Contract
6428 SAYILI YASANIN MADDELERİNİN ANAYASAYA AYKIRILIĞI
6428 Sayılı Yasanın 1 inci maddesinin 1 inci fıkrası ile 1 inci maddenin 2 nci fıkrasının ( ö ) bendinde yer alan “ileri teknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin gördürülmesi” ibaresi ile “özel hukuk hükümlerine göre” ibarelerinin, 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında yer alan “özel hukuk hükümlerine tabi olup” ibaresinin Anayasaya aykırılığı
Amaç, kapsam ve tanımlar
MADDE 1 – (1) Bu Kanunun amacı; ihale ile özel hukuk hükümlerine göre, kamu özel iş birliği modeli çerçevesinde; Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınca yapılmasına ihtiyaç duyulan tesislerin ön proje, ön fizibilite raporu ve belirlenecek temel standartlar çerçevesinde, Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar üzerinde sözleşmede belirtilen sabit yatırım dönemi hariç otuz yılı geçmemek üzere bağımsız ve sürekli nitelikte üst hakkı tesis edilmek suretiyle yaptırılması, mevcut tesislerin yenilenmesinin sağlanması ve bu projeler için alınacak danışmanlık, araştırma-geliştirme hizmetleri ile ileri teknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin gördürülmesine ilişkin usul ve esasları belirlemektir.
6428 Sayılı Yasa, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınca yapılmasına ihtiyaç duyulan tesislerin kamu özel işbirliği ile yapılmasını kabul etmektedir. Ancak Yasada kamu özel işbirliği modelinin niteliğini, çerçevesinin belirleyen bir tanım yapılmamıştır. Kamu özel işbirliği modeliyle yaptırılabilecek tesislere ilişkin bir belirleme yapılmamıştır. İdareye Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarının hizmet ve idari binaları dahil olmak üzere tüm binalarının bu yöntemle yaptırılabilmesine yönelik sınırları belirsiz bir yetki verilmektedir. Yine Yasada mevcut tesislerin de bu yöntemle yenilenmesine olanak tanınmaktadır. Yenileme işlemleri karşılığında hizmet satın alınmasına izin verilmekte, ancak satın alınacak hizmete dair çerçeve çizilmemektedir. Yasadaki belirsizlik sağlık hizmetlerinin yenileme işlemlerine konu edilebilmesine dair idareye sınırsız bir yetki tanımaktadır. Yasa bu projeler için alınacak danışmanlık, araştırma-geliştirme hizmetleri ile ileri teknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin gördürüleceğini kabul etmektedir. Ancak ileri teknoloji ve yüksek mali kaynak gerektiren hizmetlerin neler olduğuna dair herhangi bir tanım, sınır, çerçeve çizilmemiş, “bazı” hizmetler ibaresi ile yaratılan belirsizlik ile tüm tıbbi hizmetlerin bu yolla gördürülmesine olanak sağlanmıştır. Yapılacak sağlık tesislerinde çalışanların çalışma koşulları, sağlık hizmetinden yararlanacak kişilerin hizmete erişim olanaklarına dair bir düzenleme yapılmamıştır. Yasada ihaleyle belirlenecek bedeller ile mali olanaklar ve bütçe kuralları arasında bir paralellik kurulmamıştır. Maddelere ilişkin Anayasaya aykırılık gerekçelerimizde tüm bu başlıklar ayrıntısıyla tartışılacaktır.
a)Kamu Özel İşbirliği Modelinin Çerçevesini Çizen Tanımın Yapılmamasının Anayasaya Aykırılığı
İptali istenen düzenleme, kamu özel işbirliği modelinin tanımını içermemektedir. Literatürde, uygulamada, uluslararası düzenlemelerde kamu özel işbirliği ya da ortaklığı kavramına ilişkin kabul edilmiş, uygulanan net bir tanım bulunmamakta ve iptali istenen düzenleme de bir tanım, çerçeve içermemektedir. Yasal düzenlemenin bir tanım içermemesi, idareye kamu sağlık hizmetinin niteliğine ilişkin sınırları belirlenmemiş bir yetki vermektedir. Kamu özel işbirliği ya da ortaklığı modelini dünyanın çeşitli ülkeleri, yaptıkları düzenlemelerle farklı türleriyle uygulamakta, her bir farklılık idare ile yükleniciler arasındaki hak ve yükümlülükleri değiştirmektedir.
Literatürde kamu özel ortaklığı ya da işbirliğinin şemsiye model olduğu1 kabul edilmektedir. Kamu özel işbirliğinin, unsurları konusunda uzlaşılmış net bir tanımı bulunmadığı belirtilmekte, farklı kurumların tanım çabaları şöyle özetlenmektedir: “En geniş anlamda kamunun mal ve hizmeti dışarıdan yani özel kesimden satın almasından (outsourcing) tam özelleştirmeye kadar giden yelpazede tanım yapmak mümkündür. Uluslararası Para Fonu’na (IMF, 2006:1 ve 2004:4) göre KÖİ, ‘ … geleneksel olarak kamu tarafından sağlanan altyapı varlıklarının ve hizmetlerin özel sektör tarafından sunulmasına yönelik düzenlenmeler’ iken Avrupa Yatırım Bankası’na göre (EIB, 2004:2) ‘… genellikle özel sektör kaynaklarının ve/veya uzmanlığının kamu sektörü varlıklarının ve hizmetlerinin sunulmasında kullanılabilmesi amacıyla özel sektör ve kamu sektörü arasında oluşan ilişkiler’dir. Standard and Poor’s (2005:18) ise KÖİ’yi ‘istenen bir plan çıktısına ulaşmak için risklerin, ödüllerin, sektör yeteneklerinin, uzmanlığın ve finansmanın paylaşımını içeren, kamu ve özel sektör arasındaki orta ve uzun vadeli ilişki’ olarak tanımlamaktadır. OECD’ye göre (2008:12) KÖİ ‘devletle bir veya daha fazla özel ortağın (işletmecileri ve finansman sağlayıcıları kapsayabilir), devletin hizmet sunum amaçları ve özel sektörün kâr etme amacıyla uzlaştırarak hizmetin özel sektör tarafından sunulmasının düzenlendiği ve bu uzlaşmanın etkinliğinin özel sektöre yeterli risk transferine bağlı olduğu bir anlaşmadır’”.2
Dünya Bankası’nın Aralık 2012 tarihli güncel bir raporunda da bugün itibariyle kamu özel işbirliğine ilişkin net bir tanım bulunmadığı belirtilmektedir.3 Raporda, “Kamu Özel Ortaklığının uluslararası kabul görmüş tek bir tanımı yoktur. Bu Referans Rehber’in kabul ettiği tanım, bir kamu yatırımı ya da hizmetinin yapılması için özel sektör ile hükümet birimi arasında imzalanan uzun süreli sözleşmedir. Bu sözleşme ile özel sektör belirli riskleri ve yönetim sorumluluğunu almaktadır” şeklinde bir tanım yapılmaktadır.
ABD’li akademisyen E.S. Savas kamu özel ortaklığının bir özelleştirme yöntemi olduğunu belirtmekte ve 9 ayrı usul tanımlamaktadır.4 Türkiye Cumhuriyeti Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nın bir çalışmasında da kamu özel işbirliği “PPP gelecekte yapılacak kamu yatırımlarının bugünden özelleştirilmesidir”5 tanımı yapılmıştır. Uluslararası Yatırımcılar Derneği (YASED) tarafından hazırlanan Türkiye Sağlık Sektörü Raporu’nda kamu özel ortaklığı “XXX xxxxx olarak kamu hizmeti olan ve imtiyaz teşkil eden büyük altyapı projelerinde sıklıkla uygulanıyor olmakla birlikte günümüzde daha küçük uygulamalarda da kendisine yer edinmekte olup, en belirleyici özelliği finansmanın özel sektör tarafından belirlenmesidir. Bu modelde risk devlet ve özel sektörce paylaşılmakta, hizmet sunumu ise devlet tarafından sağlanabilmektedir. Diğer bir deyişle, KÖO gelecekte yapılacak kamu yatırımlarının bugünden özelleştirilmesidir” olarak tanımlanmaktadır. 6
Yukarıda açıklanmaya çalışıldığı gibi tam bir özelleştirme/imtiyaz ile özel sektör finansmanından yararlanmak için belirlenen ihale usulleri arasında kalan bu tanım bir üst başlık olup Dr. Xxxxx Xxxxxx 12 ayrı kamu özel ortaklığı/işbirliği yöntemi belirlemiştir. 7
Kamu özel ortaklığı ihalelerinin iptali talebiyle açılan davada Danıştay 13. Daire Başkanlığı, 2011/3392E. sayılı dosyasında 3359 Sayılı Yasanın Ek/ 7 nci maddesinin Anayasanın 2 ve 7 nci maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle İtiraz Yoluyla Anayasa Mahkemesine Başvurulması Kararı vermiştir. Kararda, “Bu maddeyle uygulamaya konulacak yeni bir sisteme ilişkin olarak, en azından öngörülen kira ilişkisine esas olan temel ilkeler, tarafların hak ve yükümlülükleri, uygulanacak ihale usulü ve sisteminin genel çerçevesi, sözleşmenin niteliği ve kapsamına ilişkin temel belirlemeler yapıldıktan sonra, belirlenen konulara ilişkin ayrıntıların düzenlenmesinin yürütmeye bırakılması gerekmektedir. Bu nedenle anılan düzenleme Anayasanın 2. ve 7. Maddelerine aykırı bir düzenlemedir” denilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin istikrar kazanmış kararlarında “hukuk devleti” ilkesinin temelinin “belirlilik” olduğu kabul edilmekte, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması gerektiği belirtilmektedir.8
İptali istenen düzenleme, kamu özel işbirliği yöntemine ve taraflar arasındaki hukuki ilişkinin niteliğine dair tanım ve çerçeve içermemektedir. Yapım işlerinde esas unsur olan kiracılık ilişkisini belirleyen temel ilkeler saptanmamıştır. Ayrıca aşağıda ayrıntısıyla tartışılacak olan Tanım ve Sözleşme maddelerinde de bir belirleme yapılmamıştır. Hukuk devleti ilkesinin temel ölçütü belirliliktir. İptali istenen düzenlemeler bu yönüyle Anayasanın 2 nci maddesine aykırıdır. Sağlık tesisi yapım ya da yenileme ihaleleriyle birlikte sağlık hizmetlerinin de devrine dair idareye sınırsız bir yetki tanınması nedeniyle Anayasanın 7 nci maddesine aykırı olan düzenlemeler, sağlık hizmetinin sunumu ve hizmetten yararlanma koşullarına dair belirsizliği nedeniyle Anayasanın 17 ve 56 ncı maddelerine de aykırıdır.
b)İleri Teknoloji ve Yüksek Mali Kaynak Gerektiren Bazı Hizmetler İbaresinin Belirsizliğinin Anayasaya Aykırılığı
İptali istenen düzenlemede ihale ile şirketlere devredilmesi ya da hizmet satın alma yoluyla gördürülmesi kabul edilen hizmetlerin içeriğine ve niteliğine ilişkin bir belirleme, çerçeve, sınır bulunmamaktadır. Yasanın diğer maddelerinde de hizmetlerin kapsamı belirtilmemektedir. Özellikle tıbbın geldiği aşama itibariyle bir sağlık tesisinde verilen tüm hizmetlerin “ileri teknoloji” ya da “yüksek mali kaynak gerektiren” hizmetler olarak nitelenebileceği açıktır. Yasa ile sağlık hizmetlerinin tamamının şirketlere “gördürülmesine” ilişkin idareye sınırları belli olmayan bir yetki verilmektedir.
İngiltere’de kamu özel ortaklığı uygulamalarını inceleyen ve altyapı yatırımlarının özel finansman aracılığıyla yapılmasının da özelleştirme olduğunu belirten Dr. İzzet Xxxx Xxxxx, “(Birleşik Krallıkta) Bu finansman projelerinin sağlık hakkı bakımından etkisi, ilk özel finansman girişimi dalgasında ortaya çıkan sonuç olarak yatak sayısındaki yüzde 30 ve klinik personeli sayısındaki yüzde 25’e varan düşüşlerdir” tespitiyle kamu özel ortaklığı marifetiyle yapılan özelleştirmenin doğrudan sağlık hakkına etkilerini dile getirmektedir. 9 Dr. İzzet Xxxx Xxxxx ayrıca sağlık merkezlerinin işletilmesinin ticarileştirilmesi ya da “rasyonelleştirilmesinin” olası en önemli sonuçlarından birinin hastalara sunulan hizmetlerde belirleyici olanın yalnızca tıbbi ölçütler olması gerekirken bunun yerine ekonomik ölçütlerin de gözetilir hale gelmesi olduğunu belirtmektedir.
Ekonomik Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesinin sağlık hakkına ilişkin 12 nci maddesinin 2 nci fıkrasının (d) bendinde hastalık durumunda herkese tıbbi hizmet ve tıbbi bakım sağlayacak koşulların yaratılması amacıyla taraf devletlerin gerekli tedbirleri alacakları hükme bağlanmıştır. Yine Anayasa’nın 2 nci maddesinde düzenlenen sosyal devlet, insan hak ve hürriyetlerine saygı gösteren, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan, kişi ile toplum arasında denge kuran, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak gerçek eşitliği yani sosyal adaleti ve toplumsal dengeyi sağlayan devlettir. Sosyal devlet sağlık hakkının tam olarak gerçekleştirilmesi için gereken önlemleri almayı zorunlu kılmaktadır.
Yorum Belgesinin “Koruma” başlıklı düzenlemesi, üçüncü kişiler tarafından tedarik edilen sağlık bakımı ve sağlıkla hizmetlerine eşit erişimi sağlayacak yasal düzenlemeleri yapma veya bununla ilgili başka tedbirler alma; sağlık sektörünün özelleştirilmesinin sağlık tesislerinin, mal ve hizmetlerinin mevcutluğu, erişilebilirliği, kabul edilebilirliği ve niteliği için bir tehlike oluşturmamasını güvence altına alma ve pratisyen hekimlere diğer sağlık personelinin uygun standartta eğitim, bilgi ve etik davranış kurallarına sahip olmalarını sağlama görevlerinin taraf devletlerin yükümlülükleri arasında saymaktadır.
Xxxxxxx’xxx 0 xxx maddesinde “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez” denilmektedir. Buna göre, yasa ile yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilebilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Yasa ile yetkilendirme Anayasa’nın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamını taşımamaktadır. Temel ilkeleri belirlenmeksizin ve çerçevesi çizilmeksizin, yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralı ile sınırsız, belirsiz, geniş bir alanın yönetimin düzenlemesine bırakılması, Anayasa’nın belirtilen maddesine aykırılık oluşturur.10 Sağlık hizmetlerinin sunumuna, hizmetin organizasyonuna, sağlık hizmetinin niteliğine uygun olarak yapılmayan düzenleme ile kamu sağlık tesisi içindeki tüm sağlık hizmetlerinin ve sağlık hizmeti ile bağlantılı diğer tüm hizmetlerin “gördürülmesine” olanak sağlayan düzenleme Anayasanın 17 ve 56 ncı maddelerine de aykırı olup iptali gerekir.
c)İdare ile Şirketler Arasında İmzalanacak Sözleşmenin İmtiyaz Sözleşmesi Olmasına Karşın Özel Hukuk Hükümlerine Tabi Kılınmasının Anayasaya Aykırılığı
c.1)İmtiyaz Sözleşmelerinin Özel Hukuk Hükümlerine Tabi Olmasının Anayasaya Aykırılığı
İptali istenen düzenlemelerde idare ile ihaleyi alan şirket arasında imzalanacak sözleşmenin özel hukuk hükümlerine tabi olması kabul edilmiştir. İdare ile yükleniciler arasında imzalanacak sözleşmenin konusu bir kamu sağlık tesisinin yapımı, bu tesisin tefrişi ve tıbbi donanımın temini ile tesisin idareye kiralanması ve içindeki hizmetlerin de yüklenici şirketler tarafından yürütülmesidir.
Tesislerde verilecek sağlık hizmetlerinin de yüklenicilerce sunulabileceği kabul edilmekte, sağlık hizmetinin sunumuna etki eden hususlar da sözleşme ile belirlenmektedir. Sonuç olarak idare ile şirketler arasında imzalanacak sözleşmenin konusu kamu sağlık hizmetinin gördürülmesidir.
Kamuya ait bir sağlık kuruluşu içinde herhangi bir birimin kur-işlet-devret modeliyle sağlanmasının imtiyaz sözleşmesi olduğunu belirten Prof. Dr. Xxxxxx Tan,11 kamu özel ortaklığı yönteminde hizmetin asli sahibi ve sorumlusunun idare olması gerektiğini belirtmektedir. Prof. Dr. Xxxxxx Tan ayrıca kamu özel ortaklığının diğer hizmet satın alma yollarına göre “üstünlüğünü” idarenin hizmeti sunan taraf olmaktan kaynaklı üstün bazı yetkilere sahip olma olanağına bağlamaktadır.
Anayasa Mahkemesinin “yap-işlet-devret” modelinin imtiyaz olduğunu ve bu sözleşmelerin yasa ile konulan kurallara göre değil niteliğine bakılarak değerlendirileceğine hükmettiği kararında12 “Anayasa yargısı alanında bir hizmetin ‘kamu hizmeti’, bir sözleşmenin de ‘imtiyaz sözleşmesi’ olup olmadığı yasaya değil, niteliğine bakılarak saptanabilir. Eğer bir kamu hizmeti uzun süreli olarak özel girişime gördürülecekse, düzenlenen sözleşme imtiyaz sözleşmesi niteliğindedir. Yasal düzenlemeler bu niteliği değiştirici etki yapamaz. Tersi durum, Xxxxxxx'xxx yargıya ve öndenetime ilişkin kurallarıyla bağdaşmaz. Öte yandan, hukuk devleti ilkesi, yürütmenin ve yasamanın tüm işlemlerinin yargısal denetime bağlı tutulmasını gerektirir ki, idarî yargı ve Anayasa yargısı bunun için öngörülmüştür. Kuşkusuz, düzenleme yetkisi yasama organınındır. Ancak, bu yetkinin kullanılması anayasal ilke ve kurallarla sınırlıdır. Anayasa'ya uygunluk denetiminde yetkinin anayasal sınırlar içinde kullanılıp kullanılmadığı belirlenirken, kimi saptamalar yapmak, kimi yargılara varmak gerekir. Anayasal denetime, Anayasa'da olmayan sınırlar getirilirse denetim, amacından uzaklaşır ve anlamsız kalır” tespiti yapılmıştır.
Anayasa Mahkemesi bu kararında yasadaki işlemlerin "özel hukuk hükümlerine bağlı olduğu” ibaresinin iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde “Belirtilen sözleşmelerin ‘idarî sözleşmeler’ olduğu kuşkusuzdur. Dolayısıyla, bu tür sözleşmelerin yargısal denetiminin Anayasa uyarınca idarî yargı tarafından yapılması zorunludur. 5 inci madde ile bu sözleşmeler idarî yargının görev alanından çıkarılmakta, böylece maddenin ikinci tümcesi Anayasa'ya aykırı düşmektedir. Çünkü niteliği gereği idarî olan bu sözleşmelerin yasa kuralıyla özel hukuk hükümlerine bağlı tutulması olanaksızdır. Bu nedenlerle, 3996 sayılı Yasa'da öngörülen kimi yatırım ve hizmetlerin yaptırılması, işletilmesi ve devredilmesi konularında yapılacak idarî nitelikteki sözleşmeleri özel hukuk kurallarına bağlı tutarak idarî yargı denetimi dışına çıkaran 5. maddenin ikinci tümcesi, Anayasa'nın 2., 11., 37. ve 125. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir” denilmiştir.
Kamu özel ortaklığı yöntemiyle sağlık tesisi yaptırılması ve bu yöntemle sağlık hizmeti satın alınması, kamu sağlık hizmetinin özel hukuk tüzel kişilerine gördürülmesi imtiyaz niteliğindedir. Danıştay’ın görevleri arasında Danıştay Kanununun 23/d maddesinde kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirmek de sayılmaktadır. Dolayısıyla imtiyaz sözleşmeleri bu yönüyle yargı denetimine tabi tutulmaktadır.
İptali istenen düzenleme, niteliği gereği imtiyaz sözleşmesi olan sözleşmenin özel hukuk hükümlerine tabi olacağını düzenlemekle, imtiyaz sözleşmelerinin Danıştay’ın denetim alanından çıkarılarak idarenin işleminin yargı denetimi dışına çıkarılmasına neden olmaktadır.
Sözleşme sağlık hizmeti sunumunun nasıl yapılacağına, niteliğine ve personelin çalışma kurallarına dair düzenleme içerecektir. Sözleşmelerin özel hukuk hükümlerine tabi olması, idarenin sözleşmenin tarafı olarak hizmetin çerçevesini belirlerken yaptığı tasarrufları yargı denetimi dışına çıkarmaktadır. Tesislerde hizmet sunacak sağlık çalışanları ve diğer personel yönünden hizmet sunumunu etkileyen hukuka aykırılıklara karşı yargıya başvurma olanağının kaldırılması başta Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesi olmak üzere, idarenin eylem ve işlemlerinin yargı denetimine tabi olduğuna dair Anayasanın 125 inci ve hak arama hürriyetine dair 36 ncı maddelerine aykırıdır.
Sözleşmelerin özel hukuk hükümlerine tabi olması halinde sağlık hizmetinden yararlananların hizmetin yürütümünde ortaya çıkan eksiklik ve aksaklıklara karşı hak araması, hukuka aykırılıkların giderilmesi için idari yargı yoluna başvurabilmesi olanağı ortadan kaldırılmaktadır. Özel hukuk sözleşmeleri taraflar açısından bağlayıcı olup 3. kişi ve kuruluşların istisnai haller dışında sözleşmeye müdahale etmesi olanaklı değildir. Ayrıca sözleşme bedeli ile orantılı ödenmesi gereken yargı harçları ve yargılama giderlerinin sağlık hizmetinden yararlanan bireyler tarafından karşılanması olanaksızdır. Bu yönüyle düzenleme kişilerin hak arama hürriyetinin de kısıtlanmasına neden olmakta ve Anayasanın 36 ncı maddesine aykırı düşmektedir.
Konusu kamu sağlık hizmeti sunumu olması nedeniyle imtiyaz sözleşmesi olan kamu özel ortaklığı sözleşmelerinin yasa ile “özel hukuk hükümlerine göre” yapılacağının kabul edilmesi Anayasanın 2, 5, 36 ve 125 inci maddelerine aykırıdır.
c.2)Konusu Sağlık Hizmeti Sunumu Olan Sözleşmelerin Özel Hukuk Hükümlerine Tabi Olmasının Anayasaya Aykırılığı
İdare ile yükleniciler arasında imzalanacak sözleşme, sağlık hizmeti sunumunu da içermektedir. Yüklenicilere gördürülecek hizmetlere ilişkin bir sınır konulmaması nedeniyle, tesislerde verilecek bütün sağlık hizmetleri yüklenicilere devredilebilecektir.
Anayasanın 5 inci maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri arasında kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak sayılmaktadır.
Devletin, Anayasanın 2 nci maddesi ile belirlenen temel nitelikleri, 5 inci maddesi ile belirlenen görevleri, Anayasanın 17 nci maddesi ile tanınan yaşama hakkı ve bu hak ile bütünleşik sağlık hakkının sağlanabilmesine ilişkin 56 ncı madde bir bütün olarak devletin sağlık hizmeti sunumu, organizasyonu ve denetimi görevlerini, kamusal niteliğini koruyarak yürütmesi gerektiğini kabul etmektedir.
Anayasa Mahkemesi de kamu hizmetini ve gereklerini “Devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamu yararını ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinlikler olarak tanımlanan kamu hizmetinin, kamu hukukunun genel ilkeleri gereğince, doğrudan idarenin kuruluş ve kurumları eliyle, kamusal yönetim biçimine göre yürütülmesi asıl ve olağandır” olarak tanımlamıştır. 13
Anayasanın 56/3 üncü maddesi “Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir” kuralını içermektedir. Sağlıklı yaşamın kişinin huzur ve refahı açısından önemi, sağlığın tüm yönleriyle bütün olan bir iyilik hali olduğu başta Dünya Sağlık Örgütü Anayasası olmak üzere Türkiye’nin tarafı olduğu, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesinde de kabul edilmektedir. Anayasanın ve Türkiye’nin tarafı olduğu anılan uluslararası sözleşmelerin sağlık hakkına verdiği önem, sağlık hizmetinin ertelenemez, devredilemez niteliği ve yaşama hakkıyla doğrudan ilişkisinden kaynaklanmaktadır.
Anayasa Mahkemesi uluslararası insan hakları hukukunun temel belgeleri ile Anayasa’nın uyumlu yorumlanmasını kabul eden içtihadında, Anayasa ile uluslararası insan hakları belgelerinin koruduğu değerleri özdeş saymıştır.14 Anayasa’nın 2 nci maddesindeki insan haklarına saygılı devlet ilkesi ile Anayasa’nın 15/2 ve 90/son maddelerinde de ortaya çıkan “Anayasa’nın uluslararası insan hakları hukukuna açıklığı ilkesi”nin bir sonucudur. Sağlık hizmetlerinin niteliği, idare ile şirketler arasında eşitler arası hak ve sorumluluk ilkelerine dayalı, sözleşme serbestisi kuralının esas olduğu özel hukuk hükümlerine tabi bir ilişki kurulmasına olanak vermemektedir. Anayasanın 56/3 üncü maddesinde devletin kolluk görevi olarak tanımlanacak denetim yetkisini özel sağlık ve sosyal kurumları üzerinde kullanması yoluyla görevini yerine getireceğine ilişkin düzenleme de buna işaret etmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 21/02/2013 Tarihli ve 6428 Sayılı Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İşbirliği Modeli ile Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun
a- 1 inci maddesinin 1 inci fıkrasının Anayasanın 2, 5, 7, 17, 56, 125 inci maddelerine aykırı olduğundan,
b- 1 inci maddesinin 2 nci fıkrasının ( ö ) bendinde yer alan “ileri teknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin gördürülmesi” ibaresinin Anayasanın 2, 5, 7, 17, 56 ncı maddelerine aykırı olduğundan,
c- 1 inci maddesinin 2 nci fıkrasının ( ö ) bendinde yer alan “özel hukuk hükümlerine göre” ibaresi ile 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında yer alan “özel hukuk hükümlerine tabi olup” ibaresinin Anayasanın 2, 5, 36 ve 125 inci maddelerine aykırı olduğundan,
iptalleri gerekmektedir.
6428 Sayılı Yasanın 1 inci maddesinin 2 inci fıkrasının ( c ), ( e ), ( j ) bentlerinin Anayasaya aykırılığı
c) Bedel: Yüklenicinin, sözleşme çerçevesinde yaptığı tesislerin kullanımı ile tesisteki belli hizmetlerin sunulması karşılığında yükleniciye ödenecek olan bedellerin toplamını
e) Hizmet bedeli: Xxxxxxx bir unsuru olup tesisin ve ekipmanların kullanıma hazır tutulmasına yönelik bakım, onarım ve benzeri hizmetlerin bedeli ile ilgili mevzuatına göre hizmet alımı yoluyla gördürülebilecek hizmetlerin sunulması karşılığında idare tarafından yükleniciye ödenen ve beş yılı geçmemek üzere dönemsel piyasa testi ile güncellenen bedeli,
j) Kullanım bedeli: Bedelin bir unsuru olup tesislerin kullanımı karşılığında dönemsel olarak idare tarafından yükleniciye ödenen ve sözleşmede belirlenen bedeli,
İptali istenen üç bentte, idarenin ihaleyi alan şirketlere, binanın kullanımı karşılığı “kira”, binanın ve içindeki donanımın bakımı “ve benzeri” hizmetlerin bedeli, ayrıca “ilgili mevzuatına göre hizmet alımı yoluyla gördürülebilecek hizmetlerin sunulması” karşılığı ödenecek hizmet bedeli ödeyeceği belirtilmektedir. Ancak her üç bentte de kamu özel ortaklığının esasını oluşturan hususlardan olan “bedel” unsurunun belirlenmesine ilişkin bir açıklık getirilmemiştir.
İhale yapacak idarenin yaklaşık maliyet hesabının belirlenmesinde kullanacağı ölçütler tanımlanmamıştır. Bedelin bina kullanım bedeli (kira) ve “tesisteki belli hizmetlerin sunulması karşılığı” (hizmet bedeli) ödenecek toplam tutar olduğu belirtilmiş, ancak ihalenin konusunu oluşturan ve “ekonomik açıdan en avantajlı teklifin” belirlenmesinde kullanılacak ölçütlerin neler olduğuna ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır.
a)Devredilecek Hizmetlere İlişkin Çerçeve Belirlenmemesinin Anayasaya Aykırılığı
Düzenlemelerde ihaleyi alan şirketlere devredilecek hizmetlerin neler olduğuna ilişkin bir sınır belirlenmeksizin “ilgili mevzuatına göre hizmet alımı yoluyla gördürülebilecek hizmetler” ibaresi ile idareye tesislerdeki temel tıbbi hizmetlerin tümünün hizmet satın alma yoluyla gördürülmesine olanak verecek, çerçevesi belirsiz bir yetki devredilmiştir.
Düzenleme ile eğitim ve araştırma hastaneleri dahil olmak üzere bütün yurtta, her ölçekteki sağlık tesisinin bu yöntemle yapılmasına herhangi bir kural konulmaksızın olanak sağlanmaktadır. Böylelikle idareye, tıpta uzmanlık eğitimi verilen eğitim ve araştırma hastaneleri dahil bütün hastanelerdeki sağlık hizmetlerini satın alma yoluyla gördürülmesine imkan veren bir yetki devri yapılmaktadır. Ayrıca bütün sağlık personelinin hizmetlerinin satın alma yoluyla gördürülmesine olanak verilirken herhangi bir sınır, düzenleme, çerçeve konulmamaktadır. Yine sınırı çizilmemiş bir yetki devri nedeniyle, eğitim öncelikli bir sağlık hizmeti organizasyonu gerektiren tıpta uzmanlık eğitimine ilişkin güvence içeren bir düzenleme yapılmamış, idarenin yetkisinin sınırı belirlenmemiştir.
Düzenlemelerde tıbbi hizmetin bütüncüllüğü ve sürekliliğine ilişkin güvenceler sağlanmazken, kamu sağlık hizmetinin, bina yapımına dair ihalelerin içinde parçalara ayrılması sağlık hizmetinin gereklerine uygun olmadığı gibi devletin sağlık hakkını gerçekleştirmesine dair görevlerine de aykırılık oluşturmaktadır.
Dolayısıyla sınırları belirlenmeksizin, sağlık hizmetine ilişkin “ilgili mevzuatına göre” ibaresi ile sınırlı bir düzenleme yapılması ve bu yolla tüm tıbbi hizmetlerin istisnasız yükleniciye bırakılacak olması, sağlık hizmetlerine erişimi kısıtlayacak, tıpta uzmanlık ve yan dal uzmanlık eğitimini olumsuz etkileyecek, tesise başvuranlar ile tanı ve tedavi hizmeti veren diğer hekimler açısından burada çalışan hekimlere ve bu hekimlerin konsültasyon hizmetlerine ulaşımını kısıtlayacak niteliktedir.
Sağlık çalışanlarının çalışma koşullarının sağlık hakkına ilişkin devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında ele alınması gerektiği Anayasa Mahkemesi ve AİHM kararlarında da belirtilmektedir. AİHM devletin pozitif yükümlülük alanının sağlık hakkını oluşturduğunu kabul etmektedir.15 Vo v. Fransa kararında ‘sağlık hakkı’ (madde 2) çerçevesindeki ‘pozitif yükümlülükler’ arasında sayılmıştır. Xxxxxx Xxxxxxx v. Türkiye, Oyal v. Türkiye, Makaratzis v. Yunanistan, Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx v. İtalya içtihatlarında da sağlık hakkının AİHS’nin 2. Maddesindeki Yaşam Hakkı ile bağlantısını açıklamış ve devlete düşen görevlere dair açıklamalar yapılmıştır. Xxxxxxxx ve Ciglio v. İtalya kararında devletin kişinin yaşamını güvence altına almaya yönelik önlemler alması şeklindeki pozitif yükümlülüğünün “kamu sağlığı alanına da uygulanır” olduğu belirtilmiştir. AİHM’nin yakın tarihli Şentürk v. Türkiye kararında da sağlık hizmeti organizasyonu, sunumu ve denetiminde devletin pozitif yükümlülüğü vurgulanmış ve aksi uygulamanın yaşam hakkı ihlaline neden olması nedeniyle tazminata hükmedilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin 16.7.2010 günlü ve 2010/29E.-2010/90K. Sayılı kararında, Anayasanın 56 ncı Maddesinde belirtilen devletin görevlerine değinilmiş hekimlik mesleğinin Anayasanın 17 nci maddesinde yer alan ve bireyin en önemli hakkı olan yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı ile doğrudan ilgili bir meslek olduğu vurgulanmıştır. Kararda, kişilerin maddi ve manevi varlıklarını geliştirebilmelerinin mutlu ve huzurlu olabilmelerinin başlıca şartının, ihtiyaç duydukları anda sağlık hizmetlerine ulaşıp bu hizmetlerden yararlanabilmeleri olduğu belirtilerek, Devlet için bir görev ve kişiler için de bir hak olan bu amacın gerçekleştirilmesine, bu haktan yararlanmayı zorlaştırıcı ya da zayıflatıcı düzenlemelerin Anayasa’ya aykırı düşeceği tespiti yapılmıştır.
Sağlık hizmetlerinin doğrudan yaşam hakkı ile ilgili olması nedeniyle diğer kamu hizmetlerinden farkına vurgu yapılan kararda “İnsanın en temel hakkı olan sağlıklı yaşam hakkı ile bu yaşamın sürdürülmesindeki yeri tartışmasız olan hekimin statüsünün de bu çerçevede değerlendirilerek diğer kamu görevlileri ile bu yönden farklılığının gözetilmesi gerekir” denilerek başta hekimler olmak üzere sağlık çalışanlarının çalışma koşullarının sağlık hakkı ile bağı olduğu ve bunun da Anayasa yargısının konusu olduğuna hükmedilmiştir.
Anayasa Mahkemesi kararında sağlık çalışanlarına ilişkin düzenlemelerin, sağlık hakkına ilişkin devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirlemiştir. Sağlık çalışanlarının statüsünü belirleyen düzenlemelerin doğrudan yaşam hakkı ve sağlık hakkıyla ilişkisi de tespit edilmiştir.
Anayasanın 5. Maddesinde, Devletin temel amaç ve görevleri belirlenmiştir. Maddede “…kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak” da devletin görevleri arasındadır.
Sağlık hakkına ilişkin Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesinin sağlık hakkına ilişkin 12. Maddesinin kapsamını belirlerken Ekonomik Sosyal Haklar Komitesi,16 “Sözleşmeye yalnızca Devletler taraf olup, bir tek Devletler Sözleşmeye uyma yükümlülüğü altında olsalar da, sağlık hakkının gerçekleştirilmesinden sağlık personeli dahil toplumun tüm üyeleri sorumludur. Dolayısıyla taraf Devletlerin bu sorumlulukların yerine getirilebileceği bir ortam yaratması gereklidir” belirlemesi yapmıştır.
Düzenlemelerde hangi hizmetlerin bu kapsamda olduğu açıkça saptanmayıp bunun yerine “ilgili mevzuatına göre hizmet alımı yoluyla gördürülebilecek hizmetler” ibaresi kullanılması Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesinin temelini oluşturan “belirlilik” ilkesine de aykırılık teşkil etmektedir. Hangi hizmetlerin bu kapsamda olduğunun belirlenmesine ilişkin yetkinin tümüyle yürütmeye bırakılması Anayasanın 7 nci maddesine aykırıdır.
Anayasanın 5 inci maddesinde sayılan devletin görevlerinin, 17 nci maddede tanınan yaşam hakkına ilişkin devletin pozitif yükümlülüklerinin, 56 ncı madde ile tanınan sağlık hakkının sağlanması için, mevzuat düzenlemelerinin ve bunların içeriğinin uluslararası sözleşmelerle de uyum içinde olması gerekmektedir. AİHS’nin 2 nci maddesiyle koruma altına alınan yaşam hakkı, bu hakkın sağlanmasına ilişkin devletin pozitif yükümlülüklerini tanımlayan Ekonomik Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesinin 12 nci Maddesine ilişkin Yorum Belgesi sağlık çalışanlarının da bu hakların gerçekleşmesine katılımını sağlayan bir organizasyon kurulması gerektiğini kabul etmektedir.
Öte yandan Türkiye’nin tarafı olduğu sözleşmeler kapsamındaki yükümlülüklerine göre de sağlık hizmeti sunan kişilerin tıbbın gereklilikleriyle açıklanamayacak (performansa bağlı ödeme, hastane bina kirasının ödenebilmesi için gerekli tasarrufun sağlanması ya da gelir artırıcı etkinlikler yapılması vb) uygulamalara maruz bırakılmaması gerekmektedir.17 Hekimin özerk karar alma yetkisini elinden alan her uygulama meslek etiği açısından sorunlara neden olmakta, hizmetten yararlananlar açısından sağlık hakkı ve yaşam hakkına yönelik ihlalleri doğurmaktadır.18 Başta hekimler olmak üzere sağlık çalışanlarının bir ekip halinde ve kişi sağlığının gereklerini temel ölçüt alarak hizmet sunmalarının sağlanması başta Anayasanın 2, 5, 17 ve 56 ncı maddelerinin gereğidir.
Yasada devredilecek hizmetlere, idare tarafından ödenecek bedellerin içeriğine ilişkin kural bulunmaması, buna ilişkin bir çerçeve ve sınır konulmaması, sağlık hizmetinin sunumunda idarenin devredilen hizmetlere ilişkin denetimine dair hüküm bulunmaması tüm bu hususlarda yürütmeye sınırları belli olmayan bir yetki devredilmesi Anayasanın 2, 5, 7, 17, 56 ncı maddelerine aykırıdır.
b)Devredilecek Hizmetlerden Yararlanma Şartlarının Belirlenmemesinin Anayasaya Aykırılığı
İptali istenen düzenlemelerde, yüklenicilere devredilecek hizmetlerin çerçevesi belirsizdir. Yüklenicilere sağlık hizmetlerinin devredileceği anlaşılmaktadır. Ancak hizmetten yararlanacak kişilerin sağlık tesislerinden yararlanma şartları açıkça düzenlenmemiştir. Dolayısıyla düzenleme Türkiye’nin tarafı olduğu AİHS, Avrupa Sosyal Şartı, BM Ekonomik ve Sosyal Haklar Sözleşmesi ile belirlenen sağlık hakkının yaşama hakkının bütünleyicisi olduğu ve “herkesin olabilecek en yüksek standartta sağlık hizmetinden yararlanma hakkı bulunduğuna” ilişkin kurallarla uyumlu değildir.
Yüklenici, kendisine bırakılan hizmet ve alanları kâr amacıyla işletecektir. Yüklenicinin yüksek kar beklentisine karşı hizmetten yararlananların herhangi bir ayrımcılık gözetilmeksizin hizmete erişim haklarına dair düzenleme yapılmamıştır. Anayasanın 10 uncu maddesindeki eşitlik ilkesinin, hukuksal olarak aynı durumda olanlara aynı kuralların uygulanmasına ilişkin olduğu göz önüne alınarak, kamu sağlık tesisinden yararlanma olanağında belirsizlik yaratması nedeniyle düzenleme Anayasanın 2 nci maddesine aykırıdır.
Anayasa Mahkemesinin sosyal güvenlikle ilgili 15.12.2006 tarih ve E.2006/111, K.2006/112 s ayılı Kararında “Sosyal güvenlik, bireylerin istek ve iradeleri dışında oluşan sosyal risklerin kendilerinin ve geçindirmekle yükümlü oldukları kişilerin üzerindeki gelir azaltıcı ve harcama artırıcı etkilerini en aza indirmek, ayrıca sağlıklı ve asgari hayat standardını güvence altına alabilmektir. Bu güvencenin gerçekleştirilebilmesi için sosyal güvenlik kurumları oluşturularak, kişilerin yaşlılık, hastalık, malullük, kaza ve ölüm gibi sosyal risklere karşı asgari yaşam düzeylerinin korunması amaçlanmaktadır” denilmiştir.
Düzenleme Anayasa Mahkemesi kararıyla çerçevesi belirlenen, kişilerin ve bakmakla yükümlü oldukları kişilerin üzerindeki gelir azaltıcı ve harcama artırıcı etkileri en aza indirmek ilkelerinin gözetilmemiş olması nedeniyle Anayasanın 2, 17, 56 60 ıncı maddesine aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle, 1 inci maddesinin 2 inci fıkrasının ( c ), ( e ), ( j ) bentleri, Anayasanın 2, 5, 7, 10, 17, 56, 60 ıncı maddelerine aykırı olup iptalleri gerekir.
6428 Sayılı Yasanın 1 inci maddesinin 2 inci fıkrasının (f) bendindeki “ile taşra teşkilatlarına ait sağlık kurum ve kuruluşlarını” ibaresinin Anayasaya aykırılığı
İptali istenen düzenleme ile Sağlık Bakanlığı’nın taşra teşkilatına ait sağlık kurum ve kuruluşlarına da kamu özel ortaklığı yöntemi kullanarak sağlık tesisi yaptırma, yeniletme ve bu kapsamda sağlık hizmetlerini de içerecek bir biçimde hizmet satın alma yetkisi verilmektedir. Buna karşın bu yetkinin kullanılmasına ve denetimine ilişkin hiçbir kural, çerçeve belirlenmemiştir. Taşra teşkilatının bu yöntemle yapabileceği sözleşme bedellerine ilişkin bir sınır da belirlenmemiştir.
Kanunun gerekçesinde kamu özel ortaklığı yönteminin büyük çaplı yatırımlarda kısa sürede finansman bulunamaması nedeniyle tercih edildiği belirtilmektedir. Bu düzenleme ile en küçük sağlık kurum ve kuruluşuna her türlü tesis yaptırma ve yenileme işlemi ile hizmet satın almak için bu yöntemi kullanma yetkisi verilmektedir.
Dünya Bankası’nın 2012 tarihli Kamu-Özel Ortaklığı Referans Rehberi’nde Avustralya, Şili, Kolombiya, Filipinler ve Güney Afrika’da sözleşmelerin başbakan veya cumhurbaşkanı tarafından onaylanarak yürürlüğe girdiği belirtilmektedir. Rehber’de ayrıca Parlamentoların onay verdiği veya limitler koyduğu ülke örnekleri yer almaktadır.
OECD'nin 2010 tarihli Kamu Özel Ortaklığı Birimlerine ilişkin dokümanında, Kore'de Parlamentonun, Güney Afrika’da birkaç aşamalı işlemle Hazinenin, Çek Cumhuriyetinde ise Kabinenin projeleri onayladığı belirtilmektedir. OECD’nin 2012 tarihli Raporu’nda da kamu özel ortaklığı projelerinin ekonomiyle ilintili bakanlıklar, Sayıştay, Hazine aracılığıyla denetiminin sağlanması, bütçe açısından denetlenmesi ve sürdürülebilirliği açısından mümkün olan kesinliğin sağlanması gerektiği belirtilmektedir. 19
Kamu özel ortaklığı yöntemiyle yaklaşık 20 yıldır sağlık tesisi yaptırılan İngiltere’de mali kaynakların kullanılmasında yaşanan ciddi sorunlar nedeniyle İngiliz Parlamentosu 2011 yılı Nisan ayında Araştırma Komitesi kurulmasına karar vermiştir. Araştırma Komitesi’ne yolsuzluk, hatalı muhasebeleştirme, kamu maliyesi açısından ciddi risk taşıma ve kamu yararına aykırı uygulama konularında gelen yoğun şikâyetleri inceleme görevi verilmiştir.20
Yine İngiltere Avam Kamarası Nisan 2011 tarihli raporunda Xxxxx Xxxxxxxxx hastanesinin kira ödemeleri nedeniyle mali güçlük yaşadığı ve bu nedenle 700 personeli işten çıkardığı belirtilmiştir. (House of Commons, 2011: 22). İngiltere’de Peterborough ve Stamford Hastaneleri Birliği, kendisine bağlı kamu özel ortaklığı hastanesinde kira ödemelerinde yaşanan güçlük nedeniyle aralarında hekimlerin ve hemşirelerin de bulunduğu 300 personeli işten çıkarma kararı almıştır. Birlik yöneticileri kamu özel ortaklığı modeliyle yapılan ‘süper hastane’lerin faaliyete geçmesi sonrasında çok ciddi bir mali darboğaza girdiklerini açıklamışlardır. 21 Greenwich’te 2001’de kamu özel ortaklığının ilk hastanesi olarak yapılan Queen Xxxxxxxxx’xx 2005 yılında teknik olarak iflas ettiğini açıklanmıştır. Bu dönemde hastane bütçesinin 2005 yılında 19.7 Milyon Sterlin olan açığının, hükümet tarafından borçların yeniden yapılandırılmaması durumunda 2008-2009 yıllarında 100 Milyon Sterline ulaşacağı açıklanmış ve 2007 yılına gelindiğinde ise hastane klinik servislerde yüzde 10’luk kesinti yapıldığını açıklamak zorunda kalmıştır. 22
İngiltere’de kamu özel ortaklığı hastaneleri çok ciddi mali sıkıntı yaşadıklarını ve devletten mali yardım istediklerini açıklamış, 2013-2014’e kadar sağlık hizmetlerinde 15–20 milyar Sterlin kısıntı yapılmaması durumunda sağlık sisteminin kamu özel ortaklığı hastanelerinden kaynaklı ciddi bir kriz ile karşı karşıya kalacağı belirtilmiştir.
İngiliz Hazinesi (HM Treasury) kamu özel ortaklığının 20 yıllık uygulama sonuçlarına ilişkin araştırma sonuçlarını Kamu Özel Ortaklığına Yeni Yaklaşım başlıklı raporda açıklamıştır.23 İngiltere’de yaygın olarak kullanılan kamu özel ortaklığı biçimlerinden biri olan PFI (Private Finance Initiative) sözleşmelerinin israfa neden olması, şeffaf olmaması ve sert koşullarıyla eleştiri konusu olduğunun belirtildiği raporda, İngiliz Hükümeti tarafından PFI uygulaması için temelden bir yeniden değerlendirme başlatıldığı belirtilmektedir.
Raporda kamu özel ortaklığına ilişkin “Geçmiş projelerdeki deneyimler, modelin belirgin yönlerinin tatminkar olmadığını göstermiştir” denilerek şu hususlara dikkat çekilmiştir:
-KÖO yatırım süreci genelde yavaş ve kamu ve özel sektör için pahalıdır. Maliyeti artırmakta ve vergi mükellefleri için maliyet etkin olmaktan uzaklaşmaktadır.
-KÖO sözleşmeleri özellikle işletme dönemi için yeterince esnek olmadığı için kamu hizmetinin gereklerine uygun değişikliklerin yansıtılması güçleşmiştir.
-Vatandaşların KÖO projeleri marifetiyle yaratılan gelecekteki yüklerine ilişkin yeterli şeffaflık sağlanmamıştır.
-Uygunsuz risklerin özel sektöre transferi sonucunda kamu sektörüne çok daha büyük risk primleri ödetilmektedir.
-KÖO projelerinde yatırımcıların düşeşe kazanç elde ettikleri(perceived to have made windfall gains) algısı oluşmuştur, bu da projelerin maliyet etkinliğine ilişkin endişelere yol açmıştır.
Öte yandan TBMM Plan ve Bütçe Komisyonu’na bilgi veren eski Sağlık Bakanı Xxxxx Xxxxx’xx ve bürokratlarının, ayrıca Sağlık Bakanı Xxxxxx Xxxxxxxxxxx’xxx verdiği bilgilere göre Türkiye’de toplam yatak kapasitesi 122.399’dur. Kalkınma Bakanlığı Müsteşar Yardımcısının verdiği bilgilere göre ise şu anda 26/10.000 yatak/kişi olan yatak kapasitesinin orta-uzun vadede 30/10.000 olarak hedeflendiği belirtilmiştir. Tüm bu verilere göre 25 bin civarında yatak ilavesiyle yaklaşık 147 bin yatak kapasitesine ulaşılması durumunda bu hedefin yakalanabileceği belirtilmiştir. 12 Xxxx 2013 günlü mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan Bütçe Uygulama Tebliğ verilerine göre 2013 yılı yatırım programında yer alan 27.075 yatak kapasiteli 88 sağlık tesisin klasik ihale yöntemiyle maliyeti 5.167 milyon TL’dir. Bu bilgiler uyarınca 2013-2015 yılları arasında hedeflenen 147 bin yatak ve 30/10.000 kapasiteye ulaşılmış olacaktır.
Avrupa Yatırım Bankası verilerine göre kamu özel ortaklığı yöntemiyle yapılan ihaleler klasik ihale yöntemine göre yüzde 2424 daha pahalıdır. Yukarıda aktarılan veriler uyarınca ancak çok büyük finansman ihtiyacı duyulan ve sınırlı ölçüde kullanılabilecek bir yönteme ilişkin yetki, planlama da öngörülmeksizin Sağlık Bakanlığı’na, bağlı kuruluşlara ve taşra teşkilatına devredilmektedir.
Anayasanın 166 ncı maddesi “Ekonomik, sosyal ve kültürel kalkınmayı, özellikle sanayiin ve tarımın yurt düzeyinde dengeli ve uyumlu biçimde hızla gelişmesini, ülke kaynaklarının döküm ve değerlendirilmesini yaparak verimli şekilde kullanılmasını planlamak, bu amaçla gerekli teşkilatı kurmak Devletin görevidir” düzenlemesi ile kaynakların harcanmasında verimlilik esasını belirlemiş ve bu bağlamda planlama yapılmasını Devletin görevleri arasında saymıştır. Sağlık alanında Anayasanın 56 ncı maddesinde de “Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir” cümlesiyle devlete bu alanda planlama ve denetleme görevi verilmiştir. Devletin iktisadi ve sosyal ödevlerinin sınırları Anayasanın 65 inci maddesinde “Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir” olarak belirlenmiştir.
Anayasanın bütünlüğü ilkesi uyarınca her üç maddenin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Bu maddeler uyarınca Devlet, kamu kaynaklarının verimli kullanılmasıyla görevlidir. Kaynakların verimli kullanılıp kullanılmadığını denetlemekle yükümlüdür. Sınırlı kaynakları sosyal hakları önceleyerek planlayıp kullanmakla yükümlüdür.
İptali istenen düzenleme ile taşra teşkilatına yapım, yenileme ve sağlık hizmetini de kapsar biçimde hizmet satın alma yetkisi verilmiştir. Ancak kamu kaynağının kullanılması ve sağlık hizmetinin sunumunda idarenin tasarruf yetkisine ilişkin bir çerçeve çizilmemiştir. Taşra teşkilatına niteliği, mali olarak sınırı çizilmeden denetim ve planlama yetkisinin nasıl kullanılacağına ilişkin ölçütler belirlenmeksizin yetki devri yapılması nedeniyle 1 inci maddenin 2 inci fıkrasının (f) bendindeki “ile taşra teşkilatlarına ait sağlık kurum ve kuruluşlarını” ibaresi Anayasanın 2, 7, 56, 65 ve 166 ıncı maddelerine aykırı olup iptali gerekir.
6428 Sayılı Yasanın 1 inci maddesinin 2 inci fıkrasının (ğ) bendinin Anayasaya aykırılığı
İhtiyari ticari hizmet alanları: Mecburi ticari hizmet alanlarından başka idarenin ihale dokümanı ile belirleyeceği esaslara göre yerleşkede yapılacak her türlü hizmet alanını,
İptali istenen düzenlemede yerleşkede mecburi ticari hizmet alanlarından başka ticari alanlar bulunması kabul edilmiştir. Bu alanların ihale dokümanı ile idare tarafından belirleneceği düzenlenmiştir. Ancak seçimlik ticari hizmet alanlarının nasıl belirleneceğine ilişkin çerçeve çizilmemiştir.
Nitekim Sağlık Bakanlığı Kamu Özel Ortaklığı Daire Başkanlığı tarafından yapılan Ankara-Etlik, Ankara-Bilkent ve Elazığ ihalelerinin iptali talebiyle Türk Tabipleri Birliği tarafından açılan davalarda Danıştay 13. Dairesi, yapılacak kampüse taşınması öngörülen hastanelere ait binaların “kampus dışı ticari alan” adı altında ihtiyari ticari hizmet alanı olarak yüklenici şirketlere verilmesinin ihale şartnamesinde öngörülmesi gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına kara vermiştir.
Kamu İhale Kanunu ve Devlet İhale Kanunu hükümlerinden muaf olan ve Sağlık Bakanlığı’na özgü bir ihale usulü getiren yasal düzenlemenin, idarenin eylem ve işlemlerine yol gösterici olması, hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması gereklidir.
Sağlık tesisi alanı içinde yapılacak ticari alanların neler olabileceğinin, hangi esaslara göre kim tarafından işletileceğinin ve sonuç olarak “idarenin ihale dokümanı ile belirleyeceği esasların” temel çerçevesi belirlenmeksizin tüm yetkiyi idareye veren düzenleme Anayasanın 7 inci maddesine aykırı olup iptali gerekir.
6428 Sayılı Yasanın 1 inci maddesinin 2 nci fıkrasının (ı) bendinin Anayasa aykırılığı
İşletme dönemi yönetim planı: Yükleniciye gördürülecek hizmetlerin ne şekilde sunulacağını gösteren, işletim ve yönetim organizasyon modelini içeren planı,
Sözleşme konusu sağlık tesisinin yapımının ardından başlayacak “işletme dönemine” ilişkin düzenlemede, sağlık hizmetinin sunumunu belirleyecek planın niteliğine ve içeriğine ilişkin hiçbir kural, çerçeve bulunmamaktadır.
Anayasa Mahkemesinin istikrara kavuşmuş kararlarında da belirtildiği gibi Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirliliktir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması gereklidir.
Yukarıda “hizmet bedeli” tanımı maddesine ilişkin açıklamalar doğrultusunda, yüklenicilere devredilecek hizmetlerin neler olduğuna ilişkin bir belirleme yapılmadığı gibi bu hizmetlerin sunumuna ilişkin kuralların belirleneceği “işletme dönemi yönetim planı” tanımı da belirlilik kuralına aykırı olarak düzenlenmiştir. İdare tarafından hazırlanacak ve yüklenici ile yapılacak sözleşmenin konularından birini oluşturacak bu planın temel ilkeleri, çerçevesi belirlenmeksizin düzenleme yapılması Anayasanın 2 ve 7 nci maddelerine aykırı olup iptali gerekir.
6428 Sayılı Yasanın 1 inci maddesinin 2 nci fıkrasının (k) bendinin Anayasa aykırılığı
k) Mecburi ticari hizmet alanları: İdare ve yüklenici tarafından piyasa rayiç fiyatlarına göre belirlenen ücret karşılığında, yerleşkede bulunan ve hizmetten yararlananların ihtiyaçlarını karşıladıkları, ihale dokümanında belirlenen hizmet alanlarını,
Maddede sağlık hizmeti almak üzere sağlık tesisine gelecek kişilerin ihtiyaç duyacakları hizmetleri, piyasa rayiç fiyatları üzerinden verileceği alanlar mecburi ticari hizmet alanı olarak tanımlanmaktadır. Bu alanların ne tür hizmetleri vermek üzere oluşturulacağı belirlenmemiştir. Bunları belirleme yetkisi tümüyle idareye bırakılmıştır.
Maddeye ilişkin Tasarı’da yer alan düzenlemede “İdare ve yüklenici tarafından piyasa rayiç fiyatlarına göre belirlenen ücret karşılığında yerleşkede bulunan ve hizmetten yararlananların ihtiyaçlarını karşıladıkları kantin, kafeterya, eczane, lokanta ve kreş gibi ihale dokümanında belirlenen hizmet alanları” tanımı bulunmaktaydı. Yasanın TBMM’deki görüşmeleri sırasında düzenlemenin çalışanların kreş hizmetinden bir sosyal hak olarak yararlanmasının önüne geçeceği, eczanenin ticari hizmet alanı olarak belirlenemeyeceği eleştiriler getirilmiştir. Bunun üzerine mecburi ticari hizmet alanlarını ve burada verilecek hizmetleri belirleme yetkisi hiçbir ölçüt olmaksızın idareye bırakılmıştır.
6428 Sayılı yasa ile yürürlükten kaldırılan 3359 Sayılı Yasanın Ek/7. Maddesinde ticari alanların belirlenmemesi ve yetkinin idareye bırakılması nedeniyle uygulama Yönetmeliğinde ticari alanlar arasında eczaneler de yer almıştır. İptal davasına konu olan düzenlemeye ilişkin kararda hastane içindeki eczanenin ticari alan olarak nitelenemeyeceği belirtilmiştir.25
Piyasa rayiç fiyatı üzerinden belirlenecek ücretten satılarak gelir getirecek mecburi ticari hizmet alanlarından elde edilecek gelir, bina kullanım bedelinin belirlenmesinde önemli bir unsurdur. Düzenlemede hangi hizmetlerin ticari hizmet olabileceği ve bundan yararlanma şartlarının belirlenmesinde idarenin kullanacağı yetkinin ölçütlerinin belirlenmemesi, sınırının çizilmemesi Anayasanın 2 ve 7 nci maddelerine, sağlık hakkının gerçekleştirilmesine ilişkin hizmetlerin neler olduğuna dair belirsizlik ve bu hizmetlerin “mecburi ticari hizmet alan” olarak nitelenmesine ilişkin tüm yetkinin idareye bırakılması nedeniyle de Anayasanın 17 ve 56 ncı maddelerine aykırı olup iptali gerekir.
7) 6428 Sayılı Yasanın 1 inci maddesinin 2 nci fıkrasının (r) bendinin Anayasa aykırılığı
r) Tesis: Sözleşme hükümlerine göre yüklenici tarafından yapılan ve Bakanlığın ve bağlı kuruluşlarının kanunla tanımlanan görev ve yetkileri ile ilgili iş ve işlemlerini yerine getirmek için kullanacağı bina ve yapıları,
Kamu özel ortaklığı modeliyle yapılabilecek tesislerin neler olduğuna ilişkin tanım “Bakanlığın ve bağlı kuruluşlarının kanunla tanımlanan görev ve yetkileri ile ilgili iş ve işlemlerini yerine getirmek için kullanacağı bina ve yapılar” olarak yapılmıştır. Tanıma göre ücretsiz koruyucu sağlık hizmeti verilecek birimler ile yönetsel hizmetlerin verildiği birimler de bu yöntemle yaptırılabilecektir. Bu yöntemde bedelin yanı sıra belli hizmetlerin de gördürülebileceği dikkate alındığında bu birimlerde verilecek tüm hizmetlerin şirketlere devredilmesi olanaklıdır.
Sağlık Bakanlığı tarafından Xxxxxxx’xxx 00 xxxxxx xxxxxxxxx xx Xxxxxxxx’un tek başına 3 ayrı hizmet bölgesine bölünmesi ile toplam 29 sağlık hizmet bölgesinin her birinin içine birer tane entegre sağlık tesisi yerleştirilerek yapılan planlama uyarınca 2. ve 3. basamak hastaneler bu alanlarda toplanacaktır.26 Öte yandan bu hastaneler eğitim araştırma hastanesi olup aynı zamanda tıpta uzmanlık eğitimi verecektir. Ancak Yüksek Planlama Kurulu (YPK), bu projelere var olan kamu hastanelerinin kapatılması kaydıyla izin vermekte YPK kararlarında mevcut yatak kapasitesinin azaltılması şartı koyulmaktadır. 27
Öte yandan var olan hastaneler kapatılarak şehir dışında büyük sağlık tesisleri yapılması öngörülerek hazırlanan planlar, hem hastalara hem çalışanlara hem de bu tesislerin yaratacağı trafik açısından tüm şehre etkisi ölçülmeksizin yapılmaktadır. Sağlık tesislerine fiziksel olarak erişim kadar bina içindeki hemen tüm hizmetlerin ticari alan olarak tanımlanması, bir kısmının idare tarafından doğrudan satın alınacak olmasına karşın genel olarak uygulamaya ilişkin belirsizlik yaratan yasal altyapı karşısında ekonomik olarak erişebilirlik açısından da tereddüt bulunmaktadır.
İki ayrı sözleşme olarak düzenlenen Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ile Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesine ilişkin BM Genel Kurulu bir Yönerge (Resolution)28 kabul etmiştir. Yönerge’de iki farklı kuşak insan haklarının birbirleri ile ilişkili ve bölünmez olduğuna işaret edilmiştir. BM Dünya İnsan Hakları Konferansı’nda 1993 yılında kabul edilen Viyana Deklarasyonu ve Hareket Planı 171 ülkenin katılımı ile yürürlüğe girmiş ve insan haklarının “evrensel, bölünmez, bağımsız ve birbirleriyle ilgili” olduğu belirtilmiştir.29
Sağlık hakkına ilişkin Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesinin 12. Maddesinde “herkesin ulaşılabilir en yüksek standartta sağlık hizmeti alma hakkı” bulunduğu belirtilmiştir. Ayrıca Sözleşmenin 2. Maddesinde taraf Devletlerin, sözleşmede tanınan hakları “…mevcut kaynakları ölçüsünde giderek artan bir şekilde tam olarak gerçekleştirmek için, özellikle yasal tedbirlerin alınması dahil gerekli her türlü tedbiri almayı taahhüt eder” hükmü yer almaktadır. Anayasanın 17 nci maddesi yaşam hakkını güvence altına alırken, 56 ncı maddesi sağlık hakkını tanımakta, 65 inci maddesi de bu hakkın devletin ekonomik olanaklarıyla sınırlı olarak gerçekleştirileceği kabul edilmektedir.
BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi sağlık hakkının içeriğini tanımlarken, sağlık tesislerinin varlığını, fiziksel ve ekonomik olarak erişilebilirliğini sağlık hakkının yerine getirilmesi açısından ölçüt olarak kabul etmektedir. Komite “erişilebilirlik” ölçütünü “Sağlık tesisleri, mal ve hizmetleri30 taraf Devletlerin yargı yetkisi dahilinde ayrımcılık olmaksızın herkesin erişimine açık olarak tanımlamaktadır. Erişilebilirliğin birbiriyle kesişen dört boyutu bulunmaktadır: Ayrımcılık olmaması: sağlık tesisleri, mal ve hizmetleri yasaklanmış alanların hiçbirine dayalı ayrımcılık olmadan31 herkesin erişimine, ve özellikle de genel nüfusun en savunmasız veya dışına itilmiş kesimlerine hem hukuken hem fiilen açık olmalıdır” olarak belirlemiştir. Yorum belgesinde kaynakların uygun olmayan biçimde tahsisinin açıkça görülmeyen türden bir ayrımcılığa yol açabileceğinin altı çizilmekte, örnek olarak “yatırımların, oransız bir biçimde, çoğu zaman nüfusun çok daha geniş bir bölümünün yararlandığı birincil ve önleyici sağlık bakımı yerine, sadece küçük ve imtiyazlı bir kesimi tarafından erişilebilen pahalı tedavi edici hizmetleri kayırması” verilmektedir.
Komite “fiziksel erişim” ölçütünün sınırlarını “Sağlık tesisleri, mal ve hizmetleri toplumun tüm kesimlerinin, ve özellikle de etnik azınlıklar ve yerel halklar, kadınlar, çocuklar, ergenler, yaşlılar, engelli kişiler ve HIV/AIDS’li kişiler gibi genel nüfusun en savunmasız veya dışına itilmiş kesimlerinin güvenli fiziksek erişimine açık olmalıdır” şeklinde tespit etmiştir.
Sağlık tesislerinin “ekonomik erişim (karşılanabilirlik)” ölçütüne uygunluğunun belirlenmesinde de “sağlık tesisleri, mal ve hizmetleri herkesin ekonomik olarak karşılayabileceği şekilde olmalıdır. Sağlık bakım hizmetlerinin ve ayrıca sağlığın belirleyici etmenlerinin ücretlendirilmesi denklik ilkesine dayanmalı ve böylelikle, kamu veya özel olsun bu hizmetlerin, toplumsal olarak dezavantajlı gruplar da dahil herkes tarafından karşılanabilir olması güvence altına alınmalıdır. Denklik ilkesi daha yoksul hane halklarının, daha zengin hane halklarına kıyasla oransız bir şekilde sağlık harcamalarının yükü altına girmemelerini gerekli kılmaktadır” ölçütleri kullanılmaktadır.
BM Ekonomik, Sosyal, Kültürel Haklar Komitesi 14 Nolu Yorum Belgesinde taraf Devletlerin yerine getirme yükümlülüklerinin ihlali olarak saydığı eylemler arasında “devlet kaynaklarının, sağlık hakkının başta riske açık ve toplum dışına itilmiş gruplar olmak üzere kişi veya gruplarca kullanılamamasına yol açacak şekilde, yetersiz ya da yanlış tahsis edilmesi” ile “sağlık tesisleri, mal ve hizmetlerinin dağılımındaki adaletsizliklerin azaltılmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınmaması” da sayılmıştır. Komite taraf devletlerin sağlık hakkına ilişkin yükümlülüklerinden birinin de özelleştirmenin sağlık hakkına yönelik olumsuz etkilerini önlemek olduğunu kabul etmektedir. 32
Anayasa Mahkemesi uluslararası insan hakları hukukunun temel belgeleri ile Anayasa’nın uyumlu yorumlanmasını kabul eden içtihadında, Anayasa ile uluslararası insan hakları belgelerinin koruduğu değerleri özdeş saymıştır.33 “Özde uyum” yaklaşımı olarak adlandırılabilecek bu yargısal yorum, Anayasa’nın 2. maddesindeki insan haklarına saygılı devlet ilkesi ile Anayasa’nın 15/2. ve 90/son maddelerinde de ortaya çıkan “Anayasa’nın uluslararası insan hakları hukukuna açıklığı ilkesi”nin bir sonucudur.
Sağlık tesisi tanımının hiçbir kural, çerçeve ve belirlilik içermemesi, niteliği gereği kesin olarak Devlet eliyle ve ücretsiz olması gereken koruyucu sağlık hizmetlerine ilişkin özel bir sınır da belirlenmeksizin, tesislere erişime hem ekonomik hem fiziksel olarak herhangi bir ayrımcılığa neden olunmamasını temin eden kurallar konulmaksızın yapılan düzenleme Anayasanın sosyal devlete ilişkin 2, Devletin görevlerine ilişkin 5, yaşam hakkına ilişkin 17, sağlık hakkına ilişkin 56 ve buna ilişkin tüm çerçevenin ve kuralın belirlenmesinin idareye bırakılması nedeniyle yasama yetkisinin devredilemezliğine ilişkin 7 nci maddelerine aykırı olup iptali gerekir.
6428 Sayılı Yasanın 2 nci maddesinin 2 inci fıkrasında yer alan “belli hizmetleri” ibaresinin Anayasaya aykırılığı
(2) Bakanlık ve bağlı kuruluşları, öngörülecek proje ve belirlenecek esaslar doğrultusunda kullanımlarında bulunan tesislerin yenilenmesi işlerini, tesislerdeki belli hizmetlerin sunulması ve/veya ticari hizmet alanlarının işletilmesi ve/veya bedelinin ödenmesi karşılığında yaptırabilir.
Yasanın 2 nci maddesinin 2 nci fıkrası kamu özel ortaklığıyla yaptırılacak yenileme işlemlerinin yüklenicilere ticari alanların işletilmesinin bırakılmasını ve/veya bedelinin ödenmesi ve/veya tesisteki belli hizmetlerin sunulmasının kendilerine verilmesi ile yaptırılabileceğini kabul etmektedir.
Sınırları belirlenmeden yetki kullanımına olanak veren düzenleme sonucu tüm tıbbi hizmetlerin yükleniciye bırakılması söz konusudur. Bu tür yetki kullanımı nedeniyle sağlık hizmetlerine erişimi olumsuz etkilemeyecek, güvenceler getirilmemiştir. Belli hizmetlerin sunulmasının devri kapsamında özel hukuk sözleşmesiyle, şirketlere devredilecek sağlık hizmetlerinin tıpta uzmanlık ve yan dal uzmanlık eğitimini olumsuz etkilemesini önleyici güvencelere de yer verilmemiştir.
Söz konusu tesise sağlık hizmeti almak üzere başvuran hastaların ve diğer tıp alanlarının özel şirkete devredilen sağlık hizmeti alanındaki hekimlerden konsültasyon hizmetlerini almalarını sağlayıcı hükümler de bulunmamaktadır. Bu nedenle iptali istenen düzenlemedeki belirsizlik tıpta uzmanlık eğitimi hizmetlerini olumsuz etkileyecek niteliktedir. Anayasa Mahkemesinin 16.7.2010 günlü ve 2010/29E.-2010/90K. Sayılı kararında da sağlık hizmetine erişimi kısıtlayacak düzenlemelerin Anayasaya aykırı olduğu açıkça belirtilmiştir.
Devredilebilecek hizmetlerin niteliği, devrin kurallarına ilişkin herhangi bir belirleme yapılmaksızın “tesislerdeki belli hizmetlerin” ibaresi ile düzenleme yapılması ve bu yolla sağlık hizmetlerinin yüklenicilere bırakılması Anayasanın 2, 5, 7, 17 ve 56 ıncı maddelerine aykırı olup iptali gerekir.
6428 Sayılı Yasanın 2 nci maddesinin 4 üncü fıkrasının Anayasaya aykırılığı
(4) Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde ihale yetkilisi, Bakanlık ve bağlı kuruluşlarının merkez teşkilatında ilgili birimin, Bakanlık onayı ile taşra birimlerince yapılmasına karar verilen işlerde ise ilgili taşra biriminin en üst yöneticisidir. Tesisin işletilmesi döneminde sözleşmenin yürütülmesi yetki ve sorumluluğu ile harcama yetkisi, ilgili taşra biriminin en üst yöneticisine aittir. Döner sermaye kaynaklarından bu Kanun kapsamında yapılacak harcamalarda harcama yetkililiği Bakanlıkça belirlenen limitler dâhilinde yardımcılara veya en yakın alt kademe yöneticilere devredilebilir.
Maddenin 4 üncü fıkrasında, ihale yetkilisi ve harcama yetkilisi tanımlarına yer verilmiştir. Buna göre Sağlık Bakanlığı’nın ilgili birimi ve taşra teşkilatının en üst yetkilisi harcama yetkilisi olup ihale yetkilisi ile harcama yetkilisi işletme döneminde aynı kişidir. Taşra teşkilatının en üst yöneticisi 663 Sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye göre kamu hastaneleri birliği genel sekreteridir. Bu kişiler sözleşmeli olarak çalışmaktadır.
Maddede Bakanlık onayı ile taşra teşkilatı tarafından yapılacak işlerde harcama yetkilisinin taşra teşkilatının en üst yöneticisi olacağı belirlenmesine karşın, bu onayın nasıl alınacağına dair bir düzenleme yapılmamıştır. Yasanın diğer maddelerinde de Bakanlık onay sürecine dair bir belirleme bulunmamaktadır.
6428 Sayılı Yasa kapsamında, kamu özel ortaklığı yöntemiyle uzun yıllara sari sözleşmeleri imzalayacak, bu açıdan harcama yetkilisi olacak ve ihale açısından da ihale yetkilisi sıfatına sahip kamu hastaneleri birliği genel sekreterlerine devredilecek yetkinin sınırı, kapsamı ve niteliği belirlenmeksizin düzenleme yapılmıştır.
Kamu İhale Kanunu ve Devlet İhale Kanunu kurallarından muaf olan ihalelerde, ihale yetkilisi ve harcama yetkilisi tanımlarının daha açık ve belirgin yapılmaması, görev ve yetkilerinin açıklıkla tanımlanmaması nedeniyle yapılan düzenleme Anayasanın 7 nci maddelerine aykırı olup iptali gerekir.
6428 Sayılı Yasanın 3 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında yer alan “veya hazırlatır” ibaresinin Anayasaya aykırılığı
Bakanlık ve bağlı kuruluşları her bir proje için, ihale iş ve işlemlerinde kullanılmak üzere ön proje, ön fizibilite raporu, fizibilite raporu, temel standartlar dokümanı ile ihale dokümanı hazırlar veya hazırlatır.
İptali istenen düzenleme ile ihaleye ilişkin yaklaşık maliyet hesabını da içeren belgeler sayıldıktan sonra bu belgelerin Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşları tarafından hazırlanacağı veya hazırlatılacağı belirtilmiştir.
Kamu ihalelerinde büyük önem taşıyan, rekabetin sağlanabilmesi ve en avantajlı teklifin bulunabilmesinde de ölçüt alınacak belgelerin idare dışında da hazırlanabileceği benimsenmektedir. Ancak düzenlemede, sayılan belgelerin, kime/kimlere, ne şekilde hazırlatılacağına ilişkin bir belirleme, kural bulunmamaktadır. 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ihalelerde rekabetin, gizliliğin ve kamu yararının tesisi açısından, ihale öncesi özellikle bedelin belirlenmesine ilişkin çalışmaların idare tarafından yapılması kabul edilmektedir.
6428 Sayılı Yasa ile kamu özel ortaklığı ihaleleri anılan her iki yasadan da muaf tutulmasına karşın, ihalelerde uygulanacak ilkelerin belirlendiği 3 üncü maddenin 1 inci fıkrası “İhalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenilirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, kaynakların verimli kullanılmasını, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını sağlamak esastır” ilkelerini benimsemiştir. İhale ilkelerini belirleyen Kamu Yapım İşleri, Mal Alım ve Hizmet İhalelerinin Sonuçlandırılması Usullerinin Koordine Edilmesine İlişkin 31 Mart 2004 tarih ve 2004/18/EC sayılı Avrupa Parlamentosu ve Avrupa Birliği Konseyi Direktifi 34 ve Yeşil Kitap35 ihale bedelinin belirlenmesinde gizliliği esas almaktadır.
Anayasanın 167 nci maddesinde, Devletin, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici önlemleri alacağı, piyasalarda fiili veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önleyeceği kuralı getirilmiştir.
Ayrıca yaklaşık maliyetin hazırlatılmasının üçüncü kişilere ihale yoluyla bırakılması gizliliğinin ihlal edilmesi, rekabeti engelleyerek piyasaların sağlıklı ve düzenli işlemesini sekteye uğratacağı ve yaklaşık maliyetten haberdar olan kişilere ayrıcalık tanıyarak kamunun zararına sonuç doğuracağı için Anayasanın 2 nci ve 167 nci maddeleriyle de bağdaşmamaktadır.
Anayasanın 128 inci maddesinin birinci fıkrasında, Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli hizmetlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği hükmüne yer verilmiştir.
Kamu kurum ve kuruluşlarına ait bina ve tesislerin inşa, güçlendirme, tadil ve esaslı onarımlarının denetlenmesi, kamu görevi olmasının da ötesinde Devletin bir kolluk görevidir ve söz konusu denetim görevinin özel kişi ve firmalara devri Anayasanın 128 inci maddesine aykırıdır. 6428 Sayılı Yasanın 3 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında yer alan “…veya hazırlatır” ibaresinin Anayasanın 2, 128 ve 167 nci maddelerine aykırı olması nedeniyle iptali gerekir.
6428 Sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında yer alan “Yüklenici, sözleşme süresince üçüncü kişilere vereceği her türlü zarardan sorumludur” cümlesinin Anayasaya aykırılığı
İptali istenen düzenlemede idare ile özel hukuk hükümlerine göre sözleşme imzalayan şirketlerin, sözleşmenin tarafı olmayan kişilere vereceği her türlü zarardan sorumlu olacağı belirtilmektedir. Şirketlere devredilecek hizmetlere ilişkin açıklamalarımızda da belirtildiği gibi sözleşme konusu sağlık hizmeti olan bir idari sözleşmedir.
Anayasanın 2, 5, 17 ve 56 ncı maddelerine göre sağlık hizmeti kamusal nitelikli, idarenin görev alanına giren bir hizmettir. Bu tesislerde sağlık hizmeti alacak kişilerin uğrayacakları zararlardan idare sorumludur. Anayasanın 125 inci maddesinin son fıkrasında da idarenin sorumluluğu düzenlenmiştir.
Kamu sağlık kuruluşlarında verilen sağlık hizmeti sırasında doğan zararlardan idarenin sorumlu olmayacağına dair kural Anayasanın hukuk devletine ilişki 2 ve idarenin sorumluluğuna ilişkin125 inci maddelerine aykırı olup iptali gerekir.
6428 Sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin 4 üncü fıkrasının Anayasaya aykırılığı
(4) İdare, yüklenicinin sözleşme kapsamına giren faaliyetlerini bütün aşamalarda denetler veya denetletir. Bakanlık, yüklenicinin performans denetimi ve işin yönetimine ilişkin olarak bir denetim ve yönetim sistemi kurabilir.
(4) Numaralı Fıkranın Birinci Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı
6428 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (4) numaralı fıkrasında “İdare, yüklenicinin sözleşme kapsamına giren faaliyetlerini bütün aşamalarda denetler veya denetletir. Bakanlık, yüklenicinin performans denetimi ve işin yönetimine ilişkin olarak bir denetim ve yönetim sistemi kurabilir.” denilmiştir.
Düzenleme ile yüklenicinin sözleşme kapsamına giren faaliyetlerini denetleme ve denetletme konusunda idareye verilen yetkinin çerçevesi çizilmemiş, temel ilkeleri gösterilmemiştir. İdarece yapılacak ve yaptırılacak denetimin ve Sağlık Bakanlığı tarafından kurulması öngörülen denetim sisteminin usul ve esaslarına ilişkin temel ilkelerin belirlenmemesi, söz konusu kuralın belirsizliğine de yol açmakta ve bu belirsizliğin Anayasa’nın 2 nci maddesine aykırılık oluşturduğu açıktır.
Hukuk devletinin temel unsurlarından birisi de “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup bireyin, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini verdiğini bilmesidir. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.
Öte yandan bina yapımı ihalesi ile birlikte yüklenici şirketlere sağlık hizmetlerinin de devrinin öngörüldüğü bir yasada, bu hizmetlerin denetiminin bizzat Sağlık Bakanlığı tarafından yürütülmesine ilişkin kuralın “veya denetletir” olarak düzenlenmesi Anayasanın 5 ve 56 ncı maddelerine de aykırılık oluşturmaktadır.
(4) Numaralı Fıkranın İkinci Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı
(4) numaralı fıkranın ikinci cümlesi ile, yüklenicinin performans denetimi ve işin yönetimine ilişkin olarak kurulacak “denetim ve yönetim sistemi” konusunda da yürütme organına (Bakanlığa); yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırı olarak genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verilmiştir.
Anayasaya göre yürütmenin asli düzenleme yetkisi, Anayasanın gösterdiği ayrık haller dışında yoktur. Bu yetki Anayasanın 7 nci maddesinde Türkiye Büyük Millet Meclisine verilmiştir ve devredilemez. Yürütme, ancak yasayla asli olarak düzenlenmiş alanda kural koyabilir.
Yürütme organının yasayla yetkili kılınmış olması, yasayla düzenleme anlamına gelmeyeceğinden, yürütmeye devredilen yetkinin Anayasaya uygun olabilmesi için yasada temel esasların belirlenmesi, sınırların çizilmesi gerekir.
Anayasanın çeşitli maddelerinde yer alan “kanunla düzenlenir” değiminden neyin anlaşılması gerektiği hususuna Anayasa Mahkemesi, kararlarıyla açıklık getirmiştir. Örneğin, 18.06.1985 günlü, E.1985/3, K.1985/8 sayılı kararında, konuyu şöyle belirginleştirmiştir:
“Yasa koyucu, belli konularda gerekli kuralları koyacak, çerçeveyi çizecek, eğer uygun ve zorunlu görürse, onların uygulanması yolunda sınırları belirlenmiş alanlar bırakacak, idare, ancak o alanlar içinde takdir yetkisine dayanmak suretiyle yasalara aykırı olmamak üzere bir takım kurallar koyarak yasanın uygulanmasını sağlayacaktır.”.
Esasen Anayasanın 8 inci maddesinin, yürütme yetkisi ve görevinin Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir, hükmünün anlamı da budur. (Anayasa Mahkemesinin 22.06.1988 tarih E.1987/18, K.1986/23, sayılı kararı, R.G. 26.11.1988, sa. 2001)
Diğer taraftan Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasanın 11 inci maddesinde yer alan Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ve dolayısı ile Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi ile bağdaşması düşünülemez (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E. 1987/28, K. 1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa.24, shf. 225). Bu nedenle de belirtilen kural Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerine de aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle 4 üncü Maddesinin (4) Numaralı Fıkrasının Birinci cümlesinin Anayasanın 2, 5, 11 ve 56 ıncı maddelerine, ikinci cümlesinin Anayasanın 2,7,8 ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan iptalleri gerekir.
6428 Sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin 6 ncı fıkrasında yer alan dördüncü cümlesinin “İhtarla belirlenen süre sonunda taahhüdün yerine getirilmemesi hâlinde, finans sağlayıcılar idare ile anlaşarak yüklenicinin ortaklık yapısında değişikliğe gitmek suretiyle işin yapılmasını sağlayabilir” Anayasaya aykırılığı
Sözleşme kurallarının belirlendiği maddenin 6 ncı fıkrasında yapım döneminde karşılaşılacak sorunlara ilişkin düzenleme yapılmıştır. Yüklenicilerin taahhütlerini yerine getirmemeleri durumunda ihtarname ile uyarılacakları ve bu uyarının finans kuruluşuna da haber verileceği kuralı konulmuştur. Maddenin devamında ise “İhtarla belirlenen süre sonunda taahhüdün yerine getirilmemesi hâlinde, finans sağlayıcılar idare ile anlaşarak yüklenicinin ortaklık yapısında değişikliğe gitmek suretiyle işin yapılmasını sağlayabilir” düzenlemesi yapılmıştır.
6428 Sayılı Yasa kapsamında ihaleyi alan yüklenicilerin özel amaçlı şirket kurmaları, şirketin de anonim şirket olması benimsenmiştir. Türk Ticaret Kanununda anonim şirketlerinin ortaklık yapılarının değiştirilmesine ilişkin hükümler düzenlenmiştir. İptali istenen düzenleme ile finans sağlayıcılara ve idareye verilen yetki, yasama organı tarafından yapılan düzenlemelerin zımnen ilgasına olanak tanımaktadır. Hiçbir kişi ve kurum Anayasada tanınmayan bir yetkiyi kullanamaz.
İptali istenen düzenlemede ihaleyi alan şirketlerin ortaklık yapısının değiştirilmesi öngörülürken sağlık tesisi inşa edilmesi amacıyla tesis edilen üst hakkının finans kuruluşu lehine nasıl değiştirileceğine ilişkin bir çerçeve düzenleme de yapılmamıştır.
Sözleşmeye ilişkin temel belirlemeler yapılmaksızın yapılan düzenleme Anayasanın 2 ve 7 nci maddelerine aykırı olup iptali gerekir.
6428 Sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin 7 nci fıkrasındaki “Sağlık hizmetlerinin sürdürülemezliğiyle ilgili hâllerin neler olduğu ve bildirim usulleri yönetmelikle belirlenir” cümlesinin Anayasaya aykırılığı
Maddede, yapım sözleşmelerinde sabit yatırım tamamlandıktan sonra başlayacak işletme döneminde yüklenicilerin taahhütlerini yerine getirmemeleri hali düzenlenmektedir. Sağlık hizmetlerinin sürdürülemez hale gelmesi hali ise idarenin düzenleyici işlemine bırakılmıştır.
6428 Sayılı Yasanın 6 ıncı maddesine ilişkin iptal taleplerimizde de belirtildiği gibi, kamu sağlık hizmetinin yürütülmesine ilişkin bir sözleşmede, sağlık hizmetinin sürdürülemez hale gelmesi” durumu Yasa ile tanımlanmamıştır. Özellikle büyük şehirlerde toplu kampüsler olarak hizmet verecek sağlık tesislerinin yapımını öngören, bu aşamada o ildeki mevcut kamu sağlık tesislerini kapatarak tek merkezde yürütülecek sağlık hizmetlerinin “sürdürülemez hale gelmesinin” yaratacağı sonuçlar göz önüne alındığında düzenlemenin yasa yerine idarenin düzenleyici işlemine bırakılması Anayasanın hukuk devleti ve sosyal devlet ilkelerine ilişkin 2, devletin “kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak” ve “insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi” görevlerine ilişkin 5, yasama yetkisinin devredilmezliğine ilişkin 7, yaşam hakkına ilişkin 17 ve sağlık hakkına ilişkin 56 ncı maddelerine aykırı olup iptali gerekir.
6428 Sayılı Yasanın 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasında yer alan birinci cümlenin Anayasaya aykırılığı
Bedel ve sözleşme süresinin tespitinde; yatırımın maliyeti ve projenin mahiyeti, ekipman ve tıbbi donanımın yüklenici tarafından sağlanıp sağlanmayacağı, yüklenicinin kârı, yatırım konusu taşınmaz ve tesisteki hizmetlerin ve ticari hizmet alanlarının işletilmesinin yükleniciye verilip verilmeyeceği hususları dikkate alınır.
İdare tarafından bedelin ve sözleşmenin süresinin belirlenmesinde, yatırımın maliyeti ve projenin mahiyeti, ekipman ve tıbbi donanımın yüklenici tarafından sağlanıp sağlanmayacağı, yüklenicinin kârı, yatırım konusu taşınmaz ve tesisteki hizmetlerin ve ticari hizmet alanlarının işletilmesinin yükleniciye verilip verilmeyeceği hususlarının dikkate alınacağı belirtilmektedir. Özet olarak yapılacak projelerde kamuya oluşan borcu belirleyecek olan bedel unsurunun belirlenmesi, proje vesilesiyle şirketlerin elde edecekleri gelirler hesap edilerek bulunacaktır.
Bedelin belirlenmesi ihale ile olacaktır. İhale izni yapım işlerinde Yüksek Planlama Kurulu’nun vereceği onay ile mümkündür. Kurul, Sağlık Bakanlığı tarafından hazırlanacak ön fizibilite raporlarında belirlenen yaklaşık maliyet ve maliyet etkinlik unsurlarına göre ihale onayı vermektedir. Bu nedenle Yüksek Planlama Kurulu’nun vereceği izin, ilgili idarelere bağlı ve sınırlı yetkiler vermektedir. Dolayısıyla onay kapsamı dışına çıkacak idarelerin yeniden onay alması gerekmektedir. Madde ile yapılan düzenlemede Yüksek Planlama Kurulu’nun onay verdiği “bedelin” ihale ile değiştirilebileceğine ya da değiştirilemeyeceğine dair bir düzenleme yapılmamıştır. İhaleye esas alınacak temel bedelin belirlenmesine ilişkin objektif ölçütler konulmamış, bedeli etkileyecek unsurların sayılmasıyla yetinilmiştir, sayılan unsurlar arasına kamu yararı ölçütü konulmamıştır.
Yasanın 1 inci maddesindeki tanımlar içinde bedelin bina kullanım bedeli ve hizmet bedelleri toplamı olduğu belirtilmiş ve ayrıca mecburi ticari hizmet alanlarının “bedelinin” ise piyasa rayiçlerine göre kullananlarca ödeneceği kabul edilmiştir. Dolayısıyla Yasanın bütününde birden fazla “bedel” unsuru ve birden fazla bedele ilişkin değişken olmasına karşın maliyet etkinlik unsurunun nasıl belirleneceğine ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır. Yasa ile ihale yapacak idarenin örneğin Yüksek Planlama Kurulu denetimine, Sayıştay denetimine, yargısal denetime tabi olup olmadığına ilişkin bir açıklık bulunmamaktadır.
Kamu kaynağı harcanacak yatırımlar açısından 5018 Sayılı Yasa ile getirilen mali şeffaflık kuralının kamu özel ortaklığı yöntemi ile ne şekilde uygulanacağına ilişkin bir belirleme yapılmamıştır. Anayasanın 166 ncı maddesi “Ekonomik, sosyal ve kültürel kalkınmayı, özellikle sanayiin ve tarımın yurt düzeyinde dengeli ve uyumlu biçimde hızla gelişmesini, ülke kaynaklarının döküm ve değerlendirilmesini yaparak verimli şekilde kullanılmasını planlamak, bu amaçla gerekli teşkilatı kurmak Devletin görevidir” düzenlemesi ile kaynakların harcanmasında verimlilik esasını belirlemiş ve bu bağlamda planlama yapılmasını Devletin görevleri arasında saymıştır.
Bedelin belirlenmesine ilişkin kurallar, ilkeler ve denetimine ilişkin mekanizmalar tanımlanmaksızın, kamu kaynağının harcanmasında esas alınması gereken ölçüler belirlenmeksizin idarenin düzenleyici işleminin de ötesinde özel hukuk hükümlerine tabi olacağı kabul edilen sözleşme hükümlerine atıf yapılarak düzenleme yapılması Anayasanın 7 ve 166 ncı maddelerine aykırı olup iptali gerekir.
6428 Sayılı Yasanın 5 inci maddesinin 5 inci fıkrasının Anayasaya aykırılığı
Bedel, Bakanlığa veya bağlı kuruluşlara ait döner sermaye bütçesinden ve/veya merkezi yönetim bütçesinden ödenir.
İptali istenen düzenleme ile şirketlere bedelin, Bakanlığa veya bağlı kuruluşlara ait döner sermaye bütçesinden ve/veya merkezi yönetim bütçesinden ödeneceği kabul edilmektedir. Ancak “idare” tanımı ile Sağlık Bakanlığı’nın en küçük taşra teşkilatına yetki devri yapılmasının önü açılırken sözkonusu ihalelerin bedellerinin Bütçe Kanununun hangi kaleminde gösterileceği ya da “harcama yetkilisi” sıfatıyla sözleşmelere imza atacak kişilerin mevzuat çerçevesinde hangi limitler dahilinde yetki alabileceğine dair bir kural konulmamıştır. Öte yandan bugüne kadar yapılan ihalelerde oldukça yüksek “kira” bedelleri belirlendiği de bilinmektedir.36 Bütçe Kanunu ile konulan yatırım ve borçlanma limitlerinin üzerine çıkan sözleşme bedelleri ve bu kapsamda harcama yetkilisinin yasal statüsüne ilişkin bir düzenleme yapılmaksızın bedel ödemelerine ilişkin düzenleme yapılmıştır.
Anayasa Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği gibi Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri ‘belirlilik’tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması gereklidir. Düzenlemede sözleşmenin tarafı olan, ödeme yükü altına giren kurum ve kuruluşların Bütçe Kanunu ile ilişkileri düzenlenmeksizin, yine mevcut mevzuata göre döner sermaye ya da bütçe kaynaklarından ödeme yapabilmeleri için yetkileri tanımlanmaksızın düzenleme yapılması Anayasanın 2 nci maddesine aykırılık oluşturmaktadır.
Anayasa Mahkemesi bütçe kanunu ile diğer kanunların ilişkilerine ilişkin kararında “Anayasa’nın 161. maddesinin son fıkrasında, “Bütçe kanununa bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz” denilmektedir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği gibi, bütçe yasalarının öteki yasalardan ayrı olmaları nedeniyle, bir yasa kuralı nasıl aynı nitelikte bir yasa kuralıyla değiştirilebilirse bütçe yasalarının da aynı yöntemle hazırlanmış ve kabul edilmiş bir bütçe yasası ile değiştirilmesi gerekir.”37 denilmiştir. Kamu özel ortaklığı projelerine ilişkin bedellerin ödenmesine ilişkin merkezi bütçeden ödeme yapılması kabul edilirken, Anayasanın 161/3 üncü maddesindeki ilkelere uyulmamıştır. Düzenleme bu yönüyle de Anayasaya aykırıdır.
Öte yandan bir kamu hizmeti yatırımı olan sağlık tesisi inşaatının, kamu giderlerinin karşılanmasında temel kaynak olan vergiler esas alınmaksızın düzenleme yapılması Anayasanın 73 üncü maddesine aykırılık oluşturur. Verginin gelir ile orantılı olarak tahsili, harcamada anonimliği kuralı aynı zamanda vatandaşların hizmet talep etme haklarının da kaynaklarındandır. Bu nedenle bir kamu yatırımı olan hastane inşaatının vergilerle bağının bu şekilde kesilmesi ve merkezi bütçe kalemlerinde görünmeyen harcama yapılmasının sağlanması Anayasaya aykırıdır. Açıklanan nedenlerle, iptali istenen düzenleme Anayasanın 7, 73 ve 161 inci maddelerine aykırı olup iptali gerekir.
6428 Sayılı Yasanın 8 inci maddesinin Anayasaya aykırılığı
8)Bu Kanuna göre gerçekleştirilecek kamu özel iş birliği projelerinin uygulanacağı yerlerin imar planları, Bakanlığın talep etmesi hâlinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca yapılır, yaptırılır, onaylanır.
İptali istenen düzenleme ile “kamu özel işbirliği projelerinin” uygulanacağı “yerlerin” imar planlarının Sağlık Bakanlığı’nın talebi halinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yapılacağı, yaptırılacağı ve onaylanacağı kabul edilmektedir.
6428 Sayılı Yasa, kamu özel işbirliği yönteminin merkezi planlama ve denetim gerektirmesine karşın, Sağlık Bakanlığı içinde en küçük taşra birimine kadar yetki devrine izin verirken, temelde yerel yönetimlerin yetki alanında olan imar planı yapma yetkisi ise merkeze alınarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’na verilmektedir. Oysa Belediye Kanunu ve İmar Kanunu uyarınca imar planı, plan notları ve hazırlık çalışmalarının tümünde tek yetkili kurum belediyelerdir. Her yerleşim yerinin fiziki, coğrafi, yer bilimsel ve tarihsel özellikleri yanında, sosyo-ekonomik gelişme eğilimleri, gelişme potansiyeli, gelişme aksı ve sektörel hedefleri birbirinden farklılık gösterir. Yerleşim yerlerinin bu özellikleri bağlamında yerleşime ilişkin imar planlarının yerel özellik taşıdığı ve yerel yönetimler tarafından yapılması gerekeceği açıktır.
Şehir plancılığı açısından, sosyal donatı olan sağlık tesislerinin kentin kendi ihtiyaçları gözetilerek, hastane yer seçimi planlaması ilkelerine dayalı olarak yerel yönetimler tarafından yapılmalıdır. Aksi yöndeki uygulamalar nedeniyle Bursa Tabip Odası Başkanlığı tarafından açılan davada, Bursa ihalesine ilişkin hazırlanan imar planı iptal edilmiştir. Büyük kentlerde yapılması öngörülen bu büyük sağlık tesislerinin özellikle yer seçiminin, orada çalışacak kişilerin ulaşımı, ikameti, hastaların sağlık tesisine ulaşımları da göz önüne alınarak yerel yönetimler tarafından yapılması uzun vadede amaca hizmet etmesi açısından da önemlidir. Merkezden uygun Hazine arazisi olarak yapılan tahsisler sonucunda, Isparta için yapılan seçim, kentin hava kirliliği en yüksek olan bölgesi seçilmesi nedeniyle dava konusu olmuş, Bursa için yapılan seçim kıymetli tarım arazisi ve su baskın alanı olması nedeniyle dava konusu edilmiş, Kayseri için yapılan seçim, bataklık alanı olması nedeniyle inşaata engel olmuş, Elazığ için yapılan seçim kültürel SİT alanı ve şehit mezarlıklarının bulunduğu alan olmuş, Ankara Bilkent için yapılan seçim Ağıl dere yatağı olmuştur.
Anayasa Mahkemesinin 648 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin iptali talebiyle yapılan başvuruya ilişkin 29.11.2012 günlü ve 2011/106E.- 2012/192K. sayılı kararında da Bakanlıkların yerel yönetimlerin yetkilerini gasp etmesi anlamına gelecek düzenlemelerin iptaline karar verilmiştir.
Anayasasının 123 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, idarenin kuruluş ve görevlerinin merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanacağı kuralının, yerel yönetimlerin düzenlendiği 127 nci maddesinin ikinci fıkrasında “Mahalli idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir” kuralıyla yerel düzeydeki mekansal planlama, mahalli müşterek ihtiyaçlar kategorisinde değerlendirilerek, merkezi idarenin yetkileri, yerel yönetimler lehine sınırlandırılmıştır.
Anayasanın 127 nci maddesinin birinci fıkrasında sözü edilen mahalli müşterek ihtiyaç kavramının, herhangi bir yerel yönetim biriminin sınırları içinde yaşayan kişi, aile, zümre ya da sınıfın özel çıkarlarını değil, aynı yörede birlikte yaşamaktan doğan eylemli durumların yarattığı, yoğunlaştırdığı ve güncelleştirdiği, özünde yerel ve kamusal hizmet karakterinin ağır bastığı ortak ihtiyaç ve beklentileri ifade ettiği göz önüne alındığında, yerelde uygulanacak imar planları ile parselasyon planlarının, birlikte yaşamaktan ve hemşerilik ilişkisinden doğan mahalli müşterek bir hizmet olduğu göz ardı edilemez.
Anayasanın 2 nci maddesinde “hukuk devleti” ilkesi Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılmıştır. Hukuk devleti ilkesi, yönetimin yetkilerinin belirsizliğe ve sınırsızlığa yol açmayacak açıklıkta düzenlenmesi yanında, düzenlemelerin kamu yararına olmasını da gerekli kılar. Yerel yönetimlerin, yerleşme ve yapılaşmaya ilişkin yetkilerine merkezi idarenin ayrımsız ve dilediğince el koyması, yerleşimlerin plan bütünlüğünden ayrışık biçimde, parsel ölçeğinde plan kararı üretmesi ve yapılaşma kararı vermesi, yerleşme planlarında var olan dengenin ve bütünlüğün bozulmasına yol açacaktır. Yerleşme ve yapılaşmaya ilişkin planlama ve ruhsatlandırmada merkezi idareye verilen sınırsız ve süresiz yetki ile yerel yönetimlerin yasal yetkilerini kullanmalarının ortadan kaldırılmasının hukuk devleti ilkesine aykırılığı açıktır.
Anayasanın 6 ncı maddesinde, hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağı belirtilmiştir. Oysa iptali istenen düzenleme, merkezi idareyi Anayasa ile kendisine verilen idari vesayeti aşan yetkilerle donatmaktadır. Bu durumda, merkezi yönetimce kullanılan yetkinin kaynağını Anayasadan aldığı ileri sürülemeyeceğinden, Anayasanın 6 ncı maddesine açık bir aykırılığın varlığını kabul etmek gerekecektir. Yukarıda açıklandığı üzere iptali istenen düzenleme Anayasanın 2, 6 ve 127 nci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.
19) 6428 Sayılı Yasanın 13 üncü maddesi ile 28/3/2002 tarihli ve 4749 sayılı Kanuna eklenen 8/A Maddesinin Anayasaya Aykırılığı
a- 8/A Maddesinin Birinci Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı
6428 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi ile, 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’a eklenen 8/A maddesinin birinci cümlesinde; genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler tarafından yap-işlet-devret modeliyle gerçekleştirilmesi planlanan ve tutarı asgari 1 milyar lira olması öngörülen yatırım ve hizmetlere ilişkin uygulama sözleşmeleri ve yap-kirala-devret modeliyle gerçekleştirilmesi planlanan, tutarı asgari 500 milyon lira olan sözleşmelerde; sözleşmelerin süresinden önce feshedilerek tesisin ilgili idareler tarafından devralınması hükmünün bulunması halinde, sözkonusu yatırım ve hizmetler için yurt dışından sağlanan finansman ve bu finansmana ilişkin Mali yükümlülüklerin Hazine Müsteşarlığı tarafından üstlenilmesine karar vermeye, üstlenime konu Mali yükümlülüklerin kapsam, unsur ve ödeme koşullarını belirlemeye ilişkin usul ve esasları düzenlemeye Bakanlar Kurulunun yetkili olması öngörülmüştür.
Bilindiği bu kapsamda daha önce 6288 Sayılı Yasa ile ihale alan şirketlere KDV muafiyeti getirilmiş, 6327 Sayılı Yasa ile yapılan düzenleme ile 3996 Sayılı Yasa, 3359 Sayılı Yasanın Ek/7. Maddesi ve 652 sayılı KHK’ye göre yapılacak yatırımlarda tutarı asgari 1 Milyar TL olan yatırım ve hizmetler için garanti getirilmiştir. Yasa ile bu tutar 500 Milyon TL’ye indirilmekte, dış finansmanın kapsamına türevi ürünler de dahil edilmekte ve Resmi Gazete’de yayımlanmaksızın devlet dış borcu olarak kaydedileceği düzenlemesi getirilmektedir.
Kamu özel ortaklığı yöntemiyle altyapı temini klasik ihale yöntemine göre daha pahalıdır. Avrupa Yatırım Bankası verilerine göre yüzde 24 daha pahalı38 , bu yöntem için alınan krediler ise devlet borçlanmasına göre yüzde 83 pahalı39 temin edilmektedir. 2012 ve 2013 Bütçe Yasası görüşmelerinde yapılan eleştiriler arasında “kamu özel ortaklığının kamusal stok değer yaratmak yerine uzun vadeli yüksek borçlanmaya neden olduğu” yer almıştır. Öte yandan finansal kriz ve resesyon ortamında özellikle kamu özel ortaklığı sözleşmelerinin uzun vadede sürdürülemez olduğuna ilişkin Avrupa Birliği çapında yapılan araştırma sonuçları da ihale alan şirketlerin ilk borçlarını ödemekte bile zorlandıklarını ortaya koymaktadır. 40
Türkiye’nin Hazine Müsteşarlığı düzeyinde temsil edildiği European PPP Expertise Centre (Avrupa Kamu Özel Ortaklığı Uzmanlık Merkezi) tarafından hazırlanan Mayıs 2011 tarihli Kamu Özel Ortaklığında Devlet Garantileri raporuna göre Türkiye yüklenici firmaların aldığı kredileri doğrudan üstlenme taahhüdünde bulunan tek ülkedir. 41 Hazine Müsteşarlığı’nın web sayfasında ise 2004 yılından itibaren Hazine garantisi verilen kamu özel ortaklığı (işbirliği) projesi bulunmadığı belirtilmektedir.
İngiltere’de Kamu Hizmetlerinde Ortaklık Merkezi Direktörü Xxxx Xxxxxx, kamu özel ortaklığı projelerindeki kredi garantisi planlarının, projelerin kamusal finansmanla yürütülmesi anlamına geldiğini, ancak kamunun doğrudan borçlanmasının çok daha ucuz olacağını ve risk transferi açısından bu konunun değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedir.42
Yasa ihaleyi alan yüklenici şirketin aldığı kredinin, idare ile yapılacak sözleşme içerisine alınması ve “sözleşmenin feshedilerek yatırım ve hizmetin süresinden önce ilgili idare tarafından devralınması halinde” Xxxxxx tarafından üstlenilmesi kabul edilmektedir. Madde metninde sözleşmenin bitiş koşulları açısından bir fark gözetilmeksizin (örneğin şirketin iflası, yüklenicinin sözleşmeye aykırı davranışı, işin belirlenen niteliklerde yapılmaması vb) bu taahhüdün sağlanacağı anlaşılmaktadır.
Öte yandan Eurostat kamu hesaplarıyla ilgili PPP tipi yatırımlarının zarar/açık ve borç yönetimi konusunu tanımlayan bir karar (DN: STAT/04/18) yayınlamıştır. PPP‘yle ilgili borcun sınıflandırılması sorununun kanuni borç sınırları üzerine potansiyel etkisinden dolayı kamu otoriteleri için önemli olduğu belirtilmiştir. Eurostat PPP’lerin devlet dışı değerler olarak sınıflandırılması ve devlet için denge kaydı tutulması için şu iki koşulun birlikte sağlanması gerektiği sonucuna varmıştır:
Özel sektör tarafı inşaat riskini üzerine almalı
Özel sektör tarafı yararlanabilirlik ya da talep risklerinden en az birini üzerine almalı
6428 Sayılı Yasa ile Eurostat tarafından belirlenen bu ölçütlere açısından, özel sektörün üstlendiği herhangi bir riskin bulunmadığı açıktır.
Bu tür uzun dönemli projelere Hazine garantisi verilmesi doktrinde de eleştirilmektedir. Yrd. Doç. Dr. Xxxxx Xxxxx, “… Her ne şekilde olursa olsun hazır bulundurma karşılığı yapılan ödemeler (asgari alım garantisi) sözleşme süresi kadar bütçeye bir borç yüklemektedir. Hazine garantili olarak yapılan her bir proje esasen bir sonraki iktidara hatta bazı durumlarda memleketin 49 yıl içindeki bütün iktidarlarına Hazine’den denmek üzere borç yükü yüklenmesi anlamına gelmektedir” demektedir. 43
Kamu özel ortaklığı projelerinin bütçe üzerinde uzun dönem için sert (rijit) etki yaratması da tartışılmakta ve kamunun esnek olmayan sözleşmelerle girdiği taahhütler nedeniyle kendi kredi notunun da düştüğü belirtilmektedir. Madrid Bölgesi için kredi notu 2009 yılında AA+ olarak belirlenirken Standard & Poor’s kamu özel ortaklığı sözleşmeleri nedeniyle “negatif görünüm” açıklaması yapmıştır. 44 İspanya’nın 2013 yılı itibariyle kamu finansmanı açısından geldiği nokta ise malumdur. ABD’de Teksas Eyaletinde 183 Milyar ABD Dolarına kamu özel ortaklığı sözleşmesi büyük protestolar sonucunda iptal edilmiş ve Eyalet Yasama Meclisi bedeli ikiye bölmüştür.45
Bütçenin en önemli ilkeleri arasında yıllık yapılması gelirken, 5018 Sayılı Yasa ile yıllara sari işlemlere ilişkin sınır konulduğunu ve yine Sağlık Bakanlığı’nın “Kamu Hastaneleri Birliğine Geçiş Rehberi”ne göre de en fazla 3 yıllık sözleşmelere imza atılabileceği bunun da Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Başkanı’nın vereceği yetkiye göre yapılacağı belirtilmektedir.
8/A maddesinin birinci cümlesinde Bakanlar Kuruluna verilen yetki düzenlenirken, “üstlenime konu mali yükümlülüklerin kapsam, unsur ve ödeme koşullarını belirlemeye ve teyit edilmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemeye, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri için Bakanın teklifi, özel bütçeli kamu idareleri için ilgili Bakanın talebi ve Bakanın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.” denilmiştir.
Bu kural ile Hazine Müsteşarlığı’nın üstleneceği mali yükümlülüklerin kapsam, unsur ve ödeme koşullarını belirleme ve teyit edilmesine ilişkin usul ve esaslar konusunda; temel ilkeler belirlenmeksizin ve çerçevesi çizilmeksizin sınırsız, belirsiz, geniş bir ekonomik alan Bakanlar Kurulu’nun düzenlemesine bırakılmıştır.
Anayasaya göre yürütmenin asli düzenleme yetkisi, Anayasanın gösterdiği ayrık haller dışında yoktur. Bu yetki Anayasanın 7 nci maddesinde Türkiye Büyük Millet Meclisine verilmiştir ve devredilemez. Yürütme, ancak yasayla asli olarak düzenlenmiş alanda kural koyabilir.
Yürütme organının yasayla yetkili kılınmış olması, yasayla düzenleme anlamına gelmeyeceğinden, yürütmeye devredilen yetkinin Anayasaya uygun olabilmesi için yasada temel esasların belirlenmesi, sınırların çizilmesi gerekir.
Anayasanın çeşitli maddelerinde yer alan “kanunla düzenlenir” deyiminden neyin anlaşılması gerektiği Anayasa Mahkemesinin 18.06.1985 günlü, E.1985/3, K.1985/8 sayılı kararında açıklanmıştır. Anayasanın 8 inci maddesinin, yürütme yetkisi ve görevinin Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir hükmünün anlamının öz itibariyle bu olduğu da Anayasa Mahkemesinin 22.06.1988 tarih E.1987/18, K.1986/23, sayılı kararında açıklanmıştır.
Açıklanan nedenlerle üstlenime konu Mali yükümlülüklerin kapsam, unsur ve ödeme koşullarını belirlemeye ilişkin usul ve esasları düzenleme konusunda Bakanlar Kuruluna yetki veren kural, Anayasanın 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırıdır.
Ayrıca nesnel yasa kuralları ile sınırları gösterilmemiş bir yetkinin, keyfi uygulamalara yol açabileceği ve bu nedenle Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkesi ile de uyumlu olamayacağı da kuşkusuzdur. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ve Anayasanın 11 inci maddesinde yer alan Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle bağdaşması da beklenemez.
b- 8/A Maddesinin Altıncı Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı
6428 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi ile, 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’a eklenen 8/A maddesinin beşinci cümlesinde “Bu madde kapsamında mali yıl içinde taahhüt edilecek borç üstleniminin limiti, Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu ile belirlenir.” denildikten sonra altıncı cümlesinde “Söz konusu limiti bir katına kadar artırmaya Bakanın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.” denilmiştir.
Görüldüğü üzere altıncı cümle ile, Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu ile belirlenmesi öngörülen limiti bir katına kadar artırmaya Bakanlar Kurulu yetkili kılınmış, diğer bir ifade ile bütçe kanunu ile belirlenecek limitin özel bir Kanun olan 4749 sayılı Kanuna eklenen 8/A maddesindeki sözkonusu düzenleme ile arttırılması yani değiştirilmesi öngörülmüştür.
Anayasa Mahkemesinin 28.12.2005 gün ve E.2005/146, K.2005/105 sayılı kararında;
“Anayasa’nın 163. maddesinde, “Merkezi yönetim bütçesiyle verilen ödenek, harcanabilecek miktarın sınırını gösterir. Harcanabilecek miktar sınırının Bakanlar Kurulu kararıyla aşılabileceğine dair bütçelere hüküm konulamaz. Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname ile bütçede değişiklik yapmak yetkisi verilemez.” denilmiştir.
Anayasa’nın 88. ve 89. maddelerinde yasa tasarı ve tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi’nce görüşülmesi usul ve esasları ile yayımlanması düzenlenirken, bütçe yasa tasarılarının görüşülme usul ve esasları 162. maddede ayrıca belirtilmiştir. Bu maddeye göre, bütçe yasa tasarılarının görüşülmesinde ayrı bir yöntem kabul edilmiş, Genel Kurul’da üyelerin gider artırıcı veya gelir azaltıcı tekliflerde bulunmaları önlenmiştir. Anayasa’nın 89. maddesinde de, Cumhurbaşkanı’na bütçe yasalarını bir daha görüşülmek üzere TBMM’ne geri gönderme yetkisi tanınmamıştır. Öte yandan, Anayasa’nın 163. maddesinde, bütçelerde değişiklik yapılabilmesi esasları ayrıca düzenlenmiş, Bakanlar Kurulu’na kanun hükmünde kararname ile bütçede değişiklik yapma yetkisi verilmemiştir.
Anayasa’da birbirinden tamamen ayrı ve değişik biçimde düzenlenen bu iki yasalaştırma yönteminin doğal sonucu olarak birinin konusuna giren bir işin, ötekiyle ilgili yöntemin uygulanması ile düzenlenmesi, değiştirilmesi veya kaldırılması mümkün bulunmamaktadır.”.
Bu nedenle iptali istenen cümle Anayasanın 163 üncü maddesine aykırıdır.
Anayasa Mahkemesinin 16.4.2003 gün ve E.2003/35, K.2003/35 sayılı kararında da;
“Anayasa’nın 161. maddesinin son fıkrasında, “Bütçe kanununa bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz” denilmektedir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği gibi, bütçe yasalarının öteki yasalardan ayrı olmaları nedeniyle, bir yasa kuralı nasıl aynı nitelikte bir yasa kuralıyla değiştirilebilirse bütçe yasalarının da aynı yöntemle hazırlanmış ve kabul edilmiş bir bütçe yasası ile değiştirilmesi gerekir.”
denilmiştir.
Anayasanın 153 üncü maddesinde açıkça “Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarıyla idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağladığından söz edilip kesinliği vurgulandığına göre, bu kararların gerekçesine aykırı düzenlemelere ve girişimlere geçerlik tanınamayacağı gibi, kararları etkisiz ve sonuçsuz kılacak yolların izlenmesi de hoşgörüyle karşılanamaz (Anayasa Mahkemesinin 22.03.2006 gün ve E.2006-22, 2006-40 sayılı Kararı).
İptali istenilen bu cümle Anayasa Mahkemesi kararlarının gerekçelerine aykırı bir düzenleme getirdiği için Anayasanın 153 üncü maddesine de aykırıdır.
Diğer taraftan, Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ve Anayasanın 11 inci maddesinde yer alan Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle bağdaşması da beklenemez.
Açıklanan nedenlerle Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu ile belirlenmesi öngörülen limiti bir katına kadar artırmaya Bakanlar Kuruluna yetki veren kural Anayasanın 2 nci, 11 inci, 153 üncü ve 163 üncü maddelerine aykırıdır ve iptali gerekir.
b- 8/A Maddesinin Diğer Cümlelerinin Anayasaya Aykırılığı
8/A maddesinin diğer cümleleriyle de Müsteşarlık tarafından gerçekleştirilecek borç üstlenimine ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. Bu nedenle 8/A maddesinin birinci ve altıncı cümlelerinin iptali halinde bu maddenin diğer cümlelerinin de uygulanma olanağı kalmayacaktır.
2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 29 uncu maddesinin ikinci fıkrasında, Yasa’nın belirli kurallarının iptali, diğer kurallarının veya tümünün uygulanmaması sonucunu doğuruyorsa, bunların da Anayasa Mahkemesi’nce iptaline karar verilebileceği öngörülmektedir.
Bu nedenle 8/A maddesinin diğer cümlelerinin de uygulama olanağı kalmayacağından iptal edilmesi gerekmektedir.
Diğer taraftan Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasanın 11 inci maddesinde yer alan Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ve dolayısı ile Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi ile bağdaşması düşünülemez (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E. 1987/28, K. 1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa.24, shf. 225). Bu nedenle de belirtilen kural Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerine de aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle 21/02/2013 Tarihli ve 6428 Sayılı “ Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İşbirliği Modeli ile Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun” un 13 üncü maddesi ile 28/3/2002 tarihli ve 4749 sayılı Kanuna eklenen 8/A maddesinin;
a- Birinci cümlesinin Anayasanın 2 nci, 7 nci, 8 inci ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan,
b- Altıncı cümlesinin Anayasanın 2 nci, 11 inci, 153 üncü ve 163 üncü maddelerine aykırı olduğundan,
c- Diğer cümlelerinin uygulama olanağı kalmadığından,
iptalleri gerekmektedir.
20) 6428 Sayılı Yasanın 16 ncı maddesiyle değiştirilen 209 Sayılı Kanunun 5 inci maddesinin 3 üncü fıkrasının ikinci cümlesinin Anayasaya aykırılığı
Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna bağlı ikinci ve üçüncü basamak sağlık tesislerinin bağış, faiz ve kira gelirleri ek ödeme dağıtımında kullanılamaz ve bu birimlerde görevli personele yapılacak ek ödeme toplamı, ilgili birimin cari yıldaki hizmet bedelinden ayrı olarak faturalandırılan ilaç ve her türlü tıbbi sarf malzemesi gelirlerinin yüzde kırk beşini, diğer döner sermaye gelirlerinin ise yüzde xxxxxxxx aşamaz
Yapılan değişiklikle 4/1/1961 tarihli ve 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesi yeniden düzenlenmiştir. İptali istenen düzenlemede ek ödeme dağıtımında kullanılamayacak gelirler ile gelirin en fazla ne kadarının personele yapılacak ek ödemede kullanılacağı belirlenmiştir.
Personele yapılacak ek ödemedeki tavan oranı belirlenirken taban oranı belirlenmemiştir. Öte yandan 6428 Sayılı kapsamında yapılan sözleşmeler nedeniyle yüklenicilere ödenecek bedellerin döner sermaye gelirlerinden ödeneceği düzenlenmiştir. Bu ödemelerin tutarına ilişkin belirsizlik dikkate alındığında personele döner sermaye gelirlerinden hiç ödeme yapılamaması da söz konusu olacaktır. Sağlık çalışanlarına yapılacak ödemede kullanılacak gelirin alt sınırının belirlenmemesi hukuki güvenlik ilkesine aykırıdır. Bu durum Anayasa Mahkemesi 16.7.2010 günlü ve 2010/29E-2010/90K. sayılı Kararında “209 sayılı Yasa’nın 5. maddesinin dava konusu dördüncü fıkrası, Sağlık Bakanlığı personelinin döner sermaye gelirlerinden alacağı ek ödeme oranlarını belirleyen bir kuraldır. Yasakoyucu, bu kuralda ödeme yapılacak çalışanların niteliği ve statülerine göre bu kişilere yapılacak ödemelerin tavan oranlarını ayrıntılı olarak düzenlemiş, ancak yürütmeye bırakılan yetkinin sınırlarının belirlenmesi açısından yapılacak ödemelerde herhangi bir taban oranı belirlememiştir. Yürütmeye bırakılan yetkinin üst sınırı ve çerçevesi belirlenirken alt sınırının belirlenmemiş olması, kuralda belirtilen personelin alacakları döner sermaye katkı paylarında asgari bir garanti içermemektedir. Bu nedenle dava konusu kural, devletin tüm işlem ve eylemlerine bireylerin güven duymasını zedeleyici nitelik taşıdığından hukuk devletinin gereği olan hukuki güvenlik ilkesine aykırılık oluşturmaktadır” olarak belirlenmiştir.
İptali istenen düzenleme döner sermaye gelirlerinden sağlık personeline yapılacak ek ödemeler yönünden bir alt sınır içermemesi nedeniyle Anayasanın 2 ve 128 inci maddelerine aykırı olup iptali gerekir.
1 Doç. Dr. Xxxxx Xxxxxx, Sağlık Hizmetlerinin Örgütlenmesinde Kamu-Özel Ortaklığı, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, Cilt 66, No. 3, 2011, s. 217-262
2 Xxxxx Xxxxxx, Sağlık Sektöründe Kamu Özel İşbirliği Uygulamaları ve Türkiye İçin Değerlendirme, Kalkınma Bakanlığı Yayınları, Ekim 2012, sf.6 vd
3 World Bank, Public Private Partnerships Reference Guide Version 1.0, sf. 11 vd
4 E.S. Xxxxx, Privatization and Public-Private Partnerships, Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, 0000, sf. 241 vd
5 T.C. Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı, 2009-2012 Strateji Raporu, Ankara 2008, sf 9.
6 Türkiye Sağlık Sektörü Raporu, YASED Yayını, Haziran 2012, sf 43
7 Dr. Xxxxx Xxxxxx, Kamu&Özel İşbirlikleri, Yaklaşım Yayınları, Kasım 2009, sf 156 vd
8 Anayasa Mahkemesinin 5.7.2012 günlü ve 2011/27E- 2012/101K. sayılı kararın
9 Dr. İzzet Xxxx Xxxxx, Uluslararası Boyutlarıyla Sağlık Hakkı, Legal Yayıncılık, 2012, sf214, Xxxxx Xxxx, Privatisation in Water and Health Services in the UK
10 Anayasa Mahkemesinin 5.7.2012 günlü ve 2011/27E- 2012/101K. sayılı kararı
11 Prof. Dr. Xxxxxx Xxx, Sağlık Hizmetleri İhale Yoluyla Satın Alınabilir mi? İÜ Hukuk Fakültesi Mecmuası, Prof. Dr. Xx Xxx Xxxx’x Armağan, sf 287-296
12 Anayasa Mahkemesi 28.6.1995 tarihli ve 1994/71E.-1995/23K. sayılı kararı
13 AYM 27.9.2012 günlü ve 2012/6E.-2012/131K. sayılı kararı
14 AYM, E. 1997/62, K. 1998/52, K.t. 16.9.1998; E. 1997/1, K. 1998/1, K.t. 16.1.1998; E. 1990/30, K. 1990/31, K.t. 29.11.1990; E. 1996/15, K. 1996/34, K.t. 23.9.1996. Uluslararası insan hakları belgelerinin Anayasa-üstü sayılması bakımından karş. AYM, E. 1990/15, K. 1991/5, K.t. 28.2.1991
15 Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, Prof. Dr. M. Xxxxx Xxxxxxxx, Legal Yayıncılık, sf. 120 vd
16 14 Xx.xx Yorum Belgesi paragraf 42
17 XXXX, Kamu Özel Ortaklığı:Yanlış Yön Raporu, Türk Tabipleri Birliği Yayını
18 Etik Yaşama Dair Bir Bakış, Ankara Tabip Odası Yayını
19 OECD a.g.e sf 4
21 xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx.xx/xxxx/xxxxxx_0_00000/xxxxxx_xxx_xxxxxx_xxxx_xxxx_xxxxx_xx_xxxxxxx_0_0000000
22 Carvel J. (2005) Flagship hospital ‘technically bankrupt’ The Guardian Friday 16 December 2005 xxxx://xxx.xxxxxxxx.xx.xx/xx/0000/xxx/00/xxxxxxxxxxxxxx.xxxxxxxxxx0
23 xxxx://xxx.xx-xxxxxxxx.xxx.xx/x/xxxxxxxxxxxxxx_xxx_xxxxxxxx_xx_xxxxxx_xxxxxxx_xxxxxxxxxxxx_000000.xxx
24 Xxxx Xxxxxxxxxx-European Healthcare Services, Multinational Companies And A European Healtcare Market, XXXXX Xxxxxxxxxx of Xxxxxxxxx, 0000
25 Danıştay 10. Daire Başkanlığı 10.2.2009 günlü ve 2006/5525E.-2009/793K. sayılı kararı
26 xxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/XX/xxxxx/0-00000/xxxxxx-xxxxx-xxxxxxxxxx-xxxxxxxx-xxxxxxx-xxx-xxxxxxx-xx-.xxxx
28 Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx, Anayasa Hukuku Açısından Sağlık Hakkı, Legal Yayıncılık, 2012, sf 14
29 The World Conferance on Human Rights:Vienna Decleration and Programme of Action, UN doc. A/CONF. 157/23, part I, prg. 5
30 Bu genel yorumda sağlık tesisleri, mal ve hizmetlerine yapılan tüm referanslar, başka türlü öngörülmediği müddetçe bu genel yorumun 11 ve 12 (a) paragraflarında belirtilen sağlığın belirliyici etmenlerini içermektedir.
31 Bu genel yorumun 18 ve 19. Paragraflarında tanımlanmaktadır.
32 Dr. İzzet Xxxx Xxxxx, Uluslararası Boyutlarıyla Sağlık Hakkı, Legal Yayıncılık, 2012, sf. 210
33 AYM, E. 1997/62, K. 1998/52, K.t. 16.9.1998; E. 1997/1, K. 1998/1, K.t. 16.1.1998; E. 1990/30, K. 1990/31, K.t. 29.11.1990; E. 1996/15, K. 1996/34, K.t. 23.9.1996. Uluslararası insan hakları belgelerinin Anayasa-üstü sayılması bakımından karş. AYM, E. 1990/15, K. 1991/5, K.t. 28.2.1991
34 Official Journal of European Union, L:134, 30.04.2004, s. 114
35 Green Paper on Public-Private Partnerships and Community Law on Public Contracts and Concessions, COM (2004) 327, 30.04.2004xxxx://xxx-xxx.xxxxxx.xx/XxxXxxXxxx/XxxXxxXxxx.xx?xxxxXXX:0000:0000:XXX:XX:XXX
37 AYM 16.4.2003 gün ve E.2003/35, K.2003/35 sayılı kararı
38 Xxxx Xxxxxxxxxx-European Healthcare Services, Multinational Companies And A European Healtcare Market, XXXXX Xxxxxxxxxx of Xxxxxxxxx, 0000
39 CUPE PPP Hospitals Report:Wrong Direction, 2011
40 Public-Private Partnerships (PPPs) in the EU - a critical appraisal PSIRU November 2008, xxxx://xxx.xxxxx.xxx/xxxxxxx/0000-00-XXXx-xxxx.xxx Xxxxx Xxxx, A crisis for PPP, University of Greenwich, PSIRU,2009
41 EPEC, State Guarantees in PPP
43 Yrd. Doç. Dr. Xxxxx Xxxxx, a.g.e. sf. 183
44 S&P: Autonomous Community of Madrid Outlook Revised To Negative; 'AA+/A-1+' Ratings Affirmed. 23 December 2008 xxx.xxxxxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxxxxx
45 Houston Chronicle January 8, 2009: New road plan rises from ashes ; xxxx://xxx.xxxxxxxxx.xxx/xxxxx/xxxxxxx/xxxxxx-xxx/xxxxx/xxxxxx/xxxxxxx/xxxxxxx/0000/00/00/xxxxx_xxxxxxx_xx_xxxxxxxxxxxxx.xxxx
43