ÖZET
ÖZET
Yüksek Lisans
Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Eksik İfa ve Ayıplı İfa Kavramları Xxxxxxx XXX
Yaşar Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü
Özel Hukuk Yüksek Lisans Programı
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafları arsa sahibi ve müteahhittir. Atipik olan bu sözleşmeye kıyasen eser ve taşınmaz satış vaadi sözleşmesi hükümleri uygulanır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde karakteristik edim borçlusu olan müteahhidin edimi dikkate alındığında bu sözleşmenin ani edimli olduğu söylenebilir.
Eksik ifanın ayıplı ifa kavramından ayırt edilmesi gerekir. Müteahhidin bina inşa edip arsa sahibinin payına düşen bağımsız bölümleri teslim etme borcunu eksik ifası halinde genel hükümler uygulama alanı bulur. Dolayısıyla, ayıplı ifada olduğu gibi muayene ve ihbar külfetleri, ihtirazi kayıt öne sürülmesi aranmaksızın eksik ifadan doğan taleplerin genel zamanaşımı süresinde öne sürülmesi mümkündür.
Eksik ifadan doğan talepler; aynen ifa ile eksik teslimden doğan zararın tazminini, bedelden indirim ile eksik ifa sebebiyle doğan zararının tazminini, eksik
işler bedelinin ödenmesini talep ve nama ifadır. Ayrıca, arsa sahibinin eksiklik oranına göre ödemezlik defi savunması ile arsa paylarını devirden kaçınması mümkündür. Ayıplı ifa halinde ise arsa sahibinin, kıyasen Türk Borçlar Kanunu m. 475’te bulunan seçimlik hakları ve buna ek olarak genel hükümlere göre tazminat hakkı bulunmaktadır. Seçimlik hakların kullanılması muayene ve ihbar külfetinin yerine getirilmesine bağlıdır.
Xxxxxxx Xxxxxxxxx: Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, eksik ifa, ayıplı ifa, teslim
ABSTRACT
Master Thesis
Imperfect Performance And Defıcıent Work In The Constructıon Agreement In Return For Land Share
Xxxxxxx XXX
Xxxxx Xxxxxxxxxx Institute Of Social Sciences
Private Law Postgraduate Program
The parties of consturction agreement in return of land share are the landowner and the contractor. Terms of agreement for work and preliminary agreement to sell realty are comparingly applied to this Agreement which is one of the atypic agreements. Considering the performance of the contractor who is the primary obligator of the construction agreement in return for land share, it can be stated that this agreement an instantly performed agreement.
The terms imperfect performance and deficient work are to be differed from each other. General terms are applied when the contractor performs imperfectly by not delivering the constrcuted independent sections to the landowner. Therefore, it is possible to hold forth claims due to imperfect performance within the prescription period without prejudice and the need for performances of inspection and notification.
The claims which can be held forth due to imperfect performance are specific performance, compensation of the damage caused by imperfect performance, payment of the cost of imperfection of performance and performance to order. Moreover in the case of imperfect performance, it is possible for the landowner to claim exceptio non adimpleti contractus and not perform the debt of assigning the land shares to the contractor. In the case of deficient work, landowner can claim the selective rights which are regulated in the article 475 of the Turkish Code of Obligations and also can seek damage. The use of selective rights depends on whether the obligations of inspection and notification are performed.
Keywords: Construction Agreement In Returnt for Land Share, imperfect performance, deficient work, delivery
İÇİNDEKİLER
ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE EKSİK İFA VE AYIPLI İFA KAVRAMLARI
YEMİN METNİ ii
TUTANAK… iii
ÖZET… iv
ABSTRACT… vi
İÇİNDEKİLER… viii
KISALTMALAR… xii
GİRİŞ xiv
BİRİNCİ BÖLÜM
ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ VE MÜTEAHHİDİN TELSİM BORCU HAKKINDA GENEL BİLGİLER
I. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN TANIMI VE UNSURLARI 1
C. UNSURLARI 4
1. Müteahhidin Bütünlük Arz Eden Bir Binayı İnşa Ederek Belirlenen
Bağımsız Bölümleri Teslim Borcu Altına Girmesi 4
2. Arsa Sahibinin Belirli Arsa Paylarının Mülkiyetini Devir Borcu Altına Girmesi 6
3. Tarafların Anlaşması 6
C. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN HUKUKİ
D. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNE UYGULANACAK HÜKÜMLER 10
II. MÜTEAHHİDİN TESLİM BORCU 12
B. ESERİN TESLİMİ KAVRAMININ KABUL KAVRAMINDAN AYIRT
C. TESLİM KAVRAMININ İNCELEME KONUSU AÇISINDAN ÖNEMİ 188
3. Teslim Borcunu İfa Yeri Ve Zamanı 30
6. Arsa Sahibinin Eseri Teslim Almaktan Kaçınma Hakkı 36
E. ARSA SAHİBİNİN MUAYENE VE İHBAR KÜLFETİ 40
1. Genel Olarak 40
a. Anlamı Ve Hukuki Niteliği 41
a. Anlamı Ve Hukuki Niteliği 44
İKİNCİ BÖLÜM
EKSİK İFA VE AYIPLI İFA KAVRAMLARI, EKSİK İFA VE AYIPLI İFANIN HUKUKİ SONUÇLARI
B. AYIPLI İFA KAVRAMINDAN AYIRT EDİLMESİ 55
C. EKSİK İFA KAVRAMI BAKIMINDAN TARTIŞMALI OLAN
2. Yapı Kullanma İzin Belgesinin Alınmamış Olması 71
3. Bağımsız Bölümlerdeki Eksiklikler 74
4. Ortak Yerlerdeki Eksiklikler 75
5. Bağımsız Bölümlerdeki Yüz Ölçümü Eksiklikleri 77
D. EKSİK İFA HALİNDE HUKUKİ ANLAMDA TESLİMİN
GERÇEKLEŞİP GERÇEKLEŞMEYECEĞİ SORUNU 78
2. Önemsiz Eksikliklerde Teslim 81
3. Önemli Eksikliklerde Teslim 82
4. Orta Derece Önemli Eksikliklerde Teslim 83
II. EKSİK İFA VE AYIPLI İFANIN HUKUKİ SONUÇLARI 86
A. EKSİK İFANIN HUKUKİ SONUÇLARI 86
1. Uygulanacak Hükümler 86
a. Doğrudan Ayıp Hükümlerinin Uygulanacağı Görüşü 86
b. Genel Hükümlerin Uygulanacağı Görüşü 88
c. Değerlendirme Ve Görüşümüz 89
2. Eksik İfaya Rağmen Teslimin Gerçekleştiği Hallerde Arsa Sahibinin Sahip Olduğu Haklar 90
a. Genel Olarak 90
b. Aynen İfa Ve Eksik Teslimden Doğan Zararın Tazminini Talep Hakkı. 91
c. Bedelden İndirim Ve Eksik İfa Sebebiyle Doğan Zararın Tazminini Talep Hakkı 92
d. Eksik İşler Bedelini Talep Hakkı 95
e. Nama İfa 99
3. Arsa Sahibinin Ödemezlik Def'ini Kullanma Hakkı 104
B. AYIPLI İFANIN HUKUKİ SONUÇLARI 107
1. Ayıp Kavramı 107
a. Sözleşmede Kararlaştırılan Niteliklerin Bulunmaması 111
b. Lüzumlu Vasıfların Bulunmaması 114
2. Ayıp Türleri 115
a. Açık - Gizli Ayıp 116
b. Önemli - Önemsiz Ayıp 118
c. Maddi - Hukuki Ayıp 119
d. Asli - Tali Ayıp 120
e. Ekonomik Ayıp 121
C. ARSA SAHİBİNİN AYIP HALİNDE SAHİP OLDUĞU HAKLAR 122
1. Genel Olarak 122
2. Sözleşmeden Dönme Hakkı 123
3. Bedelden İndirim İsteme Hakkı 125
4. Ayıbın Giderilmesini İsteme Hakkı 126
5. Ayıpsız Benzeri İle Değiştirilmesini İsteme Hakkı 128
6. Ayıp Nedeniyle Tazminat Hakkı 129
III. ZAMANAŞIMI 130
SONUÇ 135
BİBLİYOGRAFYA 138
KISALTMALAR
XXX XXXXXX AÜHFD | : Ankara Barosu Dergisi : A.Ü. Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi |
b. | : Bent |
BK | : 818 sayılı Borçlar Kanunu |
Bkz. | : Bakınız |
C. | : Cilt |
dn. | : Dipnot |
E. | : Esas |
EÜHFD | : Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi |
FÜHFD | : Fatih Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi |
GSÜHFD | : Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi |
GÜHFD | : Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi |
HD. | : Hukuk Dairesi |
HMK | : 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu |
İBD | : İstanbul Barosu Dergisi |
İNÜHFD | : İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi |
İÜHFM | : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası |
K. | : Karar |
KMK | : 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu |
m. | : Madde |
MÜHFD | : Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi |
s. | : Sayfa |
T. | : Tarih |
TBB | : Türkiye Barolar Birliği |
TBK | : 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu |
TKHK | : Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun |
TMK | : 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu |
TTK | : 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu |
vd. | : Ve devamı |
Y. | : Yargıtay |
YHGK. | : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu |
YKD | : Yargıtay Kararları Dergisi |
YYÜHFD | : Yeni Yüzyıl Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi |
GİRİŞ
Çalışmamızın konusunu, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde eksik ifa ve ayıplı ifa kavramları oluşturmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, müteahhit ile arsa sahibi arasında akdedilen atipik sözleşmelerdendir. Çalışmamıza konu olan sözleşme doktrinde farklı isimlerle anılmış olsa da, TMK. m. 1009 hükmünde yer alan “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” esas alınarak bu adlandırma kullanılmıştır.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, hızlı nüfus artışı, arsa sahiplerinin arsasını nakit sağlamak zorunda olmaksızın değerlendirmek istemesi ve elinde nakdi gücü bulunduran müteahhitlerin kazanç sağlama amacı neticesinde ortaya çıkmış olup, uygulamanın getirdiği bir sözleşme türüdür. Nitekim, hızlı kentleşme ile tek katlı yapıların arzı karşılayamaması sebebiyle çok katlı binaların inşası zorunluluk haline gelmiştir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yargı kararlarına en çok konu olan sözleşme türlerindendir. Yargı kararları incelendiğinde eksik ifa kavramı ile ayıplı ifa kavramına bir takım kıstaslarla ayrım getirildiği görülmektedir. Bazı kararlarda ise bu ayrımların dışına çıkarak hakkaniyet çerçevesinde sonuca gidilmiştir. Çalışmamız ile amaçlanan bu kavramların, yargı kararları çerçevesinde örneklendirmeler yaparak, doktrin yardımıyla ayırt edilmesi noktasında açıklık getirmektir.
Eksik ifa ve ayıplı ifa sebebiyle arsa sahibinin haklarını kullanması noktasında önemli bir işleve sahip teslim kavramı da çalışmamızda incelenmiştir. Teslimin gerçekleştiği anın tespiti, arsa sahibinin, müteahhidin ayıplı ifasından doğan haklarını kullanabilmesi için yerine getirmesi gereken muayene ve ihbar külfetleri açısından da önem arz etmektedir. Ayrıca, arsa sahibinin, arsa paylarını devir borcunun muacceliyet anının belirlenmesi açısından da önem teşkil eder.
Çalışmamızda, arsa sahibinin, müteahhidin eksik ifası neticesinde kullanabileceği haklar da detaylı olarak incelenmiştir. Bu noktada Xxxxxxxx’xx görüşünün de aktarılması amaçlanmış, kararlardaki bir takım çelişkiler ortaya konulmuştur.
Eksik ifa ve ayıplı ifa kavramlarının ayırt edilmesi, arsa sahibinin muayene ve ihbar külfetlerine tabi olup olmaması, zamanaşımı süresi gibi yönlerden önem arz eder. Dolayısıyla, bu kavramların birbirinden ayırt edilmesi oldukça önemlidir.
Çalışmamızın birinci bölümünde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve müteahhidin teslim borcu hakkında genel bilgiler verilmiş, yargı kararlarına değinilmiştir. Çalışmamızın ikinci bölümünde ise, eksik ifa ve ayıplı ifa kavramları açıklanarak ayırt edilmesindeki kıstaslar yine yargı kararları eşliğinde irdelenmiştir. Eksik ifa kavramı kapsamında olduğu tartışmalı olan haller de ayrı başlıklar altında anlatılmıştır.
Çalışmamız sırasında açıklanan kavramlar ve bağlantılı yargı kararları neticesinde vardığımız kanaatler sonuç kısmında bulunmaktadır.
BİRİNCİ BÖLÜM
ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ VE MÜTEAHHİDİN TESLİM BORCU HAKKINDA GENEL BİLGİLER
I. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN TANIMI VE UNSURLARI
A. TANIMI
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda düzenlenmemiş, atipik bir sözleşmedir1. Bu sözleşme sayesinde, arsa sahibi, nakit sağlaması gerekmeksizin, arsasındaki belirli payları devretmesi karşılığında, müteahhidin inşa edeceği binada2 bağımsız bölümlere sahip olabilmekte ya da bunlar üzerinde tasarrufta bulunmak suretiyle aynı zamanda kendisine kazanç sağlama imkanı bulunmaktadır. Bu bağlamda, arsa sahibi arsasını, müteahhit ise teşebbüs gücünü değerlendirmektedir. Müteahhit gibi, arsa sahibinin de gerçek veya tüzel kişi olması mümkündür.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, TBK m. 237 vd. hükümlerinde yer alan taşınmaz satış sözleşmesi ve TBK m. 470 vd. hükümlerinde bulunan eser sözleşmesinin unsurlarını barındırmaktadır3. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi,
1 Xxxxx, Xxxxx, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, İstanbul 2010, s. 1; Xxxxxx Xxxxx, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Müteahhidin Temerrüdü ve Sonuçları, İstanbul 2011, s. 1; Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxx, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2011, s. 3; Karaman, Şeyma, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2009, s. 1; İşbora, Tuba, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Yüksek Lisans Tezi, Antalya 2009, s. 2
2 3194 s. İmar Kanunu m. 4 hükmü uyarınca bina, "Kendi başına kullanılabilen, üstü örtülü ve insanların içine girebilecekleri ve insanların oturma, çalışma, eğlenme veya dinlenmelerine veya ibadet etmelerine yarayan, hayvanların ve eşyaların korunmasına yarayan yapılardır."
3 Erman, Arsa Payı, s. 1; Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Müteahhidin Temerrüdü ve Sonuçları, İstanbul 2011, s. 1; Xxxxxxx, Xxxxxx, Eser Sözleşmesi Ve İnşaat
arsa sahibinin maliki bulunduğu arsa üzerinde, müteahhidin yapacağı bütünlük arz eden binadaki bağımsız bölümlerin teslimi karşılığında, müteahhide arsasının belirli paylarını devretmeyi üstlendiği bir sözleşmedir4. Yargıtay kararlarında da benzer biçimde, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, "arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, yüklenicinin finansını kendisi sağlayarak arsa maliklerine ait arsa üzerine bina yapımı işini yükümlendiği, arsa malikinin ise bedel olarak binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi vaat ettiği sözleşmelerdir."5 şeklinde tanımlanmaktadır.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin birden fazla yapılma şekli olup6, uygulamada en sık rastlanan türü, arsa sahibinin arsa paylarının satışını vaat ettiği, müteahhidin de arsa üzerine bağımsız bölümler ihtiva xxxx xxxx yapmayı üstlendiği halidir.
B. TARAFLARI
Müteahhit karşısındaki sözleşme tarafı genellikle arsa sahibi olarak anılmakla birlikte, karşı tarafın, arsanın maliki olması zorunlu değildir; malik sıfatını taşımayan
Hukuku, Ankara 2012, s. 41; Xxxxxx, Xxxxx, “Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin İnşaattaki Bozukluktan Doğan Sorumluluğu”, ABD, Sayı 3, Ankara 1997, (s. 36-47), s. 36
4 Xxxxx, Arsa Payı, s. 1; Xxxxxxx, İsmail, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Müteahhidin Temerrüdü Sebebiyle Sona Ermesi, Ankara 2014, s. 25; Xxxxx, Xxxxxx, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 2014, s. 1066; Gümüş, Alper, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'na Göre Borçlar Hukuku Özel Hükümler Cilt II, İstanbul 2014, s. 114; Xxxxx, Xxxxx, Eser Sözleşmesinde Yüklenicinin Eseri Teslim Borcunu İfada Temerrüdü, Ankara 2012, s. 103; Xxxxxx, Gürkan, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Hak Kazanan Üçüncü Kişinin Hukuki Durumu, Ankara 2010, s. 25; Xxxxxx, s.36; Karaman, s. 2; Xxxxx, Xxxxxx, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdü Halinde Arsa Sahibinin Sözleşmeden Dönme Hakkı, Yüksel Xxxxxx Xxxx, Ankara 2011,s. 11; Xxxx, Zehra Gizem, İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdü Ve Sonuçları, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2014, s. 2; Xxxxx, Xxxxx Xxx, “Kademeli Devrin Kararlaştırıldığı Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Yükleniciden Pay Devralan Üçüncü Kişilerin Hukuki Durumu”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Cilt 8, Sayı 86, 2013, s. 83
5 Y. 14. H.D., 13.10.2015 T., 2014/13723 E., 2015/8846 K. (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 15.02.2016); Benzer tanım için ayrıca bkz. Yıldırım, s. 3
6 Detaylı bilgi için bkz. Xxxxx, Xxxx Xxxx, s. 11 vd. ; Xxxxx, C., s. 1074 vd.; Xxxxx, Şenol, Vergisel Ve Hukuki Boyutlarıyla Arsa Karşılığı İnşaat İşleri, Ankara 2009, s. 52 vd. ; Xxxxx, Xxxxxxx, Arsa Payı Karşılığı Kat Yapım Sözleşmesi, XXXXXX Xxxx Xxxx, Cilt 1, (s. 207-252), s. 214 vd.
kişi de bu sözleşmede taraf sıfatını taşıyabilir7. Eğer taraf sıfatı ile arsa sahibi sıfatı farklı kişilerde ise arsa üzerine yapılan inşaat bakımından TMK m. 722 vd. hükümleri uygulanır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin arsa üzerinde üst hakkı sahibi olan kişi ile müteahhit arasında akdedilmesi mümkündür. Nitekim üst hakkı, hak sahibine başkasına ait arsa üzerinde yapı inşa etme yetkisi tanıyan sınırlı ayni haktır. TMK m. 726 hükmü uyarınca inşaatın bütünü üst hakkına konu edilecek olup, bağımsız bölümler üzerinde ayrıca üst hakkı kurulamaz. Binanın inşa edileceği arsada elbirliği mülkiyeti ya da paylı mülkiyet olması halinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi önemli işler kapsamında kabul edilmiştir8. Elbirliği veya paylı mülkiyette paydaşlardan biri ya da bir kısmının müteahhit ile imzaladığı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi borçlandırıcı işlem olması sebebiyle geçerlidir. Yargıtay
23. Hukuk Dairesi 16.01.2015 tarihli kararında paylı mülkiyet halinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tüm paydaşlarla yapılmamış olduğundan bahisle geçersiz olduğunu belirtmişse de9 bu görüşe katılmak mümkün değildir. Nitekim, kanun koyucu TMK m. 692 hükmünde sınırlamayı tasarruf işlemleri bakımından öngörmüştür. Ayrıca, binanın inşa edileceği arsa üzerinde TMK m. 194 hükmü uyarınca aile konutu niteliğinde olması halinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi akdedilmesine engel bulunmamaktadır. Bir kısım yazarlara göre, TMK m. 194 hükmü tasarruf yetkisine ilişkin bir sınırlamayı içermektedir10. Bu sebeple, arsa sahibi sözleşmeden doğan yükümlülüğünü yerine getiremez.
7 Xxxxxxx, X. Xxxxx/ Xxxxxx, Özer/ Xxxxx Xxxxxxx, Saibe, Eşya Hukuku, İstanbul 2015, s. 481; İnal, Emrehan, “Haksız Yapı Kavramı ve Haksız Yapının Kaldırılması”, İÜHFM, C. LXX, Sayı 1, s. 254, (s. 245-276)
8 Y. 23. HD., 30.11.2015 T., 2014/5567 E., 2015/7712 K.: “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine konu taşınmazın elbirliği mülkiyetine tabi olduğu... önemli tasarruf” niteliğinde olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine en başından itibaren tüm paydaşlar katılmadığı”; Y. 23. HD., 29.03.2016 T., 2015/3850 E., 2016/1970 K.: “Arsa sahibi davacı tarafın hissedar olduğu 630 Ada 42 parsel üzerine inşaat yapılması hususunda taraflar arasında 10.08.1999 gün, 15966 yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmıştır… Bilindiği gibi TMK'nın 692. maddesi uyarınca paylı mülkiyete tabi bir taşınmazda inşaat yapılması gibi olağan şekilde kullanım ölçüsünü aşan yapı imar işlemine girişilmesi tüm paydaşların kabulüne bağlıdır.” (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim Tarihi: 12.04.2016)
9 Y. 23. HD., 16.01.2015 T., 2014/6322 E., 2015/209 K.: “Taraflar arasında 9.6.2003 tarihli adi yazılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı çekişmesizdir… Bu durumda, taraflar arasındaki sözleşme, T.M.K.nun 706., T.B.K. 237. Tapu Kanunu'nun 26. ve Noterlik Kanunu'nun 60. maddeleri gereğince resmi şekline uygun olmaması yanında T.M.K.'nun 692. maddesine göre tüm paydaşlarla yapılmadığından da geçersizdir.” (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 12.04.2016)
10 İşleten, Xxxxxx Xxxx, “Aile Konutu Şerhi ve Şerhin İyiniyetli Üçüncü Kişilere Etkisinin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 4.10.2006 Tarihli, E. 2006/2-591, K. 2006/624 Sayılı Kararı Çerçevesinde Değerlendirilmesi”, GSÜHFD, C. II, Sayı 2014/2, (s. 927-953), s. 948, Günergök, Özcan, “Eşlerden
C. UNSURLARI
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ana unsurlarını, yukarıda verilen tanımdan yola çıkarak, müteahhidin bütünlük arz eden bir bina yaparak belirlenen bağımsız bölümleri teslim borcu altına girmesi, arsa sahibinin belirli arsa paylarının mülkiyetinin devir borcu altına girmesi ve taraflar arasında anlaşma olarak sıralamak mümkündür11.
1. Müteahhidin Bütünlük Arz Eden Bir Binayı İnşa Ederek Belirlenen Bağımsız Bölümleri Teslim Borcu Altına Girmesi
Müteahhidin asli borcu, arsa sahibine ait arsa üzerinde bütünlük arz eden bir bina inşa ederek, taraflar arasında akdedilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde belirlenen bağımsız bölümleri, arsa sahibine teslim etmektir12. Esasen, müteahhidin asli edim borcu bağımsız bölümlerin inşasından ibaret iken, müteahhide devredilecek paylar bir bütün içerisinde olduğundan tüm binanın inşasını tamamlamakla yükümlüdür13. Müteahhidin bina inşası şeklindeki edimi iş görme edimi olup, Yavuz14, bu unsurun, eser sözleşmesindeki "eser meydana getirmek" unsurunu karşıladığını vurgulamıştır. Ayrıca bir görüşe göre, arsa sahibinin maliki bulunduğu arsa üzerinde birden fazla binanın yapılacak olması halinde, bu tip kapsamlı yapılarda yol, bahçe, park ve spor alanı gibi sosyal yaşam çevresinin de oluşturulması gerekir15. Anılan türden sosyal yaşam çevreleri, site şeklinde kurulan blokların bulunduğu kapsamlı inşaatlarda teslim borcunun kapsamındadır. Nitekim,
Birinin Mülkiyetindeki Tapuya Kayıtlı Aile Konutu Üzerinde Üçüncü Kişilerin Mülkiyet veya Sınırlı Hak İktisabı”, EÜHFD 2009, C. XIII, Sayı. 1-2, (s. 249-283), s. 276
11 Xxxxx, Xxxx Xxxx, s. 2; Xxxxxxx, s. 28; Kırmızı, Xxxxxxx, Açıklamalı - İçtihatlı Eser Sözleşmesi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Ankara 2014, s. 626; Karaman, s. 2; Xxxx, Xxx, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmelerinde Bağımsız Bölüm Alan Üçüncü Kişilerin Hukuksal Durumları, Ankara 2015, s. 6
12 Xxxxx, Xxxx Payı, s. 2; Xxxxxxx, s. 29; Xxxxx, Temerrüt, s. 106; Karaman, s. 3
13 Turut, s. 34; Xxxxxx, s. 4
14 Xxxxx, X., s. 1068
15 Turut, s. 34
arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin temelinde güven ilkesi mevcut olup, arsa sahibinin bloklar halinde yapılacak olan binaların yanı sıra sosyal yaşam çevresinin yapılmasını beklemekte haklı güveni vardır. Bu durumun tespitinde somut olayın
koşulları titizlikle incelenmelidir. Ayrıca, arsa üzerindeki | hukuki | ve fiili |
imkansızlıkların varlığı halinde, arsa sahibi, müteahhidin başlamasını talep edemez16. | binanın | inşasına |
Önemle belirtelim ki, müteahhidin borcu yalnızca arsa sahibine düşecek bağımsız bölümlerin tesliminden ibaret değildir17. Nitekim, yukarıda yer alan tanımda da belirtildiği üzere, müteahhit bütünlük arz eden, tamamlanmış bir bina inşa etmek durumundadır. Zira, taraflar arasında akdedilen bu sözleşme ile, binanın tamamlanarak, kat mülkiyetine geçilmesi ve sözleşmenin taraflarının kendisine ait olacak bağımsız bölümlere teslim alması amaçlanmaktadır18. Ayrıca, 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu m. 1 hükmünde yer alan "tamamlanmış bir yapının...üzerinde...bağımsız mülkiyet hakları kurulabilir." ibaresinden anlaşılacağı üzere, bağımsız mülkiyetin hukuken kurulabilmesi ancak, tamamlanmış, bütünlük arz eden bir binanın yapılması halinde mümkün olur19. Nitekim, arsa sahibinin ifaya olan menfaatinin gerçekleşmesinden de ancak bu halde bahsedilebilir20. Ayrıca, anılan madde hükmü uyarınca, bağımsız mülkiyeti kurma borcu kural olarak arsa sahibine ait olup, tarafların sözleşme ile bu durumun aksini kararlaştırabilmeleri mümkündür21.
16 Xxxxx, Arsa Payı, s. 2; Karaman, s. 2
17 Xxxxx, Arsa Payı, s. 3, Xxxxxxx, s. 29
18 Xxxxx, Xxxx Payı, s. 3; Xxxxxxx, s. 29
19 Atamulu, s. 29
20 Atamulu, s. 29
21 Xxxxx, Temerrüt, s. 115
2. Arsa Sahibinin Belirli Arsa Paylarının Mülkiyetini Devir Borcu Altına Girmesi
Arsa sahibinin asli borcu, taraflar arasında akdedilmiş arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde belirlenen arsa paylarının mülkiyetini müteahhide devretmektir22. Diğer deyişle, arsa sahibinin borcu aynidir23. Arsa sahibinin bu borcu, müteahhit tarafından binanın tamamlanması ile kendi payına düşecek bağımsız bölümleri tesliminin karşılığı ve sebebidir24. Xxxxxxxxx tarafından binanın tamamlanarak teslim edilmesi ile, arsa sahibinin arsa paylarını devir borcu muaccel hale gelir.
Bir görüşe göre, sözleşmeye konu taşınmazın tapuya kayıtlı olması gerekir25. Katıldığımız görüşe göre ise, sözleşme konusu arsanın tapuya kayıtlı olması şart olmayıp, sözleşmede kararlaştırılan amacın gerçekleşmesine hukuken ve fiilen elverişli bulunması yeterlidir26. Nitekim, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi borçlandırıcı işlem olup, akdedilmesi anında da arsanın tapuya kayıtlı olması aranmaz.
3. Tarafların Anlaşması
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafları arsa sahibi ve müteahhittir27. Bu sözleşme, TBK m. 1 uyarınca "tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla" ve bu iradelerin m. 2 hükmü gereği "sözleşmenin esaslı
22 Xxxxx, Arsa Payı, s. 2; Xxxxxxxx, s. 8; Karaman, s. 2; Xxxxx, s. 14; Xxxx, s. 4; Xxxxx, , Xxxxxxx, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri Ve Sözleşme Taraflarının Vergi Xxxxxxxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxx, Xxxxxx 0000, s. 12; Xxxx, s. 6
23 Turut, s. 36
24 Xxxxx, Xxxx Payı, s. 2; Karaman, s. 2; Xxxxxx, s. 3; Xxxx, s. 9
25 Avcı, s. 4
26 Yıldırım, s. 18
27 Yavuz, Xxxxxx/ Xxxx Xxxxx/ Özen Burak, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 2014, s. 1064; Xxxxx, Xxxx Xxxx/ Xxxxxx Xxxxxxx, Tuba, “Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri Konusunda Uygulama Hataları”, İBD, C. 87, Sayı 1, (s. 47-74), s. 47; Sütçü, YL, s. 7; Xxxxxxxx, s. 5; Xxxxxxx, s. 46
noktalarında" uyuşması ile kurulur28. Ayrıca, tarafların yan noktalarda uyuşamaması halinde TBK m. 2/2 hükmü uyarınca hakim, uyuşmazlığı somut olayın özelliklerine göre çözüme bağlayacaktır. Sözleşmenin içeriğinin belirlenmesi ve yorumlanmasında ise hakim, TBK m. 19 hükmü uyarınca tarafların "gerçek ve ortak iradeleri"ni esas alır.
Diğer taraftan, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin resmi şekilde yapılması gerekir29. TMK m. 706, Tapu Kanunu m. 26 ve kıyasen uygulanan TBK
m. 237 hükmü taşınmaz devri içeren sözleşmelerin resmi şekilde yapılmasını aramaktadır. Noterlik Kanunu m. 60 ve 89 hükümleri uyarınca arsa payı devir vaadini içeren arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin noterler tarafından düzenleme biçiminde yapılması mümkündür. Ayrıca, taraflar arasındaki anlaşma, TBK m. 27 hükmü uyarınca "emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız" olması halinde hükümsüz olacaktır.
D. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, arsa sahibi arsasındaki belirli arsa paylarının mülkiyetini müteahhide devretmek, müteahhit de buna karşılık olarak arsa üzerinde bütünlük arz eden bir bina yaparak sözleşmede kararlaştırılan bağımsız bölümleri arsa sahibine teslim etmekle yükümlüdür30. Görüldüğü üzere, sözleşmenin her iki tarafı da diğerinin edimine karşılık bir edimi yerine getirme borcu altına girmektedir. Dolayısıyla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir31.
28 Erman, Arsa Payı, s. 3; Xxxxxxxx, s. 6; Karaman, s. 3; Xxxxx, s. 17
29 Xxxxx, Xxxx Payı, s. 4; Xxxxx, s. 216; Xxxxxxxx, s. 31; Xxxxxxx, s. 49
30 Xxxxx, X., s. 1073; Kırmızı, s. 627; Xxxx, Xxxx, “Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Doğan Hakkın Şerhi”, İÜHFM, C. LXIV, Sayı 2, (s. 273-300), s. 276; Xxxxx/ Karaman, s. 47
31 Xxxxx, Xxxx Xxxx, s. 4; Xxxxx, C., s. 1073; Şahin, Temerrüt, s. 103; Xxxxxx, s. 36; s. 6; Xxxxxx, s. 17;
Erdaş, s. 17; Xxxxx, s. 15; Xxxx, s. 12
Diğer taraftan, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, kanunda düzenlenmemiştir. Bu sözleşme türü, "sözleşme özgürlüğü" ilkesi uyarınca, toplu yaşam ihtiyaçları nedeniyle ortaya çıkan atipik bir sözleşmedir. Sözleşme isminin 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 100932 ve Tapu Sicil Tüzüğü m. 47 hükmünde yer alıyor olması da onu tipik bir sözleşme halinde getirmez33. Tipik bir sözleşmeden söz edebilmek için, sözleşme türüne ait esaslı unsurların kanun tarafından düzenlenmiş olması gerekir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi taşınmaz satış sözleşmesi ve eser sözleşmesinin unsurlarını barındırmaktadır. Kanunda düzenlenmiş sözleşme tiplerine ait unsurların, kanunun öngörmediği tarzda bir araya gelmesiyle kurulan sözleşmeler karma sözleşme olarak adlandırılmaktadır34. Karma sözleşmelerin bir türü olan çifte tipli sözleşmelerde ise, taraflar farklı sözleşme tiplerine ait asli edimlerin karşılıklı olarak değişimini taahhüt ederler35. Nitekim, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde de arsa sahibinin taşınmaz mülkiyetini geçirme borcu, taşınmaz satışı sözleşmesinin; müteahhidinin bina yapıp teslim etme borcu ise eser sözleşmesinin asli unsurları olup. karşılıklı değişim ilişkisi içerisindedirler36. Yargıtay da, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin karma sözleşme olduğunu kabul etmekte olup37, çifte tipli karma sözleşme olarak adlandırmaktadır38.
32 TMK m. 1009 "Arsa payı karşılığı inşaat, taşınmaz satış vaadi, kira, alım, önalım, gerialım sözleşmelerinden xxxxx xxxxxx ile şerhedilebileceği kanunlarda açıkça öngörülen diğer haklar tapu kütüğüne şerhedilebilir."
33 Atamulu, s. 33; Xxxxx/ Karaman, s. 50
34 Aral, Fahrettin/ Ayrancı, Xxxxx, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 2015, s. 57; Xxxxxxx, Xxxxx, Karışık Muhtevalı Akit, Ankara 2013, s. 15 vd.
35 Aral/ Ayrancı, s. 58
36 Xxxxx, Arsa Payı, s. 6; Xxxxxx, Xxxxxxx, İnşaat Sözleşmeleri Hukuku Ve Endüstri Yatırım Sözleşmeleri, Ankara 2013, s. 271; Turut, s. 27; Xxxxx, s. 211; Sarı, s. 276; Xxxxx/ Karaman, s. 50
37 Y. 23. HD., 08.10.2015 T., 2015/366 E., 2015/6416 K. (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 15.02.2016)
38 Y. 23. HD., 10.09.2015 T., 2015/5024 E., 2015/5777 K.; Y. 14. HD., 23.03.2011 T., 2011/2212 E.,
2011/3691 K. (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 15.02.2016); Benzer niteleme için bkz. Xxxxx, X., s. 1071, Turut, s. 36; Xxxxx, Semih, Eser Sözleşmesinde Yüklenicinin Ağır Kusuru ve Buna İlişkin Zamanaşımı Süresi, YYÜHFD, C. 1, Sayı 3, 2014, (s. 103-115), s.105; Xxxxx, s. 19; Xxxx, Hakan, 6502 Sayılı Kanun ile Eser Sözleşmesinin Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Kapsamına Alınmasının Hukuki Sonuçları, FÜHFD, C. 2, Sayı 2, (s. 32-47), s. 35; Xxxx, x. 11; Xxxxxxx, s. 43
Yargıtay'ın, 15.10.2015 tarihli kararında39 arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, "eser sözleşmelerinin bir türü" olarak nitelendirilmişse de, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin eser sözleşmesinin bir türü olarak kabulü mümkün değildir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi sürekli sözleşme değildir. Bir borç ilişkisinin ani mi sürekli mi olduğunun tespitinde karakteristik edimin alacaklısının ifa menfaatinin gerçekleşmesinin bir anda mı yoksa süreç içerisinde mi olduğuna bakılır40. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ani edimli borç ilişkisi olduğunu söyleyebilmek mümkündür41. Nitekim, bu sözleşmede arsa sahibinin ifa menfaati bir anda ve bağımsız bölümlerin kendisine teslimiyle gerçekleşmektedir42. Yoksa müteahhidin binayı inşasının uzun sürmesi borç ilişkisinin sürekli olduğu anlamına gelmez43. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 25.01.1984 T., 983/3 E., 984/1 K. sayılı kararında, anılan sözleşme "geçici-sürekli karmaşığı" borç ilişkisi olarak tanımlanmıştır. Doktrinde bu görüşte olan yazarlar bulunmaktadır44. Yargıtay tarafından borç ilişkisinin bu şekilde tanımlanması, dürüstlük kuralı ve uygulamada yaşanan mağduriyetler sebebiyle olsa da, kanaatimizce, bu borç ilişkisi, kural olarak, ani edimli kabul edilmeli ve TMK m. 2 hükmünün gerekli kıldığı hallerde ise uyuşmazlığın çözümünde sürekli borç ilişkilerine ilişkin hükümler uygulanmalıdır45. Borç ilişkisinin ani, sürekli, geçici-sürekli karmaşığı olduğu yönündeki ayrım müteahhidin temerrüdü halinde, borç ilişkisinin tasfiyesinin ileriye
39 Y. 14. H.D., 15.10.2015 T., 2015/10728 E., 2015/ 9107 K. (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 17.02.2016)
40 Seliçi, Özer, Borçlar Kanunu'na Göre Sözleşmeden Doğan Sürekli Borç İlişkilerinin Sona Ermesi, İstanbul 1977
41 Xxxxx, Arsa Payı, s. 6; Xxxxx, C., s. 1072; Öz, Xxxxxx, İnşaat Sözleşmesi ve Xxxxxx Xxxxxxx, İstanbul 2012, s. 144; Xxxxx, Temerrüt, s. 105; Xxxx, Xxxxxx, İnşaat Sözleşmeleri, Yönetici-İşletmeci Mühendis Ve Hukukçular İçin Ortak Seminer, Ankara 1996, s. 52; Xxxxx, s. 212; Xxxxxxxx, s. 17; Xxxxx, s. 30; Kürşat, Zekeriya: İmkânsızlığın Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi Üzerindeki Etkileri, Prof. Dr. Xxxxx Xxxxxxx'a Armağan, s. 751-778, s. 753; Xxxx, s. 14
42 Xxxxx, Arsa Payı s. 6; Xxxxxxxx, s. 75
43 Xxxxx, Arsa Payı, s. 7; Xxxxx, C., s. 1072
44 Xxxxx, Arsa Payı, s. 9; Xxxxx, s. 83
45 Xxxx, Xxxxx Xxxxx, Yüklenicinin Eseri Teslim Borcunda Temerrüdü, Ankara 2012, s. 53
dönük mü yoksa geriye yönelik mi yapılması gerektiği açısından önem arz etmektedir46.
TMK m. 1009 hükmünde, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan alacak hakkı tapu kütüğüne şerh edilebilir nispi haklar arasında sayılmıştır. Esasen burada, şerh ile sözleşmeden doğan, mülkiyet payının devrine ilişkin alacak hakkı korunmaktadır47. Bu şerhin tapu kaydına işlenebilmesi için müteahhidin tek taraflı istemi yeterli görülmektedir. Sözleşmenin tapu kaydına şerh edilmesi halinde, arsa sahibi tarafından arsanın bir üçüncü kişiye devredilmesi halinde, müteahhit inşaatı tamamlayıp üçüncü kişiye teslim ile kendisine ait olacak bağımsız bölümlerin mülkiyetinin devrini üçüncü kişiden talep edebilir48.
E. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNE UYGULANACAK HÜKÜMLER
İnceleme konusu olan sözleşme, belirtildiği üzere karma sözleşme olup, uygulanacak hükümlerin tespiti de önem arz etmektedir. Bu noktada, uygulanacak hükümlerin tespitinde kullanması tavsiye edilen teoriler49; soğurma, birleştirme, çeşitli tiplerin birbirini götürmesi ve kıyas teorisidir. Karma sözleşme olması dolayısıyla doktrindeki hakim görüş50 uyarınca, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine uygulanacak teori kıyas teorisidir. Bu bağlamda, taşınmaz satışı ve eser
46 Xxxxx, Arsa Payı, s. 9
47 Sarı, s. 275
48 Xxxxx, Arsa Payı, s. 10
49 Soğurma Teorisine göre, karma sözleşmelerde, hakim sözleşme tipi, diğer unsurlar için öngörülen hukuki sonuçları bünyesinde eritmekte olup, hakim unsura ait hükümlerin uygulanmalıdır. Birleştirme teorisine göre, karma sözleşmelerdeki her unsura ait olduğu sözleşme tipine ait hükümler uygulanmalıdır. Çeşitli tiplerin birbirini götürmesi teorisine göre, karma sözleşmeyi meydana getiren sözleşmelere ilişkin hükümler kıyas yoluyla dahi uygulanamayacak olup, bu halde borçlar hukuku genel hükümleri uygulanmalıdır. Kıyas teorisine göre ise, karma sözleşmelere ait hükümler doğrudan doğruya değil, ancak kıyas yoluyla uygulanır. Farklı sözleşme tiplerine ilişkin hükümlerin çatışması halinde hakim sözleşmenin amacı ve tarafların karşılıklı menfaatlerini gözetmek suretiyle hareket edecek olup, gerekirse borçlar hukuku genel hükümlerini, bundan sonuç elde edilemezse örf ve adet hukukuna, bundan da bir sonuç elde edilemez ise TMK m. 1 hükmü uyarınca hakim hukuk yaratma yoluna gidecektir.
50 Erman, Arsa Payı, s. 7; Xxxxxxxx, Xxxxx, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, İstanbul 2010, s. 1087
sözleşmesine ilişkin hükümler ancak kıyas yolu ile uygulama alanı bulacak olup, anılan sözleşme hükümlerinde çatışma olması halinde, sözleşmenin amacı ve tarafların menfaati gözetilmek suretiyle; Türk Borçlar Kanunu genel hükümleri, bundan sonuç alınamaması halinde örf ve adet hukuku, son olarak da TMK m. 1 hükmü uyarınca hakim hukuk yaratma yoluna gider51. Keza, sözleşmenin bina inşasına ilişkin bölümüne eser sözleşmesine dair hükümlerin, arsa paylarının devrine ilişkin bölümüne ise taşınmaz satışına dair hükümlerin uygulanması ile uyuşmazlıkların çözümü mümkün değildir52. Müteahhidin bina inşa edip bağımsız bölümleri teslim borcunu eksik ifası ve temerrüt gibi durumlara ise genel hükümler uygulanır.
Her ne kadar eser sözleşmesi şekle tabi değil ise de, taşınmaz satışı sözleşmesi TBK m. 237 ve TMK m. 706 hükümleri uyarınca resmi şekle bağlıdır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi de, satış sözleşmesine ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanması ile, mülkiyeti devir borcunu da içerdiğinden resmi şekle tabidir. Kaldı ki, TBK m. 237 hükmüne gerek olmaksızın TMK m. 706 hükmünün taşınmaz mülkiyetini devir borcu ifadesini içermesi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde de arsa payını devir borcu bulunması sebebiyle TMK m. 706 hükmü doğrudan uygulanmak suretiyle resmi şeklin aranması gerektiği söylenebilir. Yargıtay da, bu sözleşmelerin resmi şekilde yapılması gerektiğini içtihat etmektedir53. Ayrıca, taraflarca edimler büyük oranda yerine getirilmişse, bir tarafın şekle aykırılık sebebiyle sözleşmenin hükümsüzlüğünü öne sürmesinin haklı bir yanı bulunmamaktadır54. Bu konuda değinmek gerekirse, müteahhit tarafından binanın inşası yahut temelden arsa paylarının üçüncü kişilere satılması, müteahhidin arsa sahibi ile yaptığı sözleşmeden doğan hakkını ivazlı olarak devri alacağın temliki mahiyetinde olup, resmi şekil aranmaksızın adi yazılı şekle tabidir55.
51 Xxxxx, Arsa Payı, s. 7
52 Xxxxx, X., s. 1071
53 Y. 15. HD., 20.06.2013 T., 2013/1437 E., 2013/4005 K.; Y. 23. HD., 17.11.2014 T., 2014/6906 E.,
2014/7983 K. (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim Tarihi: 17.02.2016)
54 Turut, s. 47; Xxxxxxx, 48
55 Xxxxx, Arsa Payı, s. 21; Xxxxx, s. 217; Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx, “Müteahhidin Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Doğan Haklarını Üçüncü Şahıslara Devri ve Sonuçları”, İÜHFM, C. LXV, Sayı 2, (s. 371-382), s. 374
II. MÜTEAHHİDİN TESLİM BORCU
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, müteahhidin borçları; teslim borcu, işe zamanında başlama ve devam etme borcu56, sadakat ve özen borcu57dur. Arsa sahibinin borçları ise, arsa payını devir borcu ve binanın tamamlanması için diğer yükümlülüklerini yerine getirme borcu olarak tanımlanmaktadır. Bu bağlamda, teslim, müteahhidin ana borçları kapsamındadır58. İnceleme konusu kavramların ilişik olduğu ana borç, müteahhidin teslim borcu olduğundan, aşağıda yalnızca teslim borcu ele alınacaktır.
A. TESLİM KAVRAMI
1. Genel Olarak
Türk Borçlar Kanunu’nun eser sözleşmesine ilişkin hükümlerinde teslim kavramı tanımlanmamıştır. Doktrinde yapılan tanımlamalara göre teslim en geniş anlamda, tamamlanmış bir eserin yüklenici tarafından eser sözleşmesinden doğan asli edim yükümlülüğünün ifası amacıyla iş sahibinin hakimiyet alanına sokulmasını veya münhasıran iş sahibinin hakimiyet alanına terkini ifade eder59.
56 Seliçi, Özer, İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin Sorumluluğu, İstanbul 1978, s. 79: Seliçi’ye göre, işe başlama ve devam etme borcuna aykırı davranışına temerrüt sonucu bağlanması sebebiyle bu borç hazırlık faaliyeti değil, asli edim borcudur.
57 Y. 23. HD., 10.06.2013 T., 2013/2557 E., 2013/3959 K. : "yüklenici üstlenmiş olduğu işleri, sorumlu bir meslek adamı olarak, teknik ve sanat kurallarına yasa ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yapmakla yükümlüdür. Yüklendiği işin uzmanı sayılan yüklenicinin, belirtilen yükümlülüğe, onun iş-eser sahibine karşı 'özen borcunun' gereğidir." (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 17.02.2016); Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde müteahhidin özen borcu hakkında detaylı bilgi için bkz., Xxxxx, Xxxx Xxxx, s. 36 vd.; Eren, s. 73; Karaman, s. 19 vd.
58 Avcı, s. 56
59 Gümüş, s. 29; Xxxxx, Xxxx Xxxx, s. 23; Xxxx, Xxxxx, İstisna Sözleşmesinde Teslim Kavramı, Teslimin Usulü Ve Hukuki Sonuçları, AÜEHFD, C. V, Sayı 1-4, s. (513-555), s. 516; Bilge, Koray, İnşaat Sözleşmesinin Sona Ermesinin Sebepleri Ve Sonuçları, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2009, s. 26
Doktrinde bu konuda yapılmış çeşitli tanımlar vardır. XXXX/XXXXXXX'xx göre teslim, tamamlanmış eserin iş sahibine ifa olarak arz edilmesidir60. Zilyetlik esas alınarak yapılan bir tanıma göre, doğrudan doğruya zilyetliğin devri veya geriye geçirilmesi ya da geçici bir zilyetlik halinin ortadan kaldırılmasıdır61. Zilyetlik genel olarak, TMK m. 973 hükmü uyarınca, bir şey üzerindeki fiili hakimiyettir.
Diğer bir tanıma göre, taraflar arasındaki eser sözleşmesine uyarınca, yüklenici tarafından meydana getirilen eserin iş sahibi veya onun yetkili temsilcisine ifa iradesiyle arz edilip hakimiyet alanına geçirilmesi ya da kullanmaya hazır olduğunun bildirilmesidir62. Başka bir tanıma göre teslim, müteahhidin eseri, sözleşme, projeler ve sözleşme ekleri ile varlığı halinde şartnamelere uygun şekilde bitirdikten sonra eksiksiz ve ayıpsız olarak ondan elini çekmesi ile onu eylemli şekilde veya hukuksal manada iş sahibinin egemenliğine bırakması sonucunu doğurur63. Diğer deyişle, teslim, arsa sahibinin bağımsız bölümler üzerindeki fiili hakimiyeti elde etmesini ifade etmektedir64. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde olduğu gibi, iş sahibinin hakimiyet alanında meydana getirilen eserlerde teslim, tamamlanmış eserin (inceleme konusu sözleşmede bağımsız bölümlerin) sözleşmenin ifası amacıyla iş sahibinin hakimiyet alanına geçirilmesidir65. Sözleşmeye uygun bir teslimden bahsedebilmek için ise, arsa sahibine teslim edilen bağımsız bölümler sözleşmede öngörülen tahsis amacı bakımından gerekli niteliklere haiz olmalıdır66.
Teslimin unsurlarını genel olarak, eserin zilyetliğinin iş sahibine devredilmesi, fiili hakimiyet devrinin ifa amacıyla yapılması ve bu ifa iradesinin iş sahibi tarafından anlaşılması olarak sıralamak mümkündür67. Zilyetliğin devri ile amaçlanan, eseri iş sahibinin hakimiyet alanına geçirme yahut fiili hakimiyet
60 Aral/ Ayrancı, s. 393
61 Xxxxxxxx, s. 125
62 Turan, s. 48
63 Aydemir, 219
64 Xxxx, s. 69
65 Xxxx, İstisna Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Xxxxxxxx Xxxxx, Ankara 2003, s. 91
66 Turanboy, Xxxxxx, “Yargıtay Kararlarına Göre Müteahhidin Teslimden Sonra İnşaattaki Noksan Ve Bozukluklardan Mesuliyeti”, AÜHFD, C. 41, Sayı 1-4, s. 151-189, s. 151
67 Şahin, Temerrüt, s. 48; Xxxx, Xxxxxx, İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdü, Ankara 2008,
s. 49
devrinin sağlanması olarak ifade edilebilir68. İş sahibine ifa iradesinin, bildirim yoluyla iletilmesi mümkündür69. Bu halde, ifa iradesinin de mevcudiyetiyle, iş sahibinin irade beyanı aranmaksızın teslim gerçekleşir70. Bu başlık altında teslim kavramı ile ilgili genel bilgiler verilmiş olup, inceleme konusu sözleşme bakımından teslim kavramı ve teslim borcunun ifası aşağıda detaylı olarak incelenmiştir71.
2. Hukuki Niteliği
Teslim ve tesellüm kavramlarının hukuki niteliği tartışmalıdır. Tesellüm, yüklenicinin teslim borcunun iş sahibi açısından görünen tarafını oluşturmaktadır. Yüklenici tarafından meydana getirilen eserin tamamlandığının iş sahibine bildirilmesi ile teslim ve tesellüm gerçekleşir. Bu bağlamda, teslim ve tesellüm aynı anda gerçekleşir72. Dolayısıyla, teslim ve tesellüm kavramları, esas itibariyle, birbiriyle bağlantılıdır73. Teslim, yüklenici yönünden asli bir yükümlülük iken, bir ifaya katılma faaliyeti olan tesellümün, iş sahibi yönünden külfet olduğu yönünde görüş bulunmaktadır74. İş sahibinin tesellümden kaçınması, alacaklı temerrüdüne düşmesine yol açar75. Aksi yöndeki bir görüşe göre, iş sahibinin tesellümü bir borçtur76. Ayrıca, bu görüşe göre, eserin teslim alınmasına kanun koyucu tarafından önemli neticeler bağlanmıştır77. Bunun yanı sıra, yüklenicinin dava açmak suretiyle iş sahibini teslim almaya zorlayabileceği vurgulanmıştır78. Kanaatimizce, tesellüm bir külfet değildir. Nitekim, iş sahibinin teslim almaması halinde, muayene ve ihbar külfetinde ayıptan doğan hakların yitirilmesinde olduğu gibi, herhangi bir hak kaybı
68 Şahin, Temerrüt, s. 48
69 Xxxxx, Xxxx Payı, s. 34
70 Ayan, s. 50
71 Bkz. s 20 vd.
72 Xxxxxxxx, s. 127; Xxxxxx, s. 76; Uçar, Ayıp, s. 91; Xxxxxxx, Xxxx, İstisna Sözleşmesinde Tarafların Sözleşmeyi Sona Erdirme Hakkı, Ankara 2007, s. 68
73 Şahin, Temerrüt, s. 49; Xxxx, Xxxx, s. 90; Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx, Eser Sözleşmelerinde Yüklenicinin Eksik İfa (Eksik İş) Ve Ayıplı İfadan Sorumluluğu, İstanbul 2014, s. 3
74 Şahiniz, s. 3; Xxxxx, s. 224
75 Aral/ Ayrancı, s. 393
76 Uçar, Teslim, s. 516; Xxxxx, Temerrüt, s. 49
77 Uçar, Teslim, s. 518
78 Uçar, Teslim, s. 520
olmamaktadır. Bu bağlamda, tesellüm bir hak olup, iş sahibince bu hakkın kullanılıp kullanılmaması kendi serbestisindedir. Özellikle, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibinin teslim alma yükümlülüğü bulunmamakta olup, tesellüm koşulların varlığı halinde müteahhidin edim borcu olan bağımsız bölümleri teslim etmesi ile gerçekleşir.
B. ESERİN TESLİMİ KAVRAMININ KABUL KAVRAMINDAN AYIRT EDİLMESİ
Xxxxxx ve tesellüm kavramlarının birbiriyle bağlantılı olması açısından kabulün bu kavramlardan ayırt edilmesi gerekmektedir79. Zira teslim kabul anlamına gelmemektedir80. Nitekim, ifanın gereği gibi yerine getirilip getirilmediği ancak bağımsız bölümlerin ve ortak yerlerin muayenesi ile anlaşılacak olup, bunun için de bağımsız bölümlerin arsa sahibine teslimi gerekir81. Kabul, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde müteahhit tarafından inşa ve teslim edilen binanın, arsa sahibi tarafından, ayıp iddiasında -açık ayıplar yönünden- bulunulmayacağının, eserin sözleşmeye uygun olduğunun, müteahhide bildirildiği irade açıklamasıdır82. Kabulü, arsa sahibi bizzat veya yetkili temsilcisi aracılığıyla açıklayabilir83.
79 Xxxxxxxx, s. 127; Xxxxx, s. 87; Xxxx, Xxxx, s. 90; Eren, s. 72; Xxxxx, Nezih, Uygulamada Ve Teoride Tüm Yönleriyle Kat Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi, Cilt 1, Ankara 2016, s. 609
80 Uçar, Teslim, s. 531; Gümüş, s. 29; Xxxx, x. 69; Karaman, s. 17; Uygur, Türk Borçlar Kanunu Xxxxx, Xxxxxx 0000, s. 7981: "Eserin niteliğine ve sayılan ayıplara göre, davanın açılmasında geç kalındığı iddia edilemeyeceği gibi (BK m. 359), 'eserin teslimi' ile 'eserin kabulü' eş anlamlı değildir." (Y. 15. HD., 15.06.1992 T., 1992/3006 E., 1992/3087 K.); Xxxxxxxxxxxxx, Xxxxx, Xxxxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx 0000, s. 182; Xxxxx, Nezih, Uygulama ve Teoride Tüm Yönleriyle Kat Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi, Cilt 2, Ankara 2016, s. 1685; Xxxxxx, Xxxxx, Borçların İfasında İhtirazi Kayıt (Çekince) İleri Sürülmesi Ve Uygulaması, Ankara 2015, s. 200; Turanboy, s. 166: Turanboy, kabul yerine muvafakat ifadesi kullanılmıştır. Muvafakat, kabul kavramı açısından daha net bir ifade olup, olası karışıklıkları engelleyecek mahiyettedir. Ancak, kanunda açıkça kabul ifadesi kullanıldığı için çalışmamızda kabul kavramı esas alınmıştır.
81 Uçar, Teslim, s. 517
82 Şahiniz, s. 4; Xxxxxx, s. 130; Xxxxxxxx, s. 217; Yücer Aktürk, s. 249; Kocaağa, İnşaat Sözleşmesi, Ankara 2014, s. 150; Turanboy, s. 183; Xxxxx, K., s. 89; Xxxxxxxxxxxxx, s. 182; Xxxxxxx, Zarife, Eser Sözleşmesinde Ayıbın Giderilmesini İsteme Hakkı, Ankara 2002, s. 81; Xxxxxxxx, Xxxxxx, İstisna Sözleşmesinde İş Sahibinin Ayıba Karşı Tekeffülden Doğan Hakları, Ankara 2009, s. 168; Xxxx, Xxxxxx, s. 516; Uygur, TBK, s. 8075: "Davacılar yapılan şeyi kabul ettiklerinden dolayı, açık ayıplardan davalıların sorumlu tutulmaları yasaya aykırı olup, karar bozulmaldır." (Y. 15. HD., 03.10.1990 T., 1990/374 E., 1990/3790 K.)
83 Kaplan, s. 130; Xxxxxxx, Xxxxx, Eser Sözleşmesi, Ankara 2014, s. 115
Kabul iradesi açık veya örtülü olarak açıklanabilir84. Kabul beyanı, teslim esnasında bildirileceği gibi, muayene ve ihbar külfetinin akabinde de bildirilebilir85. Ayrıca kabul, müteahhide yöneltilmesi gereken tek taraflı bir irade beyanı olup, hüküm ve sonuç doğurması için müteahhidin irade beyanı aranmaz86. Arsa sahibinin, ortak yerler ve kendi payına düşen bağımsız bölümlerdeki mevcut ayıpların giderilmesi şartı ile kabul beyanında bulunması halinde, müteahhidin sorumluluğu devam etmektedir87. Diğer taraftan, bağımsız bölümlerin teslim alınması için arsa sahibinin ayrıca eseri teslim aldığına ilişkin beyanı aranmazken88, kabul için arsa sahibinin açık ya da örtülü irade beyanı aranmaktadır89. Örtülü kabulün varlığı somut olayın koşullarına göre belirlenir. Keza, TBK m. 477/2 hükmünün kıyasen uygulanması ile arsa sahibinin muayene ve ihbar külfetini yerine getirmeyi ihmal etmesi örtülü kabul teşkil eder. Ayrıca, kabulün hukuki sonuç doğurması müteahhidin muvafakatine bağlı değildir.
Kabul zamansal olarak teslimi takip eder90. Zira, teslim, kural olarak, kabulün ön şartı olup, arsa sahibinin payına düşen bağımsız bölümlerin kabulü için muayenesi gerekecek ve muayene de, kural olarak, bağımsız bölümlerin teslimi ile mümkün olacaktır91. Arsa sahibinin muayeneden vazgeçmesi halinde, teslim ile kabulün aynı anda gerçekleşeceği söylenebilir92. Arsa sahibinin bağımsız bölümleri teslim alması kabul anlamına gelmez93. Teslim, ayıptan doğan hakların kullanılması için gerekirken, kabul bu hakların kullanılmasını önlemektedir94. Teslim ve tesellüm, ayıptan doğan hakların kullanılmasının koşulu iken, kabul, müteahhidin ayıp
84 Uçar, Teslim, s. 520; Xxxxx, Temerrüt, s. 53; Xxxxxxxx, s. 183; Xxxxxxxxx Xxxxx, s. 54
85 Uçar, Teslim, s. 521
86 Şahin, Temerrüt, s. 53
87 Kaplan, s. 131
88 Xxxxx, Arsa Payı, s. 36; Xxxx, Xxxx, s. 92
89 Şahin, Temerrüt, s. 53
90 Ayan, s. 50; Xxxx, Xxxx, s. 95; Xxxxxxx, Xxxxxx, “Müteahhidin İşe Devamı Esnasında Özen Yükümünü İhlal Ederek Eseri Ayıplı Veya Sözleşmeye Aykırı Şekilde Yapacağının Anlaşılması Halinde İş Sahibinin BK. m. 358/II Uyarınca Sahip Olduğu Haklar”, DEÜHFD, C. 6, Sayı 1, (s. 177- 201), s. 180; Xxxxx, Nihat, Ayıplı İfa, Ankara 2014, s. 636; Xxxxxxxxxx, Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx Xx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx 0000, s. 57; Xxxxxx, s. 204
91 Xxxxx, Temerrüt, s 50; Ergezen, s. 68; Xxxxxxxx, s. 115; Xxxxx, s. 29
92 Uçar, Teslim, s. 521; Xxxx, Xxxx, s. 95
93 Turut, s. 123
94 Uçar, Ayıp, s. 90
nedeniyle sorumluluğunun düşmesi ve arsa sahibinin ayıptan doğan haklarının yitirilmesinin ön şartıdır95.
Kabul karinesi, açık ayıplar yönünden geçerli olup, olağan gözden geçirmede fark edilemeyen veya sonradan ortaya çıkan ayıpları kapsamamaktadır96. Gizli ayıplar ise, TBK m. 477/son hükmüne kıyasen, ortaya çıktığında makul süre içinde bildirilmediği zaman kabul edilmiş sayılacaktır. Kasten gizlenen ayıplar yönünden ise, arsa sahibinin kabulü olsa dahi müteahhit sorumluluktan kurtulmaz97. TBK m.
477 kıyasen, kabul, müteahhidi ayıptan -açık ayıplar yönünden- kaynaklanan sorumluluktan kurtaracaktır98. Ayrıca, arsa sahibi, eseri kabul ile sözleşmede bulunan cezai şart isteme hakkını da kaybeder99. Kabulün, eseri ifa olarak kabulden ayırt edilmesi gerekmektedir. Eseri ifa olarak kabulde arsa sahibi, ayıplı ifadan doğan haklarını, ihtirazi kayıt ile, saklı tutarak eseri teslim almaktadır100. Ayıptan doğan hakların saklı tutulmasıyla, arsa sahibi, ayıplı ifa sebebiyle müteahhidi sorumlu tutabilecektir101. Dolayısıyla, ifa olarak kabulde, teslim gerçekleşmiş sayılmakta ve ayıptan doğan sorumluluk hükümleri uygulama alanı bulmaktadır. Eserin kabulünde ise, yukarıda anıldığı üzere, arsa sahibinin ayıptan -açık ayıplar yönünden- doğan hakları düşecektir.
95 Uçar, Teslim, s. 522; Xxxxxxxx, s. 217
96 Yücer Aktürk, İpek, Satım ve Eser Sözleşmelerinde Gözden Geçirme Ve Bildirim Külfetleri, Ankara 2012, s. 250; Büyükay, s. 113; Xxxxxxxx, s. 183; Xxxxxxxx, s. 77; Xxxxxxxxx Xxxxx, Xxxx, Eser Sözleşmesinde Ayıplı İfa Nedeniyle İş Sahibi Ve Yüklenicinin Karşılıklı Sorumlulukları, Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2009, s. 54
97 Xxxxxxx, s. 124; Xxxxxx, s. 45
98 Ayan, s. 50; Xxxxxxxx, s. 183
99 Turanboy, s. 185
100 Şenocak, s. 83
101 Şenocak, s. 83
C. TESLİM KAVRAMININ İNCELEME KONUSU AÇISINDAN ÖNEMİ
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, teslim müteahhidin asli borcudur102. Müteahhidin, inşasıyla yükümlü olduğu binayı tamamlamasının yanında, bunun iş sahibine teslimi de gerekmektedir. Nitekim, binanın tamamlanması ile teslimi farklı kavramlar olup, müteahhit binayı tamamlamakla borcunu ifa etmiş olmaz103.
Teslim borcu TBK'da açıkça düzenlenmiş olmamakla birlikte, eser sözleşmesinde, teslimden ve sonuçlarından bahseden birçok maddeden ve sonuçlarından kanun koyucunun teslim borcunu, yüklenicinin asli edim yükümlülüğü olarak kabul ettiği anlaşılmaktadır104. Müteahhit, binayı teslim borcunu, muaccel olmasına rağmen yerine getirmezse temerrüde düşecektir. Bu halde, genel hükümlerin uygulama alanı bulacağını söyleyebiliriz.
Diğer taraftan, eserin teslimi ile yukarıda anılan hükümler çerçevesinde, iş sahibinin bir takım talep hakları doğacak, tabi olduğu haklar sistemi değişecektir. Bu çerçevede, teslim edilen eserdeki eksiklik ve ayıplardan ötürü iş sahibi yüklenicinin sorumluluğuna gidebilir. Ayrıca, kural olarak, eser teslim edilmedikçe, yüklenicinin eserdeki eksiklik ve ayıplardan sorumluluğundan bahsedilemez105.
Yüklenicinin teslim borcunu tam olarak ifasından bahsedilebilmesi için, kural olarak, eserin eksiksiz -tam- ve ayıpsız olarak teslimi gerekmektedir. Eser eksik ve ayıplı ise, iş sahibi tesellümden kaçınabilir106.
102 Xxxxx, Arsa Payı, s. 33; Xxxxxxx, İnşaat, s. 120; Eren, s. 72; Xxxxxxxxx, Aydın/ Xxxxx, Şeref/ Havutçu, Xxxx/ Aydoğdu, Xxxxx/ Xxxxxxxxxx, Emre, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Ve Özel Borç İlişkileri, İzmir 2013, s. 590; Acar, F., s. 2
103 Gökyayla, Emre, Eser Sözleşmesinde Xx Xx xx Xx Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxxx 0000, s. 9; Xxxx/ Xxxxxxx, s. 393; Kırmızı, s. 651; Xxxxx, K., s. 26; Xxxxx, Arsa Payı, s. 33; Xxxxx, Temerrüt, s. 43
104 Xxxxxxxx, s. 124; Xxxx, s. 67; Xxxxx, Temerrüt, s. 46; Xxxxx, s. 104; Xxxxx, K., s. 26
105 Şahiniz, s. 6
106 Şahiniz, s. 7
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde teslim almaktan kaçınma hakkı aşağıda ayrı bir başlık altında incelenecektir. Genel hatlarıyla bahsetmek gerekirse, eksik ve/veya ayıplı binanın teslimi halinde arsa sahibi tesellümden kaçınması ile alacaklı temerrüdüne düşmez107. Aksine, bu halde, müteahhidin temerrüdünün varlığı söz konusu olacak ve temerrüde ilişkin genel hükümler uyarınca sorumluluğuna gidilebilecektir. Arsa sahibi tarafından binanın teslim alınması halinde ise, müteahhidin eksik ve/veya ayıplı ifadan sorumluluğundan bahsedilecektir.
Eserin teslimiyle, yüklenicinin ayıpları giderme ve/veya eksiklikleri tamamlama hakkı sona erer108. Özellikle, inceleme konusu olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, teslim sonrasında, müteahhidin ayıpları tamamlama ve eksikleri gidermesi için taşınmaza girmesi engellenebilir. Bu durumda, arsa sahibi temerrüde düşmez109.
Teslim anı, eserdeki ayıp ve eksikliklerin tespiti için de önemlidir. Müteahhit, teslim sırasında mevcut olmayan ayıp ve eksikliklerden sorumlu tutulamaz. Ancak, teslim sırasındaki ayıp ve eksikliklerden doğan ayıplar tali ayıp olarak adlandırılmakta olup, müteahhit bunlardan da sorumludur.
Ayrıca, eserin teslimi ile iş sahibinin eseri muayene etme, ayıbı ihbar külfeti için geçerli olan süreler işlemeye başlar. Eserin eksik teslimi halinde, iş sahibi eseri muayene etmemiş ve etmiş olsa dahi eksiklikleri bildirmemiş olması halinde, zamanaşımı süresinde, yüklenicinin sorumluluğuna gidebilir110. Hem ayıp hem de eksik ifadan sorumlulukta zamanaşımı başlangıcı olarak teslim anı esas alınır111.
Müteahhidin, sözleşmede aksine bir hüküm yok ise, kendi payına düşen arsa paylarının devrini talep hakkı, binanın tamamlanarak iş sahibine teslimi ile muaccel
107 Xxxxxxx, s. 7
108 Xxxxxxx, s. 7
109 Ayan, s. 85
110 Şahiniz, s. 8
111 Xxxxxxx, s. 8
olur. Arsa sahibi, binadaki ayıp ve/veya eksikliklerden ötürü arsa payını devirden kaçınma hakkına -ödemezlik def’ine dayanma hakkına- sahiptir112.
D. TESLİM BORCUNUN İFASI
1. Binanın Tamamlanması
Müteahhidin teslim borcu, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesindeki, asli ve temel borcudur. Bu bağlamda, müteahhit yalnızca binayı tamamlamakla değil, arsa sahibinin payına düşen bağımsız bölümleri ona teslim ile de yükümlüdür113. Diğer taraftan, müteahhidin sadece arsa sahibinin payına düşen bağımsız bölümleri değil, binanın bütününü tamamlaması gerekir. Dolayısıyla, müteahhidin üstlendiği bina inşası daha bitmemiş ve devam ediyor ise, henüz bağımsız bölüm teslim etme borcunun yerine getirildiğinden söz edilemez114. Binanın tamamlanması bitmişlik oranına göre tespit edilirken, teslim borcunun ifası ise bu durumun arsa sahibine bildirilmesi ile gerçekleşir115. Teslim borcunun ifası için, kural olarak, müteahhidin üzerine aldığı bütün işleri, beklenilen kullanma ve yararlanma amacına uygun olarak, tamamlaması gerekir. Diğer deyişle, binanın tamamlanmış olması için, sözleşmede öngörüldüğü şekilde özenle meydana getirilmesi ve teslime hazır halde bulunması gerekir.
Tamamlanmış bina, sözleşme ile amaçlanan şekilde, arsa sahibinin kullanımına uygun ve teslime hazır hale getirilmiş olan binadır. Dolayısıyla bina, tahsis ve kullanım amacı doğrultusunda, sözleşmeye uygun olarak tarafların
112 Xxxxxxx, s. 9
113 Xxxxxx, s. 75; Xxxxxxx, İnşaat, s. 118; Xxxxx, Temerrüt, s. 64; Eren, s. 72; Xxxxx, s. 222; Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx, İstisna Ve Özellikle İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin (Yüklenicinin) Eseri Teslim Zamanında Gecikmesine Bağlanan İfaya Eklenen Cezai Şart (Gecikme Cezası) Kayıtları), GÜHFD, Sayı 1-2, C. 3, (s. 63-121), s. 65; Ateş, s. 3, Akdaş, s. 26; Xxxxxxx, s. 217; Xxxxxxx, s. 78
114 Kaplan, s. 114
115 Acar, F., s. 8
bekledikleri veya beklemeye yetkili oldukları şekilde tamamlanmalıdır116. Binanın tamamlanması, teslim borcunun ifasını mümkün kılan bir işleve sahiptir117. Sözleşmede kararlaştırılan işlerin bitmemesi halinde tamamlanmış bir binadan söz edilemez118. Ayrıca, binanın tamamlanmayan kısmı, tamamlanan kısmına nazaran çok az ve önemsiz ise, bu halde dürüstlük kuralı uyarınca, binanın teslimi kabil olduğu kabul edilmelidir119. Bu durum, tespiti teknik bir incelemeyi gerektirdiği için, binanın tamamlanma oranına göre bilirkişi aracılığıyla tayin edilir120. Oranın tespitinde ise, somut olayda taraflar arasında akdedilmiş olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi esas alınacaktır121. Binanın inşasında müteahhit, özellikle teknik kurallar ve taraflar arasındaki sözleşme uyarınca gereken özeni göstermelidir122.
Binanın tamamlanması edimi, iş görme borcu olup, bir edim fiili değil, edim sonucudur123. Bu edim sonucu ise, teslim ile gerçekleşmektedir124. Arsa sahibinin ifa menfaati ancak teslim ile yani bu edim sonucuna kavuşması ile gerçekleşir125.
Binanın inşasının tamamlanması, teslimden ayırt edilmesi gereken bir haldir126. Nitekim, teslim; taraflar arasında akdedilmiş arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, inşası tamamlanmış binadaki, arsa sahibinin payına düşen bağımsız bölümlerin, sözleşmeye ve fenne uygun şekilde tamamlandığı ve kullanıma hazır olduğunun bildirilmesidir127. Yargıtay da benzer bir şekilde, müteahhidin "özen borcu gereği olarak, yapımını yüklendiği inşaatı, iş sahibi ile yaptığı sözleşme hükümleriyle sözleşmenin eki olan onaylı projesine; fen ve sanat kurallarına,
116 Şahin, Temerrüt, s. 62
117 Acar, F., 3
118 Şahin, Turan, “Borçlar Kanunu ve 6098 Sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu Kapsamında Yüklenicinin Ayıba Karşı Xxxxxxxx Xxxxx, SDÜHFD”, C. 1, Sayı 2, 2011, (135-157), s. 137
119 Turanboy, s. 155; Xxxxx, K., s. 26
120 Acar, F., s. 3
121 Acar, F., s. 4
122 Kocaağa, Özen, s. 179; Xxxxxxx, s. 217
123 Aral/ Ayrancı, s. 361; Zevkliler/ Ertaş/ Havutçu/ Aydoğdu/ Xxxxxxxxxx, s.589; Ayan, s. 52; Xxxx, X., s. 2; Xxxxxxx, s. 11; Xxxxxx, Zekeriya, Eser ve Vekalet Sözleşmelerinin Nitelendirilmesi Sorunu ve Nitelendirmenin Hükmü, s. 146
124 Şahin, Temerrüt, s. 44; Dayınlarlı, s. 49
125 Acar, F., s. 2
126 Xxxxx, Arsa Payı, s. 33; Xxxxx, Xxxxx Xxxxx, İnşaat Hukuku, Ankara 2015, s. 463
127 Atamulu, s. 66; Xxxxx, Üçüncü Şahıs, s. 371; Xxxxx, s. 47
kendisine duyulan güvene ve öngörülen amaca uygun olarak tamamlayıp teslim etmekle yükümlü" olduğunun belirtmiştir128. Dolayısıyla, salt binanın tamamlanmış olması teslim edildiği anlamına gelmeyecektir. Binanın tamamlanmış olmasından, sözleşmede öngörüldüğü şekilde inşa edilmiş ve teslime hazır olması halinde söz edilebilir129. Bu bağlamda, teslim için binanın tamamlanması gerekir130. Binanın tamamlanmasına hangi edimlerin dahil olduğu tarafların uyuşan irade beyanları çerçevesinde tespit edilir. Sözleşmede tarafların neyi amaçladıkları anlaşılamadığı takdirde, taraf iradeleri güven prensibi çerçevesinde yorumlanarak uygun sonuca ulaşılır131. Diğer taraftan, dürüstlük kuralı gereği, binadaki önemsiz ve tali işlerdeki eksiklikler binanın tamamlanmış olduğunun kabulüne, engel teşkil etmemelidir132.
Binanın tamamlanmış olması ile ayıpsız olması birbirinden ayırt edilmesi gereken kavramlardır133. Müteahhit edimini ayıplı olarak yerine getirmiş olsa da bu durum, kural olarak, teslime engel değildir134. Bu bağlamda, binanın nitelikleri, kural olarak, teslimin şartı olmayıp, teslimin gerçekleşmesi açısından belirleyici değildir135. Dolayısıyla, müteahhidin binayı teslim edebilme menfaati, arsa sahibinin yalnızca kusursuz bağımsız bölümü kabul etmesi menfaatine üstün tutulmuştur136. Binanın, TBK m. 475'te belirtildiği üzere, kıyasen, "iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı" olduğu halde dahi, teslim gerçekleşecektir137. Teslim akabinde, arsa sahibi ayıptan doğan hakları çerçevesinde, kabulden kaçınabilecek ve hatta şartları bulunması halinde
128 Y. 23. HD., 27.11.2012 T., 2012/4094 E., 2012/6963 K. (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 21.02.2016); Xxxx, Xxxxx Xxxxx, Sözleşmeler Hukuku, Ankara 2011, s. 1258, (Y. 15. HD., 03.03.2010 T., 2009/984 E., 2010/1192 K.); Aynı yönde olarak bkz. Avcı, s. 9, dn. 14, (Y. 23. HD., 07.02.2013 T., 2012/5933 E., 203/646 K.); Aynı yönde görüş için bkz. Xxxxxxxxxx, Xxxxxx, İçtihatlı İnşaat Hukuku Ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, İstanbul 2015, s. 475
129 Şahin, Temerrüt, s. 62, Uçar, Teslim, s. 529
130 Aydoğdu, Xxxxx/ Kahveci, Nalan, Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 2014, s. 759
131 Uçar, Teslim, s. 530
132 Uçar, Teslim, s. 530; Xxxxx, K., s. 28
133 Şahin, Temerrüt, s. 63; Xxxxxxx, İnşaat, s. 119; Xxxx, Xxxxxx, s. 531; Öz, İnşaat, s. 147; Yakuppur, Sendi, Borçlar Kanunu'na Göre Eser Sözleşmesinde Müteahhidin Eseri Teslim Borcu ve Teslim Borcuna Aykırılıkları, İstanbul 2009, s. 67
134 Şahin, Temerrüt, s 63; Xxxx, Teslim, s. 531
135 Şahin, Temerrüt, s. 63; Xxxx, Xxxxxx, s. 531; Xxxxxxxx, s. 77
136 Uçar, Teslim, s. 531
137 Şahin, Temerrüt, s. 63
sözleşmeden dönxxxxxxxxxxx138. Dolayısıyla, bina tamamlanmadığı takdirde, kural olarak, arsa sahibi ayıbı ihbar ile yükümlü değildir139. Aksi yöndeki görüşe göre, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde önemli ölçüde ayıbın varlığı halinde arsa sahibinin ifayı reddetme hakkı bulunmaktadır140. Kanaatimizce, aşağıda detaylı olarak anlatıldığı üzere, bu durumda arsa sahibinin teslim almaktan kaçınma hakkının bulunduğunun kabulü gerekir.
2. Teslimin Gerçekleşmesi
Teslimin gerçekleşmesi için, kural olarak, müteahhidin üzerine düşen, tüm işleri tamamlaması gerekmektedir141. Ancak, bağımsız bölüm ve ortak yerlerin ayıpsız ya da eksiksiz olması teslimin zorunlu unsuru değildir142. Diğer taraftan, müteahhidin binayı tamamlaması ile teslim kendiliğinden gerçekleşmeyecek olup, teslim borcunun ifasından söz edilebilmesi için arsa sahibinin payına düşen bağımsız bölümleri ona teslimi gerekmektedir143.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, sözleşme türleri farklı olabilirse de çoğunlukla arsa payları tamamlandığında ya da gelinen aşamaya göre kısım kısım müteahhide devredilmektedir. Bu gibi arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, yapı arsa sahibine ait olduğu için, binanın inşası -eserin meydana getirilmesi- arsa sahibinin hakimiyet alanında gerçekleştirilmektedir144. Xxxxxxx, arsa sahibinin
138 Şahin, Temerrüt, s. 63
139 Uçar, Teslim, s. 530; Y. 15. HD. 17.11.1986 T., 1986/830 E., 1986/3860 K.: "eserin tamamlanmış olması eserin objektif ölçüler içinde amaca uygun olarak kullanılabilir durumda olduğunun saptanmasıyla mümkündür. Yüklenici bunu gerçekleştirmediği sürece işveren ayıp ihbarı ile yükümlü tutulamaz." (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 21.02.2016)
140 Öz, İnşaat, s. 147
141 Gökyayla, Ek İş, s. 196; Xxxxx, Temerrüt, s. 98; Xxxx, Xxxxxx, s. 534; Xxxx, s. 72; Xxxxxxx/ Kahveci, s. 759; Acar, F., s. 7; Xxxxxxx, s. 38; Xxxxxx, s. 208; Xxxxxx, İnşaat, s. 37; Xxxxxxxxxx, s. 447; Xxxxxxxxxx, s. 623, "Kural olarak imal ve inşaa edilecek bir eser, ancak tamamı bittikten sonra teslim edilebilir... Teslimin yapılmış sayılması, sözleşmede kararlaştırılan bütün işlerin bitirilmiş ve icra edilmiş olması anlamına geldiği, henüz tamamlanmamış bir eserin teslim ve tesellümünden söz edilemeyeceği, gerek Yargıtay, gerekse İsviçre Federal Mahkemesi kararlarıyla kabul edilmiştir..." (Y. 15. HD., 17.11.1986 T., 1986/830 E., 1986/3860 K.)
142 Ayan, s. 50
143 Xxxxx, Temerrüt, s. 43; Xxxxx, s. 45
144 Ayan, s. 52
hakimiyet alanında meydana getirilmesi sebebiyle, zilyetliğinin iş sahibine nakledilmesinden söz edilemez145. Keza, bina inşa edilirken, arsa, arsa sahibinin mülkiyetinde ve dolaylı zilyetliğinde bulunmaktadır146. Müteahhit binanın inşası sırasında TMK x. 000 xxxxx xxxxxxxx “bir şeyde fiilî hâkimiyetini doğrudan doğruya sürdüren kimse” olması nedeniyle dolaysız zilyettir. Xxxxxxx, arsa sahibinin maliki bulunduğu arsa üzerinde yapılması ile bina arsa sahibinin mülkiyetinde olacaktır147. Ayrıca, TMK m. 992 hükmü uyarınca, arsa sahibinin üzerinde bina inşa edilen arsanın maliki olması sebebiyle, zilyetliğine evleviyetle sahiptir. Arsa sahibinin, ifaya olan menfaati teslim ile gerçekleşmektedir. Dolayısıyla, teslim, müteahhidin bina inşa etme yükümlülüğünün hem gereği hem de sonucudur. Keza, binanın tamamlanması ve teslimi müteahhidin asli yükümlülükleridir148.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde teslim, bina inşasının arsa sahibinin hakimiyet alanında gerçekleştirilmesi sebebiyle, müteahhidin işin tamamlandığına ilişkin ifa iradesinin iş sahibine bildirilmesiyle gerçekleşir149. Bu bağlamda teslim, müteahhidin iş görme borcunu ifasından sonra yerine getirilebilecek bir borçtur. Bildirimin sonuç doğurabilmesi ve teslimin gerçekleşebilmesi için, arsa sahibi ya da yetkili temsilcisine ulaşması gerekir150. Ayrıca, teslimin gerçekleşmesi için, arsa sahibinin özel bir teslim alma iradesinin varlığı aranmamaktadır151. Dolayısıyla, kural olarak, binanın inşası tamamlanmasına rağmen, müteahhit tarafından bu durumun arsa sahibine bildirilmemesi halinde teslim gerçekleşmez152.
145 Xxxx, s. 68; Xxxxxxx, İnşaat, s. 120; Öz, İnşaat, s. 145; Xxxx, s. 52; Xxxxxxx, s. 11; Xxxxx, s. 45; Xxxx, s. 16; Xxxxxx, s. 201
146 Şahin, Temerrüt, s. 67; Xxxx, s. 52; Xxxxx, Xxxxx, “Eserin Teslimden Önce Telef Olması Ve Roman Hukuku’nun Türk Borçlar Hukuku’na Etkileri”, MÜHFD, C. 14, Sayı 1-2, (s. 201-236,) s. 215; Xxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxx Önce Telef Olması, Ankara 2002, s. 86
147 Şahin, Temerrüt, s. 67; Xxxxx, X., s. 1020; Turanboy, s. 154; Bilge, K., s. 35; Xxxxx, s. 45; Xxxxx, İnşaat, s. 532
148 Uçar, Teslim, s. 533
149 Xxxx, s. 68; Xxxx, s. 52; Zevkliler/ Ertaş/ Havutçu/ Aydoğdu/ Xxxxxxxxxx, s.591; Xxxxxxx, s. 11; Xxxxxxx, Sena, Anahtar Teslimi İnşaat Sözleşmesi, Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2010, s. 50; Xxxxx, s. 46; Xxxxxxx, s. 27
150 Ayan, s. 52
151 Xxxxxxxx, s. 127; Xxxxx, Temerrüt, s. 51; Karaman, s. 17
152 Şahiniz, s. 14
Teslim, kural olarak, en erken bildirimin ulaşması ile gerçekleşir. Müteahhit binayı arsa sahibi tarafından görülecek biçimde tamamlamış ve onun tasarruf edebileceği hale getirmişse, bildirimin örtülü olarak gerçekleştiğinin kabulü gerekir153. Bu noktada teslimin gerçekleşme anı açısından, istisnai olarak, somut olayın ve dürüstlük kuralının gerektirdiği halde arsa sahibinin durumu geç öğrenmesi halinde, teslimin bu anda gerçekleştiğinin kabulü gerekir154. Teslimin bildirim yolu ile gerçekleştiği halde, arsa sahibinin fiili egemenliğini kurmasına imkan tanınmaması durumunda, teslimin gerçekleştiği söylenemez155. Örneğin, binanın inşasında kullanılan iskelelerin sökülmemiş olması, inşaattan artan malzemelerin temizlenmemesi halinde teslim gerçekleşmemiş kabul edilecektir156. Zira, bu halde fiili hakimiyet tam anlamıyla sağlanamamaktadır157. Dolayısıyla, binanın inşasında kullanılan araç gereçlerin ve geçici tesisatın sökülüp kaldırılması ve arsadan uzaklaştırılması da teslim borcu kapsamında değerlendirilmelidir158. Önemsiz ve arsa sahibinin binayı kullanmasını önlemeyen bir kaç baraka veya malzemenin arsada kalması teslime engel teşkil etmez159. Teslimin gerçekleşmesi için, binanın tamamlanmış olduğunun ifa iradesiyle arsa sahibi veya yetkili temsilcisine bildirilmiş olması ve bina üzerinde arsa sahibinin fiili hakimiyetinin sağlanması gerekir160.
Bir görüşe göre, arsası üzerinde yapılan binanın mülkiyetinin arsa sahibine ait olması ve bu çerçevede arsa sahibinin binada zilyetliğinin mevcut olması sebebiyle, müteahhidin inşaatı tamamlaması ve binayı arsa sahibinin her türlü yararlanmasına hazır şekilde terk etmesi, teslimin gerçekleşmesi için yeterlidir161. Bu durum, arsa sahibinin rahat zilyetliğinin sağlanmasıdır162. Ancak, arsa sahibinin binanın tamamlandığını anlayamayacak durumda olması halinde bildirimin varlığı
153 Xxxxxxxx, s. 125; Xxxx, s. 52
154 Ayan, s. 53, dn. 155
155 Xxxxxxxx, s. 125; Xxxxx, Arsa Payı, s. 34; Xxxx, s. 53; Xxxxx, s. 224; Xxxxxxx, s. 12; Xxxxx, s. 46;
Yakuppur, s. 65
156 Xxxxxxxx, s. 126; Xxxx, s. 52; Xxxx, x. 82; Xxxxxxx, s. 14; Xxxxxxxx, s. 78; Xxxxx, İnşaat, s. 533
157 Xxxx, s. 82
158 Gökyayla, Ek İş, s. 198
159 Xxxxx, Arsa Payı, s. 34; Xxxx, s. 53; Xxxxxx, İnşaat, s. 40
160 Ayan, s. 52; Xxxx, x. 82
161 Şahin, Temerrüt, s. 67; Öz, İnşaat, s. 145; Xxxxx, K., s. 35; Altaş, s. 86; Xxxxxxx, s. 219; Xxxxx, İnşaat, s. 532; Xxxxxx, İnşaat, s. 37
162 Öz, İnşaat, s. 196; Xxxxx, Temerrüt, s. 65; Xxxxxxx/ Kahveci, s. 759; Ateş, s. 16
aranmaktadır163. Müteahhit temerrüde düşerek bağımsız bölümlerin teslimini geciktirip, sonradan işi bitirerek arsa sahibine haber vermeksizin arsayı terki halinde, arsa sahibinin bu durumdan haberdar olmasına kadar teslim gerçekleşmeyecek olup, müteahhidin temerrüt hali devam edecektir164. Bu görüş doğrultusunda, teslimin gerçekleşmesi için, kural olarak, binanın tamamlanarak arsa sahibinin her türlü yararlanmasına hazır şekilde terki yeterli sayılmıştır165. Bu halde de, teslimin gerçekleşmesi yönünden dürüstlük kuralı çerçevesinde bir değerlendirme yapılmalıdır166.
Başka bir görüşe göre, inşaat işlerinde teslim, müteahhit tarafından inşaatın tamamlandığının arsa sahibine bildirilmesi ve arsa sahibinin de müteahhide ait olan bu yükümlülüğün onun tarafından yerine getirilmiş olduğuna dair kabul beyanı ile gerçekleşmiş olur167. Kanaatimizce teslim borcunun ifası açısından müteahhit tarafından teslim etme bildiriminin arsa sahibine yapılması ve inşaatın arsa sahibinin fiili hakimiyeti sağlayabilmesi için gerekli olan ölçüde terki ile gerçekleşmektedir. O halde, teslimin gerçekleşmesi için, arsa sahibinin kabul beyanını aramamak gerekir168. Teslimin iki unsuru bulunmakta olup; bunlardan ilki binanın tamamlanması, diğeri ise bağımsız bölümlerin arsa sahibinin hakimiyetine sunulmasıdır169.
Arsa sahibinin sözleşme uyarınca, kendisine ait olacak bağımsız bölümleri kullanması imkanı sağlanmadıkça teslimin gerçekleştiğinden bahsedilemez170. Bu çerçevede, arsa sahibinin payına düşen bağımsız bölümlere ait anahtarların arsa sahibine verilmemesi halinde, bağımsız bölümlerin kullanılması mümkün
163 Xxxxx, Temerrüt, s. 68; Xxxx, Xxxxxx, s. 537; Öz, İnşaat, s. 146; Altaş, s. 86; Xxxxx, İnşaat, s. 532
164 Öz, İnşaat, s. 146
165 Şahin, Temerrüt, s. 67
166 Uçar, Teslim, s. 537
167 Turanboy, s 154; Xxxx, Xxxxxx, s. 536: Yazar yukarıda Turanboy’un görüşüyle tam anlamıyla paralel görüş belirtmemiş teslimin gerçekleşmesi açısından, inşaat işlerine özgülemeksizin genel bir tanımlama yapmıştır.
168 Gümüş, s. 34
169 Gökyayla, Ek İş, s. 191; Xxxxxxx üç unsurlu olarak ifade eden görüş için bkz. s. 12, dn. 59
170 Erman, Arsa Payı, s. 34; Xxxxxxx, İnşaat, s. 120
olmayacağı için teslim gerçekleşmez171. Arsa sahibinin binanın tamamlanmasına rağmen, haklı sebep olmaksızın kendi payına düşen bağımsız bölümlere ait anahtarları teslim almaktan kaçınması halinde müteahhit tarafından TBK m. 107 hükmü uyarınca tevdi edilmesi anında teslim gerçekleşir172.
Açıklandığı üzere, binanın teslimi için iş sahibinin bir katılımı, teslimi kabul iradesi aranmaz173. Binanın sözleşmeye uygun biçimde tamamlanmış olması ve müteahhidin durumu arsa sahibine ifa iradesiyle bildirmesi halinde, ifa gerçekleşmiş sayılır174. Bu halde de, yapıyı tasarrufuna alıp almamak arsa sahibinin takdirinde olup, alacaklının temerrüdü oluşmayacaktır175. Nitekim, arsa sahibinin, teslim borcunun ifasına katılması gerekli olmadığı için alacaklının temerrüdü hükümlerinin uygulama olanağı da bulunmamaktadır176. Alacaklı tarafından sunulan edimin kabul edilmesi, borçlanılan edimin ifası için gereken hazırlık fiillerinin yapılması ifanın şartıdır177. Alacaklının temerrüdü ise, alacaklının, ifaya katılmaktan ve borçlu tarafından eksiksiz ve ayıpsız olarak ifa iradesiyle sunulan edimi kabulden veya edimin ifasına ilişkin hazırlık fiillerini yapmaktan haklı sebep olmaksızın kaçınması halinde söz konusu olur. Anılan kabulden kaçınma hali kabul temerrüdü olup, TBK
m. 477 anlamındaki kabulden farklıdır178. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde de, kural olarak, arsa sahibinin ifaya hazırlık fiillerine katılması hali olmadığından, teslim, bildirim ve arsa sahibinin fiili hakimiyetinin sağlanması ile gerçekleşecek olup, bu halde alacaklının temerrüdünden bahsedilemeyecektir179.
Arsa sahibinin kendi payına düşen bağımsız bölüme taşınmış olması, mutlak surette, teslimin gerçekleştiği anlamına gelmez180. Kural olarak, teslimin yapılmış
171 Xxxxxxxx, s. 126; Xxxx, s. 82
172 Ayan, s. 54; Xxxx, x. 58; Xxxxx, Cilt 1, s. 609
173 Ayan, s. 54; Xxxxx, Arsa Payı, s. 36
174 Öz, İnşaat, s. 146
175 Öz, İnşaat, s. 146
176 Öz, İnşaat, s. 146
177 Şahin, Temerrüt, s. 68
178 Şahin, Temerrüt, s. 69
179 Şahin, Temerrüt, s. 69
180 Xxxxxxxx, s. 126; Xxxx, s. 61; Xxxxx, Arsa Payı, s. 36
sayılması için müteahhidin binanın inşasını tamamlamış olması gerekmektedir181. Müteahhidin binayı inşası devam ederken arsa sahibinin kendi payına düşen bağımsız bölüme yerleşerek kullanmaya başlaması halinde teslim gerçekleşmez182. Ancak, arsa sahibinin bağımsız bölümlerde uzun zaman teslim almış gibi oturması ve müteahhit nezdinde haklı güven oluşturması halinde teslimin gerçekleşmediğinin ileri sürülmesi, somut olayın koşullarına göre dürüstlük kuralına aykırı olabilir183.
Aksi yöndeki bir görüşe göre184, bu durum teslimin gerçekleştiğine karine teşkil eder. Henüz tamamlanmamış binada kendi payına düşen bağımsız bölümlerin arsa sahibi tarafından kullanılıyor olması, karine olarak, bunu ifa olarak kabul ettiği anlamına gelmektedir185. Bağımsız bölümlerde oturma, kiraya vererek kiracılar tarafından kullanılmasını sağlama gibi hallerde bağımsız bölümlerin kullanıldığı kabul edilir. Binanın tamamlanması halinde, müteahhit bildirimde bulunmadan, arsa sahibi bağımsız bölümleri kullanmaya başlar ise, teslimin gerçekleştiği kabul edilir186. Ancak, arsa sahibinin zorunlu olarak bağımsız bölüme yerleşmiş olması halinde, onun binayı teslim aldığından söz edilmeyecektir187.
Teslim borcunun ne şekilde gerçekleştirileceği sözleşme serbestisi çerçevesinde taraflarca belirlenebilir188. Teslimin, taraflar arasındaki sözleşmede yer alacak bir hüküm ile iskan ruhsatının alınması189, anahtar teslimi, bir kurum veya tarafların binayı beraber incelemeleri sonucunun olumlu olması190, bu incelemenin üçüncü kişi tarafından yapılması ve sonucun olumlu olması191 veya yazılı olarak tanzim edilecek teslim-tesellüm tutanağının taraflarca imza altına alınması halinde
181 Xxxxxxx, s. 13
182 Ayan, s. 61; Xxxxx, İnşaat, s. 532
183 Xxxx, s. 70
184 Yılmaz, s. 204
185 Xxxxx, Temerrüt, s. 69; Xxxxx, Arsa Payı, s. 34; Öz, İnşaat, s. 147
186 Seliçi, İnşaat, s. 37
187 Öz, İnşaat, s. 147
188 Xxxxx, Arsa Payı, s. 35; Xxxx, x. 68; Xxxxxxxx, s. 127; Xxxxx, s. 87; Dayınlarlı, s. 51; Xxxxxxx, s. 15; Karaman, s. 17; Xxxxx, s. 46; Xxxxx, s. 27; Yakuppur, s. 67; Xxxxxx, s. 201; Xxxxxx, İnşaat, s. 37
189 Xxxxx, Xxxx Xxxx, s. 35; Turut, s. 87
190 Xxxx, s. 68; Y. 15. HD., 09.04.2012 T., 2011/4680 E., 2012/2301 K. (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim
tarihi: 23.02.2016)
191 Turut, s. 87
gerçekleşeceği kararlaştırılabilir. Binanın tesliminin anahtar teslimiyle gerçekleşeceği yönündeki kaydın varlığı halinde Yargıtay, teslimin yapı kullanma izninin alınması şartına bağlandığını kabul etmektedir192. Bu hallerde Yargıtay, bağımsız bölümlerin fiilen teslim alınmasına rağmen, teslimin sözleşmede öngörüldüğü biçimde yapılması gerektiğini, aksi halde hukuki anlamda teslimin gerçekleşmeyeceğini belirtmiştir193. Ayrıca, sözleşmede teslimin şekle bağlı bir bildirimin, örneğin noter kanalıyla ihbarname gönderilmesine bağlandığı hallerde, bildirimin yapılmadığı her durumda teslimin gerçekleşmediği kabul edilmemelidir194. Kanaatimizce, bu durumda taraflar arasında delil sözleşmesi bulunması sebebiyle, teslimin ancak bildirimin yapılması ile gerçekleştiği kabul edilmelidir.
Xxxxxxxx, teslim-tesellüm tutanağının taraflarca imza altına alınmasıyla gerçekleşeceği yönündeki sözleşme hükmünün varlığı halinde teslimin gerçekleştiğinin kabulü için kural olarak bu belgenin ibrazı gerekmektedir195. Teslimin gerçekleşmesinin, teslim tutanağının taraflarca imzalanması kaydının bulunduğu sözleşmelerde, "kabul" teriminin kullanılması halinde, tarafların esas amacının eserin teslim alınmasını mı yoksa müteahhidin, TBK m. 477 kıyasen, sorumluluğunun sona erdirilmesini mi amaçladığı titizlikle incelenmelidir196. Bu gibi hallerde, tarafların amaçladıklarının tespitinde, somut olaydaki hal ve şartların yanında taraf iradeleri çerçevesinde bir belirleme yapılmalıdır197. Diğer taraftan, arsa
192 Kırmızı, s. 652, dn. 1258: "Anahtar teslimi iskan ruhsatının alınmasını da içermektedir... Kat irtifakının kurulması davacıya ait işyerinin teslimi olarak kabul edilemez." (Y. 15. HD., 17.05.2012 T., 2011/2334 E., 2012/3573 K.); Xxxxx, İnşaat, s. 536, (Y. 15. HD., 28.02.2005 T., 2005/4417 E., 2005/1075 K).; Aynı yönde görüş için bkz. Gümüş, s. 34
193 Uygur, TBK, s. 7931 : "Gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 10. maddesinde aynen '...1.2.1993 tarihinde inşaat bitirilerek, iskan ve resmi dairelerce yapılması gereken bilumum mukaveleler tamamlanarak, anahtar teslimi haline getirilecektir....İnşaatın fiilen teslim alınmış olması da sözleşmede öngörülen şartı değiştirmeyeceğinden..." (Y. 15. HD., 11.12.1995 T., 1995/6704 E., 1995/7302 K.); Kırmızı, s. 653, dn. 1264 : "Sözleşmenin teslim olgusunu iskan koşuluna bağlayan 21. maddesi HUMK.nun 287. maddesi hükmünce delil sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda yüklenicinin teslim savunmasını iskan izni belgesi ile kanıtlaması gerekir. Oysa Ç Belediye Başkanlığı'nın 15.08.2001 tarihli yazısı ve inşaat işlem dosyasından iskan izninin alınmadığı anlaşılmaktadır. O halde davacıya ait bağımsız bölümlerin teslim edilmediğinin kabulü zorunludur." (Y. 15. HD., 08.06.2004 T., 2003/6242 E., 2004/3206 K.)
194 Ayan, s. 83
195 Öz, İnşaat, s. 147
196Ayan, s. 82; Xxxxxxx, s. 20; Xxxxx, İnşaat, s. 536
197 Ayan, s. 82; Xxxxxxx, s. 20
sahibinin, haklı sebep olmaksızın tutanağı imzadan imtina ettiği halde, teslimin gerçekleştiğinin kabulü gerekir198.
Ayrıca, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde müteahhit, yalnızca arsa sahibine ait olacak bağımsız bölümlerin değil, tüm binayı, ortak alanlarda dahil olmak üzere, tamamlaması halinde teslimi gerçekleştirebilir.
Binanın ayıplı olması, kural olarak, teslime engel değildir199. Nitekim, "ayıp sebebiyle sorumluluk" başlıklı TBK m. 474 hükmüne kıyasen, ayıpların tespiti adına binanın muayenesi ve ihbar külfetinin, "eserin tesliminden sonra" yapılacağı yönündeki ibare dikkate alındığında, binanın ayıplı olması halinde teslimin gerçekleşeceği söylenebilir. Bu halde arsa sahibi, kıyasen TBK m. 474'teki ihbar ve muayene külfetini yerine getirmesi halinde kıyasen TBK m. 475'ten kaynaklanan haklarını kullanabilecektir. Ancak, müteahhit tarafından binanın tamamlanmamasına rağmen, arsa sahibince bağımsız bölümlerin fiilen teslim alındığı halde, ayıptan doğan sorumluluğa ilişkin zamanaşımı süresi işlemeye başlamaz200.
3. Teslim Borcunu İfa Yeri Ve Zamanı
TBK 470 vd. hükümlerinde, eserin nerede teslim edileceğine dair düzenleme bulunmamaktadır. Bu durumda, genel hükümlerden TBK m. 89 hükmü uygulama alanı bulacaktır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, sözleşme konusu taşınmaz olduğu için teslim borcunu ifa yeri, hal ve şartlara göre ifa yerinin tayini müessesesi uyarınca, işin tabiatı gereği, taşınmazın bulunduğu yerdir201. Nitekim, gerek müteahhit tarafından bina inşası gerekse teslim, bir taşınmaz olan arsa üzerinde gerçekleşmektedir.
198 Xxxxxxx, s. 20
199 Atamulu, s. 67; Xxxxxx, s. 75; Turut, s. 87; Xxxx, Xxxx, s. 91; Xxxx, x. 68; Aydoğdu/ Kahveci, s. 759; Xxxxxx, s. 201
200 Kocaağa, İnşaat, s. 143
201 Yavuz, C., s. 1022; Xxxxxxxx, s. 128; Yalçınduran, Xxxxxx, Alt İstisna (Taşeronluk) Sözleşmeleri, Ankara 2000, s. 90; Turanboy, s. 155; Xxxxxxxx, Ek İş, s. 198; Xxxxxxx/ Xxxxxxx, s. 759; Zevkliler/ Ertaş/ Havutçu/ Aydoğdu/ Xxxxxxxxxx, s.591; Kanber, s. 38; Xxxxx, K., s. 30
İfa zamanı, müteahhidin teslim borcunu ifa ile yükümlü olduğu, arsa sahibinin de edimin ifasını isteme yetkisini kazandığı andır. Müteahhidin binanın yapılması şeklindeki edimi, binanın tesliminden önce gelmektedir. Teslimin gerçekleşmesi için ise, müteahhidin, kendisine tanınan sürede binanın inşasını tamamlaması gerekmektedir202. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, diğer eser sözleşmelerine nazaran, müteahhide tanınan süre daha uzun olmalıdır203. Bu sürenin belirlenmesinde, yapılacak inşaatın büyüklüğü, müteahhidin işletmesinin kapasitesi, sözleşme konusu binanın inşasında çalışacak işçi sayısı ve inşaattaki olası gecikmeler dikkate alınmalıdır204. Bu belirlemede arsa sahibinin menfaatinin de gözetilmesi gerekmektedir. Zira, arsa sahibinin menfaati zamanında teslim ile gerçekleşir205.
Bağımsız bölümleri teslim borcunu ifa zamanı taraflarca sözleşmede kararlaştırılabilir206. Teslim zamanının belirlenmesinin yanı sıra, müteahhidin binanın inşasına başlaması ve tamamlanması için gereken sürenin de sözleşme ile tespiti mümkündür207. İfa zamanı, belirli bir takvim günü göstermek suretiyle ya da borcun ifası için belirli bir süre tayin edilerek belirlenebilir208. Ayrıca, teslim tarihinin sözleşmenin akdedilmesinden sonra taraflar arasında yapılacak bir anlaşma ile belirlenmesi mümkündür209.
Aynı şekilde, taraflar, teslim borcunu ifa zamanının uzama sebeplerini de sözleşme ile kararlaştırabilir210. İnşaatın durması veya yavaşlamasına sebep olan ve müteahhide kusur atfedilemeyen durumlarda olumsuz durumun giderilmesi için gereken süre kadar teslim zamanının ötelenmesi gerekir211. Örneğin, temel kazısı esnasında kütlece büyük bir kayanın çıkması halinde bunun kırılması için gereken
202 Şahin, Temerrüt, s. 74
203 Şahin, Temerrüt, s. 74; Xxxxxxxx, s. 68
204 Seliçi, İnşaat, s. 66
205 Seliçi, İnşaat, s. 35
206 Şahin, Temerrüt, s. 74; Xxxx, Xxxxxx s. 540; Kocaağa, İnşaat, s. 122; Xxxxxxx/ Kahveci, s. 759; Xxxxxxxx, s. 68; Xxxxxx, s. 43; Xxxxx, s. 41; Xxxxxx, İnşaat, s. 66
207 Uçar, Teslim, s. 540
208 Uçar, Teslim, s. 540
209 Şahin, Temerrüt, s. 76; Xxxxxxxx, s. 70
210 Uçar, Teslim, s. 540; Gökyayla, Ek İş, s. 197
211 Ayan, s. 145
makul süre kadar teslim zamanı ötelenecektir212. Ancak, müteahhidin riziko alanında gerçekleşen, satın alınan inşaat malzemelerinin gecikmesi, işçilerin grev yapması gibi sebeplerden ötürü teslim zamanının uzatılması mümkün değildir213. Diğer taraftan, tarafların arasında bir takım ilave işlerin yapılmasını kararlaştırması mümkün olup, bu halde ise, ilave işlerin yapılması gereken süre kadar teslim süresi uzayacaktır214.
İfa zamanı belirlenirken, müteahhide, binanın inşası için gereken süre tanınmalıdır215. Ayrıca, müteahhit, binanın inşasına başlama ve tamamlama tarihlerinin belirlenmesi hallerinde, bu sürelere de riayet etmelidir. Aksi halde, teslim borcunda gecikmede olduğu gibi, bu hallerde de arsa sahibinin sözleşmeden dönebilecek veya sözleşmeyi feshedebilecektir216. Bunun yanı sıra, uygulamada, müteahhidin teslimde gecikmesi halinde cezai şart belirlenmekte olup, gecikme halinde müteahhit cezai şartı ödemek durumunda olacaktır217. Belirlenen ifa süresinin, tek taraflı olarak, arsa sahibince kısaltılması, müteahhit tarafından uzatılması mümkün değildir218. Teslim süresinin belirlenmesinin müteahhide bırakıldığı halde, müteahhidin TMK m. 2 hükmü çerçevesinde binayı makul görülecek zamanda tamamlanması ve teslimi gerekir219. Kanaatimizce, burada TMK
m. 2 hükmü değil, müteahhidin asli yükümlülüklerinden olan özen borcunun bir sonucu olarak, arsa sahibi arasındaki güven ilişkisi gereği bir değerlendirme yapılmalıdır.
Sözleşmede binanın teslim tarihinin kararlaştırılmadığı hallerde ise, ifa zamanı TBK m. 90 hükmü ve tarafların farazi iradeleri çerçevesinde tespit edilecektir220. Genellikle teslim süresi sözleşmede belirtilmekle beraber, bu gibi
212 Gümüş, s. 35
213 Ayan, s. 131
214 Gümüş, s. 36
215 Uçar, Teslim, s. 540
216 Uçar, Teslim, s. 540
217 Kocaağa, İnşaat, s. 123
218 Xxxxxxxx, s. 129
219 Uçar, Teslim, s. 541
220 Xxxxx, C., s. 1022; Uçar, Teslim, s. 540; Yalçınduran, s. 90; Xxxxxxx, İnşaat, s. 123; Xxxxx, Cilt 1,
s. 611; Xxxxxxxx, s. 63
hallerde, ifa zamanı noktasındaki boşluk doldurulurken, binanın tamamlanması için olağan koşullar içinde deneyimli bir müteahhidin ne kadar süreye ihtiyacı olduğu gözetilmeli221, müteahhide, teslim borcunun ifası için gerekli zaman tanınmalıdır222. Yargıtay, teslim süresinin belirlenmesine rağmen işe başlama tarihinin kararlaştırılmadığı halde, başlangıcın sözleşme tarihi olduğunu içtihat etmiştir223. Nitekim, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, müteahhidin binayı inşası bir iş görme borcu olup, borcun derhal istenemeyeceği aşikardır224.
Bir görüşe göre ifa zamanı, TMK m. 2 göz önüne alınarak tespit edilir.225. Ayrıca, arsa sahibinin teslimi bekleyebileceği anın teslim zamanı olarak kabulü mümkündür226. Kanaatimizce, kıyasen TBK m. 471/2'de yer alan "basiretli yüklenici" kıstası çerçevesinde, ifa zamanı tespit edilmelidir. Basiretli yüklenicinden, mesleki ve teknik kuralları bildiği kabul edilerek227, ifa zamanını bunları da dikkate alarak olağan sürede binayı tamamlaması beklenir. Keza, özen yükümlülüğü gereği müteahhit, binanın inşasına zamanında başlamak ve bağımsız bölümleri makul sürede teslim etmekle yükümlüdür. Ayrıca, aksi kararlaştırılmadıkça, tarafların tek taraflı olarak teslim zamanını belirleme veya değiştirme yetkisi bulunmamaktadır.
4. İspat Yükü
Binanın tamamlanarak teslim edildiğini ve TBK m. 479/1 hükmüne kıyasen müteahhide devri gereken arsa paylarını devrinin muaccel olduğunu ispat yükü, kendi lehine hak iddia etmesi sebebiyle, HMK m. 190 ve TMK m. 6 genel ispat yükü
221 Turut, s. 88; Xxxxx, C., s. 1022; Yalçınduran, s. 90; Xxxx, Ayıp, s. 113; Xxxxx, s 35; Xxxxxxx/ Kahveci, s. 759; Zevkliler/ Ertaş/ Havutçu/ Aydoğdu/ Xxxxxxxxxx, s.591
222 Turanboy, s. 155; Xxxxxx, İnşaat, s. 66
223 Sütçü, Cilt 1, s. 611, Y. 15. HD., 30.12.1998 T., 1998/3774 E., 1998/4528 K.
224 Şahin, Temerrüt, s. 75; Erdaş, s. 42
225 Şahin, Temerrüt, s. 75
226 Eren, s. 73
227 Gökyayla, Emre, “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Eser Sözleşmesine İlişkin Hükümlerin Değerlendirilmesi”, Xxxxxx Xxxxx’x Xxxxxxx, Xxxxxxxx 0000, s. (571-588), s. 574
gereğince, müteahhide düşer228. Yerleşmiş Yargıtay içtihatları da bu yöndedir229. Ancak, ihtirazi kayıt dermeyan etmeksizin, teslim alınmış binanın eksiklikler taşıması halinde, eksikliklerin teslim sırasında bulunduğunu ispat yükü de arsa sahibine ait olacaktır230. Binada eksiklikler bulunmasına karşın teslimin gerçekleşmesi halinde, eksikliğin çok önemsiz olması ya da arsa sahibinin tavırları müteahhitte eserin teslim alındığına dair haklı güven uyandırması halinde, müteahhidin teslim borcunu gereği gibi ifa ettiği karine olarak kabul edilir231.
Taraflar arasında teslimin nasıl gerçekleşeceğinin, sözleşme serbestisi çerçevesinde, kararlaştırılması mümkündür232. Teslimin taraflarca, arsa sahibine düşecek bağımsız bölümlere ait anahtarların teslimine bağlandığı hallerde, arsa sahibine binanın tamamlandığına ilişkin bildirimin yapılmasında dahi anahtarlar teslim edilmediği takdirde, hukuki anlamda teslim gerçekleşmez233. Xxxxxxxxxx, teslimin gerçekleşmesi hakkında delil sözleşmesi yapmaması halinde, her türlü delille teslimin gerçekleştiğinin ispatı mümkündür234.
Sözleşmede teslimin yapı kullanma izin belgesinin235 alınmasına bağlandığı halde, bu da delil sözleşmesi olarak kabul edilecek olup, teslimin ispatı için yapı kullanma izninin varlığı aranacaktır236.
228 Xxxxxxx, s. 29; Büyükay, s. 112; Xxxxxxx, İnşaat, s. 120; Xxxxx, Temerrüt, s. 77; Xxxx, s. 58; Xxxxxxx, s. 220; Xxxxx, Cilt 1, 609; Kırmızı, s. 743, Y. 15. HD., 28.01.2010 T., 2009/560 E., 2010/356 K.; Uygur, TBK, s. 7923 : "Davacı arsa sahibi, yüklenici ile yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre, kendisine isabet etmesi gereken bağımsız bölümlerin kendisine teslim edilmediğini belirterek... Bu gibi uyuşmazlıklarda, eser amacına uygun biçimde tamamlanıp süresinde iş sahibine teslim etme olgusunu kanıt yükü yükleniciye düşer." (Y. 15. HD., 06.02.1996 T., 1996/485 E., 1996/607 K.); Xxxxx, Cilt 1, s. 609, (Y. 15. HD, 21.06.2004 T., 2003/6321 E., 2004/3464 K.)
229 Y. 23. HD., 11.06.2014 T., 2014/4080 E., 2014/4498 K.; Y. 15. HD., 20.12.2011 T., 2011/85 E.,
2011/7730 K.; Y. 15. HD., 17.05.2005 T., 2005/2830 E., 2005/3054 K. (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim
tarihi: 26.02.2016)
230 Ayan, s. 81
231 Şahin, Temerrüt, s. 77; Xxxx, s. 82
232 Ayan, s. 82; Xxxxx, Temerrüt, s. 77
233 Ayan, s. 82; Xxxx, x. 58
234 Xxxxx, Temerrüt, s. 78
235 Şahin, Temerrüt, s. 79; Yapı kullanma izin belgesi, bina inşasının tamamlanması halinde, bina ile ilgili tüm teknik işlemler tamamlandıktan sonra, binanın ruhsat ve eklerine uygun olduğunu, kullanımında fen ve sağlık bakımından herhangi bir sakınca olmadığını, içeriğinde ise; ruhsat bilgilerini, inşaat bitim tarihini, sınıflarını gösteren ve Belediye İmar Müdürlüğü Yapı Kullanma İzni Amirliği tarafından düzenlenen bir belgedir.
Xxxx Xxxxxx m. 31 hükmünde "İnşaatın bitme günü, kullanma izninin verildiği tarihtir." hükmü yer almaktadır. Eski kararlarında Yargıtay, iskan izninin alınması ile teslim borcunun yerine getirildiğini kabul ederken237, daha sonraki kararlarında iskan izni alınmasından önce de binanın teslim edilebileceğini kabul etmiştir238. Güncel kararlarında ise Yargıtay, eski görüşüne dönerek, teslimin gerçekleşmesinin yapı kullanma izninin alınmasına bağlandığı hallerde, binanın teslim edilmiş sayılması için bu belgenin alınmasını aramaktadır239.
Öğretideki bazı yazarlar Xxxxxxxx’xx görüşünü benimsemektedir. Buna göre240, arsa sahibi yapı kullanma izni alınmadan bağımsız bölümlerin teslimini kabul ederse, tarafların yapı kullanma izni alınmasını teslimin bir koşulu olmaktan çıkardığının kabulü gerekir241. Bir görüşe göre242, sözleşmede aksine hüküm bulunmaması halinde, müteahhidin bina inşasını ve bağımsız bölümleri tesliminin kapsamına yapı kullanma izin belgesinin alınmasının da dahil olması gerekir.
Teslimin gerçekleşmesinin, müteahhidin binanın tamamlandığı yönündeki bildiriminin akabinde, binanın taraflarca gezilerek ifa olarak kabul edilmesine bağlanması mümkündür243. Bu hallerde, kabul ile tarafların neyi amaçladıkları titizlikle araştırılmalıdır. Uyuşmazlık halinde teslimin ispatı açısından taraflarca imza altına alınmış belgenin varlığı aranacaktır244. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde teslimin gerçekleşmesinin, müteahhidin noter kanalıyla göndereceği bildirime
236 Şahin, Temerrüt, s. 78 ; Xxxx, s. 82; Xxxx, x. 57; Xxxxxxxxxx, s. 451; Xxxxx, İnşaat, s. 466, s. 467,
Y. 15. HD., 08.06.2004 T., 2004/6242 E., 2004/3206 K.: "Sözleşmenin teslim olgusunu yapı kullanma izni koşuluna bağlayan maddesi, HMK'nın 189, 193 maddeleri hükmünce delil sözleşmesi niteliğindedir. Yüklenicinin teslim savunmasını yapı kullanma izin belgesi ile kanıtlaması gerekir."; Sütçü, Cilt 1, s. 649, s. 651, (Y. 15. HD., 30.01.2002 T., 2001/4547 E., 2002/411 K.)
237 Turanboy, s. 155, dn. 11, (Y. 15. HD., 26.06.1980 T., 1980/1175 E., 1980/1683 K.)
238 YKD., C. 2, Sayı 8, 1981, s. 1301, Y. 15. HD. 09.01.1981 T., 1981/236 E., 1981/252 K.
239 Y. 15. HD., 28.03.2013 T., 2012/7856 E., 2013/2116 K.: " Sözleşmede teslim iskan koşuluna bağlanmışsa alacak yapı kullanma izin belgesinin alındığı tarihte, teslim iskan koşuluna bağlanmamışsa fiilen teslim edildiği tarihte muaccel hale geleceğinden zamanaşımının belirtilen tarihlerden başlatılması gerekir." (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 26.02.2016)
240 Şahin, Temerrüt, s. 81
241 Şahin, Temerrüt, s. 81
242 Xxxxxxxxxx, s. 459
243 Ayan, s. 82
244 Ayan, s. 82; Öz, İnşaat, s. 196
bağlanması halinde, bildirimin yapılmaması ve müteahhidin arsadan çekilmesi ile teslimin önceden yapıldığı kabul edilemez245.
Taraflar arasında teslimin nasıl gerçekleşeceği noktasında bir belirleme yapılmaması halinde, teslimin maddi bir fiil olması sebebiyle246, teslimin gerçekleştiği her türlü delille ispatı edilebilir247.
5. Teslimin Sonuçları
Teslim borcunun ifası ile, arsa sahibine ait bağımsız bölümler üzerindeki yarar ve hasar ona intikal edecek (TBK m. 483), muayene ve ihbar külfetlerine ilişkin süreler (TBK m. 474), ayıptan doğan sorumluluğa (TBK m. 478) ve eksik ifadan doğan haklara ilişkin (TBK m. 147/1, b. 6) talepler yönünden zamanaşımı süreleri işlemeye başlayacak, kural olarak, müteahhidin arsa payını devir talebi muaccel hale gelecektir (TBK m. 479).
6. Xxxx Xxxxxxxxx Eseri Teslim Almaktan Kaçınma Hakkı
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde müteahhidin asli borcu, sözleşmeyi gereği gibi ifa etmek, bina ve arsa sahibinin payına düşen bağımsız bölümleri eksiksiz ve ayıpsız olarak meydana getirmektir248. Aksi takdirde arsa sahibi bağımsız bölümleri teslim almakta kaçınabilir. Bu bağlamda, arsa sahibi, kural olarak, eksik ifayı, diğer deyişle tamamlanmamış binayı, kabul etmekle zorunlu değildir249.
245 Ayan, s. 83
246 Gümüş, s. 29
247 Şahin, Temerrüt, s. 78; Xxxxxx, s. 39; Y. 23. HD., 09.10.2015 T., 2014/9289 E., 2015/6426 K.
(xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 25.02.2016)
248 Şahiniz, s. 20; Xxxxxxx, s. 78
249 Xxxx, s. 70; Eren, s. 72; Xxxxxxx, s. 21; Xxxxx, Arsa Payı, s. 23; Xxxxxxxx, Ek İş, s. 191; Xxxx, s. 72; Xxxx, x. 50; Xxxx, X., s. 17; Xxxxxxx, s. 67
Teslim almaktan kaçınma hakkının kullanılabilmesi için, öncelikle arsa sahibinin kendi payına düşen bağımsız bölümleri ve ortak yerleri incelemesine olanak tanınmalıdır250. Yapılan bu inceleme arsa sahibinin muayene külfetinden ayırt edilmeli, muayene külfetinin yerine getirilmemesinin sonuçları bu hale uygulanmamalıdır251. Benzer olarak, bu halde teslimi kabul etmediğinin arsa sahibine bildirilmesi de bir külfet olup, teslime rağmen arsa sahibinin sessiz kaldığı halde, ifanın gerçekleştiği kabul edilir252. Nitekim, müteahhit tarafından teslim edilen bağımsız bölüm sözleşmeye uygun şekilde tamamlanmadığı takdirde, menfaatler dengesi arsa sahibi aleyhine bozulmaktadır253. Ayrıca, teslim almaktan kaçınabilmek için bağımsız bölüm ya da ortak yerlerdeki eksikliklerin önemli olması gerekir254. Diğer deyişle, önemsiz, küçük ayıp ve eksikliklerin varlığı halinde, dürüstlük kuralı çerçevesinde, arsa sahibinin teslim almaktan kaçınma hakkı bulunmamaktadır255. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine kıyasen uygulanan eser sözleşmesine dair hükümlerde teslim almaktan kaçınma hakkı düzenlenmemiştir.
Arsa sahibinin eksik ve ayıplı eseri teslim almayı reddetmesi halinde, müteahhidin, sözleşmeye uygun olarak, bina inşa etme borcu genel hükümler uyarınca devam etmektedir256. Diğer deyişle, ayıptan doğan sorumluluk hükümleri uygulama alanı bulmayacaktır. Ayrıca, teslim almaktan kaçınma hakkının ayıbın giderilmesini isteme hakkından ayırt edilmesi gerekir257. Zira, ayıptan xxxxx xxxxxx teslimin gerçekleşmesinden sonra kullanılabilmektedir.
Arsa sahibinin ayıptan doğan haklarını kullanabilmesi, kural olarak, teslim borcunun ifası akabinde gerçekleşir258. Arsa sahibi bağımsız bölümlerin teslimi ile, borcun ifa edilmemesinden kaynaklı geniş kapsamlı ve daha lehine olan TBK m. 112
250 Ayan, s. 55
251 Ayan, s. 56
252 Xxxx, x. 57; Xxxxxxx, s. 28
253 Duman, İnşaat Sözleşmeleri Uygulamasında Dürüstlük Kuralının Önemi, Ankara 2014, s. 74; Xxxxxxx, s. 32; Xxxxx, K., s. 64
254 Duman, Dürüstlük, s. 75
255 Ayan, s. 58; Xxxxx, s. 50
256 Şahiniz, s. 21
257 Ayan, s. 57
258 Zevkliler/ Ertaş/ Havutçu/ Aydoğdu/ Xxxxxxxxxx, s.000
xx xükümlerine tabi olmaktan çıkıp, kıyasen TBK m. 474 vd.'nda yer alan ve sıkı şartlara bağlı ayıptan doğan sorumluluk hükümlerine tabi olur259. Bu bağlamda, arsa sahibine, müteahhit tarafından inşa edilen bina ve kendi payına düşen bağımsız bölümlerdeki ayıpların varlığı halinde, teslim almaktan kaçınma hakkı tanınmalıdır260. Xxxx, teslim almaktan kaçınmayı gerektirecek ölçüde önemli ayıpların bulunması sözleşmenin ihlaline sebep olur. Ortak yer ve bağımsız bölümlerdeki ayıpların önemsiz boyutta olması halinde, arsa sahibinin teslim almaktan kaçınma hakkı bulunmamaktadır261. Teslim almaktan kaçınma hakkının varlığı, yapılan işin hacmi ile ayıbın büyüklüğü veya önemi göz önüne alınarak tespit edilir262. Ayrıca, bu ayıp arsa sahibine yüklenebilecek bir halden kaynaklanmamalıdır263. Buna benzer duruma, ayıbın sözleşmeden dönmeyi gerektirecek kadar fazla olmamakla beraber önemli olduğu halde rastlanabilir. Arsa sahibi, sözleşmeden dönmenin şartları oluşmadığı için sözleşmeden dönemiyor ancak kendi payına düşecek bağımsız bölümdeki ayıplar küçümsenemeyecek nitelikte ise, bu halde arsa sahibinin ayıptan kaçınmakta hukuki yararının bulunduğu söylenebilir.
Arsa sahibinin bağımsız bölümlerin teslimini ifa olarak kabul etmeme iradesi ile teslimin hukuki sonuçları ortadan kalkar264. Arsa sahibinin bu yöndeki ret iradesi ile ifa olarak kabul etmemeyi mi yoksa ayıplı ifadan doğan hakların kullanılmasına yönelik ayıp ihbarını mı amaçladığı ayrımı titizlikle yapılmalıdır265. Zira, yukarıda belirtildiği üzere, arsa sahibinin tabi olacağı haklar sistemi önemli ölçüde değişmektedir. Arsa sahibinin teslim almayı reddettiği ispatlanmadıkça, ortak yerler veya bağımsız bölümlerdeki ayıpları ihbarı amaçladığı kabul edilmelidir266.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, müteahhidin, teslim borcunu, arsa sahibine bildirimde bulunmak ve arsadan fiilen çekilmek suretiyle ifa edeceğini
259 Şenocak, s. 84; Xxxx, s. 51
260 Ayan, s. 55; Xxxxx, Ayıp, s. 137
261 Turut, s. 88; Zevkliler/ Ertaş/ Havutçu/ Aydoğdu/ Xxxxxxxxxx, s.591; Xxxx, s. 58
262 Ayan, s. 58
263 Ayan, s. 59
264 Ayan, s. 57
265 Ayan, s. 57
266 Ayan, s. 57
belirtmiş idik. Bu halde arsa sahibi teslim almaktan kaçınma yönündeki iradesini, somut olayın şartına uygun sürede bildirmezse teslim gerçekleşir267. Bu durumda ise, arsa sahibi, ayıplı ve eksik ifadan doğan haklarını kullanabilir268. Müteahhidin bildirimde bulunmaksızın binayı tamamlayıp arsadan çekilmesi halinde ise, arsa sahibinin bu durumdan bilgisinin olmasından ya da bilgisi olduğunun kabul edilebileceği andan itibaren yapılan işin hacmine göre makul ve kısa bir süre içinde teslim almaktan kaçınma hakkını kullanması gerekir269. Aşağıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, önemli eksikliklerin varlığı halinde teslim almaktan kaçınma hakkının kullanılmasına gerek bulunmamakta olup, arsa sahibinin bu yönde eylemli bir hareketi aranmaz. Zira, önemli eksikliklerin varlığı teslimin gerçekleşmesine engel teşkil eder.
Diğer taraftan, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde eser sözleşmesine ilişkin hükümlerin kıyasen uygulandığı gözetildiğinde, TBK'da eser sözleşmesine ilişkin maddelerde TBK m. 232 olduğu gibi teslim almayı bir hak değil aynı zamanda borç olarak düzenleyen bir hüküm bulunmadığı için, müteahhidin binayı inşasına haksız şekilde engel olan arsa sahibi yönünden borçlunun temerrüdü hükümleri değil, alacaklının temerrüdü hükümleri uygulama alanı bulacak olup, bu halde müteahhidin mahkeme kanalıyla arsa sahibini ifayı kabule zorlaması mümkün bulunmamaktadır270. Ayrıca, teslim almaktan kaçınma hakkının kullanıldığını ispat yükü arsa sahibine aittir271. Müteahhidin arsa payı devrini kabul etmemesi halinde ise, bu halde satış sözleşmesi hükümlerine göre çözüme gidileceğinden anılan hükmün kıyasen uygulanabilirliği vardır.
267 Xxxxxxx, s. 27; Xxxx, s. 55
268 Xxxxxxx, s. 28
269 Şahiniz, s. 25
270 Öz, İnşaat, s. 112
271 Ayan, s. 60
E. ARSA SAHİBİNİN MUAYENE VE İHBAR KÜLFETİ
1. Genel Olarak
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, müteahhidin bağımsız bölümleri arsa sahibine teslimi ile arsa sahibinin ayıptan doğan haklarını kullanabilmesi için, TBK m. 474 vd. kıyasen uygulanması nedeniyle, muayene ve ihbar külfetlerini yerine getirmesi gerekmektedir. Keza, karma sözleşme niteliğinde olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi müteahhidin edimi yönünden eser sözleşmesini bünyesinde barındırmakta olup, kıyasen eser sözleşmesinin ayıbı muayene ve ihbar külfetleri uygulama alanı bulacaktır272. Bu bağlamda, arsa sahibinin kendi payına düşen bağımsız bölüm ve ortak yerlerin sözleşmenin ve sözleşmede yer almasa dahi güven ilkesi gereği bulunması gereken niteliklerin olup olmadığını gözden geçirmesi ve ayıpların varlığı halinde bu durumu, somut olaya göre uygun bir süre içerisinde bildirmesi gerekmektedir. Muayene ve ihbar süreleri ise, bağımsız bölümlerin arsa sahibine teslimi ile başlar. Nitekim, bağımsız bölümlerin sözleşmede öngörülen nitelikleri taşıyıp taşımadığı teslim ile anlaşılacaktır.
Arsa sahibinin, muayene ve ihbar külfetini süresinde yerine getirmemesi halinde ise, müteahhit, temelde bir kötü ifa hali olan ayıptan doğan sorumluluktan kurtulur273. Bu bağlamda, muayene ve ihbar, arsa sahibinin bir borcu olmayıp, ayıptan doğan haklarını kullanabilmesi yönünden bir külfettir274. Dolayısıyla, arsa sahibinin üzerine düşen külfeti yerine getirmemesi TBK m. 477/2 hükmüne kıyasen örtülü kabul anlamına gelecektir. Muayene ve ihbar külfetine dair hükümler, arsa sahibinin binanın tamamlanarak tesliminden çok sonra ayıp iddiasında bulunulmasının hakkaniyete aykırı olacağı düşüncesi ile getirilmiş düzenlemelerdir. Diğer deyişle, müteahhidin en kısa zamanda ve zarar artmadan ayıp hakkında bilgi
272 Yücer Aktürk, s. 56
273 Turut, s. 111; Yücer Aktürk, s. 171; Xxxxxx, s. 40
274 Bilge, Xxxxx, Borçlar Hukuku Dersleri Hususi Borç Münasebetleri, Ankara 1958, s. 185; Xxxx, Ayıp, s. 120; Xxxxxxxx, Ek İş, s. 208; Xxxxx, K., s. 70; Xxxxxx, s. 202
sahibi olması amaçlanmaktadır275. Arsa sahibinin kendi payına düşen bağımsız bölümlere tamamlanmamasına rağmen yerleşmesi halinde, muayene ve ihbar külfetleri henüz ortaya çıkmayacaktır. Arsa sahibinin muayene ve ihbar külfeti, kendi payına düşen bağımsız bölümlerin teslimi ile başlar. Diğer taraftan, muayene ve ihbar külfetine ilişkin düzenlemeler emredici değildir.
2. Xxxxxxx Xxxxxxx
a. Anlamı Ve Hukuki Niteliği
Muayene külfetinden söz edebilmek için öncelikle, müteahhit tarafından arsa sahibinin payına düşen bağımsız bölümlerin ona teslimi gerekmektedir276. Arsa sahibi, TBK m. 474 hükmüne kıyasen, binanın tesliminden sonra "işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek" külfetini yerine getirmesi, ayıptan doğan haklarını kullanmasının ön şartlarındandır277. TBK m. 477 hükmüne kıyasen, bu külfetin yerine getirilmemesi, eserin zımni kabulü teşkil edecektir. Eserin muayenesi ile ortak yerler ve arsa sahibinin payına düşen bağımsız bölümlerde sözleşmeye göre veya normal şartlarda bulunması gereken niteliklerin var olup olmadığı kontrol edilir278. Gözden geçirmenin binanın bulunduğu yerde yapılması için niteliği gereğidir.
Diğer taraftan, TBK m. 474'te yer alan muayene külfeti, yalnızca açık ayıplar yönünden mevcuttur279. Nitekim, gizli ayıplar, TBK m. 477'de tanımlandığı üzere, "usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek" ayıplar olup, muayene esnasında tespiti mümkün değildir280. Gizli ayıpları muayene yönünden, arsa
275 Kocaağa, İnşaat, s. 153; Ergezen, s. 79; Yalçınduran, s. 122; Xxxx, Ayıp, s. 136; Büyükay, s. 116
276 Kocaağa, İnşaat, s. 154; Turanboy, s. 163; Öz, İnşaat, s. 199; Xxxxx, K., s. 72
277 Uçar, Ayıp, s. 138
278 Uçar, Ayıp, s. 139; Xxxxxxx, s. 77
279 Xxxxx, Arsa Payı, s. 134; Kırmızı, s. 695; Xxxxx, s. 58; Xxxxxxx, s. 78; Xxxxxx, s. 87; Xxxxxxxxx Xxxxx, s. 59; Xxxxx, X., s. 73
280 Erman, Arsa Payı, s. 134; Xxxxxxxxxxxxx, s. 182
sahibinin bunların varlığını araştırmakla ve olağandışı bir gözden geçirme ile yükümlü değildir281. Anılan hükümde bahsi geçen müteahhit tarafından "kasten gizlenen" ayıplar yönünden de muayene külfetinin varlığından söz edilemez282.
Muayene külfetine ilişkin hükümlerin emredici değildir283. Sözleşmede, muayenenin taraflarca birlikte yapılacağı ya da tarafların ortak kararıyla belirlenecek bilirkişi yoluyla yapılacağı kararlaştırılabilir.
b. Muayene Süresi
Bağımsız bölümlerin muayenesi, yukarıda belirtildiği üzere, TBK m. 474 hükmünün kıyasen uygulanması ile "işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz" yapılmalıdır. Anılan hükümdeki, "imkan bulur bulmaz" somut olayın koşullarının gerektirmesi halinde uzatmanın mümkün olduğunu göstermektedir. Muayene süresi ile ilgili olarak teamül bulunmaması halinde, imkan bulma unsuru yeterli görülmektedir. Uzama hali, arsa sahibinin kişiliğinden bağımsız başka nedenlerin varlığı halinde haklı görülebilecektir. Ayrıca, muayene, objektif olarak mümkün olduğu zamanda yapılabilecektir. Örneğin, ısı kaybını önleme tesisatının muayenesinin soğuk mevsimlerde yapılacağı söylenebilir284. Binayı muayenede, özenli bir inceleme için makul olan süre ise, somut olayın koşulları göz önüne alınmak suretiyle tespit edilecektir285.
Muayene külfeti, binanın tamamlanarak teslim edilmiş olması halinde başlayacaktır. Nitekim, arsa sahibinin ayıbın gerçek niteliği ve kapsamını ancak binanın tamamlanması ile tespit edebilecek olup, eksik olan binaya arsa sahibinin
281 Yücer Aktürk, s. 190
282 Erman, Arsa Payı, s. 134; Kırmızı, s. 695
283 Uçar, Ayıp, s. 139; Yalçınduran, s. 123; Büyükay, s. 113; Xxxxxxxx, s. 166; Xxxxx, N., s. 186; Xxxxxxx, s. 78; Xxxxxxxx, s. 126; Karaman, s. 50; Xxxxxx, s. 89
284 Uçar, Ayıp, s. 142
285 Uçar, Ayıp, s. 143; Yalçınduran, s. 124
taşınması halinde, teslim gerçekleşmeyeceğinden, muayene külfetinin başladığından da söz edilemeyecektir286.
Sözleşme özgürlüğü ilkesi uyarınca, muayene süresinin taraflarca kararlaştırılması mümkündür287. Kararlaştırılan sürenin, arsa sahibinin muayene yapmasını engelleyecek kadar kısa olması halinde, bu süreye riayet edilmeyecek, "işlerin olağan akışı" kıstası uyarınca muayene için uygun olan süre esas alınacaktır. Muayene süresinin tespitinde, mümkün olduğunca esnek davranılması gerekir. Muayenenin süresi, somut olayda özenli ve ortalama bilgiye sahip bir arsa sahibinden olağan koşullarda beklenecek özenli bir araştırmayı yapabilmesi için ihtiyacı olan makul süre olarak belirlenmelidir288. Bu sürenin tespitinde dürüstlük kuralı çerçevesinde değerlendirme yapılması gerekir289. Sözleşmede arsa sahibinin muayene külfetinin olmadığı kararlaştırılmışsa, arsa sahibi varlığını öğrendiği ayıbı, müteahhide derhal bildirmelidir.
TBK m. 474/2 "Taraflardan her biri, giderini karşılayarak, eserin bilirkişi tarafından gözden geçirilmesini ve sonucun bir raporla belirlenmesini isteyebilir". hükmünü içermektedir. Kaldı ki, anılan hüküm olmasa dahi, arsa sahibince muayenenin bilirkişi aracılığıyla yaptırılması için mahkemeye başvurması mümkündür290. Anılan hükümde belirtilen bilirkişinin, resmi bilirkişi olarak kabul edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir291. Bu yola mahkemeden delil tespiti talep etmek suretiyle başvurulabilecektir292. Delil tespiti için mahkeme başvuru, açık ayıplar yönünden, muayene süresi olan, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz yapılmalıdır. Gizli ayıplar yönünden ise, bir muayene süresi bulunmaması sebebiyle, delil tespiti için gecikmeksizin mahkeme başvuru şartı aranmaz293. Ayrıca, delil tespiti talep edebilmek için, ispatın tehlikeye düşmesi ve bina ve bağımsız
286 Uçar, Ayıp, s. 143
287 Uçar, Ayıp, s. 144; Öz, İnşaat, s. 199; Xxxxxxx, s. 82; Xxxxx, X., s. 72
288 Erman, Arsa Payı, s. 132; Xxxxxx, s. 85
289 Öz, İnşaat, s. 199
290 Öz, İnşaat, s. 200
291 Turanboy, s. 164; Xxxxxx, s. 41; Seliçi, 148
292 Uçar, Ayıp, s. 140
293 Xxxxxxx, s. 113
bölümlerde bir ayıp bulunmasının kuvvetle muhtemel olması şartı aranmamaktadır294. Ortak yer ve bağımsız bölümlerin bilirkişi tarafından muayene edilebileceği yönündeki hüküm taraflara verilmiş bir yetki olup, sözleşme veya teamül gerektirmedikçe, zorunluluk değildir.
Diğer taraftan, resmi bilirkişinin ortak yer ve bağımsız bölümlerin muayenesini geciktirmesi halinin rizikosu, arsa sahibine yükletilemeyecektir295. Buna karşın, arsa sahibince tayin edilen özel bilirkişinin muayeneyi geciktirmesi halinde, riziko arsa sahibine ait olacaktır296. Resmi bilirkişinin, yaptığı muayenede tespit edemediği ayıplar yönünden arsa sahibinin ayıptan doğan haklarının düşmediğini kabul etmek gerekir297. Arsa sahibi tarafından yapılacak muayenede ise, ortalama bir arsa sahibinin göstereceği dikkatle298, olağan biçimde ve sözleşme uygunluk ve ayıbın varlığını tespit için makul bir değerlendirme yapabilecek biçimde bir inceleme beklenmektedir299. Nitekim bu halde sıkı şartları olan ayıptan doğan hakları kullanma sistemine tabi arsa sahibinin daha menfaatine olmakla özen ölçüsü olarak bu esas alınmalıdır300. Keza, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin uzman tarafı müteahhit olup, uzman olmayan arsa sahibi karşısında gereğinden fazla korumaması gerekir301.
3. Xxxxx Xxxxxxx
a. Anlamı Ve Hukuki Niteliği
Ayıbın ihbar edilmesi, müteahhidin ayıp nedeniyle sorumluluğunun doğmasının şekli şartlarındandır. Ayıp ihbarının hukuki niteliği tartışmalıdır. Bir
294 Xxxxxxxx, s. 171
295 Uçar, Ayıp, s. 140; Yalçınduran, s. 125; Büyükay, s. 118; Xxxxxxxx, s. 163; Öz, İnşaat, s. 200; Xxxxxxxxx Xxxxx, s. 61; Xxxxxxx, s. 120; Xxxxxx, İnşaat, s. 149
296 Uçar, Ayıp, s. 140; Xxxxxxxx, s. 171; Yalçınduran, s. 125; Xxxxxx, İnşaat, s. 149, dn. 78
297 Xxxxx, Arsa Payı, s. 134; Öz, İnşaat, s. 200; Xxxxxxx, s. 113
298 Yavuz, Ayıp, s. 639; Xxxxxxx, s. 115; Xxxxxx, İnşaat, s. 146
299 Büyükay, s. 117; Xxxxxxx, s. 80
300 Ergezen, s. 80
301 Seliçi, İnşaat, s. 147
görüş ayıp ihbarının, ortak yerler ve arsa sahibinin payına düşen bağımsız bölümlerdeki bozukluklar sebebiyle, sözleşmeye aykırılık halinin müteahhide bildiren irade açıklaması olduğunu ifade etmiştir302. Başka bir görüş, müteahhidin sorumluluğunun doğmasının ayıp ihbarına değil, ihbar edilen ayıbın var olmasına bağlı olduğu için303, ayıp ihbarını hukuki işlem benzeri fiil olarak nitelemiştir304. Ancak, ayıbı ihbar bir irade açıklaması olmayıp, düşünce, tasavvur açıklamasıdır. Bu bağlamda, ayıbı ihbar ile amaçlanan, bağımsız bölümlerin ve ortak yerlerin hangi açıdan sözleşmeye aykırı görüldüğünün müteahhide bildirilmesidir305.
Ayıbı ihbar, bir yükümlülük değil, arsa sahibinin, ayıp sebebiyle sorumluluktan kaynaklanan haklarını kullanması için yerine getirmesi gereken bir külfettir306. Dolayısıyla, müteahhit, arsa sahibinden ortak yerler ve arsa sahibinin payına düşen bağımsız bölümleri gözden geçirmesini varsa ayıplarını bildirmesini isteyemeyecektir307. Arsa sahibinin ayıbı ihbar külfeti, olağan bir muayene ile ortaya çıkacak açık ayıpların yanı sıra binanın kullanılması ile zaman içerisinde ortaya çıkacak olan gizli ayıplar açısından mevcuttur308. Ayrıca, arsa sahibi ayıbı açık ya da örtülü olarak ihbar edebilir309.
Ayıptan xxxxx xxxxxx, ayıbı ihbar ile kullanılabilecektir. Ayrıca ihbarın yasal süresinde yapılmış olması kaydıyla, binadaki ayıpların muayene sonunda ya da sonradan öğrenilmiş olmasının, pratik bir farkı yoktur310.
302 Atamulu, s. 79; Xxxx, Xxxx, s. 145
303 Xxxxxxxx, s. 173
304 Xxxxx, Arsa Payı, s. 137; Yalçınduran, s. 126; Xxxxxxxxx Xxxxx, s. 64
305 Uçar, Ayıp, s. 147
306 Uçar, Ayıp, s. 145; Xxxxxxxx, s. 167; Büyükay, s. 116
307 Kocaağa, İnşaat, s. 154; Öz, İnşaat, s. 198
308 Uçar, Ayıp, s. 145
309 Uçar, Ayıp, s. 145
310 Uçar, Ayıp, s. 145
b. İhbar Süresi
Arsa sahibinin, TBK m. 474 hükmünün kıyasen uygulanmasıyla, ortak yerleri ve kendi payı düşen bağımsız bölümleri muayene ettikten sonra, ayıpları "uygun bir süre içinde" müteahhide bildirmesi gerekir311. Öğretide bir görüşe göre312, burada bilinçsiz kanun boşluğu vardır. Bu boşluk, açık ayıplarda öngörüldüğü gibi gizli ayıpların da uygun bir süre içinde ihbar edilmesi ile doldurulmalıdır313. Gizli ayıplar yönünden muayene külfeti bulunmamasına rağmen, bu tür ayıplar da "uygun bir süre içinde" ihbar edilmelidir314. Aksi yöndeki görüşe göre, gizli ayıplar yönünden, bunların önem ve kapsamı hakkında mutlak bir kanaate sahip olmayı beklemeksizin315, ayıp ihbarının derhal yapılması gerekir316.
Ayıp ihbarı müteahhide yapılabileceği gibi yetkili temsilcisine de yapılabilir317. Ayıp ihbarı, anılan hükümde yer aldığı üzere, "eserin tesliminden sonra" bildirilecektir. Ancak, bu ihbar teslimden önce yapılması halinde de geçerli olur318. Zira, ihbar ile amaçlanan ayıbın müteahhide zamanında bildirilmesidir. Bu halde, bağımsız bölümler ihtirazi kayıt konulmaksızın teslim alınsa dahi bu kabul anlamına xxxxxx000. Aksini iddia halinde müteahhidin bunu ispatlaması gerekir320. Ayrıca, ayıptan doğan hakların saklı tutulması kaydıyla bağımsız bölümlerin teslim alınması halinde, müteahhidin açık ayıplardan doğan sorumluluğu devam edecektir321. Ancak, arsa sahibi bağımsız bölümleri teslim alırken ihtirazi kayıt öne
311 Uygur, Xxxxxx, Açıklamalı - İçtihatlı İnşaat Hukuku, I. Cilt, Ankara 1998, s. 564, (Y. 15. HD., 25.05.1987 T., 1987/4443 E., 1987/2341 K.) Yargıtay bu içtihadında teslimden 40 gün sonra yapılan ayıp ihbarının süresinde olmadığını belirtmiştir. Keza, ayıp ihbar süresinin tespitinde somut olayın koşullarına göre değişik sürelerin olması mümkündür.; Aynı yönde içtihat için bkz. Xxxxxxxxxx, s. 450, (Y. 15. HD., 04.03.2008 T., 2007/2157 E., 2008/1382 K.)
312 Gümüş, s. 58
313 Xxxxxxxxxx, s. 510, (Y. 15. HD., 21.12.1995 T., 1995/6826 E., 1995/7615 K.)
314 Uçar, Ayıp, s. 149
315 Xxxxxxxx, s. 174
316 Xxxxx, Arsa Payı, s. 138; Xxxxxxx, s. 75; Xxxxxx, s. 45; Xxxxxxxx, s. 118; Xxxxxxxxx Xxxxx, s. 19
317 Xxxxxxxx, s. 172; Büyükay, s. 119; Xxxxxxx, s. 82; Xxxxxxx, s. 117
318 Atamulu, s. 79; Xxxxxxxxxx, s. 511, (Y. 15. HD., 27.12.1989 T., 1989/2816 E., 1989/5455 K.)
319 Atamulu, s. 80
320 Şahin, Temerrüt, s. 96
321 Xxxxx, C., s. 1026
sürmez ise bu halde ayıp sebebiyle sahip olduğu seçimlik haklarını yitirmiş olur322. Gizli ayıplarda, bağımsız bölümlerin kullanılması ile zamanla ortaya çıkacak olması sebebiyle, ihtirazi kayıt öne sürülmesi aranmaz323. Arsa sahibinin payına düşen bağımsız bölüm ve ortak yerlerde birden fazla ayıbın varlığı halinde, bu ayıplardan sadece önemli olanların değil, hepsinin ayrıca belirtilerek ihbarı gerekmektedir324. Xxxx, ihbar edilmeyen açık ayıplar arsa sahibi tarafından kabul edilmiş sayılır325.
Bir görüşe göre, teslim sırasında açıkça belli olan ayıpların derhal ihbarı gerekir326. Kanun koyucunun açıkça belli olan ayıpların derhal bildirilmesi yönünde bir hükme yer vermemiş olması sebebiyle, arsa sahibinin sıkı şartlara bağlı olan bu hakkını kullanması daha da sınırlandırılmamalıdır. Bu halde, arsa sahibine kısa bir düşünme ve karar verme süresi tanınması gerekir327. Bir adım daha öteye giden görüş ise, açık ve aşikar ayıp ayrımı yapmaksızın, makul muayene süresinin sona ermesinden itibaren, ihbarın derhal yapılması gerektiğini belirtmiştir328. Kanaatimizce, aşikar ayıplar yönünden de, açık ayıplarda olduğu gibi, TBK m. 474/1 hükmüne kıyasen "uygun bir süre içinde" ayıbın bildirilmesi yeterli görülmeli, açık - aşikar ayıp ayrımına, hukuki sonuçlar yönünden gidilmemelidir.
Müteahhit tarafından kasten gizlenen ayıplar yönünden ise gizli ya da açık olması fark etmeksizin, ihbar külfeti bulunmamaktadır329. Teslim sırasında var olan ayıba bağlı olarak ortaya çıkan ikincil ayıplarda ise, asli ayıp yönünden ihbarda bulunulmamış olması halinde dahi, ikincil ayıbın öğrenilmesinden itibaren "uygun
322 Yılmaz, s. 215
323 Yılmaz, s. 200
324 Yücer Aktürk, s. 173; Xxxxxxxx, s. 166; Xxxxxx, s. 41; Xxxxxxx, s. 68; Xxxxxxx, s. 126; Kocaağa,
İnşaat, s. 157
325 Turanboy, s. 166
326 Uçar, Ayıp, s. 151; Xxxxx, Arsa Payı, s. 136; Ruhi, s. 1263, "Gizli ayıplarda ise, BK'nın 362/III. maddesi uyarınca yapılan şeydeki kusur, sonradan meydana çıkarsa, iş sahibi, vakıf olur olmaz keyfiyeti yükleniciye haber vermek zorundadır." (Y. 15. HD., 22.02.2010 T., 2009/7485 E., 2010/1031 K.)
327 Xxxxxxxx, s. 175; Yalçınduran, s. 126
328 Öz, İnşaat, s. 201; Gökyayla, Armağan, s. 577
329 Yalçınduran, s. 127; Yücer Aktürk, s. 231; Büyükay, s. 119; Xxxxxxx, s. 116; Xxxxx, Arsa Payı, s. 135; Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxx, “Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Ayıp Nedeni İle Arsa Sahibinin Sahip Olduğu Haklar”, Prof. Dr. Xxxxx Xxxxxxx'a Armağan, İstanbul 2004, (s. 411-434), s. 413; Xxxx yönde görüş için bkz. Turanboy, s. 184
bir süre içinde" müteahhide ihbar edilmesi ile ayıptan xxxxx xxxxxx kullanılabilecektir330.
Öğretide savunulan başka bir görüşe göre, TBK m. 474 hükmünün kıyasen uygulanması yerine, iki taraf da tacir ise ihbar süresi için TTK m. 23’teki sürelere riayet edilmelidir331. Kanaatimizce, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, ayıbı ihbar yönünden TBK m. 474 hükmü kıyasen uygulanmakta olup, bu halde, taraflar tacir olsa dahi, arsa sahibinin ayıbı ihbar süresi yönünden, kısıtlayıcı biçimde, TTK
m. 23 hükmü uygulanmasını gerektirecek önemli ve haklı bir sebep bulunmamaktadır. ÖZ’e göre, farklı sözleşmelere farklı düzenlemeler getiren hükümlerin varlığı halinde, kanun koyucunun tercihinin, büyük bir ihtiyaç olmadığı halde, kıyas yoluyla ortadan kaldırılmaması gerekir332.
Ayıbı ihbar süresinin, olağan gözden geçirmeyi imkansız kılacak derecede kısa belirlenmesi halinde, bu sürenin yerini, olağan gözden geçirme yapılabilmesi için mümkün olan süre alacaktır333. Ayrıca, müteahhidin tek taraflı olarak ihbar süresini belirlemesi arsa sahibi açısından bağlayıcı değildir334. Sözleşme içeriğinin genel işlem şartı olarak düzenlenmesi halinde müteahhidin ihbar süresini belirleme hakkını uhdesinde tutması şartının haksızlığı denetlenebilir.
Diğer taraftan, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, garanti süresinin tayin edilmiş olması, kural olarak, ihbar süresinin uzatılması anlamına gelmemektedir335. Bir görüşe göre, binada ayıp olmadığına ilişkin garanti süresinin varlığı halinde, muayene ve ihbar külfetleri hiç yerine getirilmemiş olsa bile, müteahhit sorumlu tutulmalıdır336. Diğer bir görüş337 ve Yargıtay’a338 göre ise, müteahhidin arsa
330 Uçar, Ayıp, s. 152
331 Erman, Arsa Payı, s. 140
332 Öz, İnşaat, s. 202; Aynı yönde görüş için bkz. Sütçü, Cilt 1, s. 700
333 Uçar, Ayıp, s. 146; Xxxxx, C., s. 1030
334 Uçar, Ayıp, s. 146
335 Uçar, Ayıp, s. 146; Xxxxx, C., s. 1030; Yalçınduran, s. 123; Xxxxxxxx, s. 166
336 Şahiniz, s. 116
337 Xxxxx, Arsa Payı, s. 137; Xxxxx, s. 59; Xxxx, x. 102
338 Duman, İnşaat, s. 923: "Sözleşmede iki yıllık garanti süresi öngörülmüş olup, 22.11.2007 teslim tarihinden sonra 05.09.2008 ve müteakip tarihlerde düzenlenen tutanaklarla ayıbın varlığı
sahibine garanti vermesi halinde, ancak garanti süresi içinde, müteahhidin ayıptan doğan sorumluluğuna gidebilir. Kanaatimizce, müteahhit tarafından arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi veya sonrasında düzenlenen ayrı bir anlaşma ile ortak yer ve bağımsız bölümlerin ayıplı olmadığına ilişkin garanti verilmesi halinde muayene ve ihbar külfeti aranmaksızın müteahhidin sorumluluğuna gidilebilir. Garanti süresinin ayıptan doğan hakların kullanılması için geçerli olan zamanaşımı sürelerinden kısa olarak tayin edilmesi halinde, ayıbın garanti süresinden sonra fakat ayıptan doğan hakların kullanılması için geçerli olan süreler içerisinde ortaya çıkması halinde muayene ve ihbar külfetleri yeniden uygulama alanı bulur.
c. İhbar Usulü Ve İspat
Ayıp ihbarının süresinde yapılmaması halinde, arsa sahibi ayıptan doğan seçimlik haklarını kullanamayacaktır. ARAL/ AYRANCI’ya göre ayıbı ihbar süreleri hak düşürücü süredir339. Yargıtay’a göre ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı, müteahhit tarafından defi olarak öne sürülmedikçe, hakim tarafından re'sen göz önüne alınamaz340. Ancak, ihbarın süresinde yapılmadığının sabit olması halinde ise, hakim bunun sonuçlarını re'sen hükme bağlayacaktır341. İhbar olunan ayıbın, gizli değil açık olduğu yönündeki iddianın müteahhit tarafından ispatı gerekir.
Arsa sahibinin bina ve bağımsız bölümdeki açık veya gizli ayıpları önemsememesi sebebiyle, müteahhide ihbar etmemesi ve bu ayıpların büyük boyutlara ulaşması halinde arsa sahibinin ayıptan doğan haklarını kullanıp kullanamayacağının ortaya konması gerekmektedir. Arsa sahibinin farkına varmasına
saptandığından ve davalıya 17.09.2008 tarihinde faks ile bildirimde bulunarak 2 yıllık garanti süresi dolmadan 20.11.2008 tarihinde iş bu dava açıldığından, ayıp ihbarının süresinde yapıldığının kabulü ile uyuşmazlığın çözümü ve davacının talepleri yönünden olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi gerekir." (Y. 15. HD., 04.07.2012 T., 2012/3847 E., 2012/5137 K.)
339 Aral/ Ayrancı, s. 133
340 Uygur, TBK, s. 7973: "Yüklenicinin kusurların kendisine ihbar edilmediğini iddia etmediği takdirde, hakim bu hususu kendiliğinden göz önüne alamayacağından, vaktinde ayıp ihbarı yapılmış gibi, yüklenicinin ayıba karşı tekeffülünden doğan sorumluluğunu kabul etmesi gerekir." (Y. 15. HD., 29.03.1984 T., 1984/675 E., 1984/1081 K.)
341 Xxxxxxxx, s. 176
rağmen müteahhide ihbar etmediği ayıpların sonuçlarının önemli boyutlara ulaşabileceğini tahmin edemediği durumda ayıptan doğan haklarını müteahhide karşı kullanabilecek olup, aksi halde müteahhit ayıbın süresinde ihbar edilmediği yönündeki savunması ile sorumluluktan kurtulacaktır342. Bu halde ihbarın, derhal yapılması gerekir343. Bu noktada, TBK m. 225/2 hükmünün uygulanabilirliğini hususuna değinmek gerekir. Anılan hükmün gerekçesinde ikinci fıkrada bulunan düzenlemenin satıcının her türlü ihmalini kapsadığı ifade edilmiştir. Anılan düzenleme kanun sistematiğine aykırı, daha çok kusur sorumluluğunun bulunmadığı hukuk sistemlerinde yer verilen ve borçlunun sorumluluğunu sınırlandıran “bilmesi gerekmek” kavramının kullanılması344 ve dava sürecini gereksiz yere uzatması345 sebepleriyle eleştirilmiştir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olan müteahhit, genellikle inşaat işini meslek edinen bir kimsedir. TBK m. 225/2 hükmünün arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bakımından uygulanabilmesine istisnai ve arsa sahibinin önemli derecede hak kaybına uğradığı hallerde olanak tanımak gerekir.
Ayıbı ihbar genel ifadelerle değil, müteahhidin ayıbın kapsam ve niteliğini anlamasını sağlayacak nitelikte olmalıdır346. Binanın hangi kısımlarının ayıplı olduğu ve ayıbın neler olduğu bildirilmelidir. Buna ayıbın içeriğinin doldurulması ilkesi denmektedir347. Ayrıca, ayıp bildiriminde genel ifadelerin kullanılmasına rağmen, somut olayda müteahhidin ihbarın içeriğini anlayabildiği halde, içeriğin yetersiz olduğundan söz edilemeyecektir348. Bu bağlamda, arsa sahibinin tacir sıfatına haiz olmadığı hallerde, ayıbın içeriğinin doldurulması ilkesi hafifletilerek uygulanmalıdır349. Arsa sahibinin, ihbarda, ayıbın sebebini göstermesi
342 Erman, Arsa Payı, s. 136; Öz, İnşaat, s. 202; Xxxxxx, s. 89; Xxxxxx, İnşaat, s. 154
343 Xxxxx, Arsa Payı, s. 136
344 Çetiner, Bilgehan, “Yeni TBK’da Yarar ve Hasarın İntikali İle Satıcının Ayıptan Sorumluluğuna İlişkin Hükümlerin Değerlendirilmesi”, İÜHFM, C. LXVII, Sayı 1-2, s. 108, (s. 97-114)
345 Xxxxxx, Yeşim M., “Taşınır Satımı Sözleşmesi”, Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu, İstanbul 2012, s. 204, (s. 187-221)
346 Xxxxx, Arsa Payı, s. 138; Xxxxxxxx, s. 172; Xxxxxxx, İnşaat, s. 159; Xxxxx, Ayıp, s. 635; Öz, İnşaat, s. 201; Ergezen, s. 82; Xxxxxxx, s. 121; Xxxxxx, s. 41; Xxxxxxxxx Xxxxx, s. 65; Xxxxxx, İnşaat, s. 151
347 Yücer Aktürk, s. 175
348 Yücer Aktürk, s. 178
349 Yücer Aktürk, s. 180
gerekmemektedir. Nitekim, işin uzmanı olmayan arsa sahibinden, ayıbın kaynaklandığı sebepleri araştırarak anlayabilmesi ve bunu müteahhide bildirmesi beklenemeyecek olup, ayıp ihbarında bu bilgilerin yer almasının ihbarın koşulu olarak aranması adil olmaz. Müteahhit de, işin uzmanı olarak, ayıp ihbarından arsa sahibinin haklı olup olmadığı yönünde bir değerlendirmeyi yapabilmelidir. Ayrıca, arsa sahibi ayıbın sebebini hatalı bildirmiş olsa dahi, ayıp ihbarı hüküm ve sonuçlarını doğuracaktır350.
Muayene külfeti anlatılırken değinildiği üzere, muayenenin bilirkişi aracılığıyla, sözleşmenin her iki tarafınca yaptırılması mümkündür. Ayrıca, uygulamada bu muayenenin mahkemeden delil tespiti talebi ile yapıldığını belirtmiş idik. Mahkemece yapılan delil tespiti neticesinde, bilirkişi tarafından tanzim edilen bilirkişi raporunun müteahhide tebliğ edildiği halde Yargıtay, ihbar külfetinin yerine getirilmiş olduğunu kabul etmektedir351. Aksi yöndeki görüşe göre352, bilirkişi raporunun müteahhide tebliği halinde, arsa sahibinin müteahhidi sorumlu tutmak istediğine dair irade beyanın eksik olması sebebiyle, ihbar külfeti yerine getirilmiş olmaz353.
Ayıbı ihbar beyanında arsa sahibinin, ayıptan doğan hangi hakkını kullanacağını bildirmesi zorunlu değildir354. Ancak, ayıbı ihbar anında, ayıptan doğan seçimlik haklardan hangisinin kullanılacağının bildirilmesi mümkündür355.
Ayıbı ihbar şekle bağlı olmayıp356, her türlü delile ispatı mümkündür357. Kaldı ki, taraflar tacir olsa dahi, TTK m. 18/3 hükmünde yer alan şekil koşulları
350 Xxxxxxxx, s. 172
351 Y. 15. HD., 19.07.2011 T., 2010/3606 E., 2011/4751 K.: "Davacılar, yapıda tespit edilen gizli ayıbı yaptırdıkları muayene ile tespit ettirdikten sonra davalı yana tespit bilirkişi raporunu tebliğ ettirmek suretiyle BK'nın 362. maddesinde öngörülen ihbar mükellefiyetini de yerine getirmişlerdir." (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 29.03.2016); Aynı yönde görüş için bkz. Xxxxxxxxx Xxxxx, s. 64
352 Şenocak, s. 125
353 Şenocak, s. 125
354 Uçar, Ayıp, s. 148; Öz, İnşaat, s. 201
355 Uçar, Ayıp, s. 149
356 Xxxxx, Arsa Payı, s. 137; Yalçınduran, s. 126; Xxxxxxxx, s. 165; Xxxxx, Ayıp, s. 141; Xxxxxxxxx Xxxxx, s. 64; Xxxxx, X., s. 76; Avcı, s. 100; Xxxxxx, s. 215; Xxxxxx, İnşaat, s. 151
aranmaz358. Anılan hükümde, ayıp ihbarından söz edilmemiştir. Xxxxxxx, Xxxxxxxx'xx görüşü de aynı yöndedir359. Diğer taraftan, ayıp ihbarı, müteahhide ulaşma anında değil, gönderilme anında hukuki sonuçlarını doğurmaktadır. Benzer yöndeki görüşe göre, ayıp ihbarına bağlanan hukuki sonucun doğması için bu ihbarın müteahhide ulaşmasının gerekli olmayıp, ihbarın karşı tarafa ulaşacak şekilde açıklanmasının yeterlidir360. Ayrıca, ayıp ihbarının dava açılması veya açılan davanın ihbarı yoluyla yapılması mümkündür361.
357 Erman, Arsa Payı, s. 137; Yalçınduran, s. 119; Dayınlarlı, s. 55; Xxxxx, Ayıp, s. 635: "Yargıtay'ın istikrar kazanan içtihatlarında ayıp ihbarının tanık sözleri ile de kanıtlanabileceği kabul edilmektedir. Zira, ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması iş sahibine yalnızca ispat kolaylığı sağlar." (Y. 15. HD., 21.06.2004 T., 2004/6354 E., 2004/3459 K.); Uygur, TBK, s. 7921 : "Davacı iş sahibinin Borçlar Kanunu'nun 358. maddesine dayanarak inşaatın sağlamlaştırılmasını istemeye hakkı bulunmaktadır. Bunun için davalıya durumu bildirip mehil verecektir. Bu şekildeki bir ayıp ihbarının yapıldığının şahitle ispatı mümkündür. Dosyadaki mevcut şahit ifadelerinden ve özellikle Xxxxx Xxxxxx'xx beyanından, inşaattaki ayıbın davalıya bildirildiği ve usulüne uygun yapılmasının istendiği... anlaşılmaktadır." (Y. 15. HD., 11.04.1990 T., 1990/3936 E., 1990/1735 K.); Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx,Türk Borçlar Kanunu Xxxxx, Xxxxxx 0000, s. 1375: (Y. 15 HD., 05.05.2009 T.,2009/292 E., 2009/2608 K.); Xxxxxxxxxx, s. 512, (Y. 15. HD., 24.11.1989 T., 1989/3847 E., 1989/4937 K.); Xxxxx, İnşaat, s. 782, (Y. 15. HD., 21.11.2007 T., 2007/7141 E., 2007/7376 K.)
358 Xxxxx, Arsa Payı, s. 138; Uygur, TBK, s. 7935; Yücer Aktürk, s. 184; Xxxxxx, s. 90
359 Y. 23. HD., 24.11.2014 T., 2014/9516 E., 2014/7529 K.; Y. 03.04.2014 T., 2013/8234 E.,
2014/2570 K. (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 29.03.2016)
360 Şahiniz, s. 122; Xxxxxxxxxx, s. 449
361 Yücer Aktürk, s. 184; Xxxxxxxx, s. 129
İKİNCİ BÖLÜM
EKSİK İFA VE AYIPLI İFA KAVRAMLARI, EKSİK İFA VE AYIPLI İFANIN HUKUKİ SONUÇLARI
I. EKSİK İFA KAVRAMI
A. GENEL OLARAK
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, müteahhidin asli borcu, sözleşmeye uygun şekilde binayı tamamlayıp, arsa sahibinin payına düşecek olan bağımsız bölümleri teslim etmektir. Müteahhit tarafından, sözleşme gereği üzerine düşen edimlerini yerine getirilmesi, binanın plan ve projesine uygun olarak tamamlanması akabinde teslim ile gerçekleştirilir362. Bu bağlamda, teslim, binanın tamamlanmasını takip eden bir haldir.
Binanın tamamlanmaması, diğer deyişle müteahhidin üzerine düşen binayı tamamlama ve teslim borcunu eksik ifa etmesi, müteahhidin sözleşme ile üstlendiği veya başlangıçta ya da sonradan kapsamda kabul ettiği iş değişikliği ve ilave işleri yapmamış olmasıdır363. Örneğin AYAN’a göre, taraflar arasında akdedilmiş arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde ya da yapılan ek protokolde yer alan, mutfak dolaplarının takılmaması, asansörün yapılmamış olması, pencerelerin takılmaması, parkelerin döşenmemesi, sözleşmede ayrık bir hüküm var ise yapı kullanma izninin
362 Kırmızı, s. 954: "Karşılıklı edimleri içeren kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde aslolan, sözleşmenin tam olarak ifası olup, yüklenicinin borcu, inşaatı sözleşme ve eklerine, tasdikli ruhsatına, düzenlenen plan ve projesine uygun şekilde tamamlayıp sözleşmede kararlaştırılmış ise iskan iznini de alarak teslim etmektedir." (Y. 15. HD., 31.10.2003 T., 2003/1739 E., 2003/5138 K.)
363 Gauch (Werkvertrag), s. 29, no: 101 vd. (Xxxxxx, Xxxx, s. 61)
alınmamış olması, ortak alandaki merdiven korkuluğunun eksik bırakılması gibi haller eksik ifa halidir364.
Eksik ifa kavramı için öğretide çeşitli tanımlar yapılmıştır. XXXXX’x göre, eksik ifa, teknik şartnamede belirtilmiş olan işlerin ya da bu şartnamede belirtilmese dahi, orta seviyedeki bir inşaatta olması gereken imalatların yapılmaması halidir365. Nitekim, tarafların teknik şartnameyi sözleşmenin eki olarak kabulü mümkündür366. Bu takdirde, sözleşme eki haline gelen şartname delil sözleşmesi niteliğinde olur367. ŞENOCAK’a göre, eser sözleşmesinin içeriğine göre borçlanılan tüm işlerin tamamlanmaması halinde eksik ifa söz konusu olup368, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesindeki eksik ifa, teknik şartnamede yer alan işlerin yapılmamasıdır369. Nitekim, teknik şartname, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin kapsamına dahil edilmemiş olsa dahi, inşaat işlerinin genel geçer kurallarını oluşturmaları sebebiyle, hakim tarafından sözleşmenin gereği gibi ifası yönünden re'sen dikkate alınmalıdır370. XXXXXXXXX’xx göre eksik ifa, yapılması gerektiği halde yapılmayan, mevcut halini iş sahibinin eksik olarak nitelendirdiği eserdir371. BÜYÜKAY, eser sözleşmesinin kapsamına göre borçlanılan tüm işlerin tamamlanmamış olması hali eksik iş olarak nitelendirilmiştir372. AVCI, sözleşmede açıkça kararlaştırılmamış olsa dahi, normal bir inşaatta bulunması gereken imalatların yapılmamış olması halini de eksik iş olarak görmektedir373. ŞAHİNİZ’e göre, eksik ifa, yüklenicinin sözleşmede kararlaştırılmış ya da dürüstlük kuralı gereği yapması gereken işlerin bir kısmını yapmamasıdır374. XXXX’x göre, eseri
364 Ayan, s. 61; Y. 15. H.D., 22.02.2010 T., 2009/1389 E., 2010/1028 K. (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim
tarihi: 29.03.2016)
365 Erman, Arsa Payı, s. 201
366 Xxxxxxxxxx, s. 27
367 Xxxxxxxxxx, s. 60: "Sözleşmeye göre, sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan eski B.İ.G.Ş. sözleşmenin ekidir. Böylece X.X.X.X. ve bu şartnamenin 33 ile 34. maddeleri HUMK'nun 287. maddesi uyarınca taraflar arasında delil sözleşmesi niteliğindedir." (Y. 15. HD., 06.02.1992 T., 1992/157 E., 1992/472 K.)
368 Kırmızı, s. 729; Xxxxxx, s. 208; Xxxxxxx, s. 106; Xxxxx, İnşaat, s. 1060
369 Erman, Arsa Payı, s. 199
370 Turanboy, s. 160; Xxxxxx, İnşaat, s. 141
371 Xxxxxxxxx Xxxxx, , s. 16
372 Büyükay, s. 110; Xxxxxxx, s. 228
373 Avcı, s. 94
374 Xxxxxxx, s. 39
tamamlamak için yeni bir çalışma ortaya koymak gerektiği halde eksik ifanın söz konusu olur375. Ayrıca, eksik iş, işin gereği gibi ifası ile ilgili bir kavramdır376. Yargıtay ise, eksik ifayı eksik iş olarak adlandırmakla, bu kavramı "sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iş" olarak tanımlamıştır377. Başka bir içtihadında ise eksik işi, "işin sözleşme ve ekleri ile projesinde gösterilen miktarda yapılmaması ya da kararlaştırılan veya işin niteliği itibariyle yapılması gereken bazı imalatların yapılmamış ve mevcut halini iş sahibinin kabul ettiği eser (iş)" olarak tanımlamıştır378. Diğer taraftan, eksik ifanın tespitinde mahallinde bilirkişi aracılığıyla keşif yapılarak durumun açıklığı kavuşturulması gerektiği içtihat olunmuştur379. Kanaatimizce eksik ifa, taraflar arasında akdedilmiş arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve ekleri uyarınca ya da bunlarda yer almasa bile dürüstlük kuralı gereği yapılması gereken işlerin yapılmamış olması halidir.
B. AYIPLI İFA KAVRAMINDAN AYIRT EDİLMESİ
1. Genel Olarak
Arsa sahibinin payına düşen bağımsız bölümlerin eksik ifası ile, önemli derecede de olsa ayıplı ifası birbirinden farklıdır380.
375 Xxxx, s. 72
376 Gökyayla, Ek İş, s. 138
377 Y. 23. H.D., 25.09.2014 T., 2014/1106 E., 2014/5941 K.; Y. 23. H.D., 31.01.2014 T., 2013/6424 E., 2014/637 K.; Y. 23. H.D., 16.01.2013 T., 2012/5835 E., 2013/129 K.; Y. 15. H.D., 03.03.2009 T.,
2008/6908 E., 2009/1163 K. (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 29.03.2016)
378 Kırmızı, s. 729, dn. 1488, (Y. 15. HD., 01.03.2012 T., 2011/485 E., 2012/1218 K.)
379 Uygur, İnşaat, s. 546: "Bu durumda mahallinde bilirkişi aracılığıyla gerekli inceleme yapılarak davalının yaptığı işler anılan sözleşmedeki işlerle karşılaştırılmalı, bunun dışında kalan işlerin davalı tarafından yapıldığı sübuta erdiği takdirde BK. 366. madde hükmü gereğince bedelleri saptanmalı, bunun için taraflar bizzat mahallinde isticvap edilmek suretiyle ihtilaflı olan ve olmayan işler tespit edilmeli..." (Y. 15. HD., 07.12.1988 T., 1988/4450 E., 1988/4231 K.)
380 Uçar, Ayıp, s. 132; Kırmızı, s. 728: "Ayıplı iş, sözleşme ve yasa hükümlerine göre eserde bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken unsurların bulunmasıdır. Eksik iş ise, hiç yapılmayan iştir." (Y. 15. HD., 22.03.2010 T., 2009/1859 E., 2010/1605 K.); Xxxxx, s. 412
Ayıp, müteahhit tarafından inşa edilen binadaki ortak yerler ve arsa sahibinin payına düşen bağımsız bölümlerde, sözleşme ile kararlaştırılan ya da dürüstlük kuralı gereği bulunması gereken ya da kanun tarafından öngörülen niteliklerin bulunmaması halinde söz konusu olur.
Eksik ifa ise, genel olarak, müteahhidin sözleşmede kararlaştırılmış olan ya da dürüstlük kuralı gereği yapması gereken işlerin bir kısmını hiç yapmamış olmasıdır381. Hem eksik ifa hem de ayıplı ifa hali, borçlanılana uygun olmayan edimin bulunduğu, sözleşmeye aykırılık halidir382. Genel ifadelerle, ayıplı ifa halinde vasıf noksanlığı, eksik ifa halinde ise yapılmayan iş bulunmaktadır383. Bu bağlamda, eksik ifa, binanın tamamlanma oranı ile ilişkili olup, yüzde yüz tamamlanmamış binada eksik iş bulunmaktadır.
Farklı kavramlar olan eksik ifa ve ayıplı ifanın bazı hallerde birbirinden ayırt edilmesinde zorluk çekilmektedir384. Bu ayrımın yapılmasının gerekliliği ise, eksik ve ayıplı ifanın hukuki sonuçlarının farklı olmasından kaynaklanmaktadır385. Eksik ifa halinde izlenmesi gereken yol ile ayıplı ifanın bulunduğu hallerde izlenecek yol aynı değildir386.
Eksik ifa ve ayıplı ifanın varlığını tespit yönünden, yapı tekniği kurallarını içeren ve yetkili organlarca belirlenen teknik şartname ve mevzuat hükümleri de dikkat alınmalıdır387. Nitekim, müteahhidin üstlendiği iş teknik bir iş olup, müteahhit teknik bir adam olarak, ediminin ifasında yapı tekniği kurallarına uygun hareket
381 Xxxxxxx, s. 40; Xxxxx, İnşaat, s. 1060; Uygur, TBK, s. 8053: "Taraflar arasındaki sözleşmenin 4. maddesinde, dairelerinin odalarının parke yapılacağı ve parkelerin cam cilalı teslim edileceği açıkça yazılı olup, parkelere cila yapılmadığı da anlaşıldığından, cam cilanın ayıplı iş olarak değil, eksik iş olarak mütalaa edilip tespit edilecek bedeline hükmedilmesi gerekirken..." (Y. 15. HD., 09.04.1992 T., 1992/5090 E., 1992/1870 K.)
382 Xxxxx, Arsa Payı, s. 199; Yalçınduran, s. 108
383 Yalçınduran, s. 109; Büyükay, s. 108; Xxxxxxxxxxxxx, s. 176, dn. 70
384 Ayan, s. 61; Xxxxxxxx, Ek İş, s. 138; Xxxxx, Temerrüt, s. 99
385 Xxxxx Xxxxxx, Sanem, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Eksik İş Kavramı ve Kavramın Ayıplı İşten Farkları, Legal Hukuk Dergisi, Mayıs 2011, (s. 1845-1860), s. 1850
386 Xxxxx Xxxxxx, s. 1850
387 Yalçınduran, s. 113
etmelidir. Bu bağlamda, müteahhit yapı tekniği kurallarını bilmediğinden bahisle sorumluluktan kurtulamaz388.
Eksik ifa ve ayıplı ifanın ayırt edilmesi bakımından, Xxxxx tarafından önerilen ölçüt389 baskın görüş tarafından kabul edilmektedir. Bu ölçüt uyarınca, sözleşmeye aykırılığın giderilmesi diğer kısımlara dokunmadan, zarar vermeksizin mümkün ise eksiklikten; sözleşmeye aykırılığın giderilmesi diğer kısımlara müdahaleyi, zarar vermeyi gerektiriyor ise ayıbın varlığından söz edilir. Bu görüşe göre örneğin, duvarın boyanmamış olması hali, kural olarak, borcun ifa edilmemesine veya eksik ifaya ilişkin hükümlerin uygulanmasını gerektirecek olup, duvarın öncesinde astar boya ile boyanması gerekirken, bunun yapılmayıp, normal boya ile boyanmış olması durumunda ise ayıbın varlığı söz konusu olur. Dolayısıyla, bu halde, ayıptan doğan sorumluluk hükümlerinin uygulanması gerekir390. Bu konuda bir başka ayırt edici örnek olarak; asansörün motorunun takılmamış olması halinde ayıp değil eksik ifa, asansör motorunun içindeki bir parçanın takılmamış olması sebebiyle asansörün çalışmaması halinde ise ayıplı ifa söz konusu olur391. Anılan kriterin uygulanması gerektiğine katılan bir görüşe göre, somut olayın koşullarının başka sonuca varmayı gerektirdiği halde bu kriter uygulanmaz392. Bu görüşe göre, eseri tamamlamak için yeni bir çalışmanın gerektiği, sözleşme gereği yapılması gereken işin yapılmadığı durumda eksik ifa vardır. Dolayısıyla, binanın çatısının yapılmaması ve pencerelerin takılmaması gibi hallerde, müteahhidin binayı tamamlamak için yapması gereken işler bulunduğu için eksik ifanın olduğu kabul edilmelidir. Ancak, müteahhidin yaptığı fakat gereği gibi yapmamış olduğu bir edimi tekrar gereği gibi yapmak zorunda olması halinde, ayıplı ifanın varlığı söz konusu olmaktadır.
388 Seliçi, İnşaat, s. 21
389 Gauch, (Werkvertrag), s. 403, no: 1449 (Naklen, Ayan, s. 61)
390 Ayan, s. 61
391 Ayan, s. 61
392 Xxxx, s. 72
XXXXX, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde teknik şartnameyi ölçüt olarak almıştır393. Buna göre, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, müteahhidin sözleşmenin eki olan teknik şartnamede öngörülen işlerin bir kısmının yapılmaması hali eksik ifa, sözleşmede öngörülen işleri teknik şartnamede yer alan niteliklere aykırı olması halinde ise ayıplı ifanın olduğu ifade edilmiştir. Aynı zamanda, teknik şartnamede olmasa dahi, orta seviyedeki bir inşaatta bulunması gereken işin yapılmaması hali de eksik ifa olarak tanımlanmıştır394. Eksik inşaatta bina tamamlanmamış iken395, ayıplı inşaat sözleşmede kararlaştırılan nitelikleri içermemektedir396. Nitekim, tamamlanma oranı niceliğe ilişkin bir kavram olup, ayıplı ifa hali ile ilgili değildir397.
Eksik ifa, yapılması gerektiği halde yapılmayan işin varlığı halinde söz konusu iken, ayıplı ifa ise, bulunması gereken vasıf ile ortak yerlerin ve arsa sahibinin payına düşen bağımsız bölümlerin fiili durumu arasındaki farkları, nitelik eksikliğini ifade etmektedir398. Ayrıca, binadaki eksiklikler halinde ayıplı ifa değil, ifanın gerçekleşmemesi söz konusudur399. Ayrıca, müteahhidin binanın inşasını tamamlayıp da, arsa sahibinin kendi payına düşen bağımsız bölümleri ve yapıyı kullanması engellemeyen malzeme artıklarının kalması halinde, eksik ifa değil, ayıplı ifa hali olacağı kabul edilmektedir400. Başka bir görüşe göre, eksik ifa, edimin bina inşası gibi bölünemediği, alacaklının o edimden amacına uygun şekilde hiç yararlanamadığı hallerde olup, ayıplı ifa ise, arsa sahibinin edimden yararlanması mümkün olmakla beraber, yararlanmanın kalitesini düşüren ve edimin olması gereken değerini azalttığı hallerde mevcuttur401. Bazı durumlarda, işin değeri çok fazla olsa bile, nitelikleri yönünden bu hal ayıp sayılacak, lüks bir villaya en yüksek kalitedeki fayans, banyo ve mutfak malzemelerinin kullanılması yerine en düşük
393 Xxxxx, Arsa Payı, s. 199
394 Xxxxx, Arsa Payı, s. 201
395 Xxxx, s. 72
396 Atamulu, s. 70; Xxxxxxx, s. 228
397 Acar, F., s. 5
398 Xxxxx, Arsa Payı, s. 27; Xxxxxxx, İnşaat, s. 140; Eren, s. 79; Xxxxxxxx, Ek İş, s. 138
399 Yalçınduran, s. 108
400 Öz, İnşaat, s. 146
401 Öz, İnşaat, s. 193
kaliteden yapılması ve bu kalite farkının toplam inşaatın değerinin yüzde ellisine tekabül etmesi halinde dahi ayıplı ifa söz konusu olur402. Ayırt edici bir örneğe göre, zemindeki potluğu gidermesi için strafor serilmeksizin laminant parkenin döşendiği halde, bağımsız bölümün zemin işi tamamlanmış olsa da bu halde, ayıplı ifa söz konusu olmaktadır403.
Yargıtay, eksik ifa ile ayıplı ifa arasındaki farkı, "Eksik iş, sözleşme konusu işin bir kısmının hiç yapılmamasıdır; yani yapılmayan iştir. Ayıplı iş ise, eksik işten farklı olup, esasen yapılan iştir. Ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ve yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Kısaca; ayıp, eşyanın normal niteliklerinden ayrılmasıdır."404 şeklinde açıklamıştır. 27.09.2000 tarihli kararında405 "Ayıplı iş vasıf noksanlığını ifade ettiği halde, noksan iş kavramı yapılmayan işi ortaya koyar" ifadeleri ile eksik ifa ve ayıplı ifa ayrımı yapılmıştır. Bu ayrımı örnek üzerinde somutlaştıran bir kararda406 ise, "öncelikle sözleşmede açıkça yazılı olan daire başına birer otoparklık yerin tahsisi taahhüdünün yerine getirilmemesi ayıp değil, mahiyetince eksik iş niteliğindedir." Görüldüğü üzere, Yargıtay'ın eksik iş ve ayıp yönünden yaptığı ayrım yapılıp yapılmama kriterine göre belirlenmektedir. Diğer taraftan Yargıtay’a göre, "kural olarak eksik iş henüz yapılmamış olduğundan, bunun ayıplı olup olmadığı" tespit edilemez407. Ayrıca, Yargıtay, somut olayda hangi halin eksik iş hangisinin ayıp olduğunun tespitinde bilirkişi refakatinde keşif yapılarak bu ayrımın tespiti gerektiğini içtihat etmiştir408.
402 Öz, İnşaat, s. 194
403 Şahin, Temerrüt, s. 98
404 Y. 23. HD., 25.09.2014 T., 2014/1106 E., 2014/5941 K. (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 29.03.2016)
405 YHGK., 27.09.2000 T., 2000/15-1134 E., 2000/1191 K.; Aynı yönde karar için bkz. Günay, s. 1373, (Y. 15. HD., 06.01.2014 T., 2013/5143 E., 2014/18 K.); Xxxxx, İnşaat, s. 544: "Taraflar
arasındaki sözleşmeye göre yüklenicinin inşa edeceği apartmanda kalorifer kapıcı dairesi, hidrofor ve sıcak su tesisatı yapmayı kabul ve taahhüt etmiştir. Oysa ki mahkemece yerinde yaptırılan bilirkişi incelemesinde anılan bu işlerin yapılmadığı saptanmıştır. Yapılmayan noksan iş, ayıplı olarak nitelendirilemez." (Y. 15. HD., 01.11.1989 T., 1989/1556 E., 1989/4568 K.)
406 Y. 23. HD., 24.06.2013 T., 2013/2589 E., 2013/4359 K. (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 29.03.2016)
407 Uygur, İnşaat, s. 543, (Y. 15. HD., 12.06.1989 T., 1989/3680 E., 1989/2798 K.); aynı yönde karar için bkz. Uygur, İnşaat, s. 543, (Y. 15 HD., 27.09.1988 T., 1988/92 E., 1988/3020 K.)
408 Y. 23. HD., 25.09.2014 T., 2014/1106 E., 2014/5941 K. : "mahkemece, yukarda açıklanan ilkeler ışığında, uzman bilirkişi refakatinde mahallinde keşif ve inceleme yapılarak, öncelikle, tazminat
Eksik ifa hali, genel olarak, borçlanılmış olan bütün işlerin tamamlanmaması hali olarak tanımlanmıştır409. Bu bağlamda, esas alınan xxx xxxxxx tamamlanıp tamamlanmama halidir. Ayıbın varlığında ise, sözleşmede kararlaştırılan ya da güven ilkesi gereği olması gereken niteliğin bulunmaması hali mevcuttur410. Ayrıca, arsa sahibinin payına düşen bağımsız bölümlerin ve binanın ayıplı olması, bina inşasının tamamlanmadığı ya da eksik ifanın bulunduğu anlamına gelmemektedir411. Bu bağlamda, kanaatimizce, somut olayda, sözleşme ya da güven ilkesi uyarınca ortak yerler ve arsa sahibinin payına düşen bağımsız bölümlerde tamamlanmamış bir işin varlığı halinde eksik ifanın, tamamlanmasına rağmen yapılan işin sözleşmede kararlaştırılan ya da güven ilkesi uyarınca ortak yerler ve arsa sahibinin payına düşen bağımsız bölümlerde bulunması gereken niteliklerin olmaması hali ise ayıp olarak kabul edilir. Bu çerçevede Xxxxx tarafından önerilen ölçüt gereği, sözleşmeye aykırılık, bağımsız bölüme zarar vermeksizin giderilebiliyorsa ayıplı ifa, bağımsız bölüme zarar verilmeden giderilemiyorsa eksik ifanın bulunduğunu söylemek gerekir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine ayıptan doğan sorumluluk hakkında kural olarak eser sözleşmesine dair hükümler kıyasen uygulanmakta ise de satış sözleşmesine ilişkin hükümlerin de kıyasen uygulanması mümkündür. TBK m. 219 "ayıptan sorumluluk" başlıklı hükümde, "nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan" ibaresi yer almaktadır. TBK m. 219 hükmünde yapılan ayrımın sebebi nicelik hallerinin, kural olarak, niteliğe etki etmediği halde ayıp sayılmamasından kaynaklanmaktadır412. Bu bağlamda, nicelik eksikliğinin niteliğe etki etmediği hallerde eksik ifanın mevcut olduğunu belirtmek gerekir. Nicelik eksikliğinin niteliğe etki ettiği haller ayıp, niteliğe etki etmediği hallerde ise eksiklik söz konusu
konusu yapılan kalemler tek tek değerlendirilip, bunların ayıplı iş mi, yoksa eksik iş mi... olduğu belirlendikten sonra" (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 29.03.2016); Xxxxx, İnşaat, s. 549, (Y. 15. HD., 21.12.1995 T., 1995/6826 E., 1995/7616 K.)
409 Büyükay, s. 110; Uygur, İnşaat, s. 544: "davalının yapımını üstlendiği asansörün yalnız ray ve halatlarının takıldığı, diğer aksamının eksik olduğu bu nedenle çalışmadığı tespit edilmiştir. Gerçekten yapılmayan işin teknik koşullara uygun olup olmadığı ve niteliği üzerinde durulamaz." (Y. 15. HD., 06.12.1988 T., 1988/1488 E., 1988/4179 K.), (Y. 15. HD., 18.04.1989 T., 1989/3573 E., 1989/2004 K.) (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 29.03.2016)
410 Kaplan, s. 113
411 Yavuz, C., s. 1021
412 Acar, F., s 5
olacaktır. Müteahhit tarafından inşa edilecek binada demirin eksik kullanılması halinde esasen nicelik eksikliği bulunmakta ise de bu eksiklik niteliğe etki eder.
Yargıtay kararlarına konu olayda, sosyal tesis içeren birden fazla bloklu inşaat işinin üstlenildiği farklı bir sözleşme tipinde sosyal tesislerin binaların inşa edildiği arsanın değil belediyeye ait parsel üzerine yapılması hali ayıplı ifa olarak nitelendirilmiştir413. Somut olaydaki durumun arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde gerçekleşmesi halinde ayıplı ifa mı eksik ifa mı olduğunun irdelenmesi gerekir. Somut olayda sosyal tesislerin belediye alanına yapılması sebebiyle, arsa sahibi bundan faydalanabilmekte ise de münhasıran bağımsız bölüm malik ya da kullanma hakkına sahip kimselerine özgülenmiş bir kullanma durumu söz konusu değildir. Kanaatimizce, sözleşme kapsamında inşa edilen bağımsız bölümlerin arsa sahibinin maliki olduğu arsa üzerine yapılması gerekmektedir. Belediyeye ait parsel üzerinde inşa edilmiş sosyal tesislerin kullanım hakkı sözleşme kapsamında değil, belediye parseline ait olması ve kamu hizmetine sunulmasından kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla, burada sözleşme kapsamında inşa edilmiş bir sosyal tesisten de söz edilemez. Bu bağlamda, sosyal tesislerin arsa sahibinin arsasına değil de başka parsele yapılması halinde, yapılmamış bir iş, diğer deyişle eksik ifa söz konusu olur.
Binanın projesinde müteahhide proje tasdik ve değişiklik işlemi için verilen yetki ile müteahhidin sonradan proje değişikliğine giderek bağımsız bölümlerde balkon inşası yerine, binaya asansör yapılması örneğindeki hukuki durumun irdelenmesi gerekir. Arsa sahibinin payına düşen bağımsız bölümün yüz ölçümü eksikliğinin ayıplı ifa olarak değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiş idik. Binaya proje değişikliği ile yapılan asansör ise ek iş kapsamında değerlendirilmelidir. GÖKYAYLA’ya göre, sözleşmede kararlaştırılmadığı halde yapılan işler ek iş olarak nitelendirilebilir414. Ancak bu işlerin sözleşme ile bağlantılı olması gerekir. KMK
413 YHGK., 27.04.2011 T., 2011/13-4 E., 2011/230 K.; XXXX, 02.11.2011 T., 202011/13-468 E.,
2011/666 K.; Y. 13. HD., 02.05.2013 T., 2012/23931 E., 2013/11014 K.; Y. 13. HD., 30.10.2014 T.,
2014/5616 E., 2014/33127 K.; Y. 13. HD., 12.01.2015 T., 2014/28976 E., 2015/98 K.
(xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim Tarihi: 05.04.2016)
414 Gökyayla, Ek İş, s. 69 vd.
uyarınca ortak yer kapsamında olan asansör her iki taraf lehine yapılmış bir ek iştir. Diğer deyişle, asansör hem müteahhit hem de arsa sahibinin payına düşen bağımsız bölümlerde değer artışı sağladığı, ortak kullanım alanı olduğu için bu halde müteahhidin bir talep hakkı söz konusu olmaz415. Arsa sahibinin muayene ve ihbar külfetini yerine getirmesi ile bağımsız bölümlerdeki yüz ölçümü eksikliğinden kaynaklanan haklarını öne sürebilmesi mümkündür. Ek işlerin sadece müteahhide düşen bağımsız bölümlere yapılması halinde Yargıtay, ek iş bedelinden ayıplı ve eksik iş bedelinin indirilmesi gerektiğini içtihat etmiştir416.
Aluid ifa, eksik ve ayıplı ifadan ayrı bir kavram olup, müteahhidin kararlaştırılan edimden tamamen başka bir şey teslim etmesi durumunda söz konusu olmaktadır417. Bu durumda, arsa sahibinin teslim almaktan kaçınması mümkündür418. Zira, müteahhit tarafından teslim edilmek istenen bina sözleşmede kararlaştırılandan oldukça farklıdır. Ayrıca, aluid ifa, ifa olarak görülmediğinden, bu halde, evleviyetle, ayıplı ifa söz konusu olmaz419. Aluid ifa halinde, borcun ifa edilmemesine ilişkin genel hükümler uygulama alanı bulacaktır420. Bu halde ise, arsa sahibinin muayene ve ihbar külfetinin olduğu söylenemeyecek olup, genel zamanaşımı süresinde, müteahhide karşı başvuru haklarını kullanabilecektir421. Bir görüşe göre, aluid ifaya rağmen, arsa sahibinin itiraz etmemesi hali, ifa yerine edim olarak
415 Kocaağa, İlave İş, s. 89; Y. 23. HD., 21.11.2014 T., 2014/1497 E., 2014/7490 K.: “Ancak inşaatın ortak yerlerinde ya da davacı yükleniciye düşecek bağımsız bölümlerde yapılan bu neviden fazla imalatlar arsa sahiplerinin yararına olduğu gibi, yüklenicinin de yararınadır. Kural olarak her iki tarafın da yararına olan böyle bir kazanım, fazla iş olarak nitelendirilemez ve yükleniciye bunların karşılığını isteme hakkı vermez.” (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 05.04.2016)
416 Y. 15. HD., 27.05.2002 T., 2002/530 E., 2002/2814 K.: “Davacı yüklenici fazla iş bedelinin tahsili amacıyla maddi tazminat isteğinde bulunmuştur. Bilirkişi raporunda fazla işler yanında, davacının eksik ve hatalı iş bedelleri de belirlenmiş, mahkemece aradaki farkın tamamı fazla iş bedeli olarak karar altına alınmıştır. Fazla işlerin ortak yerlere ilişkin olduğu anlaşıldığından, bu işler bedelinden davalının sorumlu olduğu miktar bulunurken davacının payının düşülmesi zorunludur. Bu husus dikkate alınmadan farkın tamamının karar altına alınması doğru olmamıştır.” (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: Erişim tarihi: 05.04.2016)
417 Büyükay, s. 111; Xxxxx, Ayıp, s. 638; Gümüş, s. 55; Xxxxxxxx, Ek İş, s. 137; Xxxxxxx, s. 105; Xxxxxxxx, s. 39
418 Xxxx, s. 69
419 Yavuz, Ayıp, s. 638
420 Büyükay, s. 111; Xxxxx, Ayıp, s. 638; Ergezen, s. 74; Xxxxx, İnşaat, s. 777; Xxxxxxxx, s. 73
421 Büyükay, s. 111
değerlendirilebilir422. Kanaatimizce, aluid ifanın varlığı halinde, sözleşme konusundan tamamen farklı bir edimin ifa edilmiş olması nedeniyle bu takdirde sözleşme uyarınca edim sayılmayan şeyin ayıplı ifasından söz edilemez. Dolayısıyla, genel hükümler uygulama alanı bulur. Yargıtay da, arsa sahibinin payına düşen bağımsız bölümün üç odalı yapılması gerekirken iki odalı yapılması halini aluid ifa olarak nitelendirmiş ve bu halde genel hükümlerin uygulanması gerektiğine karar vermiştir423.
2. Ayırt Edilmesinin Önemi
Eksik ifa ve ayıplı ifa halleri arasındaki ayrımın yapılmasının en önemli sonucu bundan doğan hakların kullanılmasında, diğer deyişle hukuki sonuçlarında kendini göstermektedir. Zira, ayıplı ifa ile eksik ifa hallerinde uygulanacak kanun hükümleri farklılık arz etmektedir424.
İnceleme konusu sözleşmede, müteahhit üzerine düşen edimini ayıplı ifa etmiş ise arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine eser sözleşmesinin unsurlarını barındırması sebebiyle, kıyasen, TBK m. 474-478 hükümleri uygulanır425. TBK m.
475 hükmünde arsa sahibinin müteahhide karşı sahip olduğu başvuru hakları sayılmıştır. Bu çerçevede müteahhit, bağımsız bölümler, arsa sahibinin "kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ise sözleşmeden dönme" hakkı, ayıbın bu derecede önemli olmaması halinde, diğer şartları da sağlaması halinde "ayıp oranında bedelden indirim isteme", "aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme" hakkı bulunmaktadır. Bu seçimlik hakların yanı sıra, arsa sahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı da saklıdır. Arsa
422 Büyükay, s. 111
423 YHGK., 09.12.1992 T., 1992/15-649 E., 1992/732 K. (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 29.03.2016)
424 Uygur, İnşaat, s. 542:"BK.nun 'işin kusuruna mütedair teminat' karar başlığı altında 359 ve 362. maddelerde düzenlenen hükümler işin ayıplı olması ile ilgili olup, eksik bırakılan işler bu hükümlerin kapsamı dışındadır." (Y. 15. HD., 06.06.1988 T., 1988/3758 E., 1988/2152 K.)
425 Xxxxx Xxxxxx, s. 1854
sahibinin sözleşmeden dönme hakkının kullanılmasında kıyasen TBK m. 475/ son hükmü426 göz ardı edilmemeli, bu hak, arsa sahibine istisnai hallerde tanınmalıdır. Bir görüşe göre, anılan hükümde örtülü bir kanun boşluğu olup, bu boşluğun "somut olayın özellikleri ve aksini gerektirmiyorsa" ibaresi ile doldurulması gerekir427.
TBK m. 477/1 hükmüne kıyasen kabul, açık ayıplar yönünden müteahhidi sorumluluktan kurtarmaktadır. Bir görüşe göre428, TBK m. 477/1 hükmünün eksik ifadan doğan talepler yönünden de uygulanması gerekip, kabul halinde bağımsız bölüm ve ortak yerlerdeki eksiklikler nedeniyle müteahhit sorumlu tutulamaz. Ancak TBK m. 477/2 hükmünde yer alan muayene ve ihbar külfetlerini yerine getirmemenin kabul anlamına geleceği yönündeki hüküm, eksik ifa bakımından muayene ve ihbar külfetinin bulunmaması sebebiyle uygulanamaz.
Eksik ifa halinde ise, TBK m. 474 vd. hükümleri değil, genel hükümler uygulama alanı bulacaktır429. Dolayısıyla arsa sahibi, müteahhidin eksik ifasından doğan haklarını, muayene ve ihbar külfetlerine tabi olmaksızın430, yasal zamanaşımı süresinde öne sürebilecektir. Keza, eksik ifa halinde, iş yapılmadığından eserin ayıplı olup olmadığı üzerinde durulamaz431. Ayıplı ifa halinde, arsa sahibi muayene ve ihbar külfetini yerine getirmez ise, ayıptan doğan sorumluluk yönünden, genel hükümlere başvurulmasının adil olmayıp, ayıptan doğan sorumluluk halinin özel
426 TBK m. 475/son "Eser, işsahibinin taşınmazı üzerinde yapılmış olup, sökülüp kaldırılması aşırı zarar doğuracaksa işsahibi, sözleşmeden dönme hakkını kullanamaz."
427 Arpacı, Xxxxxxxxxx, “Yeni Tük Borçlar Kanunu’nun 475. Maddesinin Son Fıkrası Açısından, Yüklenicinin Teslim Ettiği Eserin Ayıplı Olması Sorunu”, Xxxxxx Xxxxx’x Xxxxxxx, Xxxxxxxx 0000, (s. 567-570), s. 570
428 Şahiniz, s. 4
429 Yalçınduran, s. 109; Xxxxx, s. 29; Y. 23. HD., 24.06.2013 T., 2013/2589 E., 2013/4359 K.:
"Mahkemece, süresinde ayıp ihbarı yapılmadığı için davanın reddine karar verilmiş ise de öncelikle sözleşmede açıkça yazılı olan daire başına birer otoparklık yerin tahsisi taahhüdünün yerine getirilmemesi ayıp değil, mahiyetince eksik iş niteliğindedir." (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 29.03.2016); Büyükay, s. 110; Öz, İnşaat, s. 194; Xxxxxxxx, s. 120; Avcı, s. 94; Xxxxx, İnşaat, s. 1065
430 Dayınlarlı, s. 56; Kırmızı, s. 732, dn. 1494: "Eksik iş ise, ayıplı işten farklıdır. Eksik iş, işin yapılmayan bölümü sayılacağından, eksik işin varlığı halinde ayıp ihbarı gerekmez." (Y. 14. HD., 25.10.2011 T., 2011/10346 E., 2011/12661 K.), "İşin yapılmayan kısmının teslim ve muayenesi söz konusu olamayacağından iş sahibinin eksik işler yönünden yükleniciye ihbarda bulunma yükümlülüğü yoktur...İşsahibinin muayene ve ihbar yükümlülüğü yalnızca ayıplı işlere ilişkindir." (Y. 15. HD., 14.02.2006 T., 2005/5103 E., 2006/727 K.) (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 29.03.2016)
431 Xxxxxxxxxx, s. 448; Xxxxx, Ayıp, s. 636: "Eksik bırakılan işler için iş sahibinin ayrıca yükleniciye ihbarda bulunmak yükümlülüğü yoktur. Çünkü noksan işte, iş yapılmadığından niteliğinin sözleşmeye uygun olup olmadığı üzerinde durulamaz." (Y. 15. HD., 27.09.1988 T., 1988/92 E., 1988/3020 K.)
hüküm olması sebebiyle ayıplı ifa halinde uygulanması gerekir432. Nitekim, Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatları uyarınca da, "Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren beş yıllık zamanaşımı süresinde ( B.K.m. 126 /son ) talep edilebilir."433. Ayrık bir durum olarak, bağımsız bölümdeki eksikliğin müteahhidin payına düşen kısımda olması ve bu durumun arsa sahibinin bağımsız bölümüne ilişkin kullanımını etkilemesi halinde ayıptan doğan sorumluluk hükümleri uygulama alanı bulacaktır434. Ayıplı işler bakımından muayene ve ihbar külfetinin yerine getirilmemesi kabul anlamına gelir iken, eksik işler yönünden ayıptan doğan sorumluluk hükümleri uygulama alanı bulmadığından, zamanaşımı süresinde müteahhidin eksik ifadan doğan sorumluluğu devam eder435. Bu bağlamda, eksik ifa halinde genel hükümler uygulama alanı bulurken, ayıplı ifa halinde kıyasen TBK m. 474 vd. hükümleri uygulama alanı bulacaktır. Keza, binanın tamamlanmaması halinde, TBK m. 474 vd. yer alan, ayıptan doğan sorumluluk hükümleri uygulanamayacaktır436. Zira, ayıptan doğan hakların kullanılması, tamamlanmış bir binanın tesliminden sonra mümkündür. Ayrıca, eksik işler bedelinin talep edilebilmesi için arsa sahibinin teslim esnasında ihtirazi kayıt öne sürmesi de aranmamaktadır437. Bu bağlamda, arsa sahibi tarafından müteahhit açıkça ibra edilmedikçe zamanaşımı süresince müteahhit sorumluluktan kurtulamaz438. Ayıplı ifa halinde ise Yargıtay, açık ayıplar yönünden, bağımsız bölümün teslimi esnasında ihtirazi kayıt konulmaması durumunda müteahhidin açık
432 Seliçi, İnşaat, s. 130
433 Y. 23. HD., 16.01.2013 T., 2012/5835 E., 2013/129 K.; Y. 23. HD., 31.01.2014 T., 2013/6424 E.,
2014/637 K.; Y. 23. HD., 25.09.2014 T., 2014/1106 E., 2014/5941 K. (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 29.03.2016), Uygur, TBK, s. 7949, (Y. 15. HD., 01.11.1989 T., 1989/1556 E., 1989/4568 K.)
434 Gümüş, s. 117
435 Erman, Arsa Payı, s. 199
436 Büyükay, s. 110
437 Avcı, s. 58; Xxxxxx, s. 270; Aydemir, s. 229; Xxxxxxxxxx, s. 456; Kırmızı, s. 1024, "Dairemizin yerleşik içtihat uygulamalarına göre gecikme tazminatı ile eksik işler bedelinin zamanaşımı süresi içinde talep ve dava edilebilmesi mümkün olup... arsa sahiplerinin tesellüm anında ihtirazi kayıt ileri sürmelerine gerek bulunmamaktadır." (Y. 15. HD., 26.05.2010 T., 2010/1887 E., 2010/2982 K.); Uygur, TBK, s. 7939 (Y. 15. HD., 17.06.1991 T., 1991/436 E., 1991/3235 K.); Y. 23. HD., 10.07.2012 T., 2012/2485 E., 2012/4785 K; ; Xxxxx, TBK, s. 7987, (Y. 15. HD., 18.10.1995 T., 1995/3119 E., 1995/5630 K.)
438 Duman, İnşaat, s. 1065
ayıptan sorumluluğu yoluna gidilemeyeceğini içtihat etmiştir439. Diğer taraftan, ayıplı ifanın varlığı binanın tamamlanmış sayılmasına ve teslimine engel olmazken440, eksik ifa hali, kural olarak, teslime engeldir.
6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun m. 3/l441 hükmünde "mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan" her türlü hukuki işlemi tüketici işlemi olarak tanımlamıştır. Dolayısıyla, artık arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tüketici işlemi sayılıp sayılmadığı yönündeki tartışmalar, arsa sahibinin tüketici sıfatına sahip olup olmadığı noktasında seyir edecektir442. Bu noktada ise, arsa sahibinin müteahhit ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapmaktaki amacı çerçevesinde bir değerlendirme yapılmalıdır443. Arsa sahibinin sözleşme yapmaktaki amacının ticari kazanç elde etmek olması halinde bu sözleşmeyi tüketici işlemi saymamak gerekir444. Yargıtay 20. Hukuk Dairesi’nin 2015 tarihli bir kararında ise, genelleme yapılarak, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibinin amacının arsasını değerlenmek olduğu, bu sebeple sözleşmenin tüketici işlemi sayılmaması gerektiği ifade edilmişse de445, bu görüşe katılmak mümkün değildir.
439 Uygur, İnşaat, s. 564, (Y. 15. HD., 29.05.1989 T., 1989/3465 E., 1989/2557 K.); Aynı yönde görüş
için bkz Aydemir, s. 238
440 Yavuz, C., s. 1025
441 TKHK m. 3/l: "Tüketici işlemi: Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi, ... ifade eder."
442 Xxxx, X., s. 37; 6502 s. TKHK m. 3/k: "Tüketici: Ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, ... ifade eder."
443 Xxxx, X., s. 37
444 Acar, H., s. 38
445 Y. 20 HD., 03.09.2015 T., 2015/286 E., 2015/760 K.: “Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi açısında güdülen amaç kullanmak için konut edinmek değil arsasını değerlendirmektir. Bu nedenle arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalarken güttüğü saikin 6502 sayılı Kanun’da tanımlanan tüketicinin saikinden farklı olduğu gözden kaçırılmamalıdır.” (Yayınlanmamış Yargıtay kararı)
Ayıplı mal kavramı TKHK m. 8446 hükmünde tanımlanmıştır. Anılan kanun maddesi irdelendiğinde kanun koyucunun yalnızca "satıcı" ifadesini kullandığı görülmektedir. Bu noktada, ayıplı mal kavramının yalnızca satış sözleşmeleri açısından düzenlendiği ve diğer sözleşme türleri yönünden genel hükümlerin uygulanması gerekeceği akla gelebilir. Bu durum ile ilgili olarak bir görüşe göre447, kanun koyucunun tercih ettiği "satıcı" yerine "mal sağlayıcısı" gibi bir kavram kullanması gerekip, mal tedarikini konu edinen tek sözleşme satış sözleşmesi değildir. Dolayısıyla, anılan madde hükmünün arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hakkında uygulanabilir olduğunu belirtmek gerekir.
Bir görüşe göre, ayıplı mal kavramını tanımlayan TKHK m. 8/3 hükmü temerrüt halini başlı başına sözleşmeye aykırı ifa olarak düzenlenmiş olup, tüketici konumundaki arsa sahibinin müteahhidi ayrıca temerrüde düşürmesi gerekmez448. Dolayısıyla, eksik ifa halinin de bu madde kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği açıklığa kavuşturulmalıdır. 6502 sayılı TKHK, 1999/44 tarihli AB yönergesine uyum sağlama gayesindedir449. Bu noktada, kanunda yer alan ayıp tanımı da gözetildiğinde, eksik ifada olduğu gibi ayıplı ifa kavramının da sözleşmeye aykırılık kapsamında değerlendirilmesi ve ortak çatıda ayıplı ifa olarak kabulü gerekir450. Nitekim, madde 9/1451 hükmünden de kanun koyucunun ayıbı
446 TKHK m. 8: "(1) Ayıplı mal, tüketiciye teslimi anında, taraflarca kararlaştırılmış olan örnek ya da modele uygun olmaması ya da objektif olarak sahip olması gereken özellikleri taşımaması nedeniyle sözleşmeye aykırı olan maldır.
(2) Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda, internet portalında ya da reklam ve ilanlarında yer alan özelliklerinden bir veya birden fazlasını taşımayan; satıcı tarafından bildirilen veya teknik düzenlemesinde tespit edilen niteliğe aykırı olan; muadili olan malların kullanım amacını karşılamayan, tüketicinin makul olarak beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mallar da ayıplı olarak kabul edilir.
(3) Sözleşmeye konu olan malın, sözleşmede kararlaştırılan süre içinde teslim edilmemesi veya montajının satıcı tarafından veya onun sorumluluğu altında gerçekleştirildiği durumlarda gereği gibi monte edilmemesi sözleşmeye aykırı ifa olarak değerlendirilir. Malın montajının tüketici tarafından yapılmasının öngörüldüğü hâllerde, montaj talimatındaki yanlışlık veya eksiklik nedeniyle montaj hatalı yapılmışsa, sözleşmeye aykırı ifa söz konusu olur."
447 Acar, H., s. 40
448 Acar, H., s. 41
449 Aydoğdu, Xxxxx, “6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un Getirdiği Yeniliklere Genel Bakış, Sözleşmeye Aykırılık, Ayıplı İfa Kavramlarına Getirdiği Farklı Yaklaşım Ve Bu Konudaki Önerilerimiz”, DEÜHFD, C. 15, Sayı 2, İzmir 2014, s. 1-62, s. 4
450 Aydoğdu, s. 35
451 6502 s. TKHK m. 9/1: "Satıcı, malı satış sözleşmesine uygun olarak tüketiciye teslim etmekle yükümlüdür."
sözleşmeye aykırılık kapsamında değerlendirdiği anlaşılmaktadır. 4077 sayılı TKHK'nın 4822 sayılı kanun ile değişik m. 4/1 hükmünde452 yer alan otuz günlük ayıbı ihbar süresine, 6502 sayılı TKHK'da yer verilmemiştir. Nitekim, madde gerekçesinden453 de ayıbı ihbar süresine bilinçli olarak yer verilmediği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, arsa sahibinin tüketici konumunda olduğu hallerde, ayıplı ifa ve eksik ifa ayrımının pratik yönden büyük farklılıklar içermediğini ifade etmek gerekir. Nitekim, ayıptan doğan hakların kullanılabilmesi yönünden öngörülen ayıbı ihbar sürelerine 6502 sayılı TKHK'da bilinçli olarak yer verilmemiş olup, konut amaçlı taşınmaz mallarda beş yıllık zamanaşımı süresinde, arsa sahibinin ihbar külfeti olmaksızın, ayıptan doğan haklarını kullanabileceğini ifade etmek gerekir. Bu bağlamda, yukarıda değinilen, eksik ifa ve ayıplı arasındaki ayrımın önemi noktasında değinilen hususlar, arsa sahibinin tüketici konumunda olması halinde belirli ölçüde önemini yitirmektedir.
C. EKSİK İFA KAVRAMI BAKIMINDAN TARTIŞMALI OLAN HALLER
1. Yüz Ölçümü Eksikliği
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, arsa sahibinin payına düşen bağımsız bölümler ya da ortak yerlerdeki yüz ölçümü eksikliğinin hukuki niteliği tartışmalıdır.
Arsa sahibinin payına düşen bağımsız bölümlerdeki yüz ölçümü eksikliğini ayıp olarak nitelendirilmesi sebebiyle, arsa sahibinin süresinde ayıp ihbarında
452 4077 s. TKHK m. 4/1: "Tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde ayıbı satıcıya bildirmekle yükümlüdür."
453 "Ayıplı malda tüketicinin seçimlik haklarından faydalanabilmesi için ayıbı belirli bir süre içinde ihbar etmesi yükümlülüğü kaldırılmıştır.. Tüketici iki yıllık zamanaşımı süresi içinde ayıbı tespit ettiği sürece seçimlik haklarını da kullanabilecektir. Ayıbın çok erken safhada tespit edilmiş olmasına rağmen tüketicinin uzun bir süre seçimlik haklarını kullanmamış olması, duruma göre Türk Medeni Kanunu'nun 2'nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde bir hakkın kötüye kullanılması itirazı ile karşılaşabilecektir."
bulunmaması durumunda da ayıptan doğan haklarını yitirmesini durumu ortaya çıkmaktaydı. Hukuk Genel Kurulu bu noktada, 1992 tarihli kararıyla454 bağımsız bölümde yüz ölçümü eksikliğini eksik iş olarak nitelendirmiştir. Anılan kararda, uyuşmazlık bağımsız bölümün eksik ifa mı ayıplı ifa mı olduğunda toplanmaktaydı. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, taşınmaz satış sözleşmesine ilişkin BK m. 215 (TBK
m. 244) hükmünde taşınmaz yüz ölçümü eksikliğinin ayıp sayıldığı, eser sözleşmelerinde buna ilişkin bir düzenleme olmadığını ve bu hükmün satış sözleşmesine hasredildiğini içtihat etmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun
454 YHGK., 09.12.1992 T., 1992/15-649 E., 1992/732 K. "Olayda, davalı yüklenici, akdi yükümlülüğünü bilmesine rağmen eseri isteyerek ve kendi yararına noksan şekilde yerine getirmekle iyiniyetli sayılamıyacak bir tutum izlemiştir. Davacıya ait bağımsız bölümün yüzölçümünü cm. karesine değin hesapla, işe başlamış, sonuçta ise 75.62 m2. yerine 58 m2.'lik dükkan teslim etmiştir. Bu haliyle de akdin ihlal edildiği ve gereği gibi yerine getirilmediği açıktır.
Borçlar Kanunu, satış, kira ve eser sözleşmelerinde ayıplı ifayı özel olarak düzenlemiştir. Bu nedenle ayıplı ifa hallerinde BK.nun 96. maddesine göre "gereği gibi ifa etmemeye" dayanılarak istemde bulunup bulunulamayacağı tartışmalıdır. Federal Mahkeme, eser sözleşmesi dışında 96. maddeye dayanılabilineceğini kabul etmiştir. Yargıtay'ın da satış akdinde buna uygun kararları mevcuttur ( 13. HD. T. 4.4.1974, E. 492, K. 755; T. 16.3.1984, E. 8918, K. 2052 ). Eser sözleşmesinde de, -yüklenicinin kusurlu olması kaydıyla iş sahibinin ayıptan ötürü BK.nun 96. maddesine dayanarak yüklenici aleyhinde dava açabileceğini kabul eden görüşü rastlanılmakla beraber ( M.R. Karahasan
T. Borçlar Hukuku, 1992 B., s. 989 vd. İmar İnşaat İhale Hukuku, 1979 B., s. 150 vd. ) ağırlıklı düşünce, BK.nun 359 ve 362. maddelerinde öngörülen muayene ve ihbar külfetine katlanmayan iş sahibinin, ayıptan ötürü hakkının düşeceği şeklindedir ( Prof. Dr. H. Tandoğan Borçlar Hukuku, c. 2,
3. B., s. 160 vd., Prof. Dr. F. Eren Borçlar Hukuku, c. 3, 3. B., s: 214 vd; Yr. Dç. Dr. A. Xxxxxxxx, X.Ü.H.F. Der., 1988-1990, s.1-4 ). Davacıya teslim edilen bağımsız bölümün, kararlaştırılandan küçük yapılmasının ayıp sayılması halinde durum böyle olmasına rağmen, bu halin eksik iş olarak kabulünde BK.nun 96. maddesine dayanılarak istemde bulunulabileceği tartışmasızdır. Eksik işte, noksan ifa halinde teslimde çekince koymaya, muayene ve ihbara gerek olmadığı hususunda öğretide hemen görüş birliği bulunması bir yana kararlılık kazanmış yargısal kararlar da bu yöndedir.
Satım ile eser sözleşmesinin ayıba karşı tekeffül hükümlerinde yakın benzerlik varken, taşınmaz satışında yüzölçümünün eksik çıkmasını ayıp sayan BK.nun 215. maddesi hükmüne, benzer bir hükme eser sözleşmesinde yer verilmemiştir. Yüzölçümündeki noksanlığı satıma hasren vasfa ilişkin ayıp sayan bu hükmün, eser sözleşmesinde de uygulanması gerekmez. Hukuk Genel Kurulu'nun 13.11.1957 gün, 4/80 Esas, 77 Karar sayılı ilamında da, "... Satılan bir gayrimenkulün yüzölçümünün eksik çıkması durumunun, vasıfla ilişiği bulunmaması dolayısıyla aslında malın vasfındaki ayıp halindeki tekeffüle ait hükümlerle bir ilgisinin bulunmaması gerekirdi" denilmekle, genelde yüzölçüsündeki noksanlığın ayıp sayılamayacağı görüşü benimsenmiştir. Aksine düşünce, muayene ve ihbar külfetine ilişkin hükümlerin tacir olmayan alıcılar -iş sahipleri için ağır olduğu, muayene biçim ve süreleri, için daha geniş davranılmasının uygun olacağı, aktin gereği gibi yerine getirilmemesinden dolayı genel hükümlere göre istemde bulunabilme olanağı tanınmasını savunan yeni görüşlere de ters düşmektedir ( Prof. Dr. H. Tandoğan-Borçlar H., C. I/1, s. 170 vd. ).
Anlatılan nedenlerle, inşaatlarda mesaha noksanlığının eksik iş olduğunun, yüklenicinin edimini tam olarak yerine getirmediğinin, davacıya teslim edilen bağımsız bölümde mekan küçüklüğünden ötürü borcun kısmen ifa edildiğinin kabul edilmesi gerekir. İnşaat davacı arsasında yapıldığından eseri red olanağı olmayan arsa sahibi, çoğu kez taşıyıcı duvarın varlığı, statik hesaplar, komşu bağımsız bölümün el değiştirmesi vs. zorunlu nedenlerle aynen ifayı, eksikliğin giderilmesini isteme olanağından da mahrumdur." (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 29.03.2016)
yerleşmiş içtihatlarına da esas teşkil eden bu kararı, esasında hakkaniyet temeline dayanmaktadır. Nitekim, ayıbı ihbar ve muayene külfetleri kanunda sıkı şartlara bağlanmış olup, bunların yerine getirilmemesi halinde, müteahhidin ayıptan doğan sorumluluğuna gidilemeyecektir. Bu noktada ise, Hukuk Genel Kurulu, bu uygulamanın adil olamayacağını vurgulamıştır. Yargıtay'ın güncel içtihatları da bağımsız bölümde yüz ölçümü eksikliğini eksik ifa olarak nitelendirmektedir455.
Bazı yazarlar456, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun benimsediği gibi, yüz ölçümü eksikliğini eksik ifa olarak nitelendirme eğilimindedir. Buna göre, TBK m. 227 hükmünde yer alan ayıpsız benzeri ile değiştirme hükmünde yer alan imkanın bulunmaması sebebiyle de arsa sahibinin ifaya olan menfaatinin korunması konusunda ayıptan doğan sorumluluk hükümleri yetersiz olup, bu hali eksik ifa olarak nitelendirmeli ve müteahhit temerrüt hükümleri uyarınca sorumlu tutulmalıdır. Ayıplı ifa halinde muayene ve ihbar külfetinin varlığının eksik ifaya oranla arsa sahibi açısından ağır bir külfet olması, bu türden eksikliklerin ayıplı ifa sayılması ile arsa paylarını devir borcunun muaccel olması sebebiyle arsa sahibi aleyhine olumsuzluk yaratır.
Doktrindeki baskın görüş457 aksi yöndedir. Buna göre, arsa sahibinin payına düşen bağımsız bölümlerde yüz ölçümü eksikliği hali ayıplı ifa kabul edilmektedir. XXXX’x göre458, BK 215 (TBK m. 244) hükmü taşınmaz yüz ölçümü eksikliğinin ayıp sayılması gerekip, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine uygulanması uygun düşer. XXXXX XXXXXX’x göre459, Hukuk Genel Kurulu'nca verilen karar pratik ihtiyaçları ön plana almış olsa da, bağımsız bölümde yüz ölçümü eksikliğinin ayıplı ifa hali olarak kabulü daha isabetli olur. Bir diğer görüşe göre ise460, bağımsız bölüm yüz ölçümü sözleşmede taahhüt edilen bir vasıf olup, buna uyulmaması halinde, ifa
455 Y. 15. HD., 17.06.2008 T., 2008/1942 E., 2008/4021 K.; Y. 15. HD., 22.02.2010 T., 2009/1389 E.,
2010/1028 K.; YHGK., 27.09.2000 T., 2000/15-1134 E., 2000/1191 K. (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim
tarihi: 29.03.2016)
456 Acar, F., s. 6; Xxxxxxxxxx, s. 448; Xxxxxxx, s. 231; Xxxxx, İnşaat, s. 802
457 Ayan, s. 62; Xxxx, x. 73; Xxxxx Xxxxxx, s. 1849; Xxxxxxx, s. 54; Xxxxx, s. 51; Xxxxxxxx, Ek İş, s. 139; Xxxxx, s. 102; Xxxxx, s. 106
458 Ayan, s. 62
459 Xxxxx Xxxxxx, s. 1849
460 Xxxx, s. 73
edime uygun olmaz ve bu hal ayıp teşkil eder. Başka bir görüşe göre461, Xxxxx tarafından öne sürülen ölçüt çerçevesinde, bağımsız bölümdeki yüz ölçümü eksikliği bağımsız bölüme zarar vermeksizin giderilememesi sebebiyle ayıplı ifa halidir.
Kanaatimizce, Xxxxx tarafından öngörülen ölçüt çerçevesinde, bağımsız bölümdeki yüz ölçümü eksikliğinin bağımsız bölüme zarar vermeksizin giderilmesi mümkün bulunmadığından bağımsız bölümdeki yüz ölçümü eksikliğinin ayıplı ifa olarak kabul edilmesi gerekmektedir. TBK m. 244 hükmünün ise, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yönünden kıyasen esas alınması mümkündür. Nitekim, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bünyesine taşınmaz satış vaadi sözleşmesini de barındırmakta olup, anılan hükmün kıyasen uygulanma olanağı bulunmaktadır. Xxxxx tarafından öngörülen ölçüt ve TBK m. 244 hükmü çerçevesinde bağımsız bölümlerdeki yüz ölçümü eksikliğinin ayıp teşkil ettiği söylenebilir.
2. Yapı Kullanma Xxxx Xxxxxxxxxx Alınmamış Olması
İmar Kanunu m. 30 hükmü uyarınca yapı kullanma izni alma yükümlülüğü arsa sahibine xxxxxx000. Uygulamada, genellikle, yapı kullanma izninin alınması için arsa sahibince müteahhide vekaletname verildiği ve sözleşmede bu yönde bir hüküm bulunduğu görülmektedir463. Yargıtay kararlarında da belirtildiği gibi, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, anahtar teslim şartının bulunması halinde, yapı kullanma izni alınması yükümlülüğü müteahhide aittir464.
461 Şahin, Temerrüt, s. 101; Xxxxxxx, s. 54
462 İmar Kanunu m. 30 : "Yapı tamamen bittiği takdirde tamamının, kısmen kullanılması mümkün kısımları tamamlandığı takdirde bu kısımlarının kullanılabilmesi için inşaat ruhsatını veren belediye, valilik (...) (1) bürolarından; 27 nci maddeye göre ruhsata tabi olmayan yapıların tamamen veya kısmen kullanılabilmesi için ise ilgili belediye ve valilikten izin alınması mecburidir. Mal sahibinin müracaatı üzerine, yapının ruhsat ve eklerine uygun olduğu ve kullanılmasında fen bakımından mahzur görülmediğinin tespiti gerekir."
463 Öz, İnşaat, s. 148
464 Sütçü, Cilt 1, s. 651, (Y. 15. HD., 28.02.2005 T., 2004/4417 E., 2005/1075 K.), s. 652, (Y. 15. HD., 13.03.2008 T., 2008/7148 E., 2008/1599 K.)
Yargıtay eski tarihli kararlarında yapı kullanma izin belgesinin465 alınmamasını hukuki ayıp olarak nitelendirmekte idi466. Ayrıca Yargıtay bu halde, ayıbın "açık bir hukuki ayıp olduğunu" içtihat etmiştir467. Dolayısıyla, bu halde müteahhidin sorumluluğuna gidilmesi, arsa sahibince xxxxxxx ve ihbar külfetlerinin yerine getirilmesi ile mümkün olacaktır. Yeni tarihli kararlarında ise Yargıtay, müteahhit tarafından yapı kullanma izin belgesinin alınmamasını eksik ifa olarak nitelendirmiştir468.
XXXXXXXX’x göre, yapı kullanma izin belgesinin alınmasının müteahhide ait olduğu şeklindeki hükmün bir çeşit garanti sözleşmesi niteliğinde görülmesi gerekir469. Müteahhidin yapı kullanma izin belgesini almaması halinde, kusura dayanmayan tazminat sorumluluğu söz konusu olup, bu halde eserin yapısında bir vasıf eksikliği bulunmaz. Diğer taraftan, yapı kullanılma izninin alınmadığı halde teslim de gerçekleşmez470. Doktrinde bazı yazarlara göre471, müteahhidin yapı kullanma izni alma taahhüdünde bulunduğu sözleşmede, iznin alınmamış olmasının eksik ifa olup, bu izin alınmadığı sürece yapı hukuken tamamlanmış olmaz. Aynı yönde bir görüşe göre, yapı kullanma iznin ayıplı ifa olarak nitelendirilmesi halinde, bunun açık ayıp olması gerekir. Bu durumda ise, müteahhidin sorumluluğunun muayene ve ihbar külfetlerinin yerine getirilmesine tabi tutulması hakkaniyete uygun olmaz472. Ayrıca, bunun ayıp sayılması halinde müteahhidin, arsa sahibinden, kendi payına düşen tüm arsa paylarını talep edebilecek olması da adil olmaz473. Benzer
465 Tanım için bkz. s. 34, dn 235
466 Y. 15. HD., 16.10.1989 T., 1989/555 E., 1989/4242 K. (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 29.03.2016); Uygur, TBK, s. 7937, (Y. 15. HD., 25.05.1989 T., 1989/4421 E., 1989/2513 K.), s. 7978,
(Y. 15. HD. 23.06.1988 T., 1988/4012/E., 1988/2411 K.), s. 7980 (Y. 15. HD., 16.10.1989 T., 1989/555 E., 1989/4242 K.); Xxxxxxxxxx, s. 564, (Y. 15. HD., 21.09.1993 T., 1992/5022 E.,
1993/5335 K.)
467 Y. 15. HD., 04.10.1989 T., 1989/2731 E., 1989/4015 K.; Yargıtay çok da eski olmayan bir kararında yapı kullanma izin belgesinin alınmamış olmasını hukuki ayıp olarak nitelemiştir. (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 29.03.2016)
468 Sütçü, Cilt 1, s. 658, (Y. 15. HD., 19.02.2001 T., 2001/4506 E., 2001/930 K.)
469 Xxxxxxxx, s. 163
470 Büyükay, s. 104
471 Ayan, s. 69; Xxxxxx, s. 212; Aydemir, s. 236
472 Şahiniz, s. 49
473 Xxxxxxx, s. 49
yöndeki görüşe göre474, eser sözleşmesinde nitelik kavramından, fiziki özellikler anlaşılıp, hukuki durum nitelik sayılamaz. Dolayısıyla, yapı kullanma izin belgesinin alınmamasını ayıp kapsamında değildir. Başka bir görüşe göre ise475, yapı kullanma izin belgesini almayan müteahhit, sözleşmeyle üstlenmiş olduğu edimi yerine getirmemiş olur. Bu belgenin alınmamasının vasıf eksikliği anlamına gelmez. Dolayısıyla, yapı kullanma izin belgesinin alınmamış olması halinin eksik ifa olarak değerlendirilmesi gerekir.
Aksi yöndeki görüşlere göre, yapı kullanma izninin alınmamış olmasının ayıp olarak nitelendirilmesi gerekip, bu durum hukuki ayıp kapsamında olur476. Aynı yöndeki bir görüşe göre, sözleşmede kararlaştırılmasa dahi, İmar Kanunu'na tabi yapılarda, müteahhidin yapı kullanma izin belgesi almaya elverişli bir bina inşa edip teslim etmesi gerekir477. Aksi halde, ayıplı ifa söz konusu olur.
ÖZ478 bu konuda üçlü bir ayrım yapılmasından yanadır. ÖZ’e göre, bina tamamlanmadığı için yapı kullanma izninin alınamaması halinde eksik ifa, bina tamamlanmakla beraber ayıplı olması sebebiyle izin alınamıyorsa veya bina tamamlanmasına karşın müteahhit yapı kullanma iznini almıyorsa bu halde ayıplı ifa söz konusu olur.
Yapı kullanma izin belgesi alınabilmesi için binanın, ruhsat ve eklerine, tekniğin genel kabul görmüş kurallarına, uygun olması, fen ve sağlık bakımından bir sakıncası olmaması gerekir. Bu durumda, ÖZ’ün görüşüne benzer olarak, yapı kullanma izin belgesi alınamamasının sebebine bakılmalıdır. Sebebin kaynağı, binanın tamamlanmaması ise eksik ifa, niteliğe ilişkin bir durum ise ayıplı ifa söz konusu olmalıdır. Ayıplı ifa olarak kabulünde ise, doğrudan açık ayıp olarak kabul
474 Turanboy, s. 158
475 Xxxx, s. 74
476 Gümüş, s. 53; Xxxx, Xxxx, s. 133; Xxxxx, Temerrüt, s. 114; Xxxxxx, Kocaağa, “Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapımında Ortaya Çıkan "İlave İş" Ve " İlave Bağımsız" Bölüm Sorunu”, TBB Dergisi, (s. 86- 104), s. 102; Xxxxxxxx, s. 121; Xxxxxxxxxx, s. 450; Xxxxx, İnşaat, s. 465; Xxxxxxxx, s. 71
477 Kanber, s. 39
478 Öz, İnşaat, s. 148 vd.
edilmemesi, yapı kullanma izin belgesi alınamamasının sebebine göre ayıbın niteliğinin belirlenmesi gerektiği kanaatindeyiz.
3. Bağımsız Bölümlerdeki Eksiklikler
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, eksik ifa halleri, müteahhit tarafından inşası taahhüt edilen binadaki bağımsız bölümlerde, ortak yerlerde ve, hukuki niteliği tartışmalı olmakla beraber, bağımsız bölümlerin sözleşmede kararlaştırılandan küçük yapılması halinde mevcut olacaktır479. Bu halde, arsa sahibinin sahip olduğu haklar somut olayın şartlarına göre belirlenecek olup, eksikliğin bulunduğu yer hakların kullanılması yönünden ayırt edici bir kıstas değildir.
Bağımsız bölüm, 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu m. 2 hükmünde "anagayrimenkulün ayrı ayrı ve başlı başına kullanılmaya elverişli olup, bu Kanun hükümlerine göre bağımsız mülkiyete konu olan bölümleri" olarak tanımlanmıştır. Taraflar arasında akdedilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müteahhit tarafından yapılması veya orta seviyede bir bağımsız bölümde bulunması gereken bazı imalatların yapılmaması halinde bağımsız bölümlerde eksik ifa hali söz konusu olur480.
Sözleşme veya eklerinde bulunduğu ya da bağlayıcı olan ek iş veya iş değişikliğine göre yapılması gerektiği halde, bağımsız bölümde, duş teknesinin481, çelik kapının482, banyodaki tuvalet taşlarının483, doğalgaz kombilerinin484, kalorifer
479 Xxxxx Xxxxxx, s. 1847 vd.
480 Xxxxx Xxxxxx, s. 1847
481 Y. 23. HD., 01.10.2015 T., 2014/8664 E., 2015/6196 K. (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 30.03.2016)
482 Y. 23. HD., 12.11.2012 T., 2012/4645 E., 2012/6625 K.; Y. 23. HD., 22.05.2014 T., 2014/471 E.,
2014/3990 K. (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 30.03.2016)
483 Y. 23. HD., 25.09.2013 T., 2013/3935 E., 2013/5771 K. (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 30.03.2016)
484 Y. 23. HD., 25.09.2013 T., 2013/3935 E., 2013/5771 K. (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 30.03.2016)
peteklerinin485, mutfak tezgah ve dolaplarının486, daire sigorta kutusu, kaçak akım rölesi ve sigortaları ile zayıf akım tesisatının487, izolasyonun488, güneş enerjisinin489, müteahhidin diğer bağımsız bölümlere yapmış olmasına rağmen, arsa sahibinin dairesinde bulunmayan imalatların490 yapılmamış olması, kalorifer ve fuel-oilli olması gereken bağımsız bölümün sobalı yapılması491 halleri bağımsız bölümlerdeki eksiklikler hakkında yargı kararlarına yansımış örneklerdir.
4. Ortak Yerlerdeki Eksiklikler
Arsa sahibinin payına düşen bağımsız bölümlere ilişkin imalatlarda olduğu gibi, ortak yerlerdeki imalatların yapılmamış olması halinde de eksik ifa söz konusu olur492. KMK m. 2 hükmünde ortak yerler, "Ana gayrimenkulün bağımsız bölümleri dışında kalıp, korunma ve ortaklaşa kullanma veya faydalanmaya yarayan yerler" olarak tanımlanmıştır. Bunun yanı sıra, KMK m. 4 hükmünde ortak yerler sayılmış493, ayrıca, maddenin son fıkrasında "ortaklaşa kullanma, korunma veya
485 Y. 23. HD., 22.05.2014 T., 2014/471 E., 2014/3990 K.; Y. 23. HD., 25.09.2013 T., 2013/3935 E.,
2013/5771 K.; Y. 23. HD., 12.11.2012 T., 2012/4645 E., 2012/6625 K. (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim
tarihi: 30.03.2016)
486 Y. 15. HD., 02.06.2011 T., 2011/192 E., 2011/3284 K. (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 30.03.2016); Xxxxx, İnşaat, s. 544, (Y. 15. HD., 24.05.1989 T., 1989/4542 E., 1989/2484 K.)
487 Y. 15. HD., 02.06.2011 T., 2011/192 E., 2011/3284 K. (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 30.03.2016)
488 Y. 15. HD., 22.02.2010 T., 2009/1389 E., 2010/1028 K. (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 30.03.2016)
489 Y. 23. HD., 25.05.2012 T., 2012/1521 E., 2012/3685 K. (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 30.03.2016)
490 Y. 23. HD., 01.10.2015 T., 2014/8664 E., 2015/6196 K. "sayılan tüm eksik kalemlerin yüklenicinin inşaattaki diğer dairelere de yapmış olması halinde, davacıya ait olan dairelere de yapması gereken imalatlar niteliğinde olduğundan... mahkemece bu imalat kalemlerine ilişkin olarak da davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken" (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 30.03.2016)
491 Y. 23. HD., 08.06.2012 T., 2012/1922 E., 2012/4062 K. (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 30.03.2016)
492 Büyükay, s. 108; Xxxxxx, s. 129
493 XXX x. 0'xx xxxxxxx xxxxx xxxxxx, "x) Temeller ve ana duvarlar, taşıyıcı sistemi oluşturan kiriş, kolon ve perde duvarlar ile taşıyıcı sistemin parçası diğer elemanlar,bağımsız bölümleri ayıran ortak duvarlar, tavan ve tabanlar, avlular, genel giriş kapıları, antreler, merdivenler, asansörler, sahanlıklar, koridorlar ve buralardaki genel tuvalet ve lavabolar, kapıcı daire veya odaları, genel çamaşırlık ve çamaşır kurutma yerleri, genel kömürlük ve ortak garajlar, elektrik, su ve havagazı saatlerinin korunmasına mahsus olup bağımsız bölüm dışında bulunan yuvalar ve kapalı kısımlar, kalorifer daireleri, kuyu ve sarnıçlar, yapının genel su depoları, sığınaklar, b) Her kat malikinin kendi bölümü dışındaki kanalizasyon tesisleri ve çöp kanalları ile kalorifer, su, havagazı ve elektrik
faydalanma için zaruri olan diğer yerler ve şeyler"in de ortak yer olduğu belirtilmiştir. Bunun yanı sıra yine KMK m. 4 hükmü494 uyarınca, ortak yerler sözleşme ile belirlenebilecektir. Ayrıca, bazı hallerde, ortak yerlerin yapılması borcu imar mevzuatından doğabilecektir495. Sözleşme veya projede belirtilmeyen ya da imar mevzuatına göre yapılması zorunlu olmayan bir işin yapılmamış olmasından müteahhit sorumlu olmayacaktır496. Yargıtay, ortak yerlerden olan, kömürlük ile umumi deponun, kalorifer kazan yerinin497, sığınağın498, merdiven korkuluğunun499 ve boşluğunun500, asansörün501 (veya yalnız ray ve halatlarının502), parke taşının503 yapılmaması gibi haller ortak yerlerdeki eksiklik olarak kabul etmiştir.
Ortak yerlerde eksik ifa halinde, arsa sahibi bu eksikliğin giderilmesi için gereken tüm tutarı değil, ancak kendi arsa payı oranına tekabül eden tutarı talep edebilecektir504. XXXXXXXXXX’xx göre, arsa sahibinin ortak yerlerdeki eksiklikler yönünden ancak arsa payı oranında talepte bulunacağını belirten görüşe göre, bu durum arsa sahibi aleyhine bir sonuç yaratıyor gibi görünse de, arsa sahibinin eksik
tesisleri, telefon, radyo ve televizyon için ortak şebeke ve antenler sıcak ve soğuk hava tesisleri, c) Çatılar, bacalar, genel dam terasları, yağmur olukları, yangın emniyet merdivenleri."dir.
494 KMK m. 4/1 " Ortak yerlerin konusu sözleşme ile belirtilebilir."
495 Xxxxx Xxxxxx, s. 1849
496 Xxxxx Xxxxxx, s. 1849
497 Y. 23. HD., 05.11.2015 T., 2014/6170 E., 2015/7068 K. (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 30.03.2016)
498 Y. 23. HD., 28.10.2015 T., 2014/5834 E., 2015/6978 K. (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 30.03.2016)
499 Y. 15. HD., 22.02.2010 T., 2009/1389 E., 2010/1028 K. (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 30.03.2016)
500 Y. 23. HD., 09.10.2015 T., 2015/3457 E., 2015/6430 K. (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 30.03.2016)
501 Y. 15. HD., 08.11.2010 T., 2009/5518 E., 2010/6078 K. (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 30.03.2016)
502 Uygur, TBK, s. 7949, (15. HD., 06.12.1988 T., 1988/1488 E., 1988/4179 K.)
503 Y. 23. HD., 12.11.2013 T., 2013/3829 E., 2013/7006 K. (xxx.xxxxxxx.xxx, Erişim tarihi: 30.03.2016)
504 Erman, Arsa Payı, s. 201; Xxxxxxxxxx, s. 456; Kırmızı, s. 974 : "Eksik ve kusurlu işler bedeli içerisinde bulunan çatı imalatı ortak alan kapsamında olup, bu kaleme ilişkin bedelin hesaplanmasında davacının arsa payına göre hesaplanma yapılması zorunludur." (Y. 15. HD., 10.09.2012 T., 2011/4796 E., 2012/5521 K.); Y. 15. HD., 20.10.2004 T., 2004/3408 E., 2004/5245 K.
; Uygur, TBK, s. 7943, (Y. 15. HD., 27.05.1996 T., 1996/2328 E., 1995/2907 K.), s. 7953 (Y. 15. HD., 27.01.1992 T., 1992/3263 E., 1992/215 K.), S. 7970 (Y. 15. HD., 27.12.1995 T., 1995/6607 E., 1995/7743 K.)
işler yönünden nama ifa talebi ile bu eksiklikleri giderilebileceği göz önüne alındığında adaletsiz bir durum olmaz505.
SÜTÇÜ’ye göre506, ortak yerlerdeki eksikliğin arsa sahibinin kendi bağımsız bölümlerini kullanmasını etkilediği halde, eksik işlerin tamamlanması için gerekli olan masrafların tamamını talep edilebilir. AYAN da benzer düşüncededir507. AYAN gerekçe olarak, arsa sahibinin ortak yerlerdeki eksikliğin giderilme masraflarını sadece kendi arsa payı oranında talep edilebileceğinin kabulünün ortak yerlerdeki eksikliklerinin giderilememesine neden olacağını ve bu takdirde arsa sahibinin ifa menfaatinin tam anlamıyla gerçekleşmeyeceğini ifade etmiştir. Ayrıca, müteahhidin asli edim yükümlüğünün, ortak yerleri sadece arsa sahibinin arsa payı oranında tamamlamak olmadığını ifade etmiştir. Müteahhidin asli edim yükümlülüğü ortak yerlerin hepsini eksiksiz olarak tamamlamak olduğu için, bu edimin eksik ifasında arsa sahibine edimin tamamının yerine getirilmesini talep imkanı tanınması bize de doğru gelmektedir. Bu durumda, arsa sahibi kendisine eksikliklerin giderilmesi için ödenen bedelin tamamını ortak yerlerdeki eksikliklerin giderilmesi için kullanmalıdır.
5. Bağımsız Bölümlerdeki Yüz Ölçümü Eksiklikleri
Bağımsız bölümlerin sözleşmede belirtilen metrekaresinden küçük yapılması hali bu başlık kapsamındadır. Bağımsız bölümlerdeki yüz ölçümü eksikliğinin hukuki niteliği doktrinde tartışmalıdır. Baskın görüş, bağımsız bölümlerdeki yüz ölçümü eksikliğinin, eksik değil ayıplı ifa olduğunu belirtmektedir508. Buna gerekçe olarak, TBK m. 244 hükmündeki taşınmazın satış sözleşmesinde yazılı yüz ölçümü tutarında az olması halinin, satış sözleşmesinde ayıp olarak sayılmasını ve ayıptan doğan sorumluluk hükümlerine bağlandığını belirtmiştir509.
505 Xxxxxxxxxx, s. 457
506 Sütçü, Cilt 1, s. 957
507 Ayan, s. 87, dn. 312
508 Ayan, s. 62; Xxxxx Xxxxxx, s. 1848
509 Ayan, s. 62; Xxxxx Xxxxxx, s. 1848
Yargıtay yerleşmiş içtihatlarında, yukarıda değinilen kararlarda görüldüğü üzere510, bağımsız bölümlerdeki yüz ölçümü eksikliği, diğer deyişle mesaha noksanlığı, eksik ifa olarak kabul edilmiştir. Yargıtay’a göre, TBK m. 244 hükmünün kıyasen uygulanamayacak olup, arsa sahibi, genel hükümler uyarınca, zamanaşımı süresinde eksik ifadan doğan taleplerini öne sürülebilir.
D. EKSİK İFA HALİNDE HUKUKİ ANLAMDA TESLİMİN GERÇEKLEŞİP GERÇEKLEŞMEYECEĞİ SORUNU
1. Genel Olarak
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, müteahhidin binanın plan ve projeye uygun olarak bütün işleri bitirmiş olmasının teslimin bir şartı olup olmadığı hususuna netlik kazandırılmalıdır.
Hakim olan görüşe göre kural olarak, binanın teslim edilebilmesi için, müteahhidin sözleşmede yer alan tüm yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmesi gerekmektedir511. Fakat istisnai hallerin varlığı da kabul edilmektedir. Bu istisnalardan ilki, eserin tamamlanmış sayılması açısından tamamen önemsiz ve tali işlerin eksikliği ve bunların arsa sahibi tarafından ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılmasıdır512. Bu bağlamda, bağımsız bölümlerden yalnızca birindeki tek bir prizin takılmamış olması sebebiyle teslimin gerçekleşmeyeceği kabul edilemeyecektir513. Diğer bir istisna ise müteahhidin, arsa sahibinin payına düşen bağımsız bölümleri teslim etme yönündeki iradesini ortaya koyması ve bunun üzerine arsa sahibi, müteahhit üzerinde inşaatı ifa olarak kabul ettiği yönünde haklı bir güven oluşturmasıdır514. Arsa sahibinin bağımsız bölümleri teslim alarak uzun
510 Bkz. s. 69, dn. 452
511 Şahin, Temerrüt, s. 98; Xxxxxxx, s. 88; Xxxxx, Arsa Payı, s. 34
512 Uçar, Teslim, s. 530; Xxxxx, C., s. 1022; Duman, İnşaat, s. 1062
513 Ayan, s. 62
514 Gauch (Werkvertrag), s. 30, no: 104 (Naklen Ayan, s. 63)
süre sessiz kalması, taşınmazı kullanmaya başlaması gibi hallerde, müteahhit üzerinde haklı güven yaratıldığı söylenebilir.
Diğer taraftan, müteahhidin teslimin gerçekleşmediğini öne sürmesi de dürüstlük kuralına aykırı düşebilir515. Müteahhit tarafından ifa iradesiyle arsa sahibinin payına bağımsız bölümler düşen teslim edildikten sonra, arsa sahibinin ayıptan doğan haklarını kullanması üzerine, müteahhidin eksikliklerin varlığını öne sürerek teslimin gerçekleşmediğini belirtmesi dürüstlük kuralıyla bağdaşmaz516.
Müteahhit tarafından yapılması üstlenilen işlerin bir kısmının yapılmamış olması halinde, binanın tesliminin hiçbir şekilde mümkün olmadığının kabulü hakkaniyete aykırı sonuçlara sebep olabilir517. Arsa sahibinin kendi payına düşen bağımsız bölümleri kullanmaya başlaması, diğer bağımsız bölümleri kiraya vermesi halinde, bir takım eksikliklerin varlığı sebep gösterilerek teslimin gerçekleşmediği kabul edilir ise, müteahhidin kendi payına düşecek arsa paylarının devrini isteme hakkı muaccel olmayacaktır518. Bu nedenle, somut olayın şartlarına göre, bazı hallerde, teslimin gerçekleştiğinin kabulüne ihtiyaç vardır519. Arsa sahibi, tamamen farklı bir edimi ifa olarak kabul edebilecekken, eksik bir inşaatın ifa olarak kabul edilemeyeceğinin ileri sürülmesi doğru olmaz520. Ayrıca, müteahhit tarafından bina inşasının tamamlandığının arsa sahibine bildirilmesi akabinde, arsa sahibi makul bir süre içinde itiraz etmez ise, kendi payına düşen bağımsız bölümleri ifa olarak kabul etmiş sayılır. Diğer taraftan, bina inşasının tamamlanmadığının açık olduğu hallerde, müteahhit tarafından inşanın bittiğine ilişkin arsa sahibine yapılacak bildirim icap olarak kabul edilse bile arsa sahibinin sükutu değişiklik önerisinin kabulü anlamına gelmez.
515 Duman, s. 55
000 Xxxx, x. 00
000 Xxxxxx (Xxxxxxxxxxxxxxxxxxx), s. 13, dn. 44 (Naklen Ayan, s. 63)
518 Xxxxx, s. 214, no: 360 (Naklen Ayan, s. 64)
519 Ayan, s. 64
520 Xxxxxx (BernKomm Art. 363–366), s. 96, no: 298 (Naklen Ayan, s. 64)
Benzerlik arz eden iki görüş arasındaki temel farklılık ise; eksiklik halinde teslim borcunun ifasının gerçekleşmesi, Xxxxx tarafından TMK m. 2 hükmü çerçevesinde kabul edilirken, Xxxxxx ise teslim borcunun ifasında arsa sahibinin iradesine üstünlük tanımaktadır.
Kanaatimizce tamamlanmamış bir binanın hiçbir surette teslim edilemeyeceğinin kabulünde dürüstlük kuralı ve hakkaniyet ölçüsü çerçevesinde bir değerlendirme yapılarak, taraf menfaatleri dengelenmelidir. Bu konuda ise ölçüt olarak, eksikliğin önem derecesinin esas alınması gerekir521. Anılan görüş uyarınca, eksik bir binanın hukuki anlamda teslimi konusunda, eksik bırakılan işlerin, işin tamamına oranına göre bir değerlendirme yapılarak sonuca gidilmelidir522. Bu çerçevede, eksikliklerin önemi belirleyici bir kıstas olmaktadır523. Eksikliklerin teslime etkisine göre, üçlü bir önem ayrımına tabi tutulması mümkündür. Eksikliklerin teslime etkisinde, dürüstlük kuralı her halükarda göz önünde bulundurulmalıdır. Bu bağlamda, işin hacmi, eksik kalan işlerin miktarı göz önünde bulundurulduğunda, tamamlanmış binanın ve payına düşen bağımsız bölümlerin arsa sahibi tarafından ifa olarak kabulü, dürüstlük kuralı çerçevesinde, beklenebiliyorsa bu eksiklik teslime engel olmayacaktır. Arsa sahibinin beklentilerini açıkça karşılamayıp, sözleşmeye önemli derecede aykırı olan eksikliklerin varlığı halinde, hukuki anlamda teslimin olmayacağı kabul edilecektir. Bahsi geçen iki önem derecesi kapsamında olmayan eksikliklerde -orta derecede önemli eksiklikler- ise, hukuki anlamda teslimin, arsa sahibinin açık veya örtülü iradesiyle gerçekleşir. Biz de bu ayrımın uyuşmazlıkların çözüm açısından işlevsel bir yöntem olduğunu düşünmekle, eksikliklere göre teslimin gerçekleşip gerçekleşmeyeceğini aşağıda açıklayacağız.
521 Ayan, s. 65
522 Ayan, s. 65
523 Ayan, s. 66
2. Önemsiz Eksikliklerde Teslim
Dürüstlük kuralı uyarınca, binadaki önemsiz eksikliklerin varlığı, binanın teslimini engellememektedir524. Bu türden eksikliklerde, müteahhidin teslim iradesi ve bu kapsamda iş sahibine yapacağı bildirim ve fiili hakimiyetin sağlanması ile teslim gerçekleşir525. Bu bağlamda, arsa sahibinin teslimi reddetme iradesi bir sonuç doğurmamalıdır526.
Yukarıda anıldığı üzere, eksik kalan işler, binanın tamamına oranla küçük bir kısmı teşkil ediyorsa, bu halde önemsiz eksikliğin varlığı söz konusu olacak ve hukuki anlamda teslim gerçekleşecektir527. Dolayısıyla, müteahhidin teslim iradesini örtülü veya açık olarak bildirmesi halinde, somut olayın özellikleri, işin hacmi, eksik kalan işlerin miktarı göz önüne alındığında, arsa sahibinden, dürüstlük kuralı çerçevesinde, binayı ifa olarak kabulü beklenebiliyorsa, bu halde teslimin bildirimle gerçekleşeceği kabul edilecektir528. Arsa sahibinin, teslimi ifa olarak kabul etmediği iradesi dürüstlük kuralına aykırı düşecek olup, bu yöndeki iradesine itibar edilmeyecektir529. Örneğin, arsa sahibine teslim edilen bağımsız bölümde bir adet kapı kolunun, banyodaki havlulukların530 ya da salonda yer alan prizlerden birinin takılmamış olması teslime engel olmamalıdır. Ayrıca, bu halde, teslimin gerçekleşmesi için, arsa sahibinin müteahhit nezdinde teslimin gerçekleştiği yönünde haklı güven uyandırmasına da gerek bulunmamaktadır531.
524 Ayan, s. 66; Xxxxxxx, s. 71; Xxxx, x. 70; Avcı, s. 57; Xxxxx, İnşaat, s. 534; Xxxxxx, İnşaat, s. 134; Xxxxxxxxxx, s. 537, (Y. 15. HD., 22.02.1989 T., 1988/2115 E., 1989/726 K.)
525 Ayan, s. 66
526 Ayan, s. 66
527 Ayan, s. 66; Xxxxx, s. 50
528 Ayan, s. 66
529 Ayan, s. 67
530 Xxxx, s. 71
531 Ayan, s. 67
3. Önemli Eksikliklerde Teslim
Önemli eksikliklerin varlığı halinde, arsa sahibinin payına düşecek bağımsız bölümlerin teslimi hukuki anlamda gerçekleşmez532. Burada dürüstlük kuralı ışığında yapılacak menfaat tartımı arsa sahibinin çıkarlarının üstün tutulmasını gerektirir. Bu halde tamamlanmamış işler binanın tamamına oranla oldukça eksik ise, kendi payına düşecek bağımsız bölümlerin kabulü, dürüstlük kuralı uyarınca, arsa sahibinden beklenemiyor ise, teslimin gerçekleşmediği kabul edilir533. Arsa sahibinin bağımsız bölümleri kullanmaya başlaması ile teslim gerçekleşmeyecek olup, bu halde müteahhidin teslim iradesinin bulunmadığı kabul edilir534. Bu takdirde, arsa sahibinin bağımsız bölümü kullanmaya başlaması, müteahhidi, yalnızca kira ve gecikme tazminatı yönünden sorumluluktan kurtarır535. Bir görüşe göre, eksikliğin önemli olması, yalnızca arsa sahibinin bağımsız bölümü teslim almak zorunda olup olmadığı yönünden önem taşır ve arsa sahibinin, içinde bulunduğu zorunluluktan değil de hür iradesiyle bağımsız bölümü teslim aldığı halde, teslimin gerçekleştiğinin kabul edilmesi gerekip, bu halde teslimin gerçekleşmediğinin öne sürülmesi dürüstlük kurallarına aykırı olur536. Önemli eksiklerin varlığında ise, TBK m. 113 ya da kıyasen m. 473 hükmü uygulanmak suretiyle, eksikliklerin tamamlandığı an teslim gerçekleşmiş kabul edilir537. Kanaatimizce, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yönünden, kıyasen TBK m. 473 hükmü uygulanarak, arsa sahibine, nama ifa yoluyla eksiklikleri tamamlatabilme/tamamlayabilme olanağı tanınmalıdır.
532 Ayan, s. 67
533 Ayan, s. 67
534 Ayan, s. 67; Xxxx, x. 57
535 Avcı, s. 57
536 Xxxx, s. 71, dn. 223
537 Ayan, s. 67
4. Orta Derece Önemli Eksikliklerde Teslim
Önemli ve önemsiz eksiklikler dışındaki eksiklik hallerinde orta derecede önemli eksikliklerin varlığı söz konusu olacaktır. Bu halde teslim, müteahhidin teslim iradesi karşısında, arsa sahibinin bağımsız bölümleri teslim almayı reddetmemesi ile gerçekleşir538. Daha da somutlaştırmak gerekirse, müteahhit tarafından teslim bildiriminin yapılması ve binayı arsa sahibinin fiili hakimiyetine bırakması halinde, arsa sahibi makul bir sürede, teslime itiraz etmezse teslim gerçekleşir. Arsa sahibinin sessiz kalması halinde, müteahhidin haklı güveni korunur ve teslimin gerçekleştiği kabul edilir539. Arsa sahibinin ayıp ihbarında bulunması, kendi payına düşen bağımsız bölümü kiraya vermesi540, müteahhidin payına düşen bağımsız bölümlerden birini müteahhide devretmesi hallerinde teslimin gerçekleştiği söylenebilir541. Her ne kadar eksik ifadan doğan hakların kullanılmasında teslim esnasında ihtirazı kayıt konulması gerekmezse de, orta derecede önemli eksiklerin varlığı halinde, arsa sahibince teslim esnasında konulan ihtirazi kayıt, hukuki anlamda teslimin gerçekleşmesine engel olur542. Bu bağlamda, arsa sahibinin payına düşen bağımsız bölümlerden birindeki mutfak dolaplarının takılmamış olması, odalardan birinin boyanmamış olması halinde, arsa sahibi, bu türden eksiklik barındıran bağımsız bölümleri kullanmaya başlamışsa teslim gerçekleşmiş sayılır543. Keza, bu halde, müteahhit nezdinde teslimin gerçekleştiğine yönelik haklı bir güvenin varlığından söz edilebilir.
XXXX’x göre, müteahhit tarafından yapı kullanma izni alınmasının üstlenildiği bir sözleşmede, bina tamamlanmış olsa dahi, orta derecede önemli
538 Ayan, s. 68
539 Ayan, s. 68
540 Uygur, TBK, s. 7981: "Davacı vekilinin müvekkilinin müteahhitten almış olduğu dairelerden bir tanesini 1984 ve 1985 yılında kiraya vermiş olduğunu kabul etmiş ve böylece bu dairenin fiilen teslim alınmış bulunmasına,... göre" (Y. 15. HD., 02.05.1988 T., 1988/2940 E., 1988/1736 K.); Xxxx, x. 57
541 Ayan, s. 68
542 Ayan, s. 68
543 Ayan, s. 69
eksiklik söz konusu olur544. Arsa sahibinin, yukarda anıldığı üzere, kendi payına düşen bağımsız bölüme yerleşerek, kullanmaya başlaması halinde hukuki anlamda teslim gerçekleşmiş olur545. Yine bu halde arsa sahibi, yapı kullanma izin belgesi alınmadığından bahisle teslim almaktan kaçındığı yönünde ihtirazi kayıt ile kendi payına düşen bağımsız bölümü kullanmaya başlasa dahi hukuki anlamda teslimin gerçekleşmediği kabul edilmelidir546. Ancak, arsa sahibinin tamamlanmış binadaki bağımsız bölümleri kullanmaya başlamasına rağmen, müteahhidin bildirimde bulunmadığından bahisle teslimin gerçekleşmediğini öne sürmesi dürüstlük kuralına aykırı olur547.
Orta derecede önemli eksikliklerin varlığı halinde, arsa sahibinin teslimi reddetmeksizin bağımsız bölümü kullanmasının, zorunluluk sebebinden kaynaklanması durumunda, teslimin kabul edilmediğine ilişkin bir ihtirazi kayıt olmasa bile, teslimin gerçekleşmeyeceği kanaatindeyiz. Nitekim, arsa sahibinin kirada oturduğu evden tahliye edilmesi gibi bir durumda, kendi payına düşen bağımsız bölüme taşınması bir zorunluluk halidir. Bu gibi hallerde, arsa sahibinin haklı menfaatinin bulunmakta, müteahhidin ise üzerine düşen bina tamamlama ve teslim yükümlülüğünü gereği gibi ifa etmemesi söz konusudur. Dolayısıyla, menfaatler dengesi gereği, teslimin gerçekleşmeyeceğinin kabulü gerekir.
5. Kısmi Teslim
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde teslim, kural olarak, binanın tamamlanması halinde gerçekleşir. Ancak tarafların sözleşmede bu durumun aksini kararlaştırmaları mümkündür. Örneğin arsa sahibinin maliki olduğu arsa üzerinde üç blok yapılacağı ve ilk blok ve orta bloktaki 2 bağımsız bölümün arsa sahibine
544 Ayan, s. 69
545 Ayan, s. 70
546 Ayan, s. 71
547 Kocaağa, İnşaat, s. 119