

มาตรา 1(1)(ข) เป็นบทบัญญัติอันว่าด้วยการบังคับใช้อนุสัญญาฯ ทางอ้อม หรือการใช้ บังคับอนุสัญญาฯ ผ่านกระบวนการของกฎหมายขัดกัน ซึ่งชี้ให้นํากฎหมายของประเทศภาคีของ อนุสัญญาฯ มาใช้บังคับกับข้อพิพาท ดังนั้นโดยผลของบทบัญญัติมาตรา 1(1)(ข) หากกฎหมายขัดกันชี้ ให้นํากฎหมายของประเทศภาคีอนุสัญญาฯ มาใช้บังคับกับสัญญา กฎหมายที่จะถูกนํามาใช้คือ อนุ สัญญาฯ ฉบับนี้ ไม่ใช้กฎหมายภายในของประเทศภาคีนั้น162 ดังนั้นผลของการตั้งข้อสงวนตามมาตรา 95 คือ การบังคับใช้อนุสัญญาฯ จะถูกจํากัดไว้เฉพาะกรณีตามมาตรา 1(1)(ก) กรณีที่คู่สัญญาทั้งสอง ฝ่ายมีสถานประกอบธุรกิจ อยู่ในคนละประเทศกัน และประเทศคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายเป็นภาคีแห่ง อนุสัญญาฯ เท่านั้น

160 Herbert Bernstien, Joseph Lookofsky, supra note 153, pp. 141-142. 161 Herbert Bernstien, Joseph Lookofsky, supra note 153, pp. 141-142. 162 Peter Winship, supra note 17, pp. 1-31.

ประเทศที่ตั้งข้อสงวนข้อนี้ได้แก่ ประเทศจีน เชโกสโลวาเกีย สหรัฐอเมริกา เซนวินเซนด์ แอนด์กรีนาดีน และสิงคโปร์163

ข้อสงวนตามมาตรา 95 ถูกบัญญัติขึ้นในชั้นที่ประชุมผู้แทนทางการทูฑ โดยเสนอของ ผู้แทนจากประเทศเชดโกสโลวาเกีย เนื่องจากเหตุที่ว่าระบบกฎหมายซื้อขายของประเทศ เชโกสโลวา เกีย ขณะนั้นได้แยกระหว่างกฎหมายที่ใช้บังคับกับการซื้อขายสินค้าภายในประเทศ ออกจากกฎหมาย ที่ใช้บังคับกับการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ164 ดังนั้นหากมีการนํามาตรา 1(1)(ข) มาใช้บังคับจะ กายเป็นการยกเว้นทั้งภาคส่วนของระบบกฎหมายซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศของประเทศตน ทําให้ กฎหมายดังกล่าวไม่มีกรณีที่บังคับใช้ได้165

จากเหตุผลดังกล่าว ข้อสงวนนี้จึงเหมาะกับประเทศในระบอบสังคมนิยม ที่มีการแยก ระหว่างกฎหมายทั่วไปที่ใช้กับสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างคนภายในประเทศออกจากกฎหมายซื้อขาย สินค้าระหว่างประเทศหรือการซื้อขายสินค้าของต่างชาติ ดังเช่นประเทศเชโกสโลวาเกียและประเทศ จีน ซึ่งในขณะที่ประเทศจีนลงนามเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ ฉบับนี้ (ปี ค.ศ. 1988) ประเทศจีนมี กฎหมายพิเศษใช้บังคับสําหรับการทําธุรกรรมของคนต่างชาติ คือ กฎหมายสัญญาทางเศรษฐกิจ ต่างประเทศของสาธารณรัฐประชาชนจีน (Foreign Economic Contract Law of the People's Republic of China166) อย่างไรก็ตามมีนักกฎหมายให้ความเห็นว่าข้อสงวนข้อนี้จะลดความสําคัญ และความจําเป็นในการนํามาใช้ลง หากมีประเทศภาคีอนุสัญญาฯ เพิ่มมากขึ้น167

ประเทศสหรัฐอเมริกาตั้งข้อสงวนข้อนี้ โดยมีเหตุผลสําคัญอยู่ 2 ประการ ดังนี้ เหตุผลประการแรกคือ หากประเทศสหรัฐอเมริกาตั้งข้อสงวนตามมมาตรา 95 นี้ส่งผลให้

มีการยกเว้นการบังคับใช้มาตรา 1(1)(ข) จะก่อให้เกิดความชัดเจนในการบังคับใช้ อนุสัญญาฯ เพราะมี

163 ปฏิญาพร เอมโอฐ, อ้างแล้ว, เชิงอรรถที่ 39, น. 79.

164 Fritz Enderlien, “VIENNA CONVENTION AND EASTERN EUROPEAN LAWYERS”,

xxxx://xxx.xxxx.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxxxx/xxxxxx.xxxx, October 2558.

165 Legislative History, 1980 Vienna Diplomatic Conference, Summary Records of the Plenary Meetings, 11th Plenary Meeting, Thursday, 10 April 1980, xxxx://xxx.xxxx.xxx.xxxx.xxx/xxxx/ plenarycommittee/summary11.html, October 2558.

166 Gary F.Bell, “Why Singapore should withdraw Its (Article 95) Reservation to the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG)”, xxxx://xxx.xxxx.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxxxx/xxxx0.xxxx, October 2558.

167 Fritz Enderlien, supra note 164.

ข้อเท็จจริงเพียงประการเท่านั้นที่จะต้องนํามาพิจารณาปรับใช้อนุสัญญาฯ คือ ผู้ซื้อและผู้ขายมีสถาน ประกอบธุรกิจอยู่ในประเทศภาคีต่างกันหรือไม่

เหตุผลประการที่สองคือ โดยผลของมาตรา 1(1)(ข) ทําให้กฎหมายซื้อขายของประเทศ สหรัฐอเมริกา (The Uniform Commercial Core หรือ UCC) ถูกปฏิเสธการบังคับใช้มากกว่ากฎหมาย ของประเทศอื่น กล่าวคือ มาตรา 1(1)(ข) กําหนดไว้ให้อนุสัญญาฯ บังคับใช้เมื่อ “...กฎหมายระหว่าง ประเทศแผนกคดีบุคคลชี้ให้ไปใช้กฎหมายของประเทศภาคี” ดังนั้นหากประเทศสหรัฐอเมริกาเข้าเป็น ภาคี UCC จะถูกยกเว้น และถูกแทนที่โดยให้ใช้อนุสัญญาฯ แทน UCC ก็จะมีที่บังคับใช้น้อยกว่า กฎหมายซื้อขายประเทศอื่น168

อย่างไรก็ตาม มีนักกฎหมายบางท่านให้ความเห็นต่อการตั้งข้อสงวน ของประเทศ สหรัฐอเมริกา ไว้โดยสรุป คือ แม้จะได้ตั้งข้อสงวนตามมาตรา 95 เอาไว้แต่ก็ไม่อาจรับรองได้ว่า UCC จะ ถูกนํามาปรับใช้หรืออนุสัญญาฯ จะไม่ถูกนํามาปรับใช้ ยกตัวอย่างเช่น ศาลอาจได้ข้อสรุปว่า ภายใต้หลัก กฎหมายขัดกันอาจชี้ให้ไปใช้กฎหมายของประเทศอื่นอันไม่ใช่ภาคีแห่งอนุสัญญาฯ หรืออาจชี้ให้ไปใช้ กฎหมายซื้อขายของประเทศฝรั่งเศสซึ่งเป็นประเทศภาคีแห่งอนุสัญญาฯ และดําเนินการอนุวัติกฎหมาย ตามอนุสัญญาฯ แล้ว กฎหมายซื้อขายของประเทศฝรังเศสดังกล่าวก็คือบทบัญญัติของอนุสัญญาฯ ฉบับ นี้ส่งผลให้ในท้ายที่สุดแล้วศาลก็ต้องนําอนุสัญญาฯ มาปรับใช้กับสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศอยู่ ดี แม้จะไม่ผ่านกระบวนการทางอนุสัญญาฯ ตามมาตรา 1(1)(ข) ก็ตาม169

สําหรับเหตุผลในการตั้งข้อสงวนของประเทศสิงคโปร์เนื่องจากรัฐบาลสิงคโปร์ขณะนั้นมี ความกังวลว่านักหมายสิงคโปร์อาจไม่มีความเข้าใจผลของมาตรา 1(1)(ข) ส่งผลให้อาจมีการเลือกหรือ กําหนดเพียงหลวมๆ ว่าให้นํากฎหมายประเทศสิงคโปร์ใช้กับสัญญา โดยไม่ทราบว่าประเทศสิงคโปร์ได้ เข้าเป็นภาคี หรืออาจไม่ทราบว่าการกําหนดหรือการเลือกไว้เช่นนั้น โดยผลของบทบัญญัติมาตรา 1(1)(ข) นั้นจะต้องนําบทบัญญัติของอนุสัญญาฯ มาใช้กับสัญญา ไม่ใช้กฎหมายซื้อขายของประเทศ สิงคโปร์ หากกรณีเป็นเช่นนั้นผลที่ได้ก็จะไม่ตรงตามความประสงค์ที่แท้จริงของคู่สัญญา170 โดยเหตุผล ดังกล่าวจึงมีการเสนอให้ตั้งข้อสงวนตามมาตรา 95 ไว้ก่อนและอาจถอนได้ในภายหลัง171

อย่างไรก็ตามมีนักกฎหมายบางท่านไม่เห็นด้วยกับการตั้งข้อสงวนข้อนี้ของประเทศสิงคโปร์ เนื่องจากเห็นว่ามีเหตุผลในการตั้งไม่เพียงพอ และในปัจจุบันพฤติการณ์เปลี่ยนแปลงไปแล้วนักกฎหมาย สิงคโปร์เข้าใจบทบัญญัติอนุสัญญาฯ ชัดเจนมากขึ้นจนไม่มีความจําเป็นที่จะต้องตั้งข้อสงวนข้อนี้ต่อไป

168 ปฏิญาพร เอมโอฐ, อ้างแล้ว, เชิงอรรถที่ 39, น. 81.

169 Peter Winship, supra note 17, p. 525-554

170 Gary F.Bell, supra note 166.

171 ปฏิญาพร เอมโอฐ, อ้างแล้ว, เชิงอรรถที่ 39, น. 82.

อีก ทั้งการคงข้อสงวนนี้ไว้จะส่งผลให้เกิดความสับสนและข้อยุ่งยากในการปรับใช้อนุสัญญาฯ และอาจส่ง ผลให้เกิดปัญหาการเลือกสถานที่ที่จะใช้ในการดําเนินคดี (Forum Shopping)172

ปัจจุบันประเทศสิงคโปร์มีแนวความคิดที่จะถอนข้อสงวนข้อนี้ โดยได้มีการทําวิจัยสรุป ความว่าควรถอนข้อสงวนข้อนี้ เนื่องจากข้อสงวนข้อนี้ก่อให้เกิดประเด็นปัญหาในข้อกฎหมายขัดกัน เป็นอย่างมาก และการถอนข้อสงวนจะช่วยให้มีการพัฒนากฎหมายซื้อขายของประเทศอาเซียนได้เป็น อัน หนึ่งอันเดียวกันมากยิ่งขึ้นและจะช่วยยกระดับการค้าของประเทศสิงคโปร์ด้วย173 ขณะนี้รายงาน การวิจัยดังกล่าว ได้ถูกส่งพร้อมแบบสอบถามความเห็น เพื่อให้นักกฎหมายของสิงคโปร์ร่วมแสดง ความคิด เห็นและตัดสินใจว่าควรจะดําเนินการถอนข้อสงวนข้อนี้หรือไม่174

จ. การตั้งข้อสงวนตามมาตรา 96

มาตรา 96 เป็นบทบัญญัติที่กําหนดให้สิทธิแก่ประเทศภาคีซึ่งโดยกฎหมายของประเทศ นั้นการทําสัญญา การแก้ไขเปลี่ยนแปลงสัญญา หรือการสิ้นสุดของสัญญาต้องมีการทําไว้หลักฐานเป็น หนังสือสามารถที่จะตั้งข้อสงวนว่าจะไม่ผูกพันต่อบทบัญญัติมาตรา 11 มาตรา 29 หรือบทบัญญัติใดๆ ในส่วนที่ 2 แห่งอนุสัญญาฯ ฉบับนี้ที่ยินยอมให้สัญญาสามารถทําขึ้น หรือแก้ไขเปลี่ยนแปลง หรือทํา ให้สิ้นสุดลงได้โดยข้อตกลงหรือคําเสนอ คําสนองใดๆ หรือโดยการบ่งชี้อื่นใดนอกจากการทําเป็นหนัง สื่อ หรือลายลักษณ์อักษร

ข้อสงวนตามมาตรานี้ เกิดขึ้นเนื่องจากความพยายามประนีประนอมระหว่างหลักเกณฑ์ ของอนุสัญญาฯ เรื่องการปราศจากแบบอันหนังสือหรือลายลักษณ์ษรใดๆ ในกระบวนการก่อสัญญา การแก้ไขเปลี่ยนแปลง หรือการทําให้สิ้นสุดลงของสัญญา กับหลักกฎหมายภายในของบางประเทศที่ กําหนดให้ต้องมีแบบ หรือหลักฐานอันเป็นหนังสือในการก่อ เปลี่ยนแปลง แก้ไข หรือการทําให้สินสุด ของสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ โดยในการประชุมครั้งที่ 10 ของ UNCITRAL ณ กรุงเวียนนา ที่ประชุมได้มีมติว่าตามบทบัญญัติอนุสัญญาฯ ฉบับนี้สัญญาไม่ตกอยู่ในบังคับของแบบฟอร์มอันต้องทํา

172 Gary F.Bell, supra note 166.

173 Attorney-General’s Chambers, “UN Convention on Contracts for The International Sale of Goods-Review of Article 95 Reservation Executive Summary (Consultation Paper)", xxxxx://xxx.xxx.xxx.xx/XXXX/0/Xxxx/XxxxxxxxxxxXxxxx/XXXX_Xxxxxxx_00Xxxxxx.xxx, October 2558.

174 ปฏิญาพร เอมโอฐ, อ้างแล้ว, เชิงอรรถที่ 39, น. 82.

เป็นหนังสือหรือเป็นลายลักษณ์อักษร แต่ทั้งนี้ก็ให้สิทธิแก่ประเทศภาคีในการจัดตั้งข้อสงวนต่อ บทบัญญัติดังกล่าวได้ตามมาตรา 96175

ประเทศภาคีซึ่งได้ตั้งข้อสงวนตามมาตรา 96 นี้ได้แก่ประเทศอาร์เจนติน่า อาร์มาเนีย เบเลรุส ชิลี เอสโตเนีย ฮังการี ลิทัวเนีย ลัตเวีย ปารากวัย สหพันธรัฐรัสเซีย ยูเครน176

อนึ่ง ประเทศจีนก็เป็นอีกประเทศหนึ่งซึ่งได้ตั้งข้อสงวนเรื่องแบบอันเป็นหนังสือตาม ความหมายและตามนัยเดียวกันกับบทบัญญัติมาตรา 96 นี้ด้วย เพียงแต่ใช้ถ้อยคําที่แตกต่างไปจากที่ กําหนดไว้ในมาตราดังกล่าว177

ในการตั้งข้อสงวน ตามมาตรานี้ เนื่องจากกฎหมายภายในของประเทศซึ่งได้ตั้งข้อสงวน กําหนดให้การทําสัญญา การแก้ไขเปลี่ยนแปลงหรือการทําให้สิ้นสุดสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ต้องมีการทําแบบฟอร์มเป็นหนังสือ หรือมีหลักฐานเป็นหนังสือ ดังนั้นประเทศข้างต้นจึงไม่อาจยอมรับ การทําสัญญา หรือการแก้ไขเปลี่ยนแปลงสัญญา หรือการทําให้สิ้นสุดสัญญาโดยวิธีทางวาจาหรือโดยวิธี อื่นๆ นอกจากการทําหลักฐานเป็นหนังสือได้ แต่อย่างไรก็ตามมีความเห็นจากศาสตราจารย์ Flechtner ว่า แม้ประเทศภาคีเหล่านั้นจะได้ตั้งข้อสงวนตามมาตรานี้ไว้แล้ว แต่ไม่ได้หมายความว่าสัญญาจะตกอยู่ แบบอันเป็นหนังสือ และมาตรา 11 แห่งอนุสัญญาฯ จะไม่สามารถนํามาบังคับใช้ได้เสมอไป เพราะกรณี จะเป็นเช่นไรนั้นยังต้องพิจารณาจากกฎหมายที่ศาลนํามาบังคับใช้กับสัญญา แม้ประเทศภาคีใดอันตั้งข้อ สงวนตามมาตรานี้ไว้แล้ว แต่หากกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล ชี้ให้ใช้บังคับกฎหมายของ ประเทศภาคีซึ่งไม่ได้ตั้งข้อสงวนไว้สัญญานั้นก็ไม่ตกอยู่ภายใต้แบบ และมาตรา 11 ก็สามารถนํามาปรับ ใช้กับกรณีดังกล่าวได้178 ตัวอย่างเช่น คดีพิพาทระหว่างผู้ขายซึ่งมีสถานประกอบธุรกิจอยู่ในประเทศ เยอรมนีกับผู้ซื้อซึ่งมีสถานประกอบธุรกิจอยู่ในฮังการี แม้ประเทศฮังการีจะได้ตั้งข้อสงวนตามมาตรา 96 ไว้ แต่ศาลประเทศฮังการี ได้ตัดสินให้นํากฎหมายประเทศเยอรมนี มาปรับใช้กับกรณีพิพาทในเรื่องแบบ ของสัญญา และภายใต้กฎหมายเยอรมนี (ประเทศเยอรมนีเป็นภาคีอนุสัญญาฯ โดยไม่ได้ตั้งข้อสงวน) สัญญาสามารถเกิดขึ้นได้โดยไม่จําต้องมีแบบหรือหลักฐานเป็นหนังสือ ดังนั้นศาลจึงตัดสินให้ผู้ซื้อต้องผูก

175 Xiaolin Wang, Camilla Baasch Andersen, “The Chiness Declaration against Oral Contracts under the CISG”, xxxx://xxx.xxxx.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxxxx/xxxxxxxx0.xxxx, October 2558.

176 ปฏิญาพร เอมโอฐ, อ้างแล้ว, เชิงอรรถที่ 39, น. 83.

177 Albert H.Kritzer, “Declarations, State interpretations, and variations in implementations”, xxxx://xxx.xxxx.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxxxxxxx/xxxxxxx.xxxx, October 2558.

178 ปฏิญาพร เอมโอฐ, อ้างแล้ว, เชิงอรรถที่ 39, น. 84.

พันตามสัญญาแม้มิได้มีการทําเป็นหนังสือด้วย สัญญาทางวาจาสามารถผูกพันได้ตามอนุสัญญาฯ และ การตั้งข้อสงวนตามมาตรา 96 ของประเทศฮังการีจึงไม่ถูกนํามาพิจารณาในกรณีนี้179

สําหรับประเทศจีน ในขณะที่เข้าเป็นภาคี และตั้งข้อสงวนตามมาตรา 96 ไว้นั้นตาม กฎหมายสัญญาทางเศรษญกิจต่างชาติของประเทศจีน (The Foreign Economic Contract Law หรือ FECL) อันเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับกับสัญญาซื้อขายระหว่างคน หรือบริษัทชาติจีนกับชาวต่างชาติ หรือ บริษัทต่างชาติ กําหนดให้การเกิดสัญญาต้องได้มีการทําเป็นหนังสือ การตั้งข้อสงวนตามมาตรา 96 นี้ สอดคล้องกับหลักกฎหมายของประเทศจีนฉบับดังกล่าว แต่ต่อมาในปี 1999 กฎหมายสัญญาฉบับใหม่ ของจีน (The Uniform Contract Law หรือ UCL) ได้ถูกประกาศใช้และมีผลบังคับใช้แทนกฎหมาย ฉบับเดิม ซึ่งตามกฎหมายสัญญาฉบับใหม่ของจีน มาตรา 10180 กําหนดว่า “สัญญาอาจทําขึ้นได้ด้วยทํา เป็นหนังสือ หรือโดยวาจา หรือโดยรูปแบบอื่นใด” จากหลักกฎหมายที่เปลี่ยนแปลงไปดังกล่าวนั้นส่งผม ให้มีนักกฎ หมายให้ความเห็นว่าประเทศจีนควรถอนข้อสงวนในเรื่องแบบอันเป็นหนังสือตามมาตรา 96 เพื่อให้สอดคล้องกับหลักกฎหมายฉบับปัจจุบันของตน และสอดคล้องกับหลักของอนุสัญญาฯ181 อย่างไร ก็ตามจนถึงปัจจุบันยังไม่ปรากฏว่าประเทศจีนได้ดําเนีนการถอนข้อสงวนตามมาตรา 96 แต่อย่างใด

2.4 ท่าทีของบางประเทศต่ออนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยสัญญาชื้อขายสินค้าระหว่าง ประเทศ ค.ศ. 1980

เมื่อวิเคราะห์หลักการของอนุสัญญาฯ และการตั้งข้อสงวนของอนุสัญญาฯ มาแล้วและข้อนี้จะ กล่าวถึงท่าทีของบางประเทศ ที่มีต่ออนุสัญญาฯ ฉบับนี้ ทั้งจากประเทศที่ได้เข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ แล้ว ซึ่งผู้เขียนจะยกเอาประเทศสหรัฐอเมริกามาทําการศึกษา โดยวิเคราะห์ถึงเหตุผลสนับสนุนที่ทําให้ ประเทศสหรัฐอเมริกาเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ วิเคระห์เปรียบเทียบหลักกฎหมายภายในกับหลักการของ อนุสัญญาฯ รวมถึงผลบางประการอันเกิดจากการปรับใช้อนุสัญญาฯ นอกจากนี้ยังได้วิเคราะศึกษาถึง ท่าทีของประเทศอังกฤษ และประเทศคู่ค้าสําคัญของ สปป ลาว คือ ประเทศไทย อันเป็นประเทศที่ยัง ไม่ได้เข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ เพื่อพิจารณาถึงเหตุผล และความเหมาะสมในการเข้าเป็นภาคี หรือการไม่ เข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ ของประเทศดังกล่าวนี้

179 Metropolitan Court of Budapest, 24 March 1992 report in UNILEX,. Cited in Herbert Bernstien and Joseph Lookofsky, pp. 30-32.

180 UCL Article 10 “A Contract may be made in writing, in an oral conversation, as well as in any other form”.

181 Xiaolin Wang, Camilla Baasch Andersen, supra note 175.

2.4.1 ประเทศสหรัฐอเมริกา

ก. การเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ ของประเทศสหรัฐอเมริกา

ประเทศสหรัฐอเมริกาเป็นประเทศกลุ่มแรกๆ ที่ลงนามและเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ โดยลงนามเข้าเป็นภาคีเมื่อวันที่ 11 ธันวาคม ค.ศ. 1986 อนุสัญญาฯ จึงเริ่มมีผลบังคับใช้ในประเทศ สหรัฐอเมริกา ในวันที่ 1 มกราคม ค.ศ. 1988

เหตุผลในการเข้าเป็นภาคีของประเทศสหรัฐอเมริกานั้น George P. Shultz ได้เสนอ ต่อประธานาธิบดี Ronald Reagan ซึ่งดํารงตําแหน่งประธานาธิบดีของประเทศสหรัฐอเมริกาใน ขณะนั้น เพื่อให้เสนอต่อสภาคองเกรสเพื่อให้อนุมัติรับรองการเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ โดยสรุปคือ

ธุรกรรมการซื้อขายสินค้า ที่มีลักษณะระหว่างประเทศ ตกอยู่ภายใต้ปัญหาความไม่ แน่นอนทางกฎหมาย และเกิดข้อสงสัยว่ากฎหมายระบบใดจะถูกนํามาปรับใช้กับสัญญา และมีข้อยุ่งยาก จากความแตกต่างของกฎหมายต่างประเทศ ซึ่งผู้ค้าของประเทศสหรัฐอเมริกา ไม่อาจคาดหวังได้ว่า คู่สัญญาชาวต่างประเทศจะเห็นด้วยที่จะให้ใช้กฎหมายของประเทศสหรัฐอเมริกามาปรับใช้กับสัญญา เสมอไป และหากมีการยืนยันข้อเรียกร้องของฝ่ายตนในเรื่องนี้จะก่อปัญหาในการทําสัญญา

อนุสัญญาฯ ได้ให้ทางแก้ไขอันมีประสิทธิภาพต่อปัญหาดังกล่าว เมื่อสัญญาซื้อขายสินค้า ระหว่างประเทศไม่เป็นที่ชัดเจนว่าจะใช้กฎหมายใดบังคับกับสัญญา อนุสัญญาฯ ก็จัดหากฎหมายที่เป็น อันหนึ่งอันเดียวกันสําหรับการบังคับใช้กับการเกิดสัญญา และการปฏิบัติการชําระหนี้ตามสัญญา

อนุสัญญาฯ ไม่ได้จํากัดเสรีภาพของคู่สัญญาในการกําหนดสิทธิ และหน้าที่ของคู่สัญญา แต่ได้ให้หลักการกว้างๆสําหรับข้อกําหนดของสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ความจําเป็นหลักการ อนุสัญญาฯ นั้นเกิดขึ้นเองจากข้อเท็จจริงที่ว่าคู่สัญญาไม่ได้ตกลงกันไว้ในทุกกรณีปัญหาและบ่อยครั้งที่ เกิดปัญหาที่ไม่อาจคาดเดาได้ล่วงหน้าเกิดขึ้นมา ดังนั้นโดยสรุปแล้ว อนุสัญญาฯ รองรับ และให้ทางแก้ไข ปัญหาที่คู่สัญญาไม่สามารถแก้ได้โดยข้อตกลงระหว่างกัน

อนุสัญญาฯ ยังมีหลักกการวิธีการพิเศษสําหรับปัญหา และความจําเป็นทางการค้าระ หว่างประเทศ เพื่อที่ผู้ซื้อและผู้ขายจากประเทศสหรัฐอเมริกาจะไม่ต้องรับมือกับกฎหมายและกฎ เกณฑ์ของต่างประเทศอันถูกร่างขึ้นมานานเป็นศตวรรษแล้วและถูกร่างสําหรับการซื้อขายสินค้าภาย ในประเทศ ซึ่งแตกต่างจากธุรกรรมการซื้อขายระหว่างประเทศในปัจจุบัน ถึงแม้ว่าบางกรณีปัญหา อาจมีตัวอย่างคําพิพากษา หรือคําตัดสินไว้บ้างแล้วแต่นักกฎหมายของประเทศสหรัฐอเมริกา อาจจะ ไม่ทราบหรือไม่สามารถเข้าถึงคําตัดสินของต่างประเทศดังกล่าวได้อยู่ดี

อนุสัญญาฯ จัดทําเป็นภาษาต่างประเทศถึง 6 ภาษา รวมถึงภาษาอังกฤษด้วยรวมถึงมี การจัดทําประวัติการร่างอนุสัญญาฯ และมีคําอธิบายอนุสัญญาฯ เป็นภาษาอังกฤษ ดังนั้น ในการปรับ

ใช้กฎหมายผู้ค้าหรือนักกฎหมายของสหรัฐอเมริกาจึงไม่ถูกบังคับให้ต้องใช้หรืออ้างอิงคําแนะนําอัน เป็นภาษาต่างประเทศซึ่งบางครั้งอาจเกิดปัญหาจากการแปลถ้อยคําหรือบทบัญญัติได้

นอกจากนี้ อนุสัญญาฯ เข้ามาแทนที่อนุสัญญากรุงเฮก ปี ค.ศ. 1964 ซึ่งมีข้อบกพร่อง และไม่ได้รับการยอมรับ จากนานาชาติ โดยข้อบกพร่องของอนุสัญญากรุ่งเฮกดังกล่าว ถูกหยิบยกขึ้น อภิปราย และแก้ไขเวลาเตรียมงานนานเป็นทศวรรษจากชั้นคณะทํางานของ UNCITRAL ซึ่งมีสมาชิกมา จากระบบกฎหมายที่สําคัญระบบต่างๆ ในโลกรวมถึงตัวแทนของประเทศสหรัฐอเมริกา ซึ่งมีบทบาทและ มีส่วนสําคัญทั้งในชั้นคณะทํางานและในชั้นที่ประชุมผู้แทนทางการทูตในปี ค.ศ. 1980

อนุสัญญาฯ จึงเป็นตัวอย่างที่เด่นชัดในการร่วมมือ ทางกฎหมายระดับโลกและช่วย สําหรับทางปฏิบัติของผู้ซื้อ และผู้ขายทั้งประเทศสหรัฐอเมริกาเองและจากต่างประเทศ และช่วยเพิ่ม ความแน่นอนทางกฎหมายอันจะช่วยส่งเสริมการค้าระหว่างประเทศให้สดวกขึ้น

จากเหตุดังกล่าว George P. Shultz จึงได้เสนอต่อประธานาธิบดี Ronald Reagan ว่าประเทศสหรัฐอเมริกาควรเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฉบับนี้ และประธานาธิบดี Ronald Reagan จึงได้ เสนอต่อวุฒิสภา (Senate) เพื่อขอให้รับรองการเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ โดยวุฒิสภามีมติเห็นชอบให้ ประเทศสหรัฐอเมริกาเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ ฉบับนี้182

ข. ข้อเปรียบเทียบหลักกฎหมายของประเทศสหรัฐอเมริกากับหลักอนุสัญญาฯ

จากการศึกษาเปรียบเทียบหลักกฎหมายของประเทศสหรัฐอเมริกาและหลักอนุสัญญาฯ ไม่ว่าจะเป็นกลักการขอบเขตการบังคับใช้ การเกิดสัญญา สิทธิหน้าที่ของคู่สัญญา ความถูกต้อง ครบถ้วนของสินค้า การเยียวยาความเสียหาย การโอนความเสี่ยงภัยและเหตุยกเว้นความรับผิดเมื่อมี เหตุขัดข้องในการปฏิบัติการชําระหนี้ สามารถสรุปได้ถึงความแตกต่าง และความสอดคล้องกันของหลัก กฎหมายตามอนุสัญญาฯ และหลักกฎหมายของประเทศสหรัฐอเมริกาคือ โดยภาพรวมนั้นสอดคล้องกัน ซึ่งเป็นเหตุผลข้อหนึ่งที่ใช้สนับสนุนการเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ แต่อย่างไรก็ดีคงมีความแตกต่างในหลัก การบางประการ เช่น หลักการบังคับชําระหนี้โดยเฉพาะเจาะจงซึ่งอนุสัญญาฯ ยอมรับให้เป็นการเยียวยา ความเสียหายได้โดยทั่วไป แต่หลักการกฎหมายของประเทศสหรัฐอเมริกา ยอมรับการบังคับชําระหนี้โดย เฉพาะเจาะจงได้เพียงแค่เป็นข้อยกเว้น การเยียวยาความเสียหายโดยทั่วไป ตามกฎหมายของประเทศ สหรัฐอเมริกา คือ การเรียกร้องค่าเสียหาย แต่ความแตกต่างดังกล่าวไม่ส่งผลกระทบอย่างร้ายแรงจนไม่ อาจรับได้ เพราะอนุสัญญาฯ ได้กําหนดข้อผ่อนปรนให้สิทธิแก่ศาล ในบางประเทศอาจเลือกที่จะไม่ยอม

182 Congressional Record, Senate, Proceeding and Debates of the 99th Congress, Second Session, October 10, 1986, xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xxxxxxxx/xxxxx- fed-records/groups/046.html

รับบังคับชําระหนี้โดยเฉพาะเจาะจงได้ นอกจากนี้หลักการอื่นๆ ที่มีความแตกต่างกัน เช่น หลักความถูก ต้องครบถ้วนของสินค้า กรณีที่ไม่ได้มีการตกลงกันระหว่างคู่สัญญาไว้ อนุสัญญาฯ ยึดถือหลักความ เหมาะสมต่อวัตถุประสงค์โดยทั่วไป และวัตถุประสงค์เฉพาะ ส่วยกฎหมายของประเทศสหรัฐอเมริกา ถือ ว่าสินค้าที่ถูกต้องครบถ้วนต้องมีลักษณะ คือ สินค้านั้นต้องสามารถนําไปขายได้ (Merchantability) และ ถูกต้องครบถ้วนกับความคาดหวังตามปกติธรรมดาของสินค้านั้น (Conform ordinary purpose) ดังนั้น มาตราฐานสินค้าตามกฎหมายของประเทศสหรัฐอเมริกา จึงสูงกว่าตามที่กําหนดไว้ในอนุสัญญาฯ หรือ หลักการเกี่ยวกับสัญญาที่ไม่มีข้อกําหนดราคา (Open price contract) ซึ่งบทบัญญัติของอนุสัญญาฯ ยัง มีข้อถกเถียงว่าอาจมีได้หรือไม่ แต่ใน UCC กําหนดให้อาจมีสัญญาประเภทนี้โดยชัดเจน จะเห็นได้ว่า โดย ภาพรวมแล้ว หลักกฎหมายของประเทศสหรัฐอเมริกานั้น มีบทบัญญัติที่รองรับต่อลักษณะของธุรกรรม ซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศได้ในระดับหนึ่งแล้ว เช่น หลักการเกี่ยวกับความถูกต้องสินค้า หลักการ เกี่ยวกับสัญญาที่ไม่มีข้อกําหนดราคา หรือหลักการเกี่ยวกับการโอนความเสี่ยงภัยในสินค้าซึ่งได้กําหนด แบ่งกรณีไว้ โดยกําหนดมีกรณีที่เกี่ยวข้องกับการขนส่งสินค้า ซึ่งสอดคล้องกับลักษณะของสัญญาซื้อขาย สินค้าระหว่างประเทศ เป็นต้น เพียงแต่อาจมีความแตกต่างกันในรายละเอียด ดังนั้นจึงไม่เป็นการยากที่ ประเทศสหรัฐอเมริกาจะยอมรับต่อหลักการของอนุสัญญาได้

ค. การตั้งข้อสงวนของประเทศสหรัฐอเมริกา

ในการเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ ประเทศสหรัฐอเมริกาได้ตั้งข้อสงวนตามมาตรา 95 ไว้ ว่าประเทศสหรัฐอเมริกาจะไม่ผูกพันต่อบทบัญญัติอนุสัญญาฯ มาตรา 1(1)(ข)

เมื่อประเทศสหรัฐอเมริกาตั้งข้อสงวนว่าไม่ผูกพันต่อบทบัญญัติดังกล่าว ส่งผลให้การ ปรับใช้อนุสัญญาฯ ในประเทศสหรัฐอเมริกาเป็นไปได้ในทางเดียวคือ ต้องมีข้อเท็จจริงว่าเป็นกรณี สัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศซึ่งคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายมีสถานประกอบธุรกิจอยู่ในรัฐภาคีต่างกัน เท่านั้น

สําหรับเหตุผลของประเทศสหรัฐอเมริกาในการตั้งข้อสงวนตามมาตรา 95 เพื่อให้เกิด ความชัดเจนในการบังคับใช้อนุสัญญาฯเนื่องจากจะมีข้อเท็จจริงเพียงประการเดียวที่ต้องนํามาพิจรณา ในการปรับใช้อนุสัญญาฯ คือ ผู้ซื้อและผู้ขายมีสถานประกอบธุรกิจอยู่ในประเทศภาคีต่างกันหรือไม่ เท่านั้น นอกจากเหตุผลดังกล่าวแล้วประเทศสหรัฐอเมริกามีความกังวลว่าหากปรับใช้มาตรา 1(1)(ข) แล้วจะส่งผลให้กฎหมายซื้อขายประเทศสหรัฐอเมริกา (The Uniform Commercial Code หรือ UCC) ถูกปฏิเสธการบังคับใช้มากกว่ากฎหมายของประเทศอื่นซึ่งมิใช่ภาคีอนุสัญญาฯกล่าวคือ มาตรา 1(1)(ข) กําหนดไว้ให้อนุสัญญาฯ บังคับใช้เมื่อ “...กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลชี้ให้ไปใช้ กฎหมายของรัฐภาคี” ดังนั้นหากประเทศสหรัฐอเมริกาเข้าเป็นภาคี UCC จะถูกยกเว้นและถูกแทนที่

โดยให้ใช้อนุสัญญาฯ แทน UCC ก็จะมีที่บังคับใช้น้อยกว่ากฎหมายซื้อขายของประเทศอื่น ซึ่งมิใช่ภาคี แห่งอนุสัญญาฯ183

จากเหตุผลดังกล่าววุฒิสภาแห่งประเทศสหรัฐอเมริกาจึงได้มีมติเห็นชอบให้มีการตั้งข้อ สงวนตามมาตรา 95 ในการเข้าเป็นภาคีแห่งอนุสัญญาฯ184

อย่างไรก็ตามเมื่อนักกฎหมายบางท่านได้ให้ความเห็นไว้ว่า แม้ประเทศสหรัฐอเมริกาจะ ตั้งข้อสงวนตามมาตรา 95 ไว้ แต่ก็ไม่อาจรับรองได้ว่า UCC จะถูกนํามาปรับใช้เสมอไปหรืออนุสัญญาฯ จะไม่ถูกนํามาปรับใช้ ยกตัวอย่างเช่น ศาลอาจได้ข้อสรุปว่า ภายใต้หลักกฎหมายขัดกันอาจชี้ไปใช้ กฎหมายของรัฐอื่นอันไม่ใช่ภาคีแห่งอนุสัญญาฯ หรืออาจชี้ให้ไปใช่กฎหมายซื้อขายของประเทศฝรั่งเศส ซึ่งเป็นรัฐภาคีแห่งอนุสัญญาฯ และดําเนินการอนุวัติกฎหมายตามอนุสัญญาฯ แล้วกฎหมายซื้อขายของ ประเทศฝรั่งเศสดังกล่าวก็คือ บทบัญญัตอของอนุสัญญาฯ ฉบับนี้ส่งผลให้ในท้ายที่สุดแล้วศาลก็ต้องนํา อนุสัญญาฯ มาปรับใช้กับสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศอยู่ดี แม้จะไม่ผ่านกระบวนการทาง อนุสัญญาฯ ตามมาตรา 1(1)(ข) ก็ตาม185

ง. การปรับใช้อนุสัญญาฯ ในประเทศสหรัฐอเมริกา

1) การอนุวัติการอนุสัญญาฯ ตามรัฐธรรมนูญของประเทศสหรัฐอเมริกาอํานาจในการให้ความยินยอมในการเข้าเป็น

ภาคีอนุสัญญาฯ เป็นอํานาจของฝ่ายบริหาร คือ ประธานาธิบดี กล่าวคือ มาตรา 2 รัฐธรรมนูญของ ประเทศสหรัฐอเมริกาบัญญัติว่า “ประธานาธิบดีจะให้ความยินยอมเพื่อผูกพันตามสนธิสัญญาโดยการ ให้สัตยาบันแก่สนธิสัญญาได้ก็ต่อเมื่อได้รับความเห็นชอบสองในสามจากสมาชิกวุฒิสภาแล้วเท่านั้น ” ดังนั้นในการที่ประธานาธิบดีจะให้ความยินยอมเพื่อผูกพันตามอนุสัญญาต้องได้รับความเห็นชอบจาก สมาชิกวุฒิสภาก่อน186

สถานะของอนุสัญญาฯ ฉบับนี้ แม้สหรัฐอเมริกาให้สัตยาบันโดยคําแนะนําและความ ยินยอมจากสมาชิกวุตฒิสภาแต่อนุสัญญาฯก็ไม่อาจแทนที่กฎหมายภายในของรัฐได้เนื่องจากอนุสัญญาฯ

183 ปฏิญาพร เอมโอฐ, อ้างแล้ว, เชิงอรรถที่ 39, น. 102.

184 Congressional Record, Senate, Proceeding and Debates of the 99th Congress, Second Session, October 10, 1986

185 Peter Winship, “The Scope of the Vienna Convention on International Sale Contracts”, xxxx://xxx.xxxx.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxxxx/xxxxxxx0.xxxx, October 2015

186 จุมพต สายสุนทร, กฎหมายระหว่างประเทศ เล่ม 2, พิมพ์ครั้งที่ 3 (คณะนิติศาสตร์ มหา วิธยาลัยธรรมศาสตร์)ม น. 130.

จะนําไปบังคับใช้กับสัญญาซื้อขายระหว่างประเทศเท่านั้น นอกจากนี้การบังคับใช้อนุสัญญาฯ ก็มิได้ แตกต่างไปจากหลักกฎหมายทั่วไปในกฎหมายที่เกี่ยวกับการซื้อขายภายในประเทศ ดังนั้น แม้ว่าสัญญา ซื้อขายจะตกอยู่ในบังคับแห่งอนุสัญญาฯ คู่สัญญาก็อาจตกลงยกเว้น การนําบทบัญญัติของอนุสัญญาฯ ทั้งหมด หรือบางส่วนไปใช้บังคับได้187

ปัจจุบันระบบกฎหมายที่ใช้บังคับกับสัญญาซื้อขายสินค้าของประเทศสหรัฐอเมริกาจึง แบ่งออกเป็น 2 ส่วนคือ กฎหมายซื้อขายสินค้าภายในประเทศอันได้แก่ The Uniform Commercial Code หรือ UCC กับกฎหมายซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศอันได้แก่บทบัญญัติอนุสัญญาฯ

2) ปัญหาการปรับใช้อนุสัญญาฯ ในประเทศสหรัฐอเมริกา

ปัญหาความไม่คุ้นเคย และความไม่เชื่อถือในบทบัญญัติอนุสัญญาฯ ของนักกฎหมาย พ่อค้า และผู้ปฏิบัติในประเทศสหรัฐอเมริกา

แม้นักกฎหมายของประเทศสหรัฐอเมริกาหลายท่าน และผู้ปฏิบัติยอมรับถึงข้อดีของ อนุสัญญาฯ ฉบับนี้ว่า เป็นกฎหมายที่ดีฉบับหนึ่ง แต่ในทางปฏิบัติแล้วนักกฎหมาย ผู้ค้า และผู้ปฏิบัติ ของประเทศสหรัฐอเมริกาอีกจํานวนหนึ่งยังคงไม่คุ้นเคยกับอนุสัญญาฯ ฉบับนี้ จึงมีความพยายามที่จะ หลีกเลี่ยงการบังคับใช้อนุสัญญาฯ โดยมักเลือกที่จะไม่ใช้บังคับอนุสัญญาฯ (Opt Out) และเลือกใช้ UCC ซึ่งเป็นกฎหมายที่ตนมีความคุ้นเคยมากกว่า มาใช้บังคับกับสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ จากผล ของการที่ผู้ปฏิบัติของประเทศสหรัฐอเมริกาส่วนใหญ่เลือกที่จะไม่ใช้บังคับอนุสัญญาฯ ทําให้สถิติคดี การตัดสินของศาลสหรัฐอเมริกาอันเกี่ยวกับอนุสัญญาฯ มีจํานวนไม่มากนักและพบการปรับใช้ อนุสัญญาฯ ในประเทศสหรัฐอเมริกาน้อยมากเมื่อเทียบกับระยะเวลาที่อนุสัญญาฯ เริ่มใช้บังงคับกับ ประเทศสหรัฐอเมริกาในฐานะประเทศภาคีตั้งแต่ปี ค.ศ. 1988188

อย่างไรก็ตาม มีข้อมูลว่าจากการเพิ่มจํานวนของประเทศภาคีแห่งอนุสัญญาฯ และจาก ข้อเท็จจริงที่ว่า ศาล นักกฎหมาย และผู้ปฏิบัติของประเทศสหรัฐอเมริกาเริ่มมีมุมมองและความรู้ความ เข้าใจต่ออนุสัญญาฯ เป็นไปในทางที่ดีขึ้นเล็กน้อย ส่งผลให้สถิติคดีอันเกี่ยวกับอนุสัญญาฯ จากฐานข้อ มูลของสหประชาชาติช่วงแต่ปี ค.ศ. 2001 เป็นต้นมามีจํานวนเพิ่มมากขึ้นเป็นเท่าตัวเมื่อเปรียบเทียบกับ สถิติคดีในช่วงระยะแรกๆ ของการเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ ของประเทศสหรัฐอเมริกา189

187 Peter Winship, “Changing Contract Practices in the Light of the United Nations Sales Convention: A Guide for Practitioner”, xxxx://xxx.xxxx.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxx/xxxxxxx0.xxxx October 2015.

188 ปฏิญาพร เอมโอฐ, อ้างแล้ว, เชิงอรรถที่ 39, น. 107.

189 ปฏิญาพร เอมโอฐ, เพิ่งอ้าง

2.4.2 ประเทศอังกฤษ

ก. กฎหมายที่ใช้บังคับกับสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศในประเทศอังกฤษ

พระราชบัญญัติการซื้อขายสินค้าของประเทศในประเทศอังกฤษฉบับเดิม คือ Sale of Goods Act 1893 ใช้บั งคับเป็นเวลาเกือบหนึ่งร้อยปีได้ถูกยกเลิก โดยรัฐสภาอังกฤษได้ตรา พระราชบัญญัติซื้อขายสินค้าแห่งราชอาณาจักร ค.ศ. 1979 ขึ้นมาใช้แทน และได้มีการแก้ไขเพิ่มเติมอีก ในปี ค.ศ. 1994 และ 1995 แต่ยังคงสาระสําคัญ และหลักการส่วนใหญ่ไว้เช่นเดิม เพียงแต่ปรับปรุงแก้ไข เพื่อให้เหมาะสมสอด คล้องกับสภาวการณ์การค้าขายปัจุบันยิ่งขึ้น ใช้บังคับแก่การซื้อขายสินค้าที่เป็น สังหาริมทรัพย์ทั้งในกรณีซื้อขายสินค้าในเชิงพาณิชย์ และการซื้อขายสินค้าเพื่อการอุปโภคบริโภค นอกจากนั้นยังครอบคลุมถึงการซื้อขายสินค้าภายในประเทศ และการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศด้วย แต่ลําพัง Sale of Goods Act นั้นไม่อาจครอบคุมประเด็นกฎหมายทั้งหมด ที่เกี่ยวข้องกับสัญญาซื้อขาย สินค้าได้ การพิจารณาคดีที่เกี่ยวข้องกับการซื้อขายสินค้าของศาลในบางประเด็นจึงจําเป็นที่จะต้องนํา กฎหมาย Common law และบทบัญญัติอื่นๆ เช่น กฎหมายอาญา หรือกฎหมายที่เกี่ยวกับการคุ้มครอง ผู้บริโภคมาใช้บังคับด้วยตามแต่กรณี190

น อกจาก นี้ ใน ปี ค .ศ . 1967 รั ฐ สภ าอั งกฤษ ยั งได้ ต ร า Uniform Laws on International Sales Act 1967 ขึ้นเพื่ออนุวัติการ ULIS และ ULF ซึ่งการอนุวัติการดังกล่าวมีผลทํา ให้ ULIS และ ULF กลายเป็นส่วนหนึ่งของกฎหมายซื้อขายสินค้าของสหราชอาณาจักรด้วย แต่ในทาง ปฏิบัติแล้ว กฎหมายดังกล่าวจะไม่มีการนํามาใช้บังคับใช้กับ สัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศเท่าใด หนัก เนื่องจากการบังคับใช้กฎหมายฉบับนี้กับสัญญา ยึดหลักเสรีภาพในการทําสัญญาเป็นสําคัญกล่าว คือ กฎหมายฉบับนี้จะบังคับใช้กับสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ เฉพาะกรณีที่คู่สัญญาตกลงกันให้ นํามาบังคับใช้เท่านั้น191 การซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศส่วนใหญ่จึงยังคงตกอยู่ภายใต้บังคับของ Sale of Goods Act หรือ SOGA

เมื่อได้ศึกษาหลักกฎหมายของประเทศอังกฤษ และอนุสัญญาฯ แล้วอาจพบความสอด คล้อง และแตกต่างกันโดยสรุปคือ ความสอดคล้องกันระหว่างหลักการของอนุสัญญากับ SOGA หลาย

190 พงษ์ศักดิ์ ยอดมณี, “การศึกษาวิจัยกฎหมายว่าด้วยการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศของ ประเทศอังกฤษ ตามโครงการศึกษาวิจัยเรื่อง กฎหมายว่าด้วยการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ”, เสนอ คณะกรรมการกฤษฎีกา, 2547, น. 17-27.

191 ปฏิญาพร เอมโอฐ, อ้างแล้ว, เชิงอรรถที่ 39, น. 136. ดูเพิ่ม Feltham, J.D., “ The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods”, Journal Business Law (1981), p.346

ประการปราศจากแบบ หรือหน้าที่หลักของผู้ซื้อ และผู้ขาย ขณะที่ความแตกต่างบางประการนั้น เกิดขึ้นเนื่องจากอนุสัญญาฯ พยายามประนีประนอมหลักกฎหมายต่างระบบเข้าด้วยกัน และความ พยายามตอบรับกับลักษณะทางธุรกรรมซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ เช่นหลัก การเรื่องความเป็นผล ของคําสนอง การรักษาสินค้า หรือการใช้สิทธิเยียวยาความเสียหายบางประการ ซึ่งความแตกต่างกัน เล็กน้อยระหว่างหลักการอนุสัญญาฯ กับหลักกฎหมายของประเทศอังกฤษไม่ได้สงผมกระทบร้ายแรง หรือมีความขัดแย้งมากจนไม่อาจรับได้แต่อย่างใด

ข. ท่าทีของประเทศอังกฤษต่ออนุสัญญาฯ

ประเทศอังกฤษเป็นประเทศที่มีบทบาทและมีส่วนร่วมในขั้นตอนการจัดทําอนุสัญญาฯ ค่อนข้างมาก192 โดยได้ส่งตัวแทนเข้าร่วมในคณะทํางาน และได้ส่งผู้แทนเข้าร่วมประชุมผู้แทนทางการ ทูตที่จัดขึ้น ณ กรุงเวียนนา ประเทศออสเตรียด้วย แต่หลังจากที่อนุสัญญาฯ มีผลใช้บังคับจนถึง ปัจจุบันประเทศอังกฤษก็ยังไม่ได้เข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ แต่อย่างใด

แต่ทั้งนี้ ประเทศอังกฤษก็ไม่ได้เพิกเฉยต่ออนุสัญญาฯ ฉบับนี้เสียที่เดียว ประเทศอังกฤษ ได้ให้ความสนใจต่ออนุสัญญาฯ ฉบับนี้ โดยได้มีการศึกษาและวิเคราะห์วิจัยโดยนักกฎหมายและองค์กร ทางกฎหมายในประเทศอังกฤษ อยู่หลายครั้งถึงความเหมาะสมในการเข้าเป็นภาคีต่อประเทศอังกฤษ

ในปี ค.ศ. 1997 ได้มีการจัดการประชุมระดมความเห็นต่อการเข้าเป็นภาคีต่ออนุสัญญาฯ ขึ้นอีกครั้งหนึ่ง โดยได้จัดการประชุมสัมนาแบ่งออกเป็น 2 กลุ่ม ได้แก่กลุ่มองค์กรธุรกิจ กับกลุ่ม นักวิชาการและอนุญาโตตุลาการซึ่งกลุ่มองค์กรธุรกิจมีความเห็นว่ายังไม่ควรเข้าเป็นภาคีเนื่องจากเหตุผล ที่ว่า อนุสัญญาฯอาจดีสําหรับนักกฎหมายแต่ไม่ดีสําหรับผู้ค้า อาจก็ให้เกิดข้อถกเถียงขึ้นมากมาย และ อาจทําให้กรุงลอนดอน สูญเสียบทบาทสําคัญในการเป็นสถานที่ทําการอนุสัญญาโตตุลาการ และการ ระงับข้อพิพาท

ขณะที่กลุ่มนักวิชาการ กลับเห็นควรเข้าร่วมเป็นภาคีโดยให้เหตุผลว่า หากไม่เข้าเป็น ภาคีอาจส่งผลเสียต่อกรุงลอนดอนฐานะที่เป็นสถานที่ที่มักถูกเลือกสําหรับทําการระงับข้อพิพาทหรือ การอนุญาโตตุลาการ อังกฤษอาจถูกมองด้านลบจากการไม่เข้ามีส่วนร่วมในกฎหมายการค้าระหว่าง ประเทศและแม้ว่าไม่ยอมรับอนุสัญญาฯบริษัทเอกชนของอังกฏษก็ไม่สามารถเพอกเฉยต่ออนุสัญญาฯ ได้อย่างเด็ดขาด เนื่องจากถ้าสัญญาทําขึ้นระหว่างคู่สัญญาที่มีสถานประกอบธุรกิจอยู่ในประเทศภาคี แล้วอนุสัญญาฯ ก็อาจถูกนํามาใช้บังคับได้

192 Alastair Mullis, “Twenty-five Years on – The United Kingdom, Damages and the Vienna Sales Convention”, xxxx://xxx.xxxx.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxxxx/xxxxxx0.xxxx, November 2015

ผลสรุปจากการสัมมนาดังกล่าว จึงยังไม่อาจนําไปใช้ผลักดันให้รัฐบาลอังกฤษดําเนินการ อนุวัติการอนุสัญญาฯ ได้โดยเร่งดวน193

2.4.3 ประเทศไทย

ก. หลักเกณฑ์ที่ศาลไทยนํามาใช้บังคับกับสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ

ปัจจุบัน ประเทศไทยไม่มีกฎหมายที่ใช้บังคับกับสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศเป็น การเฉพาะ แต่คงใช้หลักเกณฑ์เดียวกันกับสัญญาซื้อขายสินค้าภายในประเทศ ดังนั้นเมื่อเกิดกรณีพิพาท อันเกี่ยวกับสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ศาลไทยจะใช้บังคับประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ประกอบกับพระราบัญัติอื่นที่เกี่ยวข้องเข้ามาปรับใช้ร่วมกันเพื่อตัดสินข้อพิพาทเหล่านั้น

1) ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ เป็นกฎหมายหลักอันต้องนํามาปรับใช้กับสัญญาต่างๆ ก่อน ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ไม่ได้ถูกบัญญัติขึ้นสําหรับสัญญาซื้อขายสินค้าเพียงประการเดียว แต่เป็นกฎหมายที่ถูกร่างขึ้นเพื่อใช้บังคับแก่สัญญาทั่วไปและมีบทบัญญัติส่วนอื่นที่ไม่เกี่ยวข้องกับสัญญา ซื้อขายด้วย มีมาตราต่างๆ รวมทั้งสิ้น 1755 มาตรา แบ่งออกเป็น 6 บรรพ อันได้แก่ บรรพ 1 หลักทั่วไป บรรพ 2 หนี้ บรรพ 3 เอกเทศสัญญา บรรพ 4 ทรัพย์สิน บรรพ 5 ครอบครัว และบรรพ 6 มรดก

สําหรับบทบัญญัติที่เกี่ยวข้องกับสัญญาซื้อขายสินค้านั้น อาจต้องพิจารณาจากบทบัญญัติ ต่างๆ ที่อยู่ใน บรรพ 3 กล่าวคือ หลักเกณฑ์อันเกี่ยวกับการแสดงเจตณาความเป็นโมฆะกรรมหรือ โมฆียะกรรมนั้นถูกบัญญัติไว้ในบรรพ 1 ส่วนหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการเกิดสัญญา การเลิกสัญญา และหนี้ นั้นถูกบัญญัติไว้ในบรรพ 2 อันว่าด้วยหนี้ ส่วนหลักเกณฑ์เกี่ยวกับนิยามของสัญญาซื้อขายสินค้าและ หน้าที่เฉพาะบางประการของคู่สัญญานั้นถูกบัญญัติไว้ในบรรพ 3 เอกเทศสัญญา ลักษณะ 1 ซื้อขาย

2) พระราชบัญญัติการทําธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ. 2544 พระราชบัญญัติการทําธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ. 2544 บัญญัติขึ้นโดยยกร่างอาศัย

หลักการจากกฎหมายแม่แบบว่าด้วยพาณิชย์อิเล็กทรอนิกส์ (Model Law on Electronic Commerce 1996) และกฎหมายแม่แบบว่าด้วยลายมือชื่อทางอิเล็กทรอนิกส์ (Model Law on Electronic Signatures 2001) รวมกันและเพิ่มเติมความชัดเจนบางประเด็นด้วยหลักการสําคัญของพระราชบัญญัติ ฉบับนี้มุ่งไปที่วิธีการและผลของการทําธุรกรรมต่างๆ โดยทางอิเล็กทรอนิกส์ซึ่งมิได้มีการจํากัดให้นําไปใช้

193 ปฏิญาพร เอมโอฐ, อ้างแล้ว, เชิงอรรถที่ 39, น. 146.

กับสัญญาประเภทใดประเภทหนึ่ง194 และมีวัตถุประสงค์เพื่อรองรับการทําธุรกรรมโดยวิธีการติดต่อสื่อ สารทางอิเล็กทรอนิกส์ พระราชบัญญัติฉบับนี้ ไม่ได้มีเนื้อหาที่เกี่ยวข้องกับสิทธิหน้าที่หรือลักษณะของ สัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศโดยตรง หากแต่เป็นบทบัญญัติ ที่ถูกนําเข้ามาช่วยปรับใช้กับการ แสดงเจตนาหรือการติดต่อสื่อสารโดยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ ในการพิจารณาข้อพิพาทบางกรณีศาลจึง อาจต้องนําพระราชบัญญัติการทําธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ. 2544 มาปรับใช้ประกอบกับประมวล กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ด้วย

หลักการพื้นฐานของพระราชบัญญัติฉบับนี้คือ การยอมรับว่าธุรกรรมที่ทําขึ้นโดยวิธีทาง อิเล็กทรอนิกส์นั้น มีผลเสมอกับการทําธุรกรรมโดยใช้เอกสารธรรมดา หรือที่เรียกว่า Functional- equivalent Approach สาระสําคัญของพระราชบัญญัติมีความเกี่ยวข้องกับสัญญาซื้อขายเป็นอย่างมาก เช่นวิธีการของการแสดงเจตนา การส่งคําบอกกล่าว คําเสนอหรือคําสนองโดยวิธีทางอิเล็กทรอนิกส์ สถานที่ที่ต้องมีการส่งข้อมูลทางอีเล็กทรอนิกส์ เวลาหรือสถานที่ที่มีผลเมื่อมีการส่งข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ การลงลายมือชื่อทางอิเล็กทรอนิกส์ และการเกิดแห่งสัญญาทางอิเล็กทรอนิกส์ เป็นต้น ดังนั้นหาก ธุรกรรมต่างๆ ในสัญญาซื้อขายสินค้าได้ทําโดยวิธีทางอิเล็กทรอนิกส์จึงต้องมีการใช้พระราชบัญญัตินี้กับ ธุรกรรมดั่งกล่าวนั้นด้วย195

3) พระราชบัญญัติว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม พ.ศ. 2540 พระราชบัญญัติว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม พ.ศ. 2540 ใช้บังคับกับสัญญาที่กระทํา

ระหว่างผู้ประกอบการธุรกิจการค้ากับผู้บริโภค หรือสัญญาสําเร็จรูป หากมีข้อตกลงในลักษณะที่ทําให้ ผู้ประกอบการธุรกิจการค้า หรือผู้กําหนดสัญญาสําเร็จรูปได้เปรียบคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเกินสมควร อาจ เข้าลักษณะข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม ซึ่งศาลไทยจะบังคับเพียงเท่าที่เป็นธรรม และพอสมควรแก่กรณี196 และคู่สัญญาไม่อาจตกลงกันมิให้ใช้บังคับพระราชบัญญัตินี้ได้197

4) ข้อกําหนด INCOTERMS

INCOTERMS หรือ INTERNATIONAL COMMERCIAL TERMS เป็นเอกสารที่หอการค้า นานาชาติ (INTERNATIONAL CHAMBER OF COMMERCE) จัดทําขึ้นเกี่ยวกับข้อตกลงในการส่งมอบ

194 ตุล เมฆยงค์ ธีระรัตน์ จีระวัฒนา และนันทน อินทนนท์, “รายงานการศึกษาวิจัยเรื่อง บท วิเคราะห์ร่างพระราชบัญญัติสัญญาซื้อขายทางพาณิชย์ฯ : ความสอดคล้องกับและความเหมาะสมใน การใช้เป็นกฎหมายอนุวัติการอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ,” เสนอต่อคณะอนุกรรมการการจัดทําข้อเสนอการแยกคดีพาณิชย์ออกจากคดีแพ่ง, 2550.

195 ตุล เมฆยงค์ ธีระรัตน์ จีระวัฒนาและนันทน อินทนนท์, เพิ่งอ้าง

196 ดู มาตรา 4 พระราชบัญญัติว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม พ.ศ. 2540

197 ดู มาตรา 11 พระราชบัญญัติว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม พ.ศ. 2540

สินค้าระหว่างประเทศที่ผู้ซื้อและผู้ขายนํามาระบุไว้ในสัญญาซื้อขายด้วยถ้อยคําสั้นๆ เพื่อสื่อความหมาย ให้ทราบถึงหน้าที่ ซึ่งแต่ละฝ่ายต้องปฏิบัติให้แก่กัน อีกทั้งเพื่อกําหนดถึงภาระของค่าใช้จ่ายและความ เสี่ยงของแต่ละฝ่ายให้แน่นอนด้วย INCOTERMS ไม่ได้มีสถานะภาพเป็นกฎหมายไม่ว่าระดับกฎหมาย ระหว่างประเทศ หรือกฎหมายภายในประเทศ INCOTERMS จะใช้บังคับแก่คู่สัญญาได้ในฐานนะที่เป็น ข้อตกลงในสัญญาตามหลักความศักดิ์สิทธิของการแสดงเจตนาเท่านั้น198 แต่เนื่องจากข้อกําหนด INCOTERMS เป็นหลักเกณฑ์ที่เกี่ยวข้องเฉพาะหน้าที่บางประการของคู่สัญญาและการโอนความเสี่ยงภัย ในตัวสินค้าเท่านั้น ดังนั้นในกรณีอื่นๆ จึงต้องพิจารณาโดยอาศัยประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ และ กฎหมายอื่นๆ ประกอบกันด้วย

ข. มุมมองของประเทศไทยต่ออนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยสัญญาซื้อขายสินค้าระ หว่างประเทศ ค.ศ. 1980

ในชั้นก่อนอนุสัญญาฯ มีผลบังคับใช้นั้นประเทศไทยเข้ามีส่วนร่วมกับอนุสัญญาฯ ฉบับนี้ โดยได้ส่งตัวแทนเข้าร่วมประชุมผู้แทนทางการทูตที่จัดขึ้น ณ กรุงเวียนนาประเทศออสเตรีย ปี ค.ศ. 1980 ด้วย แต่ในช่วงการลงคะแนนเสียงรับรองร่างอนุสัญญาฯ นั้น ผู้แทนของประเทศไทยได้งดออก เสียง199 แต่ก็มีผู้เห็นว่าที่ประเทศไทยงดออกเสียงนั้นเพื่อเป็นการสงวนท่าทีเพื่อรอดูแนวโน้มของประเทศ ต่างๆ ต่อการยอมรับอนุสัญญาฯ200

ต่อมาในเวลาภายหลังจากที่อนุสัญญาฯมีผลใช้บังคับแล้วท่าที่ของประเทศไทยต่ออนุสัญญา ฯ ในช่วงแรกนั้น ส่วนใหญ่เป็นความเห็นของนักวิชาการ และนักกฎหมายที่มีความเห็นไปในทาง สนับสนุนการเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ ฉบับนี้ดังเช่น

ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร. กิตติศักดิ์ ปรกติ ได้นําเสนอภาพรวมสรุปความเป็นมาและ สาระสําคัญของอนุสัญญาฯ โดยสังเขปและให้ความเห็นว่า อนุสัญญาฯ ฉบับนี้เป็นผลมาจากความ พยายามของนักนิติศาสตร์ที่ปรารถนาจะได้เห็นกฎหมายเอกชนของชาติต่างๆ ที่ขัดแย้งแตกต่างกันนั้นลง รอยเป็นอันหนึ่งอันเดียวกันได้และเป็นผลงานตัวอย่างอีกชิ้นหนึ่ง ของนักกฎหมายเปรียบเทียบในการ ประสานแนวความคิดทางกฎหมาย และผลประโยชน์ทางเศรษฐกิจของบรรดาชาติต่างๆ ในวงการค้า ระหว่างประเทศที่แตกต่างกัน ให้เข้ากันได้ภายใต้หลักเกณฑ์เดียวกัน แม้ประเทศไทยยังไม่ได้เข้าเป็นภาคี แต่ก็อาจมีกรณีที่ศาลไทยอาจต้องบังคับใช้อนุสัญญาฯ ฉบับนี้กับกรณีพิพาทได้ ดังนั้นประเทศไทยและ

198 ตุล เมฆยงค์ ธีระรัตน์ จีระวัฒนา และนันทน อินทนนท์, อ้างแล้ว, เชิงอรรถที่ 194

199 UNCITRAL, Fdraft

200 กิตติศักดิ์ ปรกติ, “อนุสัญญาว่าด้วยสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ”, วารสาร นิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ เล่ม 4, (2530) น. 91-110.

นักกฎหมายไทยควรให้ความสนใจต่อหลักการของอนุสัญญาฯ แต่ก็มีข้อแตกต่างที่ควรได้วิเคราะห์กันอยู่ ในหลายกรณีเช่น ในส่วนการเกิดของสัญญานั้น หลักเกณฑ์นั้นต่างจากกฎหมายไทย และในส่วนลักษณะ สัญญาซื้อขายมีข้อแตกต่างเรื่องการบังคับใช้สิทธิเรียกให้ชําระหนี้โดยเฉพาะเจาะจง หรือไม่ใช้บังคับกับ บางประเทศและเรื่องระยะเวลาในการใช้สิทธิฟ้องบังคับให้ผู้ขายรับผิดเมื่อชํารุดบกพร่องเป็นต้น201

ดร. สุทธิพล ทวีชัยการ มีความเห็นในทางสนับสนุนต่ออนุสัญญาฯ โดยได้ให้ความเห็นว่า ประเทศไทยมีความจําเป็นอย่างยิ่งที่จะต้องเร่งพัฒนากฎหมายที่ใช้บังคับกับสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่าง ประเทศ และควรกําหนดให้แยกออกจากกฎหมายซื้อขายสินค้าภายในประเทศ ซึ่งบังคับใช้ประมวล กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ดังเช่นปัจจุบัน ซึ่งได้เสนอให้ประเทศไทยควรเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ ฉบับนี้ เพื่อให้กฎหมายซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศของประเทศไทย ได้รับการยอมรับในระดับสากล202 นอก จากนี้ท่านยังเห็นว่าอนุสัญญาฯ ไม่ได้ส่งผลด้านลบต่อประเทศกําลังพัฒนามากมายนัก อนุสัญญาฯ เข้า มาช่วยสําหรับประเทศกําลังพัฒนาให้ไม่ต้องพัฒนากฎหมายซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศเอง ซึ่งการทํา เช่นนั้นจําเป็นต้องใช้เวลานาน และอนุสัญญาสามารถรักษาผลประโยชน์ของผู้ซื้อ และผู้ขายไว้ได้อย่าง เท่าเทียมกัน และนอกจากนี้อนุสัญญาฯ ยังสามารถให้ความคุ้มครองผลประโยชน์ของผู้ซื้อ และผู้ขายใน ประเทศโลกที่สามได้203

ดร. จุมพิตา เรืองวิชาธร204 เห็นว่าอนุสัญญาฯ มีความเหมาะสมกับธุรกรรมการซื้อขาย สินค้าระหว่างประเทศมากกว่าบทบัญญัติของไทย หรือ Sale of Goods Act ของอังกฤษ โดยเฉพาะใน 2 ประเด็นสําคัญ คือ เรื่องการผิดสัญญาอันนําไปสู่การเลิกสัญญา และการขอแก้ไขการชําระหนี้บกพร่อง ของผู้ขาย ซึ่งในสองประเด็นดังกล่าวนั้นอาจถือได้ว่าอนุสัญญาฯ มีหลักการที่สอดคล้องกับลักษณะของ การซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ

นอกจากนี้มีนักกฎหมายคือ ผู้ช่วยศาสตราจารย์ธิติพันธ์ เชื้อบุญชัย ได้เข้าร่วมในการสัมนา ครบรอบ 25 ปีของอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ค.ศ. 1908 (Celebrating Success: 25 years United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods) จัดขึ้นในวันที่ 22-23 สิงหาคม ค.ศ. 2005 ณ ประเทศสิงคโปร์ โดยเน้น

201 กิตติศักดิ์ ปรกติ, อ้างแล้ว เชิงอรรถที่ 200, น. 91-110

202 ปฏิญาพร เอมโอฐ, อ้างแล้ว, เชิงอรรถที่ 39, น. 156

203 Suthiphon Thaveechaiyagarn, “A third world perspective on the UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods”, The Intellectual Property and International Trade Law Forum (1999). Pp. 248-279.

204 จุมพิตา เรืองวิชาธร, “International Convention กับสัญญาซื้อขายระหว่างประเทศ : ถึงเวลาหรือยัง?” ,วารสารนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, (มิถุนายน 2546), น. 380-388.

ให้ถึงความจําเป็นในการมีกฎหมาย ที่ใช้บังคับกับสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ เป็นการเฉพาะ และยังเสนอแนะให้เข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ เนื่องจากเหตุผลหลักที่ว่าประเทศคู่ค้าและประเทศเศรษฐกิจ สําคัญของโลกหลายประเทศนั้นได้เข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ แล้ว อย่างไรก็ตามยังได้ชี้ให้เห็นถึงความ ยุ่งยาก และปัญหาในการอนุวัติการอนุสัญญาฯ อันได้แก่ปัญหาเรื่องภาษา และการแปลบทบัญญัติของ อนุสัญญาฯ หรือปัญหาการแยกแยะระหว่างสัญญาทางแพ่งกับสัญญาทางพาณิชย์โดยเฉพาะอย่างยิ่งใน ขณะที่ประเทศไทยยังคงใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์กับธุรกรรมทั้งทางแพ่งและพาณิชย์ร่วมกัน อยู่โดยไม่ได้มีการแยกออกจากกัน205

จากการกระตุ้นเตือนของนักวิชาการและนักกฎหมายดังกล่าวข้างต้นนั้น ส่งผลให้หน่วยงาน ทางกฎหมายของประเทศไทยหลายหน่วยงานเริ่มให้ความสนใจต่ออนุสัญญาฯ ฉบับนี้กล่าวโดยสรุปได้แก่ คณะกรรมการกฤษฎีกาเริ่มให้ความสนใจต่ออนุสัญญาฯและกฎหมายซื้อขายสินค้าระหว่าง ประเทศของประเทศต่างๆ ที่สําคัญบางประเทศ คณะกรรมการกฤษฎีกาได้จัดให้มีการแปลบทบัญญัติ อนุสัญญาฯ เป็นภาษาไทย และในปี พ.ศ. 2547 คณะกรรมการกฤษฎีกาได้จัดให้มีโครงการศึกษาวิจัย เกี่ยวกับกฎหมายซื้อขายสินค้าของประเทศที่สําคัญบางประเทศซึ่งได้เข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ ฉบับนี้ เช่น ประเทศสหรัฐอเมริกา206 ประเทศฝรั่งเศส207 ประเทศสิงคโปร์208 ประเทศออสเตรเลีย209 และยังได้ศึกษา กฎหมายที่เกี่ยวกับซื้อขายของประเทศอังกฤษ โดยมีการเปรียบเทียบหลักการบางประการของอนุสัญญา ฯ กับกฎหมายอังกฤษ และได้มีข้อสรุปแนวทางของประเทศอังกฤษต่ออนุสัญญาฯ ฉบับนี้ว่า ในช่วงแรก ประเทศอังกฤษแสดงท่าทีให้เห็นว่าไม่ประสงค์เข้าร่วมเป็นภาคีอนุสัญญาฯ แต่ต่อมาท่าที่ของประเทศ อังกฤษเริ่มเปลี่ยนแปลงไป โดยได้แสดงท่าที และแนวโน้มที่จะเข้าร่วมเป็นภาคีอนุสัญญาฯ มากขึ้น เนื่องจากเห็นว่าประเทศคู่ค้าของตนส่วนใหญ่ได้เข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ เกือบหมดแล้ว การที่ประเทศ

205 ปฏิญาพร เอมโอฐ, อ้างแล้ว, เชิงอรรถที่ 39, น. 157

206 อุศณา ตั้งภัสสรเรือง, “การศึกษาวิจัยกฎหมายว่าด้วยการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ของประเทศสหรัฐอเมริกา”, เสนอต่อคณะกรรมการกฤษฎีกา, 2547

207 วิชิต จรัสสุขสวัสดิ์, “การศึกษาวิจัยกฎหมายว่าด้วยการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศของ ประเทศฝรั่งเศส”, เสนอต่อคณะกรรมการกฤษฎีกา, 2547

208 ชื่นสุมน รัตนจันทร์ และกาญจนา คงวันดี, “การศึกษาวิจัยกฎหมายว่าด้วยการซื้อขาย สินค้าระหว่างประเทศของประเทศสิงคโปร์”, เสนอต่อคณะกรรมการกฤษฎีกา, 2547

209 จันทิมา พัฒนางกูร, “การศึกษาวิจัยกฎหมายว่าด้วยการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ของประเทศออสเตรเลีย”, เสนอต่อคณะกรรมการกฤษฎีกา, 2547

อังกฤษยังไม่ได้เข้าร่วมเป็นภาคีจะทําให้ประเทศอังกฤษตกอยู่ในฐานะโดดเดี่ยวในเวทีการค้าโลก และ อาจเสียโอกาสที่จะได้มีส่วนร่วมในการพัฒนาและตีความอนุสัญญาฯ210

ต่อมาเดือน ธันวาคม พ.ศ. 2548 ได้มีการจัดตั้งคณะอนุกรรมการจัดทําข้อเสนอการแยกคดี แพ่งออกจากพาณิชย์ โดยมีนายจรัญ ภักดีธนากุล เป็นประธานเพื่อศึกษาแนวทางและความเป็นไปได้ใน การดําเนินการแยกระบบกฎหมายแพ่ง และระบบกฎหมายพาณิชย์ของประเทศไทยออกจากกัน211 ใน การนี้ได้มีการศึกษา และเสนอแนวทางให้จัดทํากฎหมายเฉพาะ เพื่อใช้บังคับกับสัญญาซื้อขายสินค้าระ หว่างประเทศ แยกต่างหากจากกฎหมายซื้อขายสินค้าภายในประเทศ แม้ประเทศไทยยังมิได้เข้าเป็นภาคี อนุสัญญาฯ แต่ควรดําเนินการเข้าเป็นภาคีโดยไม่จําต้องตั้งข้อสงวนใดๆ และควรรีบตรากฎหมายเฉพาะ โดยใช้หลักการอนุสัญญาฯ เป็นแนวทางและให้การรับรองข้อกําหนด INCOTERMS อย่างชัดแจ้ง รวมถึง นําหลักการใน UCC และนํากฎหมายของประเทศคู่ค้าสําคัญของไทยเช่น ประเทศสหรัฐอเมริกา ประเทศ อังกฤษ ประเทศฝรั่งเศส ประเทศออสเตรเลีย และประเทศสิงคโปร์ เข้ามาพิจารณาประกอบด้วย โดยถือ ความพร้อมและประโยชน์ของประเทศไทยเป็นหลัก ทั้งนี้ไม่ควรบัญญัติรวมไว้ในประมวลกฎหมายแพ่ง และพาณิชย์ แต่ควรแยกออกมาบัญญัติเป็นกฎหมายเฉพาะทํานองเดียวกับกฎหมายว่าด้วยรับขนของ ทางทะเล โดยกําหนดให้ประเทศไทยมีกฎหมายซื้อขายเพียง 2 ระบบ คือ การซื้อขายทางแพ่ง ให้นํา ระบบกฎหมายแพ่งมาใช้บังคับ กับการซื้อขายสินค้าทางพาณิชย์และการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ควรนําการซื้อขายสองระบบนี้มาอยู่ในบังคับของกฎหมายเดียวกัน เพื่อยกระดับฐานะในการซื้อขายทาง พาณิชย์ภายในประเทศให้เป็นสากลมากยิ่งขึ้น นอกจากนี้ในการเสนอแนวทางยกร่างกฎหมายดังกล่าวยัง ได้มีการเสนอความเห็นสนับสนุนให้ประเทศไทยเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ ด้วย โดยมีเหตุผลสําคัญ 4 ประการคือ212

ประการที่1 ประเทศคู่ค้าสําคัญของประเทศไทยส่วนใหญ่ไม่ว่าจะเป็นประเทศสหรัฐอเมริกา ประเทศฝรั่งเศส ประเทศเยอรมัน และประเทศส่วนใหญ่ในกลุ่มสหภาพยุโรป (EU) ล้วนเข้าเป็นภาคี

210 พงษ์ศักดิ์ ยอดมณี, “การศึกษาวิจัยกฎหมายว่าด้วยการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศของ ประเทศอังกฤษ”, เสนอต่อคณะกรรมการกฤษฎีกา, 2547

211 คําสั่งคณะกรรมการนโยบายแห่งชาติว่าด้วยการพัฒนากฎหมาย ที่ 6/2548 ลงวันที่ 22

ธันวาคม 2548

212 แนวทางการยกร่างพระราชบัญญัติสัญญาซื้อขายสินค้าทางพาณิชย์, “เอกสาร คณะอนุกรรมการการดําเนินการจัดทําข้อเสนอการแยกคดีพาณิชย์ออกจากคดีแพ่ง หมายเลข 1/2549 การสัมนาเชิงวิชาการ เรื่อง แนวทางในการจัดทําร่างพระราชบัญญัติสัญญาซื้อขายสินค้าทาง พาณิชย์ และรูปแบบเนื้อหาของกฎหมายที่เหมาะสม”, 22 มีนาคม 2549, ณ โรงแรม Four season hotel Bangkok, น. 1-9.

อนุสัญญาฯ แล้วทั้งสิ้น ยกเว้นแต่เพียงประเทศอังกฤษ และประเทศญี่ปุ่นเท่านั้น ที่ยังไม่ได้เข้าร่วมเป็น ภาคี (ขณะนั้นประเทศญี่ปุ่นยังไม่ได้เข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ) การที่ประเทศไทยไม่เข้าร่วมเป็นภาคี อนุสัญญาฯ จึงทําให้ประเทศไทยไม่ได้บังคับใช้กฎหมายเช่นเดียวกันกับประเทศเหล่านั้น

ประการที่ 2 อนุสัญญาฯ ยกร่างขึ้นโดยผู้เชี่ยวชาญเกี่ยวกับกฎหมายซื้อขายสินค้าระหว่าง ประเทศจากนานาประเทศทั้งจากประเทศที่ใช้ระบบคอมมอนลอว์และซีวิลลอล์ เพื่อใช้บังคับกับการซื้อ ขายสินค้าระหว่างประเทศเป็นการเฉพาะ อันจะเป็นการแก้ไข หรือลดอุปสรรคต่างๆ เกี่ยวกับการค้า ระหว่างประเทศที่อาจเกิดขึ้นเนื่องจากความแตกต่างของกฎหมายระบบกฎหมาย หรือขนบธรรมเนียม ประเพณีของแต่ละประเทศ การไม่เข้าร่วมเป็นภาคีของอนุสัญญาฯ จึงเท่ากับเป็นการปฏิเสธการที่จะได้ รับประโยชน์จากอนุสัญญาฯ ดังกล่าว

ประการที่ 3 การเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ จะทําให้ศาลไทยได้มีโอกาสมีส่วนร่วมในเรื่องการ ตีความ การวินิจฉัย และการพัฒนาเกี่ยวกับอนุสัญญาฯ ซึ่งขณะนี้ได้ดําเนินไปโดยที่ประเทศไทยไม่ได้มี ส่วนร่วมด้วยแต่อย่างใด ทั้งที่ในบางกรณีสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ซึ่งมีบุคคลที่มีสถานที่ ประกอบธุรกิจในประเทศไทยเป็นคู่สัญญา อาจต้องตกอยู่ภายใต้บังคับของอนุสัญญาฯ เช่นในกรณีที่ กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลนําไปสู่การใช้กฎหมายของประเทศภาคีอนุสัญญาฯ

ประการที่ 4 หลักกฎหมายสําคัญของอนุสัญญาฯ เป็นหลักกฎหมายที่นักกฎหมายในระบบ ประมวลกฎหมายคุ้นเคยอยู่แล้ว หลักการของอนุสัญญาฯ จึงไม่แตกต่างในสาระสําคัญจากหลักกฎหมาย ซื้อขายสินค้าของประเทศไทยมากนัก แม้จะมีบางส่วนแตกต่างกันบ้างก็ตาม

จากการเสนอแนวทางดังกล่าว คณะอนุกรรมการจัดทําข้อเสนอการแยกคดีแพ่งออกจาก พาณิชย์จึงได้จัดทําร่างพระราชบัญญัติสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศซึ่งต่อมาได้เปลี่ยนชื่อเป็นร่าง พระราชบัญญัติสัญญาซื้อขายสินค้าทางพาณิชย์213 อันมีหลักสําคัญมาจากหลักการของอนุสัญญาฯ ฉบับ นี้ แต่เมื่อได้มีการศึกษาหลักการโดยละเอียด ของร่างพระราชบัญญัติสัญญาซื้อขายสินค้าทางพาณิชย์ เปรียบเทียบกับหลักการของอนุสัญญาฯ แล้วพบว่าหลักกฎหมายตามร่างพระราชบัญญัติฉบับนี้ ส่วน ใหญ่มีเนื้อหาสอดคล้องกับอนุสัญญาฯ เป็นอย่างดี บางส่วนมีความชัดเจนกว่าที่กําหนดไว้ในอนุสัญญาฯ ด้วย ซึ่งจะก่อให้เกิดความชัดเจนในการบังคับใช้กฎหมายต่อไป แต่คงมีเนื้อหาบางส่วนที่แตกต่างหรือไม่ สอดคล้องกับอนุสัญญาฯ เนื่องจากปัจจัยด้านการใช้ถ้อยคําที่แตกต่าง หรือไม่ครบถ้วนตามที่อนุสัญญาฯ

213 เหตุผลเพื่อมิให้ระบบกฎหมายซื้อขายของไทยมีหลายระบบจนเกินไป อันอาจทําให้นัก กฎหมายต้องสับสนต่อการใช้บังคับ ดังนั้นจึงได้จัดทํากฎหมายในรูปแบบซื้อขายสินค้าทางพาณิชย์ โดยวางหลักเกณฑ์ทั้งการซื้อขายสินค้าในประเทศและระหว่างประเทศให้เป็นไปในทิศทางเดียวกัน คือ ถ้าเป็นการซื้อขายทางแพ่งกฎหมายที่ใช้บังคับก็เป็นไปตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ถ้าเป็น การซื้อขายทางพาณิชย์ไม่ว่าจะเป็นในประเทศหรือระหว่างประเทศก็ให้ใช้พระราชบัญญัตินี้

กําหนดไว้ มีการนําหลักกฎหมายตามอนุสัญญาฯ หลายข้อมาบัญญัติไว้รวมกันทําให้ความหมายคลาด เคลื่อน มีการนําหลักกฎหมายต่างประเทศนอกเหนือจากอนุสัญญาฯ มาบัญญัติไว้ทําให้เนื้อหามีความ ขัดแย้งกันการจัดหมวดหมู่ของบทบัญญัติต่างๆ ในร่างพระราชบัญญัติมีความคลาดเคลื่อนทําให้กฎหมาย ขาดความเชื่อมโยงซึ่งกันและกัน แต่ทั้งนี้ความแตกต่างเหล่านั้นยังอยู่ในวิสัยที่สามารถปรับปรุงหรือแก้ไข เพิ่มเติมได้โดยง่าย214 แต่อย่างไรก็ตามปัจจุบันการดําเนินงานของคณะอนุกรรมการจัดทําข้อเสนอการ แยกคดีแพ่งออกจากพาณิชย์ได้หยุดชะงักลง การดําเนินการของประเทศไทยอันเกี่ยกับอนุสัญญาฯ ฉบับ นี้จึงได้หยุดชะงักลงไปด้วยเช่นกัน

ในช่วงเวลาเดียวกันนั้น ปี พ.ศ. 2549 ศูนย์เทคโนโยยีอิเล็กทรอนิกส์และคอมพิวเตอร์ แห่งชาติ ได้จัดตั้งคณะทํางงานศึกษา อนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยการใช้การติดต่อสื่อสารทางอิเล็ก ทรอนิกส์ในสัญญาระหว่างประเทศ (UN Convention on the use of electronic communication in international contract หรือ E-Contracts) โดยมีวัตถุประสงค์เพื่อศึกษา และพิจารณาความ เหมาะสมและความเป็นไปได้ในการลงนามและเตรียมความพร้อมในการดําเนินการตามอนุสัญญาฯ ฉบับ ดังกล่าว และเนื่องจาก E-Contracts มาตรา 20 กําหนดให้ E-contracts ไปใช้บังคับการติดต่อสื่อสาร ทางอิเล็กทรอนิกส์ในส่วนที่เกี่ยวกับการก่อให้เกิดสัญญา และการปฏิบัติตามสัญญาในอนุสัญญาฯ ของ สหประชาชาติที่เกี่ยวข้องอีก 6 ฉบับ215 ในกรณีที่ประเทศภาคีอของ E-Contracts นั้นเป็นภาคีของ อนุสัญญาฯเหล่านั้นด้วย ซึ่ง CISG ก็เป็นอนุสัญญาฉบับหนึ่งที่มาตรา 20 กําหนดไว้ด้วย คณะทํางานจึง ได้ศึกษาเพิ่มเติมถึงความเหมาะสมในการเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาอีก 6 ฉบับที่เกี่ยวข้องด้วย ซึ่งในผลสรุป การศึกษาวิจัยในส่วนที่เกี่ยวข้องกับ CISG นั้น ผู้จัดทําการวิจัยได้ให้ความเห็นควรเข้าเป็นภาคีเนื่องจาก CISG มีบทบัญญัติที่ประนีประนอมหลักกฎหมายของระบบคอมมอนลอล์และซีวิลลอล์ และมีหลักการที่ ไม่ขัดแย้งหรือแตกต่างจากกฎหมายไทยมากจนไม่อาจยอมรับได้และเหตุผมสําคัญประการหนึ่งคือประ

214 ตุล เมฆยงค์ ธีระรัตน์ จีระวัฒนา และนันทน อินทนนท์, อ้างแล้ว, เชิงอรรถที่ 194

215 อนุสัญญาฯ ที่กําหนดไว้ 6 ฉบับนั้นได้แก่ อนุสัญญาว่าด้วยการยอมรับและบังคับตามคําขี้ ขาดของอนุญาโตตุลาการต่างประเทศ (กรุงนิวยอร์ก ค.ศ. 1958), อนุสัญญาว่าด้วยอายุความของ สัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ (กรุงนิวยอร์ก 14 มิถุนายน 1974) และพิธีสารแก้ไข (กรุง เวียนนา 11 เมษายน 1980), อนุสัญญาว่าด้วยสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ (11 เมษายน

1980), อนุสัญญาว่าด้วยความรับผิดของผู้ประกอบการท่าขนส่งสินค้าในการค้าระหว่างประเทศ (กรุง

เวียนนา 19 เมษายน 1991), อนุสัญญาว่าด้วยการค้ําประกันอิสระและสแตนบายเลตเตอร์ออฟเครดิต

(กรุงนิวยอร์ก 11 ธันวาคม 1995), อนุสัญญาว้าด้วยการโอนสิทธิเรียกร้องในทางการค้าระหว่าง

ประเทศ (กรุงนิวยอร์ก 12 ธันวาคม 2001)

เทศคู่ค้าของไทยและประเทศเศรษฐกิจสําคัญของโลกได้เข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ ฉบับนี้แล้ว เว้นแต่เพียง ประเทศอังกฤษ216 และประเทศญี่ปุ่นซึ่งในขณะนั้นยังไม่ได้เข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ

อาจสรุปได้ว่าจากมุมมองของนักกฎหมายและท่าทีของหน่วยงานทางกฎหมายในประเทศ ไทยปัจจุบันมีท่าทีไปในทางเห็นควรและสนับสนุนให้ประเทศไทยเข้าเป็นภาคีและอนุวัติการอนุสัญญาฯ โดยได้มีการจัดทําร่างพระราชบัญญัติสัญญาซื้อขายสินค้าทางพาณิชย์ขึ้นเพื่อให้สอดคล้องและรองรับต่อ การอนุวัติการอนุสัญญาฯ ปัจจุบันคณะกรรมการพัฒนากฎหมายได้รับมอบหมายจากคณะรัฐมนตรีให้ พิจารณาร่างพระราชบัญญัติสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ซึ่งได้ผ่านการเห็นชอบในหลักการจาก คณะรัฐมนตรีแล้ว โดยคณะอนุกรรมการที่ได้แต่งตั้งเห็นว่ามีความจําเป็นที่ประเทศไทยจะต้องมีกฎหมาย เพื่อรองรับการเข้าเป็นภาคีของอนุสัญญาฯ

โดยสรุปแล้ว ประเทศที่ได้เข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ ที่ผู้เขียนได้ยกขึ้นมาศึกษาอันได้แก่ ประเทศสหรัฐอเมริกาพบว่า เหตุที่ประเทศสหรัฐอเมริการยอมรับอนุวัติการอนุสัญญาฯ เนื่องจากเห็น ถึงข้อดีของอนุสัญญาฯ และเห็นถึงความจําเป็นในการมีกฎหมายซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ที่เป็น อันหนึงอันเดียวกัน และเห็นว่าหลักการของอนุสัญญาฯ นั้นสอดคล้องกับหลักกฎหมายภายในของ ประเทศตนและอาจยอมรับนําอนุสัญญาฯ ไปปรับใช้ได้แต่ในการปรับใช้อนุสัญญาฯ ช่วงแรกนั้นกลับ พบว่ามีปัญหาอันเกิดจากความไม่เข้าใจหลักการของอนุสัญญาฯ อย่างถ่องแท้มีการตีความอนุสัญญาฯ โดยอาศัยแนวทาง และความคิดทางกฎหมายภายในของประเทศตน ซึ่งส่งผลต่อจุดมุ่งมายของอนุ สัญญาฯ ฉบับนี้ นอกจากนี้ยังพบว่าในช่วงแรกที่เข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ นักกฎหมายของประเทศ สหรัฐอเมริกาพยายามหลีกเลี่ยงอนุสัญญาฯโดยตกลงยกเว้นไม่ใช้บังคับอนุสัญญาฯ หรือตกลงกําหนด ข้อสัญญาให้ใช้บังคับกฎหมายที่ตนเองคุ้นเคยมากกว่าอย่างไรก็ดีปัญหานี้ค่อยๆลดลงเมื่อผู้ใชกฎหมาย ในประเทศสหรัฐอเมริกา เริ่มมีความเข้าใจในหลักการ จุดมุ่งหมาย และผลดีอันเกิดจากอนุสัญญาฯ เพิ่มมากขึ้น

ส่วนประเทศที่ไม่ได้เข้าเป็นภาคี ผู้เขียนยกประเทศอังกฤษ และประเทศไทยขึ้นมาศึกษา สาเหตุหลักที่ประเทศอังกฤษ ยังไม่เข้าเป็นภาคีอาจเนื่องมาจาก ข้อกังวลว่าการเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ จะส่งผลกระทบถึงบทบาทการเป็นสถานที่ทําการอนุญาโตตุลาการและการดําเนินคดีของกรุงลอนดอน และอาจส่งผลให้กฎหมายอังกฤษ ลดบทบาทความสําคัญลง แต่อย่างไรก็ตามประเทศอังกฤษ ไม่ได้ เพิกเฉยต่ออนุสัญญาฯ เสียที่เดียวซึ่งประเทศอังกฤษได้มีการศึกษาวิเคระห์หลักการของอนุสัญญาฯ และ มีแรงสนับสนุนจากนักกฎหมาย และองค์กรทางกฎหมายบางส่วนให้เข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ แต่ทั้งนี้ยัง

216 ปฏิญาพร เอมโอฐ, “รายงานวิจัยเรื่องอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยสัญญาซื้อขายสินค้า ระหว่างประเทศ เสนอต่อคณะทํางานศึกษาอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยการใช้การติดต่อสื่อสาร ทางอิเล็กทรอนิกส์ในสัญญาระหว่างประเทศ”, 16 พฤษภาคม 2550.

ขาดแรงกระตุ้น จากภาคเอกชนโดยเฉพาะจากองค์กรธุรกิจขนาดใหญ่ ทําให้รัฐบาลอังกฤษยังไม่เห็นถึง ความจําเป็นเร่งด่วนที่จะต้องดําเนินการเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ และสาเหตุที่ประเทศไทยยังไม่เข้าเป็น ภาคีอนุสัญญาฯ เนื่องมาจากประเทศไทยอยู่ระหว่างการดําเนินการจัดทํากฎหมายเพื่อเตรียมการเข้าเป็น ภาคี

บทที่ 3 หลักกฎหมายที่เกี่ยวกับสัญญาซื้อขาย ของ สปป ลาว

3.1 กฎหมายว่าด้วยข้อผูกพันในสัญญาและนอกสัญญา217 ค.ศ. 2008

กฎหมายว่าด้วยข้อผูกพันในสัญญาและนอกสัญญา ค.ศ. 2008 มีวัตถุประสงค์เพื่อกําหนด หลักการ ระเบียบการ และมาตรการเกี่ยวกับการทําสัญญาและปฏิบัติสัญญา ความรับผิดชอบที่เนื่องมา จากการผิดสัญญาสัญญาและการก่อความเสียหายที่เกิดขึ้นนอกสัญญาและกฎหมายฉบับนี้เป็นกฎหมาย หลักที่นํามาปรับใช้กับสัญญาทุกประเภทที่ทําขึ้นใน สปป ลาว

3.1.1 หลักการทั่วไปของสัญญา

ก. ความหมายของสัญญา

การดําลงชีวิตของคนในสังคม มักจะมีความสัมพันธ์ทําสัญญาเพื่อสร้างข้อผูกพันทางแพ่ง การค้าและอื่นๆ เช่น สัญญาซื้อขาย สัญญาเช่า สัญญากู้ สัญญาค้ําประกัน สัญญาขนส่งและสัญญาอื่นๆ จุดประสงค์ของการทําสัญญา คือสร้างความสัมพันธ์ทางแพ่ง การค้า เพื่อให้ผู้เข้าร่วมปฏิบัติตามสิทธิ และหน้าที่ตามที่ได้ตกลงกันไว้ในสัญญา การทําสัญญาก็เพื่อรักษาสิทธิ และผลประโยชน์อันชอบธรรม ของคู่สัญญา ช่วยให้คู่สัญญาแต่ละฝ่ายมีข้อมูลหลักฐานเพื่ออ้างอิงกรณีเกิดข้อพิพาท218 นอกจากนี้การ ทําสัญญายังเป็นการพัฒนาเศรษฐกิจ สังคมให้มีความสงบ และเป็นระเบียบเรียบร้อย

สัญญา คือนิติกรรมทางแพ่งชนิดหนึ่ง ที่มีผู้เข้าร่วมตั้งแต่สองฝ่ายขึ้นไป ซึ่งมีสิทธิและหน้า ที่ตามการตกลงของคู่สัญญา หรือตามกฎหมายกําหนดไว้ เมื่อพูดถึงสัญญาเราต้องนึกถึงบรรดาหลักการ ต่างๆ ที่เป็นพื้นฐานในการทําสัญญา โดยเฉพาะหลักการอิสระหรือหลักการเสรีภาพ (Freedom of Contract) ในการทําสัญญาและหลักการความเสมอภาพของผู้เข้าร่วมสัญญา บรรดาหลักการเหล่านี้เป็น พื้นฐานสําคัญของการทําสัญญา ความเป็นอิสระในการทําสัญญาหมายถึงการตัดสินใจที่จะทําหรือ ไม่ทํา

217 “นอกสัญญา” ในกฎหมายของไทยเรียก “ละเมิด”

218 คณะค้นคว้ากฎหมายแพ่ง โครงการพัฒนาทรัพยากรมนุษย์ในขอบเขตยุติธรรม แห่ง สปป ลาว, หนังสือความรู้พื้นฐานเกี่ยวกับข้อผูกพันในสัญญา, พิมพ์ครั้งที่ 1 (นครหลวงเวียงจัน : โดยการ ร่วมมือระหว่างองค์การอัยการประชาชน ศาลประชาชน กระทรวงยุติธรรม คณะนิติศาสตร์และ รัฐศาสตร์มหาวิทยาลัยแห่งชาติ กับองค์การจัยก้า (JICA) ประเทศญีปุน, 2557), น. 1.

สัญญาโดยบุคคลอื่นจะมาขัดขวาง หรือบังคับ ข่มขู่มิได้ อย่างไรก็ตาม ถึงจะมีความเป็นอิสระในการ ตัดสินใจจะทําสัญญาก็ต้องอยู่ภายใต้ที่กฎหมายกําหนดและไม่ให้ละเมิดถึงสิทธิและผลประโยชน์อันชอบ ธรรมของรัฐ รวมหมู่ และบุคคลอื่น มิฉะนั้นก็จะเป็นการใช้สิทธิเกินควร และอาจจะทําให้สัญญาเป็น โมฆะได้

ตามมาตรา 8 ของกฎหมายว่าด้วยข้อผูกพันในสัญญาและนอกสัญญา ค.ศ. 2008 “สัญญา คือการตกลงระหว่างคู่สัญญา ซึ่งพาให้สิทธิและหน้าที่ทางแพ่งเกิดขึ้น เปลี่ยนแปลง หรือระงับซึ่งสิทธิ สัญญาอาจจะทําขึ้นระหว่าง

- องค์การจัดตั้งของรัฐ หรือรวมหมู่ด้วยกัน

- องค์การจัดตั้งของรัฐ หรือรวมหมู่กับนิติบุคคลอื่น หรือบุคคล

- นิติบุคคล หรือนิติบุคคลด้วยกัน

- นิติบุคคลกับบุคคล”

จากบทบัญญัติมาตรา 8 เห็นว่าสัญญาเกิดจากการตกลงของคู่สัญญา ซึ่งทําให้เกิดข้อ ผูกพันระหว่างคู่สัญญาแล้วเกิดสิทธิ หน้าที่ต่างๆ ซึ่งทําให้แต่ละฝ่ายต้องได้ปฏิบัติตามการตกลง ถ้าไม่ ปฏิบัติก็จะเป็นสาเหตุให้คู่สัญญาอีกฝ่าย ยกมาเป็นข้ออ้างว่ามีการผิดสัญญา ซึ่งจะทําให้เกิดผลต่างๆ ตามมาเช่น การเรียกร้องค่าเสียหาย ค่าป่วยการ ค่าสินไหมทดแทน และอื่นๆ

ในการทําสัญญาผู้เข้าร่วมอาจจะเป็นบุคคล องค์การจัดตั้ง นิติบุคคล ในที่นี้บุคคลอาจจะ เป็นพลเมืองลาว คนต่างประเทศ คนต่างด้าว หรือคนไร้สัญชาติ สําหรับองค์การจัดตั้งต่างๆ ของรัฐ การ จัดตั้งต่างประเทศ หรือนิติบุคคลก็สามารถเข้าร่วมทําสัญญาได้เช่นกัน เพียงแต่องค์การจัดตั้งเหล่านี้ต้อง ปฏิบัติตามเงื่อนไขของการทําสัญญาที่กําหนดไว้ในมาตรา10219 ของกฎหมายว่าด้วยข้อผูกพันฯ เว้นเสียแต่ กรณีมีสนธิสัญญากําหนดไว้เป็นอย่างอื่น ก็ให้ปฏิบัติตามสนธิสัญญาที่ สปป ลาวเป็นภาคี

ข. ลักษณะของสัญญา

ตามหลักการทั่วไปแล้ว สัญญามีลักษณะตอบแทน และไม่ตอบแทน สัญญามีลักษณะตอบ แทนคือสัญญาซึ่งผู้เข้าร่วมมีสิทธิและหน้าที่ต้องปฏิบัติต่อกัน เช่น สัญญาเช่าบ้าน ผู้ให้เช่ามีสิทธิได้รับค่า เช่าบ้าน หรือมีสิทธิทวงถามเอาค่าเช่า และมีหน้าที่มอบบ้านให้ผู้เช่าพักอาศัยตามระยะเวลาที่กําหนดไว้ ในสัญญา ส่วนผู้เช่ามีสิทธิใช้บ้านตามระยะเวลาที่กําหนด มีหน้าที่จ่ายค่าเช่า ดูแลรักษาบ้านให้อยู่ใน สภาพปกติ สําหรับสัญญาที่ไม่ตอบแทน คือสัญญาซึ่งฝ่ายหนึ่งมีหน้าที่ต้องปฏิบัติต่ออีกฝ่ายหนึ่ง ตามที่ ตนตกลงไว้ฝ่ายเดียว ส่วนอีกฝ่ายหนึ่งมีสิทธิจะทํา หรือไม่ทําสัญญาด้วยก็ได้ และไม่มีหน้าที่ตอบแทนแต่

219 Article 10 of Law on Contract and Tort 2008

อย่างใด เช่น การมอบทรัพย์ การให้ของขวัน ผู้มอบหรือผู้ให้มีหน้าที่มอบทรัพย์ที่ตนได้ตกลงไว้ ส่วนอีก ฝ่ายหนึ่งนั้นจะรับ หรือไม่รับก็ได้ ถ้าหากรับเอาก็ไม่มีหน้าที่ตอบแทนใดๆ 220

มาตรา 9 ของกฎหมายว่าด้วยข้อผูกพันในสัญญาฯ ได้กําหนดเกี่ยวกับลักษณะของสัญญา ว่า “สัญญาอาจจะทําขึ้นฝ่ายเดียว สองฝ่าย หรือหลายฝ่าย” สัญญาฝ่ายเดียวหมายถึงการตกลงฝ่ายเดียว ที่จะกระทําสิ่งใดสิ่งหนึ่งต่ออีกฝ่าย และฝ่ายนี้ไม่มีหน้าที่ตอบแทน เช่น การมอบทรัพย์เพื่อเป็นของขวัน ผู้รับมีสิทธิรับทรัพย์โดยไม่มีหน้าที่ตอบแท่นแต่อย่างใด เพียงแต่ใช้สิทธิจะรับหรือไม่รับเท่านั้น221

สัญญาสองฝ่าย222 หมายถึงการตกลงของทั้งสองฝ่าย โดยแต่ละฝ่ายจะมีกีคนก็ได้ ลักษณะ ของสัญญาสองฝ่ายคือแต่ละฝ่ายมีสิทธิ และหน้าที่ต่อกัน เช่น สัญญาซื้อขายโทรทัศน์ ผู้ซื้อมีสิทธิทวงเอา โทรทัศน์จากผู้ขาย และมีหน้าที่จ่ายเงิน ส่วนผู้ขายมีสิทธิทวงเอาเงินจากผู้ซื้อ และมีหน้าที่มอบโทรทัศน์ ให้แก่ผู้ซื้อ ในที่นี้จะเห็นว่าผู้ซื้อ และผู้ข่ายต่างก็มีสิทธิ และหน้าที่ต่อกัน

สัญญาหลายฝ่าย หมายถึงการตกลงหลายฝ่ายร่วมกันทําสัญญา ที่มีเป้าหมายอันเดียวกัน ซึ่งพาให้เกิดสิทธิและหน้าที่ต่อกัน เช่น สัญญาร่วมทุนสร้างเขื่อนไฟฟ้าน้ําเทิน ผู้ทําสัญญาประกอบมี ฝ่ายรัฐบาลลาว ไทย มาเลเซีย ฝรั่งเศส เป็นต้น แต่ละฝ่ายที่เข้าร่วมสัญญาล้วนแต่มีสิทธิ และหน้าที่ต่อ กันตามทุนของแต่ละฝ่าย

ค. เงื่อนไขของสัญญา

เงื่อนไขของสัญญาคือองค์ประกอบพื้นฐาน เพื่อทําให้สัญญานั้นถูกต้องและมีผลใช้ได้ ตามกฎหมาย การทําสัญญาต้องให้สอดคล้องกับเงื่อนไขตามที่ได้กําหนดไว้ในมาตรา 10 ของกฎหมาย ว่าด้วยข้อผูกพันฯ ดังนี้

- ความสมัครใจของคู่สัญญา

- ความสามารถของคู่สัญญา

- วัตถุประสงค์ของสัญญาต้องให้ชัดเจน มีจริงและถูกต้องตามกฎหมาย

- เหตุผลของสัญญาต้องให้ถูกต้องตามกฎหมาย

- แบบของสัญญาต้องให้ถูกต้องกับการกําหนดของกฎหมาย223

1) ความสมัตรใจของคู่สัญญา

220 คณะค้นคว้ากฎหมายแพ่ง โครงการพัฒนาทรัพยากรมนุษย์ในขงเขตยุติธรรม แห่ง สปป ลาว, อ้างแล้วเชิงอรรถที่ 2, น. 218.

221 Article 47of Law on Contract and Tort 2008 222 Article 9 of Law on Contract and Tort 2008 223 Article 10 of Law on Contract and Tort 2008

เงื่อนไขแรกคือความสมัตรใจของบุคคลที่เข้ามาเป็นคู่สัญญา ซึ่งมีหลักกฎหมายขยาย ลักษณะของความสมัตรใจของคู่สัญญาไว้ในมาตรา 10 ซึ้งเป็นพื้นฐานของสัญญามีเหตุมาจากการตกลง ระหว่างบุคคลตั้งแต่ 2 ฝ่ายขึ้นไป ซึ่งอธิบายหรือให้ความหมายเกี่ยวกับสัญญาว่า สัญญาเป็นการตกลงที่ ได้รับรองจากกฎหมายและเป็นการแสดงเจตนาของผู้เข้าร่วมสัญญาทั้ง 2 ฝ่าย ซึ่งฝ่ายหนึ่งได้ตกลงผูกพัน ตนกับบุคคลอีกฝ่ายหนึ่ง ที่จะกระทําสิ่งใดสิ่งหนึ่ง หรือไม่กระทําสิ่งใดสิ่งหนึ่งที่แน่ชัดปัจจุบัน หรือใน อนาคตและอีกฝ่ายหนึ่งเป็นฝ่ายที่มีสิทธิที่จะทวง หรือเรียกให้กระทําสิ่งใดหนึ่ง หรือไม่กระทําตามสัญญา ที่ตกลงกันไว้นั้น224 จะเห็นได้ว่าหลักเกี่ยวกับการทําสัญญาที่ได้กําหนดไว้ในกฎหมายหลายประเทศ มีพื้น ฐานมาจากหลักการแสดงเจตนาของบุคคล และหลักการความเป็นอิสรภาพในการทําสัญญา ซึ่งเป็นหลัก การที่อธิบายว่า ทําไม่คู่สัญญาต้องปฏิบัติตามสัญญา หลักการสัญญาต้องเป็นสัญญาเป็นองค์ประกอบ ของสัญญาที่เกิดจากความตกลงของคู่สัญญานั้นซึ่งมีผลบังคับให้คู่สัญญาต้องปฏิบัติต่อกัน

ในเมื่อคู่สัญญาหากมีความยินยอมทําสัญญาด้วยกันแล้ว ก็จะถือว่าเป็นความสมัตรใจหรือ ความยินยิม และจะไม่ถือว่าเป็นความสมัตรใจ หรือความยินยอมในกรณีที่คู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งนั้นทํา สัญญาขึ้นด้วยความหลงผิด หลอกลวง บังคับ ข่มขู่หรือใช้ความรุนแรงหรือทําให้ฝ่ายหนึ่งเสียผล ประโยชน์ หรือถ้าเป้าหมายของสัญญาหากไม่ถูกต้องตามที่คู่สัญญาได้ตกลงกันแล้ว ก็จะถือว่าสัญญานั้น ทําขึ้นโดยความหลงผิด เมื่อคู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งถ้าได้ใช้กลอุบาย ทําให้ฝ่ายหนึ่งหลงเชื่อใจและยิน ยอมทําสัญญาด้วย นั้นก็จะถือว่าเป็นสัญญาที่ทําขึ้นโดยการหลอกลวงหรือจะถือว่าเป็นสัญญาที่ทําขึ้น ด้วยการบังคับ ข่มขุ่หรือใช้ความรุนแรง เมื่อคู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งยินยอมทําสัญญาเพราะเหตุจาก ความกลัวต่อการกระทําดังกล่าว ซึ่งเป็นอันตลายแก่ตน แก่ครอบครัว ทรัพย์สินหรือญาติพี่น้องของตน และถือว่าเป็นสัญญาที่ทําขึ้นโดยฝ่ายหนึ่งเสียประโยชน์เมื่อผลประโยชน์ที่เกิกจากสัญญานั้นหากไม่เสมอ ภาพกันระหว่างคู่สัญญา225

ความยินยอม หรือความสมัตรใจของคู่สัญญามีความหมายว่า สภาพที่เกี่ยวข้องกับการ ตัดสินใจของคนที่จะตกลงในการเข้าร่วมทําสัญญานั้นตรงกัน โดยไม่มีการบังคับหรือกดดันจากบุคคลอื่น ซึ่งบุคคลที่เข้าร่วมทําสัญญา ต้องมีความเป็นอิสระในการตัดสินใจที่จะทําสัญญากับบุคคล หรือองค์กรใด องค์กรหนึ่ง ถ้าในการทําสัญญาหากมีการแทรกแซง หรือมีการรบกวนจากบุคคลภายนอก โดยมีการขัด ขวางต่อการแสดงเจตจํานง หรือเจตนาอันแท้จริงของคู่สัญยานี้ ถือว่าการแสดงเจตนาหรือการแสดง เจตจํานงของคู่สัญญาไม่มีความเป็นอิสระ ซึ่งอาจเป็นผลทําให้การทําสัญญานั้นเป็นโมฆะได้ ด้วยเหตุนี้

224 ภูชัย จันทวงศ์, กฎหมายว่าด้วยข้อผูกพันในสัญญาของสาธารณรัฐประชาธิปไตย ประชาชนลาว ศึกษาเปรียบเทียบกับหลักกฎหมายลักษณะนิติกรรมสัญญาของไทย, (วิทยานิพนธ์ นิ ติศาสตรมหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2552) น. 15.

225 Article 11 of Law on Contract and Tort 2008

ความเป็นอิสระหรือความสมัตรใจหรือความยินยอมของคู่สัญญาจึงเป็นปัจจัยพื้นฐานอันสําคัญมากในขั้น แรกที่จะก่อให้เกิดสัญญา

2) ความสามารถของคู่สัญญา

ความสามารถของคู่สัญญาหมายถึงความสามารถของบุคคล องค์กรหรือนิติบุคคลที่กระทํา สิ่งใดหนึ่งที่ก่อให้เกิดผลทางด้านกฎหมายแล้วทําให้เกิดสิทธิ และหน้าที่แก่กัน บุคคลใดหนึ่งจะถือว่าเป็น ผู้มีความสามารถทางด้านการประพฤติ ก็ต่อเมื่อบุคคลนั้นหากมีอายุครบ 18 ปีขึ้นไปและมีสภาพสมบูรณ์ ทางจิด226 บุคคลที่อายุต่ํากว่า 18 ปี ก็อาจจะทําสัญญาได้แต่ต้องเป็นสัญญาเล็กน้อยซึ่งเหมาะสมกับ ฐานะผู้เยาว์ และระดับความรู้ของตน ถ้าเป็นสัญญาเกินฐานะของตนต้องมีพ่อแม่หรือผู้ปกครองเป็น ตัวแทนในการทําสัญญา ถ้าเป็นองค์กรของรัฐ หรือสังคมที่จะทําสัญญาก็ต้องถูกสร้างตั้งขึ้นอย่างถูกต้อง ถ้าเป็นนิติบุคคลก็ต้องได้รับอนุญาตสร้างตั้งโดยมีฐานะเป็นนิติบุคคล และมีผู้ตางหน้าอย่างถูกต้อง จึง สมารถเข้าร่วมทําสัญญาได้227

สัญญาที่ทําขึ้นโดยบุคคลที่ไม่มีความสามารถทางด้านการประพฤติถือว่าเป็นโมฆียะ228ส่วน สัญญาที่องค์กร หรือนิติบุคคลทําขึ้นซึ่งขัดกับระเบียบ หรือขัดกับจุดประสงค์ของตนถือว่าสัญญานั้นเป็น โมฆะ เนื่องจากว่าสัญญานั้นแตะต้องถึงสิทธิ และผมประโยชน์รวมขององค์กรหรือนิติบุคคลนั้น229

3) วัตถุประสงค์ของสัญญา ต้องให้ชัดเจน มีจริงและถูกต้องตามกฎหมาย ในการทําสัญญาคู่สัญญาต้องมีวัตถุประสงค์ใดหนึ่ง ในการทําสัญญาด้วยกัน วัตถุประสงค์

ของสัญญาคือเป้าหมายที่คู่สัญญาต้องการให้เกิดขึ้นซึ่งอาจจะเป็นทรัพย์สินต่างๆหรือการกระทําหรือการ บริการใดหนึ่ง230 เช่น สัญญาขนส่งผู้โดยสาร สัญญาบริการท่องเที่ยว วัตถุประสงค์ของสัญญาต้องชัดเจน มีจริง สามารถปฏิบัติได้ ดังนี้

เป้าหมายของสัญญาต้องชัดเจน หมายถึงสิ่งที่คู่สัญญาต้องการทําด้วยกัน ถ้าเป็นทรัพย์ก็ ควรกําหนดให้ชัดเจนว่าเป็นทรัพย์ประเภทใด ทรัพย์ที่มีตัวตน หรือไม่มีตัวตน พร้อมทั้งกําหนดน้ําหนัก ขนาด ปริมาณ ประเภท มูลค่า สิทธิและหน้าที่ที่ติดพันธ์ ถ้าเป็นการบริการหรือการกระทําสิ่งใดหนึ่ง ก็ ต้องกําหนดให้ชัดเจนว่า ทําอะไร อยู่ที่ไหน กับใคร ดังนี้เป็นต้น231

226 Article 12 of Law on Contract and Tort 2008

227 Article 12 of Law on Contract and Tort 2008

228 Article 19 paragraph 2 (2) of Law on Contract and Tort 2008

229 Article 20 paragraph 2 (2) of Law on Contract and Tort 2008

230 Article 13 of Law on Contract and Tort 2008

231 คณะค้นคว้ากฎหมายแพ่ง โครงการพัฒนาทรัพยากรมนุษย์ในขงเขตยุติธรรม แห่ง สปป ลาว, อ้างแล้วเชิงอรรถที่ 218, น. 4.

เป้าหมายของสัญญาต้องมีอยู่จริงหมายความว่าต้องมีจริงๆ ในเวลาทําสัญญา ถ้าเป้าหมาย ที่จะเกิดขึ้นในอนาคต ก็ต้องมีการยืนยังอย่างแน่ชัดว่าจะเกิดขึ้นจริงสําหรับเป้าหมายของสัญญาที่เป็น การกระทํา หรือการบริการนั้นก็ต้องทําให้เกิดขึ้นจริง

เป็นหมายของสัญญาต้องสมารถปฏิบัติได้ หมายความว่า วัตถุที่เป็นเป้าหมายต้องมีอยู่จริง มิได้รับความเสียหายหรือสูญหาย สามารถนํามาปฏิบัติได้ ถ้าเป้าหมายเป็นการบริการหรือการกระทําก็ สามารถดําเนินการได้ ถูกกฎหมาย และไม่ขัดต่อความเป็นระเบียบเรียบร้อยของสังคม

4) เหตุผลของสัญญาต้องให้ถูกต้องตามกฎหมาย เหตุผลที่จะกระทําสิ่งใดสิ่งหนึ่งถือว่าเป็นสิทธิเสรีภาพส่วนบุคคล เหตุผลในการทําสัญญาก็

เป็นความต้องการที่เกิดจากแนวความคิดจิตใจของคู่สัญญาซึ่งบุคคลอื่นไม่สามารถแทรกแซงหรือล่วงเกิน ได้ อย่างไรก็ตาม ถึงว่าบุคคลจะมีสิทธิเสรรภาพในการทําสัญญาและมีสิทธิที่จะอ้างเหตุผลต่างๆตาม ความคิดเห็นของตนได้ก็ตาม แต่การใช้สิทธิดังกล่าวก็ควรอยู่ภายใต้ที่กฎหมายกําหนด ถ้าหากเกินตามที่ กฎหมายกําหนดไว้การอ้างเหตุผลดังกล่าวนั้นก็ไม่มีผลตามกฎหมาย

เหตุผลของการทําสัญญา เป็นแรงจูงใจให้คู่สัญญาอยากทําสัญญา และเป็นสิ่งกระตุ้นให้ คู่สัญญาปฏิบัติสิทธิ และหน้าที่ตามที่ตกลงกันไว้ เหตุผลของสัญญาต้องไม่ขัดกับกฎหมาย232 เช่น สัญญาเช่าบ้านเพื่อเล่นการพนัน สัญญาเช่ารถเพื่อขนสินค้าเถื่อน จะเห็นว่าเหตุผลที่อ้างเพื่อทําสัญญานั้น ขัดกับกฎหมาย และขัดต่อความสงบเรียบร้อยของสังคม เหตุผลที่คู่สัญญาแต่ละฝ่ายอ้างในการทําสัญญา ต้องกําหนดให้ชัดเจนไว้ในสัญญา ตามความเป็นจริง สมเหตุสมผล ไม่ปิดบังให้อีกฝ่ายหนึ่งหลงผิด เช่น ก. ขอกู้เงินจากธนาคารส่งเสริมกสิกรรม โดยอ้างเหตุผลว่าจะนําเงินไปลงทุนปลูกข้าวและเลี้ยงปลา ธนาคาร เห็นว่าเหตุผลนั้นถูกกับนโยบายของตนเลยปล่อยเงินให้กู้และกําหนดดอกเบี้ยต่ํา พร้อมทั้งยังให้กู้ใน ระยะเวลายาวได้ด้วย แต่ ก. ได้เงินแล้วไม่ปฏิบัติตามเหตุที่อ้างไว้ ก็เป็นการอ้างเหตุผลเพื่อหลอกลวง หรือปิดบังซึ่งเป็นเหตุให้สัญญากู้นั้นเป็นโมฆะและธนาคารก็จะยกเป็นข้ออ้างเพื่อยกเลิกสัญญา

การกําหนดเหตุผลของการทําสัญญาไว้ เพื่อให้เป็นเงื่อนไขของการทําสัญญานั้น เห็นว่าใน สภาพและเงื่อนไขปัจจุบันอาจจะไม่เหมาะสม เพราะว่าเหตุผลที่จะทํา หรือไม่ทําสัญญาเป็นเรื่องเสรีภาพ ส่วนบุคคลและเหตุผลในการทําสัญญานั้นก็มีมากมายเพราะว่าในปัจจุบันการดําเนินกิจจะการทางการค้า การลงทุนและการทําธุรกรรมต่างๆ จะมีการทําสัญญาเข้ามาเกี่ยวข้องเป็นส่วนมาก ดังนั้น การทําสัญญา แต่ละเรื่องมีเหตุผลที่สามารถบอกได้ หรือบางเรื่องก็ไม่จําเป็นต้องบอกเหตุผล ถ้าหากกําหนดเหตุผลของ การทําสัญญาเป็นเงื่อนไขหนึ่งของสัญญา คู่สัญญาอาจจะไม่บอกเหตุผลในการทําสัญญาจริงๆก็ได้ หรือ อาจจะไม่ทําตามเหตุผลที่อ้างไว้ก็ได้ เพราะเหตุผลของการทําสัญญา เป็นเรื่องแนวความคิดของบุคคลที่ จะอ้างแล้วนําไปสูการตัดสินใจทํา หรือไม่ทําสัญญา ดังนั้น เงื่อนไขของการทําสัญญาในส่วนที่เป็นเหตุผล

232 Article 14 of Law on Contract and Tort 2008

ไม่ควรกําหนดให้เป็นเงื่อนไขที่จําเป็น ผู้ทําสัญญาจะนํามาอ้างหรือไม่ก็ได้ในเวลาทําสัญญา ไม่ควรนําเอา เงื่อนไขดังกล่าวมาเป็นอุปสรรคในการพิจรณาความสมบูรณ์ของสัญญา233 อย่างไรก็ตามถ้ามีความจําเป็น ต้องอ้างเหตุผลของการทําสัญญาไว้ก็ให้เขียนไว้ในสัญญา เมื่อมีข้อพิพาทเกิดขึ้นจึงนําเอาเหตุผลที่อ้างไว้ มาเป็นส่วนประกอบในการพิจรณา

5) แบบของสัญญาต้องให้ถูกต้องกับการกําหนดของกฎหมาย ตามหลักการเสรีภาพในการทําสัญญาแล้ว คู่สัญญาอาจจะทําสัญญาแบบใดก็ได้ แต่เพื่อ

ความเป็นระเบียบเรียบร้อยของสังคม และเพื่อคุ้มครองการทําสัญญาไม่ให้แต่ละฝ่ายเสียผลประโยชน์ รัฐ จึงกําหนดแบบของการทําสัญญาไว้ในกฎหมาย เช่น สัญญาใดควรทําด้วยวาจา สัญญาใดควรทําเป็นลาย ลักษณ์อักษร หรือสัญญาที่ทําขึ้นโดยพฤติการณ์ใดหนึ่ง การกําหนดแบบของสัญญาไว้เพื่อเป็นหลักฐานใน การอ้างอิง พิสูจน์ และตรวจสอบ เพื่อไม่ให้คู่สัญญาฝ่ายใดหนึ่งเสียเปรียบ และไม่ได้รับความเป็นทํา และ อาจเกิดความสับสนวุ้นวายในสังคมได้ ฉนั้นรัฐจึงได้กําหนดแบบของการทําสัญญาไว้ในกฎหมาย ถ้าหาก บุคคลใดก็ตามไม่ทําตามแบบที่กําหนดไว้ก็จะทําให้สัญญานั้นเป็นโมฆะแบบของสัญญาตามกฎหมาย กําหนดไว้ดังนี้234

- สัญญาทางวาจา สัญญารูปแบบนี้จะทําขึ้นในกรณีมูลค่าไม่สูง หรือจํานวนไม่มาก เช่น ค่า ตั๋วรถเม ค่าจ้างรถจําโบ้ หรือแท็กซี ซื้อขนม ซื้ออาหาน ซื้อน้ําดืม และอื่นๆ

- สัญญาที่เป็นลายลักษญ์อักษร ซึ่งอาจจะทําขึ้นด้วยการเขียน ตีพิมพ์ด้วยเครื่องอิเล็ก ทรอนิกส์ สัญญาเป็นลายลักษญ์อักษรต้องลง วันที่ เดือน ปี และลายมือชื่อของคู่สัญญา เพื่อยืนยังความ แน่นอนอาจจะแปะโป้งมือของตนใส่อีกก็ได้ เพื่อยืนยังการทําสัญญาควรให้นายบ้านพร้อมด้วยพยานทั้ง สองฝ่ายที่เชื่อถือได้อย่างน้อยสามคนลงลายมือชื่อยืนยังด้วย หรือนําเอาสัญญานั้น ไปยืนยังอยู่ห้องการ ทะเบียนศาล

- สัญญาอาจจะทําด้วยพฤติการณ์ใดหนึ่งที่สามารถยั้งยืน และพิสูจน์ได้ เป็นวิธีการทํา สัญญาแบบหนึ่งซึ่งผู้เสนอได้ส่งหรือแจ้งคําเสนอที่ชัดเจนด้วยวิธีการใดหนึ่งเพื่อเชิญชวนฝ่ายใดหนึ่งมาทํา สัญญาส่วนอีกฝ่ายหนึ่งก็ตอบรับมาด้วยวิธีการใดหนึ่งที่บ่งบอกว่าได้ตกลงทําสัญญาในกรณีนี้ถือว่าสัญญา ได้เกิดขึ้นนับแต่อีกฝ่ายได้มีการกระทํานั้น เช่น ในสถานที่ฝากรถที่ใช้บัตรหรือหยอดเหรียญ ซื้อสินค้าที่ ซุปเปอร์มาร์เก็ต และอื่นๆ เมื่อผู้ใช้บริการหรือลูกค้าได้ใช้บัตร หรือหยอดเหรียญลงไปในตู้ เห็นว่าสัญญา เกิดขึ้นนับแต่มีการกระทํานั้น ผู้ทําสัญญาจะปฏิเสธว่าไม่ได้ทําสัญญาไม่ได้

233 คณะค้นคว้ากฎหมายแพ่ง โครงการพัฒนาทรัพยากรมนุษย์ในขงเขตยุติธรรม แห่ง สปป ลาว, อ้างแล้วเชิงอรรถที่ 218, น. 5.

234 Article 14 of Law on Contract and Tort 2008

3.1.2 หลักการเกิดสัญญา

โดยหลักการแล้วสัญญาเกิดจากการแสดงเจตนาของสองฝ่ายโดยเริ่มจากการเสนอของฝ่าย หนึ่ง และการสนองของอีกฝ่ายหนึ่งอย่างถูกต้องตรงกับจุดประสงค์ของทั้งสองฝ่าย หลังจากการแสดง เจตนาในการทําสัญญาด้วยกันแล้ว กฎหมายอาจจะกําหนดให้ทําตามเงื่อนไขอื่นๆ เพิ่มเติม เช่น สัญญา ต้องทําเป็นลายลักษณ์อักษร มีการยั้งยืนจากสํานักงานทะเบียนศาล มีการจดทะเบียน ถ้าเป็นสัญญาฝาก ทรัพย์ก็ต้องมีการมอบทรัพย์จึงเกิดมีสิทธิหน้าที่ และอื่นๆ235 การกําหนดเช่นนี้ก็เพื่อให้สัญญาครบตาม องค์ประกอบมีหลักฐานอ้างอิงทําให้แต่ละฝ่ายสามารถอ้างสิทธิในการทวง ได้บุริมสิทธิ ได้สิทธิและหน้าที่ และอื่นๆ

ตามทฤษฎีแล้ว การทําสัญญาเริ่มจากฝ่ายหนึ่งเสนอเจตนาและอีกฝ่ายหนึ่งตอบรับตาม จุดประสงค์ของผู้เสนอซึ่งภาให้เกิดสิทธิและหน้าที่ต่อกันขึ้น สัญญาจะเกิดขึ้นในกรณีดังนี้236

- สัญญาเกิดขึ้นโดยทันที หมายถึงสัญญาที่เกิดขึ้นจากการตกลงของคู่สัญญา ในเวลานั้น และอยู่บ่อนนั้นด้วย ตัวอย่างเช่น ก. ตกลงซื้อโทรทัศน์ จาก ข. และ ข. ก็ตกลงขายในเวลานั้นที่ร้านขาย เครื่องใช้ไฟฟ้าของ ข. เห็นว่า ก. และ ข. ได้ตกลงกันโดยตรงซึ่งหน้า เกิดขึ้นในเวลานั้น และอยู่สถานที่ เดี่ยวกัน อย่างไรก็ตาม ในปัจจุบันการทําสัญญาได้มีการพัฒนา ซึ่งสัญญาอาจไม่ได้ตกลงกันซึ่งหน้าและ ไม่ได้อยู่สถานที่เดียวกันก็ได้ ขึ้นอยู่กับว่ามีกฎหมายรับรอง หรือกําหนดไว้หรือไม่ อาจจะกําหนดไว้แต่ไม่ ชัดเจน ปัญหาการทําสัญญาผ่านระบบอินเตอร์เน็ต หรือผ่านทางโทรศัพท์ ปัจจัยที่สําคัญก็คือกฎหมาย รับรองเรื่องนี้ไว้หรือไม่เจตนาของคู่สัญญาที่แสดงออกมานั้นมีความเชื่อถือได้ในระดับใด มากน้อยเพียงใด เป็นองค์ประกอบที่สําคัญ

- สัญญาเกิดขึ้นโดยพฤติกรรมหมายถึงผู้เสนอได้ส่ง หรือได้แจ้งคําเสนอไว้ด้วยวิธีการต่างๆ ที่ชัดเจนแต่การตอบรับนั้นเกิดจากการกระทําใดหนึ่ง ที่บ่งบอกว่าได้ตกลงทําสัญญาด้วย ในกรณีนี้สัญญา เกิดขึ้นนับแต่อีกฝ่ายได้มีการกระทําที่ถูกต้องตามจุดประสงค์ของผู้เสนอนั้น

ตัวอย่างเช่น ในสถานที่ฝากรถที่ใช้บัตรหรือหยอดเหรียญ ซื้อสินค้าที่ซุปเปอร์มาร์เก็ต การ ใช้บริการรถเมล์เมื่อมีการใช้บัตรหรือหยอดเหรียญลงในบ่อนที่ตระเตรียมไว้สัญญาก็เกิดขึ้นหรือผู้โดยสาร ได้ขึ้นรถเมล์แล้วสัญญาก็เกิดขึ้นคู่สัญญาแต่ละฝ่ายจะปฏิเสธว่าไม่ได้ทําสัญญาไม่ได้เพราะสัญญาประเภท นี้จะไม่มีขั้นตอนการเจรจาต่อรองหรือขั้นตอนมานั่งพิจารณาตกลงปัญหาต่างๆ หรือร่างสัญญาด้วยกันคง ไม่สดวก ไม่ทันการ เนื่องจากว่าสัญญาประเภทนี้จะใช้เวลาสั้น และส่วนมากเป็นสัญญาบริการทันที

235 คณะค้นคว้ากฎหมายแพ่ง โครงการพัฒนาทรัพยากรมนุษย์ในขงเขตยุติธรรม แห่ง สปป ลาว, อ้างแล้วเชิงอรรถที่ 218, น. 7.

236 เพิ่งอ้าง

- สัญญาจะเกิดขึ้นเฉพาะหน้า หมายถึงสัญญาที่มีเงื่อนไขกําหนดไว้ เมื่อเงื่อนไขนั้นครบ หรือปฏิบัติไปแล้ว สัญญาก็เกิด เช่น คํามั่น สัญญาจะซื้อ สัญญายกทรัพย์237 และอื่นๆ

มาตรา 17 ของกฎหมายว่าด้วยข้อผูกพันฯ ได้วางหลักการการเกิดสัญญาว่า “ในสัญญา ทางวาจาที่ฝ่ายเสนอไม่ได้กําหนดเวลาให้ตอบรับนั้น เมื่อฝ่ายที่ถูกเสนอได้รับคําเสนอในเวลาใด อยู่ที่ใด ก็ สามารถตอบรับในเวลานั้น อยู่บ่อนนั้นได้และก็ให้ถือว่าสัญญานั้นได้มีการตกลงกันนับแต่เวลานั้นเป็นต้น ไป

ในสัญญาที่เป็นลายลักษณ์อักษรที่ฝ่ายเสนอไม่ได้กําหนดเวลาให้ตอบรับนั้นฝ่ายที่ได้รับคํา เสนอต้องส่งคําสนองถึงฝ่ายเสนอภายในกําหนดเวลา สามสิบวัน นับแต่วันได้รับคําเสนอเป็นต้นไป

ถ้าหากว่าฝ่ายเสนอได้กําหนดเวลาให้ตอบรับแล้วสัญญาก็จะเกิดขึ้นนับแต่เวลาคําสนองได้ มาถึงฝ่ายเสนอภายในกําหนดเวลาดังกล่าวและฝ่ายเสนอไม่มีสทธิเพิกถอนคําเสนอได้

ถ้าหากว่าคําสนองหากได้ทําขึ้นภายในกําหนดเวลาที่เสนอแต่คําสนองได้มาถึงฝ่ายเสนอช้า กว่ากําหนดเวลา ในกรณีนี้หากฝ่ายเสนอรับเอาก็ถือว่าสัญญาเกิด

ถ้าว่าคําสนองนั้นหากมีข้อความเพิ่มเติม ตัดออก หรือเปลี่ยนแปลงเมื่อฝ่ายเสนอหากตอบ รับเห็นด้วย ก็ให้ถือว่าสัญญาเกิด”

ตามมาตรา 17 ดังกล่าว การเสนอหมายถึงการแสดงเจตนาของตนให้บุคคลอื่นรู้ว่า ผู้เสนอ ต้องการหรือมีวัตถุประสงค์อันใดเพื่อเชื้อเชิญ หรือประกาศให้บุคคลอื่นเข้ามาทําสัญญา ส่วนการตอบรับ สัญญา หมายถึงการแสดงเจตนาของบุคคลผู้ได้รับบคําเสนอ เพื่อจะให้ผู้เสนอรู้ หรือทราบว่าตนได้ตกลง ตามคําเสนอนั้น

ในกรณีที่ผู้เสนอและผู้สนองอยู่สถานที่เดียวกัน การทําสัญญาก็คงจะงาย เพราะคําเสนอ และคําสนองนั้นจะถูกรับรู้และตกลงกันในเวลาและสถานที่นั้นแต่ถ้าผู้ที่จะทําสัญญาด้วยกันหากไม่อยู่ สถานที่เดียวกัน ไม่เห็นกัน สัญญาจะเกิดขึ้นเวลาใด และอยู่ที่ไหน ก็จะเป็นปัญหาที่จะต้องได้ใช้ดุลพินิจ คิดดีๆ ก่อนจะตกลง

การเสนอและการสนอง ถือว่าเป็นจุดเริ่มต้นที่จะทําให้เกิดสัญญา ซึ่งจะได้พิจารณาเป็นแต่ ละกรณีดังต่อไปนี้

1) การเสนอและการสนองทางวาจา การเสนอทางวาจาซึ่งผู้เสนอไม่ได้กําหนดเวลาให้ตอบรับ238 กรณีนี้เมื่อผู้รับคําเสนอหาก

ได้ตอบรับในเวลานั้นและอยู่สถานที่เดียวกับผู้เสนอ สัญญาก็เกิดขึ้นนับแต่เวลาตกลงกันเป็นต้นไป

237 Article 50 of Law on Contract and Tort 2008

238 ดู Article 17 paragraph 1 of Law on Contract and Tort 2008

ในกรณีผู้เสนอและผู้สนองหากอยู่สถานที่ต่างกันซึ่งไมสามารถพูดคุยหรือเจรจากันแบบ ซึ่งหน้าได้ หากภายหลังผู้สนองหากได้ตอบรับในเวลาต่อมา ถือว่าสัญญาเกิดนับแต่เวลานั้นเป็นต้นไป สัญญาที่เกิดขึ้นในกรณีนี้ ผู้สนองต้องแจ้งเจตนาของตนให้ชัดเจนและตรงกับคําเสนอ เพื่อให้ผู้เสนอ รับรู้พร้อมเดียวกันนั้นฝ่ายเสนอก็ต้องปฏิบัติตามสิ่งที่ตนได้เสนอนั้นจะประติเสธไม่ได้ ในเมื่ออีกฝ่ายได้ ทําตามคําเสนอของตนแล้ว

สําหรับการเสนอทางวาจาและการวางกําหนดเวลาให้ตอบรับ239ในกรณีนี้ฝ่ายผู้สนองก็ต้อง ตอบรับภายในระยะเวลาที่กําหนดไว้ และถือว่าสัญญาเกิด นับแต่เวลาคําสนองมาถึงฝ่ายเสนอ และฝ่าย เสนอไม่มีสิทธิถอนตัวได้ สัญญาที่เกิดขึ้นในกรณีนี้ ผู้สนองต้องแจ้งเจตนาของตนให้ชัดเจน ตรงกับคํา เสนอและภายในระยะเวลาที่กําหนดไว้ และฝ่ายเสนอก็ต้องปฏิบัติตามการเสนอของตน เมื่ออีกฝ่ายได้ทํา ตามคําเสนอของตนแล้ว ผู้เสนอจะประติเสธไม่ได้

ในการเสนอและสนองทางวาจา แต่ละฝ่ายต้องแจ้งเจตนาของตนให้ชัดเจน เพื่อให้อีกฝ่าย รับรู้ และเข้าใจ เพราะการเสนอทางวาจาเป็นเพียงการพูด เมื่อเกิดข้อพิพาทขึ้นจะหาหลักฐานมาพิสูจน์ ยาก

2) การเสนอและการตอบที่เป็นหนังสือ เมื่อผู้เสนอหากแสดงเจตนาของตนโดยการทําเป็นหนังสือและได้กําหนดระยะเวลาตอบ

รับ ผู้สนองต้องตอบรับเป็นหนังสือ นับแต่ตนได้รับคําเสนอเป็นต้นไป ในกรณีนี้สัญญาเกิดขึ้นนับแต่คํา สนองมาถึงฝ่ายเสนอภายในกําหนดเวลาและฝ่ายเสนอก็ไม่มีสิทธิถอนตัวได้

ในกรณีคําเสนอที่เป็นหนังสือ ไม่ได้กําหนดระยะเวลาให้ตอบรับไว้ ฝ่ายสนองต้องตอบรับ เป็นหนังสือภายในกําหนด 30 วัน นับแต่ตนได้รับคําเสนอนั้นเป็นต้นไปและสัญญาเกิดขึ้น240 ในกรณีนี้ การเริ่มนับเวลาให้ครบ 30 วันให้เริ่มนับแต่เวลาที่ฝ่ายสนองได้ส่งคําสนอง เช่น ผู้สนองได้ส่งคําสนองใน วันที่ 1 ตุลาคม 2558 คําสนองต้องถึงผู้เสนอไม่ให้เลยวันที่ 30 ตุลาคม 2558 ถ้าหากว่าคําสนองมาถึงผู้ เสนอช้าถือว่าสัญญาไม่เกิด เว้นเสียแต่ว่าผู้เสนอหากรับเอาสัญญาก็เกิด

3) คําสนองที่มาถึงล่าช้า ในกรณีผู้เสนอได้กําหนดระยะเวลาให้ตอบรับไว้แต่ผู้เสนอไม่ได้รับคําตอบถือว่าคําเสนอ

นั้นไม่มีผลบังคับใช้ได้โดยปริยาย แต่ในมาตรา 17 วรรค 4 กําหนดว่า “ถ้าหากว่าคําสนองหากทําขึ้น ภายในระยะเวลาที่เสนอแต่คําสนองหากมาถึงผู้เสนอช้ากว่า 30 วัน ในกรณที่ฝ่ายเสนอหากรับเอาก็ให้ ถือว่าสัญญานั้นเกิดขึ้น”

239 ดู Article 17 paragraph 3 of Law on Contract and Tort 2008

240 ดู Article 17 paragraph 2 of Law on Contract and Tort 2008

ในกรณีคําสนองมาถึงผู้เสนอล่าช้า ถ้าหากฝ่ายเสนอรับเอา ถือว่าสัญญาเกิดนับแต่เวลา นั้นเป็นต้นไป ตรงกันข้ามถ้าหากผู้เสนอไม่รับเอาคําสนองนั้นก็กลายเป็นคําเสนอขึ้นมาใหม่ ซึ่งงต้อง ดําเนินตามขั้นตอนใหม่241

4) คําสนองที่มีการเปลี่ยนแปลงเนื้อหา ในกรณีผู้สนองหากเปลี่ยนแปลงเนื้อหาที่เป็นสารสําคัญโดยการเพิ่มเติม หรือตัดออกซึ่ง

ทําให้คําสนองนั้นไม่ตรง หรือไม่ครบตามการเสนอก็จะทําให้สัญญานั้นไม่สามารถเกิดขึ้นได้ และถือว่า คําสนองนั้นกลายเป็นคําเสนอขึ้นมาใหม่ ตรงกันข้ามหากผู้เสนอหากเห็นดีรับเอาการเปลี่ยนแปลงนั้นก็ ถือว่าสัญญาเกิด242

3.1.3 ผลความไม่สมบูรณ์ของสัญญา

กฎหมายว่าด้วยข้อผูกพันในสัญญาฯ มาตรา 18 กําหนดความเป็นโมฆะของสัญญาไวใน วรรคแรก โดยกําหนดว่าสัญญาที่ทําขึ้นโดยไม่ถูกต้องตามเงื่อนไขของสัญญาที่กําหนดไว้ใน มาตรา 10 ของกฎหมายว่าด้วยข้อผูกพันในสัญญาฯ จะถือว่าสัญญาเป็นโมฆะและวรรคสองของมาตรา 18 กําหนดถึงลักษณะของสัญญาที่มีผลเป็นโมฆะเด็ดขาด หรือไม่เด็ดขาด เป็นโมฆะทั้งหมด หรือบางส่วน หลักความเป็นโมฆะที่กําหนดไว้ในมาตรา 18 แสดงให้เห็นถึงหลักเงื่อนไขของสัญญาตามมาตรา 10 ที่ กําหนดเงื่อนไขของสัญญาถึง 5 ประการที่เป็นองค์ประกอบที่สําคัญว่าสัญญาจะเกิดขึ้นหรือไม่ ซึ่งตาม มาตรา 18 วรรคแรก ให้ผลของการทําสัญญาที่ไม่ครบเงื่อนไขตาม มาตรา 10 ว่าให้เป็นโมฆะ ส่วน ลักษณะความไม่สมบูรณ์ในกรณีอื่นในมาตรา 18 วรรคสอง นั้นกําหนดไว้ในมาตรา 19 20 21 ซึ่งอาจ มีผลให้สัญญาเป็นโมฆะเด็ดขาดหรือไม่เด็ดขาด โมฆะบางส่วนหรือทั้งหมด ก็แล้วแต่ลักษณะของความ ไม่สมบูรณ์ที่กําหนดไว้นั้น

ก. สัญญาที่เป็นโมฆะไม่เด็ดขาด

มาตรา 19 วรรคแรก ของกฎหมายว่าด้วยข้อผูกพันฯ กําหนดสัญยาที่เป็นโมฆะไม่ เด็ดขาดว่า เป็นสัญญาที่เกี่ยวพันธ์เฉพาะสิทธิและผลประโยชน์ของบุคคลหรือในระหว่างเอกชนเท่านั้น ไม่เกี่ยวข้องกับผลประโยชน์ของรัฐ243

241 คณะค้นคว้ากฎหมายแพ่ง โครงการพัฒนาทรัพยากรมนุษย์ในขงเขตยุติธรรม แห่ง สปป ลาว, อ้างแล้วเชิงอรรถที่ 218, น. 9.

242 Article 17 paragraph 5 of Law on Contract and Tort 2008

243 Article 19 paragraph 1 of Law on Contract and Tort 2008

นอกจากนั้น มาตรา 19 ยังได้กําหนดลักษณะของสัญญาที่เป็นxxxxxxxเด็ดขาดในกรณีอื่น ได้แก่ สัญญาที่ทําขึ้นด้วยการหลอกลวง หรือมีการบังคับข่มขู่ และกรณีอื่น244 เป็นสัญญาที่เป็นxxxxxxx เด็ดขาด เพราะกฎหมายยังสันนิฐานว่าคู่กรณียังอาจxxxxxxxxxxxxxกันอยู่ และเป็นกรณีที่เกี่ยวกับxxxxx และxxxxxxxxxxส่วนบุคคลถึงว่าคู่สัญญาฝ่ายใดหนึ่งได้เสียประโยชน์จากการทําสัญญาอันทําขึ้นด้วยการ หลอกลวงหรือการบังคับข่มขู่นั้นๆ ก็ยังเป็นผลxxxxxอยู่ มาตรา 19 วรรคแรก นี้ยังให้โอกาสคู่สัญญาเพื่อ แสดงxxxxxเลือกยอมรับหรือประฏิเสธการทําสัญญาที่ผิดไป เพราะการหลอกลวงหรือบังคับหรือข่มขู่นั้น การที่กฎหมายยังให้xxxxxคู่สัญญา เพื่อทําสัญญาให้มีผลต่อไปxxx xxเพราะยังเคารพxxxxxของคู่กรณีว่ามี ผลอยู่นั้นเอง ฉะนั้น สัญญาที่เป็นxxxxxxxเด็ดขาดแตกต่างจากสัญญาที่เป็นโมฆะเด็ดขาด ประเด็นที่ว่า สัญญาที่เป็นโมฆะเด็ดขาด เป็นสัญญาที่ทําขึ้นโดยยคู่สัญญามมีวัตถุประสงค์มิชอบด้วยกฎหมาย ไม่สอด xxxxxกับเงื่อนไขของสัญญา ขัดต่อความสงบเรียบร้อย หรือศีลธรรมxxxxxของประชาชน หรือขัดxxxxx xxxxxของรัฐ หรือของสังคม ขัดต่อxxxxxxxxxxเกี่ยวข้องกับองค์กรหรือทําขึ้นโดยเป็นการละเมิดรูปแบบ ของสัญญา ดังนั้นคู่สัญญาไม่มีxxxxxตกลง และรับรองเอาสัญญาที่เป็นโมฆะเด็ดขาดนี้ได้245

ถ้าสัญญาที่เป็นxxxxxxxเด็ดขาดนี้หากมีการเห็นดีเห็นชอบ หรือได้มีการรับรองจากxxxxxxx เสียxxxxxหรือxxxxxxxเสียxxxxxxxxxxก็จะxxxxxxสัญญานั้นxxxxxxใช้บังคับได้246 ที่กฎหมายกําหนดไว้xxxxนี้ ก็เป็นการให้โอกาสxxxxxxxx xxxตัดสินใจว่าจะรักษาสัญญาxxxxxxตกลงกันนั้นหรือจะยกเลิก เหตุผลดังกล่าว ก็เพื่อให้สอดคล้องกับหลักการของความมีเสรีภาพ ความสมัตรใจ หรือความยินยอมของคู่สัญญา

ข. สัญญาที่เป็นโมฆะเด็ดขาด

กฎหมายว่าด้วยข้อผูกพันฯ มาตรา 20 วรรคแรก กําหนดว่า “สัญญาที่เป็นโมฆะ เด็ดขาดคือสัญญาที่เป็นโมฆะxxxxxxxxxxxxxxถึงxxxxxและxxxxxxxxxxของรัฐ หรือของสังคม”

นอกจากนี้ วรรคสอง ของมาตราดังกล่าวได้กําหนดลักษณะของสัญญาที่มีผลเป็นโมฆะ

ได้แก่

แท้จริง

1) สัญญาที่ทําขึ้นโดยขัดกับxxxxxxxxxxของรัฐหรือของสังคม

2) สัญญาที่ทําขึ้นโดยนิติบุคคลซึ่งขัดกับxxxxxxxของการจัดตั้งนิติบุคคลนั้นๆ

3) สัญญาที่ทําขึ้นเพื่ออําพราง ในที่นี้หมายถึงสัญญาที่ทําขึ้นโดยไม่มีการแสดงxxxxxอัน

4) สัญญาที่ทําขึ้นเป็นการละเมิดรูปแบบของสัญญา

244 Article 19 paragraph 2 of Law on Contract and Tort 2008

245 xxxxx xxxxxxxx, อ้างแล้ว xxxxxxxxxxx 224, น. 41.

246 Article 19 paragraph 3 of Law on Contract and Tort 2008