YAPIM İŞİ İHALELERİNDE 4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU İLE FIDIC (KIRMIZI KİTAP) STANDART SÖZLEŞMELERİNİN
YAPIM İŞİ İHALELERİNDE 4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU İLE FIDIC (KIRMIZI KİTAP) STANDART SÖZLEŞMELERİNİN
KARŞILAŞTIRMALI ANALİZİ
Xxxxx XXXXX
FEN BİLİMLERİ ENSTİTÜSÜ
İNŞAAT MÜHENDİSLİĞİ ANABİLİM DALI
YÜKSEK LİSANS TEZİ
YAPIM İŞİ İHALELERİNDE 4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU İLE FIDIC (KIRMIZI KİTAP) STANDART SÖZLEŞMELERİNİN
KARŞILAŞTIRMALI ANALİZİ
Xxxxx XXXXX
FEN BİLİMLERİ ENSTİTÜSÜ
İNŞAAT MÜHENDİSLİĞİ ANABİLİM DALI
YÜKSEK LİSANS TEZİ
ÖZET
YAPIM İŞİ İHALELERİNDE 4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU İLE FIDIC (KIRMIZI KİTAP) STANDART SÖZLEŞMELERİNİN
KARŞILAŞTIRMALI ANALİZİ
Xxxxx XXXXX
Yüksek Lisans Tezi, İnşaat Mühendisliği Anabilim Dalı Danışman: Prof. Dr. Xxxxx XXXXX
Şubat 2020;107sayfa
Türkiye’de ihale kurallarında eleştirilen konular, yapılan düzenlemelerle dünya standartlarına getirilmeye çalışılmıştır. Bunlar yapılırken FIDIC Kurallarından da yararlanılmıştır. Bu kadar büyük öneme sahip bir sektörü kamu otoritesi, başıboş bırakmamış gerek kamu alımlarına konu yapım işleri için gerekse özel sektör inşaat yatırımları için belirli standartlar belirlemiştir. Özellikle kamu yapım işlerinde ülke genelinde tüm kamu kurumları arasında birlikteliği sağlamak amacıyla tip şartnameler ve sözleşmeler hazırlanmıştır.
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ile yasa koyucu tarafından bazı temel ilkeler belirlenmiş ve bu ilkeler ile öngörülen; ihalelerde saydamlığın, rekabetin, eşit muamelenin, güvenirliğin, gizliliğin, kamuoyu denetiminin, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasının ve kaynakların verimli kullanılmasının en kapsamlı şekilde sağlanması amaçlanmıştır.
Uluslararası ilişkilerde birden fazla ülke vatandaşı olan tarafların, hukuk, örf, adet yönünden görüş ve anlayış birliğini sağlamalarının zorluğu karşısında, Uluslararası bir sözleşme hazırlanması gerektiği ifade edilmiş ve FIDIC olarak adlandırılan böyle bir tip sözleşme “Müşavir Mühendisler Uluslararası Federasyonu” (Fédération Internationale des Ingénieurs Conseils) ile “Bina ve Bayındırlık İşleri Uluslararası Federasyonu” (Fédération Internationale du Bátiment et des Travaux Publics) tarafından ortaklaşa hazırlanmış ve 1957 yılında yayınlanmıştır.
Ülkemizde ise Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun (KİSK-4735) ikinci bölümünde uluslararası sözleşmeler ile uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin resmi gazetede yayınlanan Tip Sözleşmeler hazırlanmış ve bu sözleşmelerin kullanılması gerektiği belirtilmiştir.
Bu tez kapsamında; Kamuda yapım işlerinde kullanılan 4734 Kamu İhale Kanunu ile uluslararası projelerde uygulanan FIDIC sözleşmelerinin karşılaştırmalı analizine yönelik bir çalışma yapılması amaçlanmıştır.
XXXXXXX XXXXXXXXX: 4734 sayılı kamu ihale kanunu, FIDIC Sözleşmeleri, Analiz.
JÜRİ: Prof. Dr. Xxxxx XXXXX Doç. Dr. Sevil KÖFTECİ
Doç. Dr. Xxxxx Xxxxx YÜCEL
ABSTRACT
COMPARATIVE ANALYSIS OF PUBLIC PROCUREMENT LAW NO. 4734 AND FIDIC (RED BOOK) STANDARD CONTRACTS IN CONSTRUCTION AUCTIONS
Xxxxx XXXXX
MSc. Thesis in Civil Engineering Supervisor: Prof. Dr. Xxxxx XXXXX February 2020;107 pages
Topics criticized in procurement rules, Turkey has tried to be the world standard with the new arrangements. FIDIC Rules were also used in this process. The public authority did not abandon such a sector of great importance and set certain standards for construction works subject to public procurement and private sector construction investments. In order to ensure equality among all public institutions throughout the country, especially in public works, type specifications and contracts have been prepared.
4734 Public Procurement Law and the basic principles introduced by the legislator; transparency, competition, equal treatment, reliability, confidentiality, public supervision, meeting the needs under appropriate conditions in a timely manner and efficient use of resources.
In international relations, it is stated that an international agreement should be prepared in the face of the difficulty of providing the unity of opinion and understanding in terms of law, customs and custom of the parties, sometimes citizens of two different nations, and such a contract called FIDIC is called International Federation of Consulting Engineers” and prepared by the International Federation of Building and Public Works (Fédération Internationale du Bâtimentet des Travaux Publics) and published in 1957.
In our country, in the second part of the Public Procurement Contracts Law (KİSK-4735), Type Agreements published in the Official Gazette on procurement of goods or services and construction works have been prepared in order to ensure the unity of implementation with international agreements and it is stated that these contracts should be used.
In this study; A study will be carried out for the comparative analysis of FIDIC contracts applied in international projects and 4734 Public Procurement Law used in public works.
KEYWORDS: Public procurement law No. 4734, FIDIC Contracts, Comparison, Analysis.
COMMITTEE: Prof. Dr. Xxxxx XXXXX
Assoc. Prof. Dr. Sevil KÖFTECİ Assoc. Prof. Dr. Xxxxx Xxxxx YÜCEL
ÖNSÖZ
Çalışma konumun belirlenmesinde, geliştirilmesinde ve çalışmalarımın yürütülmesinde değerli yardımlarını esirgemeyen tez danışmanım Sayın Prof. Dr. Xxxxx XXXXX’x, ayrıca tez çalışmam sırasında bana desteklerinden dolayı eşime ve çalışmalarım sırasında bana moral kaynağı olan oğlum Xxxxx Xxxx SÜTÇÜ’ye teşekkürü borç bilirim.
İÇİNDEKİLER
AKADEMİK BEYAN vii
2.1. İhalenin Açıklaması ve İhale Usulleri 3
2.1.1. İhale usulünün tespiti 3
2.1.3.2. Belirli istekler arasında ihale 4
2.1.3.3. Pazarlık usulü ihale 6
2.1.3.4. Doğrudan Temin usulü ihale 7
2.1.3.5. Birim fiyat usulü ihale 8
2.1.3.6. Anahtar teslim usulü ihale 9
2.1.4. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu 9
2.1.4.1. Kamu İhale Kanunu’nun tarihi 10
2.1.4.2. Yeni kanunun getirdikleri 10
2.1.4.3. Kamu ihale kanunu kapsamında olan kuruluşlar 11
2.1.4.4. Kuruluşların yapabileceği işler 11
2.1.5.1. Yüklenicinin sorumlulukları 17
2.1.5.2. İdarenin sorumlulukları 22
2.1.5.3. Alt yüklenicinin sorumlulukları 24
2.1.6.2. FIDIC’ın kuruluş amacı ve faaliyetleri 25
2.1.6.3. FIDIC Sözleşmeleri 27
2.1.7. FIDIC Kırmızı Kitap Sözleşmesi Koşulları 30
2.1.7.5. Aday gösterilen alt yükleniciler 32
2.1.7.6. Personel ve işçilik 33
2.1.7.7. Tesis, malzeme ve işçilik 33
2.1.7.8. Başlama, gecikmeler ve askıya alma 34
2.1.7.9. Teslim öncesi testler 34
2.1.7.10. İşverenin işi teslim alması 35
2.1.7.11. Kusur sorumluluğu 35
2.1.7.12. Ölçme ve değerlendirme 35
2.1.7.13. Sözleşme ve ödemeler 36
2.1.7.14. İşveren tarafından sona erdirme 36
2.1.7.15. Yüklenici tarafından sona erdirme ve askıya alma 37
2.1.7.16. Risk ve sorumluluklar 37
2.1.8. FIDIC Standart Sözleşmelerinin Genel Yapısı 39
2.1.9.1. Hakem değerlendirme heyeti (Assessment Panel for Adjudicators) 39
2.1.9.2. İş uygulamaları komitesi (Business Practices Committee) 39
2.1.9.3. Sözleşmeler komitesi (Contracts Committee) 39
2.1.10. Kırmızı Kitapta Mühendis Kavramı 40
2.1.11. FIDIC Kurallarında Sözleşme Tarafları ve Sorumlulukları 41
2.1.11.1. İş sahibinin görev ve sorumlulukları 41
2.1.11.2. Mühendisin görev ve sorumlulukları 42
4.1. İnşaat Sözleşmelerinde FIDIC ve Kamu İhale Kanunu Sözleşmelerinin Karşılaştırılması 49
4.1.1. Farklı bir ülkede FIDIC Sözleşmesi’nin incelenmesi 49
4.2. FIDIC Kırmızı Kitap ve 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu Analizi 57
4.2.1. FIDIC Kırmızı Kitap ve Kamu İhale Kanunu Sözleşme Karşılaştırması .57 4.2.1.1. Genel şartnameler olarak karşılaştırma 57
4.2.2. Türkiye’de FIDIC Sözleşmesi ve Kamu İhale Kanunu Sözleşmesi Karşılaştırması 59
4.2.3. FIDIC ile 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu Maddelerinin Karşılaştırılması ve Öneriler 69
ÖZGEÇMİŞ
KISALTMALAR
Kısaltmalar
AB : Avrupa Birliği
ABD : Amerika Birleşik Devletleri
BİAİ : Belli İstekliler Arası İhale
BİGŞ : Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi ÇSSG : Davranış Kuralları
ÇSYP : Çevre ve Sosyal Yönetim Planı EFCA : Avrupa Katkı Üreticileri Federasyonu EKAP : Elektronik Kamu Alımları Platformu EPC : Anahtar Teslim Yapım İşi
FIDIC : Müşavir Mühendisler Uluslararası Federasyonu HMK : Hukuk Muhakemeleri Kanunu
ICC : Uluslararası Ticaret Odası
ICE : İnşaat Mühendisleri Enstitüsü İPKB : İstanbul Proje Koordinasyon Birimi
İSMEP : İstanbul Sismik Riskin Azaltılması ve Acil Durum Hazırlık Projesi KİB : Kamu İhale Bülteni
TBMM : Türkiye Büyük Millet Meclisi
TMMB : Türk Müşavir Mühendisler ve Mimarlar Birliği UÇK : Uyuşmazlık Çözüm Kurulu
UNCITRAL : Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu YİATS : Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme
YİGŞ : Yapım İşleri Genel Şartnamesi
YİMKY : Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği
ŞEKİL DİZİNİ
Şekil 2.1.FIDIC Sözleşmelerinin Seçimini Anlatan Şema 27
ÇİZELGELER DİZİNİ
Çizelge 2.1.Yaklaşık maliyeti eşik değerlere eşit veya bu değerleri aşan ihaleler 16
Çizelge 4.1.FIDIC özel koşullarda değiştirilen ya da ilave yapılan gizlilik durumu içermeyen sözleşme maddeleri 54
Çizelge 4.2.Türkiye’de FIDIC Sözleşmesi ve Kamu İhale Kanunu Sözleşmesi Karşılaştırması 59
Çizelge 4.3.FIDIC ile 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Maddelerinin karşılaştırılması ve öneriler 69
1.GİRİŞ
İnşaat sektörü, ülkelerin ekonomik kalkınmalarındaki en önemli araçlardan birisi olarak, birden fazla alt ve yan sektörün gelişmesine doğrudan veya dolaylı olarak katkı sağlamaktadır. İnşaat sektörünün gelişimi ülkelerin gelişimini de etkilemektedir. Kamu idareleri bu büyümeye katkı sağlasa da kamunun yatırımlara ayırdığı finansman desteğinin dış kredilerle de desteklenmesi inşaat sektörünün gelişimi bakımından önemlidir.
Türk hukuk sisteminde; sözleşme aşamasının kanunla düzenlenmesi yeni sayılabilecek bir gelişmedir. Ülkemizdeki İlk ihale kanunu 1925 tarihli 661 sayılı “Hükümet Namına Vuku Bulacak Müzayede ve Münakaşa ve İhalat’dır. Bu husustaki ikinci yasal düzenleme ise; 2 Haziran 1934tarih ve 2490 sayılı Artırma, Eksiltme ve İhale Kanunu, üçüncüsü 8 Eylül1983 tarih ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, dördüncüsü ise 4Ocak 2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’dur. İhale aşaması dört farklı Kanun ile düzenlenmiş iken, sözleşme aşaması ile ilgili düzenlemeler üzerinde durulmamış, uygulamalar Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi ile vasıtasıyla sürdürülmüştür.
Yatırımlarımızın tabi olduğu kamu ihale sözleşmeleri açısından 2002 yılında bu konudaki en önemli yasal düzenleme olarak görülen, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, sözleşme uygulamaları açısından yasal düzenleme olarak yürürlüğe girmiştir. Kanunun gerekçesi;
“Kamu İhale Kanununa tâbi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usullerin Kamu İhale Kanununda olduğu gibi tek bir yasal düzenleme ile belirlenmesidir. Böylece Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelerdeki etkinliğin ve denetimin devam ettirilebilmesi için sözleşmelere ilişkin düzenlemeler ve uygulamalarda birliktelik sağlanmış olacaktır”.
İnşaat sektöründe hazırlanan kamu ihale sözleşmelerinin uygulanmaya başladığı dönemler itibari ile farklı uygulama sorunlarının ortaya çıktığı, önceden var olan bazı sorunların ise ortadan kalktığı görülmektedir. Örneğin, son dönemlerde, yapım işlerinde kullanılan imalat girdi fiyatlarında meydana gelen beklenmedik artışların, mevcut fiyat farkı uygulamaları ile karşılanamamış olması sözleşmelerin devamı ve sürekliliği bakımından yüklenici firmaların zor durumda kalmasına sebep olmuştur. Yükleniciler bu durum sebebiyle ya hiç fiyat farkı alamamış ya da farklı hesaplama yöntemlerinin uygulanması sebebiyle zor duruma düşmüştür. Fiyat farkı uygulamalarının yapım işinin nitelikleri ile orantılı olması, piyasa verilerinin de yeni bir sistem ile en baştan düzenlenmesi gerekmektedir.
Sözleşmenin ifa edilmesi ve tarafların bu sözleşmeden istenilen sonuca ulaşması tarafların sözleşme ile kararlaştırdıkları edimleri ifa zamanında sözleşme kurallarına uygun olarak yerine getirmesine bağlıdır. Sözleşme ile beklenen sonucun elde edilmediği her ihtimalde taraflar zor durumda kalmaktadır(Koloğlu 2019).
FIDIC’in temel amacı; inşaat sözleşmelerindeki tarafların (iş sahibi, yüklenici, alt yüklenici, müşavir-mühendis)hak ve borçlarını standart inşaat sözleşmeleri hazırlanmasını sağlamaktadır. FIDIC’in adil çözümleri ve tek tip uygulamaları sayesinde sözleşmenin uygulama alanı genişlemiş ve yaygın bir şekilde uygulanmaya başlamıştır(Çuhadan 2010).
Sözleşme kapsamında yer alan şartnameler, tarafların yeknesak kurallar belirlemesine yardımcı olacak ve adil çözümler üretilmesine hizmet edecektir. 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 193. hükmünde; taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebileceği ifade edilmiştir. Yani inşaat sektöründe sözleşme hazırlayan taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirerek, kanunda belirli bir şekilde ispatı gereken olay ve durumların farklı bir şekilde ispatlanmasını kararlaştırabileceklerdir.
Ülkemizde ise; 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve bu kanunun eki olan Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi ile işvereni devlet olan ihalelerde inşaat sözleşmesinin sınırları belirlenmiştir. 2003 yılından itibaren uygulanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve kanunun eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi ile de aynı uygulamalara devam edildiği görülmektedir.
Taraflar, sözleşmenin uygulanmasında şartnamelerin temel yapısında tarafları “eşit”, ve “adil” olarak korunmasına yer veren hükümleri olan sözleşmeleri tercih etmektedir. Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi hazırlanırken ise kamu yararı düşüncesi öne çıkmış, bu sebeple de bazı hususlarda eksiklikler ortaya çıkmıştır.
Çalışmanın temel amacı; ülkemizde yürürlükte olan Kamu İhale Kanunu ile FIDIC sözleşmesinin ayrıntılı analizini yapmaktır. Tezin birinci bölümünde; ihale yönteminin kavramsal çerçevesinin tüm ayrıntılarıyla anlatılması amaçlanmıştır. Bu çerçevede, ihale yönteminin işleyişi, kullanım alanları, karar mekanizması, faydaları ve sakıncaları hakkında ayrıntılı bilgiler sunulmuştur. İkinci bölümde 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nu ve FIDIC Kırmızı Kitap sözleşmelerinin genel hatları ve tüm ayrıntıları ile açıklanmaya çalışılmıştır. Üçüncü Bölümde ise tezin araştırma metodolojisi hakkında bilgi verilmiş ve incelenen örnek olaylar hakkında bilgi verilmiştir. Dördüncü bölümde ise tezin konusu olan FIDIC Kırmızı Kitap ile Kamu İhale Kanunu’nu karşılaştırılarak, örnekler üzerinde inceleme yapılmış ve bu konudaki önerilere yer verilmiştir.
Sonuç olarak; Kamu İhale Kanunu ve FIDIC sözleşmelerinin karşılaştırmalı analizinin yapılması yapım işi ihalelerinde daha kolay çözüme ulaşılmasına yardımcı olacaktır. Bu şekilde ayrıntılı bir inceleme çalışmasının daha önce yapılmamış olması, çalışmaya özgünlük kazandıracaktır. Aynı zamanda Kamu İhale Kanunu ve FIDIC sözleşmelerinin ayrıntılı analizlerinin yapılması, yapım işlerinin gerçekleştirilmesi aşamasında ihale yönteminin işleyişi, kullanım alanları ve imkânları ile faydaların ve sakıncaların ortaya çıkarılması bakımından önemli olacaktır.
2.KAYNAK TARAMASI
2.1. İhalenin Açıklaması ve Xxxxx Xxxxxxxx
2.1.1. İhale usulünün tespiti
İdare tarafından 4734 sayılı Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddelerindeki hükümler doğrultusunda, uygulanacak ihale usulü belirlenir. 4734 sayılı Kanunun 20 inci maddesinde belirtilen durumda belli istekliler arasında ihale usulü; 21 inci maddesinde belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir.
4734 sayılı Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir. İhale usulünü belirleme yetkisi ihale yetkilisindedir.
İhale komisyonu ihale usulünün hatalı seçilmesinden, ihale yetkilisiyle birlikte sorumludur. Çünkü kanunun 39. maddesi, ihale komisyonuna yetki vermektedir.39. maddeye göre komisyon tüm teklifleri reddederek ihaleyi iptal edebilir. 39. maddenin gerekçesinde, temel ilkelere uyulmaması iptal gerekçesi olarak değerlendirilmiştir. Kanunun temel ilkelerle ilgili 5. maddesinde, “Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir” hükmü yer almaktadır.
Diğer yandan, Kanunun 60. maddesi ile görevlilerin ceza sorumluluğu düzenlenmiş, 62. maddenin son fıkrasında, 5 inci maddede belirtilen ilkelere ve 62. maddede belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında da 60. maddede belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı belirtilmiştir.
2.1.2. İhalenin açıklaması
İhale, Türk Dil Kurumu sözlüğünde; “iş, mal xx.xx birçok istekli arasından en uygun şartlarla kabul edene verme, eksiltme veya artırma” olarak ifade edilmiştir. İhalelerde açıklık ve haksız rekabetin engellenmesi ve istekli ile Devletin menfaatinin korunması için: Devlet tarafından destek gören alım, satış hizmet, yapım, kira, mal değişim sözleşmesi ve taşıma işlerinde bu ihale esasları kullanılır.
Kamu idarelerinin doğrudan faaliyet alanına girmeyen hizmetlerin sunulmasında farklı çözüm yöntemlerinden yararlanılmakla birlikte en fazla uygulama alanı bulan yöntem ise ihale yöntemi olarak karşımıza çıkmaktadır.
İhale yöntemi yerine literatürde, hizmet alımı, hizmet ihalesi (Ergin ve Şahin 2005), kontrat yöntemi, sözleşme ile hizmet gördürme yöntemi, dış sözleşme, kamu hizmetlerinin sözleşme ile yaptırılması (Baytan 1999) gibi ifadeler de kullanılmakta olup, bu yöntem İngilizce tabiri ile “contracting out” olarak da bilinmektedir.
İhale yönteminde, kamu idareleri ile kamu idarelerine bağlı kuruluşlar, kendi kaynakları ile mal ve hizmeti üretmek yerine bu mal veya hizmeti dışarıdan satın almayı tercih etmektedir. İhale yöntemi kısaca, bir kurumun veya kuruluşun diğer bir kurum veya kuruluşla mal ve hizmet satışı için sözleşme yapmasıdır. Bu yöntem ile dışarıdan mal veya hizmet satın alınsa dahi satışı yapanın mal veya hizmetin kalitesine yönelik
yükümlülükleri devam etmektedir. İhale yoluyla mal veya hizmet alan idare, ihaleye ilişkin düzenleme yapma, prosedürleri ve kuralları belirleme ve böylelikle planlama ve finansman faaliyetlerine devam etmektedir (Baytan 1999, s.358; Şahin İlkordor 2010).
2.1.3. Xxxxx Xxxxxxxx
2.1.3.1. Açık ihale usulü
4734 Sayılı Kanun m. 19 hükmüne göre; Açık ihale usulü, bütün isteklilerin teklif verebildiği usuldür. Açık ihale usulü, tekliflerin açık olmasını değil, ihalenin herkese açık olmasını ifade etmektedir. 4734 Sayılı Xxxxx'x göre ihale şartnamesinde yazılı genel şartları taşıyan herkes, bu ihaleye katılabilecektir. İhaleye, istenilen başvuru niteliklerine sahip olan ve usulüne uygun olarak teklif veren adaylar arasından, Xxxxx'xx 10'uncu maddesinde yazılı yeterlilik değerlendirme ölçütlerine göre, en iyi teklifi veren yüklenici belirlenerek ihale süreci tamamlanır.
Açık ihale usulünde teklifler, kapalı zarf içinde hazırlanarak idareye teslim edilir. İhale sırasında istekli ile hiçbir konuda (Fiyat, teknik koşullar, taahhüdün nasıl gerçekleştirileceği, vs.) pazarlık yapma hakkına sahip değildir. Kanunun m. 37 hükmünde1 yazılı olan bazı hallerde, isteklilerden yazılı olarak açıklama yapılması istenebilir.
Tek teklif dahi olsa ihale yapılabilir. Tek teklif durumunda idare rekabet oluşmaması gerekçesiyle ihaleyi iptal edebilir. Çok sayıda teklif olup, tek geçerli teklif olması durumunda da aynı şey geçerlidir. Bu tür iptallerde Kamu İhale Kanunu idareyi haklı bulmaktadır
Hiç teklif olmazsa; Aynı usulle ihaleye çıkılabilir (teklif çıkmama nedenleri araştırılır) 21-a bendine göre pazarlık usulü uygulanabilir. İstekliler ile fiyat pazarlığı yapılmaz. Yazılı teklif son tekliftir. İhale bittikten sonra kazanan adayın gönüllü olarak indirim yapması da (ihale dışı kalanların teklifinin altına inilmesi) iptal nedeni olarak görülmektedir.
2.1.3.2. Belirli istekler arasında ihale
4734 Sayılı Kanunun m. 20 hükmüne göre;
“yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usuldür. Yapım işleri, hizmet ve mal alım ihalelerinden işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı işlerin ihalesi bu usule göre yaptırılabilir”
denmektedir.
1 Madde 37- İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.
Belirli istekler arasında yapılacak ihalelerde adayların başvurularını hazırlayabilmeleri için ön yeterlik ilânları, son başvuru tarihinden en az on dört gün önce en az birer defa yayımlanmak suretiyle ilân edilerek duyurulmalıdır. Böylece ilk aşamada, yapılacak bu ilan ile bütün isteklilerin katılımı sağlanır ve ihaleye katılımla ilgili genel şartlar dışında, hiçbir özel şart öngörülmez. Kanunun 10'uncu maddesinde yer alan ön yeterlik değerlendirmesinde kullanılacak belgeler, ön yeterlik aşaması için gerekli olan diğer belgelerle birlikte istekliler tarafından hazırlanarak ilanda belirtilen süre içinde idareye teslim edilir. Adaylardan bu aşamada fiyat teklifleri alınmaz. Kanunun m. 10 hükmüne uygun olarak belirlenen ve ön yeterlik dokümanı ile ön yeterlik ilanında belirtilen değerlendirme ölçütlerine göre adayların ön yeterlik değerlendirmesi yapılır. Ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda yeterli bulunmayan adaylara yeterli bulunmama gerekçeleri yazılı olarak bildirilir. Yapılan değerlendirme sonucunda yeterli olduğu belirlenen diğer bütün isteklilere, teklif fiyatını da içeren asıl tekliflerini hazırlayabilmeleri için yine aynı Kanunun m. 13 hükmünde ifade edilen süreler verilerek, ihale için davet mektubu gönderilir.
İsteklilerden alınan ve fiyatları da içeren bu teklifler; işin niteliğine göre rekabeti engellemeyecek şekilde Kanunun m. 10 hükmüne uygun olarak belirlenen ve ihale dokümanı ile davet mektubunda belirtilen değerlendirme esaslarına uygun olarak incelenir ve ihale sonuçlandırılır.
Teklif veren istekli sayısı üçten az olması olur ve bu sebeple ihale iptal edilirse, teklif verilmesine engel olan bir hata veya eksikliğin bulunup bulunmadığını belirlemek amacıyla, ikinci aşama için düzenlenen ihale dokümanının gözden geçirilmesi öngörülmüştür. Bu şekilde bir tespit yapılması halinde, hata veya eksiklikler giderilir ve ön yeterlilik sonucunda yeterli olduğu tespit edilen bütün istekliler tekrar davet edilerek ihaleye son verilebilir.
1- Yapım, hizmet ve mal alımı ihalelerinden, işin özelliğinin;
a) Sadece uzmanlık
b) Sadece ileri teknoloji
c) Uzmanlık ve ileri teknoloji gerektirmesi durumunda, yaklaşık maliyetin önemi yoktur. Bu usul kullanılabilir. Madde metninde, işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı işlerin ihalesi için bu usul öngörülmüştür. Buradan bu tür zorunluluk olmadıkça temel usul olarak, açık ihale usulünün uygulanması gerektiği sonucu çıkmaktadır.
İşin uzmanlık ve ileri teknoloji gerektirme kriterleri somut olarak belli değildir. Burada işin yapılabilme kabiliyetini belirleyen ön yeterlilik tespiti önemlidir. Kamu İhale Kanunu ise bu tür durumlarda, işin durumuna göre yorum yapmaktadır.
2- Yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri bu usule göre yaptırılabilir. Burada tek ölçü işin yaklaşık maliyet miktarı ve yapım işi olmasıdır. Belli istekliler arasında ihale usulü, yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usuldür
Kamu İhale mevzuatında değişiklik yapan Yönetmelik ve Tebliğler, 13.09.2019 tarih ve 308887 Sayılı Remi gazetede yapılan değişiklik ile Danıştay 13. Dairesi kararı gereğince belli istekliler arası ihale usulünde, adaylar tarafından, ön yeterlilik için son başvuru tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirlenen hallerde bulunulmadığına ilişkin belgelerin sunulması gerektiği yönünde düzenleme yapılmıştır.
2.1.3.3. Pazarlık usulü ihale
Pazarlık usulü ihale 4734 Sayılı Kanunun m. 21 hükmünde şu şekilde ifade edilmiştir:
“Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:
a) Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması.
b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.
1. Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması durumu olacak,
2. Bu durum, ihalenin ivedi olarak yapılmasını zorunlu kılacak. Burada ivedilik durumundan, ilan yapmaya dahi zaman olmaması gibi somut sonuçların anlaşılması uygun olacaktır.
c) Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.
d) İhalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması.
e) İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi.
f) İdarelerin yaklaşık maliyeti elli milyar Türk Lirasına (altmış üç milyar altı yüz elli iki milyon Türk Lirasına)* kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları.
(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde, en az üç istekli davet edilerek yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.
(a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılacak ihalelerde, ihale dokümanında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre yeterliği tespit edilen istekliler, öncelikle ihale konusu işin teknik detayları ve gerçekleştirme yöntemleri gibi hususlarda fiyatı içermeyen ilk tekliflerini sunar. İdarenin ihtiyaçlarını en uygun şekilde karşılayacak yöntem ve çözümler üzerinde ihale komisyonu her bir istekli ile görüşür. Teknik görüşmeler sonucunda şartların netleşmesi üzerine bu şartları karşılayabilecek isteklilerden, gözden geçirilerek şartları netleştirilmiş teknik şartnameye dayalı olarak fiyat tekliflerini de içerecek şekilde tekliflerini vermeleri istenir.
Bu madde kapsamında yapılacak ihalelerde, ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere isteklilerden ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınarak ihale sonuçlandırılır”
Düzenlemesine yer verilmiştir.
2.1.3.4. Doğrudan temin usulü ihale
Doğrudan temin usulü ihale; 22.01.2002 tarihli ve 24648 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda yer alırken;söz konusu kanunda 15.08.2003 tarihli ve 25200 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 4964 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun m. 12 hükmü ile doğrudan temin bir ihale usulü olmaktan çıkarılmış olup, 4734 sayılı Kanunda açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü bir ihale usulü olarak belirlenmişken, doğrudan temin bir ihale yöntemi olarak değil, bir alım yöntemi olarak sayılmıştır. 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde doğrudan temin; “Bu Kanunda
belirtilen hallerde ihtiyaçların, idare tarafından davet edilen isteklilerle teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin edilebildiği usul” şeklinde tanımlanmıştır.
4734 sayılı Kanun’un 22. maddesinde hangi hâllerde doğrudan temin ile alım yapılabileceği sınırlı sayılı bir şekilde belirlenmiştir. Anılan maddeye göre aşağıdaki durumlarda doğrudan temin ile alım yapılabilir:
“a) İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi,
b) Sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması,
c) Mevcut mal ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri 3 yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması,
d) Büyükşehir belediyesi sınırları dâhilinde bulunan idarelerin onbeş milyar, diğer idarelerin beş milyar Türk Lirasını aşmayan ihtiyaçları ile temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlara) İdarelerin ihtiyacına uygun taşınmaz mal alımı veya kiralanması,
f) Özelliğinden ve belli süre içinde kullanılma zorunluluğundan dolayı stoklanması ekonomik olmayan veya acil durumlarda kullanılacak olan ilaç, aşı, serum, anti-serum, kan ve kan ürünleri ile ortez, protez gibi uygulama esnasında hastaya göre belirlenebilen ve hastaya özgü tıbbi sarf malzemeleri, test ve tetkik sarf malzemeleri alımları,
g) Milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülen uyuşmazlıklarla ilgili davalarda, Kanun kapsamındaki idareleri temsil ve savunmak üzere Türk veya
yabancı uyruklu avukatlardan ya da avukatlık ortaklıklarından yapılacak hizmet alımları,
h) 8/1/1943 tarihli ve 4353 sayılı Kanunun 22 ve 36 ncı maddeleri uyarınca Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan hizmet alımları ile fikri ve sınai mülkiyet haklarının ulusal ve uluslararası kuruluşlar nezdinde tescilini sağlamak için gerçekleştirilen hizmet alımları.
ı) Türkiye İş Kurumunun, 25.6.2003 tarihli ve 4904 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (b) ve (c) bentlerinde sayılan görevlerine ilişkin hizmet alımları ile 25/8/1999 tarihli ve 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun 48 inci maddesinin yedinci fıkrasında sayılan görevlerine ilişkin hizmet alımları,
i) Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi, Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların halkoyuna sunulması, milletvekili genel ve ara seçimleri, mahallî idareler ile mahalle muhtarlıkları ve ihtiyar heyetleri genel ve ara seçimi dönemlerinde Yüksek Seçim Kurulunun ihtiyacı için yapılacak filigranlı oy pusulası kâğıdı ile filigranlı oy zarfı kâğıdı alımı, oy pusulası basımı, oy zarfı yapımı hizmetleri ile bu seçimlere yönelik her türlü seçim malzemelerinin alımı ile yurt dışı seçim harcamaları, il seçim kurulu başkanlıkları tarafından alınacak oy pusulası basım hizmeti alımı”.
Doğrudan temin sürecinde; öncelikle, onay belgesi düzenlenmeli, ihale yetkilisince görevlendirilen kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılması ve piyasa araştırma belgelerinin dayanakları ile birlikte onay belgesine eklenmesi zorunludur.
Piyasa fiyat araştırması; İhale Uygulama Yönetmeliklerinde belirtilen yaklaşık maliyetin belirlenmesine ilişkin esas ve usuller çerçevesinde gerçekleştirilebilir. Ancak doğrudan temin kapsamında yapılan alımlarda fiyat farkı hesaplanmasının öngörülmesi halinde, piyasa araştırması yapılması aşamasında bu hususun belirtilerek fiyat tekliflerinin buna göre alınması gerekmektedir.
2.1.3.5. Birim fiyat usulü ihale
Birim fiyat usulü ihale; iradeler tarafından en çok tercih edilen ve uygulanan ihale yöntemidir. Teklif birim fiyat usulü sözleşmeler, ön veya kesin projelerle bunlara ilişkin yerel listeler ile birim fiyat tarifelerine uygun; idare tarafından hazırlanan cetvelde yer alması gereken ve her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden gerçekleşen ihale türüdür.
Teklif birim fiyat usulü ile gerçekleşen yapım ihalelerinin tamamında, birim fiyat cetveli üzerinde yer alan iş kalemleri, bu kalemlere ait birimler ve miktarları idare tarafından düzenlenir ve hazırlanır. Teklif edilen birim fiyat ile buna ilişkin tutarın ise istekli tarafından doldurulması istenir. Hazırlanan birim fiyatailişkin teklif cetveli ihale dokümanı olarak isteklilere verilebilir.
Teklif birim fiyat, imalat miktarlarının cinsi ve miktarı sözleşmelerin hazırlanması aşamasında idarelerce dikkatli bir şekilde hesaplanmalıdır. Teklif birim fiyat sözleşme usulünde, yüklenici, birim fiyat teklif cetvelinde imalat miktarı fazla (fiiliyatta miktarı az) olan iş kalemlerine düşük fiyat, imalat miktarı az (fiiliyatta miktarı çok) olan iş kalemlerine de yüksek fiyat vererek toplamda düşük teklif vermeyi, başka bir deyişle ekonomik açıdan en avantajlı teklifi verebilirse, bu durum olumsuz bazı sonuçlara yol açabilecektir. İdarelerin sağlıklı metraj hazırlamaması, metraj hazırlanması aşamasında gerekli dikkatin ve özenin gösterilmemesi, ihale edilen yatırım projelerinin maliyetinin gereksiz artmasına ve kamunun sınırlı kaynaklarının kaybolmasına yol açabilecektir (Gencer 2007).
2.1.3.6. Anahtar teslim usulü ihale
Anahtar teslimi götürü bedel sözleşme usulünde, yatırım projesinin maliyet bedelleri sözleşmenin hazırlık aşamasında tespit edilmelidir. Yüklenici, büyük sorumluluk üstlenerek bu ihale usulünü tercih ettiği için kısa sürede sonuçlandırmak istemektedir. Yüklenici zarar ettiğini düşündüğü durumlarda yeni çözüm yolları üretmeye başlayacaktır. Bu sözleşme usulünde ekonomik açıdan en avantajlı teklif, ekonomik ve mali yeterlilik ölçütü ile mesleki ve teknik yeterlilik ölçütünü en iyi sağlayan en düşük tekliftir. Denetim hizmetlerinin de etkin bir şekilde yapılması verimliliği artırır.
Anahtar teslimi götürü bedel sözleşme usulünde, sözleşme öncesi tarafların belirlediği uygulama projeleri, mahal listeleri ve pursantaj oranları listesinde bulunan imalat kalemlerinin birbiri ile uyumu, uygulama projelerinin yeterli açıklıkta ve ayrıntıya yer verilmiş olması, detaylara yer verilmesi ve de mahal listelerinde ayrıca projelerde ihaleden sonra herhangi bir değişikliğe yer verilmemesi önemlidir.
Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde, herhangi bir iş kaleminin o hak edişte ödenecek olan bedeli; o iş kaleminin sözleşme pursantaj oranı ile yapı denetim görevlisi tarafından tespit edilen ve yeşil defterde gösterilen, şantiyede o iş kaleminin ne oranda gerçekleştiğini gösteren ilerleme yüzdesinin sözleşme bedeli ile çarpımı sonucu bulunan bedeldir.
2.1.4. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu
Cumhuriyetin ilanı ile birlikte ülkemizde, kamu ihale hukuku ile ilgili yapılan ilk kanuni düzenleme, 22.04.1925 gün ve 661 sayılı Müzayede, Münakasa ve İhalat Kanunu olmuştur. Bu kanunun ardından 02.06.1934 gün ve 2490 sayılı Arttırma, Eksiltme ve İhale Kanunu ile 08.09.1983 gün ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu çıkarılmıştır. Bu Kanunların tümünün ortak amacı, Devlet ihtiyaçlarının en uygun şartlarla ve zamanlarda, açıklık ve rekabet ilkelerinin gözetilerek karşılanmasıdır.
Ülkemizde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile söz konusu Kanunların, uygulama yönetmelikleri olarak Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, Mal Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmelik hazırlanmış ve yürürlülüğe girmiştir. Bu kanunlar ülkemizde kamu
ihale hukuku ile ilgili gelişmelerin yasal bir zemine oturtulmasına imkan vermiştir. Bu yasal düzenlemeler bazı dönemlerde değişikliğe uğramıştır.
2.1.4.1. Kamu İhale Kanunu’nun tarihi
Osmanlı İmparatorluğu döneminde; kamu ihaleleri için özel yasal düzenlemeler çıkarılmıştır. İlk yasal düzenleme; 1857 tarihinde çıkarılan nizamname’dir. Söz konusu bu Nizamname, 1914 ve 1919 yıllarında değişikliğe uğramıştır.
- Cumhuriyet döneminde;
*1925 yılında, 661 sayılı “Müzayede, Münakasa ve İhalat Kanunu”,
*1934 yılında, 2490 sayılı “Artırma, Eksiltme ve İhale Kanunu”,
* 1984 yılında, 2886 sayılı “Devlet İhale Kanunu” yürürlüğe konulmuştur.
- teknolojinin gelişmesi ile birlikte, 2886 sayılı Kanun’un değiştirilmesi ihtiyacı ortaya çıkmıştır.
- 1999 Aralık ayında Türkiye’ye AB Adaylık Statüsü tanınmasıyla, daha önce başlatılmış olan değişiklik çalışmaları, tamamen farklı bir anlayışla hızlandırılmıştır.
- ülkemizde yeni ihale sisteminin hazırlanırken, AB Direktifleri ve UNCITRAL (Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu) Model kanunları esas alınmıştır.
- Bu çerçevede hazırlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 01.01.2003 tarihinde yürürlüğe girmiştir1.
4734 ve 4735 sayılı Kanunlarla, daha önce uygulanmakta olan ihale sisteminden köklü değişiklik yapılarak, tamamen farklı bir ihale sistemi kurulmuştur. 4734 sayılı Kanun bütçeden harcama yapılmasını gerektiren iş ve alımların kanunu olarak çıkarıldığı için 2886 sayılı Kanunun bütün madde hükümleri yürürlükten kaldırılmamıştır. O sebeple yeri geldikçe 2886 Sayılı Kanuna da değinilmeye çalışılacaktır.
2.1.4.2. Yeni kanunun getirdikleri
Kamudan kaynak çıkışına ilişkin ihaleler ile kamuya kaynak girişine ilişkin ihaleler birbirinden ayrılmıştır.
Kamu hukukunun uygulama alanında olan veya kamunun denetimi altında bulunan ya da kamu kaynağı kullanarak faaliyetlerine devam eden tüm idarelerin her türlü kaynaktan karşılayarak yapacakları mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihaleleri de kapsama dâhil edilerek, yeni kanun daha geniş bir sistemi benimsemiştir.
1 Özellikle 12.06.2002/4761, 30.07.2003/4964 ve 20.11.2008/5812, 25.06.2009/5917, 10.09.2014/6552,
07.04.2015/6353 tarih/sayılı kanunlarla, 4734 ve 4735 sayılı kanunlarda önemli değişiklikler yapılmıştır.
Gerçekleşecek olan ihalelerde saydamlık, rekabet, güvenirlik, kaynakların verimli kullanılmasının sağlanması temel ilkeler ve hedeflerdir. İhalelere katılım ve yeterlik kuralları daha objektif ölçütlerle dayanmalıdır.
- İhale ilan süreleri uzatılarak, isteklilerin daha inandırıcı ve güvenilir teklifler hazırlayabilecektir.
- İhale usulleri ve izlenecek metotlar, Avrupa Birliği mevzuatına ve uluslararası uygulamalara uyarlanarak, bu düzenlemelere uygun hale gelmiştir.
- Kamuoyuna ihalelerin açıklanması ve denetimin sağlanması amacıyla ihalelerin yayımlanması uygulanması gerektiği ifade edilmiştir.
- Danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise bu ihalelerin özelliği gereği, özel düzenlemelere yer verilmiştir.
- Kamu ihale kurumu kurularak, mevcut şikâyetlerin incelenmesi ve anlaşmazlıkların çözümü için alternatif yolların bulunması hedeflenmiştir.
Yatırım projelerinin öngörülen sürede tamamlanması, ekonomiye kazandırılması, birden fazla yılı kapsayan işlerde ihaleye çıkılabilmesi, ihalelerin zamanında yapılması esası getirilerek, öngörülen ödeneklerin kullanılması esasına yer verilmiştir.
Yerli isteklilerin ve yerli üretimin desteklenmesi ve teşvik edilmesi düşüncesiyle, %15’e kadar fiyat avantajı sağlanmasına ilişkin düzenleme yapılmıştır.
2.1.4.3. Kamu ihale kanunu kapsamında olan kuruluşlar
Kamu ihale kanunu kapsamındaki kuruluşlar; genel bütçe kapsamında olan idareler, belediye ve il özel idareleri ile bunlara bağlı olarak çalışan kurumlar, kamu iktisadi kuruluşları, sosyal güvenlik kuruluşları ve devlet fonları, özel kanunla kurulmuş fakat kendine kamu görevi verilmiş tüzel kişiler bu grup içerisinde ifade edilebilecektir. Kamu ihale kanunu kapsamında olan kuruluşlar, kendi kaynaklarının kullanılması ile karşılanacak olan, mal ve hizmet alımı ile yapım işleri ihalelerini bu kanun kapsamında gerçekleştirmelidir.
2.1.4.4. Kuruluşların yapabileceği işler
Kamu ihale kanunu kapsamında sayılan kuruluşlar; bu kuruluşların kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri ve 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankaların yapım ihaleleri (tasarruf mevduatı sigorta fonu ve bu fonun sahip olduğu bankalar ve 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar hariç) bu kanuna bağlı olarak gerçekleşebilecek işlerdir.
2.1.4.5. Kamu ihale kurumu
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 01 Xxxx 2003 tarihinde yürürlüğe girmiş, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 53’üncü maddesi ile ve bu Kanunlarda verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğine haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulması kararlaştırılmıştır.
Kurumun temel amacı ve başlıca görevi; bütün ihale mevzuatının hazırlanmasını sağlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen sürede idareler tarafından yapılan işlemlerde mevzuata aykırılık bulunduğuna ilişkin şikâyetleri incelemek ve sonuçlandırmak, kamu ve özel sektöre kamu ihaleleri hususunda eğitim vermek, ihalelerle ilgili istatistikler oluşturmak ve yayımlamak, kamuoyu oluşmasını sağlamak, haklarında yasaklama kararı verilen kuruluşların sicillerini tutmak, araştırma ve geliştirme faaliyetlerinde bulunmaktır.
Kamu İhale Kurumunun oluşturulması ile uluslararası ihale mevzuatında var olan ve çok önemli görevleri gerçekleştiren Kurum, ihalelerin daha sağlıklı bir şekilde yürütülmesine imkân verirken, kamu ihale alanının düzenlenmesiyle ilgili görev ve yetkilerin tek bir elde toplanması ve idare hukukumuzda yer almayan şikâyetlerin incelenmesi ve anlaşmazlıkların çözümlenmesiyle ilgili bir sürecin yönetilmesine de katkı sağlayacaktır.
Kurumun ilişkili olduğu Bakanlık Hazine ve Maliye Bakanlığıdır.
17.08.2011 tarih ve 28028 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 649 sayılı Kanun ile birlikte, Maliye Bakanına Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx her türlü faaliyet ve işlemlerini denetleme yetkisi de verilerek, Kamu İhale Kurumunun Hazine ve Maliye Bakanlığına bağlı olduğu hususu vurgulanmıştır.
Kurumun merkezi Ankara’dadır. Kurum görevini yerine getirirken diğer kurum ve kuruluşlardan bağımsızdır. Hiçbir organ, makam, merci ve kişi Kurumun kararlarını etkilemek amacıyla emir ve talimat veremez (Sayıştay 2012). Xxxxxxx’xxx m. 125 hükmüne göre; İdarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu açık olduğu için, Kamu İhale Kurumunun aldığı kararlara karşı da yargı yolu açıktır.
Kurumun yapısı
Kamu İhale Kurumunun Teşkilatı İle Kurum Personelinin Mali ve Sosyal Hakları, Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre; Kurumun teşkilatı, görev ile işleyişi, çalışma usul ve esasları ile hizmet birimleri ve bu birimlerin görev, yetki ve sorumlulukları, personelin nitelikleri, sayı ve unvanları, atanması, ücret ile diğer mali ve sosyal hakları yönetmelik ile düzenlenerek, hüküm altına alınmıştır. Kurumun ilişkili olduğu Bakanlık Hazine ve Maliye Bakanlığıdır. Kurumun merkezi Ankara’dadır. Kurum, kanunun kendisine verdiği yetkileri Kurul aracılığı ile kullanmaktadır.
Xxxx Xxxxx Xxxxxx; Kurumun karar organı olarak görev yapan biri başkan, biri ikinci başkan olmak üzere Cumhurbaşkanı tarafından atanan dokuz üyeden oluşan Kamu İhale Kurulu ile kararlarını almaktadır. Kurul Başkanı, Kurumun da başkanıdır. 10.7.2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 3 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin (III) sayılı cetvelinde yer alan Kurumun başkan ve üyelerinin görev süreleri 4 yıl olarak belirlenmiştir.
Kurul Başkanına görevlerinde yardımcı olmak üzere Başkanın önerisi üzerine Hazine ve Maliye Bakanı tarafından dört başkan yardımcısı atanabilir. Kurum hizmetlerini Kurum hizmet birimleri aracılığı ile yürütmektedir.
Kurumun Faaliyet Alanı
Gerçekleşen İhalenin başlangıcından sonuna kadar gelinen süreçte, yapılan işlemlerde mevzuata aykırılık bulunduğuna ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak amacıyla 4734 sayılı kanun ile bağımsız, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu oluşturulmuştur.
Kamu İhale Kurumu; ihale sürecinde istekliler arasında veya istekliler ile idare arasında ortaya çıkan sorunların veya problemlerin büyüyerek mahkeme önüne gelmeden çözülmesine yardımcı olmaktadır.
Kurumun Görevi
Kamu İhale Kurumunun görevleri şu şekilde sayılabilecektir:
1) İhalenin başladığı andan bittiği ana kadar idare tarafından yapılan işlemlerde Kanuna veya ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına yönelik şikâyetlerin sonuçlanmasına yardımcı olmak.
2) Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na uygun olarak standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmelerin hazırlanmasını sağlamak, geliştirmek ve uygulamayı yöneterek, yönlendirmek.
3) İhale mevzuatı ile ilgili eğitimler vermek, ulusal ve uluslararası işbirliğini sağlamak,
4) Gerçekleşen ihaleler ve sözleşmelerle ilgili Kurum tarafından belirlenen şekilde ve usule uygun bilgi toplamak, adet, tutar ve diğer konular itibarıyla istatistikler oluşturmak ve yayımlamak, bu şekilde kamuoyu oluşmasına katkı sağlamak.
5) Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak ve bu bilgileri kamuoyu ile paylaşmak.
6) Araştırma ve geliştirme faaliyetlerinde bulunarak, ihale süreçlerinin yönetilmesine yardımcı olmak.
7) İhale ilânları ile ilgili esas ve usulleri düzenlemek, basılı veya elektronik ortamda Kamu İhale Bültenini yayımlamak.
8) Ülkemizdeki Yerli isteklilerin, yabancı ülkelerde açılan ihalelere katılmalarına engel olunduğunun tespit edilmesi halinde, bu uygulamanın yapıldığı ülkenin isteklilerinin de, bu Kanun kapsamında yapılan ihalelere katılmalarının önlenmesine yönelik tedbirlerin alınmasını ve gerekli düzenlemelerin yapılmasını sağlamak üzere Cumhurbaşkanına teklifte bulunmak.
9) Kurumun yıllık bütçesi ile kesin hesabını ve yıllık çalışma raporlarını hazırlayarak, Kurum bütçesinin uygulanarak, gelirlerin toplanmasını ve giderlerin yapılmasını sağlamaktır.
Xxxxx Xxxxxxx
Kamu İhale Kanunu yasa metinlerinde soyut nitelikli ilkesel kurallara yer vermek suretiyle, belirli hukuki işlemlerin yorumlanmasını kolaylaştırmaya çalışmıştır. Bu temel ilkeler; saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, gizlilik, kamuoyu denetimidir.
Bu temel ilkelerden ilki olan saydamlık; Kamu yönetiminin temel ilkelerinden olan şeffaflığı ifade eder. İhale işlemlerinde, bütün tarafların, isteklilerin, idarelerin ve vatandaşların bütün bilgilere sahip olması, işlemlerin açıklıkla tesis edilmesi ve hukuka uygunluk amaçlanarak kamunun güveni sağlanmalıdır. Uygulamada yer alan ihalenin ilk oturumunun herkese açık olması ve ihale dokümanının isteyen herkes tarafından incelenebilmesi kuralı saydamlık kuralının örneğidir.
Rekabet; Kamu ihale mevzuatının uygulanan en işlevsel kuralıdır. İhale sürecine katılan isteklilerin, tam bilgi altında serbestçe rekabet etmesi ve piyasa koşullarında işin yapılmasının sağlıklı yürütümü hedeflenmektedir. İhalelerde, yeterlilik kurallarının belirlenmesi, benzer iş tanımları yapılması, ihale sürecinde tarafların birbirini tanıması rekabeti güçlendirir.
Eşit muamele; ihalelerin yürütülmesi aşamasında ihaleye katılacak veya ihaleye katılmak isteyen herkese eşit biçimde davranış gösterilmesidir. Amaç, herkesin aynı bilgiye sahip olmasıdır. Kuruma yapılan şikâyetleri incelenmesi aşamasında Kurumun tüm başvuruları titiz bir şekilde incelemesi ve sonuçlandırması eşit muamele örneğidir.
Güvenirlik; ihalelerin başlangıcından sonuçlandırılmasına kadar idarelerin tüm isteklilere aynı şekilde davranacağı ve ihale süreçlerinin iyi yürütüleceğine dair gerçekleşeceği düşünülen hakkaniyettir.
Gizlilik; yaklaşık maliyetle yakından ilgilidir. İlgili düzenlemelere göre; ihalenin ilk oturumuna kadar yaklaşık maliyetin gizli tutulması açıklanmamasıdır. Ayrıca ihale komisyonunun isteklilerin ticari sırlarını üçüncü kişilerle paylaşmamaları da bu ilkenin sonucudur.
Kamuoyu denetimi; İdari işlemlerin denetlenme yöntemlerinden birisidir. İhalelerle ilgili iş ve işlemlerden herkesin haberdar olması ile hak ve yükümlülüklerini bilmesi kamuoyunun denetlenmesini sağlar. Kuruma şikâyet yolunun açık olması kamuoyu denetimine hazır olduğunu göstermektedir.
İhtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması kaynakların verimli kullanılması; idareler ihaleleri düzenlerken kaynaklarını verimli tüketilmesine yardımcı olacaktır.
Tanım ve Kavramlar
4734 sayılı Kamu ihale Kanunu ile ihale alanında yer alan yeni kavramlara yer verilmiştir. Bu kavramlara örnek olarak; Tedarikçi, hizmet sunucusu, danışman, yüklenici, ortak girişim, yerli istekli, yüklenici, başvuru belgesi, ihale dokümanı, ön proje, kesin proje, uygulama projesi, Rölöve projesi, Restorasyon projesi, Restitüsyon Projesi olarak sayılabilecektir.
İhale komisyonu ve Yetkilisi
İhale komisyonunun kurulması, çalışma ve karar alma şekline ilişkin hükümlere Kamu İhale Kanunu m. 6 hükmünde yer verilmiştir. Bu hükme göre;
a) Komisyonun Kurulması:
• Komisyon ihale yetkilisinin onayıyla kurulur.
• Tek sayıda olmak üzere başkan dâhil en az beş kişiden oluşur.
• İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, aynı şekilde faaliyet gösteren diğer idarelerden üye alınmasında sakınca bulunmamaktadır.
• İhale komisyonunun görevlendirilmesi sırasında, asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yeterli sayıda yedek üyenin isimleri ve bu üyelerin komisyonda hangi sıfatla yer alacakları gösterilmelidir.
b) komisyon Üyelerin nitelikleri:
• Personelden birisi başkan xxxxxx seçilir ve görevlendirilir.
• Personelden ikisinin ihale konusu olan alanda işinin uzmanı olması önemlidir.
• Memur, işçi, sözleşmeli personel veya geçici işçi komisyonda görev almak üzere görevlendirilebilir.
• İhale yetkilisinin ihale komisyonunda görev alması mümkün değildir. Kurulların ihale yetkilisi olduğu durumlarda kurul üyeleri aynı zamanda ihale komisyon üyesi olarak görev yapamaz.
• Yedek üyeler tespit edilirken ihale konusu işin uzmanları ile muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel yerine geçecek en az birer yedek üye belirlenmesi ihalelerin devam ettirilmesi bakımından önemlidir.
• Asıl üyenin hangi nedenle görevinden ayrıldığına bakılmaksızın yerine geçen yedek üyenin ihale sonuçlanıncaya kadar komisyon üyeliğine devam etmesi gerekmektedir.
• Bir makamdaki görevi nedeniyle ihale komisyonunda görevlendirilen kişinin o görevinden herhangi bir şekilde ayrılması sonucu komisyon üyeliğinden de ayrılmak zorunda kalması halinde ayrılan personelin yerine atanan kişi değil, o asıl üyenin yedeği ile ihaleye devam edilmesi ve ihalenin sonuçlandırılması önemlidir (Kamu İhale Kanunu 2002).
Yaklaşık Maliyet
Yaklaşık maliyet; idare tarafından mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce, her türlü fiyat araştırması yapılması sonucu katma değer vergisi hariç olmak üzere belirlenen ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilen tutarı ifade etmektedir. Yaklaşık maliyetin ne olduğuna ilişkin ihale ve ön yeterlik ilânlarında bilgi yoktur, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz. Kanunun m. 36 hükmüne göre; yaklaşık maliyetin isteklilerin teklif zarflarının açıldığı ilk oturumda teklif fiyatları ile birlikte açıklanması gerektiği ifade edilmiştir1.
Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin ayrıntılı hükümler ihale uygulama yönetmeliklerinde yer almaktadır. Uygulama yönetmeliklerindeki hükümlere bakıldığında; öncelikle teknik şartnameden işin girdilerinin bulunması ve bunlara ilişkin miktar hesabı (gerekli hallerde ve özellikle yapım işlerinde projelendirme ve metraj çıkarma), sonrasında bu girdilerle ilgili fiyat araştırması yapma ve nihayetinde her bir girdinin toplam maliyetlerini bulduktan sonra bu toplam maliyetlerden hareketle yaklaşık maliyetin genel toplamına ulaşılması ve bu yolla sonuca gidilmesi daha sağlıklıdır.
İhalenin İlanı
İhale ilanları, ihale dokümanında yer alan bilgiler esas alınmak suretiyle; ihale uygulama yönetmelikleri ekinde çıkarılmış olan ilan standart formlara uygun hazırlanmaktadır. İhale dokümanı EKAP’ta hazırlanmakta olduğundan, doküman ilanı da buna bağlı olarak otomatik olarak meydana gelmektedir. Ayrıca bir ilan oluşturulmasına gerek yoktur.
Çizelge 2.1.Yaklaşık maliyeti eşik değerlere eşit veya bu değerleri aşan ihaleler
İHALE ŞEKLİ | İLAN ŞEKLİ | İLAN SÜRESİ |
1-AÇIK İHALE | Kamu ihale bülteni KİB (En az bir defa) | İhaleden 40 gün önce |
Açık ihale | (ilanın KİB’de elektronik olarak yayını EKAP) ve İhale dokümanına elektronik Araçlarla ulaşım (EKAP) | İhaleden 28 gün önce |
2-BİAİ | KİB (En az 1 defa) Teklif vermeye davet | Xxxxxxxx 14 gün önce son teklif verme tarihinden 40 gün önce davet |
BİAİ | Teklif vermeye davet (ön yeterlilik ilanının KİB’de elektronik yolla yayını EKAP) ve ihale dokümanına elektronik araçlar ile ulaşım EKAP | Son teklif verme tarihinden 35 gün önce davet |
3-Pazarlık | KİB (En az bir defa) | İhaleden 25 gün önce |
1 Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.
2.1.5. Sorumluluklar
Sorumluluk, uyulması gereken bir kurala aykırı davranışın hesabını verme, tazminatla yükümlü olma ve işlenmiş bir suçun cezasını çekme olarak tanımlanmaktadır (Kulukçu ve Hepaksaz 2010). Yapım işlerinde, yüklenicinin iş sahibine karşı, iş sahibinin de yükleniciye karşı sözleşmeden doğan borçları ve sorumlulukları bulunmaktadır.
2.1.5.1. Yüklenicinin sorumlulukları
Sözleşmeye uygun şekilde işe başlama ve yürütme
Yüklenicinin, uhdesindeki işe sözleşmede belirtilen zamanda başlayıp, bunu da idarenin onayladığı iş programına göre yürüterek idareye teslim etme sorumluluğu bulunmaktadır. Yüklenicinin işe zamanında başlaması ve yürütmesi borcu ile ilgili olarak Kamu İhale Kanunu 27. ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu‟nun 7. maddesi uyarınca, sözleşmede işin başlama tarihi, bitim tarihi, teslim Şartları, gecikme halinde alınacak cezalar, süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları ile sözleşme kapsamında yaptırılabilecek iş artışları ile iş eksiliği durumunda karşılıklı yükümlülüklerin belirtilmesi zorunludur.
İş programı; bir inşaatın yapılabilirlik süresi içindeki seyrini, iş kalemlerini, aylık imalatı, ihzar atı, yıllık ödenek dilimlerini ve bunların aylara dağılımını göstermek üzere için başlangıcında düzenlenen ve proje süresince yenilenen çizelge olarak tarif edilebilir (Gök 2005). Yüklenicinin, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin (YİGŞ) 17. maddesine göre, sözleşme veya eklerinde belirtilen süre içinde iş programını hazırlayıp idarenin onayına sunması gerekliliği bulunmaktadır.
Yüklenicinin iş programını, yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren 15 gün içinde dört kopya halinde idarenin onayına sunması gerekliliği, Yapım işlerine Ait Tip Sözleşmenin (YİATS) 12. maddesinde belirtilmiştir. Bunun dışında, idare, yükleniciden iş programını çubuk diyagramları yerine daha fonksiyonel olan bilgisayar programlarını kullanarak hazırlamasını isteyebilir. İş programının hazırlanması sırasında, resmi tatil günleri ile sözleşmesinde belirtilmiş ise, iklim şartlarından dolayı çalışmaya elverişli olmayan dönemler dışındaki bütün günlerin çalışılacağı kabul edilmiş olup, işin bitim tarihinin çalışmaya elverişli olmayan döneme gelmesi durumunda idare bu dönem içinde yükleniciyi çalışmaya zorlayabilir.
Mücbir sebeplerden veya idarenin sebep olduğu durumlardan dolayı yüklenicinin uhdesindeki işi yapmasına engel bir durum oluşuyorsa, yükleniciye gecikilen süre kadar süre uzatımı verileceğine dair düzenlemeler YİGŞ’nin 29. maddesinde yer almaktadır. Buna benzer olarak, aynı Şartnamenin 6. maddesinde işyerinin yükleniciye teslim edilmesi sonucu yüklenicinin iş programında bir gecikme meydana geliyorsa, gecikmenin miktarı kadar yükleniciye süre uzatımı verileceği belirtilmiştir. Şartnamenin 29. maddesine göre ise eğer mücbir sebep olarak kabul edilen herhangi bir durum yüklenicinin kusurundan dolayı meydana gelmediyse ve yüklenicinin uhdesindeki işe engel teşkil edip kendisi bu engeli bertaraf edemiyorsa, bu durumda yükleniciye süre uzatımı verilebilir. Yüklenicinin 20 gün içinde idareye
yapacağı bildirime, mücbir sebebin gerçekleştiğine dair yetkili mercilerce düzenlenmiş belgeleri de eklemesi gerekmektedir.
İdare tarafından projelerin ve teknik dokümanların yükleniciye tesliminde gecikme olursa veya mevcut projelerde değişiklik yapılması zorunluluğu varsa ve bu bahsedilen durumlar yüklenicinin işi yürütmesine engel oluyorsa, YİGŞ’nin 13. maddesine göre yükleniciye süre uzatımı verilmesi gerekmektedir. Yüklenici kendisine idare tarafından onaylanmış iş programlarının verilmesinin ardından işe başlamak zorunda olup, YİGŞ’nin 17. Maddesine göre işin yürütülmesi esnasında süre uzatımı verilmesi halinde, 7 gün içinde revize iş programını hazırlayarak idarenin onayına sunması gerekmektedir.
Kesin teminat verme
YİGŞ’nin 42. maddesinde, geçici kabul ile kesin kabul arasında geçecek sürenin teminat süresi olduğu, sözleşmesinde aksine bir hüküm yoksa yapım işlerinde teminat süresinin 12 aydan az olamayacağı belirtilmiştir. Teminat süresi, çok büyük projelerde ve karmaşık inşaat metotları gerektiren işlerde, emniyet ihtiyacından doğmuştur. İlk anda tespit edilemeyecek kusur ve eksiklikleri ortaya çıkarabilmek ve aynı zamanda teslim alınan inşaatın dayanıklılığını denetleyebilmek için idare, teminat süresi denilen bu süreyi gerekli görmüştür (Uçar 2003). Bunun yanında, idarenin kendini garantiye alması açısından Kamu İhale Kanunu’nun 34.maddesinde “Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” düzenlemesi yapılmıştır.
Bu Kanun’a göre kabul edilecek teminatlar; tedavüldeki Türk parası, bankalar ve özel finans kurumları tarafından verilen teminat mektupları ve Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet iç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgelerdir. Aynı Kanun‟un 34. maddesine göre, Türkiye’de faaliyette bulunmasına izin verilen yabancı bankaların düzenleyecekleri teminat mektupları ile Türkiye dışında faaliyette bulunan banka veya benzeri kredi kuruluşlarının karşı garantisi üzerine Türkiye‟de faaliyette bulunan bankaların veya özel finans kurumlarının düzenleyecekleri teminat mektuplarının da teminat olarak kabul edileceği hükme bağlanmıştır.
Bu madde uyarınca, teminat mektupları dışındaki teminatların ihale komisyonlarınca teslim alınamayacağı ve bunların saymanlıklara yatırılacağı belirtilerek, ihale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ait teminat mektuplarının ihaleden sonra saymanlıklara teslim edileceği ifade edilmiştir. Diğer isteklilere ait teminatlar hemen iade edilir. İhale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalanması halinde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ait teminat, sözleşme imzalandıktan hemen sonra iade edilir.
İdareye bilgi verme
Türk Borçlar Kanunu’nun 365. ve 367. maddelerinde yüklenicinin, iş sahibini aydınlatma, tavsiyede bulunma ve özellikle inşa eserinin meydana getirilmesi yönünden önem taşıyan her konu, durum ve olay hakkında bilgi verme yükümlülüğü olduğu, ayrıca eserin tam ve zamanında yerine getirilmesini geciktirecek veya tehlikeye düşürecek ve eserin maliyetini önemli ölçüde arttıracak olağanüstü durumları derhal
işsahibine bildirmekle yükümlü olduğu belirtilmektedir. Bunun yanında, yüklenicinin KİSK‟in 32. maddesi uyarınca, bilgi ve belgeleri açıklama yasağı da bulunmaktadır.
Anılan maddede,
“Danışmanlık hizmetlerinde; tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, hatalı yaklaşık maliyet tespiti, işlerin yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapılmaması, meslek ahlakına uygun davranılmaması, bilgi ve deneyimin idarenin yararına kullanılmaması ve benzeri nedenlerle meydana gelen zarar ve ziyandan hizmet sunucusu doğrudan, yapı denetimi hizmetinin sunulduğu durumda ise yapım işini üstlenen yüklenici ve alt yüklenicilerle birlikte on beş yıl süre ile yüklenici sorumludur.”
İfadesi yer almaktadır.
YİGŞ’nin 19. maddesi uyarınca; yüklenici, idarenin Şantiyede yükleniciye ait personeli, ekipmanı ve araçları her an kontrol edebilmesi amacıyla, bunların dökümünü (çalıştırıldıkları yerler ve işler ayrı ayrı belirtilmek üzere) istenmesi halinde yapı denetim görevlisine vermek zorundadır. Yine aynı maddeye göre, yüklenicinin, sözleşmesine göre işyerinde bulundurulması istenen teknik personelin isimleri ile belgelerini (diploma, meslek odası kayıt belgesi, noterden alınan taahhütname) Teknik Personel Bildirimi ile birlikte, yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren 5 gün içerisinde idareye bildirmek zorundadır. İdare ise bu personel hakkında gerekli incelemeyi yaptıktan sonra kabul edip etmediğini 10 içinde yükleniciye bildirmekle yükümlüdür. İdare tarafından bu süre içerisinde herhangi bir bildirim yapılmadığı takdirde Teknik Personel Bildirimi’ndeki teknik personel kabul edilmiş sayılır.
Sözleşme sırasında yüklenici tarafından taahhüt edilen teknik personelin idare tarafından kabul edilmemesi durumunda, yüklenicinin 5 gün içinde, kabul edilmeyen teknik personel yerine yeni bir teknik personeli idarenin onayına sunması gereklidir. Bunun sağlanamaması halinde, yükleniciye teknik personel için sözleşmede daha önceden belirlenen günlük cezalar uygulanır. Şayet yüklenici daha önceden onaylanan iş programına göre işin başında bulundurulması istenen teknik personeli şantiyede iş başında bulundurmazsa, idare yüklenicinin uhdesindeki teknik personeli iş başında bulundurana kadar, işi herhangi bir ihtar vermeksizin durdurabilir.
İnşaatı özen göstererek gerçekleştirme
Yüklenici, sözleşmenin yürütülmesi esnasında fen ve sanat kurallarına uyarak, yaptığı işe ve işverene karşı özen borcunu yerine getirir. İşverenin çıkarlarına aykırı hareketlerden kaçınmakla ve işverene aktif ya da pasif olarak zarar verici hareketlerden uzak durarak ise yaptığı işe ve işverene karşı sadakat borcunu yerine getirir. Kamu İhale Kanunun da bu tip sorumluluklarla ilgili pek çok atıf bulunmakta, özellikle YİGŞ’de bununla ilgili oldukça fazla sayıda açıklama bulunmaktadır. Yüklenicinin yaptığı eserle ilgili işverence verilen referans değerlerini işin sonuna kadar özenle koruyup işverene teslim etme zorunluluğu bulunmaktadır. YİGŞ’nin 6.maddesine göre, yüklenici, yapılan kontrol sonucunda kendisine teslim edilen işyerindeki someler ve röperleri işin sonuna
kadar korumak ve varsa toprak işlerine ait eksen kazıklarını da, bu işler bittikten sonra boy kesite göre tekrar yerlerine çakmak, zorundadır.
10. maddeye göre, yüklenici işin sonunda işyerlerini, işin sonunda oluşan artıkları, işten arta kalan malzemeleri, kendisi için yapmış olduğu binaları ve tesisleri kaldırmak zorunda olup, bununla ilgili olarak kendisine herhangi bir bedel ödenmez.
14. madde uyarınca, yüklenici, uhdesindeki işte fen ve sanat kurallarına göre deneyimli olduğundan, iş kapsamında kullanacağı her türlü malzemenin nitelikli olmasından ve işin teknik özelliklerinden sorumludur. Yüklenici, kendisine verilen projelerin ve/veya şartnamelerin, teslim edilen işyerinin veya malzemenin veyahut talimatın, sözleşme ve eklerinde bulunan hükümlere aykırı olduğu veya fen ve sanat kurallarına uymadığı hususlarındaki karşı görüşlerini, teslim ediliş veya talimat alış tarihinden başlayarak 15 gün içinde idareye yazı ile bildirmek zorundadır. Yüklenici bu süreyi aşarsa, itiraz hakkı kalmamaktadır. Bu sayede, idare hatalı işe maruz kalmamış olur ve yüklenici hatalı iş yapma durumuna karşı sorumluluğu kendisinden uzaklaştırır. YİGŞ’nin 15. maddesine göre, yüklenicinin işyerine getirdiği malzemenin, teknik şartnamesine veya daha önce alınmış mühürlü örneğine uygun ve işe elverişli olmadığı anlaşıldığı takdirde, yükleniciye idare tarafından söz konusu malzemenin iş yerinden uzaklaştırılması için yazılı talimat verilir.
Yüklenici talimatı aldıktan sonra 10 gün içinde söz konusu malzemeyi iş yerinden uzaklaştırmak zorundadır. Bunu yapmadığı takdirde, yapı denetim görevlisi bu malzemeyi, bütün zarar ve giderleri yükleniciye ait olmak üzere, işyeri çevresi dışına çıkarmaya yetkilidir. KİSK’in 9. maddesi uyarınca, yüklenicinin sigorta yaptırma borcu bulunmaktadır. Bu maddeye göre yüklenici; işyerlerindeki her türlü araç, malzeme, ihzarat, iş ve hizmet makineleri, taşıtlar, tesisler ile işe başlama tarihinden geçici kabul tarihine kadar geçen süre içinde oluşabilecek deprem, su baskını, toprak kayması, fırtına ve yangın gibi doğal afetler ile hırsızlık ve sabotaj gibi risklere karşı inşaat Sigortası (all risk) yaptırmak zorundadır.
İşe uygun personel, ekipman ve malzeme sağlama
Yüklenicinin işin yürütülmesi için gerekli personel, ekipman ve malzeme sağlama sorumluluğu YİGŞ’nin 19. maddesinde düzenlenmiştir. İdare, ihale dokümanının hazırlanması sırasında, yüklenicinin sağlayacağı teknik personel sayısını ve bunların mesleki özelliklerini de belirtmektedir. YİATS’nin 23. maddesinde bu husus ile ilgili açıklamalar bulunmaktadır. Yüklenicinin, personelini iş programına göre iş başında bulundurması gerekmekte olup, Şayet bulundurmazsa, bulundurmadığı her gün için hak edişinden belirli bir miktar ceza kesilmektedir. YİGŞ’nin 19. maddesi uyarınca, yüklenici işin sözleşmeye uygun olarak yürütülmesi için uygun miktarda malzemeyi ve yeterli sayıda işçiyi sağlamadığı yapı denetim görevlisi tarafından kendisine tebliğ edilirse, tebliğ tarihinden itibaren 10 gün içinde söz konusu eksiklikleri gidermelidir. Yapı denetim görevlisinin istediği tespiti yapabilmesi için yüklenicinin şantiyedeki araç, gereç, malzeme ve personelin listesini yapı denetim görevlisine vermek zorunluluğu bulunmaktadır. YİGŞ’nin 15. maddesinde, yüklenicinin temin edeceği malzemenin kalitesi ile ilgili düzenlemeler bulunmaktadır. Yüklenici işte kullanmak istediği malzemeleri yapı denetim görevlisinin onayından sonra sahaya getirebilir. Yapı denetim görevlisi bu malzemelerin teknik şartnamelere uygun olup
olmadığını, yaptıracağı deneylerle kontrol edebilir. Şayet deneyler sonucunda malzemenin teknik şartnamelere uygun olmadığını tespit ederse, yükleniciye bildirimde bulunur. Yüklenici bu bildirimden itibaren, uygun olmayan malzemeyi şantiyeden uzaklaştırmakla yükümlüdür. YİGŞ’nin 30. maddesine göre, sözleşme veya eklerinde; taş, kum, çakıl, gravye, balast, stabilize vb. yapı malzemelerinin kamuya ait ocaklardan temini öngörülmüş ise yüklenici bu malzemeleri gösterilen ocaklardan sağlamak zorundadır. İçin yürütülmesi sırasında ocakların değiştirilmesi durumu ortaya çıkarsa ve bu durum yüklenici için ek maliyete sebep olursa, bu maliyet idare tarafından yükleniciye ödenir. Sözleşme veya eklerinde belirtilen bir xxxx bulunmuyor ise yüklenici malzemeyi istediği yerden temin etmekte serbesttir. Sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm yoksa sözleşmesinde belirlenen ocaklar için xxxx açma giderleri yükleniciye aittir.
İnşaatı idareye teslim
Yapım sözleşmesinde yüklenicinin esas borcu, sözleşmede belirtilen iş bitim tarihinde ya da kendisine süre uzatımı verilmişse bu süre uzatımıyla belirlenmiş tarihte işi tamamlayıp geçici kabule elverişli biçimde idareye teslim etmektir. Normal olan ve arzu edilen sonuç, yüklenicinin borcunu gereği gibi ifa ederek işi teslime hazır hale getirmesidir. Kamu İhale Kanunu’na tabi işlerde yüklenicinin teslim borcu olan geçici kabul aşamasını başlatmak için eserin sözleşme bedelinin %5‟ine kadarki kusur ve eksikliklerin varlığına izin verilmiştir.
Kamu İhale Kanunu’na tabi işlerde yüklenicinin yapmış olduğu eserin idareye teslimi esnasında kabul komisyonu devreye girmektedir. Kamu İhale Kanunu Sözleşmeleri’nin 11. maddesinde, denetim, muayene ve kabul işlemlerinden bahsedilmekte ve Yapım işleri Muayene Kabul Yönetmeliği (YİMKY) ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinde (YİGŞ) bunlar detaylandırılmaktadır. YİMKY’nin 3. maddesine göre, geçici veya kesin kabul işlemi, tamamı teknik yeterliliğe sahip kişiler tarafından yapılmaktadır. Muayene ve kabul komisyonu, yetkili makam tarafından biri başkan olmak üzere en az üç kişiden oluşturulur ve işin özelliğine göre tek sayı olmak koşuluyla üye sayısı artırılabilir. YİMKY’de kabul komisyonlarında görevlendirilecek olan kişilerin tamamının teknik eleman olması zorunluluğu getirilmiş olup, komisyonlarda teknik olmayan personelin görev alması mümkün değildir. Ancak, teknik elemanın fiilen mesleği ile ilgili teknik işlerde çalışması veya teknik bir kadroda bulunması gereğinden bahsedilmemektedir. Bu nedenle fiilen veya kadro olarak, örneğin idari işlerde görevlendirilmiş bir teknik eleman da, gerekirse bu tür komisyonlarda görevlendirilebilmektedir (Kaya ve Özek 2006).
Ayıba karşı tazminat
Ayıba karşı sorumluluk borcu, yüklenicinin meydana getireceği eserde ortaya çıkan ayıpları üstlenme borcudur. Bu sebeple, bu borcun kapsamını ayıpsız bir eser imali ve iş sahibine teslimi oluşturur. Yüklenicinin ayıba karşı sorumluluk borcunun oluşabilmesi için aşağıdaki durumların ortaya çıkması gerekmektedir:
a)Yüklenicinin uhdesindeki yapının geçici kabulünün yapılmış olması,
b) Yapının fen ve sanat kurallarına uygun yapılmadığı durumun ortaya çıkması,
c) Yapıdaki ayıbın yükleniciye tebliğ edilmesi.
Yapının fen ve sanat kurallarına uygun yapılmadığının ortaya çıkması halinde, YİGŞ’nin 12. maddesine göre, yüklenici, proje uygulaması konusunda kendisine yapılan bildirimin sözleşme hükümlerine aykırı olduğu veya tebligat konusunun fen ve sanat kurallarına uygun olmadığı görüşüne varırsa, bu husustaki karşı görüşlerini idareye bildirmek zorundadır. Ayrıca, YİGŞ’nin 14. maddesinde, yüklenicinin, kendisine verilen proje ve/veya şartnamelerin, teslim edilen işyeri veya malzemenin veyahut talimatın, sözleşme ve eklerinde bulunan hükümlere aykırı olduğunu veya fen ve sanat kurallarına uymadığı hususundaki karşı görüşlerini, teslim edilir veya talimat alış tarihinden başlayarak 15 gün içinde hem yapı denetim görevlisine, hem de idareye yazı ile bildirmek zorunda olduğu, yüklenicinin iddia ve itirazlarına rağmen, idare işi kendi istediği gibi yaptırdığı takdirde ise yüklenicinin, bu uygulamanın sonunda doğabilecek sorumluluktan kurtulacağı düzenlenmiştir.
Yapıdaki ayıp yükleniciye tebliğ edilmelidir. Çoğu zaman, büyük ve karmaşık inşaat tekniği gerektiren işlerin geçici kabulünün yapıldığı kısa süre içinde, sözleşme, şartname ve teknik kurallara uygunluğun denetlenebilmesinin olanak dışı olması karşısında, teminat süresi, emniyet ihtiyacından doğmuştur. İlk anda gözden kaçabilecek noksanlıkları ortaya çıkarabilmek ve aynı zamanda, teslim alınan inşaatın dış etkenlere karşı dayanıklılığını denetleyebilmek için teminat süresi gerekli görülmüştür (Seliçi 1978).
YİGŞ’nin 43. maddesi uyarınca, idarenin kullanım ve işletiminden kaynaklanmayan kusur ve eksikliklerin giderilmesi yükleniciye aittir. Bu nedenle yüklenici, gerek malzemenin kötülüğünden ve gerekse yapım işinin kusur ve eksikliklerinden dolayı, idarece gerekli görülecek bütün onarım ve düzeltmeler ile sürekli bakım işlerini kendi hesabına derhal yapmak zorundadır (Gök 2007). Benzer şekilde, idareler, işin önem ve niteliğini göz önünde bulundurarak teminat süresi içinde yüklenicilerin bakımlarını yapmakla yükümlü oldukları hususlarda sözleşme ve eklerine özel hükümler koyabilirler. Bitirilmiş yapıların idare tarafından kullanılma ve işletilmesinden kaynaklanan veya yüklenicinin kusurları dışındaki hallerin gerektirdiği onarımlar, bakım yükümlülüğünün dışındadır. Örneğin, binanın yeni kurulmuş olan asansör tesisatının, teminat süresi boyunca ve garanti belgesinde yazılı normal servis dönemlerinden daha sık aralıklarla bakımının yapılması öngörülebilir (Kaya ve Özek 2006).
2.1.5.2. İdarenin sorumlulukları Genel sorumluluklar
YİGŞ’nin 6. maddesine göre, idare şantiye yerini gerekli kontroller yapıldıktan sonra yapı denetim görevlisinin katılacağı işlemlerle birlikte yükleniciye teslim etmelidir. İş sahibi ihale dokümanında aksi öngörülmedikçe işin görüleceği yerde ihtiyaç duyulan tesislerin kurulması için gerekli sahaları tahsis ile ihtiyaç duyulan yeni yolların inşasını yapmak zorundadır. Ayrıca idare, her türlü toprak işlerine ait olup sözleşme veya eklerinde belirlenmiş veya sonradan idarece tespit edilmiş olan ariyet ve depo yerlerini, sözleşme veya eklerinde kamuya ait ocaklardan temini öngörülen yapı malzemeleri varsa bunların temin yerlerini yükleniciye bedelsiz olarak teslim etmekle
yükümlüdür. İş için gerekli olması nedeniyle, el konacak taşınmaz malların kamulaştırılmasına veya geçici işgaline ait harita, plan, cetveller ve diğer bütün işlemler de, sözleşmede aksi yazılı olmadığı takdirde idarece yapılır ve kamulaştırılacak veya geçici olarak el konacak yerler, işlemler tamamlandıkça iş programına uygun olarak kısımlar halinde yükleniciye teslim edilir.
YİGŞ’nin 8. maddesinde ise iş süresince geçici veya sürekli olarak kullanılacak malzeme ocakları işyeri olarak değerlendirildiğinden, yer teslimi kapsamında malzeme sağlanacak ocakların da yükleniciye teslim edilmesi gerektiği belirtilmiştir. YİGŞ’nin
11. maddesinde, anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde, yapılacak işlerin uygulama projeleri, birim fiyat esaslı sözleşmelerde ise işlerin ön veya kesin projelerinin, Şartnameler ve diğer belgelerle birlikte, sözleşmenin imzalanması sırasında iş sahibi tarafından yükleniciye verileceği hakkında bir düzenleme bulunmaktadır. Buna göre, uygulama projelerinin yüklenici tarafından hazırlanması da istenebilir. Bu durumda, ihale dokümanında aksi belirtilmedikçe yüklenici tarafından idareye verilen projeler ve ilgili raporlar, bir aylık süre içinde aynen onaylanmış veya gerekli görülen değişiklikler yapılmış olarak veya eksiklerin tamamlanması kaydı ile yükleniciye geri verilir. Bu konuda gecikme olursa yüklenici, iş süresinin bu gecikme süresi kadar uzatılması hususunda hak kazanmış olur.
Yükleniciye ücret ödeme
YİATS’nin 11. ve 13. maddelerinde, yüklenicinin hak ediş yapması durumunda hak ediş ödemesinin yapılacağı yer ve şartları ile hangi durumlarda avans verileceği ve bunların şartları ve miktarı belirtilmiştir. Buna göre, yükleniciye yer teslimi yapıldıktan ve iş programı onaylandıktan sonra yüklenicinin yazılı isteği üzerine miktarı ve şekli daha önceden belli olan ve Kamu ihale Kurumu tarafından uygun görülen avans teminat mektubu veya Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet iç Borçlanma Senetleri ya da bu senetler yerine düzenlenen belgeler karşılığında yükleniciye avans ödemesi yapılabilir. Yükleniciye, sözleşmeyi ifa etmesi için gerekli olan; şantiyenin kurulumu, ihtiyaç olunan makine ve ekipmanın şantiyeye nakli, makine ve ekipman tedariki ve yüklenicinin şantiyeye iş başladıktan hemen sonra malzemeleri getirmesi için avans ödemesi yapılır. Avans teminat mektubunun süresi, iş programında öngörülen hak ediş ödemeleri üzerinden hesaplanan avans mahsubunun bitiş tarihine kadar olup, yükleniciye verilecek avans miktarı, sözleşme bedelinin 1/3 ünü geçemez. YİGŞ‟ye göre, geçici hak edişler yapı denetim görevlisi ile yüklenici veya eşliğinde hazırlanılıp, geçici hak ediş düzenlenmesinin ardından aşağıdaki sıralama ile yapılır:
• Hak ediş raporunun hazırlanması için yüklenicinin yapı denetim görevlisine başvurması,
• Yapı denetim görevlisinin yüklenici veya vekili eşliğinde sözleşme kalemlerine ait ölçümleri ve hesapları yapması,
• Geçici hak ediş raporunun yapı denetim görevlisi ve yüklenici veya vekili ile karşılıklı imzalanılmasından sonra, yapı denetim görevlisinin hak ediş raporunu idareye sevk etmesi,
• Yapı denetim görevlisinin, yüklenici veya vekili eşliğinde metrajları ve varsa ihzarat miktarını çıkarması ve hesaplamaları yapması,
Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hak ediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Yüklenici, bu düzeltmelere karşı, hak edişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok 10 gün içinde itirazda bulunmadığı takdirde, hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır. Ara hak edişlerde yükleniciye fazla ödeme yapılmış ve ancak idare tarafından herhangi bir itiraz ya da düzeltme söz konusu olmamışsa, bu hatalar ilerideki hak edişlerde ya da kesin hesapta düzeltilebilir. Aynı hataların kesin hesapta da düzeltilmemiş olması durumunda, eser sözleşmeleri için geçerli zaman aşımı süresi olan 15 yıl içerisinde dava açılmak suretiyle, yapılan fazla ödemelerin iadesi talep edilebilir (Gök 2007). Kesin hak ediş yapılmasında aşağıdaki sıralamaya uyulur:
• Geçici kabulün yapılmasının ardından hak ediş raporları en az 3 kopya olacak şekilde kesin hak edişte kullanılacak miktarlar hesaplanır,
• Kesin metraj ve hesapları yapı denetim görevlisi ve yüklenici veya vekili ile beraber düzenlenir,
• Yapı denetim görevlisi, yüklenici veya vekili ile kesin hesabı hazırladıktan sonra idareye gönderir, idare de en çok 6 ay içinde kesin hesabı xxxxxxx,
• Xxxxxxxx, xxxxx hesapları ve kesin kabul tutanağını onaylamasından ardından, bunlara ilişkin onay tarihlerinin sonuncusundan başlamak üzere en çok 30 gün içinde yapı denetim görevlisi tarafından kesin hak ediş raporu düzenlenir.
2.1.5.3. Alt yüklenicinin sorumlulukları
Alt yüklenicilik uygulaması, maliyetleri düşürmeye imkân sağladığı için, işin alt yüklenicilere bırakılmasına izin verilmesi, Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesinde yer alan “kaynakların verimli kullanılması” ve “ihtiyaçların zamanında karşılanması” ilkelerine uygunluk arz etmektedir. Ayrıca bu durum, sektöre yeni aktörlerin girmesini sağlayarak, rekabetin artmasına yol açmaktadır (Çalık 2006).
Kamu İhale Kanunu mevzuatında, işin tamamının alt yüklenicilere bırakılmayacağı belirtilmiş olmasına rağmen, işin ne kadarlık bir bölümünün alt yüklenicilere devredilebileceği hakkında herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu çerçevede, istekliler tarafından alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlerin yer aldığı listede, işin büyük bir bölümüne yer verilmesi mümkündür. Ancak, yüklenici tarafından işin en az bir kısmının gerçekleştirilmesi gerekmekte olup, alt yüklenicilerin koordine edilmesi veya organizasyonun yürütülmesi, işin gerçekleştirilmesi anlamına gelmemektedir (Çalık 2006).
İhale edilecek işin hangi durumlarda alt yüklenicilere bırakılacağına dair Kamu İhale Kanunu’nda herhangi bir somut düzenleme bulunmamaktadır. İşin bir kısmının alt yüklenicilere bırakılıp bırakılamayacağı idarenin takdir yetkisi dâhilinde bulunmakla birlikte, bu konudaki yetki de kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır. Nitekim takdir yetkisi tanınmış olması, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmemektedir (Gözübüyük 2003).
Alt yüklenici kullanımının yasaklanmadığı her durumda, alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlerin belirtilmesi zorunlu değildir. Ancak, idarece ihale dokümanında istenilmesi ve istekliler tarafından alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen
işlerin bulunması halinde, bu listenin sunulması gerekir. İstekliler tarafından alt yükleniciye yaptırılması düşünülen işlere ait bir listenin sunulmaması halinde ise kural olarak, alt yüklenici çalıştırılmayacağı kabul edilir (Gök 2005).
Alt yüklenicilerin idarenin onayına sunulmasının zorunlu olduğu durumlarda, idarece onaylanmayan alt yüklenicilerin işin gerçekleştirilmesine dâhil edilmesi mümkün bulunmamaktadır. Ancak, alt yüklenicilerin belirlenmesi hususunda idareye tanınan yetki, yüklenici tarafından seçilen alt yüklenicilerin onaylanması ile sınırlı tutulduğundan, idarece bu listede yer almayan kişilerin alt yüklenici olarak çalıştırılmasının dayatılması mümkün değildir (Altun 2004).
YİGŞ’nin 9. ve 20. maddelerinde yüklenicinin, alt yüklenicilerin yaptığı bütün işlerden idareye karşı sorumlu olduğu ve alt yüklenicilerin idarece kabul edilerek onaylanmasının bu sorumluluğu hiçbir şekilde değiştirmeyeceği belirtilmektedir. şayet, alt yüklenici tarafından yapılmış olan işin sözleşmeye veya fen ve sanat kurallarına uygun yapılmadığı tespit edilirse, idare alt yüklenicinin değiştirilmesini veya söz konusu işin bizzat yüklenicinin kendisi tarafından yapılmasını talep edebilir. İdarenin alt yüklenicinin değiştirilmesi talimatını vermesi durumunda da, yüklenicinin bu talimatı hemen yerine getirme zorunluluğu bulunmaktadır.
İdarenin alt yüklenici çalıştırılmasına izin vermesi halinde, işin kendisine bırakılan kısmına ilişkin olarak alt yüklenicinin de kendi alt yüklenicisini çalıştırıp çalıştıramayacağı hususu gündeme gelebilir. 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde, alt yüklenici kullanımına izin verilmesi esası benimsendiğinden, alt yüklenicinin kendi alt yüklenicisini çalıştırması mümkün olabilmektedir.
2.1.6. FIDIC Kırmızı Kitap
2.1.6.1. FIDIC tarihçesi
1913 yılında İsviçre’nin Lozan kentinde kurulmuş bulunan “Fédération Internationale des Ingéniurs Conseils” (Müşavir Mühendisler Uluslararası Federasyonu) ve “Fédération Internationale du Bátiment et des Travaux Publics” (Konut ve Bayındırlık İşleri Uluslararası Federasyonu) adlı iki meslek örgütü yoğun çalışmaları sonrasında, FIDIC Tip Sözleşmelerini müştereken hazırlayarak 1957 yılında sözleşmenin ilk baskısını yapmışlardır.
FIDIC’in üyeleri, Türk Müşavir Mühendisler ve Mimarlar Birliği de dahil 67 ülkenin ulusal müşavir mühendis birlikleridir. Federasyon, dünya teknik müşavirlik kurallarını hazırlamakta ve buna ilişkin yeknesak formlar hazırlanmasına yardımcı olmaktadır.
2.1.6.2. FIDIC’ın kuruluş amacı ve faaliyetleri
EFCA (Avrupa Müşavir Mühendis Birlikleri Federasyonu), 1992 yılında kurulmuştur ve 24 Avrupa ülkesinden 25 ulusal müşavir mühendis birliğinin katılımı ile örgütlenmiştir. Bağımsız bir mesleki organizasyon olan EFCA, müşavir mühendislik- mimarlık hizmetlerini etkileyen direktiflerin ve tüzüklerin hazırlanması, meslek ve
toplum için adil olabilmesi için Avrupa Birliğini temsil eden organizasyonlarla sürekli iletişim ve etkileşim halinde bulunarak, uluslararası standartların oluşumuna katkı sağlanması temel hedeftir.
FIDIC Tip Sözleşmeleri, 1969 yılında “Asya ve Batı Pasifik Müteahhitleri Birlikleri Uluslararası Federasyonu” tarafından ve 1971 yılında “Amerika Birleşik Devletleri Genel Müteahhitler Birliği” ve “Uluslararası Amerikan İnşaat Endüstrisi Federasyonu” tarafından kabul ve tasdik protokollerinin imzalanması sonucunda uluslararası bir kimliğe kavuşmuştur.
FIDIC sözleşmelerinin ilk baskısından sonra, çağın gereklerine uygun yeni düzenlemelerin yapılmıştır. FIDIC, kendi tip sözleşmelerini hazırlarken İngiltere’deki “Institute of Civil Engineers” (ICE) tarafından 1945 yılında ilk baskısı yayınlanmış olan tip sözleşmelerden esinlenmiştir. Benzer biçimde ICE, 1991 yılında 6’ncı baskısını yayınlandığı tip sözleşmelerini hazırlarken, FIDIC’in 1987’de yayınlanan 4’üncü baskı tip sözleşmelerinden esinlenmiştir. Diğer bir deyişle, İngilizlerin Tip ICE sözleşmeleri ve İsviçrelilerin Tip FIDIC sözleşmeleri, benzer hükümler içeren sözleşmelerdir.
1987 yılında yayınlanan ve “Kırmızı Kitap” olarak bilinen FIDIC İnşaat İşleri İdari Şartnamesinin 4’üncü baskısı, uluslararası inşaat işlerinde çok yaygın bir biçimde kullanılmakta olup, teknik şartname ve çizimlerde inşaat işlerinin kapsam ve niteliği açık bir şekilde tanımlandığı gibi, yüklenici ile iş sahibi arasında adil bir risk dengesi kurduğundan dolayı, birçok önemli projenin tamamlanmasına yardımcı olmuştur.
FIDIC’in 1987 yılında yayımlanan İnşaat İşleri İdari Şartnamesiyle birlikte, 1996 yılında değişikliğe uğrayarak, yapım işlerinin yürütülmesi aşamasında sözleşme tarafları arasında doğan anlaşmazlıkların çözümünde bir araç olarak kullanılacak olan Anlaşmazlık Çözüm Kuruluna yer veren bir sözleşme eki yürürlüğe girmiştir.
1972 yılından beri yurt dışında inşaat projeleri yürüten ülkemizdeki yüklenici firmaları, gerek katıldıkları uluslararası rekabete açık ihalelerde ve gerekse yabancı bir ülkede işveren idare ile inşaat sözleşmesi yapılması aşamasında, FIDIC Tip Sözleşmeleri ve Şartnameleri ile karşılaşmaktadırlar. FIDIC in uluslararası nitelikte olması sebebiyle, hem ulusal hem de uluslararası yatırımcılar tarafından tercih edilmektedir.
FIDIC tip sözleşmelerinin uluslararası karakteri, bu sözleşmelerin sadece uluslararası ihalelerde kullanılmasını veya ulusal ihalelerde kullanılmamasını engellemez. Uluslararası olarak ihaleye çıkartılarak FIDIC sözleşmelerinin uygulanması öngörülmüş ihalelerde, ihaleyi kazanacak yüklenicinin yerli veya yabancı olması durumuna göre, işverenin FIDIC şartları üzerinde değişikliğe yol açtığı haller gündeme gelebilecektir. Bu durumla ilgili bir örnek olay, Erzincan Depremi Rehabilitasyon ve Yeniden Yapılandırma Projesinde yaşanmıştır. Bu projede FIDIC’in “Mühendis Kararları” başlıklı mühendis kararlarına karşı işverenin veya yüklenicinin hakeme gitme prosedürünü düzenleyen 67.1’nci maddesi, “ihtilafların halli” başlığı altına sokulmak suretiyle, yüklenici veya sorumlu ortağı yabancı ise ihtilafın Uluslararası Ticaret Odası (ICC)’nın Tahkim Kurallarına göre hakem mahkemesinde; eğer yüklenici Türk firması ise Ankara mahkemelerinde halledilmesi yolunda değişik bir usul öngörülerek, seçimlik bir imkan tanınmıştır. Bu projede, Erzincan’da Türk yüklenicileri, FIDIC şartları
dâhilinde inşaat işlerini tamamlamışlar ve netice itibariyle FIDIC sözleşmesi uluslararası bir inşaat işinin değil, başlangıçta uluslararası olarak ihaleye çıkmış fakat neticede ulusal ihaleye dönüşmüş bir inşaat projesinin sözleşmesi olarak uygulanma imkânı bulmuştur
1999 yılında FIDIC İnşaat İşleri İdari Şartnamesinin 5.baskısı yayımlanmıştır. FIDIC, 1999 yılında şartnamelerin sistematiğinde bazı değişiklikler yaparak inşaat sözleşmeleri için dört örnek şartname yayınlamıştır. Bu dört şartname de 20’şer madde olarak düzenlenmiştir (Tangör 2009).
2.1.6.3. FIDIC Sözleşmeleri
FIDIC kurallarını hazırlayan komiteler, yayımlanan tip sözleşmelerinin uygulamalarını dünyadaki üyeleri aracılığı ile ve geri dönüşümler yaparak değerlendirmekte ve değişiklik ve düzeltmeler yoluyla daha iyi uygulamalar için gerekli çalışmaları yaparak, yeni kurallar eklenmesine katkıda bulunmaktadır. FIDIC yayımladığı yeni türlerle kendisini yenileyebilen aktif bilgi ve tecrübe paylaşımına önem veren bir organizasyondur. FIDIC uygulamalarında en çok kullanılan Kırmızı Kitap, 1999 itibariyle 5. baskısını yaparak değişen şartlara kendisini hazırlamıştır. FIDIC, proje, sorumluluk ve tasarım farklılıklarını dikkate alarak farklı kitaplar hazırlamış ve uygulayıcıların hizmetine sunmuştur. Bu tip sözleşmelerinin uygulamada en sık karşılaşılanları hakkında aşağıda bilgi sunulmaya çalışılmıştır.
Şekil 2.1.FIDIC Sözleşmelerinin Seçimini Anlatan Şema
İnşaat İşleri Sözleşmesi ve İdari Şartnamesi (Kırmızı Kitap)
FIDIC tarafından hazırlanmış olan standart sözleşmelerden en fazla uygulanabilir nitelikte olanı Kırmızı Kitaptır. Kırmızı Kitap ilk olarak 1957 yılında basılmıştır. Kırmızı kitabın ikincisi 1969 da yayınlanmış olup bu baskı 1973 yılında revize edilmiştir.1977 yılında üçüncü baskısı ve 1987 yılında da dördüncü baskısı çağın gereklerine uygun düzenlenerek, yürürlüğe girmiştir.
FIDIC Kırmızı Kitap’ın son baskısı olan 1999 baskısının önsözünde yer alan tam tanım uyarınca,
“bu sözleşme türü İşveren ya da onun temsilcisi Mühendis tarafından planlanan bina ve mühendislik işleri için tavsiye edilmektedir. Bu tür sözleşmeler için söz konusu olan olağan düzenlemeler uyarınca Müteahhit, Xxxxxxx tarafından temin edilen bir plan uyarınca işleri yerine getirmektedir. Buna karşın bu işler arasında, Müteahhit tarafından planlanmış, sivil işlerin, mekanik işlerin, elektrik işlerinin ve/veya inşaat işlerinin bazı unsurları yer alabilir”.
Kırmızı Kitapta düzenlenen standart sözleşme, projenin veya tasarımın iş sahibi tarafından hazırlatıldıktan sonra ihaleye çıkarılan projelerde kullanılmaktadır. Yüklenicinin temel görevi, iş sahibi tarafından hazırlanmış olan tasarımlar doğrultusunda işin ifa edilmesini sağlamaktır. Kırmızı Kitapta yer verilen en temel konu işlerin yüklenici tarafından nasıl yapılacağını belirlemektir. Yapılan işin mühendislik riskleri işverenin sorumluluğundadır. Yüklenicinin dezavantajlarına ise yer verilmemiştir. Projeler ve tasarımlar işveren tarafından hazırlandığı için yükleniciler alternatif çözümler önermeye özendirilmemiştir. Kırmızı Kitap, yapılan işlerin yönetimi ve denetimi görevini yükleniciye vermiştir. Kırmızı kitabın yer verdiği sözleşmelere örnek olarak; su kanalizasyon şebekeleri, boru hattı, yol, köprü, baraj ve bina yapımı, katı atık arıtma tesisleri gibi göreceli olarak basit ve inşaat işlerinin çoğunlukta olduğu projeler verilebilecektir.
Donanım işleri ve Tasarla yap modeli işler için inşaat sözleşmesi (Sarı Kitap)
FIDIC Rainbow (Gökkuşağı) olarak da tarif edilen FIDIC Kitapları içerisinde Kırmızı Kitaptan sonra uygulamada en çok karşımıza çıkanı kitabın kapak renginden dolayı “Yellow Book” olarak bilinen ve ilk baskısını 1963 yılında yapmış olan Sarı Kitaptır.
Sarı Kitap özellikle projelerin ve tasarımın yüklenici tarafından üstlenildiği işler bakımından tavsiye edilmektedir. Yüklenici tasarım işini gerçekleştirerek işin büyük kısmını üstlenir. Yüklenici yaptığı işe bilgi, deneyim katarak işi tasarlama imkânına sahip olur. Yüklenici tasarımlara hayat vererek, işin meydana gelmesine katkıda bulunur. Yüklenici yaptığı tasarımları işverene sunar, işveren yüklenicinin işini kabul etme veya reddetme konusunda hür iradeye sahiptir.
İşveren, yükleniciden beklentilerini yükleniciye çizimler ve hesaplar ile ne istediğini bildirmek yerine, “işveren istekleri” adında bir belge hazırlayarak, sözleşmeye
de bu belgeyi ekleyerek düzenlemeler yapılmasını ister. Sarı kitap uygulamalarında işlerin işverenin emir ve talimatına göre yapılıp yapılmadığı ile işlerin devamından mühendis sorumludur.
Sarı Kitap’ın en çok uygulama alanı bulduğu yapım işleri, Elektromekanik ağırlıklı inşaat ve montaj işleridir. Örneğin; barajlar bakımından Barajların inşaat kısmının Kırmızı Kitap’a göre yürütülmesi gerçekleşirken, barajın elektromekanik bölümünün Sarı Kitap’a göre yürütülmesi gerekmektedir. Ayrıca; sarı kitap uygulamalarına örnek olarak, pompa istasyonları, içme suyu ve atık su arıtma tesisleri, sanayi tesisleri, katı atık projeleri, kompostlama, transfer, ayırma ve geri çevrim üniteleri, baca gazı filtrasyonu vb. verilebilecektir.
Kısa Sözleşme Formu (Yeşil Kitap)
Kapak rengi ile “Green Book” olarak tanınmakta olan kitabın adı “Kısa Sözleşme Formu” (Short Form of Contract) olup son baskısı 1999 yılında yayımlanmıştır. Yeşil Kitabın uygulama alanı belirlenirken, sözleşme bedeli 500.000 ABD Dolarından küçük ve/veya süresi 6 ayı geçmeyen küçük projelerde veya kazı gibi basit ve tekrarlanan işlerde bu kitabın kurallarının uygulanması gerektiği ifade edilmiştir. Yeşil kitabın hükümleri uygulanırken, hem yüklenicinin yaptığı hem de yüklenicinin onayladığı sözleşmelerin dikkate alınması gerekmektedir. Sözleşmede müşavir kavramına yer verilmemiş, onun yerine işveren ya da onun atadığı bir işveren temsilcisi olması gerektiği ifade edilmiştir. Bu kişi müşavir de olabilir, ama önemli olan atanan bu kişinin bağımsız olmamasıdır.
Yeşil Kitap belediyelerin küçük çaptaki bina, yol, köprü, tesis inşaatı, onarımı ve iyileştirme işleri için İşveren tarafından tasarım masraflarının düşük olması ve basit nitelikte olması sebebiyle risklerinde az olması sebebiyle tercih edilmektedir. Ulusal işlerde daha yaygın uygulama alanı bulmaktadır.
Mühendislik, Satın alma, Yapım ve Anahtar teslimi projeler için olan sözleşmeler (Gümüş Kitap)
Yüklenicinin mühendislik, tedarik, yapım işlerinin tümünü üstlendiği anahtar teslimi projelerde Gümüş Kitap tavsiye edilmektedir. Yüklenici, işi bütün sorumluluğu ile üstlenmektedir. İşlerin kontrolünü işveren yapmaktadır. Müşavir kullanılmadığı için uyuşmazlıkların çözümünde daha kısa sürede çözüme ulaşılmaktadır. Gümüş Kitap projenin tamamlanmasının ardından yüklenicinin bir süre işletmecilik de yapacağı ve özellikle yap, işlet, devret, ya işlet vb projelerde daha çok kullanılmaktadır. Atık su tesisi, enerji santrali, fabrika, kanalizasyon tesisleri ve su şebekeleri, ulaşım sistemleri gibi büyük finansman gerektiren ve alt yapıyı ilgilendiren projelerde kamu kaynağının özellikle yetersiz olduğu projelerin büyük kısmında Gümüş Kitapta belirlenen ilkelerin uygulanması öngörülmektedir(Aydın 2010).
2.1.7. FIDIC Kırmızı Kitap Sözleşmesi Koşulları
FIDIC Kırmızı Kitap’ın öngördüğü koşullar maddeler halinde şu şekilde sıralanmalıdır:
2.1.7.1. Genel hükümler
Sözleşmeye ait genel hükümler;
• Tanımlar
• Yorumlar
• İletişim
• Yasa ve Dil
• Belgelerin Önceliği
• Sözleşme Anlaşması
• Devir
• Belge Temini ve Saklanması
• İşveren Şartlarındaki Hatalar
• İşverenin Yüklenici Belgelerini Kullanması
• Yüklenicinin İşveren Belgelerini Kullanması
• Gizlilik Ayrıntıları
• Yasalara Uygunluk
• Müşterek ve Müteselsil Sorumluluk
Alt maddeleri adı altında verilmiştir. Bu alt maddeler içerik olarak aşağıda açıklanmıştır:
Tanımlar: Tanımlar kısmında, Sözleşme ve sözleşme belgelerinin, taraf ve kişilerin, tarihlerin, sürelerin, para ve ödemelerin, yapılacak olan işlerin, malzemelerin sözcüksel ifadelere yer verilmiştir.
Yorumlar: Tarafların hükümleri farklı yorumlamalarını engellemek adına sözcükler ve bazı tanımlara ilişkin ifadelerin nasıl yorumlanacağı belirtilmiştir.
İletişim: FIDIC sözleşmesinde taraflar arasındaki iletişim ve iletişimin sağlıklı şekilde yürütülmesine yardımcı olacak araçlara yer verilmelidir.
Yasa ve Dil: Sözleşme hangi ülke tarafları arasında uygulanacak ise yasanın kendisi ve dili o şekilde kullanılmalıdır.
Belgelerin Önceliği: Sözleşmenin yorumlanması amacıyla, sözleşme belgelerinin uygulanmasında öncelik sıralaması belirlenmiştir. Bu sıralama sözleşme hükümlerinde aksi belirtilmediği sürece; varsa sözleşme anlaşması, kabul mektubu, teklif mektubu, özel koşullar, genel koşullar, şartnameler, çizimler, listeler şeklindedir.
Sözleşme Anlaşması: Taraflar sözleşme koşullarını belirledikten sonra, sözleşme ile belirledikleri koşulları anlaşma belgesinde düzenlemelidir.
Devir: Sözleşmenin devredilmesinin mümkün olup olmadığını ve buna ilişkin bir düzenleme hükmüne yer verilecek ise tarafların birlikte onaylaması gerektiği belirtilmiştir.
Belge Temini ve Saklanması: Sözleşme belgelerinin temini ve sorumluluğunun işveren tarafından mühendise teslim edilmesi ile bu belgelerin erişimi ve korunmasının sağlanması gerekliliğini düzenlemektedir.
İşveren Şartlarındaki Hatalar: Çizimlerin ya da talimatların gecikmesi olarak açıklanmıştır. Bu durumlarda yüklenici; gecikmenin sebep olduğu gereken uyarı ve yazışmayı sözleşmede belirtilen süreler içinde, açıklayıcı bir biçimde yaparsa, gecikme yaşanması durumunda süre uzatımını ve oluşan ekstra maliyetler ortaya çıkmışsa da, bu maliyetleri makul bir kâr ile birlikte işverenden talep edebilmektedir.
Yüklenici Belgelerini Kullanması: Yüklenici tarafından hazırlanmış belgeler, tasarımlar vb. kayıtların kullanımında, işverenin yükleniciden onay olarak bu belgeleri kullanmasına imkân verecektir.
Yüklenicinin İşveren Belgelerini Kullanması: Yüklenici onay almak suretiyle işverenin belgelerini kullanabilir.
Gizlilik Ayrıntıları: Yüklenicinin sözleşmeye uyduğunu, kurallara uygun davrandığını göstermek amacıyla mühendisin istediği gizlilik içeren bilgileri makul sınırlarda kullanmasıdır. Amaç, taraflar arasındaki haklı güvenin korunmasıdır.
Yasalara Uygunluk: Taraflar sözleşmede öngörülen yasalara uygun hareket etme yükümlülüğü altındadır.
Müşterek ve Müteselsil Sorumluluk: Yüklenicinin herhangi bir girişim ortaklığı, şirketler birliği vb. gibi bir oluşumda bulunması durumunda, bu ilişkilerin işverenin onayı alınarak işverene bildirilmesi halinde sorumluluk bu girişim ortaklığı veya şirketler ortaklığının birlikte sorumlu olmasını ifade etmektedir.
2.1.7.2. İşveren
Genel olarak tüm FIDIC sözleşmelerinde işveren; inşaatın sahibi ve anlaşma talebiyle gelendir. İşveren, gerekli tüm izinlerin alınması, lisanslar ve onaylar ayrıca finansal yönde yapılacak olan tüm anlaşmaların yönetilmesini sağlar. İşveren belirli bir kişiyi kendiişlerini yapmak üzere temsilci olarak atayabilecektir. İşverenin sorumluluğuna ilişkin hükümler şu şekilde sıralanabilir:
Şantiyeye Giriş Hakkı: İşverenin sözleşmenin devamında, yükleniciye şantiyeye giriş çıkışını düzenleme imkânı veren haktır.
İzinler, Lisanslar ve Onaylar: İşverenin işin devamı süresince, yüklenicinin ihtiyacı olduğu ve işini kolaylaştıracak izinleri, lisans ve onayları alması hususunda yardımcı olunmasıdır.
İşverenin Personeli: İşveren personelinin, yüklenici personeli ile bir arada çalışma, işbirliği yapma, güvenlik önlemlerini alma gibi gereken uyarılarda bulunması gerektiği ifade edilmektedir.
İşverenin Mali Düzenlemeleri: İşverenin mali düzenlemeleri ve işin devamı ile ilgili yükleniciye gereken şartlarda deliller sunması, yükleniciye gerekli bildirimlerin verilmesi gerekliliğidir.
İşverenin Hak İddiası: İşverenin yükleniciden hak talebinde bulunabileceği hallerde bu hakkın nasıl kullanılacağını gösterir.
2.1.7.3. Mühendis
FIDIC sözleşmelerinde mühendis; işverenin temsilcisi veya işveren tarafından görevlendirilen kimsedir. Mühendisin sorumluluğu; sözleşmede belirtilen görevleri işin başından itibaren, sözleşme bitimine kadar işin sorumluluğunu üstlenmektir. Mühendisin bu görevleri yürütürken tarafsız bir tutum sergileme zorunluluğunu belirtmek amacı ile 1999’dan önceki basımlarda bulunan, mühendisin taraflara eşit şekilde davranması gerekliliğini açıklayan “Mühendisin Tarafsızlığı” maddesi, “Kırmızı Kitap” ’ın 1999 basımda kaldırılmış ve yerine mühendisin görevini yürütürken işveren adına hareket etmesini öngören yeni bir madde düzenlemesi yapılmıştır. Mühendis işveren temsilcisi konumundadır. FIDIC sözleşmelerinin “Genel Hükümler” maddesinde “Mühendis” tanımlaması; “işveren tarafından sözleşme amaçları için mühendis olarak hareket etmek üzere atanmış ve ihale eki içerisinde isimlendirilmiş olan kişi” olarak ifade edilmiştir (Ereli 2014).
2.1.7.4. Yüklenici
FIDIC sözleşmesinin “Genel Hükümler” maddesinde yüklenici için; “işveren tarafından kabul edilen teklif mektubu içerisinde yüklenici olarak isimlendirilen kişi(ler) ile bu kişinin(kişilerin) unvan olarak yasal halefleri” şeklinde ifade edilmiştir. Yüklenicinin temel görevi; yapılacak olan inşaatı, yazılı olan belge ve daha önceden hazırlanmış projelerden faydalanmak suretiyle, anlaşmanın gerekliliklerini yerine getirmektir. Uygulamalar sırasında sözleşme hükümlerine öncelik verilmektedir (Ereli, 2014).
2.1.7.5. Aday gösterilen alt yükleniciler
FIDIC sözleşmeleri yüklenicileri de kendi içerisinde ikiye ayırarak incelemiştir. Buna göre; “Onaylanmış Alt-Yüklenici” ve “Aday Gösterilen Alt-Yüklenici” olmak üzere iki tip alt-yüklenicilik vardır.
Yüklenici çalıştırmak istediği alt-yükleniciler (Onaylanmış Alt-Yüklenici) için (malzeme tedarikçileri veya sözleşmede adı belirtilmiş alt-yükleniciler hariç), alt- yükleniciler ile ilgili belirtilen alt-maddedeki şartlara bağlı olarak, mühendisin onayını almakla yükümlüdür.
İşveren, alt yüklenici ve malzemelerin temin edileceği kişiyi kendisi belirlemekle, verilecek hizmet ve kullanılacak malzemenin kalitesi konusunda seçme
hakkına sahip olmaktadır. Böylece ihaleye giren yüklenicilerin teklif edeceği ücret açısından rekabet ortamının yaratılması söz konusudur. Bu anlamda, aday gösterilen alt- yüklenici tanımı; sözleşmede adı belirtilmiş, ya da değişiklikler kapsamında mühendisin, yüklenicinin istihdam etmesi talimatını verdiği alt-yüklenici anlamına gelir. Yüklenicinin aday gösterilmiş alt-yükleniciye itiraz hakkı olup, çalıştırdığı alt- yükleniciye bu sözleşme maddesinde verilen şartlar içerisinde ödeme yapma ve ödeme yapıldığına ilişkin belgeleri mühendise bildirmelidir.
2.1.7.6. Personel ve işçilik
Yüklenici aynı zamanda;
• Aksi belirtilmedikçe her türlü personel ve işçiliğin temin edilmesi,
• Ücret oranları ve çalışma koşullarını, yasalar ve yükümlülükler çerçevesinde düzenlenmesi,
• İşveren personeli arasında yer alan kişilerin işe alınmaması,
• Personel ve işçilerinin mevcut çalışma yasalarına uyması ve yüklenicinin tüm yasal haklarını beraber çalıştığı kişilere vermesi,
• Belirtilen koşullar içinde çalışma saatlerine uygun çalışma yapılması,
• Personel ve işçi tesislerinin temin edilmesi,
• Personel ve işçilerle ilgili her türlü sağlık ve güvenlik tedbirlerini sağlamayı,
• İşin planlanması ve yönetilmesi sırasında gereken idareyi yapması,
• Uygunsuz davranışlarda bulunan kişileri, mühendisin talimatı ile işten uzaklaştırma veya işten çıkarma,
• Personel ve donanım listelerini iş süresince her ay güncelleştirerek, mühendise bu hususta bilgi vermesi,
• Gereken önlemlerin alınması
2.1.7.7. Tesis, malzeme ve işçilik
FIDIC sözleşmelerinin Genel Hükümler maddesindeki tanımlamalara bakacak olursak;
• Tesis: cihazlar, makineler ve araçlar oluşan bütünü ifade eder.
• Malzemeler: Sözleşme kapsamında Yüklenici tarafından temin edilecek olan, yalnızca temin kapsamındaki malzemeler (varsa) dahil olmak üzere, kalıcı işlerin belirli bir bölümünü (tesis dışındaki) oluşturan veya oluşturması düşünülen her türlü malzeme, alettir.
“Yüklenici Belgeleri” maddelerindeki prosedürlere uygun şekilde mühendise sunulması, imalat aşamasında; malzemenin, işçiliğin denetlenmesi, ölçülmesi, test edilmesi ile ilgili konuları; yüklenicinin, tesis imalatı, malzeme üretim ve imalatına ilişkin çalışmalardaki işlere yönelik uygulamaların sözleşmede hangi şartlar içerisinde yürütüleceği, kullanılacak olan malzemelerin ve bu malzemelerin numunelerinin açıklanmasına yardımcı olur. Yüklenici, imalatı tamamladığı her işi, şartnamelerin belirttiği biçimde mühendise teslim etmek; mühendis ise bu imalatı teslim almak (kontrol etmek) ile yükümlüdür. İmalatta herhangi bir aykırılık bulunması durumunda mühendisin, yapılan imalattaki kusurun ortadan kaldırılması, yüklenicinin kusuru derhal
düzeltmesi ve bu kusurdan dolayı işverene yansıyan bir ek maliyet doğması durumunda bu giderin işveren tarafından karşılanması gerekmektedir (Ereli 2014).
2.1.7.8. Başlama, gecikmeler ve askıya alma
Yüklenicinin işe başlaması için belirtilen başlama tarihinin, sözleşmenin “Özel Koşulları”nda aksi belirtilmedikçe kabul mektubunun alış teslimi tarihinden itibaren 42 gün içerisinde olması beklenmektedir.
Sözleşme çerçevesinde yapılacak işin belirtilen süre içerisinde bitirilmesi, işe başlama tarihi sonrasındaki 28 günlük süre içerisinde, ayrıntılı bir iş programının mühendise sunulması, bu iş programının hazırlanma şartlarının açıklanması gerekmektedir.
Yüklenici gecikmelerin yaşanması durumunda, bu maddenin “Bitirme Süresinin Uzatımı” alt-maddesindeki şartlar söz konusu olduğunda ek süre talebinde bulunma hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanımı, hakkın kullanımının kabul edilmesine bağlıdır. Kırmızı Kitap’a göre süre uzatımı talebinde bulunabilmek için;
• Değişiklik emirleri,
• Olağanüstü olumsuz hava koşulları,
• Salgın hastalık veya yasal düzenlemelerden kaynaklanan personel ve malzeme temininde yaşanan güçlükler,
• İşverenden, işveren personelinden veya işverenin diğer yüklenicilerinden kaynaklanan gecikmeler değerlendirilebilecektir. Aynı şekilde yükleniciden kaynaklanan hatalardan dolayı bir gecikme yaşanmış ve bu gecikme işverene bir ek maliyet yansıtmışsa bu zararların yüklenici tarafından işverene ödenmesi istenebilecektir.
“İşin Askıya Alınması” alt-maddesi başlığı altında; mühendis, herhangi bir zamanda, yükleniciye işlerin tümünün veya bir bölümünün ilerlemesini geçerli bir sebep bildirerek askıya alma talimatı verebilmektedir. Bu askıya alma işlemi işverenden veya yükleniciden de kaynaklanabilecektir. Bu sorumluluk işverenden kaynaklanıyorsa, yüklenici sözleşme maddelerinde bulunan konu ile ilgili bildirimleri yaparak, bitirme süresini geciktirici bir sebep dâhilinde ise süre uzatımı ve bu gecikme ile oluşabilen ek maliyetin kendisine ödenme hakkına sahip olabilecektir. Ayrıca yüklenici kendisine teslim edilemeyen tesis veya malzeme değerinin (bu teslimler 28 günden uzun bir süre için askıya alınmış, bu tesis veya malzemeler mühendisin talimatı doğrultusunda yüklenici tarafından işveren mülkü olarak sayılmışsa) kendisine ödenmesi hakkına da sahip olacaktır. İşi sona erdirme talebinde bulunulması mümkündür (Ereli, 2014).
2.1.7.9. Teslim öncesi testler
Sözleşmede işin tam olarak tamamlanması aşamasında, şartnamelere göre belirtilen testlerin yüklenici tarafından yapılması gerekmektedir. Yüklenici bu testlerin başlama tarihini, mühendise 21 gün öncesinden bildirmeli, aksi takdirde yükleniciden, belirlenmiş başlama tarihinden itibaren 14 gün içerisinde mühendisin talimatı ile belirlenen gün veya günlerde teslim öncesi bitirme testlerini gerçekleştirmesi istenebilecektir.
Yüklenicinin bu testleri geciktirmesi durumunda işveren kendi personelini kullanarak doğacak olan riskleri ve maliyetleri yükleniciye geçirerek, testleri gerçekleştirir. İlgili testler, yüklenicinin huzurunda gerçekleştirildiği ve sonuçlarının doğru olduğu varsayılmaktadır. Eğer bu teslim öncesi bitirme testleri memnun edici sonuçlar vermez ise mühendisin önerisi ile testler tekrarlanabilir.
2.1.7.10. İşverenin işi teslim alması
Teslim öncesi bitirme testlerinin tamamlanması ve doğrulanması ile işin tamamı veya bazı bölümleri işveren tarafından teslim alınır. Bu süreçte; yüklenici, mühendisten işlerin teslimi için bir teslim alma sertifikası talep edebilecektir.
2.1.7.11. Kusur sorumluluğu
Kusur sorumluluğu; işlerin tam veya zamanında bitirilmemesi halinde meydana gelen zarara sebep olanların sorumlu olmasını ifade edecektir.
Sözleşmenin özel koşullarında bir “Kusur Bildirim Süresi” belirlenir. İşlerin tamamlanması sırasında ve tamamlanmasından sonra doğacak olan kusur ya da hasarlar nedeniyle, işveren bu bildirim süresinin uzatılması hakkına sahip olabilecektir. Kusur bildirim süresinin iki yıldan fazla uzatılamayacağı belirtilmiştir.
Yüklenicinin sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmiş sayılabilmesi için, mühendisten bir “Performans Sertifikası” alması gerekmektedir. Bu performans sertifikasının verileceği tarih, kusur bildirim süresinin sonra ermesinden sonra 28 gün içerisinde gerçekleşmelidir.
2.1.7.12. Ölçme ve değerlendirme
Sözleşme gereğince tamamlanan işlere ait ödemelerin gerçekleşmesi bakımından yapılan işlerin ölçümü ve değerlendirilmesi gerekmektedir. Mühendisin bu ölçüm ve değerlendirmeleri yapabilmesi için önceden yükleniciyi haberdar edip, yüklenici veya yetkili bir temsilcisinin mühendise asistanlık yapması ve gerektiğinde açıklamalarda bulunması önemlidir.
Ölçümün yöntemi, sözleşmenin türüne göre belirlenmelidir. Ölçüm miktarı kalıcı olarak tamamlanan net miktar üzerinden, keşif listesine uygun olarak yapılmaktadır.
Ölçümler sonucunda, sözleşmeye göre iş kalemleri açısından, belirlenmiş fiyatlar veya oranlar çerçevesinde değerlendirilerek taraflar arasında anlaşma sağlanır ve hak edişlere esas olacak ödeme miktarı belirlenmektedir.
Sözleşmede ve keşif listesinde bulunmayan bir iş kalemi var ve bu iş kalemi sözleşmede bulunan diğer iş kalemlerine benzemezse, bu iş kalemi için yeni bir oran veya fiyat tarafların karşılıklı karar vermeleri gerekmektedir.
2.1.7.13. Sözleşme ve ödemeler
Sözleşme bedelinin ve yapılacak olan ödemelerin “Özel Koşullar” kapsamında detaylı olarak belirtilmesi gerekmektedir. Bu maddede; metrajlarda belirtilmiş olan miktarların geçici olduğu, kesin olmadığı, kesin miktarların yüklenicinin bilfiil yaptığı iş olarak kabul edilmesi sözleşmenin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılması bakımından önemlidir. Bu durum, teklif safhasında yapılabilecek hataların sonradan düzeltilmesi anlamını taşımaktadır. Buradan yola çıkarak ödeme programının detayları ve hangi şartlar altında değişiklik yapılabileceği açıklanmıştır. Yüklenici işin başlamasını takiben, işverene bir teminat vermesi durumunda, yapacağı iş için ön ödeme alması mümkündür.
Yüklenici her ay sonunu takiben, mühendis tarafından onaylanmış bir form şeklinde, gerçekleştirdiği imalatların tutarlarını gösteren ayrıntılı bir hesap raporunu (geçici hak ediş raporu), aylık ilerleme raporları ile birlikte mühendise vermesi gerekmektedir. Sözleşmede bulunması gereken, sözleşme bedelinin ödeneceği şartları içeren ödeme programı dâhilinde, mühendis bu belgeleri almasını takiben 28 gün içerisinde, işverene teslim etmelidir. İşveren de, mühendisin yükleniciden hesap raporlarını ve diğer belgeleri almasını takiben 56 gün içerisinde ara ödemeleri gerçekleştirmeli ve bu ödemelere ilişkin belgeleri teslim almalıdır. Ödemelerde gecikme yaşanması durumunda, yüklenici, gecikme dönemi sırasında ödenmemiş miktar üzerinden aylık bileşik finansman maliyetini almaya hak kazanacaktır. Ayrıca bu maddenin 14.9 numaralı alt-maddesinde geçici aylık hak edişler üzerinden kesilen teminat miktarlarının geri ödenme biçimi de sıralanmıştır (Kaplan 2013).
Aylık ya da başka şekilde gerçekleştirilen ara ödemelerden sonra, yüklenicinin taahhüt ettiği işleri tamamlamasını ve performans sertifikasını almasını takiben 56 gün içerisinde yüklenici, belirlenen şekilde kesin hesap raporunu mühendise iletmesi gerekmektedir. Yüklenici varsa gerekli düzeltmeleri yapıp bu kesin hesap raporunda anlaşma sağlanması durumunda, bu son hesap raporu ile beraber sözleşme kapsamındaki işlerini ve hesabını bitirdiğini doğrulayan bir ibranameyi mühendis ve işverene sunmalıdır. Bu belgelerin alınmasını takiben 28 gün içerisinde mühendis, bu kesin hesap raporunu onaylar ve işverene kesin hesap ile ilgili ödeme sertifikasını vermelidir. İşveren bu belgenin verilişinden sonra 56 gün içerisinde yükleniciye olan son ödemesini yapmalıdır aksi halde ödemenin yapılmamasından dolayı sorumluluk doğacaktır.
2.1.7.14. İşveren tarafından sona erdirme
Sözleşmede işverenin sözleşmeyi sona erdirme nedenleri belirlenmiştir. İşverenin sözleşmeyi feshetmek istemesinin genel sebebi; yüklenicinin sözleşme kapsamındaki sorumluluğunu veya sorumluluklarının dilediği gibi yerine getirmemesidir. Böyle durumlarda, mühendis yükleniciye bildirimde bulunarak, belli süre zarfında başarısızlığını makul süre içerisinde düzeltmesini ister. Bildirimin yazılı olarak yapılması önemlidir. İşverenin, yüklenicinin kusur ve ihmalinden kaynaklanan sözleşmeyi sona erdirebilmesi için, yüklenicinin;
• İşi bırakması, iş ile ilgili yükümlülüklerini yerine getiremeyeceğine ilişkin açık göstergelerin bulunması,
• İşin tamamını işverenin bilgisi ve rızası olmaksızın başka şâhısa devretmesi,
• İflas etmesi,
• Rüşvet veya komisyon vermesi/vermeyi teklif etmesi gibi yasal olmayan yollara veya sözleşmenin etiğine aykırı davranışta bulunması gibi durumların bulunması gerekmektedir.
İşveren, yukarıda sayılan koşulların gerçekleşmesi ile yükleniciye 14 günlük bir ek süre vererek bu sürenin sonunda sözleşmenin sona erdirilmesine karar verebilecektir.
2.1.7.15. Yüklenici tarafından sona erdirme ve askıya alma
Yükleniciye de işveren gibi belirli koşulların ortaya çıkması halinde, iş süresince finansal problemler ve ödemelerden kaynaklanan sorunlar sebebiyle yüklenicinin işi fesih hakkı tanınmıştır. Yükleniciye sözleşmeyi sona erdirme hakkı veren nedenler;
• Yüklenicinin yazılı talebini izleyen 42 gün içerisinde, işverenin finansal düzenlemeleri hakkında yükleniciye bilgi vermemesi,
• Hak ediş ödemeleri çerçevesinde mühendisin, yüklenicinin gerekli işlemleri tamamlanmasına rağmen 56 gün içerisinde ödeme sertifikasını düzenlemeyip, işverene iletmemesi,
• İşverenin, yükleniciye belirtilen süreler içerisinde hak ediş ödemesi yapmaması,
• İşverenin mevcut yasalar içerisinde yükümlülüklerini yerine getirmemesi ve iflas etmesi durumlarıdır.
Yüklenici yukarıdaki sebepleri içeren alt-maddelerde belirtilen koşullar içinde, işverene 14 günlük bir ek süre vererek sözleşmenin sona erdirilmesine karar verebilecektir. İşverenin iflası veya işveren tarafından işin uzatılan işin askıya alınması durumunda, yüklenici sözleşmeyi bir bildirim yoluyla derhal sona erdirebilir.
2.1.7.16. Risk ve sorumluluklar
Tarafların sözleşmeye göre sorumlulukların belirlenmesi; işveren, mühendis ve yüklenici tarafların görev ve sorumlulukları dışında, risklerin paylaşımını amaçlayanbir düzenleme yapılmıştır.
İşveren riskleri sözleşme ile işverene aktarılan riskler açısından değerlendirilirse;
• Savaş, düşmanlıklar, işgal, yabancı düşmanların hareketleri,
• Terörizm, ayaklanma, isyan, kargaşa, askeri darbe, iç savaş halleri,
• Yüklenicinin organizasyonu dâhilinde olmayan kişilerin çıkardığı düzensizlikler,
• İşveren tarafından oluşturulma dışında radyoaktivite,
• Ses hızından yüksek uçan hava araçlarının oluşturabileceği basınç dalgaları,
• Sözleşmede belirtilmiş olanlar hariç, işverenin, kalıcı işlerin bir kısmını kullanması,
• Tasarımların işveren tarafından yapılması,
• Öngörülmesi mümkün olmayan veya meydana gelmesi halinde deneyimli bir yüklenicinin makul düzeyde yeterli önleyici tedbir alamayacağı durumlarda olan doğa güçlerinin etkileri olarak tanımlanmıştır.
Yüklenici; sayılan risklerin oluşması durumunda kendisine yansıyan kayıp ve hasarın düzeltilmesi ile ilgili bildirimleri yaparak, bitirme süresinin gecikmesine sebep olan olaylar dâhilinde, süre uzatımı ve oluşabilecek ek maliyetleri, sözleşme bedeline ilave edilerek makul bir kâr ile bu maliyetin kendisine ödenmesi hakkına sahip olacaktır.
Ayrıca sayılan riskler dışında yapılacak işin kalitesinin, personelin, malzemenin korunması, şantiye alanının güvenliği vb. tüm risklerden ve bu risklerin doğuracağı tazminatları işverene vermek ile ilgili durumlarda bizzat yüklenici sorumlu olmaktadır.
2.1.7.17. Sigorta
İnşaatın yapımı, tamamlanması ve devamı sırasında birden fazla riskle karşılaşılması mümkündür. FIDIC Tip sözleşmesinde, sigorta yaptırımı, sigortanın bedeli, kapsamı gibi konular sigorta ile ilgili düzenlemeleri kapsamında açıklanmıştır.
Yüklenicinin sigortalayan taraf olması durumunda, her sigortalama işlemi işverenin onaylayacağı koşullarda, kabul mektubu tarihi öncesinde tarafların anlaşmaya vardığı koşullara uyum içerisinde yapılmalıdır. İşverenin sigortalayan taraf olması durumunda ise, yaptıracak olduğu her sigortalama işlemi sözleşmenin “Özel Koşullar” bölümüne birbiri ile uyumluluk içerisinde olması beklenmektedir.Taraflar sigortaya ilişkin işlemleri diğer hükümlere uygun yapmalıdır.
Sigortalama işlemleri, sigortalamanın yapıldığı tarihten işverenin işleri teslim alma sertifikasını vereceği tarihe kadar devam edecektir.
2.1.7.18. Özel koşullar
FIDIC, hazırladığı standart sözleşmeleri, ihale davetlerinin uluslararası çağrıyla yapıldığı ve devam ettirildiği, yapım veya mühendislik işlerinde kullanılmasını tavsiye etmektedir. Sözleşme genel koşullarına ek olarak, projeye özgü bilgileri içeren, yasal etki alanlarından kaynaklanan değişiklikleri düzenlemek için özel koşulların oluşturulması gerekmektedir. Özel koşullar ile birlikte sözleşme, genel koşulların genişletilmiş halini alır ve Genel ve Özel Koşullar ile bir bütün oluşturur.
Genel koşullar; ihale belgeleri ekleri, şartnameler, ya da özel koşullarda belirtilen bilgilere gönderme yapmıştır. Özel koşulların genel kurallar ile uyumlu olması, birbirini tamamlaması gerekmektedir.
1999 yılında basımı yapılan “Tasarımı İşveren Tarafından Yapılmış Olan Yapım ve Mühendislik İşleri İçin İnşaat Sözleşmesi Koşulları – Kırmızı Kitap”; standart sözleşme genel koşullarını içeren sözleşme maddeleri ile birlikte özel koşulların hazırlanmasına yönelik, genel koşullardaki maddelere ve alt-maddelere atıfta bulunan, örneklerle açıklayıcı olan, özel koşulların hazırlanması için bir rehber niteliği taşımaktadır(Sarıoğlu 2009).
2.1.8. FIDIC Standart Sözleşmelerinin Genel Yapısı
FIDIC standart sözleşmeleri genel ve özel hükümler olmak üzere iki kısma ayrılmaktadır. Birinci bölümü oluşturan genel hükümler kısmında bir inşaat sözleşmesinin nasıl oluşturulacağı konusunda temel ilkeler düzenlenmiştir. Bu bölüm prensip olarak bütün sözleşmeler bakımından aynıdır (Ereli 2014)
İkinci bölüm ise özel hükümlerden oluşmaktadır. Özel hükümlerde her işin özelliği dikkate alınarak genel hükümlere uygun özel şartlar düzenlenmektedir. Bu bölümde birinci bölümle bağlantılı olarak sayı, tarih, yer vb. hususlar yer almaktadır. Özle hükümler, genel hükümlerin değiştirilmesi veya yeniden düzenlenmesi ile meydana gelmektedir. İş sahibinin özel hükümlerle kendi lehine hükümlere yer vermesi FIDIC standart sözleşmeleri ile amaçlanan risklerin daha dengeli bir şekilde uzaklaştırılmasına yol açmaktadır (Ereli 2014).
FIDIC standart sözleşmelerinin iki kısmını birbirinden ayırt etmek mümkün değildir. Uluslararası kabul edilen kurallardan oluşan genel hükümler ile işin ifa edileceği yerdeki jeolojik, sosyo-ekonomik vb. şartlardan oluşan özel hükümler birleşerek tek bir FIDIC sözleşmesini meydana getirmektedir (Ereli 2014).
2.1.9. FIDIC Komiteleri
2.1.9.1. Hakem değerlendirme heyeti (Assessment Panel for Adjudicators)
FIDIC de uyuşmazlıkların çözülebilmesi bakımından; bazı komiteler oluşturulması öngörülmüştür. Bu komitelerden ilki; hakem değerlendirme heyetidir. Uyuşmazlık Hakem Listesine dâhil edilmek için başvuruda bulunan adayların eğitimi ve eğitimcilerin seçimi konularında Sekretarya ile ortak çalışmaktadır. Bununla birlikte, eğitime ve listeye dâhil olmak için başvuruda bulunan adayların değerlendirilmesi, listeye alınanların her birinin iki yıl süreyle uygunluğunun devamlı olarak incelenmesi ve liste için tavsiyelerde bulunulması, ayrıca düzenlenen seminerlere katılımın artırılması ve diğer komitelerle ortak çalışmalar yürütülmesi görevlerini üstlenmektedir.
2.1.9.2. İş uygulamaları komitesi (Business Practices Committee)
FIDIC de öngörülen bir diğer komite; iş uygulamaları komitesi olarak karşımıza çıkmaktadır. İş sahibi/Müşavir arasında yapılacak hizmet sözleşmesi (beyaz kitap), ortak girişim sözleşmesi, alt müşavirlik sözleşmesi ve diğer yol gösterici yayınların kullanımını izler, kontrol eder, müşavirlik hizmetleri ile ilgili konularda Yönetim Kurulu’na bilgi verir ve gerektiğinde seminer temsilcilerinin belirlenmesine yardımcı olur.
2.1.9.3. Sözleşmeler komitesi (Contracts Committee)
FIDIC tarafından hazırlanması ya da güncellenmesi gereken idari Şartname ve diğer dokümanların belirlenmesi, her dokümanın taslağını oluşturmak için görev grupları oluşturma ve yol gösterme görevi sözleşmeler komitesinin görevidir. Yönetim Kurulu’na sunmak için dokümanların son halini gözden geçirir, FIDIC idari Şartnameleri ile ilgilenen organizasyonlar ve Sekretarya’nın katılımıyla ortak çalışmalar
yürütür, dokümanların kullanımı ve yorumlanmasıyla ortaya çıkan anlaşmazlıklarla ilgili olarak gelen soruların koordinasyonunu sağlamak için Sekretarya’ya yardım etme görevini üstlenmektedir.
2.1.10. Kırmızı kitapta mühendis kavramı
FIDIC standart sözleşmelerinin uygulamasında önemli rolü olan mühendis, sözleşmenin tarafı değildir ancak iş sahibi tarafından sözleşmede yer alan yükümlülüklerini yerine getirmek amacı ile işveren tarafından atanmaktadır ve sözleşmenin sorunsuz yürütülmesinden sorumludur. İşveren sözleşme süresince teknik, idari, mali konularda kendi nam ve hesabına gözetim, denetim ve karar verme yetkisi olan mühendisi atayarak kendi teknik eleman ve bilgi yetersizliği başta olmak üzere eksikliklerini danışmanı olarak mühendisi ataması sayesinde kapatarak, işi istediği şekilde yürütme imkânına kavuşmuş olmaktadır. FIDIC sözleşmelerinde adından en çok söz edilen kişi olan mühendis, sözleşmenin amacını istenilen şekilde sonuçlandırılması için, gerekli yerlerde müdahale etme yetkisi de kendisine verilen son derece yetkin ve yetkili bir aktör konumundadır.
Mühendisin görevi projenin veya işin, iş sahibi ve yüklenici arasında imzalanan sözleşme hükümlerine uygun olarak ifa edilmesini sağlamak ve inşaatın sözleşmede belirlenen teknik şartlara uygunluğunu denetlemektir. Mühendisin hakları FIDIC standart sözleşmesinin hükümleri ile kısıtlıdır ve sadece taraflara ait olan bazı hakları kullanabilmesi söz konusu değildir. Örneğin, mühendisin sözleşme hükümlerini değiştirme hakkı yoktur, sözleşme hükümlerinin değiştirilmesi ancak tarafların mutabakatı ile gerçekleşecektir. Mühendisin aynı şekilde bir tarafı, sözleşme kapsamındaki herhangi bir yükümlülüğünü veya herhangi bir sorumluluğunu yerine getirmekten ibra etme yetkisi de yoktur. Mühendis gerçek ya da tüzel kişi olabilmektedir. FIDIC standart sözleşmelerinde mühendisin çeşitli teknik ve mali görevleri yer almaktadır.
Ölçümleme işlemlerini yapmak ve götürü pozların analizini onaylamak, hak ediş raporu dolayısıyla yükleniciye ödenecek miktar için iş sahibine olur vermek, yedek akçe ödemeleri için talimat vermek, kısmen veya tamamen işletmeye alma işlemlerini, bitirme testlerini gözetmek, varsa eksik ve kusurları tespit etmek, bu işlemlerle ilgili belgeleri, geçici ve kesin kabul belgelerini onaylamak, iş sahibine ait risklerin gerçekleşmesi, testlerin uzaması veya işin durdurulması talimatı sonucu olarak yüklenicinin süre uzatma, fiyat artırma talepleri hakkında işveren ve yükleniciye danışarak karar vermek mühendisin görevleri arasındadır.
Uygulamada mühendisin başarısızlığı halinde işin tüm sonuçlarına onun katlanması düşünülemez. Mühendisin aldığı ücretle yükümlülüklerini birlikte dikkate almak gerekir. Bu nedenle mühendisin sorumluluğu, belli bir miktarla sınırlanmalıdır. Bu sınırlama, belli bir miktarın gösterilmesi suretiyle olabileceği gibi, belli bir yüzdeyi aşmayacak şekilde tavan rakama konulması suretiyle de olabilir. Sorumluluk genel olarak mühendisin aldığı müşavirlik ücretini aşamayacak şekilde tespit edilebilir. Mühendislerin, işverenin işi yaparken karşılaşılabilecekleri bazı durumlarda da ilave sorumluluk altında oldukları, aksine bir hüküm yoksa kabul edilir. Haksız fiil sorumluluğu, insana ve mala zarar sorumluluğu, gizli ayıplara karşı sorumluluk bu kapsamında değerlendirilebilir. Mühendisin bu riskleri karşılaması çok zor olduğu için,
risklerini sigorta ettirip poliçeye de bu ve benzeri riskleri ilave ettirmesi gerekir. Mühendisin sorumlulukları sözleşmeyle sınırlanmamışsa, kendi mali boyutunu aşan işlerde risklerini sigorta ettirmesi gerektiği düşünülmektedir.
2.1.11. FIDIC kurallarında sözleşme tarafları ve sorumlulukları
Türkiye’deki uygulamada, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda işveren ve yüklenici olarak ifade edilen sözleşme taraflarına FIDIC Sözleşmeleri, sözleşmenin tarafı olmamakla birlikte sözleşme uygulaması aşamasının en önemli aktörü olan, teknik müşavir olarak nitelendirebileceğimiz “mühendis” tarafını da ekleyerek, sözleşmeye yeni bir boyut kazandırmıştır.
Mühendis, iş sahibi tarafından atanmaktadır ve sözleşmenin sorunsuz yürütülmesi görevi ona aittir. İş sahibi sözleşme süresince teknik, idari, mali konularda kendi nam ve hesabına gözetim, denetim ve karar verme yetkisi olan mühendisi atayarak kendi teknik eleman ve bilgi yetersizliği başta olmak üzere eksikliklerini danışmanı olarak mühendisi ataması sayesinde kapatarak, işi istediği şekilde yürütecektir.
FIDIC sözleşmelerinde adından en çok söz edilen kişi olan mühendis, gerekli yerlerde müdahale etme yetkisi kendisine verilen son derece yetkin ve yetkili, işlerin en iyi sonuçlanmasına en çok katkı sağlayan kişi olarak karşımıza çıkmaktadır.
2.1.11.1. İş sahibinin görev ve sorumlulukları
İş sahibi; ilk olarak neyin nasıl ve ne şekilde yapılacağına ilişkin karar vermeli, yapılacak iş ile ilgili fizibilite ve maliyet raporlarını hazırlamış veya/ bu hususta destek almış olmalıdır. Yaptırılacak iş için gerekli olan izinlerin alınması, enerji, su, hammadde temini, işçilik, idari kadro, ulaşım ve pazarlama işleri ile kirli suların tasfiyesi için tesisler ve katı atıkların nasıl imha edileceği düşünülmelidir.
Tesisin projelendirilmesi, yerinin ve boyutlarının tespiti, inşaat için malzeme temini hususları işveren tarafından çözülmesi gereken sorumluluktur. Ayrıca şartnamelerin hazırlanması, tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin tamamlanması gibi prosedürler işverene aittir.
İşveren teknik müşavir, mühendisle yaptıracağı işin projesinden başlayarak sonuna kadar sürecek şekilde bir anlaşmaya varmışsa, bu anlaşma boyunca ikili bir dayanışma olmalıdır. Müşavirin temel görevi; işverenin temsilcisi olmaktır. İşveren işin yapılması aşamasında mühendisin işi daha sağlıklı tamamlaması için ona yardımcı olmalıdır.
İş sahibi, müşavir mühendisin çalışması için gerekli kolaylıkları sağlamakla da yükümlüdür. Müşavir mühendis işini gerçekleştirirken bir engelle karşılaşmamalıdır. Müşavir gerekli izinleri alınmış olarak çalışma imkânına sahip olmalıdır.İşin niteliğinin değişmesi halinde ise gerekli kolaylıkların sağlanması önemlidir.
2.1.11.2. Mühendisin görev ve sorumlulukları
Yatırım planlama çalışmaları, fizibilite etütleri, mimarlık/mühendislik tasarım hizmetleri, tasarım kontrollüğü, teknik ve idari şartnameleri içeren inşaat ihale dosyalarının hazırlanması, ihale ilanları, yüklenici ön seçiminde iş sahibine danışmanlık, proje yönetimi, inşaat kontrollüğü, işletmeye alma danışmanlığı, tesislerin doğru kullanım için teknik eğitim vb gibi sıralanan hizmetlerin bazılarını veya hepsini verebilen mühendis/mimar kökenli özel veya tüzel kişilere teknik müşavir adı verilmektedir. Teknik müşavirliğin diğer tanımı şu şekilde yapılabilecektir; doğal ve inşa edilmiş çevreye yönelik olarak, teknolojiye dayalı beyin gücü hizmetidir.
Mühendis; kural olarak iş sahibi ile yüklenici arasında yapılan sözleşmeye taraf değildir. Ancak inşaat işinin yapılmasıyla ilgili görev ve sorumluluklar FIDIC sözleşmesinin genel hükümlerinde düzenlenmiştir. Mühendis, çizimleri ve dokümanları uygunluk ve elverişlilik bakımından incelemek, onaylamak, saklamak, işin gerçekleşmesi için gerekli talimatları vermek, malzeme, demirbaş ve işçiliği kontrol etmek, bunlarla ilgili testler yaptırmak, kalite ve miktarlarda değişiklik yapmak, gerekirse işi durdurmak, yapılan işlerde eksiklik bulunmamasını sağlamak, gerekirse bu durumları belgelendirilmesinden sorumludur.
İş sahibinin yardımcısı (vekili) olan mühendis, teknik olarak, mühendisin tasarım alanında gözetimci; işin amaca, sanat kurallarına ve teknik belgelere göre gerçekleştirilmesinde sözleşmenin yönetiminden ve kalite kontrolünden sorumlu olduğu ifade edilmiştir.
İş sahibi ile yüklenici arasında ortaya çıkabilecek maddi sorunlardan kaynaklanan uyuşmazlıkların yargı yoluna gidilmeden çözümlenmesinde mühendisin rol üstlenmektedir. Ölçümleme işlemlerini yapmak ve götürü pozların analizini onaylamak, hak ediş raporu dolayısıyla yükleniciye ödenecek miktar için iş sahibine olur vermek, yedek akçe ödemeleri için talimat vermek, kısmen veya tamamen işletmeye alma işlemlerini, bitirme testlerini gözetmek, varsa eksik ve kusurları tespit etmek, bu işlemlerle ilgili belgeleri, geçici ve kesin kabul belgelerini onaylamak, iş sahibine ait risklerin gerçekleşmesi, testlerin uzaması veya işin durdurulması talimatı sonucu olarak yüklenicinin süre uzatma, fiyat artırma talepleri hakkında iş sahibi ve yükleniciye danışarak karar vermek mühendisin görevleri arasında sayılabilecektir.
FIDIC Kuralları çerçevesinde mühendisin, iş sahibi adına işi denetleme, kontrol etme ve yönetme yetkisi mevcuttur. 1999 yılında değişiklik yapılmadan önceki FIDIC Kurallarında mühendis tamamen kendi adına bağımsız olarak hareket etme yetkisine sahiptir. Bu yetki, özellikle bazı teslim belgelerinin düzenlenmesi ya da taraflar arasındaki uyuşmazlıklar hakkında karar verme hususunu kapsamaktadır. Taraflar arasındaki uyuşmazlıkların çözümlenmesinde daha adil davranılması bakımından, uyuşmazlıkların çözülmesi yetkisi, Uyuşmazlıkları Çözüm Kuruluna verilmiştir.
FIDIC Sözleşmesinde, mühendisin projenin yapımına başlamadan önce, başladıktan sonra ve projenin bitiminden sonraki aşamalardaki faaliyetleri yer almaktadır. Mühendisin projenin tüm aşamalarında bulunması zorunlu değildir. Bu durumda mühendis, işin tasarım aşamasından sonuna kadar devam edebileceği gibi,
değişik aşamaların bazılarında yer alabilir ya da değişik aşamalarda değişik mühendislerde görev almasında sakınca yoktur.
Yüklenici ile iş sahibi arasındaki sözleşmeye dayanarak yüklenicinin mühendise karşı bir iddia ileri sürmesi mümkün değildir. Yüklenici ancak bu sözleşmeye uygulanan hukukun izin verdiği ölçüde mühendisin kusurlu olduğunu ileri sürebilmelidir. Mühendis işin proje aşamasından teslim edilmesine kadar geçen sürede aktif olması için kusurlu bir davranışı ile yükleniciye bir zarar verirse, bu zararı karşılamak durumunda kalması mümkündür.
Yüklenici tarafından kusura dayanarak talepte bulunulabilmesi için mühendisin yükleniciye karşı bir özen gösterme borcunun olması, bu özen borcunun mühendis tarafından yerine getirilmemiş olması ve özen borcunun yerine getirilmemiş olmasından dolayı mühendisin öngörebileceği bir zararın meydana gelmiş olması aranır. Mühendisten kaynaklanan bir sebep yüzünden yüklenicinin zarara uğraması halinde, mühendis iş sahibinin yardımcı kişi durumunda olduğu için çoğu kez bu zararlardan iş sahibi sorumlu olacaktır. Bu takdirde, yüklenicinin mühendise karşı bir dava açması söz konusu olmaz; yüklenici, ancak iş sahibine karşı dava açabilmelidir.
Sözleşmeye uygun şekilde işe başlama ve yürütme
Yüklenicinin inşaat sözleşmesi ile üstlenmiş olduğu temel borç inşa eserinin meydana getirilip teslim edilmesidir. İş sahibi için inşa eserinin meydana getirilip teslim edilmesi yanında işlerin sözleşmede belirtilen süre içinde yapılması da önem taşır. İnşa eserinin sözleşmede belirtilen süre içinde meydana getirilip teslim edilmesi ile is sahibi inşa eserini kullanmaya baslar. Süre konusu is sahibinin yanında yüklenici açısından da önemlidir. Yüklenici işlerini süresi içinde bitirerek hak edişlerini zamanında alabilmekte ve gecikme dolayısıyla kira, faiz gibi masraflardan da kurtulmaktadır. Bu açıdan inşa eserinin zamanında meydana getirilip teslim edilmesinde hem is sahibinin hem de yüklenicinin menfaati bulunur.
Kesin teminat verme
Yüklenici tarafından üstlenilen isin yerine getirilmemesi halinde belirli bir tutarın herhangi bir kayıt ve şarta bağlı olmaksızın is sahibine ödeneceği anlamına gelen kesin teminat 1987 tarihli 4. baskı (Eski) Kırmızı Kitap ve 1999 tarihli 5. baskı (Yeni) Kırmızı Kitap’ta “Performance security” olarak ifade edilmiştir. 1987 tarihli baskıdan önce ise kesin teminat için “Performance bond” ifadesi kullanılmıştır. İki ifadenin de Türkçe karşılığı “Kesin teminat” olsa da özlerinde farklı anlamlar içermektedir. “Performance bond” ifadesi ile sadece isin sona ermesi göz önüne alınmıştır. Oysaki “Performance security” ifadesi ile isin şartname ve projelerde yer alan hususlara uygun malzeme ve isçilik ile meydana getirilmesi üzerinde durulmuştur. Yani isin ayıpsız ve eksiksiz olarak tamamlanması vurgulanmıştır. Her ne kadar iki ifade Türkçeye aynı biçimde çevrilse de, özde yatan anlam farkı bakımından “Performancesecurity” ifadesinin tercih edilmesi olumlu ve yerindedir.
İnşaatı sadakat ve özen göstererek gerçekleştirme
Yüklenici ile iş sahibinin arasındaki güven ilişkisinden kaynaklanan özen gösterme ve sadakat borcu yüklenicinin en önemli borçları arasında yer alır. Xxxxxxx (Sadakat borcu, is sahibinin yararına olacak şeyleri yapma ve ona zarar verecek her türlü hareketten kaçınmak borcu anlamını taşır.” Yargıtay 13.HD. 05.04.1994 T. , 1993/131E. ve 1993/2741K. (Kazancı İçtihat Programı) ve özen borcu birbirine sıkı sıkıya bağlı olup, özen borcu sadakat borcunun sonucunu oluşturur. Bu iki borcun ayrı ayrı düşünülmesi söz konusu değildir. Sözleşmenin amacına ulaşılması için tarafların borçlarını özenle yerine getirip birbirlerinin menfaatini koruması gerekir.
Yüklenici inşa eserini meydana getirirken makul ve dürüst bir yükleniciden beklenen dikkat ve özeni göstermek, bilim ve tekniğin temel kurallarını uygulamak zorundadır. Yüklenici iş sahibi ve mühendisin inşa eserinin yapımı ile ilgili vermiş olduğu talimatlara sadık kalarak uymakla yükümlüdür. Ayrıca iş sahibinin kişilik ve malvarlığı değerlerine zarar vermekten özenle kaçınmak zorundadır. Yüklenici inşaatın yapımı, araç-gereçler ile malzemenin kullanımı vb. konularında bilinen teknik kuralları uygulamalıdır. Bilinen teknik kurallar, bilimsel alanda teorik yönden doğruluğu kabul edilen ve uzman meslek adamlarının çoğu tarafından benimsenip uygulanan kurallar ile meslek odaları tarafından yayımlanan kurallardan oluşmaktadır. Müşavir ve mühendis meslek odalarının üst kurulusu olan FIDIC tarafından yayımlanan ve sözleşmelere konulan kurallar da bilinen teknik kurallar arasında yer almaktadır.
Yüklenicinin inşa eserini ayıpsız ve eksiksiz bir biçimde meydana getirip teslim etmesinde sadakat ve özen borcu önem taşır. Bu husus dikkate alınarak FIDIC Kırmızı Kitapların çeşitli hükümlerinde yüklenicinin sadakat ve özen borcuna ilişkin düzenlemeler getirilmiştir.
İşe uygun personel, ekipman ve malzeme sağlama
Yüklenici inşa eserinin yapımı sırasında kullanacağı araç-gereci temin etmekle yükümlüdür. (Eski) Kırmızı Kitap m.8.1’de yüklenicinin genel yükümlülükleri arasında araç-gereç temini de yer alır. (Yeni) Kırmızı Kitap m.4.17’de de yükleniciye araç-gereci sağlama yükümlülüğü yüklenmiştir. Ancak (Eski) Kırmızı Kitap’tan farklı olarak (Yeni) Kırmızı Kitap is sahibinin de araç-gereç temin edebilmesine olanak tanımıştır. (Yeni) Kırmızı Kitap m.4.20 uyarınca “İş sahibi, sözleşmede aksi belirtilmedikçe, işlerin şartnamede belirtilen plan, düzenleme ve fiyatlara uygun yapılması amacıyla müteahhide araç-gereç temin edecektir.”. İş sahibi, sözleşmede aksine herhangi bir hüküm olmadıkça, yükleniciye işlerin sözleşme ve şartnameye uygun olarak yürütülmesi için araç-gereç temin etmekle yükümlendirilmiştir. Bu durumda (Yeni) Kırmızı Kitap ile araç-gereç temin etme yükümlülüğü sadece yüklenicide değil iş sahibine de ait olmaktadır. Ancak taraflar sözleşmede her zaman için bu durumun aksini kararlaştırabilirler.
Araç-gereç temin etme yükümlülüğü yanında, araç-gerecin taşınması ile taşıma nedeniyle doğacak masraf ve zararların karşılanması yükümlülüğü de ortaya çıkmaktadır. Yüklenici inşa eserinin yapımında kullanılacak olan araç-gereçlerin is sahasına taşınması ve taşıma sırasında doğacak masraflar ile taşıma nedeniyle doğacak
olan zararlardan sorumlu olmaktadır. (Eski) Kırmızı Kitap m.30.2 araç-gereçlerin taşınmasını düzenlemiştir. Buna göre
“Sözleşmede tersine bir hüküm yoksa yüklenici, yüklenici donanımının veya geçici işlerin nakledilmesini kolaylaştırmak amacıyla, işyeri ile bağlantılı veya işyerine ulasan güzergâhlardaki köprüleri ve yolları takviye ve tadil edip iyileştirme bedellerinden kendisi yükümlü olup bu bedelleri yine kendisi öder; yüklenici, bu gibi nakliyatlar dolayısıyla söz konusu yol veya köprülerde ortaya çıkabilecek her türlü tazminat talebine, bu arada doğrudan işverene yöneltilebilecek taleplere karsı işvereni temin edip masun tutar ve sadece bu gibi hasarlardan doğan tüm talepleri görüşüp bedellerini öder.”.
Bu düzenleme ile yüklenici taşıma masraflarının yanında taşıma sırasında yapılması gereken masraflar ile taşıma sırasında verilebilecek zararlardan sorumlu olmaktadır. Ancak sözleşmede aksinin kararlaştırılması halinde yüklenici taşıma dolayısıyla ortaya çıkan masraf ve zararlardan kaynaklanan sorumluluktan kurtulmaktadır.
Araç-gerecin taşınması dolayısıyla ortaya çıkan masraf ve zararlardan sorumluluk (Yeni) Kırmızı Kitap m.4.15’te de aynı biçimde düzenlenmiştir. “Ulaşım yolu” başlıklı madde uyarınca
“Müteahhit ulaşım yolunu hazır ve uygun bir biçimde bulundurmakla sorumludur. Müteahhit yol ve köprülerin zarar görmesini engellemek amacıyla gerekli özeni gösterir. Bu özen uygun araç ve yolu kapsayacaktır. Aksi belirtilmedikçe,
(a) Müteahhit, ulaşım yolunun kullanımı için gerekli olan bakımdan sorumludur.
(b) Müteahhit ulaşım yolu boyunca tüm işaret ve yön levhalarını sağlayacaktır.
(c) İş sahibi, ulaşım yolu ile kullanımından doğabilecek zararlardan sorumlu olmayacaktır.
(d) İşveren belli bir ulaşım yolunun mevcudiyetini ve uygunluğunu garanti etmez ve
(e) Müteahhit, gerekli olan ulaşım yolunun hazır ve uygun olmamasından kaynaklanacak masrafları karşılar”.
İnşaatı idareye teslim
İnşaat sözleşmesinde iş sahibi inşa eseri karşılığında ücret ödeme, yüklenici de ödenecek olan ücret karşılığında iş sahibinin ifa menfaatini karşılayacak ölçüde sözleşmeye uygun, ayıpsız bir inşa eseri meydana getirerek iş sahibine teslim etme borcu altına girer. Yüklenicinin inşaat sözleşmesinden kaynaklanan esas borcu inşa eserini meydana getirmektir. Ancak yüklenicinin bütün kısımlarıyla inşaat sözleşmesine göre tamamladığı inşa eserini ifa amacıyla is sahibinin emrine vermesi ve inşa eseri üzerinde onun doğrudan zilyetliğinin sağlanması anlamına gelen teslim ile is sahibi inşaat sözleşmesinde kararlaştırılan nitelikte ve kullanım amacına uygun bir eserin
meydana getirilip getirilmediğini görme imkânına sahip olmaktadır. Bu bakımdan inşa eserinin meydana getirilmesi ve teslim, tarafların sözleşmeden bekledikleri menfaatlerin bir an önce gerçekleşmesini sağlayan, birbirlerini tamamlayan ve yüklenici tarafından ifası gereken iki yükümlülüktür.
Yüklenicinin borçları arasında yer alan teslim borcunun yanında teslim alma ve kabul kavramlarının da açıklığa kavuşturulması gerekir. Teslim ile teslim alma kavramları farklı anlamlarda olmayıp, birbiriyle bağlantılı olan kavramlardır. Yüklenicinin inşa eserini teslimi, is sahibi tarafından inşa eserinin teslim alınmasının karşılığını oluşturur. Yüklenici açısından teslim (İnşa eserini teslim etme), tamamlanmış olan inşa eseri üzerindeki fiilî hâkimiyetin ifa amacı ile iş sahibine geçirilmesidir. İş sahibi açısından ise teslim (İnşa eserini teslim alma), yüklenici tarafından bitirilerek teslim edilen inşa eserinin fiilî hâkimiyete alınmasıdır.
İnşa eserinin kabulü ile teslimi ise birbirinden farklı kavramlardır. Kabul, yüklenici tarafından teslim edilen inşa eserinin, sözleşmeye uygun görüldüğü, ayıp iddiasında bulunulmayacağı konusunda iş sahibince yapılan irade açıklamasıdır. İnşa eserinin iş sahibinin zilyetliğine geçmesi kabul anlamına gelmemektedir. Çünkü inşa eserinin kabulünde aranan irade açıklamasına karşılık, teslim almada is sahibinin teslimin hukukî sonuçlarına iliksin özel bir teslim alma iradesinde bulunmasına gerek yoktur. Ancak bu durumun bazı istisnaları söz konusudur. Örneğin is sahibinin muayeneden vazgeçmesi durumunda teslim alma ve kabul aynı anda gerçekleşir. Bu istisnaî durumun haricinde kabul ancak inşa eserinin teslim ve teslim alınmasından sonraki aşamada gerçekleşir.
Ayıba karşı sorumluluk
İnşaat sözleşmesinin konusunu oluşturan inşa eserinin yüklenici tarafından taahhüt edilen ve inşaat sözleşmesinde nitelikleri belirlenen özelliklere sahip olması gerekir. Ayrıca inşa eseri iş sahibinin menfaatine uygun niteliklere sahip olmalıdır. İnşa eserinin sayılan niteliklere sahip olmaması halinde ayıp söz konusu olmakta ve yüklenicinin ayıba karsı sorumluluğu ortaya çıkmaktadır. Yüklenici, ayıba sorumluluk borcunun ortaya çıkmaması için inşa eserini iş sahibinin ifa menfaatini karşılayacak bir biçimde, inşaat sözleşmesine uygun olarak ayıpsız bir biçimde meydana getirerek teslim etmek zorundadır.
Ayıba karsı sorumluluk borcu teslim borcunun tamamlayıcısı olarak ortaya çıkmaktadır. Yüklenici taahhüt ettiği ve inşaat sözleşmesinde öngörülen kullanım amaçlarına uygun olarak, ayıpsız inşa eserini teslim etmekle borcunu yerine getirmiş olur. Sorumluluk borcunun kapsamını ayıpsız inşa eserinin meydana getirilmesi ile iş sahibine teslimi oluşturur(Akıncı 1996).
FIDIC Kırmızı Kitaplarda yüklenicinin inşaat sözleşmesinde belirtilen niteliklerle iş sahibinin ifa menfaatine aykırı bir biçimde inşa eseri meydana getirmesi durumunda ayıba karsı sorumluluk borcu altına gireceği yer almıştır. Ancak FIDIC Kırmızı Kitaplar yüklenicinin ayıba karsı sorumluluktan kaynaklanan borçlarını düzenlemekle birlikte, yüklenicinin ayıpların meydana gelmesini önlemek amacıyla yapması gerekenlere de yer vermiştir. (Eski) Kırmızı Kitap m.49.2 ile yükleniciye, inşa
eserinde ayıpların meydana gelmesini önlemek için bazı yükümlülükler yüklenmiştir. Buna göre,
“Yüklenici, işlerin kesin kabul döneminin sonunda veya mümkün olduğu ölçüde hemen ardından, normal aşınıp eskime hariç olmak üzere sözleşmenin öngördüğü ve kontrollüğü tatmin edecek bir duruma teslim edilmesi niyeti çerçevesinde,
(a) Geçici kabul belgesinde belirtilen tarihte - varsa - kalan işleri, bu tarihi izleyen ve mümkün olan en kısa süre içinde tamamlar ve
(b) Kesin kabul döneminde veya bu dönemin sona ermesini izleyen 14 gün içinde kontrollüğün, söz konusu dönemde kendisi tarafından veya onun namına yapılan teftişin sonucu olarak gerçekleştirmesi için talimat verdiği her türlü düzeltme ve yeniden inşa etme işi ile tüm kusurları, çekmeleri veya diğer hataları giderme işlerini gerçekleştirir.”.
Yüklenici inşa eseri ve her bir bölümünün iş sahibi tarafından kabul edilmesine kadar veya mümkün olduğu kadarıyla daha fazla süre sözleşme şartlarına uygun kalmasını sağlamak için, öncelikle inşa eserinin teslim süresine kadar her ne sebeple olursa olsun tamamlanmamış tüm işleri mümkün olan en kısa sürede tamamlamak durumundadır. Ayrıca yüklenici, is sahibinin inşa eserini kabul için muayene ettiği dönemde ya da inşa eserinin kabul edilmesinden itibaren 14 gün içinde mühendis tarafından belirlenen eksiklikleri ve ayıpları gidermekle yükümlüdür. Yüklenici inşa eserinde anormal olmayan aşınmadan kaynaklanacak ayıplardan ise sorumlu olmamaktadır. Bunun dışında yüklenicinin ayıpları giderme yükümlülüğü inşa eseri iş sahibi tarafından kabul edilse dahi belli bir süre devam etmektedir. Bu bakımdan kabul ile yüklenici borçlarından tamamen kurtulamamaktadır.
(Yeni) Kırmızı Kitap m.11.1’de de yükleniciye inşa eserindeki ayıpları önceden düzeltme yükümlülüğü yüklenmiştir. (Eski) Kırmızı Kitap’tan farklı olarak teslim süresine kadar olan tamamlanmamış işlerin tamamlanması için gereken süre mühendis tarafından belirlenmektedir. Ayrıca inşa eserinde normal olarak meydana gelen aşınmalar da yüklenici tarafından düzeltilmelidir. (Yeni) Kırmızı Kitap inşa eserinin beklemeden kaynaklanan normal aşınmalarının düzeltilmesini de yükleniciye yüklemiştir.
3.MATERYAL VE METOD
Çalışmada esas olarak FIDIC Şartnameleri ile Kamu İhale Kanunu mevzuatı ele alınmış, inşaat yapım süreçlerinde ülkemizde yasal olarak uygulanabilir nitelikte olan her iki metnin karşılaştırmalı analizi yapılarak uygulamada ortaya çıkan ve çıkabilecek sorunlara çözüm önerileri sunulmuştur.
FIDIC Şartnameleri ve kamu ihale mevzuatının yapım işlerine ilişkin kısmının ayrıntılı değerlendirmesinin yapılması uygulamada uğranılan kayıpların en aza indirgenmesine yardımcı olacak şekilde inceleme konusu yapılmıştır. FIDIC organizasyonun yayımladığı standart Şartnamelerden; Kırmızı Kitap (İnşaat İşleri İdari şartnamesi)’ne değinilmiştir. Tezin ana konusunu oluşturan Kırmızı Kitap’ın (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi) 1999 baskısı ele alınmıştır. Kamu ihale mevzuatıyla ilgili olarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu (KİSK), Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ), Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme (YİATS) ve Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği (YİMKY) incelenmiştir.
Bu tez kapsamında; Antalya Su ve Atıksu İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından yapılan Kanalizasyon yapım işine ait 2 adet benzer iş irdelenmiştir. Bu işlerden FİDİC sözleşmesi ile yapılan ‘’Döşemealtı, Aksu Kundu Bölgelerinde Kollektör Ve Kanalizasyon Şebeke Hattı İnşaatı İşi’’ ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ‘’Antalya Merkez İlçeleri Muhtelif 1. Kısım Kanalizasyon Şebekesi Yapımı‘’ projeleri baz alınarak FIDIC Şartnamelerinin ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun bu projelerde nasıl ve ne şekilde uygulandığı, proje riskleri, avantaj ve dezavantajları ile taraflara olan yükümlülüklerinin sonuçları irdelenmiştir.
Çalışmaya zenginlik katmak ve kamu ihale mevzuatı ile FIDIC şartnamelerini ayrıntılı incelemek adına farklı bir ülkedeki FIDIC sözleşmeleri de inceleme konusu yapılmıştır. İncelenen iş; Pakistan ülkesi sınırları içinde bir askeri limanın yapım işlerini kapsayan anahtar teslimi uluslar arası bir inşaat yapım işi için, projenin aynı zamanda tasarımını yaptıran ve ihaleye çıkaran bir işveren ile söz konusu yüklenici arasında akdedilen sözleşme de ayrıca ayrıntılı olarak incelenmiştir. Bu projeler tez kapsamında sözleşme açısından ayrıntılı olarak analiz edilip karşılaştırma yapılmıştır.
Bu tez çalışmasında araştırma metodolojisi olarak; Kırmızı Kitap ve Kamu İhale Kanunu, madde bazında incelenip, önem arz edecek benzerlik ve farklılıklar bulunarak ihale mevzuatları karşılaştırılmıştır.
4.BULGULAR VE TARTIŞMA
Tezin dördüncü bölümünde FIDIC Kırmızı kitap ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu maddeleri, genel koşullar çerçevesinde karşılaştırılmıştır ve öneriler sunulmuştur. Maddelere bakıldığında FIDIC Kırmızı Kitap ile Kamu İhale Kanunu sözleşmeleri arasında bazı farklılıklar tespit edilmiştir.
FIDIC Kırmızı Kitap, Genel şartlarının 20 maddeden oluştuğu ve maddelerin alt maddelerle zenginleştirildiği görülmüştür. Bu alt maddelerde her katılımcının (işveren, mühendis, yüklenici, taşeronlar, personel ve işçiler) görev tanımları yapılmıştır. Kamu İhale Kanunu tip sözleşmelerine bakıldığında yapı denetim görevlisi ve yüklenici personelinden oluşan sözleşme taraflarının görev tanımlarından birçok madde içerisinde bahsedilmektedir. Kırmızı kitabın bu karışıklığını önlemek adına tarafların genel başlıklar halinde gruplandırılıp, görev ve sorumlukların alt başlık olarak yazılması, böylece ayrımların net şekilde ortaya konması gerekmektedir. Tarafların görev ve sorumlulukları net bir şekilde belirlenmelidir.
FIDIC Sözleşmelerinde aranılan konulara ulaşmak, sözleşmenin genel yapısı dikkate alındığında çok kolaydır. Kamu İhale Kanunu için ise bunu söylememiz biraz zordur. Kamu İhale Kanunu içerisinde bulunan konular karmaşık bir yapıya sahip olduğu için maddeler içerisinde kavramların ayırt edilmesi zordur. Maddelerin madde başlıklar ile birlikte daha anlaşılır hale getirilmesi temel amaç olmalıdır.
FIDIC sözleşmelerinde kitaplar, genel şartlar, özel şartların hazırlanmasına yönelik rehber ve teklif mektubu, sözleşme anlaşmaları ve uyuşmazlık çözüm anlaşması formları kitap haline çevrilerek uygulamaya sunulmuştur. Bu durumda FIDIC sözleşmelerinin bir rehber olduğu kabul edilebilecektir. Ülkemizdeki sözleşmeler, Yapım İşleri Genel Şartnamesi, Kamu İhale Kanunu Sözleşmeleri ve Türk Borçlar Kanunu vb. yasal düzenlemelere gönderme yapılmaktadır. Bu dokümanların bir arada bulunmaması, özellikle Anahtar Teslim Götürü Bedel Sözleşme ve Birim Fiyat Tip Sözleşmelerinin kamu kurumlarınca farklı versiyonlarının yayınlanmış bulunması bu sözleşmelerin incelenmesini ve değerlendirilmesini güçleştirmektedir. Ülkemizde genel işlem koşullarına göre hazırlanacak tek tip sözleşme örnekleri hazırlanması sözleşmelerin uygulanmasını kolaylaştıracaktır.
4.1. İnşaat Sözleşmelerinde FIDIC ve Kamu İhale Kanunu Sözleşmelerinin Karşılaştırılması
4.1.1. Farklı bir ülkede FIDIC sözleşmesinin incelenmesi
Bu bölümde, uluslararası bir inşaat projesinin (sözleşme taraflarını farklı ülkelerden olan kurumların oluşturduğu), işveren ile yüklenici arasında yapılan ve “FIDIC İnşaat İşleri Sözleşme Koşulları – Kırmızı Kitap” ve ‘‘4734 sayılı Kamu İhale Kanunu – Yapım İşleri Genel Şartnamesi’’ temel alınarak hazırlanan sözleşme yönetimi süreci incelenecektir. Bölüm 2 ve Bölüm 4’de detaylı bir şekilde anlatılıp yorumlanan “FIDIC İnşaat Sözleşmesi Koşulları (Kırmızı Kitap) ve 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunun’’ bir uygulama ile etüt edilmesi amaçlanmıştır.
Öncelikle bir FIDIC uygulaması örneğini anlatabilmek için projelerinde FIDIC sözleşmelerini kullanmış inşaat firmaları ile ilişki kurulmaya çalışılmıştır. Özel sektördeki rekabet ortamı, kurumlar içindeki gizliliğin ön planda tutulmasına sebebiyet verdiği için, bu aşamada özel sektör firmalarından konu ile ilgili yanıt alma sürecinde zorlanılmıştır.
Konu kapsamında yanıt alınan ve sözleşme idaresi incelenecek olan proje hakkında gerekli bilgilere ulaşabilmek amacıyla bu sözleşmeyi uygulayan yüklenici firma organizasyonu içindeki “Sözleşmeler Direktörlüğü” departmanı ile irtibata geçilmiştir. Bu birimden konu ile ilgili bilgileri sağlayabilmek için öncelik olarak gizlilik içermeyen sözleşme kısımları edinilmiş ve aşağıdaki konu başlıklarını içeren soruların yanıtları alınmıştır.
• Yapılan işin tanımı hakkında genel bilgiler
• Sözleşme yönetimi ile ilgili organizasyonun yapısı
• Sözleşme ile ilgili bilgiler
-Sözleşmedeki tarafların yükümlülükleri
-Sözleşmenin tipi
• Sözleşme hazırlık aşaması;
• Sözleşme maddelerinin incelenmesi
• Sözleşme uygulama aşaması;
-Hak talepleri
-Uyuşmazlıklar ve çözümü
• Sözleşmenin tamamlanma aşaması
• Yüklenicinin genel sözleşme yönetimi tecrübeleri ve tavsiyeleri
Bu konulara ilişkin sorular e-posta iletişimi ile ilgili birimdeki sözleşme yöneticisi ile paylaşılmış, soruların yanıtları alınmış ve alınan yanıtlarla ilgili karşılıklı bir görüşme yapılmıştır. Bu konu başlıkları altında sözleşme incelenirken, taraflar arasında gizlilik içerdiği saptanan bilgilere yer verilmemiştir.
Yapılan iş hakkında genel bilgiler
Yurtdışındaki (Pakistan ülkesi sınırları içinde) bir askeri limanın yapım işlerini kapsayan anahtar teslimi uluslararası bir inşaat yapım işi için, projenin aynı zamanda tasarımını yaptıran ve ihaleye çıkaran bir işveren ile söz konusu yüklenici arasında bir sözleşme imzalanmıştır. İşi ile ilgili genel bilgiler aşağıda belirtilmiştir.
İşin Tanımı: Bir askeri liman inşaatı projesi.
Xxxx Xxxxxx: Yaklaşık 150 milyon Amerikan Doları.
Sözleşme Tarihi: 1993 yılı.
İşin Tamamlanma Süresi: 1100 takvim günü.
Xxxx Xxxxxxleşen Bitim Süresi: 1250 takvim günü.
Yüklenicinin Sözleşme Kapsamında Olan İşleri: Deniz altı tarama kazısı ve taban düzeltme işleri, dalgakıran ve rıhtım yapıları, şev korumaları, yanaşma yapıları, seyir kuleleri, hizmet binaları ve altyapı işlerini kapsayan tüm yapım işleri.
İşveren: Bölge Donanması.
İşveren Temsilcisi / Mühendis: Bölge donanmasının söz konusu proje ve mühendislik işleri için oluşturmuş olduğu kurum.
Yüklenici: Türk ve Belçikalı ortaklardan oluşan bir “Konsorsiyum”.
Tasarımcı: Deniz altı ve üstyapıdaki ayrı tasarım dallarını gerçekleştiren farklı tasarım (mühendislik-mimarlık) firmaları.
Sözleşme yöntemi ile ilgili organizasyon
Sözleşme hazırlığı ve teklif aşamasında sözleşme idaresi, merkez yönetime bağlı“Sözleşmeler Direktörlüğü” tarafından yürütülmektedir. Sözleşme imzalandıktan ve şantiye mobilizasyonu ile işin başlamasından itibaren sözleşme idaresinden bizzat şantiyede bulunan proje müdürü sorumlu olmuştur. Proje müdürüne bağlı olan teknik ofis, saha uygulama ve idari işler departmanları ile işin yürütülmesi gerçekleşir. “Teknik Ofis” departmanında, “Teknik Ofis Şefi” ve alt kademelerinde planlama, hak ediş, tasarım ve sözleşme takibi konularında çalışan mühendis ve mimarlar bulunmaktadır. “Şantiye Şefi”ne bağlı kısım şefleri ile saha mühendislerinin kontrolündeki formen ve işçiler, işin sahadaki teknik uygulama kısımlarını “Saha Uygulama” departmanı adı altında yürütürler. Ayrıca şantiyedeki muhasebe, personel, satın alma gibi idari konuları düzenleyen, proje müdürüne bağlı olan “İdari İşler” departmanı da görev yapmaktadır. Yapılacak olan işin büyüklüğü ve kapsamı göz önüne alındığında, olması gereken bir şantiye organizasyonun yüklenici tarafından gerçekleştirildiği gözükmektedir.
Sözleşme ile ilgili genel bilgiler
İncelenen sözleşmede yüklenici (konsorsiyum) yapım işlerini üstlenmektedir. İşveren; ihtiyaç programı dâhilinde, prensip projeleri ile son tasarımları ve projenin yönetim-denetim hizmetlerini işveren temsilcisine / mühendise devretmiştir. Sözleşme işveren ve mühendis tarafından hazırlanmıştır. Ödeme biçimine göre sözleşmenin türü; işin bazı kısımları birim fiyat usulüne göre olan fakat genel çerçevede bir götürü bedel sözleşmesidir.
Genel şartlardaki “sözleşme” tanımı ve “sözleşme belgelerin önceliği” açısından sözleşmenin bütünü aşağıdaki gibidir.
• Sözleşme Anlaşması
• Kabul Mektubu
• Teklif Mektubu
• Özel Şartlar
• Genel Şartlar
• Şartnameler
• Çizimler
• Listeler ve Sözleşme ile ilgili diğer belgeler
Genel şartlarda tanımlamaları yapılmış ve özel şartlarda miktarları belirtilmiş olan sözleşme anlaşması koşulları ise aşağıda sıralanmıştır.
Sözleşme ve İletişim Dili: İngilizce
Kesin Teminat Miktarı: Sözleşme bedelinin %10’u
Asgari Üçüncü Şahıs Sigortası Miktarı: Her sefer için 1 Milyon ABD Doları ya da karşılığı
İşe Başlama Süresi: 30 gün Bitirme Süresi: 1100 takvim günü
Gecikme Tazminatı: Her gün için sözleşme bedelinin %0,1’i Gecikme Tazminatının Üst Limiti: Sözleşme bedelinin %10’u. Kesin Kabul Süresi: 365 gün (730 güne uzatılabilir)
Geçici Bedellerin Ayarlanma Oranı: % 5 (“Onaylanmış Alt Yüklenici” maddesi uyarınca; yüklenicinin çalıştırmış olduğu onaylanmış alt yüklenicilere işveren tarafından ödenen miktarın belirlenen bu oranı, alt yükleniciyi çalıştırma bedeli olarak yükleniciye ödenir.)
Listelenmiş Malzeme Fatura Bedeli Oranı: % 75 (Bu oran; kalıcı işler için şantiyeye getirilen malzemenin ya da demirbaşın, kesin kabul yapılmadığı için yüklenicinin geçici hak edişlerde ödemesini alabileceği miktarı belirtir.)
Geçici Teminat: Geçici hak ediş bedellerinin % 10’u Geçici Teminat Üst Limiti: Sözleşme bedelinin %10’u Asgari Geçici Hak ediş Bedeli: 5 Milyon Rupi Ödeme Gecikme Faiz Oranı: Her ay için % 0,5
Sözleşmede yüklenicinin (konsorsiyum) kapsamında olan işler A ve B safhaları olmak üzere iki bölüm altında tanımlanmıştır. İki ana yüklenici şirketin konsorsiyum anlaşması ile oluşan ortaklıkları dâhilinde bu limanın inşasında;
• Belçikalı yüklenici A safhası işleri kapsamında; deniz altında yapılacak olan deniz altı tarama kazısı ve taban düzeltme işlerinden (tarama ve arazi ıslahı işleri) sorumludur.
• Türk yüklenici ise B safhası işleri kapsamında; deniz üzerinde ve kıyıda bulanan, dalgakıran, rıhtım, yanaşma yapıları, seyir kuleleri, hizmet binaları ve bunların alt yapı işlerini kapsayan yapım işlerinden sorumludur.
Sözleşme hazırlık aşaması
Yüklenicinin genel organizasyonu içerisindeki “Sözleşmeler Direktörlüğü” ‘nün görevi; sözleşme hazırlık aşaması, sözleşme uygulamasının yürütülmesi ve tamamlanması süreçlerinde, yapılan işin sözleşmeler konusundaki desteğini gerçekleştirmektedir. Sözleşme hazırlık aşamasında, işverenin kaleme aldığı sözleşme maddeleri bu birim tarafından incelenmiş, şirket açısından gerekli olması düşünülen sözleşme maddelerindeki değişiklikler ya da ilaveler saptanıp işverene iletilmiştir.
Teminat mektupları, zemin verilerinin doğruluğu, inşaat malzemelerinin yerel kaynaklardan temini, bulunan ülkenin çevre koruma ve iş güvenliği, işçi çalıştırma kanunlarındaki kısıtlamalar, gümrükle ilgili mevzuatlar, malzeme-işçilik-akaryakıt ücretlerinde meydana gelebilecek zamlar, değişebilecek finansal kur farklılıkları, tasarım hatalarından kaynaklanabilecek iş ile ilgili durumlar, yükleniciye yapılacak ödemeler, gecikmeler, geçici ve kesin kabul işlemleri, uyuşmazlık çözümü ile ilgili konular altındaki maddelerin anlaşma sağlanmadan önce taraflar arasında masaya yatırılması önem teşkil eden bir konudur.
Teklif aşaması sırasında taraflar arasında yapılan görüşmeler neticesinde anlaşma sağlanıp sözleşme imzalanmıştır. Yüklenici açısından sözleşme hazırlık aşaması, şirket dışından hukuki bir danışman desteğine ihtiyaç duyulmadan sözleşmeler direktörlüğü departmanı tarafından tamamlanmıştır.
Sözleşme maddelerinin incelenmesi
Genel koşul maddeleri ana başlıklar altında aşağıda belirtilmiştir.
• Tanımlar ve Yorumlar
• Mühendis
• Devretme ve Alt Yükleniciler
• Sözleşme Dokümanları
• Genel Yükümlülükler
• İşgücü
• Xxxxxxx, Demirbaş ve Xxxxxxx
• Xxxxxxxx
• Xxxxxxx xx Xxxxxxxxxx
• Xxxxx Kabul
• Değişiklikler, İlaveler, Çıkarmalar
• Talep Süreci
• Yüklenici Donanımı, Geçici İşler ve Malzemeler
• Ölçme
• Geçici Bedeller
• Onaylanmış Alt Yüklenici
• Hak edişler ve Ödemeler
• Yasal Yollar
• Xxxx Xxxxxxx
• İfadan Kurtulma
• Uyuşmazlıklar
• Bildiriler
• İşverenin Kusuru
• Maliyet ve Mevzuat Değişiklikleri
• Para ve Kurlar
Sözleşmenin “Özel Koşullar” bölümü içerik açısından;
• Özel Uygulama Koşulları
-Değiştirilen Maddeler
-Eklenen Maddeler
• Sözleşme Koşulları Eki
• Fiyat ve Oran çizelgelerini kapsamaktadır.
FIDIC Kırmızı Kitap’ta “Genel Koşullar” maddelerinin ardından sözleşme “Özel Koşulları”nın hazırlanmasına yönelik bir rehber bulunmaktadır. Genel koşullara ilave ya da değişiklik örneklerini içeren bu rehberde, standart inşaat mühendisliği uygulamalarından farklılık gösteren “Tarama ve Arazi Islahı İşleri”nin söz konusu olduğu uygulamalarda atıf yapılacak maddeler ayrıca belirtilmiştir. İncelenen projenin bazı safhaları tarama ve arazi ıslahı işlerini içerdiği için, “Özel Koşullar” maddeleri tarama ve ıslah işleri için atıf yapılan bu hazırlama ilkeleri dikkate alınarak hazırlanmıştır.
Özel koşullarda değiştirilen ya da ilave yapılan gizlilik durumu içermeyen sözleşme maddeleri aşağıda FIDIC ve Kamu İhale Kanunu kıyaslaması ile belirtilmiştir.
Çizelge 4.1.FIDIC özel koşullarda değiştirilen ya da ilave yapılan gizlilik durumu içermeyen sözleşme maddeleri
İş Programı | “Yüklenicinin Sunacağı İş Programı” maddesine; bu programın teslimi için 30 günlük bir süre limiti ile gerçeğe uygun olması ve aylık olarak revize edilmesi paragrafı eklenmiştir. (Bu süre 1999 yılında basılan FIDIC sözleşmelerinin genel koşullarında 28 gün olarak belirtilmektedir. Kırmızı Kitap’ın bu uygulamasında ise sürenin özel koşullarda belirlenmesi istenir.) |
Nakit Akışı | “Yüklenicinin Sunacağı Tahmini Nakit Akış” maddesine; bu nakit akışın teslimi için 30 günlük bir süre limiti ile gerçeğe uygun olması paragrafı eklenmiştir. (İş programı maddesindeki gibi bu sürenin özel koşullarda belirlenmesi istenir.) |
Gözetim | “Yüklenicinin Gözetimi” maddesine; şantiyede bulunacak ikinci bir yetkili kişinin atanması paragrafı eklenmiştir. (Projenin büyüklüğü ve kapsamı dolayısıyla işveren tarafından genişletilen bir madde olarak düşünülebilir.) |
Çalışanlar | “Yüklenicinin Çalışanları” maddesine; yüklenicinin teknik kadrosunun İngilizceye yazılı ve sözlü hâkim olması şartı paragrafı eklenmiştir. (Sözleşme belgelerinin oluşturulduğu dilin, işlerin yürütüleceği ülkenin veya sözleşme taraflarının dili olmadığı durumlarda özel koşullarda belirtilmesi gereken bir maddedir.) |
Emniyet,Güvenlik | “Çevrenin Emniyeti, Güvenliği ve Korunması” maddesine; yükleniciye ait olan tüm koruma önlemleri masraflarının mühendisin onayı alınarak yapılması, şantiye içindeki kirlilikten dolayı gelen şikâyet ve zararların bedelinin karşılanması, geçici şamandıra ve uyarı levhalarının mühendisin talebi halinde bedelsiz olarak değiştirilmesi ile yapılacak olan tüm işlerin denizcilik esaslarına aykırı olmaması paragrafları eklenmiştir. (Xxxxx xxxx tarama ve arazi ıslahı işlerini içeren projelerde kirlenme olasılığına özel bir önem gösterilmesi gerekir. Özellikle liman inşaatları gibi kimyasal kirlenme tehlikesi, vb. risklerin olduğu durumlarda çevrenin emniyeti, güvenliği ve korunması gibi sorumluluklar sözleşmede gayet net biçimde tanımlanmalıdır. Bu eklenen madde ile yüklenicinin projeye has sorumluluğu açık şekilde ifade edilmiştir.) |
Devamı Arkada
Çizelge 4.1’in devamı
Telifler | “Telifler (Royalties)” maddesi; taş, çakıl, kum, kil ve dolgu malzemesinin temini ve kıyıda ya da açık denizde yapılacak boşaltmalar için ödenecek olan kira, harç, telif bedellerinin yüklenici yerine işveren tarafından karşılanması olarak düzeltilmiştir. (Büyük çaplı tarama işlerinin bulunduğu sözleşmelerde malzeme tonaj bedelleri ile ilgili teliflerin, kiraların, yasaların getirmiş olduğu tazminatların yükleniciye aktarılamayacak kadar fazla olduğu işlerde bu bedelin işveren tarafından üstlenilmesi gerekir.) |
İşgücü | “İşgücü” maddesine; yüklenicinin; personel ve işçi temininde, şantiyenin bulunduğu ülkedeki kişilerin alınmasına teşviki, tüm işgücünün ülkelerine dönüşünden ve şantiyedeki ihtiyaçlarını karşılama sorumluluğu ile iş güvenliğinden sorumlu bir kişiyi istihdam etmesi paragrafları eklenmiştir. (Sözleşme taraflarının, dolayısıyla işgücü çalışanlarının da farklı ülkelerden olması sonucu olarak işveren tarafından ülke yasalarına bağlı olarak genişletilen bir maddedir.) |
İlerleme Hızı | “İlerleme Hızı” maddesine; süre uzatımı sağlamayacak bir durumdaki yavaşlamanın, mühendisin uyarısından sonraki 7 gün içinde yerine getirilmemesi halinde işverene yüklenicinin kusurundan kaynaklanan işi sonlandırma prosedürünü başlatma hakkının verilmesi paragrafı eklenmiştir. (İş programından sapmaların ve bitirme süresinin öneminin vurgulanması amacı ile işveren tarafından genişletilmiş bir madde olarak düşünülebilir.) İlave yapılan ya da değiştirilen sözleşme maddelerine ek olarak projeye özgü durumları ve düzenlemeleri içeren, sözleşmenin özel koşullarında eklenmiş yeni maddeler aşağıda sıralanmıştır. |
Kusurların Giderilmesi | “Tarama İşlerinde İş Bitiminden Sonra Kusurların Giderilmemesi” adı altında yeni bir madde eklenerek, teslimden sonra meydana gelecek tarama işlerinde doğacak kusurlardan yüklenicinin sorumlu tutulamayacağı belirtilmiştir. (Tarama işlerini içeren sözleşmelerde, standart inşaat mühendisliği uygulamalarının aksine, tarama işlerinde yükleniciler, iş bitirme tarihinden sonra kusurların düzeltilmesinden sorumlu tutulmamaktadır.) |
Makamlara Uyarı | “Denizcilik Makamlarına Uyarılar (Noticesto Mariners)” adı altında yeni bir madde eklenerek, yüklenicinin işe başlama tarihini mümkün olduğunca çabuk yapması, kıyı açığında yapılacak her işe başlamadan 14 gün önce, yerel ve devlet makamları, denizcilik işletmeleri ve gerektiğinde ulusal ve uluslararası makamlara bildirim yapma yükümlülüğü belirtilmiştir. |
Patlayıcıların Kullanımı | “Patlayıcıların Kullanımı” adı altında patlayıcıların kullanımı prosedürleri ile ilgili bir madde eklenmiştir. |
Batıkların Çıkarılması | “Batıkların Çıkarılması” adı altında yeni bir madde eklenerek, işin gerçekleşmesi sırasında oluşabilecek su altına batan malzeme, gemi ya da tesisin, çıkarılmasının yüklenicinin sorumluluğunda olduğu, sorumluluğunu yerine getirmemesi durumunda bu işin işveren tarafından üstleneceği ve ortaya çıkacak masrafların yüklenicinin sigorta kapsamındaki teminat garantisinden kesileceği açıklanmıştır. |
Demobilizasyon Masrafları | “Demobilizasyon Masrafları” adı altında bir madde eklenerek yükleniciye ait olan demobilizasyon masraflarının bir kısmı ödeme çizelgesinde belirtilen şekilde işveren tarafından yükleniciye ödeneceği belirtilmiştir. |
Su Temini | “Su Temini” adı altında bir madde eklenerek yüklenicinin kendi su temini için şantiye yakınında bulunan ve işverenin başka bir işi olan “Su Temini Sözleşme Paketi” adlı şantiyesinden bedel ödemeden su kullanabileceği belirtilmiştir. |
Sözleşme uygulama aşaması
Yüklenici açısından sözleşme taraflar arasında imzalandıktan sonra sözleşmenin uygulanma aşamasında, öncelikle teklif sırasında hazırlanan iş programları, nakit akış tabloları, yapım ve yönetim metotları, makine, ekipman ve işgücü planlamaları gibi konular, şirket içindeki ilgili birimlerin ortaklaşa hazırlamış olduğu bir “Master Plan” çerçevesinde detaylandırılmıştır.
Şantiye içinde işin gidişatı, günlük ve haftalık raporlar ile merkez yönetime iletilmiştir. Aylık ilerleme raporları bu bilgiler altında hazırlanıp gerektiği takdirde bu master plan revize edilmiştir.
Sözleşmenin uygulamasını fiilen şantiye organizasyonu gerçekleştirmiştir. Bizzat sorumlu kişi proje müdürüdür. Gereken durumlarda sözleşme biriminden destek alınmıştır. Öngörülemeyen sebeplerden ötürü iş aksadıysa, bu nedenler tespit edilip sözleşme kapsamında belirtilen süreler içerisinde mühendise ve işverene gerekli bildirimler yapılmıştır. Diğer sözleşmesel konular da zamanında belgelendirilmiştir. Şantiyede işvereni temsil eden bir yetkili ve mühendis ile olağan haftalık gidişat toplantıları yapılmıştır.
x.Xxx talepleri
Yüklenici sözleşmenin uygulama aşamasında; işverenin tasarımını yaptırdığı prensip projeleri çerçevesinde gerçekleştiren, zemin taraması ile ilgili uygulama projelerinde zemin etütlerinin doğru yapılmaması yüzünden bazı hataların olduğunu fark etmiştir. Bu tasarım hataları yüklenicinin tarama ve dolgu işlerinde öngörülmeyen ek maliyetlere ve iş süresinin uzamasına sebebiyet veren durumlar ortaya çıkarmıştır. Yüklenici konu ile ilgili, mühendise ve işverene zamanında bildirim yapıp ek maliyet ve süre uzatımı için hak talebinde bulunmuştur. Bu hak talebinin sunumu için şirket dışından hukuki danışma desteği alınmıştır.
b.Uyuşmazlıklar ve çözümü
Uygulanması incelenen bu FIDIC standart sözleşmesinde 1999 yayınlarının aksine uyuşmazlık sürecinde “Uyuşmazlık Hakem Kurulu” yerine “Mühendisin Kararı” vardır. Uyuşmazlığın çözümü aşaması için uyuşmazlık yaşanan konuda taraflar mühendise bildirim yapar. Bu tarihi izleyen 84 gün içinde mühendis uyuşmazlık ile ilgili kararını açıklayıp taraflara iletir. Şayet taraflar bu karardan tatmin olmadıklarında ya da mühendis 84 gün içinde kararını açıklamaz ise uyuşmazlık 56 günlük bir dostane çözüm süresinden sonra tahkim sürecine götürülür.
İşin devamı sırasında “hak talebi” başlığı altında anlatılan yüklenicinin hak talebi doğrultusunda, işverenin kararı olumlu sonuç vermeyince bir uyuşmazlık yaşanmıştır. Gerekli uyuşmazlık bildirimi yüklenici tarafından mühendise sunulmuş ve “mühendisin kararı” aşamasına geçilmiştir. Mühendis verdiği kararda, yükleniciyi haklı bulup işveren ile anlaşmasını sağlamıştır. Yüklenici, öngörülemeyen maliyetin bedelinin kendisine ödenmesi ve ek süre haklarını kazanmıştır. Bu uyuşmazlık durumu tahkim sürecine gidilmeden çözülmüştür.
Sözleşmenin tamamlanma aşaması
Sözleşme yüklenici açısından öngörülen sürede tamamlanamamıştır. Yaşanan uyuşmazlık durumu ile ilgili 150 takvim gününü içeren bir süre uzatımı alınmış olup sözleşmede belirtilen işin tamamlanma süresine eklenen bu süre içerisinde geçici kabul işlemlerine başlamıştır.
Yüklenici süre uzatımına hak kazandığı için herhangi bir gecikme tazminatı yükümlülüğü altına girmemiştir. Yapılan iş bu süre uzatımı ve ek maliyetlerden dolayı öngörülen bütçede gerçekleşmemiştir. Fakat bu ek maliyetin bedeli işveren tarafından yükleniciye ödendiği için yükleniciye yansıyan herhangi bir finansal zarar ve mağduriyet olmamıştır.
4.2. FIDIC Kırmızı Kitap ve 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu Analizi
Bu bölümde FIDIC Sözleşmeleri ve 4743 Sayılı Kamu İhale Kanunu ilgili literatür araştırması sonucu FIDIC Kırmızı Kitap ile Kamu İhale Kanunu karşılaştırılmıştır.
4.2.1. FIDIC Kırmızı Kitap ve Kamu İhale Kanunu Sözleşme Karşılaştırması
4.2.1.1. Genel şartnameler olarak karşılaştırma
FIDIC Kırmızı Koşullar genel koşullar 20 maddeden oluşmaktadır bunlar;
1. Genel hükümler,
2. İşveren,
3. İşveren’in İdari Teşkilatı,
4. Yüklenici,
5. Tasarım,
6. Personel ve İşgücü,
7. Tesis, malzeme ve işçilik,
8. İşlere başlama, gecikmeler ve askıya alma,
9. Bitirme sırasında testler,
10. İşveren’in kabulü,
11. Kusur sorumluluğu,
12. Bitirme sonrası testler,
13. Değişiklikler ve düzeltmeler,
14. Sözleşme bedeli ve ödeme,
15. İşveren’in fesih hakkı,
16. Yüklenicinin askıya alma ve fesih hakkı
17. Risk ve sorumluluk,
18. Sigorta,
19. Mücbir sebepler,
20. Talepler, uyuşmazlıklar ve tahkim,
Yapım işleri Genel Şartnamesi 52 Maddeden oluşur bunlar;
1. Amaç,
2. Kapsam,
3. Başlıklar ve Yorum,
4. Tanımlar,
5. Bildirimler, olurlar, onaylar, belgeler ve tespitler,
6. İşyerinin yükleniciye teslimi,
7. Yüklenicinin kendi ihtiyacı için kullanacağı yerler,
8. Malzeme ocakları,
9. İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması,
10. İşyerinin temizlenmesi ve tesislerin kaldırılması,
11. Anahtar teslimi götürü bedel işlerde uygulama projelerinin yükleniciye teslimi
12. Birim fiyat sözleşmelerde ön ve/veya kesin projeler ile uygulama projelerinin hazırlanması ve yükleniciye teslimi,
13. Projelerin uygulanması,
14. Projelerin tesliminde gecikme olması,
15. İşlerin denetimi,
16. Yapı denetim görevlisinin yetkileri,
17. Yapı denetim görevlisi için gerekli binaların yapılması,
18. İş programı,
19. Yüklenicinin iş başında bulunması,
20. İşin yürütülmesi için gerekli personel ve araçlar,
21. Alt yüklenicinin çalıştırılması ve sorumlulukları
22. İşin sözleşme bedelinin altında tamamlanması,
23. Sözleşmede bulunmayan işlerinin birim fiyatının tespiti,
24. Sözleşme ve eklerine uymayan işler,
25. Hatalı, kusurlu ve eksik işler,
26. Yüklenicinin bakım ve düzeltme sorumlulukları,
27. Yüklenicinin kusuru dışındaki hasar ve zararlar,
28. Yükleniciye ait giderler,
29. Ataşmanlar ve ilgili diğer defterler,
30. İşin süresi ve sürenin uzatılması,
31. Malzeme ocaklarının kullanma şartları ve xxxx değişiklikleri,
32. Mevcut yapıların yıkılması,
33. Kazı ve yıkmalarda bulunan değerli eşya,
34. Kazılardan veya devlete ait yıkmalardan çıkarılan malzeme,
35. Çalışanların hakları ve çalışma şartları,
36. Çalışanların sağlık işleri,
37. Çalışanların kazaya uğramaları,
38. Çalışanların yiyeceği ve içeceği,
39. Yüklenicinin çalıştırdığı kişilerin uygunsuzlukları,
40. Geçici hak ediş raporları,
41. Kesin hak ediş raporu ve hesap kesilmesi,
42. Geçici kabul,
43. Teminat süresi,
44. Teminat süresindeki bakım ve giderler,
45. Kesin kabul,
46. Kesin teminatın iadesine ait şartlar,
47. Sözleşmenin devri,
48. Sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları,
49. Sözleşmenin feshi halinde yüklenicinin mallarının satın alınması,
50. Yüklenicinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya mahkumiyeti,
51. Yüklenicinin ortak girişim olması halinde ölüm, iflas, ağır hastalık, tutukluluk veya mahkûmiyet
52. Anlaşmazlıkların çözümü
4.2.2. Türkiye’de FIDIC Sözleşmesi ve Kamu İhale Kanunu Sözleşmesi Karşılaştırması
Antalya Sürdürülebilir Su ve Atık su Yönetimi Projesi ile Antalya Merkez İlçeleri Muhtelif 1. Kısım Kanalizasyon Şebekesi Yapım İşi karşılaştırılması;
Antalya Su ve Atıksu İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından yapılan Kanalizasyon yapım işine ait 2 tane benzer iş aşağıda irdelenmiştir. Bu işlerden 0.xx FİDİC sözleşmesi ile ‘’ Döşemealtı, Aksu ve Kundu Bölgelerinde Kollektörve Kanalizasyon Şebeke Hattı İnşaatı İşi’’ Dünya Bankası kredisi kullanılarak yapılmıştır. Bu işlerden 0.xx 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında ‘’ Antalya Merkez İlçeleri Muhtelif 1. Kısım Kanalizasyon Şebekesi Yapımı ‘’ ihale edilerek yapılmıştır.
Çizelge 4.2.Türkiye’de FIDIC Sözleşmesi ve Kamu İhale Kanunu Sözleşmesi Karşılaştırması
FIDIC ile yapılan Sözleşme | 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile yapılan sözleşme |
İşin Tanımı: ANTALYA SÜRDÜRÜLEBİLİR SU VE ATIKSU YÖNETİMİ PROJESİ İşin bedeli: 58 Milyon Avro Sözleşme tarihi: Xxxx 2019 İşin tamamlanma süresi: 24 ay Yüklenicinin sözleşme kapsamında olan işleri: DÖŞEMEALTI, AKSU VE KUNDU BÖLGELERİNDE KOLLEKTÖR VE KANALİZASYON ŞEBEKE HATTI İNŞAATI İŞİ İşveren: Antalya Su ve Atık su İdaresi (ASAT) Genel Müdürlüğü | İşin Tanımı: Antalya Merkez İlçeleri Muhtelif 1. Kısım Kanalizasyon Şebekesi Yapım İşi İşin bedeli: 5.259.190,00 Türk Lirası Sözleşme tarihi: 21.12.2017 İşin tamamlanma süresi: 300 gün Yüklenicinin sözleşme kapsamında olan işleri: Antalya Merkez İlçeleri Muhtelif 1. Kısım Kanalizasyon Şebekesi Yapımı İşveren: Antalya Su ve Atık su İdaresi (ASAT) Genel Müdürlüğü Yüklenici: Xxxxxxxx Xxxxx XXXXXXXXXXXXX |
Sözleşme işveren tarafından hazırlanmıştır. Uygulama biçimi olarak ise bir FIDIC standart sözleşmesidir. Genel şartları FIDIC tarafından 1987 yılında yayınlanan “İnşaat İşleri Sözleşme Koşulları – Kırmızı Kitap”ı içeren ve bu FIDIC standart sözleşmesi çerçevesinde “özel koşulları” işveren tarafından oluşturulmuş bir sözleşmedir. Genel şartlardaki “sözleşme” tanımı ve “sözleşme belgelerin önceliği” açısından sözleşmenin bütünü aşağıdaki gibidir. a) Sözleşme, | Sözleşme işveren tarafından hazırlanmıştır. Uygulama biçimi olarak “Birim Fiyat Usulü” ihale sözleşmesidir. Genel şartları 4734 sayılı Kamu İhale Kanun’u tarafından belirlenmiştir. Birim tablosu ihaleye gireceklere iş başlamadan önce kalem kalem verilmiştir. İdari şartnamesi “İhale Dokümanı’nın Kapsamı” tanımında sözleşme belgelerinin bütünü aşağıdaki gibidir. a)Yapım İşleri Genel Şartnamesi b)İdari Şartname |
(Devamı Arkada)
Çizelge 4.2’nin devamı
b) Kabul Mektubu, c) Yüklenicinin Teklifi, d) Sözleşme Özel Koşulları, e) Sözleşme Genel Koşulları, Ekler dahil olmak üzere, f) Şartnameler, g) Çizimler, h) Metraj Cetveli ve i) Sözleşmeyi oluşturan bir belge olarak SÖK (Sözleşme Özel Koşulları)'te listelenmiş olan başka herhangi bir doküman Genel şartlarda tanımlamaları yapılmış ve özel şartlarda miktarları belirtilmiş olan sözleşme anlaşması koşulları ise aşağıda sıralanmıştır. Sözleşme ve İletişim Dili: Türkçe Kesin Teminat Miktarı: Kesin Teminat miktarı, Sözleşme bedel’inin en az yüzde on (% 10)’u kadar olacaktır ve sözleşme para biriminde düzenlenecektir. İşe Başlama Süresi: Başlangıç tarihi Proje Müdürü tarafından İşe Başlama Talimatı’nın verildiği tarihtir. İşe Başlama Talimatı ise, Sözleşmenin imzasını takiben en geç bir (1) hafta içerisinde Proje Müdürü tarafından Yükleniciye verilecektir. Bitirme Süresi: 24 Ay Gecikme Tazminatı: Günlük gecikme cezası sözleşme bedelinin onbindebeş (%0,05)‘idir’. Gecikme Tazminatının Üst Limiti:İşintamamı için ödenecek gecikme cezası tutarı nihai Sözleşme Bedelinin %10’u kadar olacaktır. Kesin Kabul Süresi: 84 gün | c)Sözleşme tasarısı d)Standart Formlar (Birim Fiyat Teklif Mektubu, Birim Fiyat Teklif Cetveli, İş ortaklığı beyannamesi, Geçici teminat mektubu, Kesin teminat mektubu, İş deneyim belgesi, Devam xxxx xxxxx için deneyim belgesi, Mezuniyet belgesi, Bilanço bilgileri tablosu) e)Özel Teknik Şartname f) Genel Teknik Şartname g) Ön / Kesin Projeler h) Açıklamalar (Varsa) i) Diğer ekler. Sözleşmede tanımları yapılmış olan sözleşme anlaşması koşulları aşağıda sıralanmıştır. Sözleşme ve iletişim Dili: Türkçe Sözleşme Türü: Bu Sözleşme, Birim Fiyat Sözleşmesidir. Kesin Teminat Miktarı: Yüklenici 315.552,00 Türk Lirası Kesin teminat vermiştir. Ek Kesin Teminat Miktarı: Fiyat farkı hesaplanmasının öngörülmesi halince, fiyat farkı olarak ödenecek bedelin ve/veya iş artışı olması halince bu artış tutarının %6’sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Xxx Xxxxxma Süresi: Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 15 On beş gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır. Bitirme Süresi: 300 Gün Gecikme Tazminatı: Gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0.03 (on binde üç) oranında gecikme cezası uygulanır. |
(Devamı Arkada)
Çizelge 4.2’nin devamı
Listelenmiş Malzeme Fatura Bedeli Oranı: İşveren, Yükleniciye ekipman, tesis, malzeme ve mobilizasyon ile ilgili olarak Kabul Mektubunda belirtilen Sözleşme Bedeli’ninyüzdeon (%10)’una eşit veya yüzdeon (%10)’una kadar olan bir meblağı avans olarak ödeyecektir. Geçici Teminat: İdare’nin kabul edeceği bir banka tarafından düzenlenmiş geçici teminatın miktarı her bir lot için ayrı ayrı 1 Milyon TL (Türk Lirası) veya eşdeğeri bir miktarda olacaktır. Asgari Geçici Hak ediş Xxxxxx: Yükleniciye her bir hak edişin Proje Müdürü’ne onay için sunulmasından sonraki altmış (60) gün içerisinde, Kesin Hak ediş durumunda doksan (90) gün içinde Proje Müdürü tarafından onaylanan miktarların ödemesini yapacaktır. Ödeme Gecikme Faiz Oranı: Yerel para birimi için faiz, ödemenin yapılması gereken son tarih ile geç ödemenin yapıldığı tarihler arasında geçen süre için Türkiye Cumhuriyetindeki Borçlar Kanunu uyarınca belirlenen faiz oranı kullanılarak hesaplanacaktır. Döviz cinsi ödemelerde ödemenin yapılması gereken son tarih ile geç ödemenin yapıldığı tarihler arasında geçen süre için yıllık yüzde beş (%5) faiz ödenecektir. | Kesin Kabul Süresi: Kesin kabul için belirlenen tarihte, yüklenicinin yazılı müracaatı üzerine, kesin kabul komisyonu oluşturularak geçici kabuldeki esas ve usullerle kesin kabul yapılır. Geçici Teminat: İhaleye girecek istekliler, teklif bedelinin %3’ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Asgari Geçici hak ediş bedeli: Geçici hak ediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça her ayın ilk beş işgünü içinde düzenlenir. Yüklenici başvurmadığı takdirde idare, en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hak ediş düzenleyebilir. Fiyat Farkı Ödenmesi Şartları: Bu sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz. |
Sözleşme Maddelerinin İncelenmesi Sözleşme Özel Koşulları (SÖK) ve orada belirtilen diğer dokümanlar ile birlikte okunması gereken bu Sözleşme Genel Koşulları (SGK), her iki tarafın hak ve yükümlülüklerini adil bir şekilde ifade eden eksiksiz bir belge olmalıdır. Bu Sözleşme Genel Koşulları, inşat sektöründe daha sade ve düz bir dile doğru yaşanan geçiş göz önünde bulundurularak, sözleşmelerin hazırlanması ve yönetilmesi bakımından uluslararası alanda edinilen önemli deneyimler esas alınarak geliştirilmiştir. SGK hem küçük birim fiyat usulü sözleşmeler hem de götürü usulü sözleşmeler için kullanılabilir. Sözleşmedeki genel koşullara ait maddeler FIDIC Kırmızı Kitap’a atıf yapılarak aynen uygulanmıştır. Genel koşul maddeleri ana başlıklar altında aşağıda belirtilmiştir. 1. Tanımlar | Sözleşme Maddelerinin İncelenmesi Birim Fiyat Sözleşmesi ve İdari Şartname’de belirtilen diğer dokümanları ile birlikte, her iki tarafın hak ve yükümlülüklerini adil bir şekilde ifade eden eksiksiz bir belge olmalıdır. Bu Birim Fiyat Sözleşmesi ve idare şartnamesinde belirtilen maddeler 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun da edinilen bilgiler esas alınarak geliştirilmiştir. İdari şartname her tür ihale yöntemi için kullanılabilir. Hazırlanan Birim Fiyat Sözleşmesindeki ana maddeler aşağıda belirtilmiştir. 1. Sözleşmenin Tarafları 2. Taraflara ilişkin bilgiler 3. İşin Adı, Yapılma yeri, Niteliği, Türü ve Miktarı |
(Devamı Arkada)
Çizelge 4.2’nin devamı
2. Yorumlama 3. Dil ve Hukuk 4. Proje Müdürünün Kararları 5. Görev devri 6. İletişim 7. Alt Sözleşmeler 8. Diğer Yükleniciler 9. Personel ve Ekipman 10. İşverenin ve Yüklenicinin Riskleri 11. İşverenin Riskleri 12. Yüklenicinin Riskleri 13. Sigorta 14. Saha Verileri 15. İşi Xxxxxxx Yüklenici 16. Planlanan Tamamlama Tarihi İtibarıyla İşlerin Tamamlanması 17. Proje Müdürünün Onayı 18. Güvenlik 19. Buluntular 20. Sahanın Teslimi 21. Sahaya Erişim 22. Talimatlar, İncelemeler ve Denetimler 23. Hakemin Atanması 24. Anlaşmazlık Halinde Uygulanacak Prosedür 25. Sahtecilik ve Yolsuzluk 26. Program 27. Planlanan Tamamlama Tarihi'nin Uzatılması | 4. Sözleşmenin Dili 5. Tanımlar 6. Sözleşmenin Türü ve Bedeli 7. Sözleşme Bedeline dahil olan giderler 8. Sözleşmenin Ekleri 9. İşe başlama ve bitirme tarihi 10. Teminata ilişkin hükümler 11. Ödeme yeri ve şartları 12. İş programı 13. Avans verilmesi şartları ve miktarı 14. Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları 15. Alt yükleniciler 16. Montaj, İşletmeye alma, Eğitim, Bakım onarım, Yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar. 17. İşin ve iş yerinin Korunması ve Sigortalanması 18. Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları 19. Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar 20. Teminat süresi 21. Yapı denetimi ve sorumluluğuna ilişkin şartlar 22. Yüklenicilerin/ Alt yüklenicilerin sorumluluğu 23. Teknik personel, Xxxxxx, Teçhizat ve ekipman bulundurulması 24. Sözleşmede değişiklik yapılması 25. Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi 26. Sözleşmenin feshine ilişkin şartlar 27. Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi |
(Devamı Arkada)
Çizelge 4.2’nin devamı
28. Hızlandırma 29. Proje Müdürünün Talimat Verdiği Gecikmeler 30. Yönetim 31. Erken Uyarı 32. Kusurların Tespiti 33. Testler 34. Kusurların Düzeltilmesi 35. Düzeltilmeyen Kusurlar 36. Sözleşme Bedeli 37. Sözleşme Bedelinde Yapılan Değişiklikler 38. Değiştirmeler 39. Nakit Akışı Tahminleri 40. Ödeme Belgeleri 41. Ödemeler 42. Tazminat Durumları 43. Vergi 44. Para Birimleri 45. Fiyat Ayarlaması 46. İhtiyat Kesintisi 47. Maddi Tazminat 48. İkramiye 49. Avans Ödemesi 50. Teminatlar 51. Puantaj 52. Onarımların Maliyeti 53. Tamamlama | 28. Sözleşmede bulunmayan işlere ait birim fiyat tespiti 29. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları 30. İşin devamı sırasında kesin hesapların yapılması 31. Anlaşmazlıkların Çözümü 32. Hüküm bulunmayan haller 33. Diğer hususlar 34. Yürürlük 35. Sözleşmenin imzalanması İdari şartnameye ek olarak Birim Fiyat Sözleşmesinde Özel koşullarda değiştirilen ya da ilave yapılan gizlilik durumu içermeyen sözleşme maddeleri aşağıda belirtilmiştir. 1-“Sözleşmenin Türü ve Bedeli” Maddesinde; Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır. 2- “Sözleşmenin ekleri” Maddesinde; Varsa zeyilnameler ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir. 3- “İşe başlama ve bitirme tarihi” Maddesinde; Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 15 Gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 300 Gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. 4- “Teminata ilişkin hükümler” Maddesinde; Teminatın, teminat mektubu şeklinde verilmesi halinde; kesin teminat mektubunun süresi 04/05/2020 tarihine kadardır. Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışma nedeniyle kesin kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda teminat mektubunun süresi de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır. |
(Devamı Arkada)
Çizelge 4.2’nin devamı
54. Devralma 55. Kesin Hesap 56. İşletme ve Bakım Kılavuzları 57. Fesih 58. Fesih Sonrası Ödeme 59. Mülkiyet 60. İşleri Gerçekleştirme Yükümlülüğünün Kaldırılması 61. Banka Kredisinin Askıya Alınması FIDIC Kırmızı Kitap’ta “Genel Koşullar” maddelerinin ardından sözleşme “Özel Koşulları”nın hazırlanmasına yönelik bir rehber bulunmaktadır. Genel koşullara ilave ya da değişiklik örneklerini içeren bu rehberde, standart inşaat mühendisliği uygulamalarından farklılık gösteren “Tarama ve Arazi Islahı İşleri” nin söz konusu olduğu uygulamalarda atıf yapılacak maddeler ayrıca belirtilmiştir. İncelenen projenin bazı safhaları tarama ve arazi ıslahı işlerini içerdiği için, “Özel Koşullar” maddeleri tarama ve ıslah işleri için atıf yapılan bu hazırlama ilkeleri dikkate alınarak hazırlanmıştır. Özel koşullarda değiştirilen ya da ilave yapılan gizlilik durumu içermeyen sözleşme maddeleri aşağıda belirtilmiştir. 1-“Tanımlar” Maddesinde ; Finansman kurumu Uluslararası İmar ve Kalkınma Bankası (IBRD)’dır. İller Bankası, Uluslararası İmar ve Xxxxxxxx Xxxxxxx’xxxx (Xxxxx) Sürdürülebilir Şehirler Projesi-II’nin finansmanı için kredi almış ve bu kredinin bir kısmını Antalya Su ve Atık su İdaresi Genel Müdürlüğü’ne (ASAT) Antalya Sürdürülebilir Su ve Atık su Yönetimi Projesinin finansmanı için alt-kredi olarak tahsis etmiştir. 2- “Tanımlar” Maddesinde; (Kontrol Teşkilatı), İşveren Tarafından Görevlendirilen ALDAŞ Altyapı Yönetim ve Danışmanlık Hizmetleri San. ve Tic. X.X. ve bu amaçla kadrosunda bulundurduğu personel olup, Proje Müdürü ALDAŞ A.Ş. Genel Müdür Yardımcısı Dr. Xxxxxxx Xxxx XXXXX dır. | 5- “Ödeme yeri ve şartları” Maddesinde; Bu iş için 2017 Yılında %10, 2018 Yılında %90 ödenek tespit olunmuştur. Yüklenici yapım işi için sözleşmede belirtilen ödenekleri iş programına uygun şekilde imalat veya ihzarat olarak sarf etmek zorundadır. İdarenin talebi olmaksızın Yüklenici iş programına nazaran daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkân bulduğu takdirde öder. 6- “İş programı” Maddesinde; İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere 15 gün içinde onaylar. 7- “Avans verilmesi şartları ve miktarı” Maddesinde; Bu iş için avans verilmeyecektir. 8- “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” Maddesinde; Fiyat farkı hesaplanmayacaktır. 9- “Alt Yükleniciler” Maddesinde; İşin tamamı alt yüklenicilere yaptırılamaz. Alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. 10- “İşin ve iş yerinin korunması ve sigortalanması” Maddesinde; Yüklenici; İşyerindeki her türlü araç, malzeme, ihzarat, iş ve hizmet makineleri, taşıtlar, tesisler ile sözleşme konusu iş için işin özellik ve niteliğine göre, işe başlama tarihinden geçici kabul tarihine kadar geçen süre içinde oluşabilecek deprem, su baskını, toprak kayması, fırtına, yangın gibi doğal afetler ile hırsızlık, sabotaj gibi risklere karşı Yapım işleri Genel şartnamesinde yer alan hükümler çerçevesinde “all risk” sigorta yaptırmak zorundadır. 11- “Teminat Süresi” Maddesinde; Teminat süresi 12 ay olup, bu süre geçici kabul itibar tarihinden başlar. 12- “Teknik personel, Xxxxxx, Teçhizat ve ekipman bulundurulması” Maddesinde; Yüklenici 23.3. Maddesi uyarınca idareye bildirdiği teknik personelin onaylandığını kendisine bildirdiği tarihten itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş programına göre iş yerinde bulundurmak zorundadır. 1 adet en a 5 yıl deneyimli şantiye şefi inşaat mühendisi olmak şartı ile |
(Devamı Arkada)
Çizelge 4.2’nin devamı
3- “Yorumlama” Maddesinde; Sözleşmeyi oluşturan belgelerin öncelik sıralaması aşağıdaki şekilde olacaktır. a) Sözleşme Formu ve ortak girişim var ise Noter tasdikli Ortak Girişim Beyannamesi; b) Kabul Mektubu; c) Yüklenicinin Teklif Formu; d) Aritmetik Kontroller Yapıldıktan Sonra Düzeltilmiş Teklif Fiyat Çizelgeleri; e) İdare tarafından yayınlanan Zeyilnameler ve açıklamalar (eğer varsa) f) Sözleşmenin Özel Şartları; g) Sözleşmenin Genel Şartları; h) Genel ve Özel Teknik Şartnameler ı) Projeler i) Sözleşmeye dâhil edilecek olan ve Sözleşmenin Özel Şartları Bölümü'nde listelenen Yüklenicinin teklifi ile birlikte verilen diğer belgeler. j) Çevre ve Sosyal Yönetim Planı (ÇSYP), k) Davranış Kuralları (ÇSSG) 4- “Dil ve Hukuk” Maddesinde; Sözleşme dokümanlarının dili Türkçedir. Sözleşme süresince Sözleşme ile ilgili tüm yazışmalar, belgeler ve projeler Türkçe olarak hazırlanacaktır. Sözleşme çerçevesinde uygulanacak hukuk Türkiye Cumhuriyeti kanunlarıdır. 5- “Proje Müdürünün kararları” Maddesinde; Proje Müdürü aşağıdaki işlemleri yapmadan önce İşveren’in onayını alacaktır. a) Madde 7.1 çerçevesinde Alt-yüklenicilere İş Verilmesi, b) Madde 27 çerçevesinde Hedeflenen Tamamlama Tarihinin Uzatılması, c) Madde 37 ve 38 çerçevesinde değişiklik emri yayınlanması ve yeni birimfiyatların tespiti, miktar değişiklikleri (ilave işler), | 3 adet en az 2 yıl deneyimli saha imalat sorumlusu inşaat veya harita teknikeri olmak şartı ile Yukarıda belirtilen teknik personeli iş programına göre iş başında bulundurmadığı taktirde; Şantiye Şefi bulunmaması halinde Gün başına 500 TL Saha imalat sorumlusu bulunmaması halinde Gün başına 300 TL Ceza müteakiben düzenlenecek ilk hak edişten kesilir. 13- “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” Maddesinde; Bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. 14- “Sözleşmede bulunmayan işlere ait birim fiyat tespiti” Maddesinde; Sözleşme eki birim fiyat cetvelinde yer alan her hangi bir iş kaleminin miktarında, işin devamı sırasında %20’yi aşan artışın meydana gelmesi ve toplam artışın aynı zamanda sözleşme bedelinin yüzde 1’ini geçmesi halinde artışın sözleşme bedeli içindeki payı nispetinde ilgili iş kalemine ait birim fiyat revize edilir ve bu iş kaleminin yüzde yirmi artışı aşan kısmına revize birim fiyat üzerinden ödeme yapılır. 15- “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” Maddesinde; Yüklenici, tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu çerçevede çalışanların iş güvenliği uzmanı, iş yeri hekimi ve zorunlu olması halinde diğer sağlık personeli tarafından sunulan hizmetlerden yararlanması, çalışanların sağlık gözetiminin yapılması, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dahil, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığının izlenmesine dair tedbirler yüklenicinin sorumluluğundadır. |
(Devamı Arkada)
Çizelge 4.2’nin devamı
d) Şartname değişiklikleri, e) Madde 42.2 çerçevesinde Telafi Edilecek Haller nedeniyle Sözleşme Bedelinde ayarlama yapılması. 6- “Görev devri” Maddesinde; Proje Müdürü görev ve sorumlulukları için yetki devri yapabilir. Proje Müdürü yetki devrinden ve/veya devredilen yetkinin iptalinden önce buhususta İşverenin onayını almış olacaktır. 7- “Alt Sözleşmeler” Maddesinde; Alt-yükleniciye işin devir veya temlik edilebilmesi için, teklif edilecek altyüklenicinin yapacağı işin toplam işe yüzdesi oranında, bu sözleşme paketikapsamındaki benzer işlerdeki yeterlik koşullarını yerine getirmesi şartı aranır. Teklif edilen Alt- Yüklenicinin yeterliliği Proje Müdürü tarafındanincelenip uygun bulunursa İşverene onay için sunulacaktır. Yüklenici, Sözleşmenin %25’ine kadar işler için alt yükleniciye iş verebilecektir. Alt yükleniciye iş verme yüklenicinin sorumluluklarını değiştirmeyecektir. 8- “Diğer Yükleniciler” Maddesinde; Çalışma sahasında “Diğer Yükleniciler” tarafından yürütülecek bir çalışma bulunmamaktadır.Sözleşmenin ifası aşamasında böyle bir çalışma gerekmesi halinde, Yüklenici bu durumdan haberdar edilecektir. Yüklenici, İşveren’in talimatı doğrultusunda sahada “Diğer Yüklenicilerle uyumlu çalışmak üzere gereklidüzenlemeleri yapacaktır. 9- “Sigorta” Maddesinde; Aşağıdaki madde 13.6 Alt-Maddesi olarak eklenecektir: Yüklenici "Yapı İşlerinde İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliği" hükümlerini yerine getirmekle yükümlüdür. Yapım esnasında çıkabilecek kazalardan vebu kazaların sebep olacağı zararlardan doğrudan doğruya Yüklenici sorumlu olacaktır. 10- “Saha Verileri” Maddesinde; İmalatlarla ve saha ile ilgili bilgiler sözleşme dokümanında tariflenmiş olup, ilave bilgi temini yüklenicinin sorumluluğu altında olacaktır. | 16- “İşin devamı sırasında kesin hesapların yapılması” Maddesinde; Yüklenici, kesin hesapların zamanında tamamlanmasını teminen işin devamı süresinde gerekli elemanı işbaşında bulundurmaya ve her kalem imalatın tamamlanmasını takiben yapı denetim görevlisiyle birlikte hesaplarını hazırlatarak peyderpey tetkik için idareye vermeye mecburdur. Düzenlenen hak edişlerde; tamamlanmış ancak kesin hesabı idareye verilmemiş imalatlara ait tutarların %5’i karşılığında teminat mektubu alınır ve kesin hesaplar idare tarafından onaylanmadıkça bu teminat mektubu iade edilmez. 17- “Anlaşmazlıkların çözümü” Maddesinde; Bu sözleşme ve eklerinin uygulanmasından doğabilecek her türlü anlaşmazlığın çözümünde Antalya mahkemeleri ve icra daireleri yetkilidir. 18- “Hüküm bulunmayan haller” Maddesinde; Bu sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde ilgisine göre 4734 sayılı kanun ve 4735 sayılı kanun hükümleri bu kanunlarda hüküm bulunmaması halinde ise borçlar kanunu hükümleri uygulanır. |
(Devamı Arkada)
Çizelge 4.2’nin devamı
11- “Talimatlar, İncelemeler ve Denetimler” Maddesinde; Yüklenici; performansı (yaptığı işler) ile ilgili kayıt ve hesaplarının İllerBankası tarafından incelenmesine ve İller Bankası gerekli gördüğünde İller Bankasının belirleyeceği mali denetçilerin yıllık denetimler yapmasına izinve yetki verecektir. 12- “Anlaşmazlık halinde uygulanacak prosedür” Maddesinde; “28 gün” ifadesi “14 gün” olarak uygulanacaktır. 13- “Program” Maddesinde; Yüklenici, Kabul Mektubunun tarihinden itibaren 14 (ondört) gün içinde, İş Programını İşverenin onayına sunacaktır. 14- “Program” Maddesinde; Yüklenici, iş programına gerçekleşen işleri ve ilerlemeyi işleyerek proje Müdürü’ne onay için her ayın ilk haftası içinde (ayın 7. Günü mesai saatibitene kadar) sunacaktır. İş programının bu süre içinde sunulmaması durumunda, Yüklenicinin takip eden hak edişlerinden yapılacak kesinti miktarı geciken her takvim günü için Sözleşme Özel Şartları Madde 47.1’de bildirilen gecikme cezasının 1/6'sı oranında olarak belirlenmiştir. Proje Müdürünün programı onaylaması, Yüklenicinin yükümlülüklerini değiştirmez. 15- “Kusurların Düzeltilmesi” Maddesinde; Kusur Sorumluluk Süresi, Geçici Kabul tarihinden itibaren 365 (üçyüzaltmışbeş) takvim günüdür. 16- “Düzeltilmeyen Kusurlar” Maddesinde; Yüklenici, işin yapımının herhangi bir safhasında herhangi bir kusuru Proje Müdürünün yazısında belirtilen süre içerisinde düzeltmezse, Proje Müdürü, kusurun giderilmesi ile ilgili masrafları belirleyecek ve bu bedeli Yüklenici ödeyecektir. Yüklenicinin ödememesi veya ödemede gecikmesi halinde, söz konusu bedel Yüklenicinin takip eden ilk hak edişinden ve/veya ihtiyatındanve/veya kesin teminatı bozdurulmak suretiyle tahsil edilecektir. |
(Devamı Arkada)
Çizelge 4.2’nin devamı
17- “Sözleşme bedelinde yapılan değişiklikler” Maddesinde; Sözleşmenin yürütülmesi sırasında Sözleşme kapsamındaki işlerde değişiklik zorunlu olduğu veya Sözleşme dışında kalan fakat gerekgörülmesi üzerine yapılması sözleşmeden sonra kararlaştırılmış işler çıktığı takdirde, Yüklenici bu fazla veya eksik işleri (Kümülatif olarak SözleşmeFiyatının %15’ine karşılık gelen eksik veya fazla), aynı Sözleşme hükümleri ve Sözleşme Fiyatları ile yapmak zorundadır. Sözleşme Fiyatının yüzdeonbeş (%15)’inden fazla artış veya azalışlara karşılık gelen sözleşme kapsamında değişiklik olduğu takdirde İşveren, Yüklenicinin rızasını ve İller Bankası ve Dünya Bankası’nın uygun görüşünü almak şartıyla aynı Sözleşme hükümleri ve sözleşme fiyatları çerçevesinde bu gibi fazla işleri Yükleniciye yaptırabilecektir. 18- “İhtiyat Kesintisi” Maddesinde; İhtiyat kesintisi oranı % 5’dir. İhtiyat kesintisi; Madde 40 uyarınca yapılan iş, fiyat farkı, değişiklik emirleri ve telafi edilebilecek hallerle ilgili ödemelerin toplam bedeli üzerinden yapılacaktır. 19- “Maddi Tazminat” Maddesinde; Yükleniciye gecikme cezasının süre uzatımı nedeniyle iade edilmesi durumunda, kesinti tarihinden geri ödeme tarihine kadar olan süre için herhangi bir faiz ödemesi yapılmayacaktır. 20- “Kesin Hesap” Maddesinde; Yüklenicinin Sözleşme Genel Şartları Madde 54.1 uyarınca Kesin Hesabı sunmaması halinde, Proje Müdürü yazılı olarak Yükleniciyi uyaracak veKesin Hesabın yapılmasını talep edecektir. Proje Müdürünün yazılı talebinden itibaren 28 gün içerisinde Kesin Hesabın yapılmaması halinde,Proje Müdürü tarafından Kesin Hesap çıkartılacaktır. 21- “Fesih” Maddesinde; Azami gün sayısı: 200 gün Sözleşme Özel Koşulları madde 47.1’debelirtildiği üzere günlük onbindebeş (%0,05)‘lik kesinti olmak üzere, işin tamamı için ödenecek azami maddi tazminat tutarı nihai SözleşmeBedelinin % 10‘a ulaşana kadar geçen süredir. |
(Devamı Arkada)
Çizelge 4.2’nin devamı
Uyuşmazlıklar ve Çözümü Uygulanması incelenen bu FIDIC standart sözleşmesinde 1999 yayınlarının aksine uyuşmazlık sürecinde “Uyuşmazlık Hakem Kurulu” yerine “Mühendisin Kararı” vardır. Uyuşmazlığın çözümü aşaması için uyuşmazlık yaşanan konuda taraflar mühendise bildirim yapar. Bu tarihi izleyen 84 gün içinde mühendis uyuşmazlık ile ilgili kararını açıklayıp taraflara iletir. Şayet taraflar bu karardan tatmin olmadıklarında ya da mühendis 84 gün içinde kararını açıklamaz ise uyuşmazlık 56 günlük bir dostane çözüm süresinden sonra tahkim sürecine götürülür. | Uyuşmazlıklar ve Çözümü İşin yürütülmesi veya kesin hesapların çıkarılması aşamasında yapı denetim görevlisi ile yüklenici arasında çıkabilecek anlaşmazlıklar, öncelik sırası sözleşmesinde belirtilen, sözleşme eklerinde hükümler dikkate alınmak suretiyle aşağıda yazılı olduğu şekilde idare tarafından çözüme bağlanacaktır. Yüklenici, anlaşmazlığa yol açan konuda bu durumun ortaya çıktığı günden başlamak üzere on beş gün içinde itiraz ve şikayetlerin sebeplerini açıklayan bir dilekçe ile idareye başvuracaktır. İdare bu dilekçeyi aldığı tarihten başlamak üzere en çok iki ay içinde inceleyip bu husustaki kararını yükleniciye bildirecektir. |
4.2.3. FIDIC ile 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu Maddelerinin Karşılaştırılması ve Öneriler
Bu Kısımda FIDIC ile 4734 Sayılı Kamu İhalesi Kanunu’nun Maddelerinin karşılaştırılması ve bunlara bağlı ne gibi değişiklikler yapılabilir gibi önerilerin açıklamaları olacaktır. Önce madde başlığı sonra FIDIC’ teki içeriği sonra Kamu İhale Kanunu’ndaki içeriği en son ise Öneri yazılmıştır.
Çizelge 4.3.FIDIC ile 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Maddelerinin karşılaştırılması ve öneriler
MADDE | FIDIC’deki Açıklaması | Kamu İhale Kanunu’ndaki Açıklaması | ÖNERİ |
YER TESLİMİ | Yer teslimi için maksimum süre 42 gündür. Yerel manada ‘Yer Teslimi’ yapılmamaktadır. Yükleniciye işi feshetme hakkı, fazladan süre ve maliyet verilir. | Yer teslimi için maksimum süre belirtilmemiştir. Sadece süre uzatımı hakkı verilmiştir. | ve Kamu İhale Kanunu kanunları birleştirilip Yüklenici rahatlatılabilir. |
İDARE TARAFINDAN HAZIRLANAN PROJELERDEKİ HATALAR | Mühendisin vermiş olduğu bilgiden dolayı işle ilgili hata ortaya çıkması halinde, Yüklenici fazladan süre, maliyet ve makul bir kar hakkı kazanır. | Projelerin uygulanması sırasında meydana gelen hataların sorumluluğu ve hataların neden olduğu zararlar ve giderlerden Yüklenici sorumludur. | Kamu İhale Kanunu uygulaması FIDIC’e göre daha katı kalmış, idare riskini ve fazladan maliyeti yükleniciye bırakmıştır. FIDIC kuralları uygulanmalıdır. |
GEÇİCİ TEMİNAT | Teklif aşamasında geçici teminat istenmez. | Teklif aşamasında geçici teminat istenir. | Geçici teminat uygulaması makuldür fakat teminatların yükselmesi yükleniciyi ihaleye başvururken zorda bırakmaktadır. İhale bedeline göre teminat yüzdesi belirlenmesi daha iyi olacaktır. |
KESİN TEMİNAT, İŞÇİLERİN ALACAK VE SİGORTA HAKKI KORUNMASI | Yüklenicinin çalıştırdığı işçilerin ücretlerine ve sigortalarına kesin teminat üzerinden bir garanti getirilmemektedir. Bu durum ihalenin tabi olduğu ülkenin mevzuatına bırakılmaktadır. | Yüklenicinin sosyal güvenlik kurumundan çalışanların borçlarıyla alakalı ilişiksizlik belgesi getirmesi beklenir. | Kamu İhale Kanunu uygulaması makuldür, FIDIC Bu konuda çalışanları korumak için düzenleme getirmesi gerekmektedir. |
(Devamı Arkada)
Çizelge 4.3’ün devamı
MÜHENDİS TALİMATININ YÜKLENİCİYE GEÇ YAPILMASI | Mühendis’in bir sorunu yükleniciye geç talimatı neticesinde yüklenici riskleri karşılanır. Yüklenici ek süre ve ödeme isteğini 28 gün içerisinde yapmak zorundadır. | Mühendis’in geç talimatı neticesinde yükleniciye sadece süre uzatımı verilir. Yüklenici süre talebini 20 gün içerisinde yapmak zorundadır. Talimatın gecikmesiyle oluşabilecek maddi kayıplar karşılanmaz ve bunlar büyük ölçüde olabilir. | Kamu İhale Kanunu uygulaması FIDIC e göre adil değildir. Kamu İhale Kanunu uygulaması değiştirilmelidir, Küçük projelerde yüklenici az kayıp verebilir fakat büyük ölçekteki projelerde sadece süre uzatmak yükleniciyi kurtarmaz. |
YAZIŞMA ŞEKLİ VE HIZI | Yazışmalar tarafların üzerinde anlaşmaya varmış oldukları elektronik iletişim sistemlerinden birisi ile yapılabilir. Orijinal teslimi sonrada yapılmaktadır. | Taraflar arasında elektronik iletişim sistemleri ile yazışma yapılamaz. | Kamu İhale Kanunu uygulaması FIDIC e göre değiştirilmelidir. Böylece yazışma süresi, Evrak yoğunluğu ve maliyet düşürülebilir. |
TEST VE DENEYLERİN SONUCA GÖRE MASRAFLARINI N KARŞILANMASI | Mühendisin talebi ile yapılan test veya deneylerin sonuçlarının olumlu çıkması halinde, Yüklenicinin yaptığı masraflar yüklenicinin talebi üzerine idare tarafından karşılanır. | Mühendisin talebi ile yapılan test veya deneylerin sonuçları olumlu çıksa dahi yüklenicinin yaptığı masraflar karşılanmaz. | Kamu İhale Kanunu uygulaması FIDIC’e göre değiştirilmelidir. İyi niyet taşımayan ve tekrarlanan gereksiz testler maliyeti arttırır. |
SÖZLEŞMELERD E GEÇİCİ KABUL/KESİN KABUL DETAYI | İşin geçici kabulünü mühendis yapmaktadır. Mühendisin üzerinde çok fazla sorumluluk bulunmaktadır. İdare’nin yer alacağı bir kurul’aheyet’e ihtiyaç vardır. Geçici kabul test ve prosedürleri çok ciddi detaydadır. İhale aşamasında teknik şartname hazırlanması, inşa ve kabul aşamalarında işin teknik detaylarına tamamen hâkim idare adına çalışan müşavir mühendislik hizmetleri alınmalıdır. | Geçici kabul, Kesin kabul’ü yapı denetim görevlisi ve bunun dışında ayrı bir kurul ile yapılmaktadır. Geçici kabul test ve prosedürleri genel şartnamelere atıfta bulunarak zayıf bildirilmiştir. İhale aşamasında teknik şartnamenin eksiksiz hazırlanması inşa ve kabul aşamalarında işin teknik detaylarına tamamen hâkim idare adına çalışan müşavir mühendislik hizmetleri alınmalıdır. | FIDIC geçici kabul şartları Kamu İhale Kanunu’nda de detaylandırılarak kullanılabilir. İkisinin de revizyona ihtiyacı vardır. |
AVANS VEYA HAKEDİŞ ÖDEMELERİNDE GECİKME DURUMU VE TAZMİNAT | Ödemenin gecikmesi durumunda, yüklenici gecikme dönemi sırasında kendisine ödenmeyen miktar üzerinden aylık bileşik finansman maliyetini almaya hak kazanır. Ayrıca, işi askıya alma, işi yavaşlatma, yüklenici bu faaliyetleri yaparken gecikme yaşar veya ek maliyet yüklenirse bu gecikme için süre uzatımı ve ek maliyetle birlikte makul bir kar sözleşme bedeline eklenerek yükleniciye ödenir. | Hak ediş veya avans ödemelerinin gecikmesi halinde, idareye herhangi bir ceza veya tazminat uygulanmaz. | Kamu İhale Kanunu uygulaması FIDIC’te olduğu gibi değiştirilebilir. FIDIC sözleşmesi benzer durumlarda yükleniciyi öngörülmeyen risklerden uzak tutmakta ve yapım maliyetleri teklif aşamasından başlayarak düşmektedir. |
YEDEK AKÇE, KEŞİF ARTIŞLARI | Provisionalsum uygulaması vardır ( yedek akçe tam karşılığı değildir). Keşif artışı idarenin sözleşme kapsamında ayırdığı bütçe ile bağlıdır, makul keşif artışı için sınır yoktur. Ayrılan bütçe üzerine çıkan durumlarda kreditör onayı gerekir. | Anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10’una, Birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen yapım işlerinde ise sözleşme bedelinin %20’sine kadar keşif artışı hakkı vardır. | Kamu İhale Kanunu’nda getirilen sınırların gerekçesi burada herkesçe bilinmektedir. FIDIC ile Kamu İhale Kanunu sözleşme uygulamalarının en belirgin farkıdır. |
YÜKLENİCİNİN İŞLE İLGİLİ ÖNERİ SUNMASI | Yüklenici yürüttüğü işte işin verimini artıracak maliyet azaltacak, yarar sağlayacak öneri sunma hakkına sahiptir. | Böyle bir düzenleme bulunmamaktadır. | Kamu İhale Kanunu’nda böyle bir düzenleme öngörülmesi, yüklenicinin proje ile ilgili öneri sunması farklı bakış açılarınınortaya çıkmasına yardımcı olacaktır. |
(Devamı Arkada)
Çizelge 4.3’ün devamı
FESİH | İşlerin mücbir sebebi oluşturan sebeplerden dolayı kesintisiz 84 gün boyunca ya da toplamda 140 günü aşacak şekilde birden fazla defa engellendiği durumlarda taraflardan herhangi birisi sözleşmenin sona erdirileceğine ilişkin bildirimde bulunma imkanına sahiptir. | Mücbir sebebi oluşturan durumla ilgili herhangi bir değer, yaptırım, sonlandırma detayı verilmemektedir. | Kamu İhale Kanunu uygulaması FIDIC’egöre değiştirilebilir. Sözleşmenin muhtemel sonuçlarının ortadan kaldırılması bakımından ileriye dönük feshin gerçekleşmesine imkan tanınması sözleşmeden dönmenin zorlaştığı hallerde bir çözüm olabilecektir. |
UYUŞMAZLIKLA RIN ÇÖZÜMÜ | Uyuşmazlıkların çözüm kurulu UÇK olarak düzenlenmiştir. UÇK; deneyimli, tarafsız ve bağımsız kişilerden oluşan bir kuruldur. UÇK işe başlanmadan önce kurulmakta ve periyodik olarak işin yapıldığı yeri incelemekte görevlidir. UÇK işin yapımı sırasında gerçekleşen anlaşmazlıklara, uyuşmazlığa dönüşmeden müdahale edebilmekte ve taraflar arasında mutabakat sağlanmasına yardımcı olabilmektedir. UÇK Anlaşmazlığa konu olan meselenin çözümüne ilişkin kararını 84 gün veya UÇK’nın teklifi üzerine tarafların onaylayacağı bir sürede vermektedir. UÇK’nın kararından memnun olmayan taraf 28 gün içinde diğer tarafa uygun bulmama bildirisini gönderemez ise karar bağlayıcı olacaktır. Aksi halde tahkime başvurulması ihtimali ortadan kalkmaktadır. | Böyle bir düzenleme yoktur (Yüklenicinin işi yürütmesi aşamasında kontrol mühendisi ile yüklenici arasında herhangi bir uyuşmazlık ortaya çıktıktan sonra, yüklenici 15 gün içinde itiraz ve şikâyetlerinin sebeplerini gösteren bir dilekçe ile idareye başvurur. Bunu takiben, idarenin, dilekçenin sunulduğu tarihten başlamak üzere en fazla 2 ay içinde bu konudaki kararını yükleniciye bildirmesi gerekir. İdare, yüklenicinin itirazı halinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığına bağlı Yüksek Fen Kurulundan yazılı görüş alır. Yüklenici bu karardan tatmin olmazsa, sözleşmede yazılı mahkemelere başvurur). | Muhtemel anlaşmazlıkların çözümünde alternatif çözüm yollarının belirlenmesi faydalı olacaktır. Uzun dava süreçlerine son verilerek, idare ve yüklenici adına uyuşmazlıkların en kısa sürede ve barışçıl olarak ortadan kaldırılması bu yolla sağlanabilecektir. (süre kaybı ve bundan kaynaklı ek kayıplar) |
YÜKLENİCİYE PROJELERİN GEÇ TESLİM EDİLMESİ DURUMU | İşverenin işle ilgili projeleri yükleniciye geç vermesi sonucu yüklenici bundan olumsuz olarak etkilenirse, işverenden süre uzatımı yaptığı masrafları ve mahrum kaldığı kar için talepte bulunabilecektir. İnceleme neticesinde kusur oranında bedel ödenmesine karar verilebilecektir. | İşverenin işle ilgili projeleri yükleniciye geç vermesi sonucu yükleniciye sadece süre uzatımı verilmesi mümkündür. | Kamu İhale Kanunu uygulaması FIDIC’te olduğu gibi revize edilebilir. Yükleniciye projelerin geç teslim edilmesi halinde, bu durumun sebebi araştırılmalı, geç teslim edilmenin sebebine göre yaptırımlar düzenlenmelidir. |
YÜKLENİCİNİN HAK TALEPLERİ | Yüklenicinin hak kazanımını gerektiren taleplerin sonucunda, yüklenici idareden süre uzatımı, masraflarının karşılanması veya makul bir kar talep etme hakkına sahiptir. Örneğin; yüklenici işi haklı sebepler ile fesih ettiği zaman uğradığı zararlar karşılanmalıdır. Kamu İhale Kanunu’nda böyle bir düzenleme yoktur. | Kamu İhale Kanunu’na tabi işlerde ise yüklenici, idareye yapacağı talepler üzerine sadece süre uzatımı hakkı kazanmasına rağmen, işin süresinin uzamasından dolayı yaptığı masrafları idareden talep edemez, bunların getirdiği ek maliyetlere katlanmak durumunda kalmaktadır. | Kamu İhale Kanunu Uygulaması FIDIC’e göre değiştirilebilir. Yüklenicinin haklarına öncelik ve önem verilmesi, tarafların projelerine de olumlu katkılar sağlayacaktır. |
(Devamı Arkada)
Çizelge 4.3’ün devamı
İDARENİN SÖZLEŞMELERD E ÖZEL HÜKÜMLERE YERLEŞTİRDİĞİ GENEL HÜKÜMLERDE BELİRTİLEN MATBU KISMI DEĞİŞTİRİLEN BİR TAKIM DEĞİŞİKLİKLER | FIDIC şartnamelerinin birçok hükümlerinin istikrarlı şekilde uygulanan genel hükümler olduğunu, bazı hükümlerin ise inşaat işinin bulunduğu mahal ve şartlara göre bazı hallerde değişebileceğini ve bu nedenle FIDIC şartnamelerinin genel şartlar ve özel şartlar olarak ikiye ayrılması gerektiği belirtilmiştir. Sözleşmenin İkinci kısmında yer verilen madde hükümlerine şu hallerde başvurulması mümkündür: 1) Birinci kısımda, ikinci kısımda daha fazla bilgi verilmesinin özellikle istenilmesi, aksi takdirde idari şartnamenin eksik kalacağının belirtilmesi, 2) Birinci kısımda, ikinci kısımda tamamlayıcı bilgilerin verilebileceğinin yoksa idari şartnamenin eksik kalacağının belirtilmesi, 3) İşlerin türünün, özelliklerinin veya yerinin ek madde yahut fıkraları gerektirmesi, 4) İlgili ülkenin kanunlarının yahut istisnai durumların, birinci kısımda yani genel şartlarda değişiklik yapılmasını gerektirmesi. Bu gibi değişiklikler, birinci kısımda düzenlenen belli bir maddenin tamamının veya bir bölümünün iptal edileceğini ikinci kısımda belirtip yeni bir madde ile ilgili düzenleme yapılması yoluyla gerçekleşmektedir. | Kamu İhale Kanunu’na tabi işlerde de Özel Hükümler kullanılabilir. Yapım İşleri Tip Sözleşme; madde 33 hükmündeki düzenlemeye göre; “İdarelerce, bu Tip Sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde, ihale dokümanına, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine ve bunlara ilişkin Kamu İhale Kurumu tarafından yayınlanan Yapım İşleri Genel Şartnamesi ile diğer düzenleyici mevzuata ve emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak ve bu Tip Sözleşme hükümlerinde değişiklik yapmamak veya sonuçlarını ortadan kaldırmamak üzere, işin özelliğine göre sözleşmelerde bu başlık altında bir veya birden fazla maddeyi içerecek şekilde madde numaraları teselsül ettirilerek başka düzenlemelere yer verilebilir”. | FIDIC Türkiye uygulamalarında Özel Hükümlere ihale veren kurum tarafından anlaşılamayan müdahaleler yapılmakta genel hüküm ya tamamen ortadan kaldırılarak veya mevcut maddenin işlevini sakatlayarak aynı madde numarası ile yeni özel madde yürürlüğe koymak şeklinde uygulanmakta, bu işlem yapılırken de Türkiye’deki yasa, mevzuat, uygulama, kanun ve/veya bilgi eksikliğinden hukuka aykırı sonuçlar doğurabilecek şekilde düzenleme yapılmaktadır. |
GEÇİCİ KABULE ENGEL OLAN KOŞULLAR | Projedeki değer ve işlev yönünden küçük eksiklikler ya da mazur görülebilecek eksiklikler geçici kabule engel olmamalıdır. | İşin seviyesinin %95’inin altında olması ve/veya yapının kullanımına engel herhangi bir eksiklik. | Her iki uygulamada da tartışma yaratacak belirsizlikler (seviyenin neye göre yapılacağı, eksikliklerin işlevsel boyutları, vb..) tarafların yapacakları sözleşmelerde açıkça kararlaştıracakları düzenlemeler aracılığı ile bertaraf edilebilecektir. |
SÖZLEŞME DÖKÜMANLARI NIN GENEL YAPISINA İLİŞKİN TESPİTLER | FIDIC standart sözleşme dokümanları hem kamu hem de özel yapım projelerinde kullanılabilecek şekilde tasarlanmıştır. Diğer taraftan, bu dokümanlar yalnızca geliştirilmiş oldukları ülkede gerçekleştirilecek yapım projelerinde değil, uluslararası düzeyde gerçekleştirilen yapım projelerinde de kullanıma olanak sağlayacak şekilde geliştirilmiştir. Standart sözleşmelerin temel amacı; tarafların sözleşme süresi boyunca eşit olarak değerlendirilmesi gerektiğidir. | Kamu İhale Kanunu standart sözleşme dokümanları ise sadece Türkiye’de gerçekleştirilen kamu yapım projelerinde kullanılmaktadır. Bu dokümanlarda mal sahibi, kamu (idare) olduğu için dokümanlarda yer alan hükümler daha çok kamunun haklarını korumaya yöneliktir. Kamu İhale Kanunu standart sözleşme dokümanlarının bu özelliği, özel sektör ve uluslararası yapım projelerinde kullanılmasına engel taşımaktadır. | FIDIC Sözleşmeleri dışında, Türkiye’de özel sektörde gerçekleştirilecek yapım projeleri için tasarlanmış, bir kurum ya da kuruluş tarafından yayınlanmakta olan başka herhangi bir standart doküman da bulunmamaktadır. Ülkemiz uygulamalarında sık karşılaşılmayan standart uygulamalar belirlenmesi ve bu konuda sözleşme taraflarına ister standart formların tamamını isterlerse bir kısmını ya da tamamını değiştirme imkanının tanınması sözleşmelerin daha geniş uygulanmasına imkan sağlayacaktır. |
(Devamı Arkada)
Çizelge 4.3’ün devamı
SÖZLEŞME DÖKÜMANINDA YER ALAN HÜKÜMLERE İLİŞKİN TESPİTLER | FIDIC Standart sözleşme dokümanları yayınlayan kuruluşlar, bu dokümanların nasıl kullanılacağını anlatan; proje tipine ve proje teslim sistemine göre hangi dokümanının seçilmesi gerektiğini gösteren kılavuzlar yer almaktadır. Bu kılavuzlar, söz konusu dokümanlarda yer alan hükümlerin sözleşmenin tarafları ve ilgili proje katılımcıları tarafından açık ve net bir şekilde anlaşılmasını sağlamakta ve yorum farkından doğacak anlaşmazlıklara engel olmaktadır. | Kamu İhale Kanunu standart sözleşme dokümanları ise herkesin kolayca anlayabileceği net ve açık bir anlatım ifadesine sahip olmadığı gibi, Kamu İhale Kanunu standart sözleşme dokümanlarının hükümlerinde çok sayıda atfa yer vermesi sözleşmenin anlaşılmasını zorlaştırmaktadır. | Kamu İhale Kanunu sözleşmeleri daha çok sade ve anlaşılır biçimde hazırlanmalı, amaç sözleşmelerin sağlıklı şekilde tamamlanması olmalıdır. |
PROJE TESLİMİNE İLİŞKİN TESPİTLER | FIDIC Standart sözleşme dokümanı yayınlayan kuruluşlar, farklı proje teslim sistemi yolu ile gerçekleştirilecek yapım projelerinde kullanılmak üzere farklı standart sözleşme dokümanları yayınlamaktadır. FIDIC geleneksel proje teslim sistemi ile tasarım, yapım proje teslim sistemi için standart dokümanlar yayınlamaktadır. Ayrıca FIDIC kapsamı küçük yapım projeleri için de farklı standart dokümanlar yayınlamaktadır. | Kamu İhale Kanunu standart sözleşme dokümanları ise yalnızca geleneksel proje teslim sistemi ile gerçekleştirilecek yapım projelerinde kullanılmak üzere tasarlanmıştır. Diğer taraftan, Türkiye kamu ihalelerinde geçerli 4734 sayılı kanun, yapım işlerinde yalnızca geleneksel proje teslim sisteminin uygulanmasına izin vermektedir. | Proje teslimine ilişkin konularda geleneksel yöntemlerin uygulama alanı bulduğu projelere çözüm üreten değil, farklı durum ve koşullara da çözüm üreten yaklaşımların ülkemiz mevzuatında da yer alması daha faydalı olacaktır. |
PROJE KATILIMCILARI NA İLİŞKİN TESPİTLER | Standart sözleşme dokümanı yayınlayan kuruluşlar projenin farklı katılımcıları arasındaki sözleşme düzenlemelerinin uygulanmasını farklı standart sözleşmeler ile sağlamaktadır. Bu sözleşme düzenlemeleri mal sahibi-yüklenici, mal sahibi-mimar, yüklenici-alt yüklenici, mal sahibi-danışman, mimar-danışman, mal sahibi-tasarım yapımcı, tasarım yapımcı- yüklenici, tasarım yapımcı-mimar, tasarım yapımcı-alt yüklenici ve mal sahibi-yapım yöneticisi arasında yapılan sözleşmelerdir. Bu sözleşmelerden mal sahibi-yüklenici sözleşmeleri FIDIC tarafından geliştirilmektedir. Ayrıca bu sözleşmeler farklı proje teslim sistemleri için de farklı düzenlemelere sahiptir. Diğer bir deyişle standart sözleşme dokümanı yayınlayan kuruluşlar, farklı proje teslim sistemlerinde kullanılmak üzere birden fazla mal sahibi-yüklenici, mal sahibi- mimar, yüklenici-alt yüklenici, vb. sözleşmesi geliştirmektedir. | Kamu İhale Kanunu standart sözleşme dokümanları arasında ise yalnızca geleneksel proje teslim sisteminde kullanılmak üzere tek bir mal sahibi- yüklenici sözleşmesi ve mal sahibi-danışman sözleşmesine yer vermektedir. | Kamu İhale Kanunu Uygulaması FIDIC’e göre proje katılımcılarının farklı konumlamalarına göre çözüm önerileri getirmelidir. Projelerin farklılaşması proje taraflarının konumlarının yeniden yapılanmasını da gerektirdiği için, yeni dokümanlara da yer verilmelidir. |
(Devamı Arkada)
Çizelge 4.3’ün devamı
GENEL ŞARTNAME DÖKÜMANINA İLİŞKİN TESPİTLER | FIDIC Standart sözleşme dokümanı yayınlayan kuruluşlar, projenin farklı katılımcıları arasında düzenlenen standart sözleşmeler dışında başka birtakım standart dokümanlar da yayınlamaktadırlar. İlgili sözleşmelerin eki niteliğinde olan bu dokümanlar; genel şartname, özel şartname hazırlama kılavuzları, ihale talimatları, mimarın sunduğu hizmetlere ilişkin formlar, teminat formları, değişiklik formları, ödeme için başvuru formları, geçici kabul ve kesin kabul sertifikaları, vb. dokümanlardır. Genel şartnameler, sözleşmenin yapılması aşamasında taraflara yol gösterici niteliktedir. Tarafları düşünmeye değil, harekete geçmeye zorlar. | Kamu İhale Kanunu standart sözleşme dokümanları içerisinde de diğerlerinde olduğu gibi taraflar arasındaki hak ve yükümlülükleri belirleyen bir genel şartname dokümanı bulunmaktadır. Bu genel şartname dokümanı mal sahibi-yüklenici sözleşmesinin eki olarak, ayrı bir doküman şeklinde verilmektedir. Ancak bu genel şartnamede diğerlerinden farklı olarak, projenin özelliklerine göre gerektiğinde eklemeler ya da çıkarmalar yapılarak; hükümler üzerinde değişiklik yapılmasına izin verilmemektedir. | Kamu İhale Kanunu Uygulaması FIDIC’e göre kısmen değiştirilmelidir. Genel şartnamenin sözleşme taraflarına doküman olarak verilmesi, tarafların sözleşmenin yapılması ve uygulanmasını kolaylaştırmaktadır. |
ÖZEL ŞARTNAME HAZIRLAMA KLAVUZUNA İLİŞKİN TESPİTLER | Standart dokümanlar şeklinde yayınlanan ve hemen hemen tüm yapım projelerinde kullanılabilecek ortak yönetsel hükümlerden meydana gelen genel şartname dokümanlarının projeye özgü ihtiyaçlara ya da mal sahibinin özel gereksinimlerine yönelik olarak değiştirilmesi için özel şartname hazırlama kılavuzları geliştirilmektedir. FIDIC’te özel şartnamelerin nasıl hazırlanacağı mal sahibi-yüklenici sözleşmesinin içerisinde anlatılmaktadır. | Kamu İhale Kaunu’nda ise standart sözleşme dokümanları arasında yer xxxx xxxxx şartnamenin hükümleri üzerinde değişiklik yapılmasına izin verilmediği için; bu değişikliklerin yer alacağı özel şartnamenin nasıl hazırlanması gerektiğini anlatan bir kılavuz da bulunmamaktadır. | Genel şartnamelerin bulunması tarafların sözleşmedeki hak ve yükümlülüklerin yerine getirilmesi bakımından yetersiz kalmasın düşüncesiyle düzenleme yapılan hususlardan birisi de özel şartnamelerdir. Böylece genel şartnamenin kurallarının değiştirilemediği hallerde değişiklik özel şartnameler ile sağlanarak, sözleşmeye esneklik kazandırılması amaçlanmaktadır. |
MÜCBİR SEBEPLER | FIDIC’e göre mücbir sebep kavramı tarafların müdahaleye güçlerinin yetmediği, sözleşme kurulma aşamasında önlem alamadıkları, maddi olarak diğer tarafa yüklenemeyen sıra dışı olaylar mücbir sebepler olarak geçer. Bunun yanında savaş, işgal, isyan, terör, darbe gibi silahlı hareketler de bu sebepler arasına girer. Ayrıca çalışanların yaptığı grev ya da düzensizlik, doğal afetler, kimyasal etkiler, radyasyon yayılması da dâhildir. Yüklenici mücbir sebeplerden dolayı işteki gecikmelerdeki masrafların karşılanması amacıyla ek ödeme talep etme hakkına sahiptir. | Kamu İhale Kanunu’na göre, Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller şunlardır: Doğal afetler, Kanuni grev, Genel salgın hastalık, Kısmî veya genel seferberlik ilânı, Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller için yüklenicinin süre uzatılması veya ek süre talep etme hakkına sahip olabilecektir. Süre uzatımı nedeniyle oluşabilecek olan durumlardan dolayı ek ödeme istenilmesi mümkündür. (Fiyat Farkı ) | Kamu İhale Kanunu uygulaması bakımından mücbir sebep hallerinin arttırılması meydana gelebilecek maddi zararların giderilmesine yardımcı olabilecektir. |
MÜCBİR SEBEP BİLDİRME SÜRESİ | 28 gün | 20 Gün (idareden kaynaklı ise bu şart aranmaz) |
(Devamı Arkada)
Çizelge 4.3’ün devamı
EK MALİYETLER | Ek maliyetlerin oluşmasının sebebi araştırılmalı, zararın meydana gelmesinde yüklenicinin kusurunun varlığından söz edilebiliyorsa, ek maliyet sözleşeme bedeline eklenmelidir. | Yapı denetim görevlisi kusurlu işler bakımından araştırma yapılmasını isteyebilecektir. Araştırmanın sonucunda işlerin eksik ya da kusurlu olduğu anlaşılırsa işlerin giderleri yükleniciye ait olur. Aksi anlaşıldığı durumlarda genel hükümlere göre işlem yapılmalıdır. İdareden kaynaklı durumlarda fiyat farkı usullerince fiyat farkı ödenebilir veya sözleşme de bulunmayan işler kapsamına girerek yeni birim fiyat oluşturulabilir. | Kamu İhale Kanunu uygulaması FIDIC e göre değiştirilmelidir. Yükleniciye ek ödeme yapmak idarenin kararına bırakılmamalı aksine ek maliyetlere kimin katlanacağı belirlenmelidir. |
FIDIC uluslararası sözleşmesi ile ülkemizdeki tip sözleşmeler ve kanun maddeleri incelendiğinde gördük ki; yurt dışında yüklenici ve işveren arasında denge ve adalet gözetilmekte, yüklenici firmalar mağdur edilmediği gibi işveren de hakkını alabilmektedir. Oysa ülkemizde kanun maddelerinden başlamak üzere denge işveren yani kamu tarafına kaymaktadır. Terazi kefeleri tip sözleşmelere baktığımızda kamu tarafında bariz bir şekilde ağır basmaktadır. Hatta FIDIC ile yapılmış uluslararası sözleşmelerde bile özel maddelere her işin işveren onayına bağlanmasını ekleterek paydaşlar arası denge için oluşturulmuş kanun maddelerini bile kendimize uydurmaya çalışmaktayız. Zaten ülkemizdeki sözleşme ve kanun maddelerinin FIDIC örnek alınarak oluşturulmuş olması ve şu anki halinin FIDIC’e benzer ama bir o kadar da farklı olması bunun bizim kendimizi güvenceye almak, riski paylaşmak değil riski tamamen karşı tarafa atmak niyetimizden kaynaklanıyor.
Her ne kadar eksiklikleri de olsa ülkemizdeki yapım işleri ile ilgili kanun ve sözleşmeler geçen yıllara nazaran daha iyi durumdadır. Kamu işlerinde kullanılan sözleşmelerin büyük ölçekli dış kaynaklı yatırımlarda yetersiz kaldığı tespit edilmiştir. FIDIC, konusunda uzman mühendisler, dış ülkelerden getirilecek mühendislik hizmetleri ve firmalar yapılacak ülke içi yatırımlarda önemli vazifeler alacaklardır. Demokrasinin hakim olduğu ülkelerde hukuki olarak başvurulacak en önemli kaynak, yazılı kanunlardır. Ülkemizde gelecekte yapım işleri ile ilgili kanun maddelerinde de taraflar arası eşit risk paylaşımının olacağı daha güçlü bir kanun oluşturulacağı düşünülmektedir.
Sonuç olarak; yer teslimi bakımından Kamu İhale Kanunu ile birleştirme yapılarak, Yüklenici rahatlatılabilir. İdare tarafından uygulanan projelerdeki hatalara FIDIC Kurallarının bu hususta daha esnek olması sebebiyle uygulanması, geçici teminatlara teminat yüzdesi belirlenmesi, kesin teminat, işçilerin alacak ve sigorta hakkı korunması bakımından Kamu İhale Kanunu kurallarının daha makul olduğu, mühendis talimatının yükleniciye geç yapılması hususunda FIDIC Kurallarının esas alınması, yazışma şekli ve hızı konusunda FIDIC Kurallarının uygulanması, test ve deneylerin sonucuna göre masrafların karşılaştırılmasında tekrarlanan testlerin maliyeti arttırdığı, sözleşmelerde geçici kabul bakımından ise hem FIDIC kurallarının hem de Kamu İhale Kanunu’nun değişmesi gerekliliği değerlendirilmelidir.
Avans ve hak edişlerde FIDIC kurallarının daha adil çözümler sunduğu; yedek akçe ve keşif artışlarında Kamu İhale Kanununa getirilen sınırlamaların tekrar değerlendirilmesi gerektiği, yükleniciye işle ilgili öneri sunma imkânının tanınması gerektiği tespit edilmiştir. Sözleşmede ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümünde alternatif çözüm yollarının kabul edilmesi, yükleniciye projelerin geç tesliminde FIDIC kurallarına uygun revize yapılması gerektiği kabul edilmelidir. Sözleşme yapılmasında kolaylık sağlanması bakımından tip sözleşmelere ağırlık verilmesi, sözleşmelerin daha yalın ve sade bir dille hazırlanmasına dikkat edilmelidir. Projeler teslim edilirken farklı konulara da çözüm üreten yaklaşımlara yer verilmelidir. Genel şartnameler de Kamu İhale Kanunu uygulamalarının kısmen revize edilmesi, özel şartnameler bakımından ise genel şartnamelerin uygulanmasına esneklik kazandırılması amaçlanmalıdır. Sözleşmelerde mücbir sebep halleri belirtilmeli veya daha çok maddi kayıpları giderici şekilde düzenlenmelidir. Ek maliyetlere kimin katlanacağı hususu da açıklığa kavuşturulmalıdır.
5.SONUÇLAR
Ülkemizde en çok faaliyet gösteren sektörel alanlardan birisi de inşaattır. İnşaat sektörü, içinde birçok unsura yer vermektedir. Bu bakımdan inşaat sektöründe meydana gelebilecek değişikler diğer sektörleri de doğrudan ya da dolaylı bir biçimde etkilemektedir. Oldukça büyük ve zengin bir alana sahip olan inşaat sektöründe yapılan işlerin çoğunluğu ise kamu tarafından icra edilmektedir. Kamu, yerine getirmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerini gerçekleştirmek ve kendi ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla yeni eserler meydana getirme ihtiyacı içerisindedir. Kamunun ihtiyaç duyduğu eserler maliyetleri yüksek olan baraj, enerji santrali, tünel, otoyol gibi projeler olması sebebiyle bu alanda daha fazla yasal düzenleme yapılması faydalı olacaktır.
FIDIC Kuralları denilince akla ilk gelen sözleşmenin tarafı olmasa da sözleşme yönteminin asli unsuru olan ve projenin sağlıklı ve amacına uygun yürütülmesinden sorumlu olan mühendisin projelere aktif şekilde katılımının sağlanmasıdır. Sözleşme taraflarının sözleşmenin kilit noktası durumunda olan mühendisin öneminin farkında olmaları gerekmektedir.
Proje devam ederken ortaya çıkabilecek uyuşmazlıklarda FIDIC alternatif çözüm yöntemleri vasıtasıyla projenin devamlılığını sağlamalıdır. Müzakere ve uzlaşma gibi seçimlik ve bağlayıcı olmayan çözüm yöntemlerinin yanı sıra tahkim gibi zorunlu ve bağlayıcı yöntemlerinde alternatif çözüm yöntemi olarak kabul edilmesi, üçüncü kişilerin sözleşmeye olan güvenini arttırmaktadır.
Bu çalışmada, FIDIC Kırmızı Kitap ve Kamu İhale Kanunu genel şartlar çerçevesinde incelenmiştir. Bunun yanı sıra her iki tip sözleşme konuları açısından karşılaştırılmıştır. Bu incelemeyle ülkemizdeki inşaat sektörüne katkıda bulunacak hususların belirlenmesi amaçlanmıştır. Kamu projelerinde kullanılan tip sözleşmelerin uluslararası sözleşmelere göre, sözleşme hazırlanması ve uygulanması konularında bazı eksiklikleri ortaya koyulmuş, çözüm önerileri teklif edilmiştir.
Tez çalışmasında, FIDIC kuralları ile Kamu İhale Kanunu sözleşmelerinin karşılaştırılmasında kapsamlı analiz çalışmalarına yer verilmiştir. Her iki düzenlemenin ortak ve farklı yönleri ortaya konulmaya çalışılmıştır.
Sözleşmelere bakıldığında ilk karşımıza çıkan sorun, Türkiye’de sözleşme hazırlayan tarafsız bir kurumun olmamasıdır. Kamu ihale Kurumu’nun hazırladığı sözleşmelerde idare, yükleniciden daha çok korunmakta ve az risk almaktadır. Bu nedenle ilk yapılması gereken şey tarafsız bir kurum oluşturulması ve sözleşmelerin bu kurum tarafından hazırlanmasıdır.
Kırmızı Kitap’ta yer alan bazı maddelere Kamu İhale Kurumunun sözleşmelerinde hiç yer verilmemiştir. Bu sözleşmenin uluslararası niteliğinden kaynaklanmakla birlikte, ulusal düzenlemelerde de benzer sorunlarla karşılaşılması ihtimaline karşılık çözüm önerilerinden yararlanılması faydalı olacaktır.
FIDIC Sözleşmelerine erişim internetin gelişmesi ile birlikte kolaylaştırılmıştır. Ülkemizdeki yasal düzenlemeler ise karmaşık bir haldedir. Uygulayıcılar ülkemizde
uygulanacak yasal düzenlemelere de kolay erişilmesini sağlayacak düzenlemeler yapılmasını isteyebilecektir.
FIDIC sözleşmelerinin yeni versiyonları yayımlanmakla birlikte, sözleşmenin esas özünün korunduğu ve bu öz üzerinden değişiklikler ve yenilikler yapıldığı görülmektedir.
İnşaat sektöründe sıkça kullanılan Kamu ihale kanunu sözleşmelerinin ve FIDIC sözleşmelerinin literatür ve uygulama aşaması anlatılarak yapım, kiralama, mühendislik ve benzeri sektör içerisinde yer alan sözleşme yönetimindeki önemi anlatılmaya çalışılmıştır.
6.KAYNAKLAR
Anonim 1: xxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/xxxxxxx/xxxxxx/x-xxx/xxxxx.xxxx?000.xxx [Son erişim tarihi:14.11.2019]
Anonim 2: xxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/xxxxxxx/xxxxxx/x-xxx/xxxxx.xxxx?000.xxx [Son erişim tarihi:14.11.2019]
Anonim 3: xxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/xxxxxxx/xxxxxx/x-xxx/xxxxx.xxxx?000.xxx [Son erişim tarihi:14.11.2019]
Aydın, D. 2015. Süre uzatımı ve ek ödemelerin KİK ve FIDIC anahtar teslimi sözleşmeleri çerçevesinde incelenmesi. Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Teknik Üniversitesi, İstanbul 63s.
Xxxxx, X. 2010. FIDIC Sözleşmeleri. Dış Denetim Dergisi, 240s.
Baytan, İ. 1999. Özelleştirme, TRT Genel Sekreterlik Basım ve Yayın Müdürlüğü Ofset Tesisleri, Ankara.
Xxxxx, N.G. 2005.The FIDIC Forms of Contract, Third Edition, Xxxxxxxxx Publishing, London, 843 s.
Büyükçelik, H.H. 2011. FIDIC(Fédération Internationale des Ingénieurs Conseils)’in Hukukî Yapısı ve FIDIC Bünyesinde Öngörülen Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları. Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi, İstanbul.
Çiçek, G. 2009. 4734 Sayılı kamu ihale Kanunu’nun yapım işleri ihaleleri uygulamalarında karşılaşılan ihale uyuşmazlıkları ve çözüm önerileri. Yüksek Lisans Tezi, Anadolu Üniversitesi, Eskişehir.
Xxxxxxx, X. 2010. FIDIC Standart sözleşmelerinde iş sahibinin esaslı borçları. Yüksek Lisans Tezi, Bahçeşehir Üniversitesi, İstanbul, 2s.
Xxxxx, X. 2014. FIDIC-Kırmızı Kitap ve Kamu İhale Kanunun Karşılaştırmalı Analizi, Yüksek Lisans Tezi, Xxxxxx Xxxxxx Üniversitesi, Zonguldak.
Xxxxx, X. ve Xxxxx, İ. 2005. “Dış Kaynaklardan Yararlanma Aracı Olarak Hizmet İhaleleri: T.C. Sağlık Bakanlığı Hastane Yöneticilerinin Değerlendirmeleri Üzerine Bir Çalışma”, Hacettepe Sağlık İdaresi Dergisi, 8(1): 51-70
Gencer, H. 2007. Yapım İşleri İhalelerinde Teklif Türünün Belirlenmesinde Ortaya Çıkan Sorunlar ve Çözüm Önerileri. Maltepe, İstanbul, 35s.
Gök, Y. 2005. Sorular ve Cevaplarla Açıklamalı Kamu İhale Kanunu, 3. Baskı, İlksan Matbaası, Ankara, 1183 s.
Gözübüyük,G. 2003. Yönetim Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 523 s.
Xxxxx, D. ve Akan, V. 2013. “YTU İnşaat Projelerinde Sözleşme ve Talep Yönetimi Ders Notları”, İstanbul.
Kartal, Ç. 2007. Gürcistan ve Türkiye İlişkileri, Trakya Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Edirne. 62s.
Xxxxxx, X. 2012. İdeal Bir Kamu İhale Kanunu ve İdeal Bir Kamu İhale Kurumu ve Kurulu Nasıl Olmalıdır? Fonksiyonel Bir Model Çalışması. Maliye Dergisi.
Xxxxxx, X. İnşaat Projelerinde Danışman Firma Seçiminin Bulanık Mantık Yoluyla Değerlendirilmesi, Yüksek Lisans Tezi, Akdeniz Üniversitesi, Antalya.
Xxxx, O. ve Xxxx, A. 2006. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Çerçevesinde Yapılan Alımlarda Muayene ve Kabul İşlemleri: Yapım İşleri, Hizmet Alımları, Mal Alımları, Güncel Mevzuatı Araştırma Derneği Yayınları, Ankara, 1592 s.
Xxxxxx, X. 2010. Uluslararası inşaat sözleşmesi modeli olarak FIDIC inşaat işleri sözleşme şartları. Journal Of Social Sciences. Abant Xxxxx Xxxxxx Üniversitesi, Bolu.
Xxxxxxx, X. 2019. Sözleşme uygulamaları yeni bir bakış açısıyla ele alınmalı İnsan Dergi, 4s.
Xxxxxxxxx, X. 2007. FIDIC standart kuralları’na göre hazırlanan milletlerarası inşaat sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda tahkim. Yüksek Lisans Tezi, Başkent Üniversitesi.
Kuluçlu, X. ve Xxxxxxxx, E. 2010 Kamu İhalelerinde Cezai, İdari ve Mali Sorumluluk, Dış. Den. Der., 4: 144-146.
Xxxxxxxx, H.F. 2009. FIDIC standart sözleşmeleri ve bir inşaat projesinde sözleşme uygulamasının incelenmesi. Yüksek Lisans Tezi, Yıldız Teknik Üniversitesi, İstanbul.
Xxxxxx, X. 1978. İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin Sorumluluğu, İstanbul Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 218 s.
Xxxxx Xxxxxxxx, Z. 2010. Kamu Yönetiminde Etkinliğin Sağlanmasında Alternatif Bir Model: İhale Yöntemi. Türk İdare Dergisi, 66s.
Sayıştay. 2013. Kamu İhale Kurumu 2012 Yılı Denetim Raporu. Balgat, Ankara. 1s. Sayıştay. 2002. Kamu İhale Kanunu
Xxxxxx, X.X. 2009. Kamu ihale inşaat sözleşmeleri ve FIDICbakımından müteahhidin borçları. Yüksek Lisans Tezi, Başkent Üniversitesi, Ankara.
Töre, N. 2010. FIDIC Kurallarının Karşılaştırmalı Hukuktaki Yeri. Doktora Tezi, Ankara Üniversitesi, Ankara, 64s.
Uçar, A. 2003. İstisna Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Xxxxxxxx Xxxxx, Seçkin Yayınları, Ankara, 454 s.
7.EKLER
Ek 1: Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme
YAPIM İŞLERİNE AİT TİP SÖZLEŞME
(Anahtar Teslimi Götürü Bedel Sözleşme / Birim Fiyat Sözleşme / Karma Sözleşme)
İKN (İhale Kayıt Numarası): ………………..
Madde 1 - Sözleşmenin tarafları 1
1.1. Bu Sözleşme, bir tarafta (bundan sonra İdare olarak
anılacaktır) ile diğer tarafta (bundan sonra Yüklenici olarak anılacaktır)
arasında aşağıda yazılı şartlar dahilinde akdedilmiştir.
Madde 2 - Taraflara ilişkin bilgiler
2.1. İdarenin
a) Adı: ............................................................................................
b) Adresi: .......................................................................................
c) Telefon numarası: ......................................................................
ç) Faks numarası: ..........................................................................
d) Elektronik posta adresi 2: ..........................................................
2.2. Yüklenicinin
a) Adı, soyadı/ticaret unvanı3: . ......................................................
b) T.C. Kimlik No4: .......................................................................
c) Xxxxx Xxxxxx No5: .....................................................................
ç) Yüklenicinin tebligata esas adresi6: ..........................................
d) Telefon numarası: .....................................................................
e) Bildirime esas faks numarası: ...................................................
f) Bildirime esas elektronik posta adresi : ....................................
1İdarenin adı ile yüklenicinin adı, soyadı /ticaret unvanı; yüklenicinin ortak girişim olması halinde ortak girişimi oluşturan bütün gerçek veya tüzel kişilerin adı, soyadı / ticaret unvanları yazılacaktır.
2Elektronik posta yoluyla bildirim yapılmasının öngörülmesi halinde elektronik posta adresi olarak, İdarenin resmi elektronik posta adresi yazılacaktır.
3Yüklenicinin iş ortaklığı veya konsorsiyum olması halinde, iş ortaklığı veya konsorsiyumu oluşturan bütün gerçek ve tüzel kişi ortakların adı/unvanı ile iş ortaklığında ortakların hisse oranları, konsorsiyumda ise ortakların işin hangi kısmını yüklendiği belirtilecektir.
4Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişi yüklenicilerin veya ortak girişimin Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişi ortaklarının T.C. Kimlik Numaraları yazılacaktır.
5Yerli istekli olan yüklenicilerin Vergi Kimlik Numaraları, yabancı yüklenicilerin ise ilgili ülke vergi kayıt bilgileri yazılacaktır.
6İş ortaklığı adına pilot ortağın, konsorsiyum adına koordinatör ortağın tebligata esas adresi yazılacaktır.
2.3. Her iki taraf, 2.1. ve 2.2. maddelerinde belirtilen adreslerini tebligat adresi olarak kabul etmişlerdir. Adres değişiklikleri usulüne uygun şekilde karşı tarafa tebliğ edilmedikçe, en son bildirilen adrese yapılacak tebliğ, ilgili tarafa yapılmış sayılır. Yüklenicinin ortak girişim olması durumunda, pilot ortak veya koordinatör ortağa yapılan tebligatlar ortak girişimi oluşturan bütün ortaklara yapılmış sayılır.
2.4. Taraflar, yazılı tebligatı daha sonra süresi içinde yapmak kaydıyla, kurye, faks veya elektronik posta gibi diğer yollarla da bildirim yapabilirler.
Madde 3 - İşin adı, yapılma yeri, niteliği, türü ve miktarı
3.1. İşin adı : ..............................................................................................
3.2. İşin yapılma yeri: ................................................................................
3.3. İşin niteliği, türü ve miktarı : .............................................................
Madde 4-Sözleşmenin dili
4.1. Sözleşmenin dili Türkçe’dir. 1
Madde 5 - Tanımlar2
5.1. Bu Sözleşmenin uygulanmasında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinde ve ihale dokümanında oluşturan diğer belgelerde yer alan tanımlar geçerlidir.
Madde 6 - Sözleşmenin türü ve bedeli
6.1. 3 ...........................................................................................................
1Sözleşme Türkçe ile birlikte başka bir dilde de hazırlanabilir. Bu durumda, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir;
“4.1. Sözleşme Türkçe ve hazırlanmıştır. Ancak sözleşmenin yorumunda Türkçe metin esas alınacaktır.”
2 İdare ihale edilen yapım işinin özelliğine göre, varsa açıklanmasını gerekli gördüğü diğer terimlere ilişkin tanımlara burada yer verecektir.
3(1) Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir;
“6.1. Bu Sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen
........…...............(rakam ve yazıyla). toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.
6.2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel esas alınır.”
(2) Birim fiyatlı sözleşmelerde madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir;
“6.1. Bu Sözleşme, birim fiyat sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan ön ve/veya kesin projelere ( ihale dokümanında mevcut olan projelere göre biri veya her ikisi yazılır) ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, İdarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan
……..............(rakam ve yazıyla) bedel üzerinden akdedilmiştir.
6.2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.”
(3) Karma sözleşmelerde madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir;
“6.1. Bu Sözleşme, karma sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan ön ve/veya kesin projelere (İhale dokümanında mevcut olan projelere göre biri veya her ikisi yazılır.) ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, İdarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan …................
(rakam ve yazıyla). xxxxx ile ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal
listelerine dayalı olarak, işin anahtar teslim götürü bedel kısmı için yüklenici tarafından teklif edilen (rakam
ve yazıyla).................... bedelin toplamı olmak üzere ……. (rakam ve yazıyla).......................bedel üzerinden akdedilmiştir.
6.2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde; birim fiyat teklif alınan iş kısımları için, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar, işin anahtar teslim götürü bedel üzerinden teklif alınan kısımları için ise yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel, esas alınır.”
Madde 7 - Sözleşme bedeline dahil olan giderler
7.1. Taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri vb giderler ile ulaşım, sözleşme kapsamındaki her türlü sigorta giderleri sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi sözleşme bedeline dahil olmayıp, İdare tarafından Yükleniciye ödenir.
Madde 8 – Sözleşmenin ekleri
8.1. Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.
8.2.İhale dokümanını oluşturan belgeler
8.2.1. 1 ........................................................................................................
1(1) Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir;
“8.2.1. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir 1- Yapım İşleri Genel Şartnamesi
2- İdari Şartname,
3- Sözleşme Tasarısı, 4-Uygulama Projesi, 5- Mahal Listesi,
6- Özel Teknik Şartname, 7- Genel Teknik Şartname, 8- Açıklamalar (varsa),
9- Diğer Ekler.”
(2) Teklif birim fiyat sözleşmelerde madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir;
“8.2.1. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir 1- Yapım İşleri Genel Şartnamesi
2- İdari Şartname,
3- Sözleşme Tasarısı,
4-Birim Fiyat Tarifleri ve cetveli, 5- Mahal Listesi,
6- Özel Teknik Şartname, 7- Genel Teknik Şartname, 8- Ön / Kesin Projeler,
9- Açıklamalar (varsa),
10- Diğer Ekler.”
(3) Karma sözleşmelerde madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir;
“8.2.1. İşin, birim fiyat teklif alınan kısımları için ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir,
1- Yapım İşleri Genel Şartnamesi 2- İdari Şartname,
3- Sözleşme Tasarısı,
4- Birim Fiyat Tarifleri ve cetveli, 5- Mahal Listesi,
6- Özel Teknik Şartname, 7- Genel Teknik Şartname, 8- Ön / Kesin Projeler,
9- Açıklamalar (varsa),
10- Diğer Ekler.
8.2.2. İşin, anahtar teslim götürü bedel teklif alınan kısımları için ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir,
1- Yapım İşleri Genel Şartnamesi 2- İdari Şartname,
3- Sözleşme Tasarısı, 4-Uygulama Projesi, 5- Mahal Listesi,
6- Özel Teknik Şartname,
8.3. Varsa, zeyilnameler ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir.
Madde 9 - İşe başlama ve bitirme tarihi
9.1. Sözleşmeninimzalandığı tarihten itibaren ................... (rakam ve yazıyla) ................... gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır.
9.2. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren ....gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.
9.3. ………………… 1
9.4. Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler
............................ tarihleri arasındaki ….(rakam ve yazıyla) ……gündür. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve İdare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır.
Madde 10-Teminata ilişkin hükümler
10.1. Kesin teminat
10.1.1. Yüklenici,..........................(rakam ve yazıyla)........................... kesin teminat vermiştir.
10.1.2. Teminatın, teminat mektubu şeklinde verilmesi halinde; kesin teminat mektubunun süresi …/…/….tarihine kadardır. Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışma nedeniyle kesin kabulün gecikeceğinin anlaşılmasıdurumunda teminat mektubunun süresi de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır.
10.2. Ek kesin teminat
10.2.1. Fiyat farkı hesaplanmasının öngörülmesi halinde, fiyat farkı olarak ödenecek bedelin ve/veya iş artışı olması halinde bu artış tutarının % 6’sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat hak edişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.
10.2.2. Ek kesin teminatın teminat mektubu olması halinde, ek kesin teminat mektubunun süresi, kesin teminat mektubunun süresinden daha az olamaz.
10.3. Yüklenici tarafından verilen kesin teminat ve ek kesin teminat, 4734 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinde belirtilen değerlerle değiştirilebilir. Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.
7- Genel Teknik Şartname, 8- Açıklamalar (varsa),
9- Diğer Ekler.”
1 Kısmi kabul yapılması öngörülmüş ise madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir;
“9.3. İşin müstakil kullanımına elverişli kısımları ve bitirme tarihleri:
İşin Kısımları Bitirme Tarihleri .”
10.4. Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi
10.4.1. Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi hususunda Yapım İşleri Genel Şartnamesindeki hükümler uygulanır.
Madde 11 - Ödeme yeri ve şartları
11.1. Yüklenicinin hak edişi. ödenir.1
11.2. Hak ediş raporları, bu Sözleşmenin eki olan Yapım işleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş iş günü içinde düzenlenir. Hazırlanan hak edişler raporları İdarece onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak on beş gün içinde ödenir.2
Bu iş için sözleşme bedeli üzerinden; 20.. Yılında ......................................
20.. Yılında ......................................
20.. Yılında ......................................
………………………………..…….
ödenek tespit olunmuştur.Yüklenici yapım işi için sözleşmede belirtilen ödenekleri iş programına uygun şekilde imalat ve/veya ihzarat olarak sarf etmek zorundadır.
11.3. Yukarıda belirtilen yılı ödenekleri, toplam sözleşme bedeli içinde kalmak kaydıyla Yüklenicinin de görüşü alınarak artırılabilir. Yüklenici artırılan ödenekleri, onaylanan revize iş programına uygun şekilde yılı içinde imalat ve/veya ihzarat olarak gerçekleştirmek zorundadır.
11.4. İdarenin talebi olmaksızın Yüklenici iş programına nazaran daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkân bulduğu takdirde öder.
11.5. Yüklenici, her türlü hak ediş ve alacaklarını İdarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına temlik edemez. Temliknamelerin noter tarafından düzenlenmesi ve İdarece istenilen kayıt ve şartları taşıması gerekir.
Madde 12 - İş programı
12.1. Yüklenici, iş programını yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, sözleşme bedeli üzerinden bir günde yapılması gereken iş tutarını hesaplayarak, ödeneklerin yıllara göre dağılım esasları ile varsa işin kısımları ile bitirme tarihlerini de dikkate alarak İdarece verilen örneklere uygun olarak hazırlar. Bu programda ayrıca;
……………3yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılımı gösterilir ve
1Ödemeyi yapacak birimin adı yazılır.
1.1.2İdare tarafından bir ay içinde birden fazla hak ediş raporunun düzenlenebileceğinin öngörülmesi durumunda madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir;
1.2.“11.2. Hak ediş raporları, bu Sözleşmenin eki olan Yapım işleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş iş günü içinde düzenlenir. Ancak ödenek durumunun uygun olması halinde bir ay içinde birden fazla hak ediş raporu düzenlenebilir. Hazırlanan hak edişler raporları İdarece onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak on beş gün içinde ödenir.”
3(1) Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde maddeye, “iş kalemlerini ve iş gruplarını, aylık imalatı ve iş miktarlarını,” ibaresi yazılacaktır.
(2) Birim fiyat sözleşmelerde maddeye “iş kalemleri, aylık imalat ve iş miktarları, (ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı,)” ibaresi yazılacaktır.
işprogramıen az dört nüsha hazırlanarak onaylanmak üzere İdareye teslim edilir.
12.2. İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere………gün içinde onaylar.
12.3. İş programının hazırlanması ve uygulanması ile ilgili diğer hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.
Madde 13 - Avans verilmesi şartları ve miktarı
13.1. Bu iş için avans… 1
Madde 14 - Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları
14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin
(3) Karma sözleşmelerde maddeye, “iş kalemleri ve iş gruplarını ile aylık imalat ve iş miktarları, (ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı,)” ibaresi yazılacaktır.
1(1) Avans verilmeyecekse madde metnine “ verilmeyecektir” ibaresi yazılacaktır.
(2) Avans verilecekse madde metnine “aşağıdaki şartlar dahilinde verilecektir” ibaresi yazılacak ve aşağıdaki hükümler madde metnine ilave edilecektir.
1.3. “ 13.2. Yer teslimi yapıldıktan ve iş programı onaylandıktan sonra yüklenicinin yazılı isteği üzerine verilecek avansla aynı miktar (iş programında öngörülen hak ediş ödemeleri üzerinden hesaplanan avans mahsubunun bitiş tarihine süreli) teminat mektubu (Avans teminat mektubu; Kamu Xxxxx Xxxxxx tarafından belirlenen kapsam ve şekle uygun olacaktır.) veya Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler karşılığında;
a) Şantiyenin kurulması, lüzumlu makine ve ekipmanın nakli,
b) Xxxxxx, ekipman, malzeme ve cihazların satın alınması ve siparişe bağlanması,
“[c) Taahhüdün ifası için gerekli ihzarat malzemesinin temini, ] teklif birim fiyat ve karma sözleşmelerde bu ibare eklenecektir”
gibi işler için gerekli giderleri karşılamak üzere sözleşme bedelinin yüzde ….. (sözleşme bedelinin 1/3 ünden fazla olmamak üzere bir oran belirlenecektir)…..tutarında avans verilecektir.
13.3. Avans def’aten / dilimler halinde aşağıdaki tarihte / tarihlerde ödenecektir;
(a) [avans dilimi ve tarihi]
(b) [avans dilimi ve tarihi]
(c) [avans dilimi ve tarihi]
..........................................
13.4. Yüklenici, yukarda belirtilen tarihte / tarihlerde ödenecek avans tutarının tümünü bir defada almak istemezse, bunu ödenmesi kararlaştırılan yıl sonuna kadar peyderpey talep edebilir. Talep edildiği tarihte verilecek avans miktarı, hiçbir şekilde, bakiye işe ait sözleşme bedelinin belirlenen avans oranıyla çarpımından elde edilecek tutarı geçemez.
13.5. Avansın muhtelif sebeplerle öngörülenden geç ödenmesinden dolayı yüklenici İdareden hiçbir suretle süre uzatımı, tazminat ve benzeri taleplerde bulunmamayı taahhüt eder.
13.6. Yüklenicinin avans almak için İdareye yapacağı yazılı başvurusunda, avansı yukarıdaki amaca uygun olarak kullanacağını, bu avansı tahsis edeceği hususlara ait miktar ve tutarları ile itfa tarihlerini bildirmesi ve avans hükümlerine uyacağını taahhüt etmesi şarttır.
13.7. Yüklenici, aldığı bu avansı bildirdiği yerlere sarf ettiğini gösteren fatura suretlerini ve benzeri geçerli belgeleri
………gün içinde Xxxxxxx verecektir.
13.8. İdare, iş programının aksaması veya avansın şartlara uygun sarf edilmemesi veya gün içerisinde işe
başlanılmamış olması hallerinde, mahsubu yapılmamış avansı veya bakiyesini, bu halleri takip eden ilk hak ediştendef’aten kesmeye, bu yetmediği veya hak edişi bulunmadığı takdirde avans teminatını nakde çevirmeye her zaman yetkilidir.
13.9. Avans mahsubu aşağıda yazılı esaslar dahilinde yapılır:
13.9.1. Avans mahsup oranı, avans verilme oranının % 50 fazlasıdır.
13.9.2. Avanslar, avansın verildiği tarihten itibaren her bir hak edişin sözleşme bedeline ait tutarına, avans mahsup oranı uygulanarak hak edişlerden kesinti yapılmak suretiyle mahsup edilir.
13.9.3. Mahsup edilen miktar kadar avans teminatı iade edilir.
13.9.4. Eğer varsa, avans bakiyesi son geçici hak edişten yüzde nispetine bakılmaksızın tamamen kesilir. Hak ediş tutarı yetmediği takdirde farkı, yüklenici otuz gün içinde nakden öder, aksi takdirde avans teminatı nakde çevrilerek mahsup edilir.
13.9.5. İşin tasfiye edilmesi halinde, yüklenici tasfiye kabul tarihinden itibaren otuz gün içerisinde avans bakiyesini nakden ödemek zorundadır. Bu süre sonunda ödeme yapılmadığı takdirde, avans bakiyesi avans teminatı nakde çevrilerek mahsup edilir.
13.10. Avanslar hiçbir suretle başkalarına temlik edilemez. Avans teminatları haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.”