SCOPE OF APPLICATION OF THE BAILMENT AGREEMENT

KEFALET SÖZLEŞMESİNİN UYGULAMA ALANI

SCOPE OF APPLICATION OF THE BAILMENT AGREEMENT

Xxxxx XXXXX*

Özet: Türk Borçlar Kanunu’nun 603’üncü maddesi uyarınca ke- faletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümle- rin gerçek kişilerce kişisel güvence verilmesine ilişkin diğer sözleş- melere de uygulanacak olması, bu sözleşme tipleri bakımından söz- leşmenin özünde yer almayan yeni şekil ve ehliyet şartlarının ortaya çıkmasına neden olmuştur. Çalışmada düzenlemenin kapsamına giren sözleşmelerin hangileri olduğu ele alınacaktır.

Anahtar Sözcükler: Kefalet, kişisel güvence, garanti sözleşme- si, borca katılma, kredi emri, aval, üçüncü kişinin fiilini üstlenme, ko- misyoncunun garantisi.

Abstract: The fact that according to Article 603 of the Tur- kish Code of Obligations the provisions related to the form of the bailment, the capacity to be surety and the consent of the spouse would also be applied to other contracts where real persons give personal assurance, has led to the emergence of new requirements as to form and capacity which do not take place in the essence of the contract. In this study, we will examine which contracts do enter into the scope of this regulation.

Keywords: Bailment, personal assurance, guarantee agree- ment, contributing to debt, order of credit, aval, promise perfor- mance of third party, broker guarantee.

GİRİŞ

Mehaz İsviçre Borçlar Kanunu ve 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nda karşılığı olmayan TBK m. 603 ile kefalet sözleşmesinin uygulama alanı genişletilmiştir. Getirilen bu hüküm, kefalete ilişkin yeniliklerle birlik- te değerlendirildiğinde gerçek kişilerce teminat verilmesi maksadıyla yapılan bütün sözleşmelere uygulanacak olması nedeniyle önem arz etmektedir1.

* Avukat, Ankara Barosu.

1 Özen, Burak: Kefalet Sözleşmesi, İstanbul 2012, s. 174 ve dn. 411; Baş, Ece: “6098

Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda Kefalet Sözleşmesinin Geçerlilik Şartlarına İlişkin Bazı Yenilikler” İÜHFM C. S. 2, s. 139.

Kanun koyucunun kefalete ilişkin olarak benimsenen ailenin ve bire- yin korunması anlayışının bir sonucu olarak kefaletin şekline, kefil olma ehliyetime ve özellikle eşin rızasına ilişkin hükümlerin kişisel güvence verilmesine ilişkin diğer sözleşmelere de uygulanmasına yönelik tercihi, kefaletle aynı etkiyi doğurabilecek sözleşmelerin de aynı kapsamda de- ğerlendirilmesi sonucunu doğurmuştur. Böylece kefalet yenine başka ad altında yapılacak sözleşmelerle kefalet hükümlerinin dolanılması ve ön- lenmesi amaçlanan sakıncaların kişisel güvence verilmesine ilişkin başka sözleşmelerle ortaya çıkmasının önüne geçilmek istenmiştir2.

Kefalete ilişkin bazı hükümlerin kişisel güvence verilmesine iliş- kin diğer sözleşmelere de uygulanacak olması, bu sözleşme tipleri ba- kımından sözleşmenin özünde yer almayan yeni şekil ve ehliyet şart- larının ortaya çıkmasına neden olmuştur. Bu da şekil serbestîsine tabi birçok sözleşmeyi şekle, şekle tabi sözleşmeleri de ek şekil şartlarına tabi tutmak anlamına gelmiştir.

Çalışmada kefalet sözleşmesinin, kişisel güvence verilmesine iliş- kin sözleşmelere uygulanacak hükümlerine değinildikten sonra ke- falet sözleşmesinin uygulama alanının genişletilmesinin yerindeliği kanun koyucunun bıraktığı boşluk, sözleşme ve şekil serbestîsi bakı- mından lehte ve aleyhteki görüşlere değerlendirilecek; kişisel teminat verilmesi amacıyla yapılabilecek sözleşmeler ile kefaletin şekli ve (eşin rızası dâhil) kefil olma ehliyetine ilişkin hükümlerin bu sözleşmeler üzerindeki etkileri ayrı ayrı ele alınacaktır.

I. Kefalet Sözleşmesinin Kişisel Güvence Verilmesine İlişkin Diğer Sözleşmelere Uygulanacak Hükümleri

TBK m. 603 ile “uygulama alanı” başlığı altında bir yenilik olarak kefalet sözleşmesinin uygulama düzenlenmiştir. Düzenlemeye göre

2 Barlas, Nami; “Kefalet Hukukuna İlişkin Bazı Sorunlar ve Yargıtay Uygulaması”, Tica- ret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, XXI (9-10 Aralık 2005), Ankara 2006, s. 64; Kırca, İsmail: “Türk Borçlar Kanunu Tasarısı-Kefalette Eşin İzni” Prof. Dr. Xxxxxx Xxxxx Anısına Armağan, Ankara 2006, s. 440-441; Altop, Atilla; “Türk Borç- lar Kanunu Tasarısında Genel İşlem Koşulları ve Kefalet Sözleşmesi”, İsviçre Medeni Kanunu ve Borçlar Kanunu’nun Alınışının 80. Yılı, Editör Xxx Xxxx, İstanbul 2007,

s. 160; Altop, Atilla: “Türk Borçlar Kanunu Tasarısında Yer Alan Bazı Önemli Yenilik ve Değişiklikler” xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/XX/xxxxxxxxx/xxx/00000000000000000. pdf (erişim: 12.05.2013), s. 26; Xxxxx, Nihat: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Getirdiği Değişiklikler ve Yenilikler, Ankara 2011, s. 864; Baş, s. 139; Özen, s. 48, 174; Günay, Xxxxxx Xxxxx: Türk Borçlar Kanunu Xxxxx, Xxxxxx 0000, s. 1678.

kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hüküm- ler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır. Kefalet sözleşmesi- nin bazı hükümlerinin kişisel güvence verilmesi anlamına gelen diğer sözleşmelere de uygulanacağı düzenlendiğinden, öncelikle diğer söz- leşmelere uygulanacak hükümlerin incelenmesinde yarar bulunmak- tadır. Bu kapsamda kefalette şekil, kefil olma ehliyeti ve eşin rızasına ilişkin hükümlere kısaca değinilecektir.

A. Kefalette Şekil

Kefalet sözleşmesinin ne şekilde yapılacağı TBK m. 583/1’de dü- zenlenmiştir. Buna göre; kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve mü- teselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazı- sıyla belirtmesi şarttır.

Görüldüğü gibi TBK m. 583/1, kefalet sözleşmesinin “geçerlilik şeklini” düzenlenmiştir. Kefalet sözleşmesinin şekline ilişkin unsurla- rın tamamı kefalet veren ile ilgili olup alacaklının buna karşı ne şekil- de hareket edeceği düzenlenmediğinden, geçerlilik şekli tek taraflıdır3. Şekle ilişkin düzenleme, getiriliş amacı açık olmasa da kefalet sözleş- mesinin özellikle bankalar ve finans kuruluşları tarafından yaygın ola- rak kötüye kullanılmasının önüne geçecek olması nedeniyle doktrinde isabetli bulunmaktadır4.

3 Zevkliler, Xxxxx / Xxxxxxxx, X. Emre: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 12.

B., Ankara 2013, s. 664; Xxxxxxxxxxxxx, Erzan: Sözleşmeler Hukuku (Özel Borç İlişkileri), 2. B., Ankara 2012, s. 198-199; Özen, s. 200-201; Öz, M. Xxxxxx: Yeni Borçlar Kanunu’nun Getirdiği Başlıca Yenilik ve Değişiklikler 2. B., İstanbul 2012,

s. 120-121; Xxxxx, Xxxxxx: Türk Borçlar Kanunu’nun Getirdiği Yenilikler, Anka- ra 2012, s. 111; Günay, s. 1623-1624, Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxx: “Kefalet Sözleşmelerin- deki Yenilikler”, Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve Borçlar Kanunu Sempozyumu 24-25 Mart 2011, Editör: Xxxx Xxxxx, s. 229; Xxxxx, s. 803-804; Aydoğdu, Xxxxx / Kahveci, Nalan: Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, İzmir 2013, s. 708; Aki- pek, Şebnem: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu 21.06.2012, Ankara Barosu Sempozyum Kaydı, DVD-5 (01:39:59).

4 Kuntalp, Erden / Xxxxxx Xxxx / Xxxxxxxx Xxxxxx, Ahu / Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Pe-

lin / İpek, Mehtap / Yaşar, Mert / Koç, Sedef: Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’na İlişkin Değerlendirmeler, İstanbul 2005, s. 267; Xxxxxx, Nami; “Kefalet Sözleşme-

TBK m. 583, kefaletin şekline ilişkin olarak getirdiği düzenleme- lerle, gerek 818 sayılı BK m. 484’ten gerekse mehaz İsv. BK m. 493’ten ayrılmaktadır5. TBK m. 583, kefaletin yazılı şekilde yapılmasından öte, sözleşmede mutlaka bulunması gereken unsurları (azami miktar, kefalet tarihi, el yazısı, müteselsil kefalete ilişkin ifade) belirlediğin- den, kefalet sözleşmesinin şekli artık adi yazılı şekil değil nitelikli ya- zılı şekildir6. Bir sözleşmenin kefalet sözleşmesi olarak kabul edilmesi için içinde mutlaka kefalet ifadesinin geçmesine gerek yoktur. Sözleş- menin geçerli olması için fer’i nitelikte bir sorumluluk üstlenilmeli ve sözleşme kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartlarına uygun olarak ya- pılmalıdır7.

Kefil, kefalet sözleşmesine sorumlu olduğu azami tutarı el yazısıy- la yazmak zorundadır. Bununla kefilin asıl borçlunun borcunu ödeme- mesi halinde ne tutarda bir sorumluluk altına girdiğini açıkça görmesi ve bilmesi amaçlanmıştır. Sorumlu olunan azami tutara sadece anapa- ra değil kefilin kusur ve temerrüdünün yasal sonuçları, dava ve takip giderleri ile ödenecek faizler de dâhildir. Maddeden sorumlu olunan tutarın açıkça el yazısıyla yazılacağı anlaşıldığından, esas borca veya kefalet tutarının belirlenmesine olanak veren bir belgeye gönderme yapılması yeterli değildir8. Aynı şekilde kefalet sözleşmesinden kefilin kime kefil olduğu da anlaşılmalıdır9.

sinin Geçerlilik Sartları”, Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu: Makaleler - Teb- liğler, İstanbul 2010, s. 355; Altop, Atilla: “Türk Borçlar Kanunu Tasarısında Yer Alan Bazı Önemli Yenilik ve Değişiklikler” xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/XX/xxxxxxxxx/ huk/20120424231037805.pdf, (erişim: 12.05.2013) s. 22-23; Zevkliler/Xxxxxxxx, s. 664; Xxxxx, s. 804-805; Baş, s. 128.

5 Örneğin İsv. BK m. 493’e göre kefilin sorumluluk tutarı 2.000 Frangı aşıyorsa kefa-

let belgesi resmi şekilde düzenlenmelidir. Bu tutarın altındaki kefalet sözleşmele- rinde yazılı şeklin yeterli olduğu düzenlenmiştir (Özen, s. 205; Xxxxx, s. 804; Baş, s. 128).

6 Zevkliler/Xxxxxxxx, s. 665; Aydoğdu/Kahveci, s. 708; Xxxxx, s. 313; Özen, s.

201-203; Doktrinde el yazısı zorunluluğu konusunda İsv. BK’nundan ayrılmanın yerinde olmadığı, el yazısı zorunluluğunun tüzel kişiler bakımından zorluklara neden olduğu ifade edilmektedir (Özen, s. 206-207).

7 Zevkliler/Xxxxxxxx, s. 666; Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxx: Borçlar Hukuku Özel Hü-

xxxxxx, X. II, İstanbul 2012, s. 286 vd.; Aydoğdu/Kahveci, s. 708.

8 Zevkliler/Xxxxxxxx, s. 664, Xxxx, Fahrettin/Ayrancı, Xxxxx: Borçlar Hukuku

Özel Borç İlişkileri, 9. B., Ankara 2012, s. 429; 667; Yılmaz, Merve: “Türk Borçlar Kanunu’na Göre Kefalet Sözleşmesinin Geçerlilik Şartları” Türkiye Adalet Akademisi Dergisi Sayı: 7, s. 85; Özen, s. 208-213, Günay, s. 1623-1624; Baş, s. 133.

9 Zevkliler/Xxxxxxxx, s. 667; Özen, s. 213 vd.; Öz, s. 120-121; Xxxxxxxx, s. 229; Ay-

doğdu/Kahveci, s. 709.

818 sayılı BK’da kefalet tarihinin el yazısıyla yazılması bir geçerli- lik şartı olarak düzenlenmemişti. Fakat TBK m. 583/1 kefalet tarihinin el kefilin el yazısıyla yazılmasını bir geçerlilik şartı olarak düzenlemiş- tir. Kefalet tarihinin yazılması, süreli kefalette (TBK m. 600) kefaletin sona erme tarihinin belirlenmesinde, kefilin kefalet tarihinde evli olup olmadığının dolayısıyla eşin rızasının gerekip gerekmediğinin tespi- tinde ve TBK m. 589 uyarınca kefil, borçlunun sadece kefalet sözleş- mesinin kurulmasından sonraki borçlarından sorumlu olduğundan, hangi borçlardan sorumlu olacağının tespitinde önem arz eder10.

Kefil, adi kefalet sözleşmesinde ikincil olan durumunu, asıl borç- luyla denk hale getirecek olan müteselsil kefaletle ilgili ibareyi el ya- zısıyla yazmak zorunda tutularak, sözleşme kapsamında durumunu ağırlaştıran unsurlardan kesin olarak haberdar olması amaçlanmıştır. Müteselsil kefalete ilişkin sözleşmede kefil, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kendi el yazı- sıyla yazmamışsa kefalet adi kefalet olarak hüküm ifade eder11.

Kanun koyucunun TBK m. 583’te sayılan unsurların el yazısıyla yazılmasını geçerlilik şekli olarak benimsemesi, açığa (beyaza) imza- nın yarattığı mağduriyeti ortadan kaldırmaya yönelik olması nedeniy- le önem arz eder. Düzenlemenin bir sonucu olarak bir kişi okuma yaz- ma bilmiyorsa ya da el yazısıyla imza atamıyorsa kefil olamayacaktır12.

Kefil, kefalet sözleşmesi imzalamak üzere başkasına yetki verebi- lir. Ya da kefil vaadinde bulunabilir. Xxxxxxx kendi adına kefil olma ko- nusunda özel yetki vermesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulması da kefaletle aynı şekil şartlarına tabidir. Taraflar, kanunda yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlamayı kararlaştırabilirler. Kefalet sözleşme- sinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekil şartlarına uyulmadıkça hüküm doğurmaz (TBK m. 583/2 ve 3).

Türk hukukunda baskın görüş, şekle aykırılığın yaptırımının kesin hükümsüzlük olduğudur. Kesin hükümsüzlüğün ortaya çıkabilmesi

10 Xxxxx, s. 803; Xxxxxx, Sempozyum Kaydı (01:41:07); Xxx, s. 132.

11 Zevkliler/Xxxxxxxx, s. 666; Xxxx, s. 217-219; Xxxxx, s. 315; Baş, s. 134.

12 Özen, s. 219-226; Xxxxxx, s. 86; Baş, s. 136.

için TBK x. 000’xx xxxxxxxxxx şekle hiç ya da esaslı unsurlar yönün- den uyulmamış olması gerekir. Kesin hükümsüz kefalet sözleşmesine dayanılarak ifa talep edilemez ve yapılan ifa -borçlu olunmayan para ödenmiş olduğundan- hükümsüzlüğü ortadan kaldırmaz. Yapılan ödeme, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre, borcu sona eren “asıl borçludan” istenebilir13. Hâkim, hükümsüzlüğe neden olacak eksikliği taraflar ileri sürmese de hâkim re’sen dikkate alır14.

B. Kefil Olma Ehliyeti

1) Gerçek Kişilerin Kefil Olma Ehliyeti

Gerçek kişilerin kefil olabilmesi için tam ehliyetli (ergin, ayırtım gücüne sahip, kısıtlanmamış) olması gerekir. Bu nedenle vesayet al- tında bulunanların ve bunlar adına yasal temsilcilerinin (MK m. 449), velayet altındaki küçüklerin ve velilerinin kefalet sözleşmesi yapması veya yapılmış sözleşmeye izin onay vermesi yasaktır (MK m. 342/3). Yasağa aykırı olarak yapılan sözleşmeler kesin hükümsüzdür. Fakat bir meslek ve sanatın yürütülmesi için izin verilen sınırlı ehliyetsiz- ler (MK m. 453) meslek ve sanatın icrası için gereken hallerde kefalet sözleşmesi yapabilirler15. Yasağına aykırı şekilde yapılan sözleşme ifa edilmişse -kesin hükümsüz olan sözleşme nedeniyle- yapılan ödeme- nin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iadesi gerekir16. Buna kar- şın kendisine kayyum tayin edilen ve iflas eden kişilerin -kefalet bir tasarruf işlemi olmayıp, sadece borç doğuran işlem olduğundan- ke- falet ehliyetinde bir sınırlama bulunmamaktadır. Noterlik Kanunu m. 50/3’e göre noterlerin kefil olması yasaklanmıştır17

2) Eşin Yazılı Rızası

TBK m 584, BK’nunda karşılığı olmayan bir düzenlemeyle, evli bir kişinin kefil olabilmesini diğer eşin yazılı rızasına bağlanmıştır. Getiri-

13 Gümüş, s. 325 vd.; Yargıtay’ın aksine İsviçre Federal Mahkemesi, sebepsiz zengin-

leşenin alacaklı olduğunu kabul etmektedir (Özen, s. 232; Xxxxx, s. 327).

14 Zevkliler/Xxxxxxxx, s. 664-665; Özen, s. 228-229, 232-236; Gümüş, s. 326.

15 Zevkliler/Xxxxxxxx, s. 663; Özen, s. 162-166; Xxxxxxxxxxxxx, s. 199-200; Aydoğ-

du/Kahveci, s. 707.

16 Özen, s. 167-168; Xxxxxx, s. 75-76.

17 Zevkliler/Xxxxxxxx, s. 663; Özen, s. 168-169, Gümüş, s. 304; Aydoğdu/Kahveci, s.

707.

len bu yenilikle evlilik birliğinin, eşlerin düşüncesizce ve hatıra binaen yaptıkları kefalet sözleşmelerinin yarattığı yıkımdan korunması amaç- lanmıştır18. Eşin rızasına ilişkin düzenleme doktrinde, bir yandan yasal mal rejiminin ruhuna ve temel felsefesine uygun olduğu ve uygulama- daki bir ihtiyacı karşıladığı gibi nedenlerle isabetli bulunurken19, di- ğer yandan da kefili korumada aşırıya gidildiği gerekçesiyle eleştiriye konu olmuştur20.

Düzenlemeye göre eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır (TBK m 584/1). Evli kişiler bakımından, eşin kefalet sözleşmesine yazılı rızası bir geçerlilik şartıdır. Yazılı rızanın adi yazılı şekilde yapılması, yani sadece eşin im- zasını taşıması yeterlidir21.

TBK m. 584/2’de eşin yazılı rızasının aranmadığı iki hal düzen- lenmiştir. Buna göre eşlerden birinin ortak hayat sebebiyle kişiliğinin, ekonomik güvenliğinin veya ailenin huzurunun ciddi biçimde tehlike- ye düştüğü sürece ayrı yaşama haklarının bulunduğu (TMK m. 197/1) haller ve eşler hakkında ayrılık kararı verildiği hallerde, diğer eşin ya- zılı rızasına gerek yoktur22. Fakat ayrı yaşama hakları olmadığı halde fiilen ayrı yaşayanlar ile ayrı yaşama hakları olduğu halde fiilen birlik- te yaşayanlar bakımından eşin rızasının aranması gerekir23.

En geç kefalet sözleşmesinin kurulması anına kadar aranan eşin yazılı rızası, kefalet sözleşmesindeki kefilin sorumluğunu artırmayan değişiklikler bakımından aranmamıştır. Diğer bir deyişle kefalet söz- leşmesinde sonradan yapılan değişiklikler kefilin sorumlu olduğu tu- tarı artırmıyor, adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine neden

18 Xxxxx, s. 437; Zevkliler/Xxxxxxxx, s. 669; Xxxxx, s. 810; Özen, s. 174; Xxxxx, s. 305;

Xxxxxx, s. 77; Baş, s. 115.

19 Kuntalp/Xxxxxx/Xxxxxxxx/Xxxxxxxxx/İpek/Yaşar/Koç, s. 267; Xxxxx, s. 306;

Xxxxx, s. 810; Baş, s. 115-116.

20 Öz, s. 121.

21 Kırca, s. 443; Aral/Xxxxxxx, s. 430; Xxxxx, s. 814; Xxxxxxxxxxxxx, s. 199; Gümüş,

s. 306; Xxxxx, s. 1627; Demir, s. 111; Xxxxxxxx, s. 229; Xxxxxx, s. 77; Aydoğdu/Kah- veci, s. 709-710.

22 Kırca, s. 439; Zevkliler/Xxxxxxxx, s. 669; Özen, s. 173-175; Xxxxx, s. 306; Xxxxx,

s. 1627; Yavuz, s. 810-811; Aydoğdu/Kahveci, s. 710; Baş, s. 122-123.

23 Baş, s. 118-119.

olmuyor ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azaltmı- yorsa24, bu üç halle sınırlı olacak şekilde eşin -ilk rızayla aynı usulde verilecek- (TBK m 584/1) yeni bir rıza vermesine gerek yoktur (TBK m 584/1)25.

Henüz bir kefalet sözleşmesi yapmamakla birlikte, kefalet söz- leşmesi yapmak üzere bir başkasına yetki veren veya alacaklı yahut üçüncü bir kişiye kefalet sözleşmesi yapma vaadinde bulunan kişiler bakımından da kanun hükmünün dolanılmasını engellemek için eşin yazılı rızası gerekir. Fakat temsilci olarak ya da tüzel kişinin organı sıfatıyla hareket edenler kendileri adlarına bir taahhüde girmedikle- rinden eşlerinin rızası aranmaz. Vaat ve yetki verme aşamasında rıza veren eşten, sözleşmenin imzalanması aşamasında yeniden rıza alın- masına gerek yoktur26. Getirilen korumanın amacına ulaşması için eşin rızası, somut bir kefalet sözleşmesine yönelik olmalı, her kefalet söz- leşmesi için ayrı yazılı rıza alınmalıdır. Yoksa ileride yapılması muhte- mel kefalet sözleşmelerini kapsayacak şekilde rıza verilmesi mümkün değildir27. Eşin rızasına ilişkin hüküm emredici nitelikte olduğundan eşlerin yazılı rıza vermekten feragat etmeleri mümkün değildir28.

Eşin rızasına ilişkin hükümlerin TBK m. 603 gereğince, gerçek kişilerce kişisel teminat verilmesine ilişkin başka ad altında yapılan sözleşmelerin tamamına uygulanacak olması, eşin rızasına ilişkin hü- kümlerin önemini mehaz kanuna göre oldukça artırmıştır. Bu durum- da eşin rızasına ilişkin hüküm, garanti sözleşmesine, borca katılmaya, kredi emrine, avale29 üçüncü kişinin fiilini üstlenmeye ve komisyoncu- nun garantisine uygulanabilecektir. İsv. BK x. 000’xx xxxxxxxxxx eşin

24 Kefil yararına olan güvencelerden nelerin anlaşılmasına gerektiğine ilişkin gö-

rüşler ve örnekler için bkz. Kırca, s. 441-443; Örneğin alacaklı asıl borçlunun bir malı üzerindeki ipotekten vazgeçiyorsa güvencenin önemli ölçüde azaltılması söz konusudur. Ayrıntılı değerlendirme için bkz. Özen, s. 178-179; Yavuz, s. 812-814; Gümüş, s. 308; Baş, s. 120.

25 Kırca, s. 441; Zevkliler/Xxxxxxxx, s. 670; Xxxx/Xxxxxxx, s. 430; Xxxx xxxx verme

ehliyeti ve konuyla ilgili ayrıntılı değerlendirme için bkz. Özen, s. 175 -177; Xxxxx, s. 812, 815; Xxxxx, s. 1627; Öz, s. 122; Xxxxx, s. 111; Xxxxxxxx, s. 230; Aydoğdu/ Kahveci, s. 710; Baş, s. 119 vd.

26 Kırca, s. 440-441, 439; Özen, s. 175-176; Gümüş, s. 306; Xxxxx, s. 811; Baş, s. 119;

Yılmaz, s. 78.

27 Kırca, s. 444; Xxxxx, s. 309; Özen, s. 180; Xxxxx, s. 814-815; Baş, s. 118.

28 Kırca, s. 438; Xxxxx, s. 309; Xxxxx, s. 809; Baş, s. 117.

29 Xxxxx, s. 437; Zevkliler/Xxxxxxxx, s. 670; Özen, s. 47-50; Xxxxx, s. 330.

rızasına ilişkin hükümlerin TBK m. 603’te olduğu gibi kişisel teminat verilmesine ilişkin diğer sözleşmeleri kapsamaması, taraflara bu tür sı- nırlamalara tabi olmayan diğer sözleşmeleri yönelme imkânı tanımış, örneğin kefalet yerine garanti sözleşmesi yapılması kanuna karşı hile sayılmamıştır30.

Eşin rızasına ilişkin düzenlemenin kredi teminini, dolayısıyla ticari hayatı zorlaştırdığı yönündeki tepkiler31 kanun koyucunun 6455 sayılı Gümrük Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararname- lerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un32 77. maddesiyle TBK m. 584’e bir fıkra eklenmesine neden olmuştur. Eklenen fıkra İsv. BK x. 000/0’xx xxxxxxxxxxxx halde 01.12.2005 tarihinde yürürlükten kaldı- rılan düzenleme ile benzer niteliktedir33 ve kefalet sözleşmesinde eşin rızasının gerekmediği hallerin kapsamı genişletmektedir. Buna göre ti- caret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde ve- rilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz. Kanun koyucu bu düzenlemeyle sayılan kişilerin ticari tecrübeleri nedeniyle aileyi yıkıma uğratacak şekilde düşüncesizce kefalet sözleşmesi yap- mayacakları varsayımıyla hareket etmiştir. Getirilen düzenleme, kap- sama giren tüccar ve esnaf bakımından bir hak ve nimettir34.

Her ne kadar İsv. BK’nun mülga m. 494/2 ile benzer nitelikte olsa da TBK m. 584/2 düzenlemesi bazı yönlerden bahse konu fıkradan ayrılmaktadır. İsv. BK mülga m. 494/2 “kefalet, ticaret siciline kayıtlı bir işletmenin sahibi; bir kollektif ortaklığın ortağı, bir komandit ortaklığın sınır- lı sorumlu ortağı; bir anonim ortaklığın yöneticisi veya müdürü, bir serme-

30 Kırca, s. 438, dn. 11.

31 Kızılot, Xxxxx: “Evli erkeklere müjde” xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxx-

lar/22702567.asp?yazarid=82 (erişim: 12.05.2013)

32 RG. S. 28615, 11.04.2013.

33 Kırca, s. 448.

34 Kırca, s. 450, 452.

yesi paylara bölünmüş komandit ortaklığın müdürü veya bir limited ortak- lığın yönetici ortağı tarafından işletmeyle ilgili olarak verilmişse, eşin rızası aranmaz”35 şeklinde düzenlemekteydi. Görüldüğü gibi İsv. BK mülga

m. 494/2, eşin rızanın aranmayacağı şirket ortaklığı ve yöneticiliklerini sayma yoluna gitmişken, TBK m. m. 584/2 böyle bir sayma yapmaksı- zın ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından verilecek kefaletlerde eşin rızasının aranma- yacağını düzenlemiş, bu kapsama, esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı es- naf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletleri dâhil etmiş, bununla da yetinmeyip eşin rızası olmadan kefalet verebilecek kişiler yanında, eşin rızası gerekmeden kefil olunabilecek bir kısım kredi türü de sayılmıştır.

TBK m. 584/2’nin mülga mehaz İsv BK m. 494/2’den ayrıldığı bir diğer önemli nokta da kefaletin sayılanlarca ancak mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak yahut işletme veya şirketle ilgili olarak verecekleri ke- faletleri eşin rızası dışına çıkarmasıdır36. Dolayısıyla, mesleki faaliyet ya da işletme işe ilgili olmayan kefalet sözleşmeleri bakımından eşin rızası aranacaktır.

Eşin rızasının arandığı hallerde eş rıza vermemişse veya eşten rıza alınmamışsa kefalet sözleşmesi kesin hükümsüzdür. Bu hallerde söz- leşmenin geçerli olabilmesi için şekil ve ehliyete ilişkin şartlar tamam- lanarak yeniden yapılması gerekir. Ancak uygulamada, eşten tarihsiz rıza alınarak bu hükmün dolanılması mümkündür37. Eşin rızasında eksiklik bulunan kefalet sözleşmesi yapıldığı anda hükümsüzdür. Bu nedenle eşlerin boşanması kefalet sözleşmesine geçerlilik kazandır- maz. Sözleşmede değişiklik meydana gelmesi nedeniyle eşin ek rızası gerekmesine rağmen bu rızanın alınmaması, sözleşmede yapılan de- ğişikliği hükümsüz kılar. Fakat kefilin sorumluluğu sözleşmenin ön- ceki haline göre (eski sorumlu olunan tutarda veya adi kefalet olarak) devam eder. Müteselsil kefalet sözleşmesi yapılmasına rağmen eş adi kefalete rıza vermişse, bu durumda kefalet sözleşmesi hükümsüz ka- bul edilebileceği gibi sözleşmenin adi kefalet olarak ayakta tutulması mümkündür38.

35 Kırca, s. 448.

36 TBK tasarında bulunan m. 584/2 hükmü ile ilgili değerlendirme ve eleştiriler için

bkz. Kırca s. 448-449.

37 Kırca, s. 447; Xxxxx, s. 818; Baş, s. 122.

38 Kırca, s. 448; Zevkliler/Xxxxxxxx, s. 669; Xxxx/Xxxxxxx, s. 430; Xxxxx, s. 308-310;

Özen, s. 181-183; Xxxxx, s. 816-819; Baş, s. 125.

3) Tüzel Kişilerin Kefil Olma Ehliyeti

Tüzel kişilerin (şirket, dernek, vakıf) kefalet ehliyeti konusunda ult- ra vires (amaç dışı işlem yapma yasağı) kuralı belirleyici öneme sahip- tir. Çoğu olayda kazanç gütmeyen dernek ve vakıfların kefil olması bu tüzel kişilerin amacıyla bağdaşmayacağından kefalet ehliyeti olmadığı sonucu ortaya çıkar39. Dernek veya vakıf tüzüğünde kefil olma yetkisi açıklığa kavuşturulsa bile imzalanan kefalet sözleşmesi amaçla bağdaş- madığı sürece görünüşteki yetkinin ehliyet sağlaması mümkün değildir.

Ultra vires kuralının ticaret şirketleri için de geçerli olduğunu düzenleyen 6762 sayılı eTTK m.137 maddesine rağmen Yargıtay ilk kararlarının aksine zamanla hükmü geniş yorumlayarak şirketlerin kredi kullanımında birbirlerine kefalet yoluyla destek olmalarının bir ihtiyaç olduğu gerekçesiyle kefaleti faaliyet alanıyla sınırlamamak yönünde görüş benimsemiş ve kanunda açıkça düzenlenen ultra vires kuralı işlevsiz hale getirilmiştir. Bahse konu düzenlemenin 6102 sayılı TTK’nundaki karşılığı olarak ifade edilebilecek m. 125/2’de yargı ka- rarlarıyla işlevsiz hale gelen ultra vires kuralından bahsedilmediğine göre, ticaret şirketlerinin faaliyet alanına girmeyen konularda kefalet sözleşmesi yapmalarının önü tamamen açılmış bulunmaktadır40.

Öte yandan TBK m. 603 hükmü sadece gerçek kişilerce kişisel te- minat verilmesine ilişkin sözleşmelere uygulanacağından, tüzel kişi- lerce teminat vermek amacıyla yapılacak olan garanti ve borca katılma sözleşmeleriyle, aval, kredi emri, üçüncü kişinin fiilini üstlenme ve ko- misyoncunun garantisine kefaletin şekline ve kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler uygulanmaz41.

II. Kefalet Sözleşmesinin Uygulama Alanının Genişletilmesinin Yerindeliği

A. Genel Kavramlar

1) Kişisel Teminat

Teminat sözleşmeleri, ister ayni ister kişisel teminat verilmesine ilişkin olsun bir kimsenin, başkasının karşı karşıya olduğu riskleri

39 Zevkliler/Xxxxxxxx, s. 664; Xxxxx, s. 311; Özen, s. 169-170; Xxxxxx, s. 80.

40 Özen, s. 170-172, Xxxxxx, s. 80; Xxxxx, s. 311; Kızılot, Xxxxx: “Ultra Vires Kalkıyor”

xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/00000000.xxx (erişim: 12.05.2013).

41 Baş, s. 139.

üstlendiği sözleşmelerdir. Kişisel teminat sözleşmelerinde, ayni te- minat sözleşmelerinin aksine, teminat alacaklısının diğer alacaklılara göre öncelikli olarak başvurabileceği (rehinli) bir mal bulunmaz. Ki- şisel teminat sözleşmelerinde alacaklı, asıl borçlunun yanında, kişisel teminat veren kişinin de malvarlığına başvurma hakkı kazanır. Bu ba- kımdan kişisel teminat sözleşmeleri, alacaklıya malvarlığına başvu- rulabilecek başkaca kişiler yaratan sözleşmelerdir. Dolayısıyla kişisel teminat veren kişi ile borcu temin olunan kişinin farklı kişiler olması gerekir. Bir kişinin kendi borcuna teminat vermesi kişisel teminat söz- leşmesi olarak nitelenemez42.

Borcun ifa edilmesini asıl borçlu dışındaki kişilerin de üstlendiği kişisel teminat sözleşmeleri kefalet, garanti sözleşmesi, mevcut borca sonradan katılma (TBK m. 201), teminat amacıyla bir borcu bir borcu asıl borçlu ile başlangıçta müteselsilen borçlanma, kredi emri (TBK m. 516), kıymetli evraklar üzerine verilen avâl (TTK m. 700-702) ve komis- yoncunun özel teminatı (TBK m. 537) şeklinde sayıxxxxxxx00.

2) Sözleşme Özgürlüğü ve Şekil Serbestisi

Özel borç ilişkileri kapsamında borçlar hukukuna egemen olan ana ilke, sözleşme özgürlüğü ilkesidir. Sözleşme serbestisi ve sınırla- rı, sözleşmenin biçimi ve özü bakımından TBK m. 26-27 ve 12-14’de somutlaşmıştır. TBK’nun sözleşme özgürlüğü başlıklı 26. maddesine göre taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler. TBK x. 00/0’x xxxx ise kanunun emredici hü- kümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu im- kansız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Bu iki düzenleme söz- leşme özgürlüğünün sınırlarını belirlemektedir. Her ne kadar TBK m. 26, sadece sözleşmenin içeriği konusundaki özgürlüğü düzenlese de sözleşme özgürlüğünün kapsamı bununla sınırlı değildir. Gerek TBK gerekse diğer kanunlarda düzenlenen sınırlar çerçevesinde sözleşme özgürlüğü; sözleşme yapıp yapmama, sözleşmenin tarafını seçme, sözleşmenin biçimini seçme, sözleşmeyi ortadan kaldırma ve değiştir- me, sözleşmenin çeşidini (tipini) seçme ve sözleşmenin içeriğini belir- leme özgürlüğünü de kapsar44.

42 Özen, s. 1, 5-6.

43 Özen, s. 6-7.

44 Zevkliler, Xxxxx/Xxxxxxxx, X. Emre: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 12. B.,

Sözleşme özgürlüğü kapsamında sözleşmenin biçimini seçme özgürlüğü, sekil serbestisi olarak da ifade edilebilir. TBK m. 12/1 bir genel kural olarak sözleşmelerin geçerliliğinin, kanunda aksi öngö- rülmedikçe, hiçbir şekle bağlı olmadığını düzenleyerek şekil serbestisini benimsemiştir. Fakat kanunda bir sözleşme için belirli bir şekil öngö- rülmüşse, öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir ve bu şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz (TBK m. 12/2). Taraflar kanunda öngörülen şekli değiştirmek üzere sözleşme yapa- mazlar45. Bu kapsamda, kanunda öngörülen nitelikli şekil ve ehliyet şartlarına uyulmadan yapılan kefalet sözleşmeleri kesin hükümsüz- dür. Fakat TBK m. 000,XXX x. 00/0 xx xxxxxxxxxx xxxxx xxxxxxxxxxxx, gerçek kişilerce kişisel güvence verilmesine ilişkin sözleşmeler bakı- mından kanunla öngörülen ve fakat açıkça düzenlenmeyen (örtülü) istisnalar getirmiştir.

B. Hükmün Lehindeki Görüşler

TBK m. 603 gerekçesinde düzenlemenin amacı, “kefalet hüküm- lerinin uygulama alanının genişletilmesi düzenlenmektedir. Madde kefili koruyucu hükümlerden kurtulmak amacıyla, başka adlar altında yaptıkları sözleşmelere de kefalet hükümlerinin uygulanacağı belirtmektedir. Böylece, meselâ kefalet sözleşmesi yerine, üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmesi yapılmasında olduğu gibi, alacaklıların kefili koruyucu hükümlerden kur- tulmalarının ye bunları dolanmalarının önlenmesi amaçlanmıştır” şeklinde ifade edilmiştir. Doktrinde hükmün gerekçesi doğrultusunda oluşan görüşlere göre, kefalet için düzenlenen hükümlerin gerçek kişilerce verilen kefaletle denk şartlarda ya da daha ağır şartlarda kişisel temi- nat verilmesine ilişkin sözleşmelere evleviyetle uygulanması gerekir. Bir kimse eşinin rızası olmadan fer’i nitelikte bir kefalet sözleşmesinin tarafı olamıyorsa, garanti sözleşmesinde olduğu gibi bağımsız bir so- rumluluğun tarafı hiç olamamalıdır. Bu nedenle gerçek kişilerce kişi- sel teminat verilmesine ilişkin özellikle garanti sözleşmesine kefalete ilişkin şekil ve ehliyet kurallarının uygulanması isabetlidir46.

Ankara 2013, s. 6-25; Xxxxxxxxxxxxx, Erzan: Sözleşmeler Hukuku (Özel Borç İliş- kileri), 2. B., Ankara 2012, s. 25-26; Aydoğdu/Kahveci, s. 12-14.

45 Zevkliler/Xxxxxxxx, s. 8-9; Aydoğdu/Kahveci, s. 15.

46 Barlas-Sorunlar, s.64; Altop-Kefalet Sözleşmesi, s.160; Altop-Yenilikler, s. 26; Ya-

vuz, s. 864-865; Baş, s. 139; Özen, s. 48; Günay, s. 1678, Demir, s. 113-114.

X. Xxxxxx Aleyhindeki Görüşler

TBK m. 603, hukukumuzun genel ilkelerine ve ruhuna aykırı dü- zenlemeler getirmiş ve doktrinde tartışmalara neden olmuştur. Borçlar hukukunda şekil serbestîsi sözleşme serbestîsinin temelidir. Ama TBK

m. 603 ile kişisel güvence verilmesine ilişkin sözleşmelere yeni şekil şartı getirmiştir. Kanun yapma tekniğine uygunluğu tartışılabilecek hükümler getirilerek sözleşme serbestîsine sınırlar konulması doğru değildir ve son derecek tehlikeli sonuçlar doğurabilir47.

Hükmün aleyhinde ifade edilen görüşlerde, borçlar hukukuna egemen olan ana ilkenin sözleşme serbestîsi, sözleşme serbestîsinin bir uzantısı olarak şekil serbestîsi olduğu vurgulanmakta, kanun koyucu- nun ana ilkeye bir sınırlama getirileceği zaman, şekle ilişkin getirilen her zorunluluk aynı zamanda bir geçerlilik şartı haline geldiğinden, bunu çok açık bir şekilde ve ancak kanunla getirilebileceği ifade edil- mektedir. Taraflar kanunun öngördüğü şekle uygun sözleşme akdet- mezlerse kesin hükümsüzlük yaptırımıyla karşılaşırlar. TBK m. 603, şekli kanuni düzenlemeyle getirmesine rağmen bunu açıkça yapmamış olması doğru değildir. Bu bakımdan düzenleme Anayasa m. 48 de gü- vence altına alınan sözleşme hürriyeti ilkesiyle bağdaşmamaktadır48.

Bu haliyle hüküm, uygulamada birçok soruna yol açabilecek, hangi sözleşmelere uygulanacağı belirli olmayan ciddi kavram kargaşasına yol açan ve kefalet sözleşmesinin uygulama alanını inanılmaz ölçüde genişleten bir hükümdür. “Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlen- mesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradele- ri esas alınır” şeklindeki TBK x. 00/0 xxxxx xxxxxxxxxx kanun koyu- cunun kefalet sözleşmesinin uygulama alanını genişletmesi anlamsız bir endişeden kaynaklanmaktadır. Kapsamın genişliği ve belirsizliği nedeniyle uygulayıcıların icra takiplerinde sorunlarla karşılaşması olasılığı yüksektir. Buna rağmen, TBK m. 603 üzerinde bir değişiklik tasarısı ya da teklifi yahut bu madde üzerinde TBMM veya hükümet gündemine gelmiş bir tartışma bulunmamaktadır49.

47 Kuntalp/Xxxxxx/Xxxxxxxx/Xxxxxxxxx/Xxxx/Xxxxx/Koç, s. 273; Xxxxxx, Sem-

pozyum Kaydı (02:11:17).

48 Kuntalp/Xxxxxx/Xxxxxxxx/Xxxxxxxxx/İpek/Xxxxx/Koç, s. 273; Xxxxx, s. 865;

Xxxxxx, Sempozyum Kaydı (02:11:34).

49 Kuntalp/Xxxxxx/Xxxxxxxx/Xxxxxxxxx/İpek/Xxxxx/Koç, s. 273-274; Xxxxx, s.

D. Kanun Koyucunun Düzenlemede Bıraktığı Boşluğun Türü ve Nasıl Doldurulacağı

TBK m. 603’te kefaletin uygulama alanı, kapsama girmesi akla gelebilecek bütün sözleşmeleri içine alacak şekilde tanımlanmış50 ve “uygulanır” kelimesiyle biten emredici nitelikte bir düzenleme yapıl- mıştır. Düzenlemenin kapsamı konusunda hâkime takdir yetkisi bıra- kılmaması, kapsama giren sözleşmelerin hangileri olduğu konusunda bırakılan boşluğun ne şekilde doldurulması gerektiğine ilişkin değer- lendirme yapılmasını gerektirmiştir.

Kanun koycu TBK m. 603’te kanun sınırları içerisinde yapılan ta- nıma uygun olarak açıklığa kavuşturulacak bir çerçeve düzenlemesi- ne karşın, “haklı sebepler”, “durumun gerekleri”, “hakkaniyete göre” gibi ifadelerle hâkimin takdir yetkisine atıfta bulunan, geniş ve esnek bir çerçeve benimsememiştir. Dolayısıyla düzenleme kapsamına giren sözleşmelerin belirlenmesi bakımından kanun koyucunun bıraktığı boşluğun bir “kural içi boşluk” olduğu söylenemez51. Buna karşın, ka- nun koyucunun kefalet sözleşmesinin uygulama alanını belirlerken, TBK’nun amacını, kanuna egemen olan ana ilkeyi (sözleşme serbesti- si) dikkate alan bazı istisnalarla kapsamı daraltmamış olması, kuralın somut olaylara uygulanması halinde, özellik taşıyan bazı sözleşmeler bakımından sorunlara yol açması, daraltıcı yorum çabalarının somut olayın özelliklerine uymaması ve neticede de adalete uygun olmayan sonuçların doğabilecek olması nedeniyle, kanımca bırakılan boşluk örtülü (gizli) boşluktur. TBK m. 603’te uygulama alanı “görünüşte” belirlenmiş olmasına rağmen düzenlemede ciddi bir örtülü boşluk bulunmaktadır ve bu boşluk kapsamın sınırlanmasındaki eksiklikten kaynaklanmaktadır52.

TBK m. 603’te bırakılan örtülü boşluğun nasıl doldurulacağının üzerinde durulması gerekir. Örtülü boşluğun doldurulmasında amaca

865; Xxxxxx, Sempozyum Kaydı (02:12:47).

50 “…gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan di-

ğer sözleşmeler…”

51 Boşluk türleri ve tanımları için bkz. Kırca, Çiğdem: “Örtülü (Gizli) Boşluk ve Bu

Boşluğun Doldurulması Yöntemi Olarak Amaca Uygun Sınırlama (Teleologische Reduk- tion)” AÜHFD Yıl: 2001, C. 50 S. 1 s. 93 vd.

52 Örtülü boşluk ile ilgili ayrıntılı açıklama ve örtülü boşluğa ilişkin tanımlar için

Kırca, Çiğdem, s. 95 vd.

uygun sınırlama (teleologische Reduktion veya Restriction), Alman huku- kunda kabul görmüş, İsviçre hukukunda ise savunucuları olan bir yön- temdir. Amaca uygun sınırlama, kanunun amacına göre geniş kapsam- lı ve farklılaşmış düzenlemenin, amacına uygun kapsama indirgenmesi ya da bu kapsamla sınırlandırılmasıdır. Amaca uygun sınırlama yönte- miyle yorum yapılırken düzenlemeye ya sınırlayıcı bir norm eklenir ya da var olan kapsamı ifade eden kelime en dar anlamı kabul edilir. Bu da düzenlemeye istisnai bir durumun kabul edilmesiyle ya da uygula- ma alanının sınırlandırılmasıyla yapılır. Görüldüğü gibi bu yöntemle somut olaya uygulanması “açıkça uygun görünen”53 bir düzenlemenin uygulanmaması söz konusudur. Bu yapılırken düzenlemenin amacı (ratio legis) esas alınmaktadır. Amaca uygun sınırlama aynı zamanda hükmün eşit olmayana eşit uygulanmaması gerekliliğinden kaynak- lanmaktadır54. Nitekim ileride değinileceği üzere Tük doktrininde bazı yazarlarca, kefaletin şekline ilişkin hükümlerin, kişisel güvence veril- mesine ilişkin kimi sözleşmelere uygulanmaması gerektiği ileri sürül- müştür. Bu görüşler, kapsama giren sözleşmelerin amacı ve niteliği iti- bariyle kefaletten farklı olduğu, uygulama alanının genişletilmesinin sözleşme/şekil serbestisiyle bağdaşmadığı noktasında buluşmaktadır.

Kanunda belirtilen, “gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine iliş- kin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmeler” şeklinde ifade edi- len ölçüt yetersizdir ve sonuçları objektif iyiniyetli kişiler bakımından öngörülebilir değildir. Sayma yoluna gitmek mümkün olduğu halde, kanunda düzenlenen veya düzenlenmeyen kişisel güvence verilme- sine ilişkin sözleşmelere yeni ehliyet ve şekil şartları getirilmesi ana ilke olan sözleşme serbestisini sınırlamıştır Boşluğun yargı kararlarıy- la “zaman içerisinde” doldurulması mümkündür. Mahkemeler, TBK

m. 603’ün uygulama alanı amaca uygun olarak sınırlanmalıdır. Amaca uygun sınırlama “kanuna aykırı hukuk yaratma (Rechtsfindung contra legem)”55 faaliyeti değildir. Amaca uygun sınırlama, kanunun sağladığı şekil serbestisine güvenerek veya kanunun öngördüğü şekli şartlara uyarak sözleşme yapanların, güven ilkesi gereğince sözleşmeden olan beklentilerinin boşa çıkarılmaması için bir gerekliliktir.

53 Kırca, Çiğdem, s. 99.

54 Kırca, Çiğdem, s. 91, 98 vd.

55 Kırca, Çiğdem, s. 109.

Kanun koyucunun eşin rızasının aranmayacağı haller bakımın- dan ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefa- letler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar için TBK m. 584’te öngördüğü değişiklik, TBK x. 000’xx xxxxxxxxxx kefaletin şekle ilişkin uygulama alanı bakımından da dikkate değerdir. Çünkü TBK m. 584/3 kapsamına girenlerin şekle ilişkin kurallarla korunmaya ihtiyacı yoktur. Kanun koyucu ticarette tecrübeli kesim ile bunlar dışında kalan ve korunması gereken kesime farklı hükümler uygulanmasını benimsemiştir. TBK m. 603’ün, TBK

m. 584/3 kapsamına girenler bakımından da uygulanmamasını sağla- yacak bir değişiklik yapılmadığı sürece, hükümdeki boşluğun amaca uygun sınırlama yöntemiyle doldurulması gerekir.

III. Kefalet Sözleşmesinin Uygulama Alanının, Gerçek Kişiler Tarafından Kişisel Güvence Verilmesine İlişkin Sözleşmelere Etkisi

TBK m. 603 kapsamına giren gerçek kişilerce kişisel teminat ve- rilmesine ilişkin sözleşmelerin bazıları üzerinde tereddüt bulunmaz- ken, hükmün bazı sözleşmelere uygulanması konusunda belirsizlikler bulunmaktadır56 Çalışmanın bu bölümünde kefalet sözleşmesinin uy- gulama alanına girebilecek gerçek kişiler tarafından kişisel güvence verilmesi anlamına gelebilecek sözleşmeler belirlenmeye ve kefeletin şekli, kefil olma ehliyeti ve eşin rızasına ilişkin hükümlerin her bir söz- leşme türüne olan etkilerine değinilmeye çalışılacaktır.

A. Garanti Sözleşmesi

1) Tanımı

Garanti sözleşmeleri olarak ifade edilen sözleşme kategorisinde, genel olarak garanti veren (garantör), garanti alanın olası ekonomik bir riskini üzerine almayı borçlanmaktadır. Garanti sözleşmeleri homojen sözleşmeler değildir. Teminat amaçlı garanti sözleşmeleri ise garanti sözleşmelerinin bir görünümüdür. Teminat amaçlı garanti sözleşme-

56 Aral/Ayrancı, s. 424-425; Özen, s. 48.

sinde garantör, bir borca konu edimin ifa edilmemesi riskini üstlene- rek, kefile benzer şekilde borcun ifa edilmemesi halinde edimin yerine getirilmesi konusunda kişisel güvence vermektedir. Garanti sözleşme- si TBK’nda düzenlenmemiş olmakla birlikte, bankaların alacaklarına güvence sağlamak için yaptıkları bir sözleşme olması nedeniyle öne- me sahiptir57.

2) Kefaletten Farkı

Benzer amaca yönelmiş olmasına rağmen kefalet ile garanti söz- leşmeleri arasında derin yapısal farklar vardır. Kefil, borcun varlığına, geçerliliğine ve talep edilebilirliğine bağlı fer’i nitelikte bir sorumluluk altındayken; garantör borcun varlığından, geçerliliğinden ve talep edi- lebilirliğinden bağımsız bir sorumluluk altındadır. Çünkü garanti söz- leşmesiyle güvence altına alınan, kefalette olduğu gibi borç değil, borç ilişkisinin konusu olan edimdir. Dolayısıyla garantör, üstlendiği asli ve bağımsız sorumluluk nedeniyle kefilin borç ile ilgili ileri sürebile- ceği itiraz ve def’ilerden mahrumdur. Aradaki bu iki fark sözleşmenin birbirinden ayrılmasında kullanılabilecek ölçütü oluşturur58.

3) Garanti Sözleşmesinin Kefaletle Aynı Şekil Şartlarına Tabi Tutulmasının Sonuçları

Görüldüğü gibi garanti sözleşmesi garantöre, kefalet sözleşmesin- de kefile yüklenene göre daha sert sorumluluk yüklemektedir. 818 Sa- yılı BK’nun yürürlükte olduğu dönemde, garanti sözleşmesinin yük- lediği sorumluluğun ağırlığına göre şekil ve ehliyet yönünden daha hafif bir rejime tabi tutulması çelişkili bulunarak eleştirilmekteydi. Bu nedenle 6098 sayılı TBK m. 603 ile kefaletin şekline, kefil olma ehliye- tine ve eşin rızasına ilişkin hükümlerin teminat amaçlı garanti sözleş- mesini de kapsamasıyla bu çelişkinin giderildiği ifade edilmektedir. TBK m. 603 ile birlikte şekil bakımından geçersiz kefalet sözleşmele- rinin -aynı rejime tabi olmaları nedeniyle- garanti sözleşmesine tahvi- linin (konversiyon) önü kapanmıştır. Aynı şekilde kefalet yerine, şekil

57 Zevkliler/Xxxxxxxx, s. 13; Xxxxxxxxxxxxx, s. 207-208; Özen, s. 23; Baş, s. 139.

58 Zevkliler/Xxxxxxxx, s. 14, 657-658; Aral/Ayrancı, s. 421-423; Xxxxxxxxxxxxx, s.

208, Xxxxx, s. 286 vd.; Özen, s. 23-27.

ve ehliyet yönünden daha elverişli garanti sözleşmesi yapılmasının bir cazibesi kalmamıştır. Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin emredici nitelikteki hükümlerin uygulama alanının ge- nişletilmesi, kefalet hükümlerin dolanılmasını engellediği gibi, kişisel teminat sözleşmelerinin tasnifi sırasında yaşanan tartışmaların anla- mını bir ölçüde yitirmesine neden olmuştur59.

4) Garanti Sözleşmesinin Şekli

Yukarıda açıklandığı üzere içeriğinde garanti sözleşmesi ibaresi geçmese de bir borca teminat vermekten çok bir edimin ifasına asıl borçlu gibi birinci derecede teminat verilmesine ilişkin sözleşmeler garanti sözleşmesidir. Kural olarak garanti sözleşmeleri bir şekle tabi değildir. Ancak bir garanti sözleşmesi gerçek kişilerce kişisel güven- ce verilmesine ilişkin ise TBK m. 603 düzenlemesi nedeniyle kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartlarına tabi olacaktır. Bunun sonucu ola- rak garanti sözleşmesinin adi yazılı şekilde değil, TBK m. 583’te dü- zenlendiği gibi nitelikli yazılı şekilde yapılması gerekir60. TBK m. 583 hükmünün garanti sözleşmesine uygulanacak olması şu sonuçları doğurur:

Garanti sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve garantörün so- rumlu olacağı azami miktar ile garanti verme tarihi sözleşmede belirtil- medikçe alacaklı ile garantör arasında yapılan sözleşme geçerli olmaz. Sorumlu olunan azami miktar ve garanti verme tarihinin sözleşmeye garantörün el yazısıyla yazılması gerekir. Ancak garantör, garanti söz- leşmesinin niteliği gereği alacaklıya karşı asıl borçlu gibi birinci derece sorumlu olduğundan, sorumluluğun müteselsil olmasına ilişkin veya bu anlama gelen herhangi bir ifadenin sözleşmeye el yazısıyla yazıl- ması zorunlu değildir. Gümüş’e göre TBK 603, bir kıyasen uygulama olduğundan, garanti sözleşmesinden doğan “müteselsil sorumluluk” nedeniyle garanti verilen azami borç tutarının ve garanti tarihinin el yazısıyla gösterilmesi zorunlu değildir61.

59 Zevkliler/Xxxxxxxx, s. 668; Altop-Kefalet Sözleşmesi, s.160; Barlas-Sorunlar, s. 64-

65; Baş, s. 139-140, Özen, s. 27-28 ve dn. 65; s. 41-43; Xxxxx, s. 864-865.

60 Zevkxxxxx, Xxxxx/Xxxxxxxx, s. 14; Xxxx/Ayrancı, s. 425; Özen, s. 27-28; Xxxxx, s.

865; Akipek, Sempozyum Kaydı (02:12:47); Aydoğdu/Kahveci, s. 702.

61 Gümüş, s. 330.

TBK m. 583/2’nin bir yansıması olarak garanti verme konusunda yetki verilmesi ve garantör olma vaadinde bulunulması da kefalet söz- leşmesinin geçerlilik şekline tabidir. Garanti sözleşmesinde, garantö- rün sorumluluklarını artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekil şartlarına uyularak yapılmak zorundadır (TBK m. 583/3)62.

Garanti sözleşmesi TBK m. 603 göndermesiyle kefalet sözleşme- sinin geçerlilik şekilde uygun yapılmazsa, bunun yaptırımı kesin hü- kümsüzlüktür. Kesin hükümsüzlüğün ortaya çıkabilmesi için TBK x. 000’xx xxxxxxxxxx şekle hiç ya da esaslı unsurlar yönünden uyulma- mış olması gerekir. Kesin hükümsüz garanti sözleşmesine dayanılarak ifa talep edilemez ve yapılan ifa -borçlu olunmayan edim ifa edilmiş olduğundan- hükümsüzlüğü ortadan kaldırmaz. Yapılan ödeme, se- bepsiz zenginleşme hükümlerine göre, borcu sona eren “asıl borçlu- dan” istenebilir. Hâkim hükümsüzlüğe neden olacak eksikliği taraflar ileri sürmese de hâkim re’sen dikkate alır63.

5) Garanti Verme Ehliyeti

Garanti sözleşmesinin geçerli olabilmesi için garantörün tam ehli- yetli olması ve evli ise mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, en geç garanti verme anına kadar eşinin yazılı rızasını alması gerekir (TBK m. 584/1)64. Ga- ranti sözleşmesinde sonradan yapılan ve garantörün sorumlu olacağı tutarın artmasına ya da garantör yararına olan güvencelerin önemli öl- çüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmez (TBK m. 584/2).

Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketi- nin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili ola- rak yapılacak garanti sözleşmesinde, mesleki faaliyetleri kapsamında esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından yapılacak garanti sözleşmelerinde yahut kanunda sayılan kredi borç- larına verilecek garantilerde eşin rızası aranmaz (TBK m. 584/3)65.

62 Gümüş, s. 330.

63 Garanti sözleşmesinde şekle aykırılık için de geçerli olan, kefalete ilişkin görüşler

için bkz. Özen, s. 228-229, 232-236.

64 Özen, s. 49.

65 Garantör borçtan asıl borçluyla birlikte müteselsilen sorumlu olduğundan, adi

B. Borca Katılma

1) Tanımı

Borca katılma TBK m. 201/1’de mevcut bir borca borçlunun yanında yer almak üzere, katılan ile alacaklı arasında yapılan ve katılanın, borçlu ile birlikte borçtan sorumlu olması sonucunu doğuran bir sözleşme şeklinde ta- nımlanmıştır. Borca katılma sözleşmesiyle borca katılan ile borçlu, alacak- lıya karşı müteselsilen sorumlu olurlar (TBK m. 201/2). Bir sözleşmenin borca katılma olarak kabul edilmesi için sözleşmenin adında ve içinde geçen ifadelerde “borca katılma” ibaresi olmak zorunda değildir66. İçe- riğinde başka ifadeler kullanılmış olsa da yapılmak istenen sözleşme- nin TBK m. 201/1 hükmündeki tanıma uygun olması yeterlidir. Bu bakımdan mevcut bir borca katılma ve borçlu ile birlikte sorumlu olma sonucunu doğurmak üzere alacaklı ile yapılan sözleşme borca katılma sözleşmesidir.

Mevcut bir borca katılan kişi, borca sonradan katılması nedeniyle fer’i nitelikte bir sorumluluk taşısa da taşıdığı sorumluluğun bağım- sızlığı asıl borçlu ile birlikte müteselsilen sorunlu olmasına neden olur. Bu nedenle borca katılmada sorumluluğunun derecesinin kefalet ile garanti sözleşmesi arasında yer aldığı söylenebilir67. Garanti sözleş- mesine uygulanacağı konusunda tereddüt olmayan kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümlerin mevcut borca katılmaya da uygulanması mümkündür68. Mevcut bir borca katılma- ya ilişkin sözleşme gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin ola- rak yapılmışsa, TBK m. 603 uyarınca kefalet sözleşmesinin uygulama alanına girer. Bu nedenle geçerli olabilmesi için kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümlere uygun olarak ya- pılması gerekir69. Ayrıca doktrinde mevcut bir borca katılma yanında,

kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesiyle ilgili olarak yapılan açıklamalar hariç olmak üzere, kefalet bakımından eşin yazılı rızasıyla ilgili olarak yapılan ve bu- rada bahsi geçmeyen açıklamaların tamamı, garanti sözleşmesi için de geçerlidir.

66 Tarafların iradesinin belirlenmesine ilişkin görüşler için bkz. Özen 15 vd.

67 Altop-Kefalet Sözleşmesi s.294; karş. Aral/Ayrancı, s. 423; Özen, s. 48-49; Xxxxx,

s. 294-296.

68 Altop-Kefalet Sözleşmesi s.294; karş. Aral/Ayrancı, s. 423; Özen, s. 48-49; Xxxxx

katılmanın teminat amacıyla verilip verilmemesi hallerine ilişkin tartışmalar için bkz. Özen, s. 7-10, Baş, s. 140.

69 Kırca, s.437; Aral/Ayrancı, s. 425; Özen, s. 49; Xxxxx, s. 865; Öz, s. 132; Xxxxxxxx, s.

227; Xxx, s. 140; Aydoğdu/Kahveci, s. 702.

gerçek kişilerce bir borcun doğumu sırasında asıl borçluyla birlikte üstlenilmesinin de kişisel güvence verilmesi amacına yönelebileceği ve bu nedenle başlangıçta borca katılmanın da TBK m. 603 kapsamın- da değerlendirilmesi gerektiği haklı olarak ifade edilmektedir70.

Buna karşın doktrinde borca katılmanın niteliği gereği güvence vermeye yönelik olmadığı, şekle tabi olmayan sözleşmelerden xxxxx xxxxx katılmanın TBK m. 603 kapsamında değerlendirilmemesi gerek- tiği, TBK m. 603’ün kıyasen dahi borca katılmaya uygulanmaması ge- rektiği, istisnai getiren hükümlerin uygulama alanının yorum yoluyla genişletilemeyeceği (singularia non sunt extendenda) ileri sürülmüştür71.

2) Borca Katılmada Şekil

Kefaletin şekline ilişkin hükümlerinin gerçek kişilere kişisel gü- vence verilmesine ilişkin borca katılma sözleşmesine de uygulanacak olması, sözleşmenin nitelenmesinden kaynaklanan sorunları fiilen or- tadan kaldırdığından, başka ad altında kişisel güvence verme amacıyla yapılan ve borca katılma sözleşmesinin şartlarını taşıyan her sözleşme kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartlarına tabi olacaktır. Bunun sonu- cu olarak borca katılma sözleşmesinin adi yazılı şekilde değil, TBK x. 000’xx xxxxxxxxxxxx gibi nitelikli yazılı şekilde yapılması gerekir. TBK

m. 583 hükmünün borca katılma sözleşmesine uygulanması halinde şu sonuçlar ortaya çıkar:

Borca katılma sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve borca katılanın sorumlu olacağı azami miktar ile katılma tarihi sözleşme- de belirtilmedikçe alacaklı ile katılan arasında yapılan borca katılma sözleşmesi geçerli olmaz. Katılanın, sorumlu olduğu azami miktar ve katılma tarihinin sözleşmeye katılanın el yazısıyla yazılması gerekir. Ancak borca katılan kanun gereğince alacaklıya karşı asıl borçluyla birlikte müteselsilen sorumlu olduklarından sorumluluğun mütesel- sil olmasına veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeye yer verilmesi zorunlu değildir (TBK m. 201/2). Gümüş’e göre, TBK 603 bir kıyasen

70 Özen, s. 7, 49.

71 Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxx: “İsviçre Federal Mahkemesi’nin 23 Eylül 2003 Tarihli

Kararı Işığında Kefalet Sözleşmesi – Borca Katılma Ayrımı” Galatasaray Üniversi- tesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.1, İstanbul 2004, s. 320; Yavuz, s. 865; Özen, s. 49, dn. 107.

uygulama olduğundan, borca katılmadan doğan “müteselsil sorum- luluk” nedeniyle katılanın sorumlu olacağı azami tutarın ve katılma tarihinin el yazısıyla gösterilmesi zorunlu değildir72.

TBK m. 583/2’nin bir yansıması olarak borca katılma konusunda yetki verilmesi ve borca katılma vaadinde bulunulması da yukarda ifade edilen şekle tabidir. Borca katılma sözleşmesinde katılanın so- rumluluklarını artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekil şartla- rına uyularak yapılmak zorundadır (TBK m. 583/3)73.

Borca katılma sözleşmesi, TBK m. 603 gereğince kefalet sözleşme- sinin şekline ilişkin kurallara göre yapılmazsa, şekle aykırılığın yaptı- rımı kesin hükümsüzlüktür. Kesin hükümsüzlüğün ortaya çıkabilmesi için TBK x. 000’xx xxxxxxxxxx şekle hiç ya da esaslı unsurlar yönün- den uyulmamış olması gerekir. Kesin hükümsüz borca katılma söz- leşmesine dayanılarak ifa talep edilemez ve yapılan ifa -borçlu olun- mayan para ödenmiş olduğundan- hükümsüzlüğü ortadan kaldırmaz. Yapılan ödeme, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre, borcu sona eren “asıl borçludan” istenebilir. Hâkim hükümsüzlüğe neden olacak eksikliği taraflar ileri sürmese de hâkim re’sen dikkate alır74.

3) Borca Katılma Ehliyeti

Borca katılmanın geçerli olabilmesi için katılanın tam ehliyetli ol- ması ve evli ise mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, en geç borca katılma anı- na kadar eşinin yazılı rızasını alması gerekir (TBK m. 584/1)75. Borca katılma sözleşmesinde sonradan yapılan ve katılanın sorumlu olacağı tutarın artmasına ya da katılan yararına olan güvencelerin önemli öl- çüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmez (TBK m. 584/2).

Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketi- nin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak

72 Gümüş, s. 330.

73 Gümüş, s. 330.

74 Borca katılmada şekle aykırılık için de geçerli olan, kefalete ilişkin görüşler için

bkz. Özen, s. 228-229, 232-236.

75 Özen, s. 49.

yapılacak borca katılma sözleşmesi ile mesleki faaliyetleri kapsamında esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından yapılacak borca katılma sözleşmeleri yahut kanunda sayılan bazı kredi borçlarına katılma bakımından eşin rızası aranmaz (TBK m. 584/3)76.

C. Kredi Emri

1) Tanımı

Kredi emri, TBK m. 516 ila m. 519 arasında düzenlemiştir. Kredi emrinin tanımı ve şeklini düzenleyen TBK m. 516’ya göre; bir kimse kendi adına ve hesabına kredi emri verenin sorumluluğu altında bir üçüncü kişiye kredi açmak veya krediyi yenilemek için emir almış ve kabul etmişse, kredi emri verilen vekaletini aşmadıkça emri veren, kredi borcundan kefil gibi sorumlu olur. Ancak, kredi emri yazılı olmadıkça emri veren sorumlu olmaz. Tanımdan da anlaşılacağı üzere, kendisine kredi emri verilen kişi, ken- di adına ve hesabına, üçüncü bir kişiye kredi verme yükümlülüğüne girer. Kredi emri veren ise krediyi alan üçüncü kişinin borcundan kefil gibi sorumlu olur.

Kişisel güvence verilmesi amacıyla gerçek kişilerce verilen kredi emri, TBK m. 603 uyarınca kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümlerine tabidir. Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, kredi emrini veren ile alan arasındaki vekâlet sözleşmesine değil, kredi emrine uygulanır77.

2) Kredi Emrinin Şekli

TBK m. 516’ya göre kredi emri verenin sorumlu olabilmesi için emrin yazılı olması gerekir. Yani amirin, emri alanın üçüncü kişiye kredi temin etmesinden kefil gibi sorumlu olması için emrin adi ya- zılı şekilde verilmesi bir geçerlilik şartıdır. Fakat 6098 sayılı TBK m. 603, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak verilen kredi emirlerine de uygulanacağından, kredi emri için TBK m. 516’da ön-

76 Borca katılan borçtan asıl borçluyla birlikte müteselsilen sorumlu olduğundan,

adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesiyle ilgili olarak yapılan açıklamalar hariç olmak üzere, kefalet bakımından eşin yazılı rızasıyla ilgili olarak yapılan ve burada bahsi geçmeyen açıklamaların tamamı, borca katılma için de geçerlidir.

77 Özen, s. 49; Xxxxx, s. 865; Baş, s. 140-141.

görülen adi yazılı şekil artık yeterli değildir. Kefaletin şekline ilişkin hükümlerin TBK m. 603 kapsamına giren kredi emirlerinin şekline de geçerlilik şekli olarak uygulanması gerekir78. Kredi emri veren üçüncü kişinin borcundan kefil gibi sorumlu olur (TBK m. 516). Bu nedenle emri veren emir metnine, sorumlu olduğu azami miktarı, emir tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini el yazısıyla yazma- lıdır (TBK m. 583).

Kredi emri için gerek TBK m. 516 gerekse TBK m. 603 gereğince öngörülen şekil sadece -kefil gibi sorumlu olan- kredi emri verenle il- gili olduğundan, emri alanın (alacaklının) kabul beyanının ne şekilde olacağı düzenlenmediğinden geçerlilik şekli tek taraflıdır79. Kredi em- rine de uygulanacak olan kefaletin şekli (TBK m. 583) adi yazılı geçer- lilik şekilden öte, kredi emrinde mutlaka bulunması gereken unsurları (azami miktar, emir tarihi, el yazısı, müteselsil kefalete ilişkin ifade) belirlediğinden, kredi emrinin şekli adi yazılı şekil değil nitelikli yazılı şekil halini almıştır.

Kredi emrinde sorumlu olunan azami tutar emri verenin el yazı- sıyla yazılmalıdır80. Verilen emirde aksi ifade edilmemişse, emri vere- ninin sorumluğunun üst sınırını emir tutarı oluşturur. Kredi emrinde emir tutarı veya sorumlu olunacak tutar, emir tutarıyla aynı değilse bu tutarın üst sınır olarak el yazısıyla yazması gerekir. Bu şekilde ke- fil gibi sorumlu olacak kredi emri verenin kredi emrinden yararlanan üçüncü kişinin borcunu ödememesi halinde ne tutarda bir sorumluluk altına girdiğini açıkça görmesi ve bilmesi sağlanır81.

Kredi emri vereni, kredi emrinden yararlanan üçüncü kişiyle aynı denk sorumluluk altına sokacak müteselsil kefalete ilişkin ibarenin el yazısıyla yazması gerekir. Bu zorunluluk, kefalet sözleşmesinde oldu- ğu gibi, emir verenin durumunu ağırlaştıran unsurlardan kesin ola- rak haberdar olmasını sağlar. Kredi emri veren, üçüncü kişiyle birlikte müteselsil kefil gibi sorumlu olduğunu veya bu anlama gelen herhangi

78 Özen, s. 43, dn. 96; s. 49.

79 Kefaletin tek taraflı geçerlilik şekli içermesi ile ilgili açıklamalar için bkz. Özen, s.

200-201.

80 Özen, s. 44, dn. 96.

81 Paralel nitelikteki kefaletle ilgili açıklamalar için bkz. Özen, s. 208-213.

bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kendi el yazısıyla yazmamışsa emri alana karşı adi kefil gibi sorumlu olur82.

TBK m. 583/2’nin bir yansıması olarak kredi emri verme konu- sunda yetki verilmesi ve kredi emri verme vaadinde bulunulması da kefalet sözleşmesinin geçerlilik şekline tabidir. Kredi emrinde, emir verenin sorumluluklarını artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekil şartlarına uyularak yapılmak zorundadır (TBK m. 583/3).

Kredi emrinde, şekle aykırılığın yaptırımı, kefalet sözleşmesinde olduğu gibi kesin hükümsüzlüktür. Kesin hükümsüzlüğün ortaya çı- kabilmesi için TBK x. 000’xx xxxxxxxxxx şekle hiç ya da esaslı unsurlar yönünden uyulmamış olması gerekir. Kesin hükümsüz kredi emrine dayanılarak emri verenden ifa talep edilemez. Yapılan ifa ise “borçlu olunmayan para ödenmiş olduğundan” hükümsüzlüğü ortadan kal- dırmaz. Yapılan ödeme, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre, bor- cu sona eren “üçüncü kişiden” geri istenebilir83. Kredi emri veren ile kredi emrinden yararlanan arasındaki ilişkiye, kefil ile asıl borçlu ara- sındaki ilişkiyi düzenleyen hükümler uygulanır (TBK m. 519). Hâkim hükümsüzlüğe neden olacak eksikliği taraflar ileri sürmese de hâkim re’sen dikkate alır84.

3) Kredi Emri Verme Ehliyeti

Kredi emrinin geçerli olabilmesi için amirin tam ehliyetli olması, evli ise mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, en geç emir anına kadar eşinin yazılı rızasını alması gerekir (TBK m. 584/1). Kredi emrinde sonradan yapılan, amirin sorumluluk tutarını artmasına, adi kefil gibi sorumlu olan amirin müteselsil kefil gibi sorumlu olmasına ya da amir yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişik- likler için eşin rızası gerekmez (TBK m. 584/2).

82 Kredi emrinin şekline de uygulanabilecek kefalet sözleşmesine ilişkin açıklamalar

için bkz. Özen, s. 217-219.

83 Yargıtay’ın aksine İsviçre Federal Mahkemesi, “kefalette” sebepsiz zenginleşenin

alacaklı olduğunu kabul etmektedir (Özen, s. 232).

84 Kesin hükümsüz kefalet sözleşmesinin ifası ile ilgili açıklamalar için bkz. Özen, s.

228-229, 232-236.

Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketi- nin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilen, mesleki faaliyetleri kapsamında esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilen yahut kanunda sayı- lan kredilerin alınabilmesi için verilen kredi emirleri bakımından eşin rızası aranmaz (TBK m. 584/3)85.

TBK m. 517’de lehine kredi emri verilenin ehliyetsizliği ile ilgili bir düzenlemeye yer verilmiştir. Buna göre “kredi emrini veren, kredi emrinden yararlananın ehliyetsizliğini ileri sürerek kredi emri verilene karşı sorumluluktan kurtulamaz”. Böylece verdiği kredi emri nedeniyle “kefil gibi” sorumlu olan amirin, sorumluluktan kurtulmak için asıl borç- lunun ehliyetsizliğinden yararlanma imkânı -kefalet sözleşmesinden ayrılmak suretiyle- ortadan kaldırılmıştır.

D. Aval

TTK m. 700-702 maddelerinde düzenlenen aval, poliçe, çek ve bo- noya özgü bir tür kambiyo taahhüdüdür86. Aval, poliçe, çek ve bono bedelinin kısmen ya da tamamen ödenmesi konusunda güvence ver- mek ve bu suretle tedavül kolaylığı sağlamak amacıyla (TTK m. 700/1) kambiyo senedinin üzerine ya da alonj üzerine verilir (TTK m. 701/1). Dolayısıyla avalin kambiyo senedinden ayrı bir belgeye verilmesi mümkün değildir.

1) Kefaletten Farkı

Benzer neticeleri doğursa da aval ile kefalet arasından derin fark- lar vardır. Kefalet sözleşmesi, kıymetli evrak üzerine verilmesi gere- xxx xxxxxx aksine (TTK m. 701/1), esas borca ilişkin sözleşmeden ayrı olarak düzenlenebilir. Kefaletin aksine aval veren, poliçe, bono ve çe- kinin unsurlarındaki eksiklik dışında asıl borçludan kaynaklanan hiç- bir def’i ve itirazı ileri süremez (TTK m. 687; TBK m. 591). Hatta şekli

85 Kefalet bakımından eşin yazılı rızasıyla ilgili olarak yapılan ve burada bahsi geç-

meyen açıklamaların tamamı, kredi emri için de geçerlidir.

86 Öztan, Fırat: Kıymetli Evrak Hukuku, 17. B., Ankara 2012, s. 168; Pulaşlı, Xxxxx:

Kıymetli Evrak Hukukunun Esasları, 3. B., Ankara 2013, s. 171; Xxxxxxxxxxxxx, s. 206.

unsurları tam ama asıl borçlunun imzası sahte olan kambiyo senedin- deki avalist, avalin bağımsızlığı nedeniyle borçtan sorumlu olur. Kefil asıl borçluya göre fer’i nitelikte sorumlu iken, avalistin sorumluluğu müteselsildir (TTK m. 702, m. 717). Avalist ödemede bulunduğu tak- dirde, lehine aval verdiği kişiye ya da bu kişiye karşı sorumlu olanla- ra yönelik kıymetli evraktan kaynaklanan bağımsız bir hak elde eder (TTK m. 702/3). Kefil, alacaklıya ifada bulunduğu ölçüde, onun haklarına halef olur (TBK m. 596). Poliçe, çek ya da bonoya birden fazla kişinin aval vermesi halinde ödeme yapan avalist, lehine aval verdiği kişiden bu tutarın tamamını isteyebilir. Dolayısıyla avalde, kefaletteki gibi be- neficium divisionis kuralı (TBK m. 591) geçerli değildir87.

2) Avalin Şekli

Aval ile kefalet arasındaki farklara rağmen, avalin gerçek kişiler tarafından verilmesi halinde kambiyo senetlerine özgü bir şahsi temi- nat niteliğinde olması, avalin TBK m. 603 kapsamında değerlendiril- mesine kapı açar. Doktrinde avalin TBK x. 000’xx xxxxxxxxxx xxxx- letin şekline ilişkin emredici hükümleri ortadan kaldırmayacağı ifade edilmektedir88. Bu görüşün sonucu olarak, aval verilirken avalin şekli- ne ek olarak TBK m. 603 göndermesiyle TBK m. 583’teki şekil ile TBK

x. 000’xx xxxxxxxxxx eşin rızasına ilişkin hükümlerin uygulanması kaçınılmaz görünmektedir. Eğer TBK x. 000’xx xxxxxxxxxx kefaletin şekline ilişkin hükümlerin avale de uygulanacağı kabul edilirse bunun sonuçları şu şekilde olacaktır:

• Avalin şekline ilişkin yapılacak değerlendirmede öncelikle bir kambiyo taahhüdü olması nedeniyle avalin TTK m. 701’de özel olarak düzenlenen geçerlilik şartlarına değinmek gerekir. Buna göre aval şerhi, kambiyo senedi veya alonj üzerine verilir (TTK m. 701/1). Kambiyo senedi ya da alonjun üzeri “aval içindir” veya bununla eş anlamlı başka bir ibare yazılarak aval veren tarafından imzalanır (TTK m. 701/2). Muhatabın veya düzenleyenin imzala- rı hariç, kambiyo senedi yüzüne atılan her imza aval şerhi sayılır (TTK m. 701/3). Kimin için verildiği belirtilmemişse aval, düzen- leyici için verilmiş sayılır (TTK m. 701/4).

87 Zevkliler/Xxxxxxxx, s. 660; Xxxx/Ayrancı, s. 424; Öztan, s. 169; Xxxxxxxxxxxxx, s.

206-207; Gümüş, s. 286, 296-297; Pulaşlı, s. 171-173.

88 Öztan, s. 170; Pulaşlı, s. 173

• Aval şerhi “aval içindir” veya bununla eş anlamlı başka bir ibare yazılarak verildiğinden kefalete ilişkin yazılılık unsuru gerçekleş- miş olur. Aval poliçe, çek ve bono bedelinin kısmen ya da tama- men ödenmesi konusunda güvence vermek amacıyla verildiğin- den, avalistin kambiyo senedi üzerinde yazan tutarın tamamından mı yoksa bir kısmından mı sorumlu olmayı taahhüt ettiğini yaz- ması mümkündür. Avalin şekline ilişkin TTK m. 700/1hükmü ile kefaletin şekline ilişkin (TBK m. 583/1 ve 2) hükümler arasında azami sorumluluk tutarının belirlenmesine bakımından çelişki ya- ratacak bir durum yoktur.

• Kefaletin şekline ilişkin hükümlerin kambiyo senetlerine verilecek aval bakımından getirdiği ilk unsur aval tarihidir. Aval, keşide ve tanzim tarihinden sonra verilebileceğinden, avalistin aval şerhi verdiği tarihi poliçe, bono veya çeke veya bunların alonjuna, el ya- zısıyla yazması bir geçerlilik şartıdır.

• Aval verenin sorumluluğu, aval verilenin sorumluluğu ile aynı yani müteselsil olduğundan, avalde, kefalette olduğu gibi müte- selsil sorumluğun veya bu anlama gelecek başka bir ifadenin el ya- zısıyla aval şerhine eklenmesine gerek yoktur. Aval şerhinin tem- silci tarafından verilmesi de aynı geçerlilik şekline tabidir (TBK m. 583/2). Eğer aval şerhinde verilen kambiyo taahhüdünde belirti- len tutar artırılmak istenirse, eski tutarın çizilerek, yeni tutarın ve yeni aval tarihinin yazılması ve aval veren tarafından imzalanması gerekir (TBK m. 583/3).

Yukarıdaki değerlendirmelere karşın doktrinde, TTK m. 701’de avalin şeklinin “özel hüküm” ile düzenlenmiş olması ve aval ile ke- falet arasındaki önemli nitelik farklılıkları dikkate alındığında, kefale- tin şekline ilişkin hükmün TBK m. 603 gereğince, poliçe, çek ve bono üzerine verilen avale uygulanamayacağı haklı olarak ifade edilmekte- dir. Gerçekten de TTK’nun avalin şekline ilişkin hükümleri, TBK’nun kefaletin şekline ilişkin hükümlerine göre özel nitelikte olduğundan, kefaletin şekline ilişkin hükümler bir kambiyo taahhüdü olan avale uygulanmamalıdır. TTK m. 701’deki şekle uygun olarak verilen ava- lin, kefalete ilişkin şekil şartları aranmaksızın geçerli kabul edilmesi gerekir. Bununla birlikte kefil olma ehliyete ve eşin rızasına ilişkin hü- kümlerin avale uygulanması kaçınılmaz görünmektedir89.

89 Xxxxx, s.437; Xxxxx, s. 866; Öztan, s. 170; Özen, s. 47, 50; Aydoğdu/Kahveci, s.

3) Aval Verme Ehliyeti

Evvelki açıklamalardan anlaşılacağı üzere, kefaletin uygulama alanına ilişkin TBK m. 603 hükmünün aval verme ehliyeti bakımından poliçe çek ve bonoya verilen avale uygulanması gerekir. Aval verenin tam ehliyetli olması yanında en geç aval veriliği ana kadar eşin yazılı rızasının alınmış olması gerekir. Eşin rızasına ilişkin hükümlerin avale uygulanmayacağının kabul edilmesi halinde, özellikle borç doğurma- daki bağımsızlığı dikkate alındığında, kefalete ve uygulama alanına ilişkin hükümlerin dolanılmasının önü açılmış olur90.

TBK m. 603’ün kapsamı ve TBK’nun kefalete ilişkin hükümlerle amaçladığı zayıfı koruma yaklaşımı birlikte ele alındığında, düzen- lemenin avali de kapsaması doğal karşılanabilir. Ancak avale konu kambiyo senetleri, diğer sözleşmelere göre farklı özellikler taşırlar. Kombiyo senelerinin en önemli özelliği el değiştirmesinin rahat ve sü- ratli olması ve buna ilişkin işlemlerin o anda olup bitmesidir. Yapılan açıklamalardan avalin TBK m. 603 kapsamında ele alınması gerektiği ortaya çıktığına göre, evli avalistler bakımından kambiyo senetlerinin bahsedilen özelliklerinin devamı etmesi, bu senetlere aval verilmeme- sine bağlıdır. Çünkü ticari hayatta aval verime gerekliliğinin doğduğu her durumda eşin rızasının alınması mümkün değildir. Xxxxxx, çek ve bonoya verilecek aval için eşin yazılı rızasına ilişkin hükmün uygula- nacak olması, evli kişiler bakımından aval vermeyi fiilen imkânsız hale getirmiştir91.

Öte yandan TBK m. 584’e eklenen üçüncü fıkra endişeleri hafifle- tecek niteliktedir. Bu hükmün avale yansıması olarak ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yö- neticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek aval ile mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek avallerde eşin rızası aran- mayacaktır. Eklenen fıkra ticari hayatta beklenen serbestîyi bir ölçüde sağlamıştır.

702; Baş, s. 141.

90 Özen, s. 50; Xxxxx, s. 865.

91 Xxxxxx, Sempozyum Kaydı (02:12:47).

Kanımca aval kambiyo senedi üzerine ya da alonja verilebildiği- ne göre eşin rızasının da “senet üzerinden anlaşılan bir sebep/unsur” olarak, kambiyo senedi üzerine verilmesi gerekir. Ancak eşin xxxxxx- nın, aval veren eşinin imzasının yanına el yazısıyla yazıp imzalaması, öngörülemeyen riskler doğurabilir. Örneğin muhatabın veya düzen- leyenin imzaları hariç olmak üzere, poliçenin yüzüne atılan her imza aval şerhi sayılacağından (TTK m. 701/3), eşin rızası alınmak isterken, borçlandırılması söz konusu olabilir. Bu nedenle eşin rızasının, poliçe, çek veya bononun yüzüne değil, alonja alınması gerekir.

E. Üçüncü Kişinin Fiilini Üstlenme

TBK m. 128’e göre üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstle- nen, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yüküm- lüdür. Üçüncü kişinin fiilini üstlenme, TBK m. 603 gerekçesinde, ke- fili koruyucu hükümlerden kurtulmak amacıyla, başka adlar altında kefalet hükümlerinin dolanılması amacıyla yapılabilecek sözleşmelere örnek gösterilmiş; düzenlemeyle, alacaklıların kefalet sözleşmesi ye- rine, üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmesi yaparak kefili koru- yucu hükümlerden kurtulmalarının önlenmesinin amaçlandığı ifade edilmiştir. Bu kapsamda TBK m. 603, gerçek kişilerce kişisel güvence verilmesine yönelen üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmelerine de uygulanır92

1) Üçüncü Kişinin Fiilini Üstlenmenin Şekli

Üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmesi, yazılı olarak yapıl- madıkça, üstlenenin sorumlu olacağı azami miktar ve üstlenme tari- hi, üstlenenin sorumluluğunun müteselsil olacağına ya da bu anlama gelen ifadeler üstlenenin el yazısıyla sözleşmeye yazılmadıkça geçerli olmaz (TBK m. 583/1). Üstlenenin başkasına yetki vermek suretiyle borcu üstlenmesi ve üstlenme vaadinde bulunması da aynı şekle ta- bidir (TBK m. 583/2). Üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmesinde

92 Üçüncü kişinin fiilini üstlenmeden, gerekçede örnek verilmek suretiyle bahsedil-

miş olmasına rağmen doktrinde TBK m. 603 ile ilgili olarak yapılan değerlendir- melerde sadece ismen zikredilmiştir (Bkz. Xxxxx, s. 1678; Öz, s. 132; Xxxxx, s. 865; Xxxxxxxx, s. 227; Aydoğdu/Kahveci, s. 702).

sonradan yapılan ve üstlenenin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz (TBK m. 583/3).

818 Sayılı BK’nun yürürlükte olduğu dönemde, kefilin sorumlu olduğu tutar belirlenmeden yapılan kefalet sözleşmeleri geçersiz ol- salar bile üçüncü kişinin fiilini taahhüt sözleşmesine tahvilinin müm- kün olduğu kabul edilmekteydi. Fakat TBK m. 603’ün kefaletin şek- line, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümlerin gerçek kişilerce kişisel güvence verilmesine yönelik başka ad altında yapılan sözleşmelere de uygulanacağının düzenlenmesi karşısında, geçerlilik şartları eksik kefalet sözleşmesinin tahvil yoluyla üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmesine dönüşmesi imkânı kalmamıştır93.

Doktrinde ifade edilen bir görüşe göre ise TBK m. 603, kefalet ile üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmesi arasındaki farkları üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmesine yeni geçerlilik şartları getirerek ortadan kaldırıldığından, gerçek kişilerce kişisel güvence verilmesine yönelen üstlenmeler açısından sözleşme özgürlüğü de ortadan kaldı- rılmış olacaktır94.

2) Üçüncü Kişinin Fiilini Üstlenme Ehliyeti

Üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmesinin geçerli olabilmesi için üstlenenin tam ehliyetli olması, evli ise mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğma- dıkça, en geç üstlenme anına kadar eşinin yazılı rızasını alması gere- kir (TBK m. 584/1). Sözleşmesinde sonradan yapılan ve üstlenenin sorumluluk tutarını artmasına, üstlenenin müteselsilen sorumlu hale gelmesine ya da üstlenen yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmez (TBK m. 584/2).

Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketi- nin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili ola- rak yapılacak üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmesi, mesleki fa-

93 Zevkliler/Xxxxxxxx, s. 668; karş. Aydoğdu/Kahveci, s. 709.

94 Xxxxxxxxxx, s. 320.

aliyetleri kapsamında esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından yapılacak üstlenme sözleşmeleri yahut kanun- da sayılan kredi borçlarını üstlenme bakımından eşin rızası aranmaz (TBK m. 584/3)95.

F. Komisyoncunun Garantisi

Komisyoncunun garantisi, doktrinde kişisel güvence verilmesine ilişkin sözleşmeler arasında sayılmaktadır96. Komisyoncunun garanti- si, TBK m. 537’de yetkisi olmaksızın veresiye mal satması dışında, komis- yoncu işlemde bulunduğu borçluların ödememelerinden ve diğer borçlarını ifa etmemelerinden sorumlu olmaz. Ancak, komisyoncu açıkça garanti vermişse veya bulunduğu yerdeki ticari teamül gerektiriyorsa sorumlu olur şeklinde düzenlenmiştir. Dolayısıyla komisyoncu gerçek kişi olup da -yetkisi olmadan veresiye mal satması dışında- kişisel güvence vermek ama- cıyla, aracılık ettiği kişilerin edimlerini ifa etmeleri konusunda açıkça garanti vermişse ve bulunduğu yerdeki ticari teamül de sorumluluğu- nu gerektiriyorsa bu garantinin, TBK m. 603 gereğince şekil, garanti verme ehliyeti ve eşin rızası bakımından kefalete ilişkin hükümlere tabi olması gerekir.

1) Komisyoncunun Garantisinin Şekli

Komisyoncu verdiği garanti nedeniyle, aracılık ettiği kişilerin edimlerini ifa etmemeleri halinde onlarla birlikte müteselsilen sorum- lu olacağından, komisyoncunun garantisine ilişkin sözleşmenin yazılı olması, komisyoncunun sorumlu olacağı azami tutarın ve sözleşme ta- rihinin komisyoncunun el yazısıyla yazılması geçerlilik şartıdır (TBK

m. 583/1). Komisyoncunun başkasına yetki vermek suretiyle garanti vermesi ve garanti verme vaadinde bulunması da aynı şekle tabidir (TBK m. 583/2). Komisyoncunun garantisine ilişkin sözleşmede sonra- dan yapılan ve komisyoncunun sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz (TBK m.

95 Kefalet bakımından eşin yazılı rızasıyla ilgili olarak yapılan ve burada bahsi geç-

meyen açıklamaların tamamı, üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmesi için de geçerlidir.

96 Özen, s. 7.

583/3). Komisyoncunun garanti vermesi nedeniyle ayrıca ücret isteme hakkı vardır (TBK m. 537/2)

2) Komisyoncunun Garanti Verme Ehliyeti

Komisyoncu evli ve esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı ise esnaf veya sanatkârlar tarafından mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak veri- lecek kefaletler için eşin rızası aranmayacağından, komisyoncunun garantisinde eşin rızasına gerek yoktur (TBK m. 584/3). Komisyoncu- nun garanti verebilmesi için tam ehliyetli ya da meslek ve sanatın yü- rütülmesi için izin verilen sınırlı ehliyetsizlerden olması (MK m. 453) yeterlidir.

SONUÇ

Kanun koyucu TBK m. 603 ile alacaklıların kefili koruyucu hü- kümlerden kurtulmalarını ve bunları dolanmalarını önlenmeyi amaç- lanmıştır. Fakat kefalete ilişkin hükümlerin gerçek kişilerce kişisel gü- vence verilmesine ilişkin sözleşmelere uygulanması, bu sözleşmelerin yapısına uymayan yeni şekil ve ehliyet şartlarının ortaya çıkmasına neden olmuştur. Ortaya çıkan bu durum bilerek ya da bilmeyerek bazı sözleşme tipleri arasındaki farkları anlamsız hale getirmiş ve kurulabi- lecek sözleşme sayısında fiilen azaltmaya gidilmesine neden olmuştur. Dolayısıyla TBK m. 603 düzenlemesiyle, Anayasa m. 48’de güvence altına alınan sözleşme özgürlüğünün unsurlarından, sözleşmenin şek- lini ve tipini seçme özgürlüğü aşırı ölçüde sınırlandırmıştır. Doktrinde kefalet için düzenlenen hükümlerin gerçek kişilerce verilecek kefaletle denk şartlarda ya da daha ağır şartlarda kişisel teminat verilmesine ilişkin sözleşmelere evleviyetle uygulanması gerektiği savunulsa da uygulanacak hükümlerin hedeflenen sözleşmelerin yapısına uyup uymayacağı pek az tartışılmıştır. Hâlbuki bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır şeklindeki TBK x. 00/0 xxxxx xxxxxxxxxx, kanun koyucunun kefalet sözleşmesinin uygulama alanını genişletme- si, anlamsız bir endişeden kaynaklanmaktadır. Gerçek kişilerce kişi- sel güvence verilmesine ilişkin sözleşmelere uygulanacak hükümler

kanunla düzenlenmesine karşın, hangi sözleşmelerin kapsamda oldu- ğu ve kefalete ilişkin hükümlerin ne oranda uygulama bulacağı dü- zenlenmeyerek büyük bir boşluk bırakılmıştır. Hukukumuzun genel ilkelerine ve ruhuna aykırı olarak getirilen düzenlemeler doktrinde fikir ayrılıklarına neden olmuştur. Kanunda belirtilen, “gerçek kişiler- ce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmeler” şeklinde ifade edilen ölçüt yetersiz olup sonuçları objektif iyiniyetli kişilerce öngörülebilir değildir. TBK m. 603’ün kanun yapma tekniğine uygun olarak kaleme alınmayan kapsamındaki belirsizliğin, uygulamada yaratacağı sorunlar nedeniyle yeniden ele alınması kaçı- nılmazdır.

KAYNAKLAR

Aral, Xxxxxxxxx/Ayrancı, Xxxxx: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 9. B., Ankara 2012.

Xxxxxx, Şebnem: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu 21.06.2012, Ankara Barosu Sempozyum Kaydı, DVD-5 (Xxxxxx, Sempozyum Kaydı).

Altop, Atilla; “Türk Borçlar Kanunu Tasarısında Genel İşlem Koşulları ve Kefalet Sözleşme- si”, İsviçre Medeni Kanunu ve Borçlar Kanunu’nun Alınışının 80. Yılı, Editör Xxx Xxxx, İstanbul 2007 (Altop-Kefalet Sözleşmesi).

Altop, Atilla: “Türk Borçlar Kanunu Tasarısında Yer Alan Bazı Önemli Yenilik ve Değişik- likler” xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/XX/xxxxxxxxx/xxx/00000000000000000.xxx (Al- top-Yenilikler) (erişim: 12.05.2013).

Aydoğdu, Xxxxx/Kahveci, Nalan: Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, İzmir 2013.

Xxxxxx, Nami; “Kefalet Hukukuna İlişkin Bazı Sorunlar ve Yargıtay Uygulaması”, Tica- ret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, XXI (9-10 Aralık 2005), Ankara 2006. (Barlas-Sorunlar).

Xxxxxx, Nami; “Kefalet Sözleşmesinin Geçerlilik Sartları”, Türk Borçlar Kanunu Sempoz- yumu: Makaleler – Tebliğler, İstanbul 2010. (Barlas-Sempozyum).

Baş, Ece: “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda Kefalet Sözleşmesinin Geçerlilik Şartlarına İlişkin Bazı Yenilikler” İÜHFM C. S. 2, s. 116-144, 2012.

Xxxxx, Xxxxxx: Türk Borçlar Kanunu’nun Getirdiği Yenilikler, Ankara 2012. Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxx: “İsviçre Federal Mahkemesi’nin 23 Eylül 2003 Tarihli Ka-

rarı Işığında Kefalet Sözleşmesi – Borca Katılma Ayrımı” Galatasaray Üniversite-

si Hukuk Fakültesi Dergisi, C.1, İstanbul 2004.

Xxxxxxxxxxxxx, Erzan: Sözleşmeler Hukuku (Özel Borç İlişkileri), 2. B., Ankara 2012.

Gümüş, Xxxxxxx Xxxxx: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C. II, İstanbul 2012. Günay, Xxxxxx Xxxxx: Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Ankara 2012.

Xxxxx, Xxxxxx: “Türk Borçlar Kanunu Tasarısı – Kefalette Eşin İzni” Prof. Dr. Xxxxxx Xxxxx Anısına Armağan, Ankara 2006.

Kırca, Çiğdem: “Örtülü (Gizli) Boşluk ve Bu Boşluğun Doldurulması Yöntemi Olarak Ama- ca Uygun Sınırlama (Teleologische Reduktion)” AÜHFD Yıl: 2001, C. 50 S. 1 s. 91-119.

Kızılot, Xxxxx: “Evli erkeklere müjde” xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/00000000. asp?yazarid=82 (erişim: 12.05.2013)

Kızılot, Xxxxx: “Ultra Vires Kalkıyor” xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/00000000. asp (erişim: 12.05.2013).

Kuntalp, Erden / Xxxxxx Xxxx / Xxxxxxxx Xxxxxx, Ahu / Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Pelin / İpek, Mehtap / Yaşar, Mert / Koç, Sedef: Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’na İlişkin Değerlendirmeler, İstanbul 2005.

Xx, X. Xxxxxx: Yeni Borçlar Kanunu’nun Getirdiği Başlıca Yenilik ve Değişiklikler 2.

B. İstanbul 2012.

Özen, Burak: Kefalet Sözleşmesi, İstanbul 2012.

Öztan, Fırat: Kıymetli Evrak Hukuku, 17. B., Ankara 2012.

Pulaşlı, Xxxxx: Kıymetli Evrak Hukukunun Esasları, 3. B., Ankara 2013.

Xxxxx, Nihat: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Getirdiği Değişiklikler ve Yenilik- ler, Ankara 2011.

Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxx: “Kefalet Sözleşmelerindeki Yenilikler”, Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve Borçlar Kanunu Sempozyumu 24-25 Mart 2011, Editör: Xxxx Xxxxx, s.225-233.

Yılmaz, Merve: “Türk Borçlar Kanunu’na Göre Kefalet Sözleşmesinin Geçerlilik Şartları”

Türkiye Adalet Akademisi Dergisi Sayı: 7.

Xxxxxxxxx, Xxxxx/Xxxxxxxx, X. Emre: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 12. B., An- kara 2013.