İÇİNDEKİLER

İÇİNDEKİLER

İÇİNDEKİLER II

KISALTMALAR VII

SUNUŞ 1

GİRİŞ 4

TÜKETİCİNİN KORUNMASI VE TÜKETİCİ SÖZLEŞMELERİ 4

§ 1. TÜKETİCİNİN KORUNMASI 4

I. GENEL OLARAK TÜKETİCİNİN KORUNMASI 4

A. YABANCI HUKUKLARDA TÜKETİCİNİN KORUNMASI 5

B. TÜRK HUKUKUNDA TÜKETİCİNİN KORUNMASI 9

II. TÜKETİCİNİN KORUNMA AMACI 11

III. TÜKETİCİNİN KORUNMASI İLE İLGİLİ TEMEL KAVRAMLAR 14

A. TÜKETİCİ 14

B. SATICI 16

C. SAĞLAYICI 17

D. İMALATÇI - ÜRETİCİ 17

E. KREDİ VE KREDİ KURUMU 20

§ 2. TÜKETİCİ SÖZLEŞMELERİ 20

I. GENEL OLARAK TÜKETİCİ SÖZLEŞMESİ KAVRAMI 20

II. TÜKETİCİ SÖZLEŞMELERİNİN AYIRICI ÖZELLİKLERİ 23

BİRİNCİ BÖLÜM 30

AYIPLI HİZMET KAVRAMI 30

§ 3. HİZMET KAVRAMI 30

I. HİZMET TANIMI 30

II. HİZMET ÇEŞİTLERİ 34

A. DOĞRUDAN MAL İLE İLGİLİ HİZMETLER 34

1. Mal Tanımı 34

2. Mal Çeşitleri 38

a. Maddi Mal 39

aa. Taşınır Mal 39

bb. Taşınmaz Mal 46

b. Gayri Maddi Mal 47

B. DOĞRUDAN KİŞİ İLE İLGİLİ HİZMETLER 51

C. DOLAYLI MAL VEYA KİŞİ İLE İLGİLİ HİZMETLER 51

§ 4. AYIPLI HİZMET KAVRAMI VE AYIP ÇEŞİTLERİ 52

I. AYIBA KARŞI TEKEFFÜL KAPSAMINDA AYIPLI HİZMET KAVRAMI 62

A. HİZMET VERENİN AYIBA KARŞI TEKEFFÜL YÜKÜMLÜLÜĞÜ 62

B. AYIBA KARŞI TEKEFFÜL KAPSAMINDA AYIP VE AYIP ÇEŞİTLERİ 63

1. Ayıp 63

2. Ayıp çeşitleri 72

a. Maddi Ayıp 74

b. Hukuki Ayıp 75

c. Ekonomik Ayıp 76

II. ÜRETİCİNİN SORUMLULUĞU KAPSAMINDA AYIPLI HİZMET KAVRAMI 76

A. HİZMET VERENİN TEHLİKEYİ UZAKLAŞTIRMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ 76

B. ÜRETİCİNİN SORUMLULUĞU KAPSAMINDA AYIP VE AYIP ÇEŞİTLERİ 79

1. Ayıp 79

2. Ayıp Çeşitleri 83

a. Tasarım Ayıpları 83

b. Fabrikasyon Ayıpları 84

c. Talimat Ayıpları 85

d. Gelişim Ayıpları 87

İKİNCİ BÖLÜM 89

AYIPLI HİZMET NEDENİYLE SORUMLULUK 89

§ 5. GENEL OLARAK HUKUKİ SORUMLULUK 89

I. SORUMLULUK KAVRAMI 89

II. SORUMLULUĞUN TÜRLERİ 90

A. SÖZLEŞME SORUMLULUĞU 90

B. SÖZLEŞME DIŞI SORUMLULUK 91

1. Kusur Sorumluluğu 91

2. Sebep Sorumluluğu 92

a. Olağan Sebep Sorumluluğu 93

b. Tehlike Sorumluluğu 93

c. Hukuka Uygun Müdahaleden Doğan Sorumluluk 94

§ 6. AYIPLI HİZMET NEDENİYLE SORUMLULUK 95

I. SORUMLULUĞUN TÜRÜ 95

A. GENEL OLARAK 95

B. AYIPLI HİZMET İFASI NEDENİYLE SORUMLULUK VE AYIBA KARŞI TEKEFFÜL SORUMLULUĞU 98

C. AYIPLI HİZMETİN NEDEN OLDUĞU ZARARDAN SORUMLULUK VE ÜRETİCİNİN SORUMLULUĞU 101

II. SORUMLULUĞUN MÜTESELSİL SORUMLULUK OLMASI 108

A. GENEL OLARAK MÜTESELSİL SORUMLULUK 108

B. TKHK KAPSAMINDA MÜTESELSİL SORUMLULUK 110

III. AYIPLI HİZMETTEN SORUMLULUK HALİNDE TÜKETİCİNİN 111

HAKLARINI KULLANMASINDAKİ ZAMANAŞIMI 111

A. AYIPLI HİZMET İFASI NEDENİYLE SORUMLULUK 111

B. AYIPLI HİZMETİN NEDEN OLDUĞU ZARARDAN SORUMLULUK 112

§ 7. AYIPLI HİZMET İFASI NEDENİYLE SORUMLULUK 114

I. GENEL OLARAK AYIPLI İFA 114

II. AYIPLI HİZMETLER BAKIMINDAN AYIBA KARŞI TEKEFFÜL SORUMLULUĞU 116

III. AYIPLI HİZMETLER BAKIMINDAN AYIBA KARŞI TEKEFFÜL SORUMLULUĞUNUN ŞARTLARI 117

A. MADDİ ŞARTLAR 117

1. Tüketici Sözleşmesi Konusu Hizmetin Ayıplı Olması 117

2. Ayıbın Yarar ve Hasarın Tüketiciye Geçtiği Anda Bulunması 118

3. Tüketicinin Ayıbı Bilmemesi 119

B. ŞEKLİ ŞARTLAR 121

IV. AYIPLI HİZMET İFASINDAN SORUMLULUK NEDENİYLE TÜKETİCİNİN HAKLARI 123

A. SEÇİMLİK HAKLAR 124

1. Seçimlik Hakların Hukuki Niteliği 124

2. Seçimlik Hak Türleri 125

a. Sözleşmeden Dönme Hakkı 125

b. Hizmetin Yeniden Görülmesini İsteme Hakkı 127

c. Ayıp Oranında Bedel İndirimini İsteme Hakkı 128

B. TAZMİNAT İSTEME HAKKI 129

1. Seçimlik Hakları Kullanmaksızın Sözleşmeye Aykırılık Nedeniyle Tazminat Hakkı 129

2. Seçimlik Haklarla Beraber Tazminat İsteme Hakkı 130

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM 134

AYIPLI HİZMETİN NEDEN OLDUĞU ZARARDAN SORUMLULUK 134

§ 8. GENEL OLARAK ÜRETİCİNİN SORUMLULUĞU 134

I. ÜRETİCİNİN SORUMLULUĞU DÜZENLEMESİNİN GEREKLİLİĞİ 134

A. MAL SEKTÖRÜNDEKİ GELİŞİM 136

B. MEVCUT NORMLARIN YETERSİZLİĞİ 138

1. Genel Olarak Sorumluluk Şartları ve Sorumluluk Şartlarının Üreticinin Sorumluluğu Bakımından Değerlendirilmesi 142

a. Fiil 144

b. Fiilin Hukuka Aykırı Olması 145

c. Zarar 150

d. İlliyet (nedensellik) Bağı 151

e. Hukuka Aykırılık Bağı 153

f. Kusur 154

2. İspat Yükü 160

a. Prima-facie İspat Kuralı (Anschenbeweis) 161

b. İspat Yükünün Ters Çevrilmesi 161

II. ÜRÜN SORUMLULUĞU DİREKTİFİNE GÖRE ÜRETİCİNİN SORUMLULUĞU 163

A. SORUMLULUĞUN HUKUKİ NİTELİĞİ 163

B. SORUMLULUĞUN ŞARTLARI 164

1. Hukuka Aykırılık 164

2. Malın Ayıplı Olması 164

3. Zarar 164

4. İlliyet Bağı 167

C. SORUMSUZLUK KAYDI 168

D. KURTULUŞ KANITI 169

E. İSPAT YÜKÜ 169

§ 9. HİZMETLER BAKIMINDAN ÜRETİCİNİN SORUMLULUĞU 171

I. GENEL OLARAK 171

II. HİZMETLER BAKIMINDAN ÜRETİCİNİN SORUMLULUĞU DÜZENLEMESİNİN GEREKLİLİĞİ 172

A. HİZMET SEKTÖRÜNÜN EKONOMİK YERİ 172

B. HİZMET SEKTÖRÜNÜN MAL SEKTÖRÜ İLE BENZERLİKLERİ 176

1. Zarar Tehlikesinin Ayıplı Hizmetler Tarafından Yaratılma Olasılığı 176

2. Mal Üretimi Alanına Göre Şekillenmiş Sürüm Zinciri 180

3. Sürüm Zincirinden Bağımsız Zarar Tazmini 181

C. MEVCUT NORMLARIN YETERSİZLİĞİ 183

1. Genel Olarak Sorumluluk Şartları ve Sorumluluk Şartlarının Ayıplı Hizmetlerden Doğan Zararlardan Sorumluluk Bakımından Değerlendirilmesi 184

a. Fiil 185

b. Fiilin Hukuka Aykırı Olması 186

c. Zarar 188

d. İlliyet (nedensellik) Bağı 193

e. Hukuka Aykırılık Bağı 193

f. Kusur 193

2. İspat Yükü 196

a. İspat Yükünün Ters Çevrilmesi Kuralının Yeni Mal Üreticisi İle Kısıtlanması 197

aa. Düşey İşbölümü 199

bb. Yatay İşbölümü 200

b. İspat Yükünün Ters Çevrilmesi Kuralının Uygulama Alanı Bakımından Tehlike Alanı Teorisi

204

aa. İşletme Büyüklüğü 208

bb. İşletme Faaliyetinin Yerine Getirildiği Yer 216

c. Hizmet Paketi 219

d. Üretim Sürecinin Bilimsel Karmaşıklığı 220

aa. Mal Üretimi 220

bb. Hizmetin Yerine Getirilmesi 221

III. HİZMETLER BAKIMINDAN ÜRETİCİNİN SORUMLULUĞUNA İLİŞKİN AVRUPA BİRLİĞİ DİREKTİF TASARISI 222

A. TASARININ KAPSAMINDAKİ HİZMETLER 224

B. SORUMLULUK KOŞULLARI 227

1. Kusur İlkesi 227

2. İlliyet Bağı 229

3. Zarar Kavramı 230

C. TASARININ EMREDİCİ NİTELİĞİ 231

D. ZAMANAŞIMI 232

E. TASARININ DEĞERLENDİRİLMESİ 232

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM 235

AYIPLI HİZMETİN NEDEN OLDUĞU ZARARDAN SORUMLULUK İLE İLGİLİ AMERİKAN HUKUKU DÜZENLEMELERİ VE HİZMETLER BAKIMINDAN ÜRETİCİNİN SORUMLULUĞUNUN UYGULANMASINA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME 235

§ 10. HİZMETLER BAKIMINDAN ÜRETİCİNİN SORUMLULUĞUNA İLİŞKİN AMERİKAN HUKUKU DÜZENLEMELERİ 235

I. ÜRETİCİNİN SORUMLULUĞUNUN HUKUKİ DAYANAĞI 235

A. SÖZLEŞME SORUMLULUĞU (BREACH of WARRANTY) 236

B. İHMAL SORUMLULUĞU (NEGLIGENCE LIABILITY) 239

C. KUSURSUZ SORUMLULUK (STRICT LIABILITY) 241

1. § 402 A Restatement of Torts 2d 241

2. Üreticinin Sorumluluğu 244

II. ÜRETİCİNİN SORUMLULUĞUNUN UYGULAMA ALANI 246

A. RESTATEMENT of TORTS 2d § 402 A’NIN BAŞLANGIÇTAKİ UYGULAMA ALANI 248

1. Sorumlu Kişiler 248

2. Sorumluluğun Konusu 249

B. RESTATEMENT of TORTS 2d § 402 A’NIN KULLANIM ALANINDAKİ DEĞİŞİKLİKLER250

1. Sorumlu Kişiler 250

2. Sorumluluğun Konusu 256

III. ÜRETİCİNİN SORUMLULUĞUNUN HİZMETLER ALANINDA UYGULANMASI 258

A. DOĞRUDAN KİŞİ İLE İLGİLİ HİZMETLER 259

1. Hizmet Faaliyetinin Kendisindeki Ayıp 259

2. Hizmet Faaliyeti Sırasında Kullanılan Mallardaki Ayıp 260

3. Hizmet Faaliyeti Çerçevesinde Devredilen Mallardaki Ayıp 262

B. DOĞRUDAN MAL İLE İLGİLİ HİZMETLER 267

1. Hizmet Faaliyetindeki Ayıp 267

2. Hizmet Faaliyeti Çerçevesinde Devredilen Mallardaki Ayıp 269

C. MAL VE KİŞİ İLE DOLAYLI İLGİLİ HİZMETLER 270

1. Basılı Eserler 270

2. Bilginin Kişisel Kullanıma Sunumu (Plan, Tasarım, Rapor) 273

3. Bilgisayar Programları 274

IV. ÜRETİCİNİN SORUMLULUĞUNUN HİZMETLER ALANINDA UYGULANMASINI KISITLAMA ÇABALARI 274

V. SONUÇ 276

§ 11. HİZMETLER BAKIMINDAN ÜRETİCİNİN SORUMLULUĞUNUN UYGULANMASINA

İLİŞKİN DEĞERLENDİRME 277

I. GENEL OLARAK DEĞERLENDİRME KRİTERLERİ 277

A. ZARAR RİSKİNİN AZALTILMASI İMKÂNI 278

1. Mallar 278

a. Tehlike Kaynaklarına Hakim Olunması 278

b. Haksız Fiil Sorumluluğunun Önleme Etkisi 278

2. Hizmetler 280

a. Tehlike Kaynaklarına Hakim Olunması 280

b. Haksız Fiil Sorumluluğunun Önleme Etkisi 282

B. TÜKETİCİNİN GÜVENİ 282

1. Mallar 282

2. Hizmetler 284

C. YARAR-ZARAR (NUTZEN-NACHTEIL)PRENSİBİ 286

1. Mallar 286

a. Üreticinin Yararı 286

b. Tüketicinin ve Üçüncü Kişinin Yararı 287

2. Hizmetler 288

D. TARAFLARIN ZARARI GİDERME İMKÂNI (DEEP-POCKET) PRENSİBİ 288

1. Mallar 288

2. Hizmetler 289

II. DEĞERLENDİRME SONUCU 289

A. HAKSIZ FİİLE DAYALI İSPAT YÜKÜNÜN TERS ÇEVRİLMESİ KURALININ DEĞERLENDİRİLMESİ 289

B. ÖZEN YÜKÜMLÜLÜKLERİ İLE SÖZLEŞMEDEN DOĞAN KORUMA YÜKÜMLÜLÜKLERİNİN İSPAT HUKUKU AÇISINDAN UYUMLAŞTIRILMASI 293

SONUÇ 303

KAYNAKÇA 317

KISALTMALAR

A. 2d Atlantic Reporter, Second Series

AB Avrupa Birliği

ABD Ankara Barosu Dergisi

Abs. Absatz

AD Adalet Dergisi

AET Avrupa Ekonomik Topluluğu

Art. Artikel

aşa. Aşağıda

AT Avrupa Topluluğu

AÜHFD Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

BATİDER Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi

BB Der Betriebsberater

BGB Bürgerlichesgesetzbuch

BGH Bundesgerichtshof

BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen

BK Borçlar Kanunu

Bkz Bakınız

C. Cilt

c. Cümle

Cal. Rptr. California Reporter

Co. Company

Çev. Çeviren

DB Der Betrieb

Dpn. Dipnot

E. Esas

EEC European Economic Community

EG Europäische Gemeinschaft

EG-PHRL Europäische Gemeinschaft-Produkthaftungsrichtlinie

Eng. Rep. Englisch Reports

EU European Union

f. Fıkra

F.Supp Federal Supplement

FKK.	Finansal Kiralama Kanunu
HD	Hukuk Dairesi
HGK.	Hukuk Genel Kurulu
Inc.	Incorporated
İBD	İstanbul Barosu Dergisi
İKV	İktisadi Kalkınma Vakfı
JZ	Juristenzeitung
K.	Karar
Karş.	Karşılaştırınız
L	Legislation
LG	Landesgericht
Ltd.	Limited
m.	Madde
M. & W.	Xxxxxx & Xxxxxx’x Exchequer Reports
MHAD	Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi
MK.	Medeni Kanun
N.	Note
N.E. 2 d	North Eastern Reporter, Second Series.
N.J.	New Jersey Supreme Court Reports
NJW	Neue Juristische Wochenschrift
N.Y.S.2d	New York Supplement Reporter, Second Series
No	Numara
X.X.	Official Journal of the European Communities
OLG	Oberlandes Gericht
P.2d	Pacific Reporter, Second Series
RG.	Resmi Gazete
PHI	Produkthaftplicht International
ProdhaftG-PrHG	Produkthaftungsgesetz
Pvv	Positive Vertragsverletzung
RIW	Recht der Internationalen Wirtschaft
Rnd.	Randnummer
RR	Rechtsprechungsreport
s.	Sayfa
Sa	Sayı

SPK Sermaye Piyasası Kurulu

S.W.2d South Western Reporter, Second Series

So. 2d Southern Reporter, Second Series

UCC Uniform Commercial Code

USA Amerka Birleşik Devletleri

TBB Türkiye Barolar Birliği

TOBB Türkiye Odalar Borsalar Birliği

TKHK Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun

TTK. Türk Ticaret Kanunu

v. Versus

V. Volume

vd. ve devamı

VersR Versicherungsrecht

www world wide web

Yarg. Yargıtay

YD. Yargıtay Dergisi

YİBK Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı

YKD. Yargıtay Kararları Dergisi

ZIP Zeitschrift für Wirtschfatsrecht und Insolvenzpraxis

yuk. yukarıda

SUNUŞ

Ülkemizde çağdaş anlamda tüketicinin korunması son yirmi yılda önem kazanarak 1995’te doğrudan yasal düzenlemeye kavuşturulan bir konudur. 8 Eylül 1995 tarihinde yürürlüğe giren 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun1, tüketiciyi korumaya yönelik dağınık mevzuatı biraraya toplama ve Avrupa Birliği mevzuatı ile uyum açısından atılmış önemli adımlardan biridir. Bununla birlikte, sosyal ve ekonomik alanda yaşanan gelişmelere paralel olarak tüketicinin korunması konusundaki ihtiyaçlar artış göstermektedir. Teknolojik gelişmeler sonucu mal ve hizmetlerin çeşit ve kalitesinde oluşan farklar, mal ve hizmetlerle ilgili verilen teknik bilgilerin yetersizliği, kalitenin düşük olması, satış sonrası servis hizmetlerinin eksikliği, yanıltıcı reklamlar, insan sağlığına ve güvenliğine aykırı mal ve hizmetlerin üretilmesi ve ayıplı mallar ve hizmetler gibi pek çok sorun hem tüketicileri hem de ülkelerin ekonomilerini olumsuz yönde etkilemektedir.

Yaşanan bu gelişmeler Avrupa Birliği mevzuatında ayıplı mal ve hizmetlere karşı tüketicinin korunması yönünde düzenlemelere vucut vermiştir. Ülkemizde de sözü edilen gelişmeler karşısında yetersiz kalan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun 4822 sayılı kanunla değiştirilerek, bu alanda Avrupa Birliği mevzuatı ile uyum amacıyla olumlu adım atılmıştır. Çalışmamızın konusunu, tüketicinin korunması bağlamında ayıplı hizmetlerden ve ayıplı hizmetlerin neden olduğu zarardan sorumluluk konusu oluşturmaktadır. TKHK’nın 4. maddesinde, imalatçı-üretici2 nin ayıplı malın

1 Adı geçen kanun, metin içerisinde bundan sonra “TKHK” şeklinde anılacaktır.

2 İmalatçı, hammadde işleyerek mal üreten kişi; üretici ise maddi refahın yaratılması, dağılımı ve değişimi konularını kapsayan ekonomik etkinliklerin tümünü yerine getiren kişi olarak tanımlanmaktadır (bkz. Türk

neden olduğu ölüm ve/veya yaralanmaya yol açan ve/veya kullanımdaki diğer mallarda zarara neden olan hallerde sorumlu olduğu düzenlenmiştir. Bu sorumluluğun şartlarının ve hukuki niteliğinin hukuki açıdan incelenmesi tezin hedeflerindendir. TKHK’nın 4/A maddesinde ise, sağlayıcı, bayi, acente ve 10. maddesi beşinci fıkrasına göre kredi verenin, ayıplı hizmetten ve ayıplı hizmetin neden olduğu her türlü zarardan ve tüketicinin bu maddede yeralan seçimlik haklarından dolayı müteselsil sorumlu olacağı hükme bağlanmıştır. Kanunda “ayıplı hizmet” başlığı altında, ayıplı mallardan ayrı olarak düzenlenen “ayıplı hizmetlerden sorumluluk” konusunda, bugüne kadar bir çalışma yapılmamıştır.

Tezimizde, ayıplı mal ve hizmet karşısında tüketiciyi korumaya yönelik getirilen TKHK’daki değişiklikler, özellikle ayıplı hizmetler karşısında tüketiciye nasıl bir koruma getirildiği, ayıba karşı tekeffül ve üreticinin sorumluluğu bağlamında; Avrupa Birliği hukuku, zengin içtihat ve doktrine sahip Alman hukuku ve Amerikan hukuku ile karşılaştırmalı olarak ele alınacaktır.

Çalışmamızın giriş bölümünde, tüketicinin korunması kavramı üzerinde durulup, genel olarak tüketicinin korunma amacı açıklandıktan ve tüketicinin korunmasıyla ilgili temel kavramların tanımı verildikten sonra tüketici sözleşmesi ele alınacaktır.

Birinci bölüm, ayıplı hizmet kavramına ayrılmıştır. Bu bölümde öncelikle “hizmet” kavramının üzerinde durulacak, daha sonra TKHK kapsamında “ayıp hizmet” kavramına yer verilecektir.

Dil Kurumu Türkçe Sözlük, C. I, Ankara 1998, s. 1075 ve 2311). Üretici teriminin, imalatçı terimini de kapsaması nedeniyle, çalışmamızın izleyen kısımlarında “üretici” terimini kullanmayı tercih edeceğiz.

Ayıplı hizmet nedeniyle sorumluluk başlığını taşıyan ikinci bölümde ise, genel olarak hukuki sorumluluk, ayıplı hizmet nedeniyle sorumluluğun türü, müteselsil sorumluluk olması ve tüketicinin haklarını kullanmasındaki zamanaşımı incelenecektir. Bu bölümde, son olarak mallar bakımından ayıba karşı tekeffül hükümlerinden sadece birkaç noktada farklılık arzeden ayıplı hizmet ifasından sorumluluk, Borçlar Kanunu’nun ve TKHK’nın ilgili hükümleri çerçevesinde ele alınacaktır.

Ayıplı hizmetin neden olduğu zarardan sorumluluk konusuna ayrılan üçüncü bölümde, öncelikle ayıplı mallar bakımından üreticinin sorumluluğu düzenlemesine değinilecek, daha sonra ayıplı hizmetler bakımından benzer bir üreticinin sorumluluğu düzenlemesinin gerekliliği üzerinde durularak, ayıplı hizmetin neden olduğu zarardan sorumluluk ile ilgili Avrupa Birliği Direktif Tasarısı inceleme konusu yapılacaktır.

Dördüncü bölümde ise, ayıplı hizmetin neden olduğu zarardan sorumluluk ile ilgili Amerikan hukuku düzenlemeleri incelenecek; ilgili Alman Hukuku düzenlemeleri de gözönünde bulundurularak, hizmetler bakımından üreticinin sorumluluğunun uygulanmasına ilişkin değerlendirmede bulunulacaktır.

GİRİŞ

TÜKETİCİNİN KORUNMASI VE TÜKETİCİ SÖZLEŞMELERİ

§ 1. TÜKETİCİNİN KORUNMASI

I. GENEL OLARAK TÜKETİCİNİN KORUNMASI

Günümüzde tüketim alışkanlığı, kişilerin kendi ihtiyaçlarına yeter miktarı aşan üretim çabası sonucunda ortaya çıkmıştır. 19. yüzyılın ilk yarısında başlayan sanayi devrimi ve beraberinde getirdiği sistem tüketim alışkanlığının yaygınlaşmasına neden olmuştur. Bireyler, bizzat kendilerinin karşılayamadığı tüketim ihtiyaçlarını, sosyal işbölümü gereği başka kişilerden karşılamaya başlamışlardır.3 Ancak sanayi devriminin getirdiği yüksek kâr sağlama hırsı, bünyesinde tüketici kitlelerini aldatma ve sömürme anlayışını da getirmiştir. 20. Yüzyıldan itibaren organize halk kitleleri, haklarını korumak amacıyla tüketici hareketinin oluşmasına sebep olmuşlardır. Tüketicilik hareketi, esas olarak tüketicilerin ekonomik refahını ve politik gücünü arttırmayı amaçlayan farklı ve gelişen sosyal bir hareket olup, bu hareket sonucunda “tüketicinin korunması” kavramı önem kazanmıştır.4 Tüketicinin korunması, “Tüketici ile üretici arasındaki tüm ilişkileri belirleyen, özellikle tüketici haklarına zarar veren uygulamalara karşı bu hakları korumayı amaçlayan, idari, teknik, hukuki ve ekonomik önlemlerle, bu

3 XXXXXXX, İhsan: Tüketicinin Ayıplı Mal ve Hizmet İfalarına Karşı Korunması, Prof. Dr. Xxxx Xxxxxxxxxx’xx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx 0000, X.X, Xx.0, s.53; XXXXXX, Şerafettin: Tüketici Haklarının Doğuşu Ülkemizdeki Süreci ve 4077 Sayılı Yasa, ABD 1997, Sa.2, s. 8.

4 AKİPEK, Şebnem: Türk Hukuku ve Mukayeseli Hukuk Açısından Tüketici Kredisi, Ankara 1999, s. 65.

yönde devletin, işletmelerin, bağımsız örgütlerin ve bizzat tüketici ile üreticilerin giderek genişleyen çalışmaları dizisidir” şeklinde ifade edilmiştir.5

A. YABANCI HUKUKLARDA TÜKETİCİNİN KORUNMASI

Her ne kadar tüketicinin korunması, kavram olarak 19. Yüzyılda ortaya çıkmış olsa da, tarihi gelişimi eski çağlara kadar uzanmaktadır. Tarihin ilk yazılı kanunları olarak bilinen Hammurabi Kanunlarında, Sümerlerde, Hititlerde ve eski Hint Kanunlarında tüketicinin korunmasıyla ilgili düzenlemelere rastlanmaktadır. Bu kaynaklarda yiyeceklerin saflığının korunmasına ve ölçülerde dürüstlüğün sağlanmasına ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır.6 19.Yüzyıla kadar geçen dönemde 1215 tarihli Magna Carta da önemli bir yer tutmaktadır. Bu belgede şarap, bira, mısır ve kumaş ile ilgili ölçü birimlerine bir standart getirilmiştir.7

Modern anlamda tüketicinin korunmasına ilişkin ilk hareket İngiltere’de başlamış, 1850 yılında biraraya gelen tüketiciler ilk tüketim kooperatifini kurmuşlardır. Tüketiciyi korumaya yönelik ilk yasa ise 1872 yılında ABD’de çıkarılmıştır. 1890 yılında çıkarılan “Xxxxxxx Antitröst Yasası” da tüketiciyi korumada atılan ikinci önemli adım olmuştur.8 “Gıda Maddeleri ve İlaç Yasası”, “Et Denetim Yasası”, “Xxxxxxx Yasası” ve “Federal

5 AKİPEK, s. 66.

6 XXXX, Xxxxx G./ XXXXXX, X. Xxxxxx/ XXXXX, Xxxx X.: Products Liability, USA 2004, s. 2 vd.; XXXXXX, X. Xxxxx/ XXXXX, X.Xxxxxxx: The Law of Consumer Protection and Fair Trading,4th Edition, London 1992, s. 6; ÇAĞLAR, Xxxxx: 4077 Sayılı Kanunla Ortaya Çıkan Tüketicinin Hak Arama Yolları,

T.C. Sanayi Ve Ticaret Bakanlığı Tüketicinin ve Rekabetin Korunması Genel Müdürlüğü, Uzmanlık Tezi, Ankara 2002, s. 8.

7 XXXXX, Xxxxxx S.: İntroduction to English Law, 12th Edition, London 1989, s. 211.

8 XXXXXX/ XXXXX, s. 15 vd.; XXXXXX, Xxx: Tüketicinin Korunması, Bursa 1988, s. 3-4; Tüketici Hukuku, Ankara Barosu Yayınları, Ankara 2000, s. 3; AKİPEK, Şebnem: Batı Ülkelerinde ve Avrupa Birliği’nde Tüketicinin Korunması, Türkiye’de Tüketicinin Korunması Sorunlar-Persfektifler, TES-AR, Yayın No.18, Ankara 1996, Tüketicinin Korunması, s. 23.

Ticaret Yasası” bu amaçla çıkarılan diğer önemli yasalardır. Bu yasaları takiben 1891 yılında “Tüketici Birliği” adını taşıyan örgüt kurulmuştur.9 Ancak, tüketici haklarının tanımlanması 1900’lı yıllara kadar mümkün olamamıştır. 15 Mart 1962 tarihinde ABD Kongresinde Xxxx X. Xxxxxxx, güvenlik, bilgi edinme, seçme ve temsil edilme olmak üzere dört temel tüketici hakkından bahsetmiştir.10 Bu konuşmayı takiben “Xxxxxxxx- Xxxxxx İlaç Kanunu Değişiklikleri”, “Dürüst Etiketleme ve Ambalajlama Kanunu”, “Tüketiciyi Koruma Kredi Kanunu”, “Çocuk Koruma ve Oyuncak Güvenliği Kanunu” ve “Tüketici Güvenliği” gibi pek çok yasa çıkarılmıştır.11

Tüketicinin korunmasına ilişkin ilk hareket İngiltere’de başladığı halde konuyla ilgili yasal düzenlemeler bu ülkede ancak İkinci Dünya Savaşının sonrasında yapılabilmiştir.12 Tüketicinin korunması konusunda önemli bir adım da İsveç tarafından atılmıştır. İsveç, üreticiler ve tüketiciler arasındaki sorunların çözümünde bağımsız bir hakem kuruluşu olan “Tüketici Ombudsmanı” kurumu ile pek çok ülkeye örnek olmuştur.13

Ulusal hukuklarda meydana gelen bu gelişmelerin yanında, uluslarüstü bir hukuk niteliğindeki Avrupa Birliği düzenlemeleri de tüketicinin korunması alanında önem taşımaktadır. Avrupa Birliği, Maastricht Antlaşması ile tüketicinin korunması ile ilgili

9 AKİPEK, s. 85.

10 TURHAN, Sezer: 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Çerçevesinde Tüketici Hakları, Rekabet Kurumu Perşembe Konferansları, Yayın No:13, Ankara 2001, s. 4-7.

11 AKİPEK, s. 90-92.

12 XXXXXX, Xxxxxxx/ XXXXXXXXX, Xxxxxx: Quality Assurance and the Law, Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Oxford 1999, s. 89; AYDIN, Mehmet: Tüketicinin Korunmasında İngiliz Modeli, Ankara 1977, s. 7.

13 PARLAK, Xxxxx Xxxxx: Tüketici Kredisinden Doğan Hukuki Uyuşmazlıklar ve 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Uygulaması, T.C. Sanayi Ve Ticaret Bakanlığı, Tüketicinin ve Rekabetin Korunması Genel Müdürlüğü, Ankara 2002, s. 9.

açık hüküm getirmiş14 ve gerek birincil mevzuatta gerekse ikincil mevzuatta (tüzük, direktif, karar ve görüş) yaptığı ve halen yapılmakta olan düzenlemelerle tüketicinin korunması hukukunun15 gelişimini sağlamıştır. Avrupa Birliği’nde konunun gelişimi birden olmamıştır. Zira, Avrupa Birliğini kuran Roma Antlaşması’nda tüketiciyi doğrudan koruyan bir düzenleme yoktur. Ancak, Birliğe üye ülkeler arasındaki gümrük duvarlarının kaldırılmasına, serbest ticaret anlaşmalarına bağlı olarak pazara sunulan malların artması, tüketicinin hızla büyüyen üretici karşısında korunma ihtiyacını doğurmuştur. 1972 yılında yapılan Paris Zirvesi’nde tüketicinin korunması yeni bir hedef olarak belirlenmiş, 1973’te Topluluğun Komisyon bünyesi içinde tüketicinin korunması ile ilgili bir bölüm oluşturulmuş ve ardından “Tüketici Danışma Komitesi” kurulmuştur.16 Aynı yıl Komisyon tarafından “Birinci Tüketiciyi Koruma Programı” kabul edilmiştir. Bu programda ABD başkanı Xxxxxxx tarafından sayılan dört tüketici hakkı geliştirilmiş ve tüketicilerin, sağlık ve güvenliğinin korunması, bilgilendirilme ve eğitim, ekonomik çıkarlarının korunması, tazmin edilme ve temsil edilme haklarına sahip olduğu belirtilmiştir.17 1981 ve 1986 yıllarında da birinci programı tamamlayıcı

14 SİRMEN, Lâle A.: Avrupa Topluluğu Hukukunda Tüketicinin Korunması, ASOMEDYA 2003, s. 24; AKİPEK, Tüketicinin Korunması, s. 29; ULAŞ, Seda: Avrupa Toplulukları Hukukunda Tüketici Hakları ve Tüketicinin Korunması, Prof. Dr. Xxxxx Xxxxxxx’xx Anısına Armağan, İstanbul 2000, s. 1166; Tüketicinin Korunması - Vergilendirme, DPT, Türkiye - AT Mevzuat Uyumu Sürekli Özel İhtisas Komisyonu Raporları, C. II, Kasım 1995, s. 13; XXXXXXXXXXX, Xxxxxxx: Avrupa Birliği ve Türkiye‘de Tüketicinin Korunması Politikaları, İKV Dergisi 1998, Sa.142, s. 19.

15 Tüketicinin Korunması Hukukunun, İş Hukuku veya Ticaret Hukuku gibi alanlarla karşılaştırılabilir bir şekilde, başlıbaşına bir hukuk alanına dönüşüp dönüşmediği tartışması konusunda bkz. XXXXXX, Xxxxx: Ist das Verbraucherrecht ein Rechtsgebiet?, Verbraucherschutz in Europa, Festgabe für em.o. Univ.-Prof. Dr. Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, M.C.L, Wien 2002, s. 121 vd.

16 SİRMEN, s. 25; XXXXXX, Günseli: Topluluk Bünyesinde Hukukların Uyumlaştırılması ve Tüketicinin Korunması, Prof. Dr. Xxxxx Xxxxxxx’a Armağan, İstanbul 1999, s. 101 vd.; XXXXXXXXXXXX, Xxx Xxxx: Europaisches Verbraucherschutzrecht nach Amsterdamn - Stand und Perspektiven, RIW 1999/10, s. 735.

17 AKİPEK, s. 100; SİRMEN, s. 24-26.

nitelikte ikinci ve üçüncü tüketiciyi koruma programları kabul edilmiştir.00 0000-0000, 1993-1995, 1999-2001 ve 2002-2006 dönemlerinde hazırlanan eylem planlarıyla da tüketici politikasını geliştirmeye ve tüketici politikasının güncelleştirilmesine yönelik çalışmalar sürdürülmektedir.19 Tüketicinin ayıplı mal ve hizmetlere karşı korunması alanındaki çalışmalar da bu programlar çerçevesinde yürütülmüş, 1985 yılında “Ürün Sorumluluğu Direktifi”20, 1998 yılında da “Tüketici Mallarının Satımı ve Bağlı Garantiler Direktifi”21 kabul edilmiştir.22 Hukukumuzda, “Ürün Sorumluluğu Hakkında 25.7.1985 Tarihli Konsey Direktifi” ile “Tüketici Mallarının Satımı ve Bağlı Garantiler Hakkında 25.5.1999 tarihli Direktif” birbirine karıştırılmaktadır. Oysa, ilk Direktif ile ayıplı bir mal üreten üreticinin herhangi bir sözleşme ilişkisinin varlığına ihtiyaç olmaksızın ortaya çıkan zararlardan sorumluluğu, buna karşılık ikinci Direktif ile,

18 SİRMEN, s. 26-28; XXXXXX, s. 101 vd.; HOLLAND, Xxxxx: European Consumer Law, Xxxxxxxxx- Xxxxxx, Belgium 1999, s. 7-8.

19 Tüketicinin Korunması politikası çerçevesinde Avrupa Birliği’nde yaşanan son gelişme Avrupa Birliği Komisyonunun 6 Nisan 2005 tarihinde kabul ettiği sağlık ve tüketicinin korunması stratejisi ve buna bağlı olarak Avrupa Birliği Parlementosu ve Konseyi tarafından sunulan 2007-2013 program teklifidir (xxxx://xxxxxx.xx.xxx/xxxx/xxxxxxxxx/xxxxxxxx/xxxxxxxxx_0000-0000_xx.xxx-00.0.0000).

20 Council Directive of 25 July 1985 for the approximation of the laws, regulations and administrative provisions of the Member States concerning liability for defective products, “ Ayıplı Mallardan Sorumlulukla İlgili Üye Devletlerin Kanunlarının, Düzenlemelerinin ve İdari Hükümlerinin Birbirine Yakınlaştırılması Hakkında 25.7.1985 Tarihli Konsey Direktifi”, (85/374/EEC). OJ No L 210, 07.08.85, s. 0029-0033.

21 Council Directive of 25 Mayıs 1999 on certain aspects of the sale of consumer goods and associated guarantees, “Tüketici Mallarının Satımı ve Bağlı Garantiler Hakkında 25.5.1999 tarihli Direktif”, (99/44/EC). OJ No L 171, 07.7.99, s. 0012-0016. Sözü edilen Direktifin Alman hukukunda adaptasyonu, BGB’nin özellikle zamanaşımıyla ilgili maddelerinin değiştirilmesi yoluyla yapıldı. Uzun zamandır ihtiyaçlara cevap vermekte zorlanan BGB hükümleri, bu yolla kapsamlı bir reform çalışmasına konu edildi. Borçlar Hukuku reformu yapmadan, özel bir tüketicinin korunmasına yönelik yasasının çıkarılması önerisi de getirilmesine rağmen, Alman kanun koyucusu, Direktifleri, Borçlar kanununu hükümlerinin kodifikasyonu ve zamanaşımı konusunda çoktandır tartışılan kapsamlı değişiklik için fırsat olarak değerlendirdi: XXXXXXX, Xxxxxxx/ XXXXXXXX, Xxxxxxxx: Die Schuldrechtsreform, s. 2 (xxxx://xxx.xxxxxx-xx-xxxx.xx/Xxxxxxx/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx_Xxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx-0.0.0000).

22 XXXXX, Xxxxxxx: Privatrecht und Verbraucherschutz ın der Europäishen Union, Hamburg 1995, s. 7.

satıcının sözleşmede kararlaştırılan malı teslim nedeniyle sorumluluğu düzenlenmektedir.23

B. TÜRK HUKUKUNDA TÜKETİCİNİN KORUNMASI

Ülkemizde tüketicinin korunması 1980’li yıllarda başlamıştır. Tüketicinin korunmasının belirli bir sisteme yerleştirilmesi 1990’dan sonraya rastlar. Ülkemizde tüketicinin korunmasına yönelik en önemli gelişme ise 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un24 8.9.1995 tarihinde yürürlüğe girmesi ile olmuştur. Ancak, sosyal ve ekonomik alanda yaşanan gelişmeler, Avrupa Birliği mevzuatında yapılan yeni düzenlemeler mevcut hükümlerin yetersiz kalması sonucunu doğurmuş ve nihayet 14.3.2003 tarihinde 4822 sayılı Kanunla25 getirilen değişliklerle tüketici hukuku bugünkü şeklini almıştır.26

Selçuklu devleti ve Osmanlı imparatorluğu döneminde oluşturulan “ahilik” ve “lonca” teşkilatı, mal ve hizmetlerde belirli standartları öngörmeleri bakımından ülkemizde ilk tüketicinin korunmasına yönelik oluşum olarak kabul edilebilir. Ancak, sözkonusu oluşumlar, tüketicinin korunmasından ziyade meslek mensupları arasındaki haksız rekabeti önlemeyi amaçlamışlardır. Dolayısıyla “lonca” ve “ahilik” teşkilatları tüketicinin korunmasında dolaylı bir etkiye sahipti.27

23 SİRMEN, s. 27.

24 RG. 23/2/1995- 22221 Sayılı.

25 RG. 6/3/2003- 25048 Sayılı. Bundan böyle, çalışmamızda “TKHK” olarak ifade edilecektir.

26 Nitekim, yeni Kanun’un genel gerekçesinde 4077 sayılı Kanun’un sosyal ve ekonomik yaşamdaki gelişmeler karşısında tüketiciyi daha etkin bir şekilde koruması ve Avrupa Birliğinin Tüketicinin korunmasıyla ilgili on üç Direktifi ile uyum sağlamak amacıyla sekiz temel tüketici hakkının (Güvenlik ve güven duyma hakkı, bilgilendirme hakkı, seçme hakkı, temsil edilme hakkı, temel ihtiyaçların karşılanması hakkı, tazmin edilme hakkı, eğitim hakkı ve sağlıklı bir çevreye sahip olma hakkına sahip olma) dikkate alınarak yeni Kanun’un hazırlandığı belirtilmektedir (xxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxx00/xxx00/xx000x.xxx- 11.8.04)

27 Tüketicinin Korunması Hakkında Rapor, s. 49.

Cumhuriyetin ilk yıllarında tüketicileri dolaylı da olsa ilgilendiren kanunlar çıkarılmıştır. İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu, Umumi Hıfzısıhha Kanunu, Belediyeler Kanunu, Ticarette Tağşişin Men’i ve İhracatın Murakabesi ve Korunması Hakkında Kanun, Hususi Hastaneler Kanunu, Endüstriyel Mamulatın Maliyet ve Satış Fiyatlarının Kontrolü ve Tespiti Hakkında Kanun ve Pazarlıksız Satış Mecburiyetine Dair Kanun örnek olarak verilebilir.28

1982 Anayasası’nın 172. maddesinde devletin tüketicilerin korunması konusunda görevli olduğunun kabul edilmesiyle bu alandaki gelişmeler hızlanmış, tüketicinin korunmasını sağlamaya yönelik doğrudan ilk çalışma olarak bilinen TKHK 23 Şubat 1995 tarihinde kabul edilmiştir.

TKHK’nın birinci maddesi kanunun amacını belirtirken aynı zamanda tüketicilerin korunmasının nedenlerinin ana hatlarını da düzenlemiştir.

“Bu Kanunun amacı, kamu yararına uygun olarak29 tüketicinin sağlık ve güvenliği ile ekonomik çıkarlarını koruyucu, aydınlatıcı, eğitici, zararlarını tazmin edici, çevresel tehlikelerden korunmasını sağlayıcı önlemleri almak ve tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini özendirmek ve bu konudaki politikaların oluşturulmasında gönüllü örgütlenmeleri teşvik etmeye ilişkin hususları düzenlemektir.”

28 XXXXX, Reha: Tüketicinin Korunmasına İlişkin Bazı Özel Hukuk Sorunları, Prof. Dr. Xxxxx Xxxxxxxx'xxx Anısına Armağan, İstanbul 1978, s. 548-549.

29 Birinci maddede yeralan “ekonominin gereklerine ve” ibaresi, 14.3.2003 tarih ve 25048 sayılı R.G.’de yayımlanan, 6.3.2003 tarih ve 4822 sayılı kanunun birinci maddesi hükmü gereğince, kanun metninden çıkarılmıştır.

II. TÜKETİCİNİN KORUNMA AMACI

Ülkemizde tüketicinin korunmasını düzenleyen mevzuatın oluşturulmasında iki ana neden bulunmaktadır. Birincisi, batı ülkelerinde olduğu gibi tüketicinin üretici karşısındaki ekonomik zayıflığının hukuk kurallarıyla dengelenmesinin amaçlanmasıdır. İkinci neden ise Türkiye’nin Avrupa Birliği müktesebatına uyum sağlama çabasıdır.

Tüketicileri korumanın sebepleri, özellikle, mal ve hizmet sağlayanların söz konusu mallar üzerinde yeterli bilgi ve deneyime sahipken, tüketicilerin sağlayıcılarla yarışacak bilgi ve deneyim sahibi olamamalarından kaynaklanmaktadır. Özellikle, gelişen teknoloji ile giderek karmaşık bir hale gelen üretim süreci sonucunda tüketicilerin, ürünlerin yapısını anlama yeteneğinden yoksun kalması tüketicilerin korunması düşüncesini güçlendirmektedir30. Şık ambalajlar içinde sunulan ürünler, tüketicinin doğru tercih yapmasını güçleştiren aldatıcı ve yanıltıcı reklamlar, birbirine benzeyen ürünlerde yanılgıya düşülmesi31 gibi durumlar tüketicinin satıcı karşısında bilgi ve deneyim eksikliğinin sonucu oluşmaktadır.

Tüketicilerin, mal ve hizmet sağlayıcıları karşısında korunmasını haklı kılan diğer önemli bir sebep ise, mal ve hizmet sağlayıcılarının tüketiciye oranla hem mali hem de örgütsel açıdan çok daha güçlü olmalarıdır32.

30 XXXXXXX, Xxxxx: Produkthaftung für Xxxxxxxxxxxxxxx, Xxxxxxxxxx 0000, s. 3; XXXXXX, Gülin: Milletlerarası Özel Hukukta Tüketicinin Korunması, Ankara 2000, s. 22; XXXXXX, Xxxxxxx/ XXXXX, Xxxxxx: Vertrags-, wettbewerbs-und international privatrechtliche Aspekte des Powershopping, Verbraucherschutz in Europa, Festgabe für em.o. Univ.-Prof. Dr. Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, M.C.L, Wien 2002, s. 162.

31 AKİPEK, s.68-69

32 AKİPEK, s. 69; XXXXXXXX, Xxxxx: Verbraucherschutz- Versicherungsnehmerschutz: Überlegungen im Blick auf das Projekt: “Restatement des Europäishen Versicherungsvertragsrechts”, Verbraucherschutz in Europa, Festgabe für em.o. Univ.-Prof. Dr. Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, M.C.L, Wien 2002, s. 180.

Tüketiciler açısından korumanın amacı temel olarak, tüketicinin sağlık ve güvenliği ile ekonomik çıkarlarını koruyucu önlemlerin alınmasıdır.

Sağlık hakkına, Anayasamızda 56. ve 13. maddelerde genel olarak değinilmiş ve temel haklardan olduğu kabul edilmiştir. Anayasanın 172. maddesi ise doğrudan doğruya tüketicinin korunmasına yöneliktir. İlgili maddede devletin tüketiciyi koruyucu tedbirleri alması, devlete yüklenen bir ödev kabul edilmiştir. Aynı şekilde Anayasanın

17. maddesinde kişi güvenliği temel haklardan sayılmıştır. TKHK’da yer alan can ve mal güvenliğini tehlikeye düşüren reklam ve ilanların yasaklanması ve tehlike arz eden mal ve hizmetler için açıklayıcı bilgi ve uyarı koyma zorunluluğu, gıda maddelerinin üretiminde katkı maddesi kullanılmışsa ürünün üzerinde bu durumun belirtilmesi zorunluluğu, bazı ürünlerin üretiminde özel izin ve ruhsat alınması koşulu; Anayasada belirtilen kişi güvenliği ilkesiyle örtüşmektedir.33

Ekonomik açıdan zayıf olan tüketicinin ekonomik çıkarlarının korunması, TKHK’nın esas amacını ortaya koymaktadır. TKHK’da düzenlenen; ayıplı mal ve hizmet durumunda tüketiciye tanınan seçimlik haklar, satıcıların tek yanlı olarak tüketici zararına olan şart ve koşulları ileri sürmelerini engelleyen düzenlemeler, taksitli satımda satıcının sözleşme koşullarını belirleme açısından özgürlüğünü sınırlayıcı ve kayıtlayıcı hükümler, kampanyalı ve kapıdan satışlarda satıcıya yüklenen yükümlülükler, tüketici kredisi şartlarının baştan açık ve kesin biçimde belirlenmesini, sonradan tek yanlı değişiklik yapılmamasını, erken ödeme durumunda faizden indirim yapılmasını sağlayan hükümler, garanti belgesi verilmesi zorunluluğu, tanıtma ve kullanma kılavuzu verme

33 ZEVKLİLER, Aydın : Tüketicinin Korunması Hukuku, 3. Bası, Ankara 2004, s. 35-36.

zorunluluğu, yanıltıcı ve aldatıcı reklam yasağı tüketicinin ekonomik açıdan korunmasına yönelik düzenlemelerdir.34

Tüketicinin sağlık ve güvenliği ile ekonomik çıkarlarını koruyucu tedbirlerin alınması, tüketiciyi koruyucu yasal düzenlemelerin getirilmesinin yanı sıra mal ve hizmet piyasalarındaki mal ve hizmetlerin belirli standartlarda olmasını da gerekli kılmaktadır. Bu amaçla, 22538 sayılı Kalite Denetim Usul ve Esasları Hakkındaki Tebliğ ile 23954 sayılı Türk Standartlarına Uygunluk Belgesi ve TSE Markası Hakkında Tebliğ kabul edilmiştir. Ayrıca Türkiye ve Avrupa Birliği arasında kurulan gümrük birliği çerçevesinde sanayi mallarının serbest dolaşımı için ortak standartlar kabul edilmiştir.

TKHK, ön planda tüketicileri korumayı hedeflemekle beraber, bu korumayı sağlarken, kamu yararını da göz önünde tutmuştur. TKHK’nın 1. maddesinde Kanunun amacının tüketicilerin haklarını korumak olduğu belirtildikten sonra, korumanın kamu yararı nedeniyle kısıtlanabileceğine değinilmiştir.35 Oysa, tüketicinin korunmasının kamu yararına aykırı olması söz konusu olamaz.36 Aksine, tüketicinin korunması kamu yararını, ülke ekonomisinin korunmasını, milli ekonomide kaynak israfının önlenmesini, maliyetlerin düşürülmesini, tüketiciler ile satıcılar arasında dengenin

34 ZEVKLİLER, s.37-38.

35 ZEVKLİLER, s.39; TKHK’nın 1. maddesinde değişiklik öncesinde “ekonominin gereklerine ve kamu yararına uygun” şekilde tüketici korunur demek suretiyle tüketicinin korunmasındaki sınır belirtilmişti.

36 XXXXX, X. Yılmaz: Tüketici Hukuku ve Xxxxxx Xxxxxxx, 2. Bası, Bursa 2004, s. 67; TKHK’nın 1. maddesinde “kamu yararı” gibi muğlak bir kavrama yer verilmesi, Kanunun uygulamasında tüketicinin aleyhine verilecek kararların ve özellikle tüketicilerin aleyhine olarak yapılacak düzenlemelerin gerekçelendirilmesini sağlama amacına bağlanmakta ve bu nedenle eleştirilmektedir. Bkz. XXXXX, x. 67.

kurulmasını, üretilen malların ve sağlanan hizmetlerin kaliteli ve standardına uygun olmasını sağlamaktadır.37

III. TÜKETİCİNİN KORUNMASI İLE İLGİLİ TEMEL KAVRAMLAR

Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’un 3. maddesi, kanunda geçen kelimelerin ne şekilde anlaşılmaları gerektiğini açıklamıştır.

A. TÜKETİCİ

Tüketici ve tüketim kavramları ilk olarak ekonomistler tarafından kullanılmış sonra da hukuk bilimi içinde yerini almıştır.38 En basit tanımıyla tüketim, ürünlerin ve hizmetlerin mevcut taleplerle belli bir pazarda birleşmesi sonucunda ortaya çıkan bir olgudur.39 Tüketici kavramıyla ilgili ise çok sayıda tanım bulmak mümkündür. Bir tanıma göre, tüketici tatmin edilecek ihtiyacı, harcayacak parası ve harcama isteği olan tüm kişi, kurum ve kâr amacı gütmeyen kurumları kapsamaktadır.40 Ancak, hukuki açıdan tüketici kavramı farklıdır. Tüketici kavramının kendisine benzeyen müşteri, alıcı, satın alan vb., hukukun genel hükümleriyle korunan diğer kavramlardan farklı olarak bir kanun kapsamında tanımlanma zorunluluğu, mal ve hizmet talebinde bulunan tüketicilerin, örgütlenmiş, ekonomik ve teknik olarak kendilerinden güçlü satıcılar karşısında korunma ihtiyacından kaynaklanmaktadır.

TKHK’nın 3. maddesi (e) bendi “tüketici”nin tanımını yapmaktadır. Bu hükme göre; tüketici, bir mal veya hizmeti ticari ve mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan

37 XXXXXXX, Xxxxxx: Tüketicinin Korunması Hakkındaki 4077 Sayılı Kanun, Gerçekten, Tüketiciyi Koruyor mu?, XXXXXXX 1996, C. XVIII, Sa.4, s.145.

38BAYKAN, Renan: Türkiye'de Tüketicinin Korunması Tedbirleri - Öneriler ve Ekonomik Etkileri, İstanbul 1996, s. 131.

39 AKİPEK, s. 63.

40 ÇAĞLAR, s. 4.

veya yararlanan gerçek veya tüzel kişidir. Kanunun eski halinde yer alan “özel amaçlar” ifadesi41 “ticari veya mesleki olmayan amaçlar” ifadesi ile değiştirilerek açıklığa kavuşturulmuş;42 özel amaç kıstasını tamamlayıcı nitelikte olan43 “nihai olarak kullanan ve tüketen” ifadesi44 kaldırılmıştır. Tüketici Mallarının Satımı ve Bağlı Garantiler Direktifi’nin 2. maddesi de, benzer bir tanıma yer vermekte ve tüketici, sözü edilen Direktif’in kapsamına giren sözleşmelerde mesleki veya ticari faaliyeti sayılamayan bir amaçla hareket eden gerçek kişi olarak tanımlanmaktadır (m.2/a).45

Tüketici bir gerçek kişi olabileceği gibi tüzel kişi de olabilir. Güçlendirme, tedavi, eğitim, ekonomik destek gibi amaçlarla hareket eden vakıf, dernek, meslek odaları vb. gibi tüzel kişiler tüketici sıfatıyla korunabilirler.46 Ancak, tüzel kişiler içinde yeralan ticaret şirketleri bakımından konu tartışmalıdır. Tüzel kişi statüsündeki tacirlerin işlemleri, ticari işlemler ve özel amaçla kullanılıp tüketilen işlemler olmak üzere iki türlü olabilir. Bir görüşe göre, herhangi bir mal veya hizmet özel amaçlarla edinilmişse TKHK kapsamına girmeli, ticari amaçlarla edinilmişse genel hükümler çerçevesinde

41 Özel amaç, bir mal satın alan kişinin, kişisel veya ailevi ihtiyaçları için bir malı kullanması olarak tanımlanmaktaydı: XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxx: Mukayeseli Hukuk ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Açısından Tüketiciyi Koruyan Düzenlemelerin Kişi Bakımından Uygulama Alanı (Tüketici Kavramına Mukayeseli Bir Yaklaşım), Xxxx. Xx. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxx 0000, s. 685; XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxx: Yargıtay Uygulamasında TKHK’nın Uygulama Alanı Bakımından İsimsiz Sözleşmeler, ABD 2000, Sa. 3, İsimsiz Sözleşmeler, s. 55.

42 Yarg. 13. HD, 19/2/2003 T., 11-26 E., 84 K. (xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xx); 18/11/2003 T., 9271 E.,

13864 K., YKD 2004, Sa. 5, s. 723.

43 KUNTALP, Erden: Finansal Kiralama Kanunu ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanuna Göre Tüketim ve Yatırım Malları Ayrımı, Prof. Dr. Xxx Xxxxx’x Armağan, Ankara 1998, Armağan, s. 302; XXXXXXXX, s. 687 dpn. 66.

44 Nihai olarak kullanma ve tüketme ile, tüketicinin bizzat kendi kullanımı ve yararlanması için bir malı edinmesi, diğer bir deyişle başka bir malla birleştirerek satmamak, bedel karşılığı devretmemek, ticari hayata geri döndürmemek üzere satın alması kastedilmektedir: ZEVKLİLER, s. 83; XXXXX, x. 4.

45 XXXXXXXX, s. 180; Avrupa Birliği, kendine özgü ve otonom bir “tüketici” kavramı geliştirmiştir. Buna göre, Birliğin, temel aldığı tüketici modeli, kolayca herşeye inanan tüketiciden ziyade, bilgili tüketicidir: XXXXX, s. 39.

46 ZEVKLİLER, s. 80-83.

değerlendirilmelidir.47 Başka bir görüşe göre, hukukumuzda ticaret şirketlerinin tüm işlemleri ticari olduğundan (TTK m. 21/II), bir ticaret şirketinin özel işi (adi sahası) olamaz ve tüketici sayılmazlar.48 Bu nedenle, Kanunun kapsamında sadece ticari amaç gütmeyen tüzel kişiler girecektir.49 TKHK tüzel kişileri de tüketici tanımı içine alarak sadece gerçek kişileri tüketici olarak kabul eden Avrupa Birliği Hukuku’ndan ayrılmıştır.50

B. SATICI

Satıcı, tüketici olarak tanımlanan kişilere mal sunan gerçek ya da tüzel kişidir. TKHK’nın 3. maddesi (f) bendi satıcı kavramını tanımlarken, kamu tüzel kişilerinin yaygın biçimde mal satmasından yola çıkarak, bunları da tanıma dahil etmiştir. Bu düzenlemeye göre satıcı olmanın şartları51, gerçek veya tüzel kişi olmak, kamu tüzel kişisi veya özel işletme sahibi olmak, malı bedel karşılığı tüketiciye sunmak ve mal ile ilgili faaliyetleri kazanç sağlamak amacıyla sürekli olarak, yani ticari veya mesleki faaliyetleri kapsamında yapmaktır. Kanun’un eski metninde “ticari veya mesleki faaliyetleri kapsamında” ifadesi bulunmamaktaydı. Buna rağmen, satıcının mal sağlama faaliyetini sürekli biçimde, kazanç elde etme amacıyla yürütmesi satıcı olmanın bir şartı olarak aranıyordu.

47 XXXXXX, Xxxxxxx: Tüzel Kişilerin ve Şirketlerin Tüketicilik Vasfı, ABD 1997, Sa.1, s. 34-37.

48 XXXXX, s. 8; ZEVKLİLER, s. 81; Tüzel kişi tacirler, tüketici sayılamaz ve yaptıkları işlemler TKHK hükümlerine tabi tutulamaz. Bkz. XXXXX, Xxxxx: Ticari İşletme Hukuku, 7. Bası, Ankara 2004, Ticari İşletme Hukuku, s. 62.

49ARKAN, Sabih: Tüketici Kredileri, BATİDER 1995, C. XVIII, Sa. 1-2, s. 36; XXXXX, x. 6; XXXXX, x.

524.

50 TEKİNALP, Gülören / TEKİNALP, Ünal: Avrupa Birliği Hukuku, 2. Bası, İstanbul 2000, s. 656.

51 ZEVKLİLER, s. 85-87; XXXXXX, Şahin: Ayıplı Mal ve Hizmetlere Karşı Tüketicinin Korunması, Konya 1998, s. 25.

Satıcı sıfatını kamu tüzel kişileri veya özel işletme sahibi olanlar taşıyabilir. Burada geçen “işletme” kavramı, Türk Ticaret Kanunumuzda yeralan “ticari işletme” kavramı ile karıştırılabilir. Ancak, TKHK’nın amacından yola çıkarak; ticari işletmenin yanısıra esnaf, kamu kurum ve kuruluşları, vakıf ve dernekler de, faaliyetleri kanunda yapılan tanım kapsamına giriyorsa, satıcı sayılır. Kanun, tüketiciyi “satın alan taraf” olarak tanımladığına göre, satıcının tacir ya da esnaf niteliğinde olması, tüketicinin TKHK hükümleri çerçevesinde korunması bakımından bir farklılık getirmemektedir.52

Tüketici Mallarının Satımı ve Bağlı Garantiler Direktifi’nin 2. maddesinde de, satıcı, yürüttüğü mesleki veya ticari faaliyet çerçevesinde bir tüketim malını sözleşmeyle satan gerçek veya tüzel kişi olarak tanımlanmaktadır (m.2/c).

C. SAĞLAYICI

TKHK’nın yeni metninde 3. maddeye (g) bendi olarak “sağlayıcı” tanımı eklenmiştir. Bu tanıma göre sağlayıcı olmanın şartları53, gerçek veya tüzel kişi olmak, kamu tüzel kişisi veya özel işletme sahibi olmak, bir hizmeti bedel karşılığı tüketiciye sunmak ve hizmetle ilgili faaliyetleri kazanç sağlamak amacıyla sürekli olarak, yani ticari veya mesleki faaliyetleri kapsamında yapmaktır.

D. İMALATÇI - ÜRETİCİ

TKHK 3. madde (ı) bendinde, imalatçı ve üretici, kamu tüzel kişileri54 de dahil olmak üzere tüketiciye sunulan mal veya hizmetleri, yahut bunların hammadde ve ara

52 İNAL, Tamer: Tüketici Kredileri ve Tüketici Kredisi Sözleşmeleri, 2. Baskı, İstanbul 2005, s. 95; XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxx: Tüketici Sözleşmeleri Kavramı (Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un Maddi Anlamda Uygulanma Alanı), AÜHFD 2001, C. 50, Sa. 1, Sözleşme, s. 81.

53 ZEVKLİLER, s. 85-87.

54 Özel şahıslar tarafından işletilen özel teşebbüsler ile kamu iktisadi tesebbüsleri, yerel yönetimler ve bağlı kuruluşlarıyla kurumların döner sermayeli işletmeleri de, üretici sıfatını taşımaktadır: ZEVKLİLER, s. 29.

mallarını üretenler ile mal üzerinde kendi ayırtedici işaretini, ticari markasını veya ünvanını koyarak satışa sunanlar olarak tanımlanmıştır. Kanunda yapılan bu tanım tüketiciye karşı sorumlu olan kişileri genişletmiştir.55 Böylece, mümkün olduğunca, Ürün Sorumluluğu Direktifi’nin 3. maddesindeki “üretici” tanımına uyum sağlanmıştır. Bu maddeye göre, üretici, bir nihai ürünün üreticisi, herhangi bir hammaddenin üreticisi veya bir bütünleyici parçanın üreticisi ve adını, markasını veya diğer ayırıcı bir işareti malın üzerine koyarak kendisini onun üreticisi olarak gösteren herkes olarak tanımlanmıştır. Ayrıca, sözü edilen Direktif uyarınca üreticinin sorumluluğu saklı kalmak üzere, ticari faaliyetleri gereği olarak bir malı satmak, kiralamak veya leasing yapmak amacıyla Topluluğa ithal eden herkes üretici gibi kabul edilmiş ve onun gibi sorumlu tutulmuştur56. Ürün Sorumluluğu Direktifi, üretici kavramını oldukça geniş tutarak, ürünün üreticisinin belirlenemediği hallerde, ürünün tüm sağlayıcılarının, bunlar makul bir süre içinde, üreticiyi veya malı kendilerine sağlayan kişiyi zarar görene bildirmedikleri takdirde üretici olarak kabul edileceği düzenlemesine de yer vermiştir. (m. 3/ f. 3)57 Ayrıca, 1992 tarihli Genel Ürün Güvenliği Direktifi58 de Ürün Sorumluluğu Direktifi’ni tamamlayacak şekilde “üretici” ile aynı düzeyde sorumlu tutulmak üzere “dağıtıcı” kavramının tanımını getirmiştir. Genel Ürün Güvenliği Direktifi’ne göre dağıtıcı, “faaliyetleri ürünün güvenlik özelliklerini etkilemeyen, ürünün sağlanma sürecinde yeralan meslek adamı”dır. Dağıtıcı da, üretici gibi, genel

55 Maddede imalatçı ve üretici kavramlarının birarada kullanılması isabetli bulunmamaktadır: ZEVKLİLER, s. 87.

56 XXXXX, Xxxxxxx/ XXXXXXXX, X. Xxxx: Europäisches Xxxxxxxxxxxxxxxx, 0. Xxxxxxx, Xxxxx-Xxxxx 0000, s. 1044; XXXXX, Xxxxxx : Leasing Law in the European Union, Euromoney Books, 1994, s. 335.

57 XXXXX/ MICKLITZ , s. 1045.

58 Council Directive of 29 June 1992 on general product safety, “ Genel Ürün Güvenliği Direktifi”, (92/ 59/EEC). OJ No L 228, 11.8.92, s. 0024-0032.

güvenlik şartlarına uygunluğu sağlamak amacıyla gerekli özeni göstermekle yükümlüdür; özellikle, mesleği icabı ve mala zilyet olması dolayısıyla bildiği veya bilmesi gereken güvenlik şartlarını taşımayan malları piyasaya sürmemek ve kendi mesleğine özgü faaliyetleri çerçevesinde malın güvenliğini denetlemek ve bu tür risklerden korunmak amacıyla bilgi akışını sağlamak ve ortak çözüm faaliyetlerinde bulunmakla yükümlüdür (m.3).

Ürün Sorumluluğu Direktifi’nin öngördüğü sorumluluk, ancak, üreticinin ürettiği mallarını bedel karşılığı, kazanç sağlamak amacıyla piyasaya sürmesi halinde doğmaktadır. Bununla beraber, sosyal faaliyetler çerçevesinde sağlanan mallar da üreticinin sorumluluğundadır.59

Tüketici Mallarının Satımı ve Bağlı Garantiler Direktifi’nin 2. maddesinde de üretici, Ürün Sorumluluğu Direktifi’nin tanımına benzer şekilde tüketim malını üreten veya ismini, markasını ya da bir başka tanıtıcı işareti tüketim malı üzerine koyarak tüketim malını topluluğa dahil bir devletin ülkesine ithal eden kişiler olarak tanımlanmaktadır (m.2/d).

Kanunumuzda imalatçı-üretici kavramından ayrı olarak ithalatçı kavramına, 3. maddenin (j) bendinde yer verilmiş ve ithalatçı kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere tüketiciye sunulmuş olan mal veya hizmetleri ya da bu mal veya hizmetlerin hammaddelerini yahut ara mallarını yurtdışından getirerek satışa sunan gerçek veya tüzel kişi olarak tanımlanmıştır.

59 XXXXX/ MICKLITZ , s. 1047.

E. KREDİ VE KREDİ KURUMU

Kişilerin kendi imkânları ölçüsünde finanse edemedikleri harcamalarını uzmanlaşmış malî kurumlar aracılığıyla karşılama ihtiyacından doğan kredi60, kredi veren tarafın hazır ve kullanılabilir durumda tuttuğu bir satın alma gücünden, belli bir süre için, bir başkasının kullanmasına tahsis etmek üzere vazgeçmesi, satın alma gücünü bu kimseye devretmesi; buna karşılık satın alma gücünden mahrum kaldığı süreye uygun olan artı değeri, ki bu genelde faiz veya kira bedeli şeklindedir, satın alma gücünden yararlanan kimseden geri almasıdır.61

Kredi kurumu kavramı ise, faiz karşılığı satın alma gücünden vazgeçen kişiyi ifade eder. Bu tanımdan yola çıkarak, bankalar, finans şirketleri62 kredi kurumu kabul edilebilir.

TKHK’da kredi veren olarak ifadesini bulan kredi kurumları, mevzuatları gereği tüketicilere nakit kredi vermeye yetkili olan banka, özel finans kuruluşu ve finansman şirketleri olarak tanımlanmıştır (m.3/ k).

§ 2. TÜKETİCİ SÖZLEŞMELERİ

I. GENEL OLARAK TÜKETİCİ SÖZLEŞMESİ KAVRAMI

TKHK, kapsamı itibariyle tüketicilerin taraf olduğu her türlü hukuki işlemi değil, sadece “tüketici işlemleri”ni kapsamaktadır.63 Kanunun 3. maddesinde, tüketici işlemi

60 XXXXXX, Xxxxx: Banka Kredi Sözleşmesi, BATIDER 2002, C. XXI, Sa. 3, s. 49.

61 TEKİNALP, Ünal: Banka Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxx 0000, Banka, s. 350.

62 Finans şirketleri, 90 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkındaki Kanun Hükmündeki Kararname’nin 545 sayılı KHK ile değiştirilen 3/b hükmü gereğince, Hazine Müsteşarlığından alınan izinle kurulan, tüketici kredisi sağlayan şirketlerdir. Ayrıntılı bilgi için bkz. XXXXX, Xxxxx: Xxxxxxxx Yönetim, 0.Xxxxx, Xxxxxxxx 0000.

“mal veya hizmet piyasalarında tüketici ile satıcı-sağlayıcı arasında yapılan her türlü hukuki işlem” olarak tanımlanmaktadır (TKHK m. 3/h). Buna göre, Kanunun kapsamı tüketicilerin taraf olduğu sözleşmelerle kısıtlı bulunmaktadır.64 Mal ve hizmet arzına yönelik bir sözleşmenin TKHK hükümleri kapsamında değerlendirilmesi ve tüketicilere tanınmış olan hükümlerin uygulanabilmesi için ise, öncelikle bir tüketici sözleşmesinin bulunması gerekir. Hangi sözleşmelerin tüketici sözleşmesi sayılacağı konusunda ise, modern tüketici hukukunda ‘‘amaç teorisi’’ benimsenmektedir.65 Bu teori uyarınca, tüketici, ticari veya mesleki bir amaç dışında, özel amacını gerçekleştirmek için hareket eden kişidir ve bu nedenle tüketici sözleşmesi de özel amaçlara yönelik edimlerin konusunu oluşturduğu sözleşme olarak belirlenmektedir.66

TKHK’ya göre tüketici, bir mal veya hizmeti ticari ve mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek veya tüzel kişidir. Kanunun yaptığı tüketici tanımından yola çıkarak tüketici sözleşmesini de şu şekilde tanımlayabiliriz; tüketicinin özel amaçlarını gerçekleştirmek üzere giriştiği sözleşmelerdir. Bunlar, parayla ölçülebilir bir bedel karşılığı mal veya hizmet arzını amaçlayan, taraflarından birinin tüketici olduğu, tüketicinin sözkonusu bir malın mülkiyetini veya kullanım hakkını devraldığı ya da bir hizmetten yararlandığı sözleşmelerdir.67

63 TKHK 2. maddesinin eski metninde tüketicinin taraf olduğu her türlü hukuki işlemin kanunun kapsamına girdiğini belirtmişti. Yeni Kanun’da ise, “hukuki işlem” ifadesi yerine “tüketici işlemi” ifadesi kullanılmış ve bu işlem tanımlanmıştır.

64 “İşlem” kavramı, tek taraflı hukuki işlemleri de kapsamına aldığından, bu kavram yerine sadece iki taraflılığı ifade eden “sözleşme” kavramının kullanılması daha uygun olmaktadır. Bkz. ZEVKLİLER, s. 72.

65 XXXXXXXX, Sözleşme, s. 59.

66 XXXXXXXX, Sözleşme, s. 60.

67 ZEVKLİLER, s. 73-78; Tüketici Sözleşmesi tanımları için bkz. ÖZEL, Çağlar: Mukayeseli Hukuk Işığında Tüketiciyi Koruyan Geri Alma Hakkı, Ankara 1999, s. 28 vd.; XXXXXX, Ümit: Tüketici Kredisi Sözleşmeleri, İstanbul 1997, s. 13 vd; XXXXXXXX, Sözleşme, s. 65.

Ülkemizde bir çok ülkede olduğu gibi sözleşme serbestisi ilkesi benimsenmiştir. Tüketiciler ile mal ve hizmetleri sunanlar arasında yapılan anlaşmalar, mal ve hizmet sunan tarafların daha fazla deneyime ve hukuk bilgisine sahip olması dolayısıyla etkileneceğinden, tarafların pazarlık gücü eşit olmayacak ve sözleşme serbestliği ilkesi tüketicinin aleyhine sonuçlar doğurabilecektir.68 Bu nedenle, tüketiciyi koruyucu hukuk kuralları ile sözleşme serbestisinin tüketici lehine sınırlandırılması yoluna gidilmiştir. Doktrinde, sözleşme serbestisi; kanun koyucunun getireceği emredici hükümlerle veya mahkemelerin genel hükümlerden çıkardığı kurallarla sınırlanabilen esnek bir çerçevedeki özgürlük olarak değerlendirilmiş ve mahkemelerin bu genel kurallara dayanarak tüketiciyi koruyucu sınırlamalar getirebildiği ifade edilmiştir.69 Hakime kanun koyucu gibi hareket etme yetkisi veren MK 1. maddesi, hukuki ilişkilerde taraflara dürüst davranma yükümlülüğü getiren MK 2. maddesi, BK 19. ve 20. maddeleri hükümleri genel kurallar arasında sayılır. Ancak, bu hükümler, ekonomik ve toplumsal gelişmeler karşısında, günün ihtiyaçlarına uygun bir koruma sağlamakta

68YETİM, Xxxxx: Kredi Kartları ve Tüketici Kredileri, SPK Yayını, No: 69, Ankara 1997, s.41; XXXXXX, Xxxxx: Federal Almanya’da Tüketicinin Korunması ve Borçlar Hukuku Reformu, (Çev. XXXXX, Xxxx) Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Xxxxxx Xxxx’a Armağan, C. II, Sa. 2, Konya 1989, s. 313-314; XXXXXX, Xxxxxx: Verbraucherschutz als Selbstzweck oder als Mittel sachgerechter Interessenwahrung?, Verbraucherschutz in Europa, Festgabe für em.o. Univ.-Prof. Dr. Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, M.C.L, s. 103-116, Wien 2002, s. 104.

69TANDOĞAN, Xxxxx: Tüketicilerin Korunması ve Sözleşme Özgürlüğünün Bu Açıdan Sınırlanması, Ankara 1977, Sözleşme Özgürlüğü, s.12-13; Tüketicilerin korunmasında sözleşme serbestisinin sınırlandırılması yanında sözleşme dışı hükümlere de gereksinim vardır. Örneğin, tüketicinin sağlık ve güvenliğinin korunması söz konusu olduğunda üreticinin tehlike sorumluluğu ile kusursuz olarak sorumlu olması gibi: XXXXXXXX, Sözleşme Özgürlüğü, s. 13; XXXXXX’x göre, eşit durumda olmayan sözleşme tarafları arasındaki ilişkilere yönelik genel düzenleme yapılması daha mantıklıdır. Ayrı bir tüketici yasası yerine, haksız şartların engellenmesi gibi, zayıf durumda bulunan kişileri koruyucu genel düzenlemeler, tüketicinin korunması amacını gerçekleştirmek için yeterli olacaktır: XXXXXX, s. 104.

yetersiz kalmaktadır.70 Bu nedenle, sözleşme özgürlüğüne sınırlar getiren ve kendine özgü kuralları olan tüketici hukuku, bağımsız bir hukuk dalı olarak ortaya çıkmıştır.71

Tüketici hukuku kapsamında, sözleşmenin bir tarafını diğer tarafa göre daha ön planda tutan ve sözleşmenin zayıf tarafını koruyan özel nitelikli kurallar yer almaktadır. Bu kuralların maddi anlamda uygulama alanına hangi sözleşmelerin dahil olacağı, tüketici sözleşmelerinin ayırıcı özelliklerinin ortaya konması suretiyle tespit edilebilir.

II. TÜKETİCİ SÖZLEŞMELERİNİN AYIRICI ÖZELLİKLERİ

Tüketici sözleşmelerinin ayırt edici özelliklerine değinecek olursak aşağıdaki özellikleri belirtebiliriz72

a. İvaz karşılığı mal ve hizmet arzını amaçlayan bir sözleşmenin varlığı gerekir.

b. Her türlü hukuki işlem olabilir, sözleşmenin çeşidi ve niteliği önem taşımaz.

c. Sözleşmenin taraflarından birinin tüketici, diğer tarafın ise mesleki faaliyeti gereği piyasaya mal veya hizmet arz eden kişi olması gerekir.

d. Tüketicinin mal veya hizmeti ticari ve mesleki olmayan amaçlarla edinmesi, kullanması veya yararlanması gerekir.

70 TANDOĞAN, Sözleşme Özgürlüğü, s. 12; XXXXX, x. 28; ÖZTAN, s. 6 vd.

71 XXXXX, s. 30; Sözleşme serbestliğinin sınırlanması, tüketicinin korunmasında benimsenen iki modelden biridir. Diğer model, “bilgilendirme modeli” olarak adlandırılan, tüketicinin bilgilendirilip daha iyi seçim yapabilecek duruma getirilmesidir. Şüphesiz, sözleşmenin kısıtlanması modeli tüketicinin korunmasında daha etkilidir. Ancak, bu model beraberinde birtakım sakıncaları da getirmektedir. Öncelikle, iki tarafın da çıkarlarına uygun sözleşme yapılması engellenmektedir. Örneğin, bir üreticinin tüketiciye garanti koşulu olmadan veya sözleşmeye sorumsuzluk kayıtları konularak düşük fiyata mal satması bu modelde mümkün değildir. XXXXXX, bu kısıtlamalar nedeniyle, Avusturya’da tüketicinin korunmasına yönelik bir yasanın hazırlanma girişimini, sözleşme hukukuna giydirilen bir deli gömleği olarak tanımlamakta ve bu nedenle, tüketiciyi bilgilendirme yükümlerinin normlaştırılması yoluyla tüketicinin korunmaya çalışılmasını ideal bir yol olarak benimsemektedir: XXXXXX, s. 105-107.

72 ZEVLİLER,s.73-79; XXXXX, s. 9 vd.; XXXXXXXX, Sözleşme, s. 66-76.

e. Sözleşme konusunun taşınır mal, konut ve tatil amaçlı taşınmaz mal veya elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzer gayri maddi mallar ya da hizmetler olması gerekir.

Tüketici sözleşmesinin konusu, onu diğer sözleşme tiplerinden ayırt eden özelliklerin başında gelir. Tüketici sözleşmelerinin konusunu, TKHK’da tanımlanmış olan mallar ve hizmetler oluşturmaktadır.

Tüketicinin yaptığı sözleşmenin amacı, özel ihtiyaçların karşılanması olmalıdır. Bir malın aynen veya değiştirilerek yeniden satışı veya bir malın üretiminde hammadde ya da ara mal olarak kullanılması amacını taşıyan sözleşmelerde, ne taraflar tüketici olarak ne de sözleşme tüketici sözleşmesi olarak kabul edilecektir.

Ayrıca, tüketici sözleşmelerinin amacı, tüketiciye bir ivaz karşılığı mal veya hizmet sunumudur. Diğer bir ifadeyle, sözleşmede taraflardan birinin edimi bir mal veya hizmetin sunulmasıyken, diğer tarafın edimi parayla ölçülebilir bir bedelin ödenmesidir. Mal veya hizmet karşılık alınmaksızın sunuluyorsa tüketici sözleşmesinden bahsedilemez.73 Bu nedenle, sözleşmenin karşı tarafından edim beklemeksizin tek tarafa borç yükleyen bir sözleşme74 olan bağışlama, tüketici sözleşmesi sayılamaz. Bağışlama sözleşmesinin tüketici ile ilişkili olabilmesi için bağışlamanın bağışlayan bakımından mükellefiyetli olması75 ve bağışlayanın bu işi tüketicilere karşı yapmayı iş edinmiş olması gerekir.76 Örneğin; vekaleten kurban kesimi için bir hayır kurumuna para verildiğinde mükellefiyetli bağış sözleşmesi vardır. Mükellefiyetin ifa edilmesinde

73 ZEVKLİLER, s. 73; XXXXXXXX, Sözleşme, s. 70-71.

74 ARAL, Fahrettin: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, 5. Baskı, Ankara 2003, s. 193.

75 Mükellefiyetli bağışta bağışlayan, bağışlananın belirli bir edimi yerine getirmesini ister: Bkz. XXXXX, Xxxxxx : Türk Borçlar Hukuku, Özel Hükümler, 5.Bası, İstanbul 1997, Xxxx Xxxxxxxx, s. 233.

76 İNAL,s. 192; ZEVKLİLER, s. 73; XXXXX, x. 11.

yararı olan kişiler (tüketiciler), bağışlamayı tüketiciye karşı iş edinen hayır kurumundan (bağışlanan), bağışlamanın ifasını talep edebilirler ve TKHK’nın tüketicilere tanıdığı haklardan faydalanabilirler.77

Tüketici sözleşmesini belirlemede sözleşmenin niteliği belirleyici değildir.78 TKHK’da düzenlenen taksitle satış sözleşmesi, kampanyalı satış sözleşmesi, kapıdan satış sözleşmesi ve tüketici kredisi sözleşmesi korumanın kapsamına girdiği gibi; genel hükümlerde düzenlenen pek çok sözleşme Kanunun kapsamında yer alır. Ancak, genel hükümlerde düzenlenmiş olan sözleşmelerden hangilerinin tüketici sözleşmelerinden sayılacağına ilişkin ayrıca bir inceleme yapılması gerekmektedir.

TKHK 3. maddesinin eski metninde tüketici tanımında “satın alarak” ifadesinin kullanılmasına bağlı olarak, tüketici sözleşmeleri içinde en önemli sözleşme çeşidinin satım sözleşmesi olduğu sonucuna varılmıştı. Kanunun yeni metni dikkate alındığında da bu sonuç değişmemektedir. Bununla birlikte, bir malın satım sözleşmesi ile edinilmesi halinde TKHK’nın uygulanabilmesi için yapılan satım sözleşmesinin özel amaca yönelik olması ve taraflardan birinin tüketici olması gerekmektedir.79

Bir karz sözleşmesinin TKHK kapsamında değerlendirilmesi için ise, taraflardan birinin tüketici olması, diğer tarafın da karz sözleşmesi yapmayı meslek edinmiş olması gerekir. Karz sözleşmesi, malı kullandırma amacı yanında malı tüketme amacına da imkân tanımaktadır.80 Karz sözleşmesinde, ödünç veren misli bir şeyin mülkiyetini belirli bir süre için ödünç alana geçirir, süre sonunda ödünç alan aynı miktarda ve

77 İNAL, s. 193.

78 XXXXXXXX, Sözleşme, s. 66; XXXXXX, s. 17.

79 İNAL,s. 187; XXXXX, s. 4-5.

80 ASLAN, s. 12; Tüketici Hukuku, s. 15.

nitelikteki şeyi ödünç verene iade eder.81 Ödünç alan tüketici ödünç aldığı şeyi hem kullanır hem de tüketir. Uygulamada finansman şirketlerinin yaptığı tüketici kredisi sözleşmeleri, karz sözleşmesinin özel bir türüdür.82

Bir malın mülkiyetini devir amacı güden sözleşmelerin yanında bir hizmetin sağlanmasını konu alan sözleşmeler de tüketici sözleşmesi sayılmaktadır (TKHK m. 2). Hukukumuzda düzenlenmiş bulunan hizmet arzına ilişkin sözleşmelerin başında istisna sözleşmesi, hizmet sözleşmesi (iş akdi) ve vekalet sözleşmesi gelmektedir. İş sahibinin belirli bir eser meydana getirme karşılığı yükleniciye belirli bir ücreti ödemeyi kabul ettiği83 istisna sözleşmesi, iş sahibinin ısmarladığı eser kendisinin özel amaçlarına hizmet ediyorsa TKHK kapsamına girer.84 İstisna sözleşmesinin hizmet ifasını amaçlayan bir sözleşme olması nedeniyle, konusunun taşınır veya taşınmaz olması farketmemekte, bu tip sözleşmeler tüketici sözleşmelerinde bulunması gereken diğer nitelikleri de taşıması halinde Kanunun kapsamına girmektedir.85 Hizmet sözleşmesinde ise, işçinin emeğinden faydalanan işveren, bu emekten üretim faaliyetlerinde

81 ARAL, s. 309.

82 Tüketici Hukuku, s.15; GEZDER, s. 67.

83 XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx, s. 453.

84 Ancak, Yargıtay, istisna (eser) sözleşmelerinden kaynaklanan davalarda, 4077 sayılı TKHK’nın 3. maddesinde yapılan tüketici tanımından ve 4. maddesinde kullanılan “satın alma” tabirinden yola çıkarak Kanunun uygulanmasını reddetmekte, bu tür uyuşmazlıkların çözümünün genel hükümler çerçevesinde yapılması gerektiğini kabul etmektedir. Yargıtay’a göre Kanun, hazır bir malı veya hizmeti satın alarak onu günlük yaşamında kullanan veya tüketen kişiyi korumaktadır. Başka bir deyişle, Kanunda, satım akdinin konusunu oluşturan "tüketime yönelik" dar kapsamlı mal ve hizmet ilişkileri, kapsama alınmıştır. Bu nedenle, istisna (eser) sözleşmesinden doğan ilişkilerde Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun hükümlerinin uygulanması hukuken olanaklı değildir: Bkz. Yarg. HGK, 26/2/2003 T., 00-000 X., 000 K.: XXXXXXXX, Kâmil: Gerekçeli-Açıklamalı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, Yargıtay Kararları ve İlgili Mevzuat, 4822 Sayılı Kanun’a göre güncelleştirilmiş 2. Xxxxx, Xxxxxx 0000, s. 47-53; Ayrıca benzer kararlar için bkz. Yarg. HGK, 24/9/2003 T., 00-000 X., 000 K.; Yarg. 15. HD, 22/2/2005 T., 149 E., 934 K.; 15. HD, 22/2/2005 T., 4218 E., 928 K.; 15. HD, 1/2/2005 T., 6673 E., 404 K.; 15. HD, 18/7/2005 T., 4425 E., 4339 K.; 15. HD, 12/10/2004 T., 967 E., 5022 K.; 15. HD, 30/3/2004 T., 5365 E., 1786 K.; 15. HD, 15/5/2002 T., 1401 E., 2522 K. (Kaynak: Meşe Yazılım İçtihat Bankası)

85 İNAL,s. 213; ZEVKLİLER, s. 93, dpn. 38; XXXXX, x. 14; XXXXXXXX, Xxxxxx: Müteahhidin Teslimden Sonra İnşaattaki Noksan ve Bozukluklardan Doğan Sorumluluğu, AD 1989, Sa.4, s. 7 vd.

yararlandığından tüketici sayılamaz.86 Vekalet sözleşmesi de iş görme borcu doğuran bir sözleşmedir. Vekil, vekalet sözleşmesi ile kendine verilen işleri ve görevleri yerine getirir.87 Ancak vekil istisna sözleşmesinde olduğu gibi sonucun elde edilmesini taahhüt etmez; bunun yerine vekil işin özenle yerine getirilmesiyle yükümlüdür.88 Kanunun kapsamına girebilecek vekalet sözleşmeleri, diğer koşulları da sağlamak şartıyla sadece taraflarından birinin tüketici olduğu ücretli vekalet sözleşmeleridir.89

Bir malın mülkiyetinin devri olmaksızın geçici olarak kullanma ve yararlanma hakkının devredilmesini öngören90 kira sözleşmeleri de bir hizmetin sağlanmasını konu alan sözleşmelerdendir. Bu nedenle, gerek taşınır bir malı91 gerekse Kanunun kapsamında yer alan konut veya tatil amaçlı bir taşınmazı konu alan kira sözleşmelerine TKHK hükümlerinin uygulanması mümkündür.92

Yatırım ve finansman amacını gerçekleştirmeye yönelik bir kiralama; kiralamaya konu olan makine ve teçhizatın kullanımının bir ticari sözleşme vasıtasıyla kararlaştırılan belirli bir süre için sahibi tarafından kira (leasing) ödemeleri karşılığında

86 İNAL, s. 214; ZEVKLİLER, s. 74, dpn. 15.

87 XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx, s. 566.

88 XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx, s. 598.

89 İNAL, s. 213-214; XXXXX, s. 15.

90 XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx, s. 242-243.

91 XXXXX’x göre, kanunun yeni metninde yer alan hizmet kavramının genişliği dikkate alınarak taşınır kiralarının bir hizmetin sağlanması olarak kabul edilmesi de mümkündür: XXXXX, s. 13.

92 İNAL’a göre, kira konusu mal, kiracının kullanması ve yararlanması sonucunda bir değişime uğramadığından, TKHK’nın m. 3/f. hükmünde belirtilen tüketime elverişli mal sayılmamakta, kullanıldıktan sonra sahibine iade edilmek durumunda olduğu için tüketilen ve nihai olarak kullanılan bir mal grubuna girmemektedir. Bununla beraber, kira konusu mal, edinilmekte, kullanılmakta ve maldan yararlanılmaktadır (m. 3/e) Sonuçta taraflardan biri tüketici, diğeri bu işi mesleği icabı yapan biriyse, TKHK kapsamında bir tüketici işleminden bahsedilebilecektir. İNAL, s. 211; Buna karşılık, Doktrinde aksi görüşü savunan yazarlar da vardır. XXXXXX, s. 13; ZEVKLİLER’e göre, kanunun yeni metnine rağmen, kira sözleşmesi niteliği gereği, tüketime elverişli bir malı konu almadığından, tüketici sözleşmesi sayılmamalıdır: ZEVKLİLER, s. 78.

kiracıya devredilmesi olarak tanımlayabileceğimiz93 finansal kiralama sözleşmelerinde ise, sözleşmenin konusunu bir yatırım malı oluşturduğundan, tüketici sözleşmesi sayılamaz. Bir hukuki işlemin tüketici sözleşmesi sayılabilmesi için bir tüketim malının bulunması, diğer bir deyişle bir tarafın malı mesleki faaliyetleri dışında özel kullanımı için alması gerekir. Yatırım malının sağlanmasına yönelik bu tür sözleşmeler, tüketicinin amacı, özel ihtiyaçlarının karşılanmasına yönelik olmadığından, TKHK kapsamında görülemez.94

Hizmet sağlanmasına ilişkin sözleşmeler, sayılan sözleşme tipleriyle kısıtlı kalmamaktadır. Günümüzde, ekonomik ve sosyal hayattaki gelişmelere paralel olarak, hizmet edimi içeren isimli sözleşmeler yanında yeni isimsiz sözleşme türleri de ortaya çıkmaktadır. İsimsiz sözleşmelerle95 ilgili en önemli sorun, kanuni düzenlemesi bulunmaması nedeniyle bunlara hangi hukuki hükümlerin uygulanacağıdır. TKHK’nın uygulama alanı bakımından da bu sorun karşımıza çıkmaktadır. İsimsiz sözleşmelere TKHK’nın uygulanabilmesi için her şeyden önce söz konusu sözleşme tüketici sözleşmesi olmalıdır. Yargıtay’ın, isimsiz sözleşmelerden ders verme sözleşmesi,96 ve

93 XXXXX, Xxx: Leasing Finance, Euromoney Publication, London 1985, s. 51.

94 İNAL,s. 194-201; XXXXXXXX, Sözleşme, s. 80-81.

95 Tarafların yaptıkları sözleşme, unsurları itibariyle tamamen veya kısmen her hangi bir kanun hükmüyle düzenlenmiş değilse, kanunun başka sözleşme tipleri için öngördüğü unsurların kanunun öngörmediği tarzda biraraya getirilmesi sonucu oluşturulmuşsa isimsiz sözleşme olarak adlandırılır. Ayrıca, tarafların nitelikleri bakımından bağımsız ve farklı tipte birden fazla sözleşmeyi tek bir sözleşme imişcesine yaptıkların durumlarda da isimsiz bir sözleşmenin varlığı kabul edilir: YAVUZ, Özel Hükümler, s. 19.

96 3. HD, 9/11/1998 T., 6929 E., 7686 K.; XXXXXXXX, s. 300-302; 13. HD, 9/11/1998 T., 6965 E., 8859

K.: ZEVKLİLER, s. 75; XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxx: Yargıtay Uygulamasında TKHK’nın Uygulama Alanı Bakımından İsimsiz Sözleşmeler, ABD 2000, Sa. 3, İsimsiz Sözleşmeler, s. 58-61.

kat karşılığı inşaat sözleşmesi,97 ile ilgili olarak verdiği kararlarında TKHK hükümlerini çoğu zaman uyguladığı görülmektedir.98

Tüketicilerin, hizmet edimi içeren ve çoğunlukla isimsiz olan sözleşme ilişkilerinde, hizmet verenlere karşı korunması ihtiyacını karşılamak üzere hizmet sözleşmelerinin TKHK kapsamına alınması ve ayıplı hizmetlere karşı tüketicinin korunmasına yönelik düzenlemelere yer verilmesi büyük önem taşımaktadır.

97 13. HD, 5/4/2005 T., 17737 E., 5695 K.; 13. HD, 9/3/2005 T., 18150 E., 3772 K. (Kaynak: Meşe

Yazılım İçtihat Bankası)

98 Yargıtay tarafından isimsiz sözleşme olarak nitelenen “devre tatil sözleşmesi” (13. HD, 31/5/2005 T., 844 E., 8276 K.; 13. HD, 18/10/2004 T., 5531 E., 14707 K. , Kaynak: Meşe Yazılım İçtihat Bankası) ve “seyahat sözleşmesi” (13. HD, 4/5/1998 T., 2555 E., 3864 K., Ayrıntılı bilgi için bkz. XXXXXXXX, Xxxxxxx Sözleşmeler, s. 62-68), XXXXX’x göre 4822 sayılı TKHK sonrasında artık isimli sözleşme haline gelmiştir: XXXXX, s. 482; Buna karşılık, DEMİR’e göre, bu iki sözleşme türü, Kanunda tanım, hükümler, sona erme ve sona ermeye bağlı sonuçlar şeklinde tamamen çizilmiş bir yasal çerçeveye sahip olmadıklarından, isimli sözleşme haline gelmiş kabul edilemez: DEMİR, Xxxxxx: 4822 Sayılı Kanun ile Tüketici Sözleşmeleri Alanında Getirilen Yenilikler, BATIDER 2003, C. XXII, Sa. 1, s. 218.

BİRİNCİ BÖLÜM AYIPLI HİZMET KAVRAMI

§ 3. HİZMET KAVRAMI

I. HİZMET TANIMI

TKHK’nın kapsamının belirlendiği 2. maddede, bu kanunun tüketiciye sunulan mal ve hizmetlerle ilgili sözleşmeleri kapsadığı belirtilmiş; TKHK m 3/d bendinde de hizmetin tanımına yer verilmiştir. TKHK m 3/d bendi uyarınca hizmet, bir ücret veya menfaat karşılığında yapılan mal sağlama dışındaki her türlü faaliyettir. Her iki hükme göre tüketiciye sunulan hizmet kavramının unsurları, mal sağlama dışında bir faaliyet olması yani bedeni ve/veya fikri emek ürünü olması, hizmetin belli bir parasal menfaat, ücret karşılığı yapılıyor olmasından ibarettir. Kanunun eski metninde yer alan hizmetin “bedeni ve/ veya fikri emeğe dayalı olma” ifadesinin yerini yeni metinde “mal sağlama dışındaki her türlü faaliyet” ifadesi almıştır. Bu ifade değişikliğine rağmen, hizmet edimi bedeni veya fikri emeğe ya da bunlardan ikisine birden dayanabilir. Sadece bedeni emeğe dayalı bir hizmet, örneğin bir otomobilin tamiri, ya da sadece fikri emeğe dayalı bir hizmet, örneğin bir projenin tamamlanması hizmet sayılacağı gibi; her ikisini birden içeren hizmetler de, örneğin bir projenin tamamlanıp, buna uygun binanın inşaa edilmesi de hizmet kapsamında değerlendirilecektir.99 Hizmet kavramının genişliği dikkate alındığında, bir malın kullanılmak üzere sağlanması da hizmet olarak nitelendirilebilecektir.

99 ZEVKLİLER, s. 93.

Ürün Sorumluluğu Direktifi’nin 2. maddesinde ürün, her türlü “taşınır eşya”olarak belirtildiğinden maddi bir varlığa sahip olmayan, yani eşya kavramına dahil edilemeyen ve her hangi bir malın üretimi sonucunu doğurmayan “yalın hizmet edimleri” olarak nitelendirebileceğimiz hizmetler, ürün kavramının kapsamına dahil edilmemiştir.100 Yalın hizmet edimleri bu Direktif’e göre ürün kabul edilmemekle beraber, bir hizmetin ifasıyla bağlantılı olarak, hizmet edimini yerine getirmek amacıyla üretilen taşınırlar ürün olma özelliklerini kaybetmezler.101 Örneğin, bir terzinin hizmet edimi çerçevesinde meydana getirdiği giysiler, sadece hizmet ediminin ifası amacıyla yapılmaları dolayısıyla ürün olma özelliklerini kaybetmezler. Bununla beraber, bir görüş uyarınca,102 hizmet edimi çerçevesinde üretilen taşınırların ürün olma özelliğinin somut durumun özelliğine göre değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle ürünün, hizmet edimininin ifasında belirleyici olup olmamasına göre bir ayırım yapılması gerekir. Buna göre, sadece taşınır eşyanın belirleyici olduğu hallerde bir ürünün varlığı kabul edilir. Ancak, bu görüş benimsendiğinde, geniş bir hizmet edimi paketi içinde yer alan ürün nedeniyle zarar gören tüketici, üreticinin sorumluluğuna gidemeyecektir.103

Her nekadar “hizmet” kavramı “mal” veya “ürün” kavramından104 ayırt ediliyor, farklı bir şekilde tanımlanıyor ve farklı düzenlemelerin konusunu oluşturuyor olsa da, somut olaylar bakımından bu kavramlar iç içe geçmiş durumdadır ve konumuz açısından

100 XXXXXXX-XXXXXX/HOLLMANN: Kommentar EG, Produkthaftung, Band 1, Heidelberg 1986, N.9 Art. 2 EG-PHRL.

101 XXXX, Xxxx-Xxxxxxx: Kommentar zum Produktehaftpflichtgesetz (PrHG), 2. Auflage, Bern/ Stuttgart/Wien 1994, N. 40, Art.3 PrHG.

102 XXXXXXX-XXXXXX/XXXXXXXX, N.13, Art. 2 EG-PHRL.

103 XXXX, N. 40, Art.3 PrHG.

104 Hukukumuz bakımından “mal” ve “ürün” kavramları aynı anlamda kullanılmaktadır. Mal kavramı ise maddi mal ve gayri maddi mal olarak ikiye ayrılmakta, maddi mal “eşya” olarak ifade edilmektedir. bkz. aşa., s. 33 vd.

özellikle nerede “ayıplı bir mal dolayısıyla sorumluluk” nerede “ayıplı hizmet dolayısıyla sorumluluk” olduğunu tespit kolay olmamaktadır.

Alman Hukuku açısından uzun yıllar “ürün” kavramı,105 “hizmet” kavramının tersi olarak anlaşılmış; Ürün, maddi (cismani) bir şeyken, “hizmet” sadece bir faaliyet yani gayri maddi (cismani olmayan) bir şey olarak ifade edilmiş, dolayısıyla hizmetler, negatif biçimde, taşınır bir nesnenin üretimine yol açmayan her türlü faaliyet olarak tanımlanmıştır.106 Hukukumuz açısından bakıldığında, Alman hukukçuları, ürün (mal) kavramının kapsamını sadece “eşya” kavramı ile sınırlı görmüşlerdir.107 Oysa, XXXXXXX’e göre, ürün ve mal kavramının bu şekilde maddi şeylerle sınırlandırılması zorunlu değildir. Zira, modern zamanın ekonomik persfektifinden bir ürün, maddi veya gayri maddi tabiatta olmasına bakılmaksızın bir ihtiyacın giderilmesine yönelik üretim sürecinin her türlü sonucu olarak tanımlanmaktadır. Bu tanım bakımından, hizmet bir nesnenin üretimi sonucunu doğurmayan bir ürün olarak görülmektedir. Ekonomi bilimi, bu konuda bir adım daha ileri giderek üretim süreci sonucunu bir problem çözümü ve edimler bütünü olarak görmektedir. Bu problem çözümü de, tüketicilerin ihtiyaçlarının kapsamlı bir şekilde karşılanmasına hizmet edecek şekilde maddi ve gayri maddi şeylerin karışımından oluşmaktadır. Böylece, günümüzde pek çok girişimci, artık belli bir ürünün üretimiyle kendilerini kısıtlamamakta, bu ürünlerle beraber çeşitli hizmetleri de yerine getirmek suretiyle tüketicilerin problemini çözmeye yönelik tek elden, kapsamlı ve mümkün olan en iyi şekilde hizmet verme çabası içine girmektedirler.

105 Alman Hukukunda “ürün” kavramını ifade etmek üzere “produkt” kavramı kullanılmaktadır.

106 XXXXXXX, s. 11.

107 Alman Hukukunda maddi mal yani, eşya kavramını ifade etmek üzere “sachgut” kavramı kullanılmaktadır. Bkz. XXXXXXX, x. 11.

Örneğin bir bilgisayar firması, müşterisine sadece bir bilgisayar donanımını (Hardware) sağlamayı değil, bu donanımın kurulmasını, bakımını, tamirini ve hatta özel programlarını sunmayı hedeflemektedir. Bu nedenle de, müşteriler için özel programlar geliştirilmektedir. Dolayısıyla, ekonomik açıdan bir girişimcinin ürettiği ve sunduğu herşey, ister bir mal, ister bir hizmet ya da bunların karışımı olsun, ürün olarak tarif edilebilir.108

Ürün kavramının, tüm mallar ve hizmetler açısından üst kavram olarak tanımı, ürünün hangi halde bulunduğunu dikkate almamaktadır. Esas alınan tek nokta, hem malların hem de hizmetlerin tüketicilerin ihtiyaçlarının karşılanması için üreticiler tarafından üretilip, tüketiciye sunulmakta olmasıdır. Zira, iki hal de ekonomik açıdan karşılaştırılabilir süreçlerdir. Böylece, XXXXXXX’e göre, mal ve hizmetlerin karşılaştırılabilirliğine bakıldığında, en azından ayıptan sorumluluk bakımından bu kavramların “ürün” kavramının alt kavramları olarak değerlendirilmesi mümkün görülmektedir.109

TKHK’da da “hizmet”, Alman hukukundakine benzer, negatif şekilde, mal sağlama dışında bir faaliyet olarak tanımlanmaktadır. Ancak, uygulamada, ne zaman bir mal ve ne zaman bir hizmet sunumundan bahsedilebileceğine ilişkin kesin bir ayırım yapmak zor olduğundan, mallarda olduğu gibi hizmetler bakımından da bir sınıflandırma yapılabilmesi, böylece mal ve hizmet sunumu arasındaki farkın ortaya konulabilmesi mümkün görülmektedir. Bununla beraber, hizmet sektöründeki faaliyetlerin çeşitliliği her hizmete ayrı ayrı eğilme imkânı vermemektedir. Tamir, bilgisayar yazılımı,

108 XXXXXXX, s. 11.

109 XXXXXXX, s. 11-12.

hastahanede bakım ve tedavi hizmetlerinden taşımacılığa kadar pek çok hizmet alanının teker teker başlıklar altında genellenmesi pratik açıdan imkânsızdır. Üstelik, yapılacak her hangi bir genelleme gelecekte ortaya çıkabilecek hizmet çeşitlerini de kapsayabilecek nitelikte olamayacağından yetersiz olacaktır. Bununla beraber, karşılaştırılabilir özelliklere sahip hizmetlerin belli gruplarda özetlenerek bir ölçüde soyutlanabilmesi mümkündür. Özetlemenin amaca uygun olabilmesi için, hem genel geçer ifadelere yer verilmesi hem de hizmet sektöründeki temel farkların tespit edilebilmesi gerekir. Bu nedenle, “hizmet nesnesinin tabiatı” kriteri baz alınarak “doğrudan mal ile ilgili hizmetler”, “doğrudan kişi ile ilgili hizmetler” ve “dolaylı kişi veya mal ile ilgili hizmetler” olmak üzere yapılacak üçlü bir sınıflandırma, mal ve hizmet sunumu arasındaki farkın tespiti amacı açısından uygun görünmektedir.110

II. HİZMET ÇEŞİTLERİ

A. DOĞRUDAN MAL İLE İLGİLİ HİZMETLER

Doğrudan mal ile ilgili hizmetlerin anlaşılabilmesi için öncelikle mal kavramının ortaya konması gerekmektedir.

1. Mal Tanımı

Mal, TKHK’nın 3. maddesinin (c) bendi uyarınca, alışverişe konu olan taşınır eşya, konut ve tatil amaçlı taşınmaz mallar ve elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzeri gayri maddi mallar olarak tanımlanmıştır.

TKHK’da mal tanımında yeralan öğelerin belirlenebilmesi için, Medeni Hukuk düzenimizdeki, özellikle eşya hukukundaki mal ve eşya kavramlarının ortaya konması

110 XXXXXXX, s. 12-13.

gerekmektedir. Türk Hukuk doktrininde “eşya” ve “mal” kavramları çoğunlukla eş anlamda kullanılmakla beraber111, bu iki kavram birbirinden farklıdır. Hukuki anlamda mal, para ile ölçülebilen ve başkalarına devredilebilen şeylerdir.112 Diğer bir ifadeyle, “mal” haklara konu olabilen şeylerdir. Hangi şeylerin hakların konusunu oluşturabileceğini ise, hukuk düzeni belirler. Mallar, maddi ve maddi olmayan mallar olmak üzere iki türlüdür. Maddi mallar, otomobil, bina, radyo vb. gibi bir cismi olan varlıklardır. Maddi mallara hukukta “eşya” denir. Buna karşılık, maddi olmayan mallar, zeka ve düşünce ürünü olan şeyler, yani “eserler”dir. Örneğin, bir bilim adamının yayınladığı bilimsel eser, bir bestecinin yaptığı beste maddi olmayan mallardır.113

Hukuki anlamda eşya, üzerinde kişisel hakimiyet sağlanabilecek, ekonomik değer taşıyan, kişi dışı cismani varlıklar olarak tanımlanmaktadır.114 Bu tanıma göre, öncelikle, güneş, ay, yıldızlar gibi üzerinde hakimiyet kurulması olanağı olmayan şeyler hukuken eşya kavramı dışındadır. Yine, sınırlanamadığı için hava, xxxx xxxxx, akarsu da hukuken eşya sayılamaz. Fakat bunlar, hakimiyet alanını belirleyebilecek bir biçimde sınırlanabildiği andan itibaren eşya sayılmaktadır. Örneğin bir tüp oksijen hukuken eşyadır. Dolayısıyla, sıvılarda ve gazlarda bunların sınırını içinde yer aldıkları madde tayin eder.115 Medeni kanunumuz maddi varlığı olan şeyleri eşya kabul etmekle beraber, bazen eşya kavramına girmeyen şeyleri de eşya ile bir tutarak eşyaya ilişkin hükümlerin

111 SİRMEN, A. Lâle: Eşya Hukuku Dersleri, Ankara 1995, Eşya, s. 4, dpn. 9.

112 SAYMEN, F. Hakkı: Türk Medeni Hukuku, Umumi Prensipler, 2. Bası, C. I, İstanbul 1966, s. 227; BİLGE, Xxxxx: Hukuk Başlangıcı Dersleri, 12. Bası, İstanbul 1998, Hukuk Başlangıcı, s. 179; ÇELEBİCAN, Özcan: Roma Eşya Hukuku, 1. Bası, Ankara 2000, s. 15.

113 AKINTÜRK, Xxxxxx: Medeni Hukuk, 11. Bası, İstanbul 2005, s. 34; ÇELEBİCAN, s. 15.

114 XXXXXXX, Xxxxx/XXXXXX, Özer: Eşya Hukuku, 10. Bası, İstanbul 2004, s. 6; XXXXXX, Xxxx, s. 4.

115 OĞUZMAN/SELİÇİ, s. 5.

bunlara da uygulanmasını kabul etmiştir. Örneğin, XX. x. 000‘xx edinmeye elverişli olan doğal güçlerin mülkiyet hakkına konu olacağı düzenlenmiştir.116

Eşya, kişi dışı cismani varlıklar olarak tanımlandığından, insan vücudu eşya kavramı dışında kalır. Fakat, insan vucudunun parçaları, örneğin, kesilen saçlar, çekilen dişler, alınan kan o vucuttan ayrıldıktan sonra, eşya niteliği kazanırlar. Yine, vücuttan ayrılacak şekilde takılan yapay uzuvlar (peruk, takma diş vs.) da eşya niteliğini koruyacaktır.117

Maddi mallar da kendi arasında, taşınır ve taşınmaz mallar olmak üzere ikiye ayrılır. Taşınır mallar, niteliği, işlevi ve değeri değişmeden, bir yerden başka bir yere taşınabilen mallardır. Taşınmaz mallarda ise, bir yerden başka bir yere taşınabilme niteliği yoktur.118

Ürün Sorumluluğu Direktifi’nde119 ise “ürün” olarak ifadesini bulan mal kavramı, “Başka bir taşınır veya taşınmaza bağlı olsalar bile, doğal tarım ürünleri ve av ürünleri hariç olmak üzere her türlü taşınır” olarak tanımlanmıştır (m.2). Aynı maddede doğal tarım ürünleri, işlenmiş olanlar hariç olmak üzere toprak ve çiftlik ve balıkçılık ürünleri olarak tanımlanmıştır. Sözkonusu Direktif’te, 10.5.1999 tarihli ve 99/34 sayılı Direktif120 ile değişiklik yapılmış ve 2. madde şu şekilde değiştirilmiştir “Bu Direktif’in

116 SİRMEN, Eşya, s. 5.

117OĞUZMAN/SELİÇİ, s. 5; TEKİNAY, Selahattin, Xxxxx/AKMAN, Servet/XXXXXXXXX, Xxxxx/ALTOP, Xxxxxx: Xxxx Xxxxxx, 0. Xxxx, X. X, Xxxxxxxx 0000, Eşya, s. 20.

118 ÇELEBİCAN, s. 29.

119 Council Directive of 25 July 1985 for the approximation of the laws, regulations and administrative provisions of the Member States concerning liability for defective products, “Ayıplı Mallardan Sorumlulukla İlgili Üye Devletlerin Kanunlarının, Düzenlemelerinin ve İdari Hükümlerinin Birbirine Yakınlaştırılması Hakkında 25.7.1985 Tarihli Konsey Direktifi”, (85/374/EEC). OJ No L 210, 07.8.85, s. 0029-0033.

120 Council Directive of 10 May 1999 amending Council Directive 85/374/EEC on the approximation of the laws, regulations and administrative provisions of the Member States concerning liability for

uygulanmasında ürün, başka bir taşınır veya taşınmazın bir parçasını da oluştursa her türlü taşınırı ifade eder. Elektrik de ürün kavramına dahildir”. Buna göre, yeni Direktif ile “doğal tarım ürünleri ve av ürünleri hariç olmak üzere” ifadesiyle doğal tarım ürünlerinin tanımına yer veren ifade çıkarılmış, böylece sözkonusu değişiklik uyarınca, Ürün Sorumluluğu Direktifi’nde tanımlanan ürün kavramının kapsamı doğal tarım ürünleri ve av ürünlerini kapsayacak şekilde genişletilmiştir.121 Ürün Sorumluluğu Direktifi, 1994 yılında yürürlüğe giren 1992 tarihli Genel Ürün Güvenliği Direktifi122 ile tamamlanmıştır. Topluluğa sürülen tüm ürünlerin sahip olması gereken genel kurallar düzenleyen bu Direktif, yeni veya ikinci el ve tamir edilerek yeniden kullanıma sunulmuş tüm ürünleri kapsamaktadır.

Tüketici Mallarının Satımı ve Bağlı Garantiler Direktifi’nde123 ise, “tüketim malları” olarak ifadesini bulan mal kavramı, elektrik, sınırlı miktarlarda satılamayan su ve gaz, icra yoluyla veya diğer yasal yetkiler uyarınca satılan mallar haricinde tüm elle tutulabilen ve taşınabilir maddeler olarak tanımlanmıştır.

defective products, “Ayıplı Mallardan Sorumlulukla İlgili Üye Devletlerin Kanunlarının, Düzenlemelerinin ve İdari Hükümlerinin Birbirine Yakınlaştırılması Hakkında 25.7.1985 Tarihli Konsey Direktifi'nin Değiştirilmesine İlişkin Konsey Direktifi”, (00/00/ XX), XX Xx X 000, 00/ 0/ 0000, s. 0020- 0021.

121 XXXXX/ MICKLITZ , s. 1046; 1999 tarihli Direktif’in ürün kavramının doğal tarım ürünleri ile av ürünlerini kapsayacak şekilde genişletilmesinin nedenlerinden biri, son yıllarda Topluluk içinde büyük sorunlar yaratan hastalıklı hayvanlardan elde edilen ürünlerin sebep olduğu zararlar; diğeri ise, işlenmemiş de olsa bu hayvansal ve tarımsal ürünlerin gen teknolojik yöntemlerle elde edilmesi yolunun gittikçe daha tercih edilir olması ve bunların yolaçabileceği zararların da Direktif kapsamına alınmak istenmesidir: ATAMER, Yeşim M.: Yapımcının Sorumluluğu: TEKİNALP, Ünal; Türk Hukukunun Avrupa Birliği Hukukuna Uyumu, Acquis Communautaire’in Alınması, Açıklamalar, Değerlendirmeler, Öneriler, V. Bölüm, Tüketicinin Korunması Hukuku, İstanbul 2001, Yapımcı, s. 381.

122 Council Directive of 29 June 1992 on general product safety, “ Genel Ürün Güvenliği Direktifi”, (92/ 59/EEC). OJ No L 228, 11.8.92, s. 0024-0032.

123 Directive on Certain Aspects of the Sale of Consumer Goods and Associated Guarantees, “Tüketim Mallarının Satışı ve Bağlı Garantiler Direktifi” ( 99/44/EC), OJ No L 171/12, 7.7.99, s. 0012-0016.

TKHK kapsamında bir “tüketici sözleşmesi” ile bağlantılı olarak, imalatçı-üretici, satıcı, bayi, acenta, ithalatçı ve kredi verenin ayıplarından sorumlu olduğu mal kavramı, Tüketici Mallarının Satımı ve Bağlı Garantiler Direktifi’nde ifadesini bulan “tüketim malları” kavramına karşılık gelmektedir. Buna karşılık, Ürün Sorumluluğu Direktifi’nde üreticinin sorumluluğu düzenlemesi kapsamında ifade edilen “ürün” kavramı, herhangi bir tüketici sözleşmesinden bağımsız olarak ele alınmaktadır. TKHK’da “ürün” ve “mal” kavramı arasında bir ayırım yapılmaksızın sadece madde 4’te “Ayıplı Mal” ile ilgili düzenleme yapılmış ve ayıplı mal nedeniyle üreticinin sorumluluğu konusuna da yine aynı madde içinde yer verilmeye çalışılmıştır. Bununla birlikte, Kanunda eksik bırakılan üreticinin sorumluluğu konusu Kanunu takiben çıkarılan “Ayıplı Malın Neden Olduğu Zararlardan Sorumluluk Hakkında Yönetmelik”124 ile, Ürün Sorumluluğu Direktifi’ne paralel olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla, kanunla düzenlenmesi gereken bir konu yönetmelik ile hükme bağlanmıştır. Yönetmelik uyarınca mal kavramının tanımı, TKHK’nın 3. maddesinin (c) bendindeki mal tanımıyla aynıdır.

Sonuç olarak, “ürün” ve “mal” kavramlarının hukukumuz bakımından farkı bulunmamaktadır. AB hukuku bakımından ise bu iki kavram birbirinden ayırtedilmektedir.

2. Mal Çeşitleri

TKHK’nın üçüncü maddesindeki tanımdan yola çıkarak mal kavramını, öncelikle maddi ve gayri maddi mal olarak ikili bir ayırıma, daha sonra maddi malları da kendi arasında taşınır ve taşınmaz mallar olarak ikili bir ayırıma tabi tutabiliriz.

124 RG.13/6/2003- 25137 Sayılı; Adı geçen yönetmelik metin içerisinde bundan sonra “Yönetmelik”

şeklinde anılacaktır.

a. Maddi Mal

aa. Taşınır Mal

TKHK’nın kapsamına giren mal türlerinden biri, alışverişe konu olan taşınır eşyadır. Kanunun eski metninde sadece “ticaret konusu taşınır eşya”125 olarak ifade edilen mal kavramı genişletilmiştir. Kanunun eski metninde yeralan “ticari konu” ifadesi yalnızca satıcı açısından mümkün olabileceğinden “alışverişe konu olma” ifadesi ticari olmayan amaçla hareket eden tüketici açısından daha uygundur. Çünkü, “ticaret konusu olma” kazanç sağlama amacıyla bir malın satın alınmasını ifade etmektedir, oysa tüketici bakımından kazanç sağlama amacı olmaksızın edinilen bir mal vardır.126 Alışverişe konu olabilen eşya ise, kamu malları dışındaki eşyalardır. Bununla beraber, alışveriş konusu olup olmama ile bir malın özel ya da kamusal niteliği arasında zorunlu bir bağlantı yoktur. Nitekim, hukuk düzeninin tedavülünü yasakladığı ya da sınırladığı silah, uyuşturucu madde gibi şeyler kamu malı sayılmaz.127 MK. m. 715 uyarınca, sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait malların devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu ve bunlarla ilgili özel kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmek suretiyle, alışverişe konu olmayan eşyanın, yani kamu mallarının Medeni Kanun uygulaması dışında kalacağı hükme bağlanmıştır.128 Ürün Sorumluluğu Direktifi’nde ise, bir taşınır veya taşınmaza bağlı olsa bile her türlü taşınır, ürün kavramına dahil edilmiş, ancak “Taşınır Mal” kavramı tanımlanmamıştır. Direktif’te açık bir tanım yapılmaktan kaçınılmış

125 Ticaret konusundan kasıt, o malın tüketiciye, bir kazanç sağlamak amacıyla satıldığını, kiraya verildiğini veya finansal kiralama yöntemiyle kullandırıldığını ifade etmektedir: İNAL, s. 100.

126 ZEVKLİLER, s. 91.

127 SİRMEN, Eşya, s. 13-14.

128 SİRMEN, Eşya, s. 14.

olması, kavramın belirlenmesinde, üye devletlerin milli hukuklarının esas alınacağını göstermektedir.

Hukukumuzda taşınır mallar, niteliği, işlevi ve değeri değişmeden, bir yerden başka bir yere taşınabilen mallar olarak tanımlanmaktadır.129 Ancak, taşınmazın bütünleyici parçası haline gelen taşınır eşya (MK m. 684) bakımından, taşınmaz mülkiyeti hükümleri uygulanacaktır. Ürün Sorumluluğu Direktifi’nin 2. maddesinde Eşya Hukuku’na hakim bu ilkeden ayrılarak, bir taşınırın, taşınmazın bütünleyici parçası olması halinde de ürün olma niteliğini muhafaza edeceği düzenlenmiştir. Böylece, taşınırın, ürün olma niteliği onun başka bir taşınır veya taşınmaz ile bunların bir parçası olacak şekilde bağlanması halinde sona ermeyecek, örneğin bir taşınırın bir taşınmaza bağlanması halinde, özellikle bir binanın veya yapının ayıplı inşaat malzemesi ile inşaa edilmiş olması halinde, ayıplı inşaat malzemesi üreten üreticinin sorumluluğu gündeme gelebilecektir130. Bu halde, taşınır malın üreticisi, malın ayıbı ve zararla arasındaki illiyet bağının ispatlanması halinde sorumlu tutulacaktır. Üreticinin sorumluluğu kural olarak, ayıplı parçaların hukuki kaderinden bağımsızdır. Diğer bir deyişle, Direktif uyarınca, üye devletlerin ulusal hukuklarına göre taşınır mülkiyetinin kapsamından çıkmış olsa bile sonuç değişmeyecektir.131

129 ÇELEBİCAN, s. 29.

000XXXXXXXX, X. Claudıus/ XXXXXXXX, Xxxxx: Produkthaftungsgesetz und EG- Produkthaftungsrichtlinie, Kommentar, 2. Auflage, München 1990, N. 46, Art. 2 ProdhaftG; XXXXXXXX, X. Xxxxxxxx: Produkthaftung-Richtlinie des Rates vom 25. Juli 1985, München 1986, N. 2, Art. 2 EG-PHRL; XXXXXXX-XXXXXX/XXXXXXXX, N. 49, Art. 2 EG-PHRL.

131 XXXXX/ MICKLITZ , s. 1066.

Bir taşınır eşyanın başka bir taşınıra bağlanması hali ise, Ürün Sorumluluğu Direktifi’nin 3. maddesinde düzenlenmiş bulunan yan parça üreticisinin sorumluluğu132 açısından önemlidir. Üreticinin sorumluluğu taşınırın başka bir taşınıra bağlanmasıyla sona erecek olsaydı, 3. madde düzenlemesi yasal dayanağından yoksun kalırdı. Böylece, örneğin bir televizyonda kullanılan kablonun üreticisi sorumlu tutulabilecektir.

Medeni Kanunumuz bazen eşya kavramına girmeyen şeyleri de eşya ile bir tutarak eşyaya ilişkin hükümlerin bunlara da uygulanmasını kabul etmiştir. MK. m. 762 uyarınca, edinmeye elverişli olan doğal güçler de mülkiyet hakkına konu olabilecek dolayısıyla, taşınır eşya hükmünde sayılacaktır.133 MK’nun edinmeye elverişli oldukları ölçüde doğal güçleri taşınır eşya sayan düzenlemesi karşısında “alışveriş konusu taşınır eşyayı” mal olarak niteleyen, TKHK m. 3/c hükmünü elektrik enerjisini de kapsayacak şekilde yorumlamak gerekir.134 Ürün Sorumluluğu Direktifi’ne göre, elektrik, açıkça ürün kavramına dahil edilmiştir. Üye devletlerin hukuklarında elektriğin hukuki nitelendirmesi konusunda bir birlik olmadığından bu düzenleme yerindedir. Zira, elektrik, Birliğe üye bazı devletlerin hukuklarında taşınır eşya olarak kabul edilirken bazılarında sadece enerji olarak nitelendirilmektedir.135 Ürün Sorumluluğu Direktifi’nde elektriğin ürün olarak kabul edilmesi sonucu, elektrik enerjisinin, örneğin voltaj düşüklükleri veya ani çıkışlar nedeniyle vermiş olduğu zararlardan dolayı üreticinin

132 Yan parça üreticisının sorumluluğu için bkz. XXXXX, Xxxxxx: Qualitätssicherungsvereinbarungen und Produkthaftung, Band 179, 1. Auflage, Baden-Baden 1995, s. 14 vd.

133 SİRMEN, Eşya, s. 5.

134 ZEVKLİLER, s. 92; XXXXX, x. 197; Yargıtay’ın, voltajın ani düşüş veya çıkışlarının verdiği zararlardan, elektriği sağlayan kişinin sorumluluğuna ilişkin olarak verdiği kararlar için bkz. Yarg. 13.HD, 28/9/2004 T.,5823 E.,13062 K.; Yarg. 13. HD, 22/12/2003, 9043 E., 15134 K.: XXXXXXXX, s. 207, 230.

135 XXXXXXXX, N. 3, Art. 2 EG-PHRL; XXXXXX, Xxxxxxxx: Der Verbraucher im liberalisierten Elektrizitätsmarkt, Verbraucherschutz in Europa, Festgabe für em.o. Univ.-Prof. Dr. Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, M.C.L, Wien 2002, s. 67.

sorumluluğu kabul edilmektedir.136 Elekrik dışında diğer enerji türleri özellikle gaz ve ısı, sözü edilen Direktif’in 2. maddesinde açıkça ürün olarak nitelendirilmemiştir. Bununla beraber, doktrinde kabul edildiği üzere137, gaz sınırlandırılabilen maddi varlık olduğu için, taşınır eşya sayılmakta, dolayısıyla Ürün Sorumluluğu Direktifi’nin taşınır eşyayı ürün olarak kabul eden tanımlamasına uygun olduğundan ürün kavramı içinde değerlendirilmelidir. Buna karşılık, ısının ürün kapsamına alınması tartışmalıdır.138

Ürün Sorumluluğu Direktifi gibi, Tüketici Mallarının Satımı ve Bağlı Garantiler Direktifi de tüketim malı kavramının taşınabilir mallardan oluştuğu düzenlemesine yer vermiştir. Bu benzerliğe karşılık, elektrik elle tutulabilirlik niteliğine sahip olmadığından “tüketim malı” kavramının dışında tutulmuştur. Su ve gaz gibi maddeler ise ancak şişe veya teneke kutularda sınırlanabildikleri ölçüde Tüketici Mallarının Satımı ve Bağlı Garantiler Direktifi’nin kapsamına girebileceklerdir.

Ürün Sorumluluğu Direktifi’nin kapsamında doğal tarım ürünleri ile av ürünleri de yer alır. Başlangıçta kapsam dışı bırakılan bu kavramlar, 10.5.1999 tarihli ve 99/34 sayılı Direktif139 ile yapılan değişiklikle kabul edilmiştir. Hukukumuzda, MK. m. 685’de bütünleyici parça olarak belirtilen ve “doğal ürünler” olarak adlandırılan ürünler, ya her

136 XXXXXXX-XXXXXX/XXXXXXXX, N. 80, Art. 2 EG-PHRL.; Elektriğin dağıtımı nedeniyle ortaya çıkan zararlar bakımından, üreticilerin, sadece bir hizmet faaliyeti dolayısıyla tüketicinin zarar gördüğü yönündeki iddiaları da kabul görmemektedir. Bu gibi hallerde zarar, hizmet faaliyeti çerçevesinde kullanılan ürün ayıbının sonucu olarak kabul edilmekte, hizmetin kendi ayıbının sözkonusu olmadığı değerlendirmesi yapılmaktadır. Bkz. XXXXX/ MICKLITZ , s. 1065.

137 XXXXXXXX, N. 3, Art. 2 EG-PHRL; XXXXXXXX/ XXXXXXXX, N.3, Art. 2 RL.; XXXXX/ MICKLITZ

, s. 1065.

138 XXXXXXXX, N. 3, Art. 2 EG-PHRL; XXXXXXXX/ XXXXXXXX, N.3, Art. 2 RL.

139 Council Directive of 10 May 1999 amending Council Directive 85/374/EEC on the approximation of the laws, regulations and administrative provisions of the Member States concerning liability for defective products, “Ayıplı Mallardan Sorumlulukla İlgili Üye Devletlerin Kanunlarının, Düzenlemelerinin ve İdari Hükümlerinin Birbirine Yakınlaştırılması Hakkında 25.7.1985 Tarihli Konsey Direktifi'nin Değiştirilmesine İlişkin Konsey Direktifi”, (99/34/ EC), OJ No L 141, 04/ 6/ 1999, s. 0020- 0021.

mevsim ya da her yıl ya da pek uzun olmayan aralıklarla meydana gelen ve ayrılması bütünleyici parçası olduğu aslın verimini etkilemeyen dönemsel ürünlerdir. Ağaçların meyvaları, koyunun sütü vb.140 Ya da yerel adetlerin bir şeyden elde edilmesini uygun gördüğü ürünlerdir. Bir ormanın ağaçları, taş ve maden vb. Ürün Sorumluluğu Direktifi’nin değişiklik öncesinde 2. maddesine göre ise, doğal tarım ürünleri kapsamına, topraktan elde edilen ürünlerle hayvancılık ürünleri ve balıkçılık ürünleri girmektedir. Buna göre, topraktan elde edilen ürünler, işlenmiş toprakta veya doğal ortamda kendiliğinden yetişmiş olmalarına bakılmaksızın tarım ürünü olarak nitelendirilecektir. Hatta, topraktan bağımsız olarak yetişebilen ürünler, suda yetişebilen yosunlar gibi, ürün kavramına dahil edilmektedir.141

Hayvancılık ürünleri kapsamında ise, tüm evcil hayvanlarla, bunlardan elde edilen süt, yumurta gibi ürünler yeralmaktadır. Av ürünleri de, doğada serbest olarak yaşayan tüm av hayvanları ile bunlardan elde edilen deri, post gibi ürünlerden oluşmaktadır.142

Hukukumuzda eşya, kişi dışı cismani varlıklar olarak tanımlandığından, insan vücudu eşya kavramı dışında kalmakla beraber, insan vucudunun parçaları, örneğin, kesilen saçlar, çekilen dişler, alınan kan o vucuttan ayrıldıktan sonra, eşya niteliği kazanırlar. Ürün Sorumluluğu Direktifi’nde de insan vücudunun parçaları ve kan, insan bedeninden ayrıldıktan sonra taşınır eşya, yani “ürün” olarak kabul edilmektedir. Ancak, Alman Doktrininde, bunlardan herhangi birini bağışlayan “donör”, üretici olarak nitelendirilmemektedir. Çünkü, insanın bedeni üzerindeki hakkı, malvarlığı hakkına

140 OĞUZMAN/SELİÇİ, s. 232.

000 XXXXXXXX/ XXXXXXXX, X.00, Art. 2 ProdHaftG.

142 XXXXXXX, Xxxxxxx: Produkthaftung, Haftungsumfang und Risikobegrenzung, 2. Auflage, München 1990, s. 80.

değil, kişilik hakkına dahildir.143 Ayrıca, üreticinin sorumluluğunun endüstriyel üretim alanında doğan sorumluluğu çözmek için getirilmiş olduğundan hareket edildiğinde; organ, kan ve benzeri insan parçalarının endüstri ürünü sayılamaması nedeniyle Ürün Sorumluluğu Direktifi’nin uygulama alanına girmemesi ve bu nedenle enfekte olmuş kanını veya organını enfeksiyonun varlığını bilmeden bağışlayan kişinin, yani organ, kan veya sperm donörünün üreticinin kusursuz sorumluluğuna tabi tutulmaması gerekir.144 Bununla beraber, donörün bedel karşılığı kan ve organ naklinde bulunması halinde Direktif’e göre sorumlu tutulması düşünülebilir. Bu halde, bağışlanan kan veya organ satış veya sürümün başka bir çeşidi için üretilmemiş olmakla beraber, sırf bedel karşılığı nakli sözkonusu olduğundan, diğer bir ifadeyle ürünün ticarileşmesi gündeme geldiğinden sorumluluk doğmaktadır.145 Kanı ona bazı maddeler ekleyerek işleyen veya kandan elde ettikleri bazı maddeleri kan plazması üretiminde hammadde olarak kullanan ve bu üretimi mesleki faaliyeti çerçevesinde gerçekleştiren kan bankalarının da üretici olarak kabul edilmesi ve bu şekilde işleme tabi tutulan kanı, üreticisinin kan bankası olduğu yeni bir ürün olarak nitelendirmek gerekir. Benzer şekilde, organ bankalarının da üreticinin kusursuz sorumluluğuna tabi tutulması mümkündür.146 Konuyla ilgili olarak Avrupa Birliği Adalet Divanı, bir böbrek hastasının, kendisine böbrek nakli yapacak hastaneye karşı açtığı davaya ilişkin 10.5.2001 tarih ve C-203/99 sayılı kararında,147

143 XXXX, N. 55, Art.3 PrHG.

144 HETTICH, s. 79; XXXXXXXX, X.0, Xxx. 0 XXXX; XXXX, N. 55, Art.3 PrHG.

145 XXXXXXXX, N.5, Art. 2 EG-PHRL.

146 XXXXXXXX, N.5, Art. 2 EG-PHRL; XXXXXXX, s. 79; Ayrıca, bu konudaki Amerikan Mahkemelerinin Kararları için bkz. s. 221 vd.

147xxxx://xxxxx.xx.xxx/xxxxxx/xxx-

bin/xxxxxxx.xx?xxxxxxxxxxxx&xxxxxxx&xxxx00000000X00000000&xxxxX&xxxxxxxX&xxxxxxxXXXXX (15.3.2006)

hastanenin üretici olarak sorumlu olduğu sonucuna varmıştır. Karara konu olan olayda, davacı hastanın kardeşinden alınan böbrek, nakle hazırlanmak üzere bir solüsyona konulmuş fakat solüsyonun bozuk olması nedeniyle böbrek zarar görerek hastaya nakledilemez hale gelmiştir. Solüsyonu labratuarında üreten hastanenin, ameliyatı gerçekleştirecek hastane ile aynı kuruma ait olduğu tespit edilmiş, ancak hastane solüsyonu kendisi için ürettiği, dolayısıyla piyasaya sürmediği savunmasını yapmıştır.148 Adalet Divanı ise, kararının gerekçesinde, “piyasaya sürme” şartının Ürün Sorumluluğu

148 Talebini üreticinin sorumluluğu hükümlerine dayandıran davacı, hastanenin solüsyonu kendi için ürettiği ve üretimi yapan hastane ile nakli gerçekleştirecek hastanenin devlet fonlarıyla finanse edildiği savunmasını kabul eden ilk derece mahkemesinin kararını temyiz etmiş, temyiz mahkemesi de yorum almak üzere Avrupa Birliği Adalet Divanı’na müracaat etmiş ve davayla ilgili 5 soru sormuştur:

1) Üretici, özel bir tıbbi hizmet verirken ürettiği ürünü insan vücudundan ayrılmış bir organ üzerinde kullanır ve bu nedenle zarar ortaya çıkarsa, ayıplı bir ürünü piyasaya çıkarmadığını iddia edebilir mi?

2) Ürün Sorumluluğu Direktifi’ne göre, devlete ait hastane sözkonusu olduğunda, bu hastanede ayıplı bir ürün kullanılıp devlet tarafından finanse edilen bir hizmet sonucu bir kimsenin yaralanmasına neden olunmuşsa, bu hastane sorumluluk dışında mı kabul edilecektir?

3) Direktif, zararla ilgili düzenlemesinde ölüm, yaralanma veya herhangi bir malvarlığı değerinin ortadan kalkması veya zarara uğraması şeklinde tanımlama yaparken bir sınırlama yapmış mıdır? Üye devletler, düzenlemede sayılanların dışında kalan zararları da sorumluluk kapsamına dahil edebilirler mi?

4) Zararın ortaya çıkması sırasında insan organının vericiden ayrılmış olması nedeniyle “şahsi yaralanmalar” deyiminin organın alıcısı açısından da dikkate alınması mümkün müdür?

5) Dördüncü durumda sorulan soru gibi, bir insan organının bu şekilde zarara uğraması, Direktifteki “herhangi bir malvarlığı değerinin ortadan kalkması veya zarara uğraması” biçiminde değerlendirilebilecek midir?

Adalet Divanı’nın bu sorulara verdiği cevaplar ise şöyledir:

1) Bir ayıplı mal, bir insan organının nakli için hazırlanmasına yönelik bir hizmetin görülmesi amacıyla kullanılıyor ve organa verilen zarar nakil için hazırlıktan kaynaklanıyorsa, verilen hizmet ister devlet tarafından finanse edilsin ister edilmesin bu mal piyasaya sürülmüş demektir. Hastanın bu malı satın alma isteğinde olup olmaması önemli değildir. Hastane kendi ihtiyacı için üretim yapmıştır. Fakat, bu durum, üretim faaliyetinin denetim dışında bırakılacağı anlamına gelmez. Bu nedenle, piyasaya sürülme kavramı, Direktif’te izlenen amaca ve hedefe uygun yorumlanmalıdır. Dolayısıyla, ürünün hastalar için kullanılıyor olması halinde dahi, ürün piyasaya sürülmüş sayılmalıdır.

2) Ayıplı bir malın, kamu fonlarıyla finanse edilen belli bir hizmette kullanılmış olması, faaliyetin mesleki faaliyet çerçevesinde yapılmadığını göstermez.

3-4-5) Üye devletler ancak maddi olmayan zararlar konusunda düzenleme yapabilirler. Diğer zarar türleri bakımından sınırlama yetkileri bulunmamaktadır. Üye devletler, yukarıdaki zarar türlerinin kapsamına girmediği gerekçesiyle sorumluluk şartları oluştuğunda zarar tazmininden kaçınamazlar. Bu nedenle, üye devletlerin ilgili olaya ilişkin olarak bu zararı Direktifin kapsamında sayıp, kabul etmesi gerekmektedir.

Direktifi’nde izlenen amaca uygun yorumlanması gerektiğini, bir ürünün hastalar için kullanılıyor olmasının dahi piyasaya sürme şartını gerçekleştireceğini vurgulamıştır. Sonuç olarak, organı ona bazı maddeler ekleyerek işleyen kişilerin de üretici olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

bb. Taşınmaz Mal

MK. m. 704 uyarınca, taşınmaz mülkiyetinin konusu, arazi, tapu kütüğünün ayrı bir sayfasına kaydedilen bağımsız ve sürekli haklar ve kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölümlerdir. Medeni Kanunumuzda, bu maddede sayılanlar dışında bir taşınmazın bütünleyici parçası haline gelen taşınır eşya (MK m. 684) ve doğal ürünler (MK. m. 685) de taşınmaz hükümlerine tabi tutulmuştur.

TKHK’nın kapsamına her türlü taşınmaz mal değil, sadece konut ve tatil amaçlı taşınmaz mallar girmektedir.

Hem Ürün Sorumluluğu ve hem de Tüketici Mallarının Satımı ve Bağlı Garantiler Direktifi’nde, sadece taşınır ürün veya tüketim malı olarak kabul edildiğinden, taşınmaz eşya Direktiflerin kapsamına girmemektedir. Sözü edilen Direktiflerde taşınır eşya kavramı tanımlanmadığı gibi, taşınmaz eşya kavramının tanımından da kaçınılmıştır. Dolayısıyla, taşınmaz eşya kavramının belirlenmesinde de, her biri birbirinden farklı düzenlemelere sahip üye devletlerin milli hukuklarının esas alınması gerekmektedir.149 Direktiflerde, taşınmaz mallar kapsama alınmadığından, başta arazi olmak üzere, yer

149 XXXXXXX-XXXXXX/XXXXXXXX, N. 47, Art. 2 EG-PHRL.; XXXXX, s. 39; Direktif’in kapsamına taşınmaz malların da alınmasına ilişkin görüş, AB Komisyonunun 2001 raporunda reddedilmiştir. Üye devlet hukuklarındaki mevcut özel hukuk hükümlerinin ve kapsamlı ulusal sözleşme hukukunun konuyu düzenlemede yeterli olduğu gerekçesi ileri sürülmüştür. Bkz. XXXXX/ MICKLITZ , s. 1065-1066.

veya toprakla maddi bağlantı içinde olan ve arazinin bütünleyici parçası sayılan binalar, köprü ve cadde gibi yapılar ürün veya tüketim malı kavramlarına dahil değildir.150

b. Gayri Maddi Mal

Zeka ve düşünce ürünü olan şeyler, yani “eserler”olarak ifade edilen151 maddi olmayan mallar, hukukumuzda eşya hukukunun uygulama alanı dışında kalırlar. Ancak, bunlar TKHK’da tanımlanmış bulunan mal kavramı içinde yer almaktadır. TKHK tasarısının gerekçesinde,152 gayri maddi malların Kanunda tanımlanmış bulunan mal kavramı içine alınması, tüketicinin korunma alanının genişletilmesi amacına bağlanmıştır. Kanunun 3. maddesi (c) bendi uyarınca mal, elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzeri gayri maddi malları da ifade eder. Böylece, bilgisayar programları, kaset, CD vb. ses ya da görüntü içeren araçlar Kanunun kapsamına girecektir.

Alman Doktrininde genel kabul gören görüş153 uyarınca bilgisayar programları, veri aktarıcılarında (disket, mikroçip) maddi varlık kazanmaları nedeniyle Ürün Sorumluluğu Direktifi çerçevesinde ürün olarak nitelendirilmektedir. Bilgisayar programları tek başına bir fikir ürünüdür ancak, piyasaya sunulabilmesi için programlara maddi varlık kazandıracak olan veri aktarıcılarına yani, disket, mikroçip ve benzerlerine ihtiyaç vardır. Bu veri aktarıcıları da taşınır eşya olduklarından, Ürün Sorumluluğu

150 XXXXX, X. Xxxx: Entwicklungstendenzen im Recht der haftung für Produkte und Dienstleistungen in: Produktehaftpflicht im Europäischen Umfeld, Zürich 1994, s. 16.

151 AKINTÜRK, s. 34; ÇELEBİCAN, s. 15.

152 Bkz. xxxx://xxx0.xxxx.xxx.xx/x00/0/0-0000.xxx.

153NETTELBECK, B. Xxxxx: Produktsicherheit-Produkthaftung, Anforderungen an die Produktsicherheit und ihre Umsetzung, Berlin, Heidelberg 1995, s.22 ; XXXXXXXX H. Xxxxx: Produkthaftunggesetz, Gesetz über die Haftung für fehlerhafte Produkte (ProdHaftG), Kommentar, 2. Auflage, Berlin 1997, s. 71, Art. 2 ProdHaftG; XXXXXXX, s. 9-10.

Direktifi’nin taşınır eşyaları ürün olarak kabul eden düzenlemesi uyarınca veri aktarıcılarında yeralan bilgisayar programlarının da ürün olarak kabul edilmesi gerekir.154 Alman hukukunda, özellikle “ürün sorumluluğu” başlığı altında tartışılan bu konu, henüz açıklığa kavuşturulabilmiş değildir. Genel olarak, kitap içeriği, bilgisayar programları, know-how gibi veriler, bir cisimde maddi varlık kazanmadıkları sürece hizmet kavramı içinde görülmekte ve üreticinin sorumluluğunun kapsamı dışında bırakılmaktadır.155

Hukukumuzda da, “eşya” kavramının kapsamı ve eşya hukukunun uygulama alanı dikkate alındığında, Alman hukukunda benimsendiği gibi, kitap içeriği, bilgisayar programları, know-how gibi verilerin, bir cisimde maddi varlık kazanmadıkları sürece “mal” kavramına dahil edilmemeleri gerekmektedir. Bu nedenle, TKHK’nın 3.maddesinin (c) bendi hükmünde sayılan elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzerleri ancak bir cisimde maddi varlık kazanmaları halinde “mal” sayılmalı, aksi halde, hizmet kavramı içinde değerlendirilmelidir. Esasında, bu tip sözleşme konularının “mal” olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceğine ilişkin tartışmaya, TKHK’nın hizmetleri de dahil eden geniş kapsamı dolayısıyla gerek de kalmamaktadır. Zira, bu Kanun kapsamına giren sözleşmelerde, örneğin bir bilgisayar programı ister mal sayılıp satım sözleşmesinin konusunu oluştursun, isterse hizmet sayılıp hizmet sözleşmesinin konusunu oluştursun sonuç farketmeyecektir.

000 XXXXXXXX/ XXXXXXXX, X.00, Art. 2 ProdHaftG.

155 XXXXXXX, s. 10; XXXXXX, Xxxxxxxx: Gewährleistungsansprüche bei Sachmängeln von Anwendersoftware, BB 1990, s. 505; XXXXXXXX, Xxxxxxx X.: Standart Bilgisayar Program Devir Sözleşmeleri, İstanbul 1999, s. 224.

Bununla beraber, bilgisayar programlarının herhangi bir veri aktarıcısı kullanmadan doğrudan iletilebildiği “online” işlemlerinde de ürün olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği konusu da tartışmalıdır.156 Bir görüşe göre157, bilgisayar programlarının transferini sağlayan elektriğin Ürün Sorumluluğu Direktifi uyarınca ürün kavramına dahil edilmesi dolayısıyla, elektrik akımı ile benzerlik gösteren online veri aktarımı da ürün sayılmalıdır. Başka bir görüş uyarınca158, online işleminde kullanılan elektrik, bilgisayar programını oluşturan enerji olmayıp, sadece onu harekete geçirmeye yarayan bir araçtır. Bu durumda taşınır bir eşya sözkonusu olmadığı için online şekilde iletilen bilgisayar programını ürün olarak nitelendirmek mümkün değildir. Online işlemler, 1997 yılında “Uzaktan Pazarlama Çerçevesinde Kurulan Mesafeli Sözleşmelerde Tüketicinin Korunmasına İlişkin Direktif”159 ile ayrıntılı düzenlemeye kavuşturulmuştur. Direktif, tüketici ve sağlayıcı arasında, uzaktan iletişim tekniklerinin kullanılmasıyla kurulan ve bir mal veya hizmet ediminin ifasını amaçlayan sözleşmeleri kapsamaktadır. Bir bilgisayar programının online işlemlerle aktarılması da bu Direktif’in kapsamında değerlendirilmekte, bilgisayar programının Direktif’in 6. maddesinin 3. bendinde yeralan “geri gönderilmeye elverişli olmayan mal” olarak nitelendirilerek geri alma hakkının bunlar için kullanılamayacağı savunulmaktadır.160 Bununla birlikte,

156 Ayrıntılı bilgi için bkz. XXXXXXX, Xxxxxxxxx: Software und Produkthaftung, Graz 2002; Tartışmalar “millenium bug” sorunuyla ortaya çıkmış, ancak konu, henüz kesin bir sonuca bağlanamamıştır. Bkz. XXXXX/ MICKLITZ , s. 1065.

157 XXXXXXXXXX, s. 22-23; XXXXXXXX, x. 73, Art. 2 ProdHaftG.; XXXXX/ XXXXXXXX , s. 1065.

000 XXXXXXXX/ XXXXXXXX, X.00, Art. 2 ProdHaftG.

159 Directive of the European Parliament and of the Council of 20 May 1997 on the protection of consumers in respect of distance contracts, “Uzaktan Pazarlama Çerçevesinde Kurulan Mesafeli Sözleşmelerde Tüketicinin Korunmasına İlişkin Direktif”, (97/7/EC). OJ No L 144, 04.6.97, s. 0019- 0027.

160 XXXXXX, Xxxxx: Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im İnternet, München 2002, s. 140.

Alman hukukuna “Uzaktan Satım Kanunu” ile nakledilen,161 hukukumuzda da “Mesafeli Sözleşmeler Uygulama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik”162 ile düzenlemeye kavuşturulan Direktif, mal ve hizmetler arasındaki farklara yönelik bir hüküm getirmiş olmadığından,163 bir bilgisayar programının online aktarımının mal veya hizmet edim türlerinden hangisine dahil edileceği konusunun açıklığa kavuşturulması zor görünmektedir.

Doğrudan mal ile ilgili hizmet sözkonusu olduğunda, sağlayıcıların doğrudan mal ile ilgili olarak, maddesel, zamansal ve mekansal açıdan değişikliğe yol açan faaliyetleri vardır. Bu değişiklik, bir malın üzerinde maddi bir etkide bulunulması, yerinin değiştirilmesi, belli bir süre muhafaza edilmesi veya kullanıma sunulması şeklinde ortaya çıkabilir. Tamir, cilalama, depolama, taşıma, paketleme, temizleme, pastorize etme, satma, kiralama gibi hizmetler bu gruba dahildir. Sözüedilen hizmetler malların hazırlanmasına, kullanıma sunulmasına yöneliktir. Bu noktada, doğrudan mal ile ilgili hizmetler altgrubu ile mal üretimi arasındaki fark, mal üzerinde yapılan değişikliklerin yoğunluğu dikkate alınarak tespit edilebilmektedir. Sözkonusu mal üzerindeki değişiklikler yeni bir ürünün üretilmesi olarak nitelenecek şekilde yoğun ise mal üretiminden ve bir maldan bahsedilmektedir. Aksi halde, mala yönelik faaliyet sadece hizmet olarak ifade edilecektir.164

161 XXXXXX, s. 141.

162 RG.13/6/2003- 25137 Sayılı.

163 XXXXXX, s. 142.

164 XXXXXXX, s. 12-14.

B. DOĞRUDAN KİŞİ İLE İLGİLİ HİZMETLER

Bu hizmetler, mallar yerine gerçek kişileri, insanları obje olarak alır. Kişiyi konu alan hizmetler, kişiler üzerinde doğrudan etkide bulunurlar. Hastanede bakım ve tedavi, vücut bakımı, yolcu taşıma ve konaklama hizmetleri doğrudan kişiyle ilgili hizmetlere örnek verilebilir.165

C. DOLAYLI MAL VEYA KİŞİ İLE İLGİLİ HİZMETLER

Bu gruptaki hizmetler, doğrudan mal üzerinde değiştirici etkide bulunmazlar. Sözü edilen hizmetler, daha çok bilginin ve know-how’un kullanıma sunulmasından ibarettir. Dolayısıyla sadece zihinsel bir faaliyet oluştururlar. Bu faaliyetler, doğrudan mal üzerinde her hangi bir etki meydana getirmez. Böyle etkiler, ancak hizmet alıcısının, kazandığı, elde ettiği bilgiyi veya know-how’ı faaliyete geçirdiği ve bu faaliyete geçirme bir mal veya kişi üzerinde maddi bir değişiklik doğurduğu zaman ortaya çıkar. Bilgiler, kullanım ve dağıtım amacıyla kitaplarda, CD-Rom ve disket gibi bilgi depolayıcılarında bulunurlar. Hizmetin ana kısmı burada depolanmış düşünce olup, taşıyıcının kendisi değildir. Know-how ve lisans sözleşmeleri, franchise sözleşmeleri vasıtasıyla bilgi aktarımı, planlama, yapım ve kullanım komutları ile bilgisayar programlarının sunumu, mal veya kişiyle dolaylı ilgili hizmetlere örnek gösterilebilir.

Bilgilendirmede her hangi bir ayıp varsa, bu ayıp hizmet alıcısının bilgiyi hayata geçirmesi yoluyla kişilere ve mallara veya her ikisine birden zarar verebilir. Örneğin, statik hesap hatası nedeniyle bir bina çökebilir, yanlış talimatlara uyularak tamir edilen bir otomobil kaza yapabilir, hatalı program tarafından yönetilen tıbbi gereç bir hastayı

165 XXXXXXX, s. 13.

yaralıyabilir veya yanlış programla yönetilen robot, üzerinde çalıştığı mala zarar verebilir166 veya yanlış yazılan bir bilgisayar programı nedeniyle bir uydu rotasından çıkıp düşebilir.167

§ 4. AYIPLI HİZMET KAVRAMI VE AYIP ÇEŞİTLERİ

Ayıp, mallar bakımından hem üreticinin sorumluluğu, hem de ayıba karşı tekeffül borcunda sorumluluğu kuran temel kavramdır. Ancak, üreticinin sorumluluğu alanındaki ayıp kavramı, sözleşme hukukunda satıcının, yüklenicinin ve kiralayanın ayıba karşı tekeffül borcu alanındaki ayıp kavramından farklıdır ve ayıp kavramının her iki sorumluluk türü bakımından ayrı ayrı ele alınması gerekir. Oysa, TKHK kapsamında birbirinden farklı bu iki sorumluluk türü aynı maddede düzenlenmeye çalışılmış ve üretici ayıba karşı tekeffül borçlularından sayılmıştır. TKHK m.4’te, bir yandan “tüketici sözleşmesi” ile bağlantılı olarak, imalatçı-üretici, satıcı, bayi, acenta, ithalatçı ve kredi verenin malın ayıplarından ve tüketicinin bu ayıp nedeniyle sahip olduğu seçimlik haklarından sorumluluğuna, diğer yandan aynı maddede niteliği gereği herhangi bir tüketici sözleşmesinden bağımsız olarak ele alınması gereken üreticinin sorumluluğu düzenlemesine yer verilmeye çalışılması ve Kanunda eksik bırakılan üreticinin sorumluluğunun Kanunu takiben çıkarılan ayıplı malın neden olduğu sorumluluk ile ilgili Yönetmelik ile düzenlenmesi eleştiri konusudur.168

Yönetmelik’te “ayıp” kavramı Kanundan farklı olarak, Ürün Sorumluluğu Direktifi’nde benimsenen “ayıp” kavramıyla uyumlu şekilde düzenlenmiştir.

166 XXXXXXX, s. 14.

167 XXXXXXXX, s. 206.

168 Ayrıntılı bilgi için bkz. aşa., s. 80 vd.

Sonuç olarak, “ayıba karşı tekeffül” ve “üreticinin sorumluluğu” olmak üzere iki farklı sorumluluk türünün varlığına bağlı olarak ortaya çıkan iki farklı ayıp kavramının ayrı ayrı ele alınması gerekmektedir.

Hizmetler bakımından da benzer bir ayıp sınıflandırması yapmak gerekmektedir. Zira, TKHK m. 4/A’da ayıplı bir hizmetin neden olduğu zararın tazmini, ayıplı bir malın neden olduğu zararın tazminine benzer şekilde, sağlayıcı, bayi, acenta ve 10. maddenin beşinci fıkrasına göre kredi verenin, ayıplı hizmetten ve ayıplı hizmetin neden olduğu her türlü zarardan ve tüketicinin aynı maddede yer alan seçimlik haklarından169 dolayı müteselsilen sorumlu olacağına ilişkin hüküm getirilerek düzenlenmiş, ayrıca TKHK m. 3 (ı) bendinde imalatçı-üretici kavramına hizmet verenler de dahil edilmiştir. TKHK m. 4/A’da, ayıplı mallarda olduğu gibi iki farklı sorumluluk türü birarada ele alınmaya çalışılmış; buna karşılık sorumluluğun niteliği üzerinde ayrıntılı olarak durulmamış, şartlarından bahsedilmemiştir.170 Kanunun “ayıplı hizmetlerin neden olduğu zararlardan dolayı sorumluluk” ile ilgili olarak yaptığı bu düzenleme, niteliği itibariyle her hangi bir tüketici sözleşmesinden bağımsız olarak ortaya çıkan ve Ayıplı Mal Yönetmeliği ile hükme bağlanan “ayıplı malların neden olduğu zararlardan dolayı üreticinin sorumluluğu” düzenlemesine benzemektedir. Ancak, malların ayıplı olması nedeniyle sorumluluk, uzun bir süredir hukukun konusunu oluşturmasına, gerek sözleşmeden doğan sorumluluk olarak “ayıba karşı tekeffülü borcu” bağlamında, gerek sözleşme dışı

169 Yargıtay, tüketicinin, üretici şirketce yetkili kılınan acenteden aldığı aracın üretimindeki bir ayıp nedeniyle ücretsiz olarak yenisiyle değiştirilmesine ilişkin talepte bulunduğu davada, davacı tüketici ile davalı üretici arasında doğrudan doğruya olmasa da dolaylı bir satım sözleşmesi yapıldığı sonucuna vararak, seçimlik hakların üreticiye karşı da kullanılabileceği yönünde karar vermiştir. Bkz. Yarg. 14. HD, 22/5/2003 T., 114 E., 6678 K., YKD 2003, Sa. 9, s. 1357.

170 Ayrıntılı bilgi için bkz. aşa., s. 81 vd.

sorumluluk olarak “üreticinin sorumluluğu” bağlamında, hem milli hukuklarda hem de AB Direktiflerinde düzenlemelere konu olmasına karşılık, AB Direktifleri yoluyla hizmet verenler açısından konunun ele alınması şimdiye kadar yapılmamıştır.171 Bu alandaki boşluğu gidermek için, Avrupa Topluluğu Konseyi 1990 yılında “Hizmet Edimlerinden Doğan Sorumluluğa İlişkin bir Direktif” in çıkarılmasını önermiştir.172 Ancak bu Direktif yürürlüğe konulamadığı için ikinci bir öneri üzerinde çalışmalar devam etmektedir.

Aslında, hizmetler açısından üreticinin sorumluluğundan bahsedilmesi ilk etapta çelişkili bir ifade olarak görünmektedir. Zira, üreticinin sorumluluğu gündeme geldiğinde anlaşılan taşınır maddi mallar bakımından sorumluluktur.173 Buna karşılık, “hizmet” kavramı ile genel olarak kastedilen maddi olmayan bir şey, yani sadece bir faaliyettir. Yalın hizmet faaliyeti olarak nitelendirilen174 genel anlamda hizmet bakımından, maddi malları konu alan üreticinin sorumluluğundan bahsedilmesi mümkün olmaz. Ancak, Kanunumuz kapsamında yeralan hizmetler, “doğrudan kişi ile ilgili hizmetler” ile “dolaylı kişi ile ilgili hizmetler” olarak belirttiğimiz yalın hizmet faaliyetlerinden ibaret değildir. Kanun, bunlar dışında “doğrudan mal ile ilgili hizmetler” ile “dolaylı mal ilgisi olan hizmetler” olarak isimlendirdiğimiz mal ilgisi olan hizmetleri

171 XXXXXXX, s. 12.

172 Sözü edilen Direktif tasarısında tüm hizmet türleri için kusura dayanan sorumluluk öngörülmüş, hizmet verenin kusursuzluğunu ispatlayarak sorumluluktan kurtulabileceği hükmüne yer verilmiştir, bkz. XXXXXXX, x. 6; XXXXXXXX, Xxxxx, A.: Der Entwurf einer Richtlinie über die Haftung bei Dienstleistungen im Vergleich mit der Produkthaftungs - Richtlinie in: Entwurf einer Richtlinie über die Haftung bei Dienstleistungen, Schriftenreihe der Europaischen Rechtsakademie Trier, Band. 2, Köln 1992, Richtlinie, s. 57 vd.

173 Alman hukukunda, üreticinin sorumluluğu bakımından “mal” veya “ürün” kavramının taşınır maddi mallar olarak algılanmasının sebebi, bu sorumluluk türünün haksız fiil düzenlemesinden yola çıkılarak uygulanmaya başlanması ve haksız fiilleri düzenleyen BGB 823. maddesi kapsamındaki mal tanımının bu yönde olmasına bağlanmaktadır: XXXXXXX, s. 5.

174 Bkz. yuk., s. 26.

de kapsamına almıştır. Mal ilgisi olan bu hizmetlerin sunumunu mal sunumundan ayırteden, mal üzerinde yapılan değişikliklerin yoğunluğudur. Sözkonusu mal üzerindeki değişiklikler yeni bir ürünün üretilmesi olarak nitelenecek şekilde yoğun ise mal üretiminden ve bir maldan bahsedilmektedir. Aksi halde, mala yönelik faaliyet sadece hizmet olarak ifade edilecektir.175

Her nekadar Kanun, yalın hizmet sözleşmeleri ve mal ilgisi olan hizmet sözleşmeleri olmak üzere iki hizmet sözleşmesi türünü kapsamına almış olsa da, “ayıplı hizmet” ile kastedilen yalın bir hizmet faaliyeti değil, mal ilgisi olan hizmet faaliyetidir. Tüm hukuk sistemimizi ve özellikle Borçlar Kanunumuzun genel esaslarını dikkate aldığımızda, aslında ortada “mal” olmadıkça “ayıp” kavramından hareket edilmemesi gerekmektedir. Satım, kira ve istisna sözleşmelerinde özel olarak düzenlenen ayıplı ifa hükümleri, sadece türü “verme” olan edimler bakımından sözkonusu olabilir. Buna karşılık, edimin konusu “bir şey yapma” şeklinde ise, diğer bir deyişle salt bir hizmet edimi varsa ayıplı ifadan değil, sadece kötü ifadan bahsedilebilir. Bu tür edimlerde, borçlunun yüklenmiş olduğu özenden ayrılması “kötü ifa” olarak tanımlanır176 Buna göre, ayıplı bir hizmetten bahsetmek yerine kusurlu yerine getirilen bir hizmetten bahsetmek çok daha doğru olacaktır. Dolayısıyla, kanunun “ayıplı hizmet” başlığı altında yer verdiği “hizmet” kavramını “bir mal ile ilgili yerine getirilen hizmet” faaliyeti olarak görmek ve “doğrudan mal ile ilgili hizmetler” ile “dolaylı mal ile ilgili hizmetler”in Kanunun 4/A hükmünün korumasından faydalanmasını kabul etmek daha

175 XXXXXXX, s. 12-14.

176 EREN, Xxxxxx: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, İstanbul 2003, s. 1005-1006; Ayrıca, bkz. aşa., s. 251.

yerinde olacaktır. Bir hizmet faaliyeti, doğrudan veya dolaylı olarak bir malı etkiliyor ve onun ayıplı hale gelmesine neden oluyorsa Kanunun ayıplı hizmetlerle ilgili olarak yaptığı düzenlemelerin kapsamına girmelidir. Örneğin, kuru temizleme faaliyeti, doğrudan mal ile ilgili bir hizmet olup, kirli ceketini kuru temizlemeciye götüren kişi, dükkan sahibi tarafından temizlik sonucunda ceketin kullanılamaz hale gelmesi nedeniyle zarara uğradığında,177 kuru temizlemeciye karşı 4/A hükmünde kendisine tanınan hakları kullanabilmelidir. Ya da dolaylı mal ile ilgili bir hizmet sonucu, örneğin bir programdaki ayıp nedeniyle, programla yönetilen robot, üzerinde çalıştığı mala zarar verdiğinde178, programı hazırlayan firmaya karşı TKHK m. 4/A hükmü uygulanabilmelidir. Zira, dolaylı mal ile ilgili hizmet, doğrudan mal üzerinde her hangi bir etki meydana getirmez. Bu hizmet türünün etkisi, hizmet alıcısının, sunulan bilgiyi veya know-how’ı faaliyete geçirdiği ve bu faaliyete geçirme bir mal üzerinde maddi bir değişiklik doğurduğu zaman ortaya çıkar. Dolayısıyla, bir programdaki ayıbın, programın yüklenmiş olduğu robotu etkilemesi ve artık ayıplı bir mal haline gelen robotun üzerinde çalıştığı mala veya kişiye zarar vermesi halinde ayıplı hizmetlerle ilgili hükümlerin uygulanabilmesi gerekir. Bu bakımdan, Kanunda “ayıplı hizmet” başlığı altında ayrı bir düzenleme yapmak yerine “ayıplı mallar” başlığı altında “bir hizmetin ifasıyla bağlantılı olarak üretilen malların” da düzenlenmesi daha isabetli olurdu. Bu noktada, Ürün Sorumluluğu Direktifi’nin 2. maddesinde tanımlanan “ürün kavramı”nın, Kanunumuza alınması bir yol olarak önerilebilir. Direktif’e göre ürün kavramının

177 Yarg. 13 HD, 26/3/2002 T., 1213 E., 3134 K.: XXXXXXXX, s. 280.

178 XXXXXXX, s. 14.

kapsamına, bir hizmetin ifasıyla bağlantılı olarak, hizmet edimini yerine getirmek amacıyla üretilen taşınırlar da dahil edilmektedir.

Taraflarından biri tüketici olan ve yalın hizmet faaliyetini konu alan hizmet sözleşmeleri bakımından, hizmetin gereği gibi yerine getirilmemesi halinde “kusurlu hizmet” sözkonusu olacağından her hizmetin niteliğine göre ait bulunduğu sözleşmelerin kanuni düzenlemeleri uygulanabilecektir. Örneğin, konaklama hizmetinin sunulmasını konu alan bir sözleşmenin tarafı olan tüketicinin veya ailesinden birinin bu hizmetin sonucunda zarar görmesi179 veya bir hastanede tedavi sözleşmesi kapsamında verilen hizmet sonucunda zarara uğraması180 halinde ilgili sözleşmenin hükümleri uygulama alanı bulacak ve kusurlu bir hizmetin bulunup bulunmadığı araştırma konusu yapılacaktır. Örneğin, doğrudan kişi ilgisi olan bir hizmeti konu alan hastanede tedavi sözleşmesi, hastanın tedavisine yönelik tıbbi faaliyet, hastane işletmecisi tarafından denetlenebilecek, hastanede bulunan cihazların kullanılması, bakımı, hijyen gereklerinin yerine getirilmesi, ilaçların verilmesi ve yatak ve bakımın sunulması faaliyetlerinden ibarettir. Alman Federal Mahkemesi, bu tür hastane faaliyetleri sözkonusu olduğunda

179 Yargıtay bir kararında, Türkiye’ye tatil için gelen yabancı bir ailenin çocuğunun, kaldıkları otelin korkuluklarının arasının fazla açık olması sebebiyle düşüp, yaralanması sonucu uğranılan zarardan, otel sahibinin müşterilerinin güvenliği için yeterli önlemleri almamak suretiyle “kusurlu” olduğu gerekçesine dayanarak sorumlu olduğu sonucuna varmıştır. Bkz. Yarg. 13.HD, 9/3/2004 T., 13244 E., 3079 K.; Ayrıca benzer bir karar için bkz. Yarg. 13.HD, 7/2/2002 T., 12586 E., 1255 K.: XXXXXXXX, s. 220, 281-282.

180 Yargıtay’ın bir kararına konu olan olayda, davacının çocuğunun gözlerindeki şaşılığın giderilmesi için yapılan ameliyat sonrasında, sol gözünün görme kabiliyetini kaybetmesi sonucu uğranılan zararın tazmini talep edilmekteydi. Yargıtay, Yüksek Sağlık Şurasının raporuyla kusurun belirlenmesi üzerine hastanenin sorumlu tutulması yönünde karar vermiştir. Bkz. 13.HD, 13/9/2004 T.,4202 E.,11769 K.; Benzer gerekçelerle verilen diğer kararlar için bkz. 13. HD, 9/5/2000 T.,1146 E.,4438 K., YKD 2000, Sa 8, s. 1237; 4. HD, 7/10/2003 T., 1529 E., 11279 K.: YKD 2004, Sa. 3, s. 366-368; 13. HD, 26/10/2004 T.,6493

E.,15431 K.; 13. HD, 20/2/2004 T., 8721 E., 1901 K.; 13. HD, 16/12/2003 T., 10144 E., 14919 K.; 13.

HD, 16/9/2003 T., 6100 E., 00000 X.; 13. HD, 16/9/2003 T., 6060 E., 10174 K.: XXXXXXXX, s. 204,

226-228, 231-232, 234-236, 236-237.

sözleşme hükümleri dayanak yapılarak181 tazmin talebinde bulunulması halinde, kusurlu bir hizmetin bulunup bulunmadığını araştırmakta, sözü edilen alanın hastane işletmecisi tarafından tamamiyle kontrol edilebilecek bir alan olması nedeniyle işletmecinin zarar nedenini açıklayarak kusursuzluk ispatını kolaylıkla gerçekleştirebilecek durumda olduğunu kabul etmektedir. Gerçekten de hasta, tıbbi cihazların hatalı kullanımı veya hastane personelinin hatalı bakımı nedeniyle zarar gördüğü sırada zorunlu olarak hastanenin işletme alanında bulunsa da, hastanenin büyüklüğünün ve orada uygulanan işbölümünün sonucu zarara yolaçan süreçleri açıklığa kavuşturabilecek durumda değildir. Zaten hastaların genellikle, zarar nedenlerinin ortaya çıkışı sırasında bilincinin yerinde olmadığı da düşünülürse böyle bir açıklığa kavuşturma imkânsızdır. Federal Mahkeme 1991 yılında verdiği, bir hastanenin ameliyat sırasında hijyen gereklerini yerine getirmeyerek, hastanın enfeksiyon kapmasına neden olduğu bir olayla ilgili kararında182 şu gerekçelendirmeye yer vermiştir.183

“...Enfeksiyonun hijyenik olarak kontrol edilebilir bir alandan kaynaklanmış olduğu saptanırsa hastane işletmecisi, enfeksiyonun sonuçları için, hijyen gereklerinin yerine getirilmesinde bir kusuru olmadığını, yani ameliyat personelinden kaynaklanan

181 Alman Federal Mahkemesi kararını gerekçelendirmek için BGB § 280 Abs. 1 (BK m. 96 vd./ İBK

m.97 vd.) hükmünde yeralan sözleşmesel sorumluluk ilkelerine dayanmaktadır. Aynı şekilde Yargıtay da, sözleşmeden doğan sorumluluk ilkelerinden hareket etmektedir. Yargıtay’ın bir kararına konu olan olayda, davacılar, ikiz çocuklarının doğum sırasında aşırı oksijen yüklenmesi nedeniyle gözlerinde rahatsızlık oluştuğu ve hastane doktorunun zamanında kontrolde bulunmaması, çocukların gözlerinde çapaklanma, sulanma olduğunu bildirmelerine rağmen doktorun gereken müdahaleyi yapmaması sonucu telafisi mümkün olmayan zarara yolaçtığı iddiasını ileri sürmüşler; Yargıtay ise, davalılarla hasta arasındaki hukuki ilişkinin vekalet ilişkisi olduğu ve vekilin görevini yerine getirirken en hafif kusurundan dahi sorumluluğun bulunduğu gerekçelendirmesini yaparak, kusur oranına bakılmaksızın zararın tamamından hastanenin ve doktorun sorumlu olduğu yönünde karar vermiştir. Bkz. Yarg. 13.HD, 26/10/2004 T.,6493 E.,15431 K.: XXXXXXXX, s. 204.

182 BGH, NJW 1991, s. 1541.

183 XXXXXXX, s. 65.

ve önlenebilecek nitelikteki bütün organizasyona yönelik teknik önlemlerini aldığını ispat edemezse hem sözleşme hem de haksız fiil hükümlerine dayanarak sorumlu olmalıdır. Zarar gören hastadan, yabancı olduğu böyle bir alanla ilgili ispat beklemek hakkaniyete aykırı olacaktır. Bu nedenle, kusursuzluğu ispat yükü hastane işletmecisinde bulunmalıdır.”

Doğrudan kişi ilgisi olan bir hizmeti konu alan sözleşmeye verilebilecek diğer bir örnek seyahat sözleşmeleridir. Burada, hizmetin gereği gibi yerine getirilmemesi halinde “kusurlu hizmet” sözkonusu olduğunda acentanın sorumluluğu sözkonusu olacaktır. Her nekadar, yolculuğun vaadedilen özelliklere sahip olmaması veya yolculuğun değerini, sözleşme gereğince ondan beklenen yararları azaltan veya kaldıran eksiklikler bulunması satım sözleşmesine benzer şeklinde “ayıp” olarak tanımlanmış olsa da (§§ 651a Abs.1, 651e), bir satım sözleşmesinin tersine vaad durumunda bile zarar tazmini için kusursuz sorumluluk devreye girmez.184 Yolculuk ayıpları, farklı şekilde ortaya çıkabilir. Hizmetin verilme zamanındaki aksaklık veya yolculuğun tatile uygun şekilde yapılandırılmaması en sık rastlanan ayıp türlerindendir. Bir seyahat ayıbından, örneğin, geri dönüş uçuşunun bir gün gecikmesi185, Kanarya adalarındaki bungalovda hamamböceklerinin ortaya çıkması186, otelin gürültülü olması veya kirlilik nedeniyle kullanılmayacak olması gibi hallerde bahsedilebilir.187 Alman mahkemeleri, seyahat yapmak üzere sözleşme ilişkisi içine giren kişiler bakımından kapsamlı bir koruma sağlamaya çalışmaktadır. Örneğin, açık büfeden yemek sağlamayı da kapsayan bir

184 XXXXXXXX, Xxxxxxx: Das Zivilrecht 2, Ein Leitfaden durch das BGB, Hamburg 1997, s. 266-267.

185 OLG Köln NJW-RR 1993, s. 1019.

186 LG Frankfurt NJW-RR 1988, s. 245.

187 XXXXXXXX, s. 267.

seyahat sözleşmesinde, yemek sırasının yarım saat arayla gelmesi halinde dahi seyahat ayıbının varlığına hükmedilmiştir.188 Mahkemeler, engelli kimselerle aynı ortamda bulunmayı bazı hallerde ayıp olarak değerlendirecek kadar ileri gitmiştir.189 Acente, üzerine düşen yükümlülüklerin yerine getirilmesinde bir kusuru olmadığını, yani personelinden kaynaklanan ve önlenebilecek nitelikteki bütün organizasyona yönelik teknik önlemlerini aldığını ispat edemezse hem sözleşme hem de haksız fiil hükümlerine dayanarak sorumlu olmalıdır. Bu nedenle, acente kusursuzluğunu ispat yükü altında kabul edilmelidir.190

Seyahat sözleşmeleri hukukumuzda koruyucu bir düzenleme olarak, TKHK’daki hükümlere dayanılarak çıkarılan “Paket Tur Sözleşmeleri Uygulama Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmelik”191 ile, 90/314 Sayılı “Turistik Geziler (Paket Turlar) Hakkındaki Avrupa Birliği Direktifi192 ile paralel olarak düzenlenmiştir. Böylece, doğrudan kişi ilgisi olan bir hizmet sözleşmesi ayrıntılı şekilde düzenlenmiş bulunmaktadır. Yönetmelikte, bir hizmet edimiyle ilgili olarak, sözleşmeden xxxxx xxxxx aykırılık hali düzenleme konusu yapılmıştır. Sözleşmeden doğan sorumluluk, BK

m. 125’te düzenlenmiş bulunan 10 veya bazı hallerde 126’ya göre, 5 yıllık zamanaşımı süresine tabidir.193 Oysa, Yönetmeliğin 11. maddesinde hizmetin gereği gibi yerine getirilmemesi hali için ifa tarihinden itibaren 30 gün içerisinde ilgili hizmet sağlayıcısına

188 OLG Frankfurt VersR 1989, s. 51; XXXXXXXX, s. 267.

189 LG Frankfurt NJW 1980, s. 1169.

190 XXXXXXXX, s. 267.

191 RG.13/6/2003- 25137 Sayılı.

192 Council Directive of 13 June 1990 on package travel, package holidays and package tours “Turistik Geziler (Paket Turlar) Hakkında 13 Mayıs Tarihli Konsey Direktifi”, (90/314/EEC). OJ No L 158, 23.6.90, s. 0059-0064.

193 EREN, s. 1027.

veya seyahat acentesine bildirim yükümlülüğü getirilmiş;194 ortada ayıplı bir mal varmışcasına düzenleme yapılmıştır. Mal ilgisi olmayan hizmetlerde, ayıplı bir ifadan sözedilemeyip, ancak hizmetin kötü ifasının sözkonusu olabileceğini, Borçlar kanunumuzun genel esaslarını dikkate aldığımızda, ayıplı ifa hükümlerinin sadece türü “verme” olan edimler bakımından sözkonusu olabileceğini, buna karşılık, edimin konusunun “bir şey yapma” ya ilişkin olduğu yalın hizmet edimlerinde ayıplı ifadan değil, sadece kötü ifadan bahsedilebileceğini daha önceki açıklamalarımızda belirtmiştik.195 Bu nedenle, yönetmeliğin düzenlemesi, hizmetlerin kötü ifasını, ayıplı malların ifası ile bir tutması sebebiyle yerinde değildir.

Her nekadar Kanunun ayıplı hizmetlerle ilgili hükümleri, “doğrudan kişi ile ilgili hizmetler” ile “dolaylı kişi ile ilgili hizmetler” için uygulama alanı bulamasa da, Kanunun ayıplı hizmet düzenlemesi dışındaki koruyucu hükümleri bu hizmet türlerini konu alan sözleşmeleri de kapsamına almaktadır. Örneğin, vekalet sözleşmesinin bir türü sayılabilecek bankacılık sözleşmesine taraf olan tüketici kanunda yer xxxx xxxxx işlem şartları aracılığıyla korunabilecek,196 yalın bir hizmet faaliyetini konu alan vekalet sözleşmesine taraf olan tüketici de, özen borcundan hareket edilerek TKHK’nın ana hatlarını belirlediği tüketicilerin aydınlatılması ilkesi vasıtasıyla koruma altına alınabilecektir.

194 Yargıtay da bir kararında, bir seyahat turu tarafından sunulan hizmetin taahhüt edilen şekilde yerine getirilmemesi sebebiyle yapılan talepler bakımından “15 gün içinde ihbar” şartını aramıştır. Bkz. Yarg. 13. HD, 4/5/1998 T., 2555 E., 3864 K.: XXXXXXXX, s. 302.

195 Bkz. yuk., s. 47 vd.

196 İNAL, s. 215; XXXXX, Şener: Banka Sözleşmeleri, Ord. Prof. Dr. Xxxxxxxxxx Xxxxxx’x Armağan,

İstanbul 2001, AKYOL, Banka Sözleşmeleri, s. 79.

Sonuç olarak, sadece “doğrudan mal ile ilgili hizmetler” ile “dolaylı mal ile ilgili hizmetler” bakımından üreticinin sorumluluğu mümkün hale gelmektedir. XXXXXXX, bu noktada daha da ileri giderek, Avrupa Birliği düzenlemelerinde “ürün sorumluluğu” olarak hükme bağlanan üreticinin sorumluluğu bakımından “ürün” yani “mal” kavramının sadece maddi malları kapsamaması, ekonomik persfektif açısından ürünün, maddi veya gayri maddi tabiatta olmasına bakılmaksızın bir ihtiyacın giderilmesine yönelik üretim sürecinin her türlü sonucu olarak tanımlanmasından yola çıkılarak hizmetler bakımından da “ürün sorumluluğundan” yani “üreticinin sorumluluğundan” bahsedilebileceği sonucuna varmıştır.197

I. AYIBA KARŞI TEKEFFÜL KAPSAMINDA AYIPLI HİZMET KAVRAMI

A. HİZMET VERENİN AYIBA KARŞI TEKEFFÜL YÜKÜMLÜLÜĞÜ

Ayıba karşı tekeffül sorumluluğu, Borçlar Kanunu’nda başta satım olmak üzere çeşitli sözleşmeler bakımından düzenlenmiş, bir sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesinden doğan sorumluluğun özel bir türüdür. Bir sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesi halinde BK m. 96 vd. hükümleri uygulanmakla beraber, ayıplı ifa halinde başta satım sözleşmesi olmak üzere, kira ve istisna (eser) sözleşmesi gibi çeşitli sözleşmelere mahsus ayıplı ifa hallerini düzenleyen özel hükümler bulunmaktadır. TKHK’da bu sorumluluk, tüm sözleşme türleri bakımından, oldukça geniş bir ayıp kavramına yer verilerek düzenlenmiştir. TKHK’nın kapsamına giren hizmet sağlanmasına ilişkin sözleşmelerde de ayıba karşı tekeffül sorumluluğu gündeme gelebilir. Belirli bir hizmetin verilmesini amaçlayan, ancak taraflarından birinin tüketici

197 XXXXXXX, s. 11.

olmadığı sözleşmelerde ve sadece yalın bir hizmet edimini konu alan tüketici sözleşmelerinde, hizmetin niteliğine göre ilişkili olduğu sözleşme türüne ait hükümler uygulanır. Buna karşılık, bir mal ile ilgili yerine getirilen hizmetlerde, örneğin, bir evin badana işlerinin yapılması, bir otomobilin tamir edilmesi, sipariş verilen bir elbisenin dikilmesi gibi hallerde, hizmet yoluyla sağlanan mal ayıplı ve bedel karşılığı hizmetten yararlanan kişi tüketici ise, sözü edilen ilişkide ayıplı mallarla ilgili hükümler uygulanabilecektir.198 Temel düzenlemenin ayıplı mallarla ilgili olarak BK’da yapılmış olması nedeniyle, bu düzenlemeler de dikkate alınmalıdır. Dolayısıyla, her hangi bir tüketici sözleşmesinin ifası amacıyla tüketiciye satılan mal veya sağlanan hizmet ayıplı ise, sözkonusu ayıplardan sorumluluk konusunda TKHK m. 4, 4/A hükümleri ile XX.

x. 000 xx. x. 000 xx., m. 359 vd. hükümlerinin birlikte gözönünde tutulması gerekmektedir.199

B. AYIBA KARŞI TEKEFFÜL KAPSAMINDA AYIP VE AYIP ÇEŞİTLERİ

1. Ayıp

Ayıba karşı tekeffül, satım sözleşmesinde satılan şeyin satıcının zikrettiği ve vaadettiği nitelikleri taşımamasından veya bu şeyin değerini, sözleşme gereğince ondan beklenen yararları azaltan veya kaldıran eksiklikler bulunmasından, satıcının sorumlu olmasıdır.200 Ayıba karşı tekeffülden bahsedebilmek için, ya satılanın lüzumlu

198 ZEVKLİLER, s. 136.

199TKHK m. 30 uyarınca, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde genel hükümler uygulanır. Dolayısıyla, TKHK’da somut olaya uygulanacak hüküm bulunmadığı takdirde, genel hükümlere başvurulacaktır. Bkz. YHGK. 14/10/1998 T.,19-694 E.,715 K.: YKD 2000, Sa 2, s. 182.

200 XXXXXXXX, s. 64; XXXXX, s. 59; XXXXXXXX, Xxxxx: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. I/1, İstanbul 1985, Özel Borç İlişkileri, I/1, s. 163; XXXXX, s. 104-105; XXXXXXX, s. 54; XXXXXX, Xxxxxxx/SEROZAN, Rona/ARPACI, Xxxxxxxxxx: Borçlar Hukuku Özel Bölüm, İstanbul 1992, s. 86; EDİS, Seyfullah: Türk Borçlar Hukukuna Göre Satıcının Ayıba Karşı Xxxxxxxx Xxxxx, Ankara 1963, s. 8;

niteliklerinin olmaması ya da zikir ve vaadedilen niteliklerinin bulunmaması gerekir. Diğer bir deyişle iki tür ayıp vardır. Bu türlerden birincisi satıcının mala ilişkin belirttiği ve söz verdiği niteliklerin malda bulunmamasından kaynaklanan bir eksikliktir, ikincisi ise malın gerekli niteliklerinde tahsis ve kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği yararları azaltan veya ortadan kaldıran bir eksikliktir.201 Bununla beraber, en kısa tanımıyla ayıp, varlığına güvenilen niteliklerin eksikliği, diğer bir ifadeyle satın alınan şeyde bulunmaması gereken nesnel bozukluklar veya eksikliklerdir.202 Satıcı, öncelikle sözleşme konusu malın sözleşmede kararlaştırılan kullanıma elverişliliğini tekeffül eder. Ayrıca, satıcı, sözleşme konusunun taşıması gereken zorunlu nitelikleri taşımamasından da sorumlu tutulmuştur. Buna göre, bir ayıptan söz edebilmek için iki niteliğin eksikliği gerekir. Bunlardan biri sözleşmeye uygun nitelikler, diğeri ise zorunlu niteliklerdir. Sözleşmeye uygun nitelikler, sözleşmede kararlaştırılan, zikir ve vaadolunan nitelikleri kapsarken; zorunlu nitelikler sözleşme konusu malın objektif olarak taşıması gereken zorunlu ve mutad kullanım için gerekli niteliklerdir.203

İstisna (eser) sözleşmesinde de, yüklenici, eserin, sözleşmede üzerinde anlaşılan niteliklere veya luzumlu niteliklere sahip olmaması halinde ayıba karşı tekeffül hükümleri gereğince sorumlu tutulur (BK m. 360). Böylece, yüklenicinin ayıba karşı

XXXXX, Xxxxxx: Özellikle Tüketicinin Korunmasi Sorunu Bakımından Satıcının Satılanın (Malın) Ayıplarından Sorumluluğu, İstanbul 1989, Sorumluluk, s. 96 vd; XXXXX, Xxxxxx: Tüketicinin Ayıplı Mal ve Hizmetlere Karşı Korunması (TKHK. m. 4), Prof Dr. M. Xxxxx Xxxxxxx'xx Anısına Armağan, İstanbul 2000, Armağan, s. 1296; XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx, s. 93; ARAL, s. 114.

201 ZEVKLİLER, s. 104; TUNÇOMAĞ, Kenan : Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C.I, 4. Bası, İstanbul 1969, s.87; HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s. 87,90.

202 HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s. 87; XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx, s. 93.

203 YAVUZ, Sorumluluk, s. 71.

tekeffül borcu, satım sözleşmesindekine benzer şekilde düzenlenmiştir. Buna karşılık, kira sözleşmesinde ayıba karşı tekeffül sorumluluğu, kiralayanın kiralananı sözleşmede öngörülen kullanmaya elverişli durumda teslim etme ve sözleşme süresince sözleşmede öngörülen kullanmaya elverişli tarzda bulundurma borcunu ihlal etmesi durumunda ortaya çıkar (BK m. 249/f. II, m. 250). Buna göre, kira sözleşmesi bakımından sadece “sözleşmeye uygun nitelikler” ayıp kavramı içinde görülmektedir.

TKHK kapsamında ise; ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda ya da reklam ve ilanlarında yer alan veya satıcı tarafından bildirilen veya standardında veya teknik düzenlemesinde tespit edilen nitelik veya niteliği etkileyen niceliğe aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mallar ayıplı mal olarak kabul edilir (m.4). Böylece iki ayıp türüne de yer verilmiş, gerek “nitelik vaadi” gerekse “malın gerekli niteliklerinde ayıp” kavramları açıkça ifade edilmiştir. Sadece ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından bildirilen nitelikler değil, reklam ve ilanlar da nitelik vaadi sayılmış; malın, standart veya teknik düzenlemesinde tespit edilen nitelikler “malın gerekli niteliklerinde ayıp kavramı” içine dahil edilmiştir. Eski kanun metninden farklı olarak yeni kanunda ayıplı hizmetler ayıplı malları düzenleyen 4.maddeyi takiben 4/A maddesinde ayrıca düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, sağlayıcı tarafından bildirilen reklam ve ilanlarında veya standardında veya teknik kuralında tespit edilen nitelik ve niteliği etkileyen niceliğe aykırı olan ya da yararlanma amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren hizmetler, ayıplı hizmet olarak kabul edilir. Xxxxxx, burada

maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren hizmet faaliyeti değil, hizmetin ilgili olduğu maldır. Malda, sözedilen eksikliklerin varlığı hizmeti ayıplı kılmaktadır. Ancak, hizmet sağlamada reklamın nitelik vaadinden sayılabilmesi için, bizzat satıcı tarafından yapılması koşulunu arayan madde 4/A birinci fıkrasının lafzı, sorumluluğu daraltmıştır.204 Kanunda hizmetler bakımından, ayıp kavramı tüketici lehine oldukça genişletilmiştir. Öncelikle, TKHK’nın 4/A maddesinde belirtildiği üzere, sağlayıcı tarafından bildirilen reklam ve ilanlarında tespit edilen nitelik ve niteliği etkileyen niceliğe aykırı olan hizmetler, ayıplı sayılmaktadır. Sağlanan hizmetin zikir ve vaadedilen niteliklere uygun olmaması halinde, bu nitelikler için tüketici tarafından sağlanan hizmet, tüketicinin beklentilerine cevap verememiş sayılmaktadır. Ayrıca, hizmetin standardına göre taşımak zorunda olduğu özelliklerin de olmaması halinde ayıp sözkonusu olmakta ve sorumluluk doğmaktadır.

Satım sözleşmesinde alıcının satın aldığı herhangi bir maldaki ayıp, o malın tam veya gereği gibi kullanılmasına engel olan bir kusur taşıdığını göstermektedir.205 TKHK’nın kapsamına giren mal satımına ilişkin sözleşmelerde ise, ayıp kavramı tüketici lehine oldukça genişletilmiştir. TKHK’nın 4. maddesinde tanımlandığı üzere, sadece satıcının vaadettiği niteliklerin değil, malın standardına göre taşımak zorunda olduğu özelliklerin de olmaması halinde ayıp sözkonusu olmakta ve sorumluluk doğmaktadır.

204 SEROZAN, Rona: Tüketiciyi Koruma Kanunu Değişikliğinin Artıları ve Eksileri, İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası 2003, C. LXI, Sa. 1-2, s. 345.

205 EDİS, s. 1; ZEVKLİLER, Aydın: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, 8.Bası, Ankara 2004, Borçlar, s. 115.

Tüketici sözleşmesinin konusunu oluşturan malın miktarında gözüken eksiklik, zikredilen veya vaadedilen özelliklere ve malın taşıması zorunlu olan asgari standarda bir aykırılık teşkil etmediğinde, ayıp kavramı içinde sayılmamaktadır. Miktar eksikliğinde, malın niteliği açısından vaadedilen veya aranılan standart niteliklere bir aykırılık bulunmadığında, tüketici ancak borca aykırılık hükümlerine göre (BK m.96 vd.) ifayı reddedebilir ve eksik ifa nedeniyle uğradığı zararın tazminini isteyebilir. Kural, miktar eksikliğinin ayıp sayılamamasıdır.206 Bununla beraber, malın miktarında görülen eksiklik, malın tüketici tarafından kullanımını etkileyecek nitelikte olduğunda yine ayıba karşı tekeffül hükümlerine başvurulabilir.207 Örneğin, bir evin bir duvarını boydan boya kaplayacak büyüklükte bir kütüphane ısmarlamışken, sadece yarısını kaplayan bir kütüphane teslim edilmişse bu eksiklik ayıp teşkil edecektir.208

Tüketici Mallarının Satımı ve Bağlı Garantiler Direktifi’nde “ayıp” kavramına dolaylı şekilde yer verilmiştir. Direktif’in 2. maddesi uyarınca, satıcı tüketiciye “sözleşmeye uygun” mal teslim etmekle yükümlüdür. Aynı maddenin 2. fıkrasında ise, bir malın ne zaman sözleşmeye uygun sayılacağı dört bent halinde düzenlenmiştir:209

Direktif’e göre, satılan mal,

- Satıcı tarafından yapılmış tanımlamayla uyumlu ve tüketiciye denenmek üzere verilen ya da numune olan malın olağan niteliklerini taşıyorsa,

- Tüketicinin sözleşmenin kurulduğu sırada satıcıya bildirdiği ve satıcının da kabul ettiği belirli bir amaca ulaşmaya uygunsa,

206 ZEVKLİLER, s. 107; XXXXXXXX, s.88; HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s. 93; XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx, s. 97; ARAL, s. 116.

207 XXXXXXXX, Özel Borç İlişkileri, I/1, s. 172; ZEVKLİLER, Borçlar, s. 118; XXXX, s. 116.

208 İNAL, s. 478.

209 ZEVKLİLER, s. 839.

- Aynı türden mallarda devamlı olarak izlenen amaçlar için elverişli ise,

- Malın niteliği ve özellikle satıcı, üretici veya temsilcisi tarafından malın özellikleri hakkında reklam veya etikette yapılan açıklamalar dikkate alındığında, mallar, aynı türdeki mallardan beklenebilecek kalite ve işlevleri gösteriyorsa, o malın sözleşmeye uygun olduğu sonucuna varılmaktadır. Sözü edilen niteliklere sahip olmayan mal ise, Direktif’e göre ayıplı sayılacaktır. Sözleşmeye uygun olma deyimi, ilk bakışta sadece sözleşmede kararlaştırılan, zikir ve vaadolunan nitelikleri kapsadığı izlenimi uyandırsa da, Direktif’in 2. maddesinin son iki bendinden, sözleşme konusu malın objektif olarak taşıması gereken zorunlu ve mutad kullanım için gerekli nitelikleri, yani zorunlu nitelikleri de ayıp kavramının kapsamına alındığı anlaşılmaktadır. Böylece TKHK kapsamında yeralan iki ayıp türü de Direktif’te düzenlenmiş bulunmaktadır, gerek “nitelik vaadi” gerekse “malın gerekli niteliklerinde ayıp” kavramları açıkça ifade edilmiştir.

Niteliği gereği kurulması, monte edilmesi gereken tüketim mallarıyla ilgili olarak, malların kurulmasına ilişkin satıcının sözleşme ile yükümlülük altına girmiş olması durumunda da, tüketim malının yanlış kurulması sonucu sözleşmeye uygunluk sorunu ortaya çıkabilir. Yine benzer şekilde, kuruluş talimatnamesinin yetersizliği ve buna bağlı olarak tüketicinin yanlış kurması durumunda da “sözleşmeye uygun olmama” ve dolayısıyla “ayıp” kavramı gündeme gelecektir (m. 2, f. 5). Tüketici Mallarının Satımı ve Bağlı Garantiler Direktifi’nde tüketim malının yanlış kurulumunun ve kuruluş talimatnamesinin yetersizliğinin dahi, malın ayıbı olarak nitelendirilmesine karşılık, TKHK uyarınca bu hallerde tüketim malındaki ayıp değil, dolaylı mal ile ilgili hizmet ayıbı sözkonusu olmaktadır.

Ayıplı ifa kavramının yanlış ifa (aliud) kavramından ayırt edilmesi de gerekmektedir. Bu iki kavramın birbirinden ayırdedilmesi, olaya uygulanacak hükümler bakımından büyük önem taşımaktadır. Ayıplı ifa halinde ayıba karşı tekeffül hükümleri; aliud halinde ifa etmeme sözkonusu olduğundan xxxxxxx xxxxxxxxxxx (XXx. 00 xx) xxxx xxxxxxxx (XXx. 101 vd.) hükümleri uygulanabilecektir. Ayırımın diğer bir önemi de muayene ve ihbar külfetleri bakımından ortaya çıkmaktadır. Ayıba karşı tekeffülden doğan taleplerin ileri sürülebilmesinin şekli şartları, muayene ve ihbar külfetidir. Tüketici, teslim aldığı şeyi zamanında muayene ve ayıpları ihbar etmeyi ihmal ettiği takdirde teslim edilen şeyin taşıması gereken niteliklere sahip olduğunu ve ayıbı kabul etmiş adledilir. Ancak, ayıp sözkonusu değilse, teslim edilen mal başka bir cinstense ifa kabul edilmiş sayılmaz.210 Diğer bir deyişle, teslim edilen şey, kararlaştırılan, borcun konusu olan şeyden açıkça farklı ise, muayene ve ihbar külfetinin varlığından sözedilemez. Bu halde, tüketici, ifa etmemeden doğan haklarını genel hükümlere göre kullanabilir.211

Yanlış ifa sözkonusu olduğunda, tüketiciye sözleşmede kararlaştırılan şey yerine başka bir şey teslim edilmiştir. Bu halde, ayıplı teslimden bahsedilemez.212 İfa, borç ilişkisinin konusu olan edimin borçlu tarafından alacaklıya karşı yerine getirilmesidir.213 İfanın konusunu borçlanılan edim oluşturur, diğer bir ifadeyle ifanın konusu ile borcun

210 von TUHR, Xxxxxxx: Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, (Çev. EDEGE, Xxxxx ), C. X-XX, Xxxxxx 0000, s. 459, dpn. 24.

211 ZEVKLİLER, s. 135.

212 XXXXXXXX, Özel Borç İlişkileri, I/1, s. 165; XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx, s. 51; BİLGE, Xxxxx: Borçlar Hukuku, Özel Borç Münasebetleri, Ankara 1971, s. 77; ZEVKLİLER, Borçlar, s. 118.

213 von TUHR, s. 458.

konusu aynıdır.214 Borcun konusu, ferdiyle belirlenmiş şey veya cinsiyle belirlenmiş şey olabilir. Ferdiyle belirlenmiş şeyler, parça borçlarının; cinsiyle belirlenmiş şeyler cins borçlarının konusunu oluşturur. 215 Borcun konusu bireysel niteliklerine, tek başına taşıdığı özelliklerine göre belirlenmiş bir şeyse parça borcu; sadece belli bir cins belirtmek suretiyle miktar olarak belirlenmişse cins borcu sözkonusu olur.216 Parça borçlarında borçlu, borçlanılan belirli şeyden başka bir şey vermek suretiyle ifada bulunamaz. Alacaklı, aynı cinsten veya aynı değerde başka bir şeyi kabul etmek zorunda değildir.217 Dolayısıyla, parça borçlarında sözleşmede kararlaştırılan şey teslim edilmişse, ayıplı olsa ve bazı nitelikleri taşımasa bile borcun konusu olarak kalmakta devam eder.218 Başka bir ifadeyle, yanlış ifa yani “Aliud” sözkonusu olmaz, alacaklı burada ayıba karşı tekeffül hükümlerinden yararlanmak suretiyle hakkını koruyabilir.219 Parça borçlarında aliud, önceden belirlenen parçadan başka bir parçanın teslim edilmesi halinde sözkonusu olur.220 Buna karşılık, sözleşme ile kararlaştırılan şey teslim edilmişse, bu şeyin taşımaması gereken nitelikleri taşıması, ayıplı olması ve bu nedenlerle ticari hayattaki yaygın görüşlere göre başka türden bir eşya olarak görülse dahi aliud sözkonusu olmaz.221 İsviçre Federal Mahkemesi, bu konuda verdiği bir kararda, alıcının eksperlere muayene etttirerek Xxx Xxxx’xx kendi çizdiği portresi diye aldığı tablonun başka bir ressam tarafından yapıldığını ortaya çıkarmasına rağmen,

214 EREN, s. 875; XXXXXXXX, Safa: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 18. Bası, İstanbul 2006, Borçlar, s. 249.

215 EREN, s. 917-918.

216 SİRMEN, s. 29-30.

217 von TUHR, s. 458; EREN, s. 876, 919.

218 von TUHR, s. 458.

219 EREN, s. 876.

220 ARAL, s. 115-116; EREN, s. 876; HATEMİ/SEROZAN/ ARPACI, Borçlar Hukuku, s. 94.

221 ARAL, s. 115; EREN, s. 876-877; ZEVKLİLER, Borçlar, s. 118.

sadece ayıba karşı tekeffül hükümlerine başvurulabileceği, satılandan başka bir şeyin tesliminin sözkonusu olmadığı sonucuna varmıştır.222 Parça satımlarında, özellikle, sanat eserleri bakımından aliud’un kabul edilmesi, karışıklıklara yol açabilir ve satım sözleşmesinin ifa edilmediği sonucuna varılabilir. Zira, satılan şeyin fiilen teslimi halinde, satılan şey ile teslim edilen şey aynıdır ve sözleşme ifa edilmiştir.223 Böylece, satıma konu olmuş ve teslim edilmiş olan parça borcu ayıplı ise veya satım işlemleri sırasında zannedilmiş olduğundan farklı ise, borcun yeniden ifa ettirilmesi veya ifa etmeme nedeniyle zararın tazmin ettirilmesi sözkonusu olmayacaktır. Alacaklı ancak, satıcının ayıba karşı tekeffül sorumluluğunu veya irade sakatlıklarına ilişkin hükümleri ve özellikle esaslı hata hükümlerini işletebilecektir.224

Cins borçlarında, borç sadece borçlanılan türden bir şeyle ifa edilebilir. Borçlu, yanlış cinsten şeyle edimini yerine getirse, ayıplı ifa değil, ifa etmeme, aliud sözkonusu olur.225 Diğer bir deyişle, ifa edilen şey, borçlanılan şeyin dahil olduğu türün niteliklerini taşımıyorsa aliud, başka şeyin teslimi sözkonusudur.226 Örneğin, üzüm suyu yerine sirke teslimi halinde ayıplı ifa değil, aliud vardır.227 Ancak, çoğu zaman bir şeyin ayıplı mı

222XXXXXXXX, Özel Borç İlişkileri, I/1, s. 166; XXXXXXXX, Xxxxxx: Aliud ve Federal Mahkeme’nin Xxxxx Xxxxxxxxxki Tutumu Üzerine, MHAD 1972, Sa. 9, s. 19.

223 YAVUZ, Sorumluluk, s. 58; Xxxxxxxx’xx göre, Federal Mahkeme’nin parça borçlarında aliud’u reddeden bu kararı hukuki dayanaktan yoksundur ve pek çok sakıncayı da beraberinde getirmektedir. Özellikle, alıcının ayıp hükümlerinden yararlanma imkanını kaybetmesi halinde sadece irade bozukluğu hükümlerine dayanabilmesi bu sakıncalardan sadece biridir: ACEMOĞLU, s. 25-26.

224 İNAL, s. 471.

225 ARAL, s. 115.

226 EDİS, s. 11 vd.

227 EREN, s. 877; Yargıtay’ın bir kararında (Yarg. 11.HD, 5/5/1987 T.,949 E.,2708 K.: XXXXXXXXX, Xxxxxxx, Reşit: Türk Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C. V, İstanbul 1992, s. 176.) 1987 modeli diye 1986 model bir otomobil teslim edilmesi halinde ayıplı teslimin konu edilemeyeceği hükme bağlanmış; İsviçre Federal Mahkemesi’nin bir kararında da alıcının gördüğü ve satın almak istediği 1964 model jaguar otomobil olmasına rağmen, 1963 model jaguar teslim edilmesi halinde yanlış ifanın bulunduğu sonucuna varılmıştır: YAVUZ, Sorumluluk, s. 51; XXXXXXXX’xx göre, gerçek bir xxx Xxxx tablosu yerine sahte xxx Xxxx tablosu teslim edildiğinde bunun ifa olarak kabul edilmesi, buna karşılık bir model

yoksa başka cinsten mi sayılacağı bu örneklerde olduğu gibi net olarak belirlenemez. Bu ayırım, ticari hayattaki, iş çevrelerindeki yaygın görüşlere göre yapılmakta, satıcının veya alıcının sözleşmede açıklanmış eşyayı kullanma amacının önemi bulunmamaktadır.228 Bazen ifa edilen şeyde öyle nitelik eksiklikleri vardır ki, bu eksiklik ticari hayattaki, iş çevrelerindeki anlayışa göre onun başka bir cinsten sayılması sonucunu doğurur. Hangi nitelik eksikliklerinin bir cinsten olan şeyi başka bir cinsten olan şeyin kimliğine sokabileceği tartışmalı bir konu olup, somut olaya göre ticari teamüller dikkate alınarak belirlenecektir.

2. Ayıp çeşitleri

BK m. 194 hükmüne göre, satıcı, ya zikir ve vaadettiği niteliklerinin bulunmaması ya da satılanın lüzumlu niteliklerinin olmaması halinde sorumludur. BK m. 360 hükmüne göre de, yüklenici, eserin, sözleşmede üzerinde anlaşılan niteliklere veya luzumlu niteliklere sahip olmaması halinde ayıba karşı tekeffül hükümleri gereğince sorumlu tutulur. Buna göre, öncelikle, “zikir ve vaadedilen vasıflarda ayıp” ve “luzumlu vasıflarda ayıp” olmak üzere iki ayıp çeşiti mevcuttur.

Zikredilen veya vaadedilen nitelikler229, sözleşmenin yapılmasında etkili olan unsurlar arasında sayılabilmelidir. Satıcının malını övmesi işin gereği ve teamülden sayıldığı için hukuki sonuç yaratmaya elverişli olmayacaktır. Bu nedenle, sadece ciddi

daha eski otomobil teslimin ise Aliud kavramı içinde görülüp ifa olarak kabul edilmemesi çelişkili olup, eleştiri konusudur: XXXXXXXX, s. 22.

228 XXXXXXXX, Özel Borç İlişkileri, I/1, s. 166; XXXXX, Sorumluluk, s. 51; TUNÇOMAĞ, s. 76. 229Burada satıcının yaptığı nitelik beyanının niteliği hukuki niteliği tartışmalıdır. Bu konuda çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Bir görüşe göre, ayıplı ifa halinde satıcı ile tüketici arasında meydana gelen ilişkiden bir akdi tekeffül hali doğmaktadır. Satıcı taahhüt eden, tüketici ise bu taahhüdü kabul eden taraftır. Diğer bir görüşe göre, satıcı tek taraflı bir hukuki işlemle borç altına girmiştir. İsviçre Hukuku’nda hakim olan başka bir görüş uyarınca, satıcı malın niteliklerini belirttiğinde ve vaaddettiğinde bir tasavvur açıklamasında bulunmakta ve böylece tüketicinin kabul beyanına gerek kalmamaktadır: XXXXXXXX, Xxxx Xxxx İlişkileri, I/1, s. 114.

ve sözleşmenin yapılmasında etkili olan beyanlar zikredilen veya vaadedilen nitelik beyanı olarak kabul edilmelidir.230 Kira sözleşmelerinde, ayıbın bu nitelikte olup olmadığının tespiti, sözleşmeye göre kiralananın tahsis yönü, mahalli örf ve kiralayanın tek taraflı olarak temin ettiği nitelikler gözönünde tutularak yapılmaktadır.231 TKHK’ya göre de, “satılanın zikir ve vaadedilen nitelikleri” ifadesini karşılamak üzere, satıcı tarafından bildirilen niteliklerin dışında, malın ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda ya da reklam ve ilanlarında yer alan nitelik veya niteliği etkileyen niceliğe aykırı olan mallar ayıplı mal olarak kabul edilir. Vaadedilen niteliklerin bulunmaması nedeniyle bir malın ayıplı sayılması, Tüketici Mallarının Satımı ve Bağlı Garantiler Direktifi’nin 2. maddesinde malın, satıcı tarafından yapılmış tanımlamayla uyumlu ve tüketiciye denenmek üzere verilen ya da numune olan malın olağan niteliklerini taşımaması; malın yapısı ve özellikle satıcı, üretici veya temsilcisi tarafından malın özellikleri hakkında reklam veya etikette yapılan açıklamalar dikkate alındığında, aynı türdeki mallardan beklenebilecek kalite ve işlevleri göstermemesi durumlarında sözkonusu olmaktadır.

BK m. 194 hükmü uyarınca, satılan mal, satıcı tarafından zikir ve vaadedilmese de, bu malın değerini, sözleşme gereğince ondan beklenen yararları azaltan veya kaldıran eksiklikler taşıması halinde ayıplı sayılır. TKHK’da bu anlamda olmak üzere, satın alınan malın tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran eksiklikler yanında, o malın standardında veya teknik düzenlemesinde tespit edilen nitelik veya niteliği etkileyen

230 İNAL, s. 479; XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx, s. 102.

231 XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx, s. 268.

niceliğe aykırı olan eksiklikler içeren mallar da ayıplı kabul edilir. Diğer bir ifadeyle, satıcının zikir ve vaadetmesine gerek kalmaksızın malın standardı gereği taşıması gereken “lüzumlu vasıfları” bulumaktadır. Satılanın standart niteliklerden yoksun olması halinde, sözkonusu mal tüketicinin beklentilerine cevap verememiş sayılmaktadır.232 Lüzumlu vasıfların bulunmaması halinde malın ayıplı sayılması durumu Tüketici Mallarının Satımı ve Bağlı Garantiler Direktifi’nin 2. maddesinde, “aynı türden mallarda devamlı olarak izlenen amaçlar için elverişlilik” deyimiyle ifade edilmiştir.

TKHK’nın m.4/I hükmünde, tüketicinin satın aldığı mal dolayısıyla karşılaştığı ayıplardan, “tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler” olarak bahsedilmiş ve böylece ayıp kavramı üçlü bir ayırıma daha tabi tutulmuştur. TKHK’nın m.4/A birinci fıkrasında da, tüketicinin sağladığı hizmet dolayısıyla karşılaştığı ayıplardan, “yararlanma amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler” olarak bahsedilmiş ve böylece 4. maddedeki üçlü ayırım tekrar edilmiştir.

a. Maddi Ayıp

Hizmetin maddi bakımdan ayıplı olması, ancak hizmetin maddi açıdan somut bir nesne üzerinde gerçekleşmesi halinde ortaya çıkmaktadır. Burada daha çok doğrudan mal ile ilgili hizmetler sözkonusudur. Örneğin, terzinin elbisenin bir kısmını yanlış

232 EDİS, s. 1; ZEVKLİLER, Borçlar, s. 115; ZEVKLİLER, s. 117; Yarg. 13. HD, 1/12/2003 T., 8087 E.,

14039 K.: XXXXXXXX, s. 233-234.

dikmiş olması durumunda maddi ayıp vardır.233 Bu halde, tüketiciye hizmet yoluyla sağlanan malda maddi, yani fiziki nitelikte bir ayıp ortaya çıkmaktadır. Bir malın bozuk, çatlak, yırtık, sökük olması gibi hallerde maddi ayıptan bahsedilir.234 Maddi ayıp, dolaylı mal ile ilgili hizmet bakımından da sözkonusu olabilir. Örneğin, ilk sürüşte 90 km. hızı geçmeyecek şekilde kullanılması gereken yeni bir aracın alıcısı, aracın kullanma talimatında buna ilişkin bir bilgi bulunmaması nedeniyle, 120 km. hızla aracı kullanıp, motorun yanmasına neden olduğunda, hizmetin dolaylı ilgili olduğu malda yani araçta, maddi bir ayıbın varlığından bahsedilecektir.

Xxxx sözleşmelerinde, kiralanandaki maddi eksiklik ve bozukluklar yanında kiracının haksız olarak rahatsız edilmesi şeklinde ortaya çıkan haller de ayıp kavramı içinde görülmekte ve “manevi ayıp” olarak nitelendirilmektedir. Buna göre, kira konusu bir evin camlarının kırık olması, musluklarının çalışmaması maddi ayıp sayılırken, kiralananda gürültü yapma, duman ve koku yayma gibi durumlarda manevi ayıptan bahsedilmektedir.235

b. Hukuki Ayıp

Hukuki ayıp, hizmet yoluyla sağlanan malda, tüketicinin maldan yararlanmasını engelleyen ya da bu olanağı azaltan veya ortadan kaldıran hukuki bazı yasaklama ve sınırlamalar bulunmasıdır.236 Bu halde, hizmetin ilgili olduğu mal, maddi olarak kusursuz olmakla beraber, hukukun koyduğu çeşitli sınırlamalar ve yasaklamalar nedeniyle maldan gereği gibi yararlanılamamakta veya malın değeri bundan

233 ZEVKLİLER, s. 137.

234 ARAL, s. 117; XXXXXXXX, Özel Borç İlişkileri, I/1, s. 168; ZEVKLİLER, s. 108.

235 XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx, s. 268; XXXX, s. 250.

236 XXXXXXXX, Özel Borç İlişkileri, I/1, s. 117; EDİS, s. 14.

etkilenmektedir.237 Örneğin bir bilgisayar firmasının, müşterisinin bilgisayarına korsan yazılım yüklemesi halinde hukuki ayıp sözkonusu olmaktadır.

c. Ekonomik Ayıp

Ekonomik ayıp, tüketicinin hizmetin ilgili olduğu maldan beklediği yararlanma ve kullanma olanağını azaltan, kullanma olanağı bulunsa da malın ekonomik değerini düşüren özelliklerdir.238 Dikilen bir elbisede kalitesiz iplik kullanılması sonucu, elbisenin kısa bir süre sonra sökülmesi,239 az miktarda elektrik tüketecek şekilde tamir edilen aracın çok elektrik tüketmesi240, bilgisayar programının hesaplama hızının düşüklüğü241 bu tür ayıba örnek verilebilir.

II. ÜRETİCİNİN SORUMLULUĞU KAPSAMINDA AYIPLI HİZMET KAVRAMI

A. HİZMET VERENİN TEHLİKEYİ UZAKLAŞTIRMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ

Üreticinin sorumluluğu, bir malı üreten ve piyasaya süren kişinin, bu maldaki ayıp sebebiyle başkalarının hukuken korunan kişi ve malvarlıklarına verdiği zararlardan sorumlu olması, doğan zararı tazmin etmesini konu alır.242 Bu sorumluluk, gerek zarar gerekse ayıp kavramları itibariyle farklılık arzeden, herhangi bir sözleşme ile bağlantılı olmaksızın sırf ayıplı bir malın üreticisi tarafından piyasaya sürülmesi ve kişilerin hukukça korunan varlıklarına zarar vermesi halinde sorumluluk öngören özel bir düzenlemedir. Buradaki ayıp, ayıba karşı tekeffül sorumluluğu kapsamındaki ayıptan

237 EDİS, s. 14; İNAL, s. 477.

238 İNAL, s. 477; EDİS, s. 18; ZEVKLİLER, Borçlar, s. 117; XXXX, s. 117.

239 ZEVKLİLER, s. 137.

240 ZEVKLİLER, s. 109.

241 XXXXXXXX, s. 212.

242 ÖZTAN, s. 21.

farklı olarak, satılanın lüzumlu niteliklerinin olmaması veya zikir ve vaadedilen niteliklerinin bulunmaması değil, malın piyasaya sürüldüğü an dahil, tüm durumlarda bir kimsenin maldan beklemeye haklı olduğu güvenliktir.243

Hizmetlerle ilgili olarak, herhangi bir sözleşmeden bağımsız sırf ayıplı bir hizmet nedeniyle kişilerin hukukça korunan varlıklarının zarar görmesi halinde sorumluluk doğduğunda da üreticinin sorumluluğu gündeme gelebilir. Doğrudan mal ile ilgili hizmet başlığı altında değindiğimiz üzere, bu hizmetlerin sunumunu mal sunumundan ayırteden, mal üzerinde yapılan değişikliklerin yoğunluğudur. Sözkonusu mal üzerindeki değişiklikler yeni bir ürünün üretilmesi olarak nitelenecek şekilde yoğun ise mal üretiminden ve bir maldan bahsedilmektedir244. Yine, dolaylı mal ile ilgili bir hizmet, dolaylı da olsa mal üzerinde bir ayıp meydana getirdiğinde, diğer bir deyişle hizmet alıcısı sunulan bilgiyi faaliyete geçirdiğinde ve bu faaliyete geçirme bir mal üzerinde maddi bir değişiklik doğurup onu ayıplı hale soktuğunda, mallarda olduğu gibi hizmetlerde de üreticinin sorumluluğu sözkonusu olabilir ve bu sorumluluk bakımından “ayıp kavramı” farklılık arzeder.

Üreticinin sorumluluğu düzenlemesi yapılıncaya kadar, Alman ve İsviçre hukuklarında, üreticinin ürettiği mallardan bir üçüncü kişinin zarar görmesi halinde sorumluluğu, haksız fiil hükümlerine dayandırılmıştır.245 Üreticinin, haksız fiil hükümlerine göre, ürettiği malın neden olduğu zararlardan sorumlu tutulabilmesi için ise, hukuka aykırı fiiller alanında genel bir davranış yükümü olarak varlığı kabul edilen

243 Bkz. aşa., 69 vd.

244 XXXXXXX, s. 12-14.

245 XXXXXX, A Xxxxx : Produkthaftung in den Nachbarlandern der Schweiz, in Produkthaftung Schwiez- Europa- USA, Schweizerische Beitrage zum Europarecht, Band 29, Bern 1986, s. 41.

“tehlikeyi uzaklaştırma yükümlülüğünü”246 ihlal etmiş olması gerekir. Üretim sürecinde ve işletme organizasyonunda gösterilmesi gereken “özen”in ihlal edilmesi olarak da nitelendirilen tehlikeyi uzaklaştırma yükümlülüklerinin yerine getirilmemesi halinde üreticinin sorumluluğuna gidilebilir. Üreticinin sorumluluğu bakımından, her bir üretim aşamasına özgü tehlikeyi uzaklaştırma yükümlülüğü tespit edilmiş ve mallarla ilgili olarak “ayıp” kavramı yine bu yükümlülüklerin türlerine göre sınıflandırmaya tabi tutulmuştur.247 Mallar bakımından üreticinin sorumluluğu alanında olduğu gibi hizmetlerde de, özen yükümlülüklerinin türlerine göre tespiti yapılan248 “ayıp” kavramına paralel bir sınıflandırmanın yapılması gerekmektedir. Ürün Sorumluluğu Direktifi ile birlikte, ayıp kavramı bakımından, malın piyasaya sürüldüğü an dahil, tüm durumlarda bir kimsenin maldan beklemeye haklı olduğu güvenliği sağlama olgusuna dayanıldığından, tehlikeyi uzaklaştırma yükümlülüklerinin türlerine göre yapılan ayırım eski önemini kaybetmiştir. Ancak, mallarda olduğu gibi hizmetlere ilişkin bir üreticinin sorumluluğu düzenlemesi henüz yapılmamıştır. Bu nedenle, hizmetlerin mallarla kıyaslanabilmesi amacıyla özen yükümlülüklerini ölçüt alan bu ayırımdan yola çıkılması uygun görünmektedir.

246 Ayrıntılı bilgi için bkz. aşa., s. 131 vd.

247 XXXXX, s. 77; XXXXX/ XXXXXXXX , s. 1036; XXXXXXX, Xxxxxx: Produkthaftungsrecht (Kommentar), München 1990, s. 6 vd.; ÖZTAN, s. 179 vd. ; XXXXXXX, x. 38-39.

248 ÖZTAN, s. 179 vd. ; XXXXXXX, x. 38-39; XXXXX/ XXXXXXXX, s. 1036.

B. ÜRETİCİNİN SORUMLULUĞU KAPSAMINDA AYIP VE AYIP ÇEŞİTLERİ

1. Ayıp

Avrupa Birliği’nce benimsenen Ürün Sorumluluğu Direktifi’nde ayıp, “ürünün sunum şekli, piyasaya sürüldüğü anda ondan makul olarak beklenebilecek kullanım şekli, ürünün piyasaya sürüldüğü zaman da dahil olmak üzere tüm şartlar dikkate alınarak bir kişinin ondan beklemeye hakkı olduğu güvenliği sağlamaması” şeklinde tanımlanmıştır (m.6). Dolayısıyla, Direktif’in 6.maddesine göre, bir mal, tüm durumlar hesaba katıldığında, ondan haklı olarak beklenen güvenliğin bulunmaması halinde ayıplıdır.249 Alman Ürün Sorumluluğu Kanunu’nun (Produkthaftungsgesetz, ProdHaftG)250 § 3 hükmüne göre de, bir mal, § 3 Abs., a ve c bentleri arasında örnek olarak verilen koşullar dikkate alındığında, haklı biçimde öngörülebilecek mal sunumu ve kullanım kriterlerinin hesaba katılması durumunda beklenebilecek güvenliği sağlamadığı zaman ayıplıdır. Böylece, ayıp kavramı, ayıba karşı tekeffül sorumluluğundaki ayıptan farklı olarak objektif olarak tanımlanmış, kişilerin bir maldan beklemekte haklı oldukları güvenlik unsuruna dayandırılmıştır. Burada, ortalama bir kişinin, bu maldan bekleyebileceği güvenlik koşulu dikkate alınır.251 Ürün Sorumluluğu Direktifi’nde ve ProdHaftG’de, TKHK’nın aksine ayıp kavramına, maddi, hukuki, ekonomik eksiklikler şeklinde bir ayırım yapılmadan tüm ayıp türlerini kapsayacak

249 HOLLAND, s. 66; XXXXX, X. Xxxxxxx: Text Book on Torts, Sixth Edition, London 1998, s. 416 vd.; XXXXX/ XXXXXXXX , s. 1043.

250Ayıplı Ürün Nedeniyle Sorumluluk Hakkında 15.2. 1989 tarihli Alman Federal Kanunu; xxxx://xxx.xxxxxx.xx./XXXX-XxxxXxxxX.xxxx (20.3.2006); Adı geçen kanun metin içerisinde bundan sonra “ ProdHaftG ” şeklinde anılacaktır.

251 XXXXX, s. 77; XXXXXXXX, Xxxxxxx X.: Die EG- Produkthaftungsrichtlinie, DB 1985, s. 2389; XXXXX/ MICKLITZ , s. 1043.

şekilde genel bir anlam yüklenmiştir. Böylece, ayıp kavramı içinde, sadece bir malın üretiminden kaynaklanan maddi ayıplar değil, malda herhangi bir ayıp olmadığı halde kullanım şeklinin yolaçabileceği ve kullanım klavuzunun gereği gibi düzenlenmesi ile engel olunabilecek türden ayıplar, üreticinin malı piyasaya sürdükten sonra izlemek durumunda olduğu ve ayıbın ortaya çıkması halinde de müdahale etmesi gereken ayıplar girmektedir.

Ürün Sorumluluğu Direktifi’ni tamamlamak üzere yürürlüğe konan Genel Ürün Güvenliği Direktifi’ne göre ise, ürünün güvenliği, ürünün normal ve makul ölçüde öngörülebilir şartlara uygun kullanıldığında, asgari riskten daha fazla risk içermemesi anlamına gelmektedir. Ürünün güvenlik standardını karşılayıp karşılamadığı değerlendirmesi yapılırken, ürünün nitelikleri, birlikte kullanılması mümkün diğer ürünler üzerindeki etkisi ve ciddi risk kategorilerindeki tüketicilerin, özellikle çocukların ürünü kullanma durumu dikkate alınmalıdır (m. 2, b).252

Sonuçta “beklenen güvenlik” kavramının her somut olayda hakim tarafından değerlendirilebilmesi gerekir ve bunun için birtakım kriterler geliştirilmiştir. Bu konuda, özellikle ürünün sunum şeklinin, üründen makul olarak beklenen kullanım şeklinin ve ürünün piyasaya sürüldüğü anın dikkate alınması gerekmektedir. Ürün Sorumluluğu Direktifi’nin 6. maddesinde kabul edilen bu kriterler, hukukumuz bakımından aynen Yönetmeliğin ayıplı mal tanımına yer veren 5. maddesine alınmıştır.

Alman hukukunda, üreticinin sorumluluğu kapsamındaki ayıp için ilk olarak “fehler” kavramı kullanılmıştır. Haksız fiil hükümleri, diğer bir deyişle sözleşme dışı

252 XXXXX/ MICKLITZ , s. 1060.

sorumluluk hükümleri bakımından ele alınan ve “hata” olarak ifade edebileceğimiz bu kavram, sorumluluğa yol açan “malın durumundan” ziyade bu malın “üreticisinin üretim sırasında gerekli özeni gösterip göstermediği” konusuna253 odaklanılarak tespit edildiğinden,254 üretici üretim sırasında gerekli özeni göstermemiş ise ayıptan sözedilir. Bununla beraber, Alman Federal Mahkemesi, üreticinin sorumluluğuna ilişkin temel ilkeleri belirlediği “Hühner-pest” (Tavuk Vebası) kararında255 haksız fiile dayalı üreticinin sorumluluğu kapsamında mal ayıbına bağımsız bir anlam atfetmiştir. Karara göre, zarar gören kişi, sorumluluk konusu malın bir eksiklik taşıdığını da ispatlamakla yükümlü tutulmuştur. Mahkeme kararında “mangel” olarak ifade edilen “eksiklik” kavramı ile kastedilen ise, üreticisinin üretim sırasında gerekli özeni gösterip göstermediğine bakılmaksızın maldaki “güvenlik eksikliği”dir.256 Güvenlik eksikliği, malın üretim amacına uygun kullanıldığında, asgari riskten daha fazla risk içermesi olarak tanımlanabilir.257 Günümüzde de, üreticinin sorumluluğuna ilişkin düzenlemelerde, güvenlik eksikliği ayıp olarak kabul edilmektedir (Ürün Sorumluluğu Direktifi m. 6/I, ProdHaftG § 3/I, Yönetmelik m. 5/I). Güvenlik eksikliği, hata kavramını da kapsayacak genişliktedir. Zira, sorumluluk konusu malda bir güvenlik eksikliğinin (mangel) bulunması aynı zamanda üreticinin malın üretimi sırasında üzerine düşen özen yükümlülüğünü ihlal ettiği dolayısıyla hukuka aykırı şekilde hareket ettiği sonucunu doğurmaz. Diğer bir deyişle, bir güvenlik eksikliğinin varlığı durumunda her zaman bir özen yükümlülüğünün ihlalinden bahsedilemez. “Gelişim

253 Bkz. aşa., s. 131 vd.

254 Bkz. yuk., s. 66.

255 BGHZ 51, 91; NJW 0000, x. 000 xx.

256 XXXXXXX, s. 36-37.

257 XXXXXXX, s. 37.

ayıbı (Entwicklungsfehler)”258 ile “üretim kaçağı (Aussreisser) ayıbı”259 üreticinin üzerine düşen özen yükümünü yerine getirmesine rağmen ortaya çıkan ayıplara örnek verilebilir. Bu tür ayıplarda, üretici kendisinden beklenen dikkati göstermiş olması dolayısıyla hukuka aykırı davranışta bulunmamıştır. Ancak yine de mal, objektif olarak önceden görülüp önlenemeyecek bir tehlike taşıması nedeniyle ayıplı bulunmaktadır.260 Buna karşılık, üreticinin, üretim sırasında malı mümkün olan en az zarar potansiyelini içerecek şekilde yani bir güvenlik eksikliği bulunmayacak şekilde tüm gerekli ve makul olarak talep edilebilir önlemleri alma, gereken özeni gösterme yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde malın, güvenlik eksikliği taşıdığı kabul edilir.

Bu nedenle, üreticinin sorumluluğunun dayanağını maldaki güvenlik eksikliği oluşturur. Bir malın güvenlik eksikliği taşıdığı ispatlanmadıkça üreticinin sorumluluğundan bahsedilemez.261 Bununla beraber, Alman Hukukunda, güvenlik eksikliğini ifade eden “mangel” kavramı, aynı zamanda ayıba karşı tekeffül borcu kapsamındaki ayıplar için de kullanıldığından, üreticinin sorumluluğu alanında ürünün güvenli olmaması, halen “mangel” yerine “fehler” kavramıyla ifade edilmektedir.262

Mallar için özel bir üreticinin sorumluluğu düzenlemesinin yapılması öncesinde ayıp sınıflandırmasında baz alınan özen ölçütünün, hizmetler bakımından ne derece geçerli olduğu ayrıca incelenmelidir. Bu nedenle, mallardaki ayıp ayırımına paralel olarak özen yükümlülüklerinin ihlaline dayalı bir ayırımın hizmetler için de yapılması gerekmektedir. Bununla beraber, hizmet yoluyla sunulan bir malın güvenlik eksikliği

258 Bkz. aşa., s. 73.

259 Bkz. aşa., s. 72.

260 XXXXXXX, s. 38; ÖZTAN, s. 182.

261 XXXXXXX, s. 37.

262 HAVUTÇU, Ayşe: Türk Hukukunda Örtülü Bir Boşluk, Üreticinin Sorumluluğu, Ankara 2005, s. 23.

taşıdığı ispatlanmadıkça üreticinin sorumlululuğundan bahsedilmemeli, hizmet verenin sorumluluğunun dayanağını, maldaki güvenlik eksikliği oluşturmalıdır.

2. Ayıp Çeşitleri

Üreticinin tüm üretim aşamalarında göstermesi gereken özen yükümlülükleri türlerine göre “ayıp” kavramının, dört grup altında sistematize edilebilmesi mümkündür.

a. Tasarım Ayıpları

Mallar bakımından tasarım ayıpları, malların üretimi sırasında ortaya çıkan, bir malın planında, dizaynında ya da bileşiminde bulunan bir eksikliğin tüm üretimi ya da üretim serisini etkilediği hallerde sözkonusu olmaktadır. Malların tasarımındaki düşünsel eksikliklere bağlı olarak ortaya çıkan üretim ayıpları, yapım aşamasının özellikle bilim ve tekniğin ulaştığı düzeyi dikkate almadan hazırlandığı hallerin sonucunda gündeme gelir.263 Bu halde, üretilen mal olağan bir kullanımda bir üçüncü kişinin hukukça korunan hakları bakımından tehlike kaynağı yaratır.264 Üreticinin, ürettiği malı somut ihtiyaç durumları için mümkün olan en az tehlikelilik ve en yüksek güvenliği içerecek şekilde tasarlamak için gerekli ve makul olarak talep edilebilir tüm önlemleri almaması halinde “tasarım hatası” ortaya çıkmaktadır.265 Örneğin, çizimdeki bir yanlışlık nedeniyle belli bir otomobil modelinin fren sistemindeki bozukluğun frenin gereği gibi kullanılmasını engellemesi, yine bagaj kapısındaki bir tasarım

263 XXXXX/ MICKLITZ , s. 1053; ÖZEL, Çağlar: Tüketicinin Korunması Açısından Ayıplı Maldan Doğan Sorumluluk Kapsamında Yapımcının Sorumluluğu Sorunu, Prof. Dr. M. Xxxxx Xxxxxxx'xx Anısına Armağan, İstanbul 2000, Ayıplı Mal, s. 809; ÖZTAN, s. 179; XXXXXXX, s. 38.

264 XXXXXXX, s. 38.

265 XXXXXXX, s.41.

ayıbının uçağın düşmesine neden olması gibi hallerde malın üretim yönünden ayıplı olduğu kabul edilir.266

Malların tasarımındaki düşünsel eksikliklere bağlı olarak ortaya çıkan üretim ayıpları, hizmetler bakımından da sözkonusu olabilir. Hizmet faaliyetinin yerine getirilmesi öncesinde, hizmet veren hizmet alıcısının ihtiyaçlarını en uygun şekilde karşılayacak çözümü üretme çabası içine girer. Hizmet veren bu aşamada, hizmet alıcısının somut ihtiyacını karşılamak amacıyla, üçüncü kişilerin mal ve kişi varlığını korumak için mümkün olan en az tehlikelilik ve en yüksek güvenliği sağlayacak şekilde tasarım yapmakla yükümlüdür. Tasarım sırasında gerekli ve kendisinden makul olarak talep edilebilir önlemleri almaması halinde hizmetler bakımından üretim ayıbı ortaya çıkar.267

b. Fabrikasyon Ayıpları

Tüketicilerin ihtiyaçları, düşünsel bir çözüm konseptinin sunumuyla çoğu zaman karşılanmış olmaz. Dolayısıyla, üretim süreci, sadece bir tasarım aşamasından ibaret değildir. Üretici, tasarımını tüketiciler için hayata geçirmek, diğer bir deyişle düşünsel düzlemden gerçekliğe dönüştürmek durumundadır. Bu gerçekleştirme, diğer bir deyişle cisimlendirme süreci mallar sözkonusu ise fabrikasyon, hizmet sözkonusu ise hizmetin görülmesi aşaması olarak ifade edilir. Mal üretimi alanında bu aşamadaki bir yükümlülük ihlalinin “fabrikasyon ayıbı”, hizmetler alanında “hizmetin yerine getirilmesi ayıbı” olarak tanımlanması mümkündür.268 Fabrikasyon ayıpları, genellikle

266 ÖZTAN, s. 180; ÖZEL, Ayıplı Mal, s. 809.

267 XXXXXXX, s. 41.

268 XXXXXXX, s. 41.

üretimin fabrikasyon aşamasının veya hizmetin görülmesi aşamasının bilim ve tekniğin son durumuna göre organize edilmemesi nedeniyle ortaya çıkarlar. Bir ilacın etkin maddesini oluşturan kısmının eklenmeden üretilmesi bu tür ayıplara örnek olarak verilebilir.269 Fabrikasyon ayıpları, üretim ve kontrol aşamalarının ayıplı organize edilmesi veya ayıplı malzemenin kullanılmış olmasından doğabileceği gibi, sorunsuz işleyen bir üretim sürecinde oluşan bir sapma ya da bu süreçte yer alan bir işçinin kusuru gibi sebeplerle de ortaya çıkabilir.270 İşletmenin iyi bir şekilde organize edilmesine ve seri üretim sürecinde tüm serinin ayıpsız olmasına rağmen, seri içindeki bir ya da birkaç malın ayıplı üretimi halinde ortaya çıkan ayıplı mallara “üretim kaçağı” (aussreiser) denilmektedir.271 Örneğin, yüzlerce otomobilden oluşan seri içinde sadece tek bir otomobilin fren sisteminin bozuk olması halinde bu türde bir ayıp vardır.272

c. Talimat Ayıpları

Malda üretim ve fabrikasyon ayıbı bulunmaması, malın üçüncü kişiler için bir tehlike oluşturmayacağı anlamına gelmez. Genellikle bu aşamalarda tehlikeli bir durum göstermeyen mal, tüketicinin malı nasıl kullanacağını bilmemesi sebebiyle bir tehlike yaratır. Bunun nedeni, tüketicinin karmaşık olan üretim mekanizmasını yeterince bilmemesi ve malın kullanımında ortaya çıkabilecek tehlikeleri önleyici bilgilerden yoksun olmasıdır. Bu sebeple, üreticinin malın kullanım şekli ve olağan kullanım şekline aykırı davranıldığında doğabilecek tehlikeli sonuçlar hakkında gerekli uyarılarda bulunması gerekir. Bu konuda, gereken özen yükümlülüğünü yerine

269 ÖZTAN, s. 181.

270 XXXXXXX, s. 39; ÖZTAN, s. 181.

271 XXXXXXX, s. 39; ÖZEL, Ayıplı Mal, s. 810.

272 ÖZTAN, s. 181-182.

getirmeyen üretici sorumlu tutulur. Ancak, malın kullanılacağı alanların önceden tahmin edilemeyeceği durumlar da bulunabilir. Örneğin, elektrik süpürgesinin bir arı sürüsünü ortadan kaldırmak için kullanılması halinde, üreticinin sorumluluğuna gidilmemelidir.273 Yine, tehlikesiz bir malın amaca uygun kullanımı halinde dahi zarara yol açma ihtimali varsa, üreticinin burada da uyarma yükümlülüğü bulunmaktadır. İlke olarak bir mal ve ona ilişkin kullanım talimatnamesi piyasaya sürüm zamanında bilim ve tekniğin son durumuna ve de kullanıcıların haklı güvenlik beklentilerine karşılık gelmelidir. Üretici sözkonusu olan mal üretimi alanında gerekli ve kendisinden makul olarak beklenebilecek özeni göstermiş olmalıdır.274 Dolayısıyla, üreticinin talimat ayıplarından doğan sorumluluğu onun gereken aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesine dayanır. Örneğin, bazı kimyasal maddelere karşı hassas olan ciltlerde alerjiye sebep olan bir kremin kullanım klavuzunda bu konuda bir uyarı bulunmaması, bir böcek ilacının kullanımına ilişkin yeterince bilgi verilmemesi veya bir ilacın yan etkilerinden sözedilmemesi gibi.275 Üreticinin malların kullanım şekli ve olağan kullanım şekline aykırı davranıldığında doğabilecek tehlikeli sonuçlar hakkında gerekli uyarılarda bulunmaması halinde ortaya çıkan talimat ayıpları, özellikle doğrudan mal ilgisi olan hizmetlerde de gündeme gelebilecek ayıp türlerindendir.276 Bununla beraber, üreticinin bu şekilde sadece bir tasarım, başka bir deyişle sadece bir know-how, bilgi sunumunda bulunması, aynı zamanda bir hizmet olarak da nitelendirilebilir. Bu

273 XXX, Xxxxxxxxx: Die Produkthaftung des Lizensgebers, München 1991, s. 125.

274 XXXXXXX, s. 39; XXXXX/ XXXXXXXX , s. 1053.

275 XXXXX/ MICKLITZ , s. 1053.

276 XXXXXXX, s. 39.

durumda, TKHK uyarınca bir maldaki ayıbın değil, dolaylı mal ilgisi olan hizmet ayıbının varlığından bahsedilebilir.

d. Gelişim Ayıpları

Bir malın piyasaya sürüldüğü anda kimse tarafından bilinmeyen bazı tehlikeli ve zararlı sonuçlarının, sonradan bilim ve tekniğin gösterdiği gelişim sonucunda ortaya çıkması halinde gelişim ayıplarından söz edilir.277 Bu halde de, yani bir malın piyasaya sürülmesinden sonra da ayıbın ortaya çıkması halinde de, üreticinin gereken tedbirleri alma yükümlülüğü vardır. Üreticinin özen yükümlülükleri, malın piyasaya sürümüyle sona ermez. Üretici, bu aşamadan sonra da bilim ve tekniğin gelişen durumunu gözönüne alarak malın kullanımının sonuçları hakkında tüketicileri bilgilendirmelidir. Bunun için, üretici, hem o zamana kadar bilinmeyen ancak bilim ve tekniğin ilerlemesi ile ortaya çıkan malın zararlı nitelikleri hakkında gözlemde bulunmalı hem de malın tüketici tarafından değişen kullanım şeklini gözetim altında tutarak, gerekirse üretimi durdurmalı, tehlike konusunda tüketicileri uyarmalı, kullanım konusunda eğitmeli veya malı piyasadan geri çekmelidir. Gerekli tedbirleri almayan üretici, özen yükümlülüğünü ihlal etmiş sayılır.278

Hizmet veren de, tasarım ve hizmetin görülmesi veya hizmetin görülmesi tüketiciye bırakılmışsa gerekli bilginin sağlanması aşamalarından sonra dahi, o zamana kadar farkına varılmamış veya öngörülmemiş tehlike durumlarını araştırma yükümlüğünü taşımaktadır. Bunun için, gerekirse üretimi durdurmalı, tehlike konusunda tüketicileri uyarmalı veya malı piyasadan geri çekmelidir. Gerekli tedbirleri

277 XXXXX/ MICKLITZ , s. 1047, 1054; ÖZTAN, s. 184-185; ÖZEL, Ayıplı Mal, s. 811.

278 XXXXXXX, s. 39,43.

almayan üretici, özen yükümlülüğünü ihlal etmiş sayılır. Bu halde ortaya çıkan gelişim ayıbı, hizmetler için de gündeme gelecektir.279

Ancak, ProdHaftG, gelişim ayıplarını kapsam dışında bırakmaktadır (ProdHaftG

§ 1/II c. 5).280 Ürün Sorumluluğu Direktifi’nin 7. maddesinin (e) bendinde de, bir mal piyasaya sürüldüğünde mevcut bulunan bilimsel ve teknolojik bilgilerin ayıbın varlığının bilinmesine imkân vermemesi halinde, üreticinin malın ayıbından sorumlu tutulamayacağı hükme bağlanmıştır. Benzer bir hükme, hukukumuzda da Ayıplı mal Yönetmeliği kapsamında yer verilmiştir (Yönetmelik m. 7 e).

279 XXXXXXX, s. 43.

280 XXXXX, s. 78; XXXXXXX, x. 192; XXXXX, Xxxxx: Produkthaftung: Der Fehlerbegriff nach deutschem, amerikanischem und europäischem Recht, Bern 1986, s. 287.

İKİNCİ BÖLÜM

AYIPLI HİZMET NEDENİYLE SORUMLULUK

§ 5. GENEL OLARAK HUKUKİ SORUMLULUK

I. SORUMLULUK KAVRAMI

En basit tanımıyla sorumluluk, alacaklının hakkını elde edebilmek için el koyacağı malvarlığının hukuki durumudur. Borçlu, şahısvarlığı ile değil malvarlığı ile sorumludur281. Sorumluluk kavramı ile iki durum kastedilmektedir. İlki “ -ile sorumluluğu” olarak da adlandırılan borçlunun “neyi” ile sorumlu tutulacağıdır. Borçlu, borca aykırı davrandığında, bütün malvarlığı ile sorumlu tutulacaktır. Dolayısıyla, alacaklı, alacağına kavuşuncaya kadar borçlunun sadece bir malı veya malvarlığının bir kısmı ya da tamamı için takip yapabilir. İkincisi ise, borçlunun “neden” sorumlu tutulduğudur. “-den sorumluluk” olarak da ifade edilen282 bu sorumlulukta, borç, haksız fiilden, özen borcunun ihlâlinden, tehlike halinden ya da sözleşmenin ihlalinden doğmuş olabilir.283 Tüm bu sorumluluk hallerini düzenleyen hukuk dalına “sorumluluk hukuku” denmektedir.284 En geniş anlamda sorumluluk hukuku, hem sözleşme dışı hem de sözleşme sorumluluğunu kapsamaktadır. Buna karşılık, dar anlamda sorumluluk

281 TUNÇOMAĞ, s. 22.

282 XXXXXXXXX, Xxxxx, M.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 6. Bası, Ankara 2005, s. 21; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Xxxxx: Borçlar Hukuku Dersleri Genel Hükümler, I. Fasikül, İstanbul 1978, s. 29; EREN, s. 444.

283 EREN, s. 445-451.

284 EREN, s. 444.

hukuku sadece sözleşme dışı olaylardan meydana gelen zararın giderilmesini düzenleyen kurallardan oluşmaktadır.285

Sorumluluk hukuku, ister dar, ister geniş anlamı ile alınsın, zararın bir kişiye yükletilmesini haklı gösteren sebepler, diğer bir deyişle sorumluluk sebepleri, BK m. 51 uyarınca “kusur”, “sözleşme” ve “kanun” olmak üzere üçe ayrılır. Buna göre hukuk düzeninin kınadığı bir davranışla yani kendi kusuruyla başkasına zarar veren kişi dışında, kusurlu olmayan ya da zarar gören kişi ile arasında bir sözleşme olmayan kişi dahi bazı hallerde kanundan dolayı verdiği zarardan sorumlu tutulmuştur.286 Bu sorumluluk sebeplerine bağlı olarak da öncelikle sözleşme sorumluluğu ve sözleşme dışı sorumluluk olarak ikili bir ayırım, daha sonra da sözleşme dışı sorumluluk halleri bakımından; kusur sorumluluğu, sebep sorumluluğu ve hukuka uygun müdahaleden doğan sorumluluk olmak üzere üçlü bir ayırım yapabiliriz.

II. SORUMLULUĞUN TÜRLERİ

A. SÖZLEŞME SORUMLULUĞU

Bir kişinin başka bir kişiye vermiş olduğu zararı giderme amacıyla kabul edilen sorumluluk kavramı geniş anlamda sözleşme dışı sorumluluk yanında sözleşme sorumluluğunu da kapsamaktadır. Bu ayırım, kişilerin uymak zorunda oldukları hukuki yükümlülüklerin genel yükümlülükler ve özel (nisbi) yükümlülükler şeklinde ikili bir ayırıma tabi tutulmasına dayanmaktadır. Genel yükümlülükler getiren hukuk kuralları, herkesi bağlayan objektif ve emredici nitelikteki kurallardır. Buna karşılık, özel yükümlülükler getiren kurallar belli kişileri bağlayan, hukuki işlemlerden veya

285 XXXXXXXX, Xxxxx: Türk Mes'uliyet Hukuku, Akit Dışı ve Akdi Mes'uliyet, Ankara 1961, s. 3-4.

286 EREN, s. 445-446.