İSTANBUL SÖZLEŞMESİ’NİN İÇ HUKUK BAKIMINDAN İNCELENMESİ VE SÖZLEŞME’NİN UYGULANMASINDA KADININ STATÜSÜ GENEL MÜDÜRLÜĞÜNÜN ROLÜ
T.C.
AİLE VE SOSYAL POLİTİKALAR BAKANLIĞI
Kadının Statüsü Genel Müdürlüğü
İSTANBUL SÖZLEŞMESİ’NİN İÇ HUKUK BAKIMINDAN İNCELENMESİ VE SÖZLEŞME’NİN UYGULANMASINDA KADININ STATÜSÜ GENEL MÜDÜRLÜĞÜNÜN ROLÜ
UZMANLIK TEZİ
Ezgi ERGÜNEŞ DURAN
ANKARA NİSAN 2014
T.C.
AİLE VE SOSYAL POLİTİKALAR BAKANLIĞI
Kadının Statüsü Genel Müdürlüğü
İSTANBUL SÖZLEŞMESİ’NİN İÇ HUKUK BAKIMINDAN İNCELENMESİ VE SÖZLEŞME’NİN UYGULANMASINDA KADININ STATÜSÜ GENEL MÜDÜRLÜĞÜNÜN ROLÜ
UZMANLIK TEZİ
Ezgi ERGÜNEŞ DURAN
DANIŞMAN
Prof. Dr. Xxxxxx XXXXX
ANKARA NİSAN 2014
ONAY
Kadının Statüsü Genel Müdürlüğüne,
Bu çalışma, Yeterlilik Sınav Kurulu tarafından oy birliği/oy çokluğu ile Aile ve Sosyal Politikalar Uzmanlığı Tezi olarak kabul edilmiştir.
Adı soyadı Xxxx
Başkan
………………………………………………………………………………..
………………………………………………………………………………..
……………………………………………………………………………….. Üye
…………………………………………………………………………………...
Üye
…………………………………………………………………………………...
Üye
…………………………………………………………………………………...
Üye
…………………………………………………………………………………...
NİSAN
…/…/2014
Kadının Statüsü Genel Müdürü
TEŞEKKÜR
Hazırlamış olduğum bu çalışmanın her aşamasında bana destek olan ve beni bugünlere getiren anneme ve babama, varlığıyla bana güç katan ve en zor anlarımı benimle paylaşan değerli eşime, bugüne kadar her sıkıştığımda dünyanın öbür ucunda da olsa her daim yanımda olacağını bildiğim ablama, danışmanım olmayı kabul ederek bana vakit ayıran ve görüşleri ile yol gösteren Prof. Dr. Xxxxxx Xxxxx’x, sundukları destek için Kadının Statüsü Genel Müdürlüğü yöneticileri ile çalışma arkadaşlarıma sonsuz teşekkürlerimi sunarım.
ÖZET
Bu tez çalışmasında, Türkiye’nin de taraf olduğu ve yakın zamanda yürürlüğe girmesi beklenen Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin (İstanbul Sözleşmesi) iç hukuk bakımından incelenmesi ve ülkenin şiddetle mücadele politikasına muhtemel yansımalarının Kadının Statüsü Genel Müdürlüğünün (KSGM) görev alanı çerçevesinde değerlendirilmesi amaçlanmıştır.
İlk bölümde, Sözleşme öncesinde uluslararası arenada yürütülen çalışmalar neticesinde ortaya konulan belgelerde kadına yönelik şiddet konusuna nasıl yer verildiği incelenmiştir. Bunun sonucunda İstanbul Sözleşmesi’nin uzun yıllar süren uluslararası alanda yürütülen çalışmalardan izler taşıdığı ve bu birikimin bir ürünü olduğu görülmüştür.
İkinci bölümde, Sözleşme’de öngörülen hukuki düzenlemelerin iç hukukta ne ölçüde karşılık bulduğu öncelikle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun bakımından ele alınmış, yer yer diğer ilgili mevzuata da değinilerek kapsamlı bir değerlendirme yapılmaya çalışılmıştır. Bölümde, eksik bulunan ve düzenleme yapılması gereken hususlar mümkün olduğunca belirtilmiş, failin haklarını da gözeten ama özellikle mağdur odaklı bir hukuk sistemine ihtiyaç duyulduğu anlaşılmıştır.
Son bölümde ise, Sözleşme’nin genel olarak idareye getirdiği yükümlülükler ele alınmış, KSGM’nin uluslararası yükümlülükler çerçevesine kuruluşu ve birikimi üzerinde durulmuş ve KSGM’nin Sözleşme’nin uygulanmasındaki rolü irdelenmiştir. Yapılan çalışma neticesinde, KSGM’nin koruma, önleme ve koordinasyon alanındaki görevleri tanımlanarak bu görevlerin tamamının KSGM tarafından yürütülmesinin Sözleşme’nin etkin bir şekilde uygulanması bakımından mevcut yapıda güçlenmeyi gerektireceği sonucuna ulaşılmıştır.
Xxxxxxx Xxxxxxxxx: İstanbul Sözleşmesi, kadına yönelik şiddet, iç hukuk, Kadının Statüsü Genel Müdürlüğü, kadının insan hakları.
ABSTRACT
In this study, it is aimed to examine The Convention on Preventing and Combating Violence against Women and Domestic Violence (Istanbul Convention), Turkey acceded to and expected to be effective soon, in terms of domestic law and to evaluate its possible reflections on the national policy for combating violence based on the field of activity of the General Directorate on the Status of Women (GDSW).
In the first part, the references to violence against women in the documents resulting from the international activities conducted in the international arena before the Convention are analyzed. It was found out that the Istanbul Convention bears the traces of long-lasting international efforts and is a product of cumulative know-how.
The second part deals with revealing how far the legal arrangements stipulated by the Convention are answered by the national legislation, particularly in Turkish Penal Code, Turkish Civil Code, Criminal Procedure Code, Civil Procedure Code and Law Nr: 6284 on the Protection of Family and Prevention of Violence Against Women and intends to present an inclusive review of the matter with reference to the other relevant parts of the legislation, where necessary. In this section, the aspects, considered insufficient and needing adjustments, were identified as far as possible and it was understood that a legal system, which focuses particularly on the victim/survivor and yet observes the rights of the perpetrators as well, is needed.
The last section examines the obligations the Convention confers upon the public authorities, in general, and highlights that GDSW was founded as a consequence of the international commitments as well as its institutional background and its role in the implementation of the Convention was discussed in detail. The writer concludes that it is essential to strengthen the institutional structure further for the GDSW to undertake all the protection, prevention and coordination tasks, so that the Convention can be implemented effectively.
Key Words: Istanbul Convention, violence against women, domestic law, General Directorate on the Status of Women, women’s human rights.
İÇİNDEKİLER
1. İSTANBUL SÖZLEŞMESİ’NİN İMZALANMASINA KADAR GEÇEN SÜREÇTE ULUSLARARASI BELGELERDE KADINA YÖNELİK ŞİDDET 4
1.1 Birleşmiş Milletler Tarafından Yürütülen Çalışmalarda Kadının İnsan Hakları ve Kadına Yönelik Şiddet 4
1.1.1 Temel İnsan Hakları Sözleşmelerinde Kadının İnsan Haklarına Yönelik İlk Çalışmalar 4
1.1.2 Kadına Yönelik Şiddet Çalışmalarının Arka Planı 7
1.1.3 Kadına Yönelik Şiddet Konusunda Kaydedilen Gelişmeler 9
1.1.3.2 CEDAW Ek İhtiyari Protokol 11
1.1.3.3 CEDAW Komitesi Tavsiye Kararları 12
1.1.3.3.1 12 No’lu Tavsiye Kararı 13
1.1.3.3.2 19 No’lu Tavsiye Kararı 13
1.1.3.4 Kadınlara Yönelik Şiddetin Ortadan Kaldırılması Bildirgesi 15
1.1.3.5 Pekin Deklarasyonu ve Eylem Platformu 16
1.1.3.6 Pekin+5 Siyasi Deklarasyonu ve Sonuç Belgesi 18
1.1.3.7 BM Genel Kurulu’nun 52/86 Sayılı “Suçun Önlenmesi ve Ceza Adaleti Alanında Kadına Karşı Şiddetin Ortadan Kaldırılması İçin Önlemler” Başlıklı İlke Kararı 19
1.1.3.8 BM Genel Kurulu’nun 57/179 Sayılı “Namus Adına Kadınlara Karşı İşlenen Suçların Ortadan Kaldırılmasına Yönelik Çalışma” Başlıklı Kararı 19
1.1.3.9 Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 58/147 Sayılı “Kadınlara Karşı Aile İçi Şiddetin Ortadan Kaldırılması” Başlıklı İlke Kararı 20
1.1.3.10 Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun Kadına Yönelik Her Türlü Şiddetin Ortadan Kaldırılması Çabalarının Yoğunlaştırılması Konulu 61/143 Sayılı Genel Kurul Kararı 21
1.1.3.11 Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun Kadına Yönelik Her Türlü Şiddetle Mücadelenin Yoğunlaştırılması Konulu 63/155 Sayılı İlke Kararı 21
1.2 Bölgesel İnsan Hakları Sistemleri İçinde Kadına Yönelik Şiddet Konusundaki Yasal Enstrümanlar 22
1.2.1 Kadınlara Karşı Şiddetin Önlenmesi, Cezalandırılması ve Ortadan Kaldırılması İnter Amerikan Sözleşmesi (Belém do Pará) 22
1.2.2 Afrika İnsan ve Halkların Hakları Şartı’na Ek Afrika’da Kadın Hakları Protokolü 23
1.3 Avrupa Konseyi Bünyesinde Kabul Edilen Belgeler 23
1.3.1 Bakanlar Komitesi’nin Aile İçinde Şiddet konulu ve No. R (85) 4 sayılı Tavsiye Kararı ile Aile İçi Şiddete İlişkin Sosyal Önlemler konulu No. R (90) 2 sayılı Tavsiye Kararı 23
1.3.2 Demokratik Bir Avrupa’da Kadına Yönelik Şiddetle Mücadele Politikaları Konulu Deklarasyon 25
1.3.3 Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin Kadınların Şiddete Karşı Korunmasına İlişkin Rec (2002)5 sayılı Tavsiye Kararı 25
1.3.4 Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi’nin Kadınların Şiddete Karşı Korunmasına İlişkin R 1512 (2006) sayılı Kararı 26
1.3.5 Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi’nin ‘Kadına Yönelik Şiddetle Mücadele: Bir Avrupa Konseyi Sözleşmesine Doğru’ konulu 1635 (2008) sayılı İlke Kararı 27
1.4 İstanbul Sözleşmesi’nin Hazırlık Süreci 27
2. İSTANBUL SÖZLEŞMESİ VE İÇ HUKUK BAKIMINDAN İNCELENMESİ 32
2.1 İstanbul Sözleşmesine Genel Bakış 32
2.2 Sözleşme’nin 4P İlkesi Bakımından İncelenmesi 35
2.2.4 Kapsamlı ve Eşgüdümlü Politikalar 42
2.3 Sözleşme’nin İç Hukuk Bakımından İncelenmesi 43
2.3.2.1 Türk Ceza Kanunu (TCK) Kapsamında Suç Olarak Düzenlenmesi Öngörülen Hususlar 45
2.3.2.1.1 Psikolojik Şiddet ve Tek Taraflı Israrlı Takip 46
2.3.2.1.2 Fiziksel ve Cinsel Şiddet 48
2.3.2.1.4 Kadın Genital Mutilasyonu 54
2.3.2.1.5 Xxxxx Xxxxxx ve Zorla Kısırlaştırma 55
2.3.2.2 Sözleşme Kapsamında Suç Olarak Düzenlenen Maddelere İlişkin Türk Ceza Kanun’unda Göz önüne Alınması Gereken Ortak Hükümler 58
2.3.2.2.1 Suça Yardım, Yataklık ve Teşebbüs 58
2.3.2.2.2 Kabul Edilemez Gerekçeler ve Cezaların Tatbiki 60
2.3.2.2.4 Yaptırım ve Tedbirler 64
2.3.2.2.5 Ağırlaştırıcı Sebepler 65
2.3.3 Ceza Muhakemesi Kanunu 71
2.3.5 Hukuk Muhakemeleri Kanunu 88
2.3.6 Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun 90
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM 102
3. SÖZLEŞME’NİN UYGULANMASINDA KADININ STATÜSÜ GENEL MÜDÜRLÜĞÜNÜN FONKSİYONU 102
3.1 Şiddete İlişkin Genel Olarak İdarenin Yükümlülükleri 102
3.2 KSGM’nin Kuruluşu, Görevleri ve Sözleşme’nin Uygulanmasında Rolü 111
3.2.1 KSGM’nin Kuruluşu ve Görevleri 111
3.2.2 KSGM’nin İstanbul Sözleşmesi’nin Uygulanmasında Rolü 118
3.2.2.1 Sosyal Hizmet ve Sosyal Politikaya İlişkin Görevler 119
3.2.2.2 Koordinasyona ve Eşgüdümün Sağlanmasına İlişkin Görevler 124
SONUÇ ve ÖNERİLER 127
KAYNAKÇA 129
EK-I
KISALTMALAR
AB AİHS BM | Avrupa Birliği Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Birleşmiş Milletler |
CAHVIO | Kadına Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadele İçin Geçici Komite |
CEDAW | Birleşmiş Milletler Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi |
CMK | Ceza Muhakemesi Kanunu |
CMUK | Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu |
CoE | Council of Europe |
ÇİM | Çocuk İzlem Merkezleri |
GDSW | General Directorate on the Status of Women |
GREVIO | Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddete Karşı Eylem Uzman Grubu |
HMK | Hukuk Muhakemesi Kanunu |
İHOP | İnsan Hakları Ortak Platformu |
KHK | Kanun Hükmünde Kararname |
KKY | Kadın Konukevlerinin Açılması ve İşletilmesi Hakkında Yönetmelik |
KSGM | Kadının Statüsü Genel Müdürlüğü |
KSSGM | Kadının Statüsü ve Sorunları Genel Müdürlüğü |
KYŞUEP | Kadına Yönelik Şiddetle Mücadele Ulusal Eylem Planı |
RTÜK | Radyo Televizyon Üst Kurulu |
STK | Sivil Toplum Kuruluşu |
ŞÖNİM | Şiddet Önleme ve İzleme Merkezi |
TCEUEP | Toplumsal Cinsiyet Eşitliği Ulusal Eylem Planı |
TCK | Türk Ceza Kanunu |
TMK | Türk Medeni Kanunu |
TÜİK | Türkiye İstatistik Kurumu |
UN | United Nations |
GİRİŞ
Fransız Devrimi’nin ürünü İnsan ve Yurttaş Hakları Evrensel Bildirgesi’nde sözü edilen “insan ve yurttaş” kavramının pratikte kadınları kapsamadığını gören ve Devrimde önemli bir rol oynayan Xxxxxx xx Xxxxxx, 1791’de Kadın ve Yurttaş Hakları Bildirgesi’ni ilan etmiş ve o nedenle, “kadın cinsine yakışmayacak biçimde politika yapmaya kalkıştığı için” devrimci mahkeme tarafından giyotine gönderilmiştir (Xxxxxxx, 2004: 7). Şüphesiz Xxxxxx xx Xxxxxx uzun yıllar süren eşitlik mücadelesinde bu yolda hayatını kaybeden tek kadın değildir.
20. Yüzyılın ikinci yarısına kadar eşitlik iddiası içeren pek çok uluslararası belgede kadınların özgül hakları göz ardı edilerek kadın hakları genel olarak insan hakları bağlamında ele alınmış, konunun “kadınların insan hakları” bağlamında ele alınması için Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi’nin (CEDAW) yürürlüğe girmesi gerekmiştir (Xxxxxxx, 2004: 8-9). Devamında CEDAW Komitesinin 19 No’lu Tavsiye Kararıyla toplumsal cinsiyet temelli şiddetin kadına yönelik ayrımcılığın bir sonucu olduğunun ifade edilmesiyle eşitsizlik, ayrımcılık ve şiddet arasındaki ilişki ortaya konulmuştur.
Tez çalışmasının konusunu oluşturan İstanbul Sözleşmesi ise kadına yönelik şiddete ayrımcılık ve insan hakları sorunu olarak bakan Avrupa’da konu hakkında bağlayıcılığı olan ilk Sözleşme olması bakımından önemlidir (Acar ve Ertürk, 2011: 292). İlk olarak Türkiye tarafından imzalanan ve meclisinde kabul edilen Sözleşme’nin imza ve onay süreçlerinin yakın zamanda tamamlanması ve Sözleşme’nin yürürlüğe girmesi beklenmektedir.
Öte yandan, Türkiye’de kadının insan haklarının gelişiminde uluslararası ve uluslarüstü kurumlar nezdinde yürütülen çalışmalara dâhil olmanın payı büyüktür. Öyle ki konuya verilen önem Anayasa’nın 90 ıncı maddesine 2004 yılında "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla ulusal kanunların aynı konudaki farklı hükümler içermesi durumunda
çıkabilecek ihtilaflarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır" hükmünün eklenmesiyle ortaya konulmuştur. Bu tez çalışmasında ise, ülkemizin şiddetle mücadele politikasında yeni bir sayfa açması beklenen Sözleşme’nin yürürlüğe girmesiyle, Türkiye açısından doğacak hukuki yükümlülüklerin incelenmesi ve Kadının Statüsü Genel Müdürlüğünün Sözleşme’nin uygulanmasındaki rolünün ele alınmasını hedeflenmiştir.
Yürütülen çalışmada karşılaşılan önemli engellerden biri “ev içi şiddet” kavramı başta olmak üzere Sözleşme’nin resmi çevirisinde karşılaşılan kavramsal karmaşalar olmuştur. Bu karışıklık orijinal xxxxx xxx önüne alınarak ve Sözleşme’nin bir nevi gerekçesi niteliğinde olan Açıklayıcı Kitapçığından faydalanmak suretiyle aşılmaya çalışılmıştır. Ayrıca, sadece ikileme düşülen noktalarda değil, bunun yanı sıra çalışmanın tamamında “Açıklayıcı Kitapçık” son derece yol gösterici olmuştur.
Çalışmada öncelikle Sözleşme’nin imzalanmasına kadar geçen süreçte Birleşmiş Milletler, Avrupa Konseyi ve sınırlı sayıda bölgesel insan hakları sistemleri içinde kadına yönelik şiddet konusundaki yasal enstrümanlar genel olarak incelenerek İstanbul Sözleşmesi’ne giden süreçte ne gibi çalışmalar yapıldığı görülmeye çalışılmıştır.
İç hukuk bakımından yapılan incelemede, Sözleşme bağlamında ele alınacak beş kanun belirlenmiş, yeri geldikçe ilgili mevzuat hükümlerine atıflar yapılmıştır. Ancak belirtmek gerekir ki, Sözleşme’nin iç hukuk bakımından incelenmesi başlı başına bir tez çalışmasının konusu olabileceğinden Sözleşme bakımından en fazla ön plana çıkan bu beş kanun bakımından konu sınırlanmıştır.
Sözleşme’de hukuki sorumluluklar kadar bazı idari yükümlülükler de getirilmektedir. Bu nedenle Sözleşme’nin getirdiği bütüncül yaklaşım gözetilerek KSGM’nin rolünün irdelenmesinden önce idareye verilen sorumluluklar genel olarak ele alınmıştır. Söz konusu yaklaşım bir yandan da şiddet söz konusu olduğunda kurumların görev alanlarının belirlenmesinde kesin çizgiler çekilemeyeceğini göstermiş, bunun sonucunda kurumların iç içe geçen görevlerinin tanımlanması
güçleşmiştir. Öte yandan kurumların hâlihazırda şiddet konusunda yürütmekte olduğu çalışmalara erişimde yaşanan problemler varolan çalışmaların tespiti kadar yürütülen çalışmaların etkinliğini değerlendirmeyi de zorlaştırmıştır. Bu nedenle kurumların sorumlulukları incelenirken mümkün olduğu kadar ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde bu kurumların görev alanları göz önünde tutulmaya çalışılmıştır.
Son olarak, Sözleşme’nin uygulanmasında KSGM’nin rolü değerlendirilirken KSGM’nin kuruluş süreci ve daha önceden tâbi olduğu mevzuatlar da incelenmiştir. Böylece Sözleşme ile getirilen yükümlülüklerin yerine getirilmesinde KSGM’nin sahip olduğu kurumsal deneyimin ortaya konulması amaçlanmıştır.
BİRİNCİ BÖLÜM
1. İSTANBUL SÖZLEŞMESİ’NİN İMZALANMASINA KADAR GEÇEN SÜREÇTE ULUSLARARASI BELGELERDE KADINA
YÖNELİK ŞİDDET
1.1 Birleşmiş Milletler Tarafından Yürütülen Çalışmalarda Kadının İnsan Hakları ve Kadına Yönelik Şiddet
1.1.1 Temel İnsan Hakları Sözleşmelerinde Kadının İnsan Haklarına Yönelik İlk Çalışmalar
Bunlara ek olarak Ekonomik, Kültürel ve Sosyal Haklara ilişkin Uluslararası Sözleşme ve Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme gibi bazı temel metinler kadının insan haklarına ilişkin düzenlemelerin ön izlerini taşımaktadır. Zira insan hakları hukukunun gelişiminde temel insan hakları tartışmalarında, savunmasız grupların ön plana çıkarılması ve onlara yönelik ihtiyaçların dikkate alınmasına doğru bir geçiş süreci yaşanmıştır. Varılan bu nokta BM Antlaşmasının hazırlanması sürecinde kadınlar, azınlıklar, göçmen işçileri gibi uzun yıllar ayrımcı uygulamalara maruz kalan kesimleri temsil eden sivil toplum kuruluşlarının (STK) yürüttükleri lobicilik faaliyetlerinin bir ürünüdür (UN Today, bt.). Söz konusu faaliyetler sonucunda BM nezdinde “kadınının insan hakları” ve “kadına yönelik şiddet”
kavramları kullanılmaya başlanmıştır. Zira kadına yönelik şiddetin uluslararası belgelere geçiş süreci, bu belgelerde “kadın” a özel vurgu yapılmasından bağımsız değildir.
II. Xxxxx Xxxxxx sonrası 1945’te imzalanan BM Antlaşması ile temel hak ve özgürlüklerden yararlanmada cinsiyet ayrımcılığı yapılamayacağına çeşitli defalar değinilmiş, “kadın” ifadesine ise kısıtlı olarak yer verilmiştir. Bunlardan ilki Antlaşmanın önsözünde yer almıştır:
“Bir insan yaşamı içinde iki kez insanlığa tarif olunmaz acılar getiren savaş felaketinden gelecek kuşakları korumaya, temel insan haklarına, insan kişiliğinin onur ve değerine, erkeklerle kadınların ve büyük uluslarla küçük ulusların hak eşitliğine olan inancımızı yeniden ilan etmeye, adaletin korunması ve antlaşmadan doğan yükümlülüklere saygı gösterilmesi için gerekli koşulları yaratmaya ve daha geniş bir özgürlük içinde daha iyi yaşama koşulları sağlamaya, sosyal bakımdan ilerlemeyi kolaylaştırmaya,”
Düzenlemede büyük ve küçük ulusların eşitliğinden bahsedilmesi milletlerarası bir anlaşma bakımından yeterli görülebilecekken, konu bir adım öteye taşınmış ve belirtilen eşitlik vurgusu erkeklerle kadınların hak eşitliğine değinmek suretiyle kuvvetlendirilmiştir. Burada eşitliğin iki eksende ele alınmasının, yüzyıllar boyu süren iki temel eşitsizlik alanının öznelerini ifade etme ihtiyacından doğduğu belirtilebilir.
Söz konusu vurgu birinci maddede insan hakları ve temel özgürlüklere saygıda “ırk, cinsiyet, dil ve din” ayrımı yapılmayacağı yönünde karşılığını bulmuş, sekizinci maddede ise BM organlarındaki temsilde kadın ve erkek katılımının eşit düzeyde sağlanmasına özel önem verildiği görülmüştür.
Uluslararası belgeler üzerinde kadın erkek eşitliğine dair yapılan düzenlemelerde şüphesiz 1946 yılında BM bünyesinde kurulan Kadının Statüsü Komisyonunun payı büyüktür. Komisyonun ilk çalışmalarından biri İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin cinsiyet ayrımı gözetmeksizin kaleme alınmasına katkı sağlamaktır. BM Antlaşmasından üç yıl sonra kabul edilen İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin başlangıç bölümünde kadın erkek hak eşitliğine değinilmesi, devamında Bildirgeyle ilan olunan tüm hak ve özgürlüklerden cinsiyet de dâhil olmak üzere hiçbir ayrım gözetilmeksizin herkes tarafından yararlanılacağına ilişkin getirilen düzenlemeler önemli adımlar olmuştur.
Öte yandan 1966’da BM Genel Kurulu tarafından kabul edilen ve 1976 tarihinde yürürlüğe giren Ekonomik, Kültürel ve Sosyal Haklara ilişkin Uluslararası Sözleşme, ekonomik, toplumsal ve kültürel gelişimin sağlanması amacıyla Sözleşme kapsamında güvence altına alınan haklardan yararlanmada diğer ayrımcılık türlerinin yanı sıra cinsiyete dayalı ayrımcılığı yasakladığı gibi, devletlere bu hakların kullanılmasında da kadın erkek eşitliğinin gözetilmesi yükümlülüğü getirilmiştir. Diğer taraftan kişilerin çalışma koşullarının düzenlendiği 7 nci maddede özellikle kadınlara, kendilerine sunulan çalışma koşullarının erkeklerin koşullarından daha aşağı olmayacağı ve aynı iş için aynı ücreti alacakları konusunda güvence sağlanması vurgulanmıştır.
1976 yılında yürürlüğe giren Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme ile yine Sözleşme kapsamındaki haklardan yararlanmada kadınlarla erkeklerin eşit olduğu ifade edilmiş, bu konuda devletlere yasalarını cinsiyet de dâhil olmak üzere her türlü ayrımı yasaklayarak ayrımcılığa karşı eşit ve etkili korumayı temin etme yükümlülüğü getirilmiştir.
Belirtilen bütün bu genel insan hakları belgelerine ek olarak Kadının Statüsü Komisyonu tarafından doğrudan kadın hakları konusunda da önemli girişimlerde bulunulmuştur. Bu kapsamda Komisyon tarafından oluşturulan Kadınların Siyasi Hakları Sözleşmesi (1952), Evli Kadınların Vatandaşlığı Sözleşmesi (1957), Evlilikte Rıza ve Xxxxxx Evlilik Yaşı ve Evliliklerin Kayıt Altına Alınması konusundaki
Sözleşme (1962) ve özellikle CEDAW (1979) kadının insan haklarının gelişimine değerli katkılar getirmiştir (Karınca, 2011:125).
1.1.2 Kadına Yönelik Şiddet Çalışmalarının Arka Planı
“Kadının insan hakları” ve “kadına yönelik şiddet” kavramlarının daha özelde ele alınmaya başlanması insan hakları hukuku tarihinde yakın bir zamana tekabül etmektedir. Bu çalışmaları anlayabilmek için ise BM bünyesinde 70’li yıllarda başlayan çabaların incelenmesi ihtiyacı bulunmaktadır.
18 Aralık 1972 tarihli ve 3010 (XXVII) sayılı BM Genel Kurul Kararıyla 1975 yılı BM tarafından “Uluslararası Kadın Yılı” olarak ilan edilmiş, bu kapsamda dünya barışına kadınların da katkısının sağlanması ve kalkınma çabalarına kadınların erkeklerle eşit bir biçimde katılımı konularına vurgu yapılmıştır (United Nations [UN], bt.) Aynı yıl Meksika’da düzenlenen Birinci Dünya Kadın Konferansıyla kadına yönelik şiddet konusuna özel olarak değinilmese de aile içi çatışmaların giderilmesine yönelik öneriler geliştirilmiştir (UN, bt.). Bu gelişmelere müteakip BM Genel Kurulu tarafından 1976-1985 “Birleşmiş Milletler Kadın On Yılı” olarak ilan edilmiştir (UN Women, bt.).
Bahsedilen süreçte 1981 yılında yürürlüğe giren CEDAW kadın hakları konusundaki en önemli köşe taşıdır. Her ne kadar Sözleşme’nin öncesinde 1967 yılında Genel Kurul tarafından Kadına Karşı Ayrımcılığın Önlenmesi Deklarasyonu kabul edilmişse de, Deklarasyonun bir Sözleşme’ye kıyasen devletler üzerindeki hukuken bağlayıcılığı göz önüne alındığında Sözleşme’nin hazırlanması ve yürürlüğe girmesinin önemi daha iyi anlaşılacaktır.
1980 yılında Kopenhag’da düzenlenen İkinci Dünya Kadın Konferansıyla aile içinde kadına yönelik şiddetin önlenmesi yönünde bir ilke kararı alınmıştır. Ancak alınan bu ilke kararına rağmen konunun kadın erkek arasındaki eşitsiz güç ilişkisinden kaynakladığı hala ifade edilebilmiş değildir (Karınca, 2011:123).
Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Komitesi tarafından 1989 yılında kabul edilen 12 No’lu Tavsiye Kararı’nda sadece aile içinde değil, herhangi bir alanda kadına yönelik şiddet olaylarından da CEDAW’a taraf olan devletlere kadınları koruma yükümlülüğü getirilmiştir. Buna ek olarak 1992 yılında Komitenin
19 No’lu Tavsiye Kararıyla kadınlara yönelik toplumsal cinsiyet temelli şiddet, kadınlara karşı ayrımcılığın bir türü olarak tanımlanmıştır. Bu önemli gelişmeden bir yıl sonra BM Genel Kurulu Kadınlara Karşı Şiddetin Ortadan Kaldırılması Bildirgesini kabul ederek kadına yönelik şiddete karşı uluslararası arenada harekete geçilmesinin zeminini oluşturmuştur. Aynı yıl Viyana’da gerçekleştirilen Dünya İnsan Hakları Konferansı’nda Birleşmiş Milletler insan hakları düzenlemelerine kadın haklarının entegre edilmesi gerektiği savunulmuştur. Konferans sonunda kadına yönelik şiddetin neden ve sonuçlarını incelemek üzere özel raportör atanmasına karar verilmiş, yayınlanan Bildirgeyle kadına yönelik şiddetin kadın ile erkek arasındaki adil olmayan güç ilişkisinin sonucu olduğu ilan edilmiştir.
Dünya Kadın Konferanslarının dördüncüsü 1995 yılında Pekin’de düzenlenmiş, Konferans sonunda kabul edilen Pekin Deklarasyonu ve Eylem Platformu ile kadına karşı şiddetin ortadan kaldırılması toplumsal cinsiyet eşitliğinin sağlanmasında diğer gereklilikler arasında stratejik bir hedef olarak belirlenmiştir.
Birleşmiş Milletler çatısı altında yürütülen bu çalışmalara ek olarak yapılan önemli düzenlemelerden biri de kuşkusuz 1999 yılında CEDAW’ın uygulanmasını güçlendirmek amacıyla CEDAW İhtiyari Protokolünün kabulü olmuştur. Bu sayede bireylere CEDAW kapsamında korunan haklarının ihlali gerekçesiyle CEDAW Komitesine bireysel başvuru yapma hakkı tanınmıştır.
Son olarak, BM Genel Sekreteri tarafından 2006 yılında kadına karşı şiddetin araştırması yapılmış, konuya ilişkin hukuksal çerçeve belirlenmiş, sorunla mücadelede umut verici uygulamaların ayrıntıları derlenmiştir (Council of Europe [CoE], 2011).
1.1.3 Kadına Yönelik Şiddet Konusunda Kaydedilen Gelişmeler
1.1.3.1 CEDAW (1979)
Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 1979 yılında kabul edilen ve 1981 yılında yürürlüğe giren CEDAW, Türkiye tarafından 1985 yılında onaylanmış ve 1986 yılından beri iç hukukun bir parçası haline gelmiştir. Sözleşmeyi onaylayan ülke sayısının 187’ye1 ulaşmış olması uluslararası insan hakları belgeleri içinde CEDAW’ın onay sayısı itibariyle geniş kabul gören bir Sözleşme olduğunun da bir göstergesidir.
Sözleşme’de genel olarak, bütün alanlarda kadına karşı her türlü ayrımcılık yasaklanmakta, bu kapsamda kadının insan haklarına ilişkin evrensel ölçütler belirlenmekte ve bu amaçla devletlere addedilen yükümlülüklerden bahsedilmektedir. Buna göre kadınların hukuki, siyasal, ekonomik, kültürel ve daha pek çok alandaki haklarından hiçbir ayrım gözetilmeksizin faydalanmaları amacıyla öncelikle bu hakların tanınması, korunması ve devamında devletler ya da diğer
1 7.10.2013 tarihi itibariyle onaylayan ülke sayısı.
kişiler eliyle ihlali halinde gerekli kovuşturma ve cezalandırmanın yapılması konularında taraf devletler yükümlü tutulmaktadır (Acar ve Ertürk, 2011: 286).
Sözleşme’nin önsözünde, kadına karşı ayrımcılığın önlenmesi ve kadın-erkek eşitliğinin sağlanmasında BM Antlaşması, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi ve İnsan Haklarına Dair Uluslararası Sözleşmelere atıf yapılmıştır. Devamında kadına karşı ayrımcılığın eşitlik ve insan onuruna saygı ilkelerini ihlal ettiği, kadınların erkeklerle eşit bir biçimde siyasi, sosyal, ekonomik ve kültürel yaşama katılımının önünde ciddi bir engel olduğu vurgulanmıştır. Öte yandan ayrımcılığın toplumun ve ailenin refah düzeyinin artmasına mani olduğu ve kadınların potansiyellerini tam olarak geliştirmelerini daha da güçleştirdiği ifade edilmiştir.
Sözleşme’de kadına karşı ayrımcılıkla mücadelede ve kadın-erkek eşitliğinin sağlanmasında temel alanlar yer almıştır. Buna göre evlilik ve aile içi ilişkileri gösteren özel alandan siyasi haklara kadar olan geniş bir yelpazede kadınların erkeklerle eşit biçimde temsiline ilişkin alınması gereken önlemler ve atılması gereken adımlar belirlenmiştir.
1 inci maddede “kadınlara karşı ayrımcılık” siyasal, ekonomik, sosyal, kültürel, kişisel veya diğer alanlardaki kadın ve erkek eşitliğine dayanan insan haklarının ve temel özgürlüklerin, medeni durumları ne olursa olsun kadınlara tanınmasını, kadınların bu haklardan yararlanmalarını veya kullanmalarını engelleme veya hükümsüz kılma amacını taşıyan veya bu sonucu doğuran cinsiyete dayalı her hangi bir ayrım, dışlama veya kısıtlama olarak ifade edilmiştir. Nitekim Acar ve Ertürk’ün de belirttiği gibi CEDAW’da kadına yönelik ayrımcılığın kamusal veya özel alanda meydana geldiğine bakılmaksızın, hem yasalarda hem de uygulamada ortadan kaldırılması gerektiği hüküm altına alınırken, burada ayrımcılığın doğrudan, kasıtlı ya da amaç itibariyle yapılanların yanı sıra tam tersi bir şekilde dolaylı, kasıtsız ve sonuç itibariyle ayrımcılığa yol açan davranışların da ortadan kaldırılmasını içerdiği göz önüne alınmalıdır (Acar ve Ertürk, 2011:285). Bu çerçevede taraf devletlere, bahsedilen alanlarda kadınların temel hak ve özgürlüklerden erkeklerle eşit düzeyde faydalanmalarını sağlayacak yasal
düzenlemeler de dâhil olmak üzere gereken önlemleri alma yükümlülüğü getirilmiştir. Maddede sayılan alanların yanı sıra “diğer alanlardaki” ifadesiyle maddenin genişletilmesi şiddetin bu bağlamda ele alınmasının da yolunu açmıştır.
2 nci maddede ise bahse konu yükümlülüğün yerine getirilmesinde kadınlara karşı ayrımcılığın herhangi bir kişi, kurum ve kuruluştan yönelmesinin fark etmediği ayrıca ifade edilmiştir. Bu düzenleme özel alanda yoğun bir şekilde karşılaşılan ayrımcılık meselesine devletin müdahale yükümlülüğü getirilmesi bakımından önem taşımaktadır.
Sözleşme doğrudan toplumsal cinsiyet temelli şiddetten bahsedilmemiştir. Konu ancak CEDAW Komitesinin 19 No’lu Tavsiye Kararında toplumsal cinsiyet temelli şiddetin kadına yönelik ayrımcılığın bir sonucu olduğunun ifade edilmesiyle Sözleşme bağlamında göz önüne alınabilir olmuştur. Bu bakımdan CEDAW ile kadına yönelik şiddet ilişkisinin kurulabilmesi için Sözleşme’nin genel olarak incelenerek temel prensiplerinin anlaşılması ve devamında Sözleşme’nin 19 No’lu Tavsiye Kararı ile birlikte değerlendirilmesi ihtiyacı bulunmaktadır.
1.1.3.2 CEDAW Ek İhtiyari Protokol (1999)
Ulusal düzeydeki yasal mekanizmaların CEDAW’ın uygulanmasında yetersiz oluşu ve zaman zaman Sözleşme hükümlerinin yorumlanması ihtiyacı göz önüne alınarak Sözleşme’nin etkinliğini artırmak üzere yeni bir prosedür oluşturma ihtiyacı doğmuştur. Zira taraf devletlerin ülke raporları ve Komitenin Sözleşme hükümlerini yorumlamasıyla ortaya çıkan tavsiye kararları Sözleşme’nin uygulanırlığını ve etkinliğini sağlamada yetersiz kalmıştır (Xxxxxxxx, 2004). Bu ihtiyaç sonucunda, Viyana’da gerçekleştirilen Dünya İnsan Hakları Konferansı’nda bir ihtiyari protokol hazırlanmasının gerekliliğinden bahsedilmiş, Dördüncü Dünya Kadın Konferansı ile bu görev CEDAW Komitesine verilmiştir. Bu amaçla oluşturulan çalışma grubunun gayretleriyle İhtiyari Protokol 1999 yılında Genel Kurul tarafından onaylanmış, 2000 yılında yürürlüğe girmiştir.
İhtiyari protokolün imzalanması CEDAW’a taraf devletlerin takdirinde olup, Protokol kapsamında alınan kararların bağlayıcı bir yönü bulunmamaktadır. Bu kararlarla devletlerin kendilerini bağlı hissetmesi, uluslararası toplum ile STK’ların baskısı ve bu arenada devletlerin gösterdiği hassasiyetle sınırlıdır.
İhtiyari protokol kapsamında öncelikle CEDAW’da tanınan hakların ihlali gerekçesiyle, bireysel veya bireyleri temsil eden gruplar tarafından başvuru yolu öngörülmüştür. İkinci olarak ise Komiteye taraf devletlerle ilgili araştırma, soruşturma ve öneride bulunma yetkisi tanınmıştır. Bireysel başvuru yolunun kullanılabilmesi için iç hukuk yollarının tüketilmesi başta olmak üzere belli kriterler bulunmaktadır. Örneğin başka uluslararası süreçlerde incelenmiş veya incelenmekte olan veya Protokolün şikâyette bulunulan ülke tarafından onaylanmasından önce meydana gelen vakalar bakımından Komitenin incelemede bulunması mümkün değildir.
Diğer taraftan, CEDAW hükümlerinin ağır ve sistematik bir biçimde ihlal edildiği yönündeki bilgilerin Komiteye iletilmesi durumunda, Komite soruşturma başlatabilecek, ulaştığı sonuçları ilgili devlete iletmek suretiyle o devletten cevap bekleyebilecek ve gerekli tedbirlerin alınıp alınmadığı yönünde bilgi talep edebilecektir.
Bahsedilen her iki sürecin de kadına yönelik ayrımcılığın bir türü olan kadına yönelik şiddetin uluslararası platformda izlenebilirliği ve devletlerin özen yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği hususunda belirleyici ve genel geçer bir kriter olarak kabulü yönünden önem taşıdığı görülmektedir.
1.1.3.3 CEDAW Komitesi Tavsiye Kararları
XXXXX’xx 21 inci maddesinde Komitenin önerilerde ve genel nitelikte tavsiyelerde bulunabilme yetkisinden bahsedilmektedir. Komite tarafından Tavsiye Kararları alınırken taraf devletlerden alınan rapor ve bilgiler incelenmekte ve somut
durumlar üzerinden olaylar değerlendirilerek Sözleşme’nin yorumlanmasında taraf devletlere yol gösterilmek suretiyle onlara fayda sağlanmaktadır.
Bu kapsamda Komite tarafından günümüze kadar 30 Tavsiye Kararı yayınlanmıştır.2 Ancak söz konusu kararlardan kadına yönelik şiddet konusunda 12 ve 19 No’lu kararlar özellikle önem taşımaktadır.
1.1.3.3.1 12 No’lu Tavsiye Kararı (1989)
1989 yılında yayımlanan 12 No’lu Tavsiye Kararı’nda taraf devletlere öncelikle kadınları aile içinde, işyerinde veya toplumsal hayatın herhangi bir düzeyinde her türlü şiddetten korumak amacıyla hareket etmesi yükümlülüğü getirilmiştir.
Kararda yer alan bir diğer önemli husus ise devletlerin periyodik raporlarında şiddet konusunda alınan tedbirlere değinmesi gerekliliğinin belirtilmesidir. Buna göre raporda özellikle değinilmesi gereken noktalar 4 başlık altında toplanmıştır. Bunlar, kadınların günlük hayatta karşılaştıkları her türden şiddet vakasına karşı (cinsiyete dayalı şiddet, aile içi istismar, işyerinde cinsel taciz, vb.) kadınları korumaya yönelik yürürlükteki mevzuat; kadına yönelik şiddeti ortadan kaldırmak amacıyla alınan diğer tedbirler; saldırı veya istismar mağduru kadınlara yönelik mevcut destek hizmetleri ve kadınlara yönelik her türden şiddet vakasına ve şiddet mağduru kadınlara ilişkin istatistiki veriler olarak sayılmıştır.
1.1.3.3.2 19 No’lu Tavsiye Kararı (1992)
1992 yılında yayımlanan 19 No’lu Tavsiye Kararı’nda, toplumsal cinsiyete dayalı şiddet, kadınların, erkeklerle eşit olarak hak ve özgürlüklerini kullanmalarını
2 18.122013 tarihi itibariyle karar sayısı.
ciddi şekilde engelleyen bir ayrımcılık biçimi olarak ifade edilmiştir. Böylelikle ayrımcılığın toplumsal cinsiyete dayalı şiddeti, yani bir kadının sırf kadın olması nedeniyle maruz kaldığı veya kadınları artan oranlarda etkileyen şiddeti de içerdiği belirtilmiştir.
Tavsiye Kararı’nda bu şiddetin, kadına fiziksel, zihinsel ya da cinsel yönden zarar veya acıya neden olan davranışları, bu davranışlara ilişkin tehditleri, zorlamayı ve özgürlüklerin kaybedilmesine neden olan diğer davranışları kapsadığı ifade edildiği gibi, toplumsal cinsiyete dayalı şiddet, ilgili Sözleşme hükümleri açıkça şiddeti vurgulamasa da, bu hükümlerin ihlal edilmesi anlamına geldiği de hüküm altına alınmıştır. Bahse konu hak ve özgürlükler ise Kararda yaşam hakkı, işkence ve diğer zalimane, insanlık dışı veya onur kırıcı muamele ve cezaya maruz kalmama hakkı, uluslararası ve ülke içi silahlı çatışma durumlarında insani normlara göre eşit korunma hakkı, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı, hukukun korumasından eşit biçimde yararlanma hakkı, aile içinde eşitlik hakkı, elde edilmesi mümkün olan en yüksek standartta fiziksel ve ruhsal sağlık hakkı ve adil ve elverişli koşullarda çalışma hakkı olarak sayılmıştır.
Öte yandan, Tavsiye Kararı’nda Sözleşme’nin bazı maddelerine ilişkin bir takım açıklamalar yapma gereği duyulmuştur. Buna göre kadınların erkeklere göre ikincil konumda olduğu veya kalıplaşmış rolleri olduğu fikrine dayalı geleneksel tutum ve davranışların aile içi şiddet ve istismar, zorla evlenme, çeyiz ölümleri, asit saldırıları ve kadın genital mutilasyonu gibi yaygın görülen şiddet veya zorlama uygulamalarının sürmesine neden olduğu ve bu türden önyargı ve uygulamaların, kadınların korunmasının veya kontrol edilmesinin bir türü biçiminde cinsiyete dayalı şiddetin mazur gösterilmesine yol açabildiğine değinilmiştir. Neticede, bu türden toplumsal cinsiyete dayalı şiddet eylemlerinin temel sonuçlarının, kadınların ikincil konumlarının sürmesinde etkili olduğu, siyasete katılım oranlarının, eğitim, beceri ve iş imkânlarının düşük düzeylerde seyretmesine neden olduğu da ayrıca belirtilmiştir.
Diğer taraftan, Tavsiye Kararıyla vurgulanan bir diğer önemli nokta, aile içi şiddetin kadına yönelik şiddetin en sinsi ve yaygın biçimi olduğudur. Aile içinde
kadınların, geleneksel davranışlardan beslenen her türlü şiddete maruz kaldığı ve sosyo-ekonomik güçsüzlüğün kadınların bu sarmalı kırmasının önünde büyük bir engel olduğu ve kadınların sağlığını risk altına soktuğu gibi, aile ve toplum yaşantısına eşit olarak katılma yetilerini de zayıflattığı hüküm altına alınmıştır.
Neticede, 19 No’lu Tavsiye Kararı Komitenin şiddet konusunda aldığı en önemli ve kapsamlı karardır. Kararla, kadına yönelik şiddet ile ayrımcılık arasında ilişki kurulması, şiddetin özel biçimlerine değinilmesi ve kadına yönelik şiddetin önlenmesinde taraf devletlerin gereken özen yükümlülüğünü yerine getirmemenin neden olduğu zarardan sorumlu olacağı yönleri özellikle önem taşımaktadır.
1.1.3.4 Kadınlara Yönelik Şiddetin Ortadan Kaldırılması Bildirgesi (1993)
BM Genel Kurulu tarafından 1993 yılında yayınlanan Bildirge, özel olarak kadına yönelik şiddet konusunda uluslararası standartlar belirleyen ilk belge olması bakımından önem taşımaktadır.
Bildirgenin önsözü eşitlik, güvenlik, özgürlük, bütün insanların bedensel bütünlüğü ve insanlık onuru konusundaki hakların ve prensiplerin kadınlara her yerde uygulanmasının acil bir gereklilik olduğu vurgusuyla başlamakta ve bu hakların korunmasında BM çatısı altında kabul gören temel insan hakları belgelerinin göz önünde tutulacağı vurgusuyla devam etmektedir.
Bildirge aynı zamanda CEDAW’ın etkili uygulanmasının sağlanması ve kadına yönelik şiddetin tasfiye edilmesine katkı sağlamak bakımından bir önlem olarak sunulmuştur. Bu amaçla kadına yönelik şiddetin açık ve kapsamlı bir tanımının yapılması ve kadınlara karşı her türlü şiddetin ortadan kaldırılması sağlamak için kullanılacak olan hakların açıkça düzenlenmesi gerekliliğine değinilmiştir.
Bir taraftan Bildirgede devletlere bizzat kendi organları eliyle ya da özel kişiler tarafından gerçekleştirilen kadına yönelik şiddeti ulusal mevzuatına uygun olarak önlemek, soruşturmak, cezalandırmak konusunda özen yükümlülüğü getirilmiş ve devletlere mağdurun zararını giderme konusunda sorumluluk yüklenmiş, diğer taraftan kadına yönelik şiddetin ortadan kaldırılması için yasal önlemler ve politikaların geliştirilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Bu noktada devletin öncelikle şiddetin ortaya çıkmasını engellemeden, meydana gelen şiddet olaylarının soruşturulması ve zararın tazminine kadar izlemesi gereken prosedürün detaylı bir şekilde ele alınmış olması şiddetle mücadelenin yöntemini ortaya koyması bakımından önem arz etmektedir. Öte yandan konu bir adım öteye taşınmış ve devletlerin bu konudaki yükümlülüklerini yerine getirmekten kaçınmak için herhangi bir geleneği veya dinsel düşünceyi ileri süremeyecekleri hüküm altına alınarak, ayrımcılığın dolayısıyla şiddetin kaynağı olan olumsuz değer yargılarının devlet eliyle yıkılması yönünde de önemli bir adım atılmıştır.
Bildirgeyle yüklenen sorumluluklar devletlerle sınırlı değildir. Buna ek olarak Birleşmiş Milletler organları ve uzman kuruluşlarının kendi yetki alanlarında, Bildirgede belirtilen hak ve ilkelerinin tanınması ve gerçekleştirilmesi için katkıda bulunacakları hüküm altına alınmıştır. Böylece her ne kadar Bildirgenin uluslararası bir sözleşme kadar hukuki bağlayıcılığı olmadığı düşünülse de, devletlerin yanı sıra dünyanın en geniş katılımlı uluslararası kuruluşu olan Birleşmiş Milletler’in bütün organlarıyla Bildirgenin arkasında durması, Bildirgeye ayrı ve özel bir anlam katmaktadır.
1.1.3.5 Pekin Deklarasyonu ve Eylem Platformu (1995)
Pekin’de gerçekleştirilen Dördüncü Dünya Kadın Konferansı’na kadar geçen süreçte kadın hakları ve kadına yönelik şiddetle mücadelede belirli bir yol kat edilmiştir. Gerçekleştirilen bu son Konferans devlet temsilcilerinden kadın hakları savunucularına kadar en geniş katılımlı dünya kadın konferansı olmuş ve konferans
sonunda kabul edilen Pekin Deklarasyonu ve Eylem Platformuyla kadına yönelik şiddet konusunda önemli stratejik hedefler belirlenmiştir.
Pekin Deklarasyonu’nda kadın haklarının insan hakları olduğu bir kez daha vurgulanmıştır. Ayrıca devletler kadının güçlenmesi, ilerlemesi ve toplumsal cinsiyet eşitliğinin ana akımlaştırılması konularında yükümlü kılınmış, kadına ve kız çocuklarına yönelik her türlü şiddeti önleme ve tasfiye etme konusunda kararlılıklarını açıklamışlardır.
Eylem Platformu’nda kadına yönelik şiddet, eşitlik, kalkınma ve barışın sağlanmasının önündeki engellerden biri olarak sayılmış, bu amaçla tedbir alınması gereken 12 kritik sorun alanından biri olarak ifade edilmiştir. Bu başlık altında hangi sosyolojik sınıf veya gelir düzeyinden geldiğine bakılmaksızın değişen oranlarda kadın ve kız çocuklarının fiziksel, cinsel veya psikolojik şiddete maruz kaldıkları, bu durumla mücadelenin devletlerin sorumluluğunda olduğu ve bu amaçla devletler tarafından alınması gereken somut tedbirler açıkça belirtilmiştir.
Eylem Platformu’nda kadına yönelik şiddet konusunda saptanan üç stratejik hedef bulunmaktadır. Bunlardan ilki kadına yönelik şiddeti önlemek ve tasfiye etmek için bütünleşmiş önlemler almak; ikincisi kadına yönelik şiddetin neden, sonuç ve alınan önlemlerin etkinliğini incelemek ve son olarak kadın ticaretini önlemek ve fahişelik yoluyla buna maruz kalan kadınlara yardımcı olmak olarak ifade edilmiştir (Karınca, 2008: 43). Sayılan hedeflere ulaşmada devletlerin neler yapması gerektiği detaylı bir şekilde belirtilmiş ve yer yer bunların yerine getirilmesi için belirli tarihler öngörülmüştür.
Öte yandan devletler, ilgili kurum ve kuruluşlar ve STK’ların katkılarıyla en kısa zamanda konu hakkında uygulama hedefleri belirlemeye ve eylem planları hazırlamaya davet edilmiştir. Böylece şiddetle mücadelede hem devletler tarafından somut adımların atılması hem de bu mücadelenin katılımcı bir usulle yürütülmesi gerektiğine ilişkin bir yöntem belirlenmiştir.
1.1.3.6 Pekin+5 Siyasi Deklarasyonu ve Sonuç Belgesi (2000)
Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 2000 yılında gerçekleştirilen özel oturum sonunda “Siyasi Bildirge” ve “Sonuç Belgesi” olmak üzere iki belge kabul edilmiştir. Bu belgelerle hükûmetler Pekin ve Nairobi Konferansları sonunda yayınlanan sonuç bildirgelerine attıkları imzaları ve belirlenen 12 kritik alana ilişkin taahhütlerini yinelemişlerdir (Kadının İnsan Hakları-Yeni Çözümler Derneği, 2009: 36).
Sonuç belgesinde kadına yönelik şiddet konusunda pek çok önemli düzenlemeye yer verilmiştir. Bunlardan belki de en önemlilerinden biri kadına karşı şiddetin kapsamının genişletilerek “zorla evlilikler” ve “namus adına işlenen suçlar” ın bu kapsamda değerlendirilmesi olmuştur. Zira bu konu ilk defa bir uluslararası anlaşma metnine girmiş ve taraf devletler bu konuda önlemler almaya davet edilmiştir (Kadının İnsan Hakları-Yeni Çözümler Derneği, 2009: 39).
Diğer taraftan, aile içi şiddetin görünmez olmaya devam etmesinin şiddetle mücadeleyi güçleştirdiği, evlilik içi tecavüz, kız çocukların cinsel istismarı, kız çocukların genital mutilasyonu, başlık parasına bağlı ölümler, kadınlara kezzap gibi yakıcı maddelerle yapılan saldırılar bu kapsamda değerlendirilmiştir. Öte yandan kadına yönelik ırkçı şiddet ve kadın ve kız çocuklarının ticaretinin artması mücadele edilmesi gereken diğer önemli başlıklar olarak sayılmıştır.
Geleneksel uygulamalara dayanan sorun alanlarıyla mücadelede devletlere yasa, politika ve eğitim programları gibi önlemler geliştirmek, uygulamak ve toplumsal bilinci yükseltmek gibi bazı sorumluluklar yüklenmiştir (Kadının İnsan Hakları-Yeni Çözümler Derneği, 2009: 42).
1.1.3.7 BM Genel Kurulu’nun 52/86 Sayılı “Suçun Önlenmesi ve Ceza Adaleti Alanında Kadına Karşı Şiddetin Ortadan Kaldırılması İçin Önlemler” Başlıklı Xxxx Xxxxxx (1998)
İlke kararında genel olarak devletler, kadınların ceza adaleti sistemi tarafından adil muamele görmelerinin sağlanması ve suç önleme ve ceza adaleti alanlarında geliştirilecek ve uygulanacak bütün politika ve programlara kadınlara yönelik şiddetin tasfiyesine katkıda bulunabilecek biçimde toplumsal cinsiyet bakış açısının dâhil edilmesi konularında sorumlu kılınmıştır.
Öte yandan İlke Kararı ekinde yer alan Kadınlara Yönelik Şiddetin Tasfiyesi İçin Suç Önleme ve Ceza Adaleti Alanında Model Stratejiler ve Uygulamaya Yönelik Tedbirler Belgesi, hükûmetler tarafından ceza adaleti sistemi dâhilinde kadına yönelik şiddetin farklı tezahürleriyle mücadelede kullanılacak yol gösterici bir model olarak kabul ve tasdik edilmiştir. Söz konusu belge, kadınlar ve erkekler arasında hukuki ve fiili eşitliği sağlamayı hedeflemekte olup, kadınların adalete erişimde yaşadıkları her türlü eşitsizlik ve ayrımcılık türünü, bilhassa şiddet hareketlerini önlemeyi hedeflemektedir. Ayrıca belgede şiddetle mücadelede ceza hukuku, polise düşen sorumluluklar, mağdura sunulacak yardım ve destek hizmetleri, sağlık ve sosyal hizmet alanında öngörülen düzenlemeler, koruma tedbirlerinin geliştirilmesi ve uygulanması, şiddet hakkında araştırma ve değerlendirme faaliyetleri yapılması, uluslararası işbirliği ve izleme faaliyetlerinin geliştirilmesi başlıkları ayrıntılı olarak ele alınmıştır.
1.1.3.8 BM Genel Kurulu’nun 57/179 Sayılı “Namus Adına Kadınlara Karşı İşlenen Suçların Ortadan Kaldırılmasına Yönelik Çalışma” Başlıklı Kararı (2002)
Kararla kadınlara karşı işlenen suçların bir insan hakları sorunu olduğu, devletlerin bunun önlenmesi, kovuşturulması, cezalandırılması konularında özen
yükümlülüğü bulunduğu ve devletlerin mağdura koruma sağlama yükümlülüğü olduğu hüküm altına alınmıştır.
Ayrıca kadına karşı her türlü şiddetin ortadan kaldırılmasının yanı sıra, özelde namus adına işlenen suçların ortadan kaldırılması için iç hukuk düzenlemelerinin etkinleştirilmesi ve eğitsel, sosyal ve ulusal çapta gereken tedbirlerin alınmasını kapsayan faaliyet ve girişimlerde bulunulması gerektiği ifade edilmiştir.
1.1.3.9 Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 58/147 Sayılı “Kadınlara Karşı Aile İçi Şiddetin Ortadan Kaldırılması” Başlıklı İlke Kararı (2003)
İlke Kararında “kadına yönelik aile içi şiddet” in kadına yönelik şiddetin en yaygın fakat en görünmez biçimi olduğu belirtilmiştir. Konunun ayrıca toplumsal bir sorun olduğu vurgulanarak, bu zamana kadar çeşitli defalar ifade edilen ve aile içi şiddeti mahrem alandan çıkararak görünür kılmaya yönelik anlayış bu belgeyle de yinelenmiştir.
Belgede aile içi şiddetin engellenmesi ve şiddete maruz kalanların korunması konusunda devletlerin önlemler alması gerektiği ifade edilmiştir. Bu kapsamda aile içi şiddete maruz kalanların yasal haklarını korumalarında, tedavi ve destek almalarında gerekli yardımın sağlanması ve mağdurlar için başvuru merkezleri ve güvenli sığınakların kurulmasını kapsayan çalışmalar yürütülmesi öngörülmüştür (Kadının Statüsü Genel Müdürlüğü [KSGM], 2008: 28).
1.1.3.10 Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun Kadına Yönelik Her Türlü Şiddetin Ortadan Kaldırılması Çabalarının Yoğunlaştırılması Konulu 61/143 Sayılı Genel Kurul Kararı (2006)
Karar, devletlerin kadınların ve kız çocuklarının tüm insan hakları ve temel özgürlüklerini koruma ve destekleme; kadınlara ve kız çocuklarına yönelik şiddeti önleme, soruşturma ve cezalandırma konusunda gereken özeni gösterme; mağdurlara koruma sağlama gibi tüm uluslararası yükümlülüklerinin ve bunları yerine getirmemenin kadınların ve kız çocuklarının insan hakları ve temel özgürlüklerini ihlal etme, onlara zarar verme veya etkisiz kılma anlamına geleceği yönündeki kabuller bir kez daha vurgulanmıştır (İnsan Hakları Ortak Platformu [İHOP], bt.).
1.1.3.11 Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun Kadına Yönelik Her Türlü Şiddetle Mücadelenin Yoğunlaştırılması Konulu 63/155 Sayılı İlke Kararı (2008)
Karar, Birleşmiş Milletler tarafından kadına yönelik şiddet konusunda daha önce yapılan çalışmaları yinelemektedir. Ayrıca devletleri araştırma, soruşturma ve tüm faillerin cezalandırılmasıyla, kadınların yasalar tarafından eşit şekilde korunmasını ve adalete eşit erişimini sağlayarak, halkın denetimini canlı tutarak ve kadına yönelik şiddeti hoş gören, meşrulaştıran veya teşvik eden tutumları önleyerek kadına yönelik şiddetin cezasız kalmasının sona erdirilmesi için zorlamaktadır.
Buna ek olarak, devletleri toplumsal cinsiyet eşitliğinin ve kadının güçlendirilmesinin başarılması ve diğer alanların yanı sıra mevzuatta, önlemede, Kanun’un infazında, mağdurlara yardım ve rehabilitasyonda, kadınlara yönelik her türlü şiddetin ortadan kaldırılmasını amaçlayan ulusal stratejilerin ve daha sistematik, kapsamlı, çok sektörlü ve sürdürülebilir bir yaklaşımın geliştirilmesine devam etmeye de zorlamaktadır.
1.2 Bölgesel İnsan Hakları Sistemleri İçinde Kadına Yönelik Şiddet Konusundaki Yasal Enstrümanlar
1.2.1 Kadınlara Karşı Şiddetin Önlenmesi, Cezalandırılması ve Ortadan Kaldırılması İnter Amerikan Sözleşmesi (Belém do Pará- 1994)
Amerikan Devletleri Örgütü üyesi olan 35 ülkeden 32’si3 tarafından onaylanan Sözleşme yalnızca cinsiyete dayalı şiddete odaklanan ve ev içi şiddeti yasaklayan ilk bölgesel insan hakları sözleşmesi olması bakımından önem taşımaktadır. Sözleşme ev içi şiddetle yüzleşmek ve bunu bir insan hakları ihlali olarak tanımlamak üzere özellikle iş hayatında aktif olan Latin Amerikalı kadınların maruz kaldıkları durumlara da ışık tutmaktadır.
Sözleşme’de kamusal veya özel alanda gerçekleşmesine bakılmaksızın bütün kadınların şiddetten arınmış bir ortamda yaşama haklarından bahsedilmektedir. Bu hak kadınların her türlü ayrımcılıktan korunmalarının yanı sıra erkeklerin daha üstün olduğu ve kadınların onlara itaat etmeleri gerektiği anlayışına dayalı klişeleşmiş sosyal ve kültürel uygulamaların öğretilmemesi ve bunlara değer verilmemesi hakkını da içermektedir.
Sözleşme, bahsedilen hakların sağlanması için taraf devletlere bir takım yükümlülükler getirmektedir. Bu kapsamda taraf devletler, kadınlara karşı şiddet içeren herhangi bir eylem ya da uygulamadan kaçınmaları, bu amaçla önleme, soruşturma ve uygulamaya ilişkin gereken yasal ve diğer önlemleri almaya davet edilmiştir.
3 Ağustos 2012 itibariyle onaylayan ülke sayısı.
1.2.2 Afrika İnsan ve Halkların Hakları Şartı’na Ek Afrika’da Kadın Hakları Protokolü (2003)
Afrika Birliği tarafından kabul edilen Afrika İnsan ve Halkların Hakları Şartı’nın Ek Protokolünde kadına yönelik şiddete yer verilmekte ve hukuk reformuyla bağlantılı yükümlülüklere değinilmektedir.
Bu kapsamda Protokol, taraf devletlere kadın yönelik her türlü şiddeti yasaklayan düzenlemeler getirilmesi ve bu yasaların uygulanması, kadınlara yönelik şiddetin önlenmesi, cezalandırılması ve ortadan kaldırılması için yasal, idari, sosyal ve ekonomik önlemler alınması, zararlı uygulamaların ortadan kaldırılması, her iki tarafın da özgür ve tam rızası olmadan evliliğin gerçekleştirilemeyeceği konusunda yasal tedbirlerin alınması hususlarında yükümlülükler getirmiştir.
1.3 Avrupa Konseyi Bünyesinde Kabul Edilen Belgeler
1.3.1 Bakanlar Komitesi’nin Aile İçinde Şiddet konulu ve No. R (85) 4 sayılı Tavsiye Kararı ile Aile İçi Şiddete İlişkin Sosyal Önlemler konulu No. R (90) 2 sayılı Tavsiye Kararı (1985, 1990)
Avrupa Konseyi tarafından kadına yönelik şiddetin kadının insan hakları bağlamında ele alınmasına kadar geçen sürede Konseyin karar organı olan Bakanlar Komitesi tarafından aile içi şiddet konusunda iki önemli karar verilmiştir.
Bahsedilen her iki karar da aile içinde gerçekleşen şiddetin, hem kadınların hem de çocukların gelişmesine, dolayısıyla toplumun temeli olarak tarif edilen ailenin ve aile bireylerinin güvenliğine zarar verdiği belirtilerek bunların korunması için üye devletlerce gerekli tedbirlerin alınması tavsiyesini içermektedir (Uygur vd., 2007).
1985 tarihli Kararın önsözünde aile bireylerinin şiddete karşı korunması, ailenin korunmasının bir parçası olarak ifade edilmiştir. Karar ile Bakanlar Komitesi taraf devletlere aile içi şiddetten sorumlu kamu kurumlarının geliştirilmesi için gereken önlemleri almayı tavsiye etmektedir. Ayrıca devletlere konu hakkında toplumsal farkındalık yaratılması ve aile içi şiddet mağdurlarına yardım hizmetleri sunan personelin eğitilmesi konularında da sorumluluk yüklenmektedir.
Kararda kişiler arasında veya aile ilişkilerinde çatışmaya neden olacak durumların erken tespiti, aile içi şiddet mağdurlarına yardım eden dernek ve vakıf gibi kuruluşların çalışmalarının desteklenmesi, aile içi şiddetle mücadele edilmesinde öncelikle koruma tedbirlerinin göz önüne alınması ve cezai önlemlere başvurulmasının son çare olarak düşünülmesi gerektiği gibi hususlar da vurgulanmıştır.
Öte yandan Kararda yer verilen bir diğer önemli nokta aile içi şiddet vakalarında dava açılmasının koşulu olarak mağdurun talebi veya kamu yararı şartının aranmasıdır.
R (90) 2 sayılı Tavsiye Kararına bakıldığında aile içi şiddet konusunda genel olarak alınacak önlemlerin yanı sıra ayrı bir başlık altında kadınlara yönelik alınacak tedbirlere yer verilmiştir. Buna göre aile içi şiddet mağduru kadınlara gerektiğinde mali desteği de kapsayan kapsamlı ve koordineli yardımların yapılması, yasal olanaklar varsa şiddet uygulayan eşin evden uzaklaştırılarak şiddet mağduru ve çocukların ortak konutta kalmasının sağlanması, mağdura kısa sürede yardım sağlamak üzere sığınma evi hizmetlerinin sunulması, bu hizmetlerden yararlanan kadınların eşlerine dönmek isteyip istememek konusunda kendi kararlarını verebilmeleri ve kadınların bu şekilde korunmasında izole edilmemelerine yönelik çalışmalar yürütülmesi gibi bazı önemli noktalara değinilmiştir.
1.3.2 Demokratik Bir Avrupa’da Kadına Yönelik Şiddetle Mücadele Politikaları Konulu Deklarasyon (1993)
Kadın Erkek Eşitliği Üzerine Üçüncü Bakanlar Konferansı “Toplumda Kadına Yönelik Şiddetin Ortadan Kaldırılmasına Yönelik Stratejiler: Medyada ve Diğer Araçlarla” konusunda 1993 yılında gerçekleştirilmiştir. Söz konusu toplantıda alt başlıklar olarak kadına yönelik şiddette medyanın rolü ve kadına yönelik şiddet konusunda alınacak yasal ve idari tedbirler ele alınmıştır.
Konferans sonunda kabul edilen Deklarasyon’da kadına yönelik şiddetin yaşam, güvenlik, özgürlük, mağdurun onuru ve bütünlüğü gibi pek çok açıdan çeşitli ihlallere neden olduğu, dolayısıyla hukukun üstünlüğüne dayalı demokratik bir toplumun işleyişi için engel oluşturduğu ifade edilmiştir. Bu nedenle sorunla mücadelede bir eylem planı geliştirilmesi öngörülmüş, söz konusu eylem planında yer alması önerilen konular ana başlıkları ile belirtilmiştir. Buna göre oluşturulması istenilen Eylem Planında yer verilmesi istenilen unsurlar, her yönüyle şiddete ilişkin güncel istatistik ve veri toplanması amacıyla araştırma ve değerlendirme; yasama, yargı ve polis yönleriyle atılması gereken adımlar; şiddetin önlemesi ve eğitim ile mağdurlara sosyal, ekonomik ve psikolojik açıdan yardım sunulması başlıkları altında toplanmıştır.
1.3.3 Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin Kadınların Şiddete Karşı Korunmasına İlişkin Rec (2002)5 sayılı Tavsiye Kararı
2002 yılında Bakanlar Komitesi tarafından kabul edilen tavsiye kararı ile kadınlara yönelik şiddetin kadın ve erkek arasındaki dengesiz güç ilişkisinin bir sonucu olduğu ve kadınlara karşı ayrımcılığa yol açtığı belirtilmiştir.
Kararda kadına yönelik şiddetle mücadelede birçok önleme yer verilmiştir. Bu kapsamda öncelikle devletlerin kendi mevzuat ve politikalarını gözden geçirmeleri gerektiği vurgulanmıştır. Öte yandan devletlerin kadına yönelik şiddet
eylemlerini önlemek, devlet ya da özel kişiler tarafından uygulandığına bakılmaksızın kadına yönelik şiddet eylemlerini soruşturmak, cezalandırmak ve mağdurlara koruma sağlamak için gerekli özeni göstermelerinin bir zorunluluk olduğu ifade edilmiştir. Kararda kadına yönelik şiddet hakkında toplumsal farkındalık yaratılması, konu hakkında çalışan meslek gruplarına yönelik meslek içi eğitim verilmesi, erken evliliklerin önlenmesi ve medya desteğinin alınması yönünde düzenlemelere yer verilmiştir.
Belgenin uygulanmasının izlenmesi kadına yönelik şiddetle mücadelede eksiklerin ve gelişmelerin tespiti bakımından önemlidir. İzleme dönemlerinin değerlendirilmesi ile yasal düzenlemeler, soruşturma ve kovuşturma evreleri konularında önemli gelişmeler kaydedildiği gözlemlenirken, mağdura yönelik hizmetler konusunda daha yavaş ilerlendiği gözlemlenmiştir (CoE, 2011).
Karar bütün olarak incelendiğinde kabul edildiği zamana kadar kadına yönelik şiddet hakkındaki pek çok belgede yer alan hükümleri yinelediği ve daha sonra imzalanacak olan İstanbul Sözleşmesi’ne önemli bir referans olduğu değerlendirilmektedir. Zira metin Avrupa’da ilk kez kadınlara karşı şiddetin önlenmesi ve kadınların korunması bakımından Avrupa Konseyi üyesi devletlere kapsamlı bir strateji önermektedir (CoE, 2011).
1.3.4 Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi’nin Kadınların Şiddete Karşı Korunmasına İlişkin R 1512 (2006) sayılı Kararı
28 Haziran 2006 tarihinde kabul edilen Kararda öncelikle şiddetin önlenmesi, mağdurun korunması, yargıçların bu konuda eğitimi için yapılması gereken programlara ayrıntılı bir şekilde yer verilmiştir (Moroğlu, 2012: 365).
Buna ek olarak Kararda ev içi şiddet konusunda daha fazla tehdit altında olan göçmen, hamile, engelli, alkol ya da uyuşturucu sorunu olan kadınlara özellikle dikkat çekilmiş, medya desteği teşvik edilmiş, Konsey üyesi ülkelerin deneyim
paylaşımı ve teknik destek konusunda işbirliğinin geliştirilmesi hususlarına da ayrıca yer verilmiştir.
1.3.5 Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi’nin ‘Kadına Yönelik Şiddetle Mücadele: Bir Avrupa Konseyi Sözleşmesine Doğru’ konulu 1635 (2008) sayılı İlke Kararı
İstanbul Sözleşmesi’nin hazırlık sürecinde alınan bu İlke Kararı ile Parlamenterler Meclisinin insan hakları konusundaki bekçi rolünün kadına yönelik şiddet konusunda da öncülük yapılarak geliştirilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Bu amaçla Parlamenterler Meclisi tarafından ulusal parlamentoların harekete geçmeleri teşvik edilmiş, devletler kadına yönelik şiddet konusundaki yasal mevzuatlarını güçlendirmeye ve Xxxxxx tarafından alınan 1582 (2007) sayılı Kararın 6.6. bendinde belirlenen minimum standartları sağlanmaya davet edilmiştir.
Ayrıca, kadına karşı şiddetin en sert ve yaygın biçimlerinin ele alınacağı Avrupa Konseyi’nin bu konudaki temel Sözleşmesi’nin hazırlanmasının desteklenmesi hususuna da yer verilerek İstanbul Sözleşmesi’nin hazırlık sürecinde üye devletlerin desteği aranmıştır.
Son olarak, Kararda belirtilen diğer önemli noktalar ülkesini temsil etmek üzere belirlenecek bir parlamenterin konu hakkında ülkesinde yürütülen yasal çalışmaları düzenli olarak Parlamenterler Meclisine raporlaması, kadına yönelik şiddetle mücadelede farkındalık artırmak üzere erkek katılımı ve kuruluşlar arası işbirliğinin vurgulanması ve STK’ların desteklenmesi konuları vurgulanmıştır.
1.4 İstanbul Sözleşmesi’nin Hazırlık Süreci
0 Xxxxx 0000’xx Xxxx’da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) imzalanması ile insan hakları hukuku alanında önemli bir adım atılmıştır. Avrupa
Konseyi’nin insan haklarını güvence altına almak için attığı bu anlamlı adım tüm dünyada mücadele edilen ciddi bir sorun alanı ve bir insan hakları ihlali olarak kadına yönelik şiddete ilişkin davaların zamanla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) nezdinde yürütülmesinin bir aracı olacaktır.
İstanbul Sözleşmesine uzanan süreçte Avrupa Konseyi bünyesinde bulunan Kadın Erkek Eşitliği Yönlendirme Komitesi’nin şiddetin önlenmesi ve şiddetle mücadele konularında yürüttüğü çalışmaların önemi büyüktür. Bu çalışmalar kapsamda ulusal yönetimler bakımından ilk kapsamlı politika çerçevesi olan Kadınlara Karşı Şiddetle Mücadele Eylem Planı geliştirilmiştir (CoE, 2011). Ayrıca Bakanlar Komitesi tarafından kabul edilen Rec (2002)5 sayılı Tavsiye Kararı ise üye ülkeler için şiddetle mücadelede önemli bir dayanak olmuştur.
2005 yılında devlet ve hükûmet başkanlarının bir araya geldiği üçüncü zirve toplantısında kabul edilen Eylem Planı ile ulusal düzeyde ilerlemeleri değerlendirmek ve Avrupa düzeyindeki gelişmeleri değerlendirerek öneriler hazırlamak üzere Kadına Karşı Şiddetle Mücadele Görev Gücü kurulması ve kadına yönelik şiddetle mücadelede bir kampanya yürütülmesi kararları alınmıştır. Bu kampanyanın yürütülmesinde Planda öngörülen ve 2006 yılında oluşturulan Avrupa Konseyi Ev içi Şiddet Dâhil Kadınlara Karşı Şiddetle Mücadele Görev Gücü rol almıştır. Başlatılan kampanya 2006-2008 yılları arasında sürdürülmüş olup, hükûmetler arası, parlamenter ve yerel olmak üzere üç düzeyde yürütülmüştür. Kampanyanın temel amaçları üye devletlerin kadına yönelik şiddetin insan hakları ihlali olduğu konusunda farkındalık yaratmak, kadına karşı şiddetin ortadan kaldırılmasında somut sonuçlar sunmak için yeterli kaynak sağlayarak siyasi irade göstermek ve bu mücadelede Rec (2002)5 sayılı Tavsiye Kararının ve düzenli izleme süreçlerinin uygulanması için yasalar ve eylem planları yoluyla etkin önlemlerin alınmasının sağlanması hususlarında harekete geçmeye davet edilmeleridir. Kampanyanın hedefleri ise hukuk ve politika alanlarında önlemler, mağdurların desteklenmesi ve korunması, veri toplama ve farkındalık yaratma olarak özetlenebilmektedir (CoE, bt.).
Diğer taraftan kampanyanın devamı sırasında Avrupa Adalet Bakanlarının 27’nci Konferansı 2006 yılında Erivan’da gerçekleştirilmiş olup, partnere karşı şiddetle ilgili hukuksal bir belgeye olan ihtiyaç vurgulanmış, kadına karşı şiddetin toplumsal cinsiyet eşitsizliği başta olmak üzere çeşitli ayrımcı önyargılardan kaynaklandığı ifade edilmiştir. Avrupa Adalet Bakanlarının 27 nci toplantısında ifade edilen gereklilik Kampanyanın kapanış toplantısında kadına yönelik şiddetle mücadele için bağlayıcı bir Avrupa Sözleşmesi yapılmasına ihtiyaç duyulduğunun ifade edilmesi ve final raporunda bu hususa açıkça yer verilmesi suretiyle yinelenmiştir (CoE, 2006).
Ekim 2008’de Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından Avrupa Konseyi Kadınlara Karşı Şiddetle (Ev İçi Şiddet Dâhil) Mücadele Sözleşmesi yapılmasına, Aralık 2008’de yapılan Avrupa Konseyi Bakan Yardımcılarının 1044 üncü toplantısında ise Kadına Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadele İçin Geçici Komite (CAHVIO) kurulmasına karar verilmiştir (Adalet Bakanlığı, bt.). Söz konusu toplantıda hukuki bağlayıcılığı olan bir ya da daha fazla belge hazırlamak konusunda sorumluluğu olan CAHVIO’nun görev tanımı açıkça belirtilmiştir. Buna göre Komiteye;
• Rec (2002)5 sayılı Tavsiye Kararında belirtilen kadına yönelik şiddet ve ev içi şiddet türlerinin göz önünde tutulması,
• Mağdurların ve tanıklarının korunması ve onlara yardım edilmesi amacıyla etkili önleme, müdahale, soruşturma, kovuşturma ve uluslararası işbirliğini de içeren kapsamlı bir çerçeve tasarlanması,
• Oluşturulan belge hükümlerine taraf devletlerin uyumunu temin etmek üzere bir izleme mekanizması kurulması,
• Her türlü şiddetle mücadelede kullanılan yasal araçlar başta olmak üzere insan hakları, toplumsal cinsiyet, ceza hukuku ve adli işbirliği konularında Avrupa Konseyi’nin ilgili standartlarının dikkate alınması,
• CEDAW başta olmak üzere şiddetle ilgili evrensel ve bölgesel tüm yasal araçların göz önüne alınması,
• Bakanlar Komitesi’nin gerektiğinde bu hususlarda bir karar verebilmesi için 30 Haziran 2009 tarihine kadar önerilen belgenin (belgelerin) konuları ve içeriği, işleyiş yöntemleri ve çalışma takvimi konusunda bir ara rapor sunulması
hususlarında sorumluluk verilmiştir (CoE, 2008).
Sunulan ara raporda yapılan önerilerin kabulüyle CAHVIO tarafından 2009 yılı sonunda Sözleşme’ye ilişkin görüşmelere başlanmış, bu kapsamda altı toplantı gerçekleştirilmiş ve 2010 yılı sonunda taslak xxxxx Xxxxxxxxxxxxxx Meclisinin görüşüne sunulmak üzere Bakanlar Komitesine iletilmiştir. Meclis görüşünü 11 Mart 2011’de açıklamıştır (CoE, 2011:3). Taslak 7 Nisan 2011 tarihinde Bakanlar Komitesi tarafından kabul edilmiş ve devamında imzaya açılmıştır.
Sözleşmeyi ilk imzalayan ve meclisinde ilk onaylayan ülke Türkiye’dir. Sözleşme’nin 75 inci maddesine göre, yürürlüğe girmesi için Sözleşmeyi imzalayan en az 8’i Avrupa Konseyi üyesi olmak üzere 10 ülkenin onaylaması koşulu bulunmaktadır. Bu sayı bugün itibariyle sekize ulaşmıştır.4
4 30.11.2013 itibariyle.
İKİNCİ BÖLÜM
2. İSTANBUL SÖZLEŞMESİ VE İÇ HUKUK BAKIMINDAN
İNCELENMESİ
2.1 İstanbul Sözleşmesine Genel Bakış
İstanbul Sözleşmesi, Avrupa’da kadına yönelik şiddet konusunu insan hakları bağlamında ele alan, bağlayıcılığı ve yaptırım gücü olan ilk sözleşmedir (Acar ve Ertürk, 2011: 292). Sözleşme’nin hazırlanmasında kadının insan hakları konusunda daha önceden yapılan düzenlemeler ve AİHM içtihatları göz önüne alınmıştır.
Sözleşme’nin amaçları; kadına yönelik her türlü şiddet ve ev içi şiddeti önlemek, kovuşturmak, ortadan kaldırmak, şiddet mağdurlarının korunması amacıyla politika ve tedbirler geliştirmek, kadınlara karşı her türlü ayrımcılığı ortadan kaldırmak amacıyla kadın erkek eşitliğini yaygınlaştırmak, bu alanda uluslararası işbirliğini geliştirmek ve kuruluşların kolluk birimleriyle etkili işbirliği yapmalarını desteklemek olarak ifade edilmiştir. Ayrıca, söz konusu amaçların gerçekleştirilmesi için bağımsız uluslararası özel bir izleme mekanizması öngörülerek Sözleşme’nin etkili bir şekilde uygulanması hedeflenmiştir.
Sözleşme’nin “Amaç” maddesi şiddetle mücadelede özellikle kadınların korunması, bu amaçla kadına yönelik ayrımcılığın tasfiye edilmesi ve kadın erkek eşitliğinin sağlanmasına değinen yönü ile aslen Sözleşme’nin özünü de ortaya koyan bir nitelik arz etmektedir. Zira bu bakış açısı Sözleşme’nin “Giriş” bölümünden de anlaşıldığı üzere kadına karşı şiddetin, kadınlarla erkekler arasında tarihsel olarak eşitsiz gelişen güç ilişkilerinin bir tezahürü olduğu kabulü ile örtüşmektedir. Böylelikle kadına yönelik şiddet ve toplumsal cinsiyet eşitsizliği arasındaki yapısal bağ vurgulanmaktadır.
Öte yandan Sözleşme’de kadınların “her türlü şiddet” ten korunmasından bahsederken, bir yandan uluslararası belgelerde de genel kabul görmüş fiziksel, psikolojik, cinsel, ekonomik şiddet türlerine atıf yapılırken; diğer taraftan özel veya kamusal alanda meydana gelmesine bakılmaksızın zorla evlilikler, kadın genital mutilasyonu, zorla düşük yaptırma ve zorla kısırlaştırma gibi şiddetin farklı görünümlerini içeren fiiller Sözleşme kapsamında suç olarak açıkça tanımlanmıştır.
Sözleşme’nin koruma çatısı altında temel amacıyla uyumlu bir şekilde öncelikli olarak kadınlar vardır. Sözleşme kapsamında yaş, ırk, sosyal köken gibi ayrımlar gözetilmeksizin tüm kadınlar korunmakla birlikte, şiddet görme ihtimali daha yüksek olan bazı kırılgan gruplara özel önem verilmesi gerekliliği de vurgulanmış; Sözleşme’nin cinsiyetine bakılmaksızın diğer ev içi şiddet mağdurlarını da kapsayacak şekilde uygulanabileceği hususunda taraf devletler teşvik edilmiştir. Öte yandan silahlı çatışma durumlarında da Sözleşme’nin uygulanacağı yönündeki düzenleme uluslararası insani hukuk ve uluslararası ceza hukuku ile uyumlu bir hale getirilmiştir (CoE, 2011).
Sözleşme’de “ev içi şiddet” ve “toplumsal cinsiyet” tanımlarının yapılmış olması ayrıca önem taşımaktadır. Bunlardan ilkinin tanımlanması aralarında aile bağı olması aranmaksızın herhangi bir yerleşik birimin üyeleri arasında meydana gelen şiddet eylemlerini kapsaması ve -öncelikli olarak ev içi şiddetin mağdurlarının kadınlar olduğu kabul edilerek- her iki cinsiyeti de hatta kuşaklar arası meydana gelen eylemleri de kapsayan bir çerçeve çizmesi bakımından önemlidir. Ancak burada “ev içi” tabiri ortak bir mekân olarak düşünülmemelidir. Tanımda amaçlanan mağdur ile şiddet uygulayanın aynı mekânı paylaşması değil; aralarında bir ilişki kalmamış olsa dahi şiddetten korunmalarını sağlayacak bir kapsam belirlemektir (CoE, 2011).
İkincisinin tanımlanması ise ilk defa bir uluslararası Sözleşme’de “toplumsal cinsiyet” tanımına yer verilmesi ve toplum tarafından kadın ve erkeğe uygun görülen davranış biçimlerinin kadına yönelik şiddetin toplumda kabul görmesi sonucuna yol açan bir yönü olduğunu göstermesi itibariyle önem taşımaktadır.
Sözleşme ile getirilen bir diğer önemli düzenleme kuşkusuz devletlerin özen yükümlülüğüdür. Bu yükümlülük ile devletler kadına yönelik şiddet eylemlerini, bu eylemler ister devlet ister özel şahıslar tarafından gerçekleştirilmiş olsun, önlemek, soruşturmak ve ulusal mevzuata göre cezalandırmak için gerekli özeni göstermeye davet edilmektedir. Kadına yönelik şiddet konusundaki AİHM içtihatlarında da kendine yer bulan “özen yükümlülüğü” devletlerin kişileri diğer kişiler eliyle gerçekleştirilen şiddet eylemlerinden de koruma yönündeki yükümlülüğü ile açıklanmaktadır.
Diğer taraftan Sözleşme ile konuya ilişkin yasalarda ve hizmet sunumunda geliştirilmesi gereken standartlar belirlenmiş, taraf devletlere şiddet olgusuyla mücadelede kanıtlara dayalı politikalar geliştirilmesinin bir aracı olarak veri toplama ve Sözleşme’nin etkinliğini izlemek amacıyla konu hakkında yapılan araştırmaları destekleme yükümlülükleri getirilmiştir.
Sözleşme’nin arka planı ve genel olarak özellikleri anlatılmaya çalışılırken pek çok açıdan “ilk” ve “önemli” kılan niteliklerinden bahsedilmiştir. Bununla birlikte hem toparlayıcı bir özet yapmak hem de Sözleşme’nin benimsediği yaklaşımın hukuken bağlayıcı bir metinde ilk defa yer aldığını vurgulamak adına son bir noktaya değinmekte fayda bulunmaktadır. Bu önemli nokta, Sözleşme’nin, kadına yönelik şiddetin önlenmesi (prevention), mağdurun korunması (protection), şiddet uygulayanın cezalandırılması (prosecution) ve konuya ilişkin bütüncül devlet politikalarının geliştirilmesi (policy) başlıklarından oluşan 4 P yaklaşımı ile hazırlanmış olmasıdır. Zira Sözleşme şiddetin çok yönlü ve bütüncül bir yaklaşımla üstesinden gelinebileceğine dair önemli ve bağlayıcı bir kaynaktır. Bu bakımdan devam eden başlıkta Sözleşme bu yaklaşımla incelendikten sonra iç hukuk bakımından değerlendirilmeye çalışılacaktır.
2.2 Sözleşme’nin 4P İlkesi Bakımından İncelenmesi
2.2.1 Önleme İlkesi
Kadına yönelik şiddetle mücadelede atılması gereken ilk adım şüphesiz öncelikle kadına karşı şiddetin önlenmesidir. Bu amaçla üye devletlerin etkin önlemler almalarının usulü de Sözleşme kapsamında belirlenmiştir. Bunun için bazı köklü değişiklikler yapılması ve öncelikle toplumsal cinsiyet kalıplarının aşılarak farkındalık yaratılmasına öncelik verilmesi gerekmektedir. Bu aşamada yerel ve bölgesel aktörlere önemli sorumluluklar düşmektedir (CoE, 2011). Toplumsal cinsiyet eşitliğinin sağlanması, farkındalık arttırma, topluma yönelik eğitici çalışmalar, profesyonellerin eğitimi gibi başlıklar Sözleşme çerçevesinde öngörülen önlemeye yönelik diğer tedbirlerdendir.
Kadın erkek eşitliğinin sadece hukuken değil aynı zamanda fiilen hayata geçirilmesi kadına yönelik şiddetin önlenmesinde kilit öneme sahiptir. Bahsedilen eşitliğin gerçekleştirilmesinde kadına yönelik ayrımcılığın ortadan kaldırılarak gerçek anlamda toplumsal cinsiyet eşitliğinin sağlanması gerekmektedir. Bunun için genel olarak her iki cinsten birinin aşağı veya üstün olduğu veya erkekler ile kadınların basmakalıp rollere sahip oldukları düşüncesine dayanan bütün önyargılar ve gelenekler ile ataerkil tutumlar aşılmalıdır. Bilindiği üzere CEDAW’da da bu önyargı ve geleneklerin tasfiye edilmesi taraf devletlere yüklenen önemli sorumluluklardan olup, CEDAW’ı takip eden pek çok belgede özellikle AK Bakanlar Komitesi’nin Kadınların Şiddete Karşı Korunmasına İlişkin Rec (2002)5 sayılı Tavsiye Kararı’nda da bu husus önemle vurgulanmıştır.
Sözleşme’nin 12 nci maddesinde toplumsal cinsiyet kalıpları ve cinsiyet temelli geleneklerin değiştirilmesi konusunda zihniyet dönüşümünü sağlayacak önlemlerin alınması genel bir yükümlülük olarak belirtilmiş, konuya ilişkin özel önlemler devletlerin takdirine bırakılmıştır (CoE, 2011).
2010 yılında AK’nin 7. Kadın Erkek Eşitliğinden Sorumlu Bakanlar Konferansında benimsenen Eylem Planı ve Kararla toplumsal cinsiyet eşitliğinin gerçekleştirilmesine ilişkin tavsiyelere yer verilmiştir. Buna göre şu hususlarda çalışmalar yürütülmesi gerektiği ifade edilmiştir:
• Yasama alanında gereken önlemlerin alınması.
• Toplumsal cinsiyet eşitliğini sağlamak ve yasal eşitlikle birlikte fiili eşitliği de sağlamak üzere önlemler alınması ve politikalar geliştirilmesi.
• Siyaset ve karar alma mekanizmalarına kadınlarının katılımının erkeklerle dengeli olmasının sağlanması.
• Aile ve özel hayat ile iş yaşamının uyumlaştırılması.
• Toplumsal cinsiyet temelli şiddetin önlenmesi ve bununla mücadele.
• Kırılgan gruplarda yer alan kadın ve kız çocuklarına yönelik ayrımcılıkla mücadele.
• Özellikle medya ve eğitim alanlarında kalıplaşmış cinsiyet rolleriyle mücadele.
Söz konusu tavsiyeler toplumsal cinsiyet eşitliğinin sağlanması konusunda bir yol haritası çizmektedir. Bu yol haritasında eşitliğin hayata geçirilmesinin en önemli araçlarından biri yasalarda alınması gereken önlemler olarak ifade edilmektedir. Kararda karşılığını bulan bir diğer önemli nokta kadının güçlendirilmesidir. Buna ek olarak, toplumsal cinsiyet rollerinin oluştuğu ve pekiştirildiği alanlarda mücadele edilmesi, tüm bu çabalarda kırılgan gruplarda yer alan kadın ve kız çocukları için ayrımcılığın daha ciddi bir tehdit oluşturduğu göz önüne alınarak bu kişiler için özel önlemler düşünülmesi ve bunun için mücadele verilmesi gerektiği ifade edilmiştir.
Kadına karşı şiddet ve ev içi şiddetin önlenmesinde farkındalık artırmaya yönelik geliştirilmesi ve yürütülmesi öngörülen çalışmalar, konuya toplumun dikkatini çekmek ve şiddetin önlenememesi durumunda hem mağdurlar hem de toplum üzerinde yaratacağı etki konusunda bilinçlendirmeyi de kapsamaktadır.
Burada şiddetin bir özel alan sorunu olarak görülmeyip toplumun tamamını ilgilendiren bir problem olarak uzun vadede çözülmesi gereken ve buna yol açan düşünce, tutum ve önyargıları değiştirmeyi amaçlayan çalışmalar yürütülmesi önem taşımaktadır. Bu aşamada devletlerin alanda çalışan kadın STK’ları ve ulusal insan hakları kuruluşları ile işbirliği yapması özendirilmektedir. Böylece bu kuruluşlarının farklı deneyimlerinden faydalanılabilecek ve onlar vasıtasıyla geniş kitlelere ulaşabilecektir. Ayrıca şiddeti önlemeye yönelik tedbirlere ilişkin bilgilerin ki bunlar Sözleşme’nin Açıklayıcı Kitapçığı’nda el ilanlarının, afişlerin veya çevrimiçi bilgilerin; yardım hatları, sığınma evleri gibi yerel, bölgesel veya ulusal ölçeklerdeki imkânların adresleri olarak örneklendirilmiş olup, yaygın bir şekilde tanıtılması ve duyurulması madde kapsamında hüküm altına alınmıştır.
Öte yandan Sözleşme’de belirlenen şiddeti önlemeye yönelik bir diğer önemli husus eğitimdir. Bahsedilen eğitim toplumun tümünü hedef alan, toplumsal cinsiyet eşitliğinin benimsenmesi ve kişisel ilişkilerde saygı, şiddet içermeyen çatışma çözümleri, cinsiyet temelli şiddet ve kişisel bütünlük hakkı gibi konuları içine alan bir eğitim müfredatının eğitimin her seviyesinde uygulanmasını öngörür. Ayrıca bu eğitimlerin yapılmasında bahsedilen konulara ilişkin materyal geliştirilmesi Sözleşme’de yöntemsel olarak yerini almıştır.
Bunun yanı sıra yaygın öğretim kuruluşları, çeşitli spor, kültür faaliyetlerinden medyaya kadar uzanan bir alanda bu ilkelerin desteklenmesinin sağlanması eğitimin tüm toplumu hedef alan ve süreklilik arz eden yönü ile de uyumludur.
Şiddet eylemlerinin fail ve mağdurlarıyla temas halindeki uzmanların şiddetin önlenmesi, ortaya çıkarılması, toplumsal cinsiyet eşitliği, kadının insan hakları gibi alanlarda mesleki ve hizmet içi eğitim programlarından geçirilmelerinin sağlanması Sözleşme ile hüküm altına alınmıştır. Böylece özellikle yargı mensupları, kolluk, sosyal çalışmacı, sağlık personeli ve öğretmenler gibi profesyonellerin bu açıdan eğitilmeleri şiddetin erken bir aşamada tespit ederek bunu önlemeye yönelik tedbirler alınmasında fayda sağlayacaktır. Söz konusu eğitimlerin amacına ulaşabilmesi ve
sürdürülebilirliğinin sağlanması kurumlar arası işbirliği ve eşgüdümün gerçekleştirilmesiyle mümkün olabilecektir.
Şiddetin önlenmesinin önemli bir ayağı da erkeklerin rolünün göz ardı edilmemesidir. Şiddet faillerinin pek çoğunun erkekler olduğu bilindiğinden erkeklerin bu mücadeledeki rolü kilit önem taşımaktadır. Özellikle bu tür olayların dışında kalan erkek ve erkek çocuklarının şiddeti besleyen kültürel yapının değiştirilmesi için uğraşarak, toplumsal cinsiyet eşitliğini savunarak, kalıplaşmış rolleri kırmaya yönelik tutumlar sergileyerek iyi birer rol model olabileceklerdir (CoE, 2011).
Diğer taraftan kadına yönelik şiddet mücadelesinin dışında bırakılamayacak bir diğer grup da kadın STK’larıdır. Sözleşme’de hem bu kuruluşların geçmiş deneyimlerinden yararlanmak hem de bilinçlendirme çabalarının toplumda yarattığı etkinin güçlendirilmesi bakımından bu kuruluşların etkin bir şekilde desteklenmelerine özel vurgu yapılmıştır.
Ayrıca Sözleşme’de faillere yönelik önleyici müdahale ve tedavi programları sayesinde meydana gelen şiddet olaylarının tekrarlanmaması ve faillerin davranışlarının değiştirilmesi hedeflenmektedir. Sözleşme’nin Açıklayıcı Kitapçığına göre bu tür programların desteklenmesi ve oluşturulmaları faillerin fiillerinin sorumluluğunu üstlenmeye, kadınlara karşı tutum ve inançlarını gözden geçirmeye özendirecek nitelikte olmalıdır. Ayrıca söz konusu uygulamayı gerçekleştirecek uzmanların bir takım kültürel ve dilsel becerilere sahip olmalarının yanı sıra yargı, çocuk alanında çalışan birimler, ilgili idare organları, STK’lar gibi konuyla alakalı alanlarla işbirliği içinde ve mağdurların ihtiyaç ve güvenliklerini göz önüne alarak bu hizmeti yürütmeleri de önerilmektedir (CoE). Ayriyeten Sözleşme’de cinsel suç faillerinin söz konu programlara tâbi tutulmalarına özel önem atfedilmiştir.
2.2.2 Koruma İlkesi
Kadına yönelik şiddetin ortaya çıkmasından sonra mağdurun nasıl korunacağı ve destekleneceği önemli bir sorundur. Mağdurların yeni bir mağduriyet daha yaşamamaları bakımından bu kişilerin ihtiyaçlarını gözeten çok yönlü bir koruma ve destek sağlanmalıdır. Bu kapsamda kadına yönelik şiddeti toplumsal cinsiyet temelinde anlayarak ve kadına yönelik şiddetin bir insan hakkı ihlali olduğu bilinciyle mağdurun insan haklarının göz önüne alınması ve güvenliğinin sağlanması, adli, ekonomik yardımlara erişiminin kolaylaştırılması, danışmanlık hizmetlerinden faydalandırılması ve ceza yargılamasının öncesi ve sonrasında mağdurların desteklenmesi hususlarında yeni bir mağduriyete müsaade edilmeksizin belli standartların oluşturulması gerekmektedir. Ayrıca kırılgan gruplarda yer alan mağdurların özel ihtiyaçlarının gözetilmesi de önemlidir. Sözleşme’ye göre bu kapsamda devlet, STK’lar ve ilgili tüm kuruluşların işbirliği ile sunulacak destekler mağdurların yanı sıra şiddetin tanıkları bakımından da sağlanmalıdır. Öte yandan söz konusu tedbirler alınırken mağdur, fail, çocuk ve onların sosyal çevreleri arasındaki ilişkiyi göz önüne alan bütünsel bir yaklaşıma uygun olmasına dikkat edilmesi, şiddet mağduru kadınların güçlendirilmesi, koruma ve destek hizmetlerinin mümkünse aynı mekânda sunulması hususları da gözetilmelidir.
Koruma ilkesi üç başlık altında incelenebilir. Bunlardan ilki telefon yardım hatları, sığınaklar, acil durum merkezleri, psikolojik ve hukuki danışmanlık hizmetlerini kapsayan destek hizmetleridir. Yaygın ve güvenli bir biçimde sunulması gereken bu hizmetlere şiddet mağdurlarının kolay erişimlerinin sağlanması ve söz konusu hizmetler için yeterli kaynağın ayrılması gerekmektedir. Öte yandan hizmetlerin sunulmasında mağdurların şikâyette bulunması ya da tanıklık etmesi gibi koşulların aranmaması hüküm altına alınarak çeşitli nedenlerle mağdurun suçlamada bulunamadığı durumlarda güçlendirilmesinin önündeki engellerin kaldırılması ve insan hakları anlayışına uygun hizmet sunulması bakımından önem taşımaktadır. Ayrıca konunun yargısal aşamaya taşınmasından önce ve sonra mağdura yasal yardım yapılması da Sözleşme’de yükümlülük getirilen önemli hususlardandır.
İkinci başlık şiddet mağdurlarına sunulan genel hizmetler olup, sosyal hizmetler, sağlık hizmetleri ile uzun vadeli sosyal ve ekonomik destekler başlıkları altında özetlenebilir. Hizmetleri sunan kişiler genellikle sağlık, sosyal hizmet alanında çalışan görevliler olmaları sebebiyle mağdurlara doğrudan sundukları hizmetlerin yanı sıra onları bir sonraki aşamada ilgili kuruluşlara yönlendirme ve bu konuda bilinçlendirme konularında da kilit rol oynamaktadırlar. Bu bakımdan kolluk, sosyal hizmet görevlileri, sağlık görevlileri ve yargı mensupları konu hakkında donanımlı olmalıdır. Şiddet mağduru kadınların bahse konu hizmetlerden faydalandırılmalarında sosyal yardım ve uzun vadeli konut hizmetleri önem taşımakla birlikte kadınların ekonomik bağımsızlılarını kazanmalarına yönelik eğitim hizmetleri sağlanması güçlendirilmelerine büyük katkı sağlayacaktır. Diğer taraftan şiddet mağduru kadar buna tanık olan çocuklara ve diğer tanıklara yönelik korunma ve desteklerin sağlanması bakımından taraf devletler yükümlülük altına girmiştir.
Koruma ilkesi bakımından taraf devletlerin göz önüne alması gereken son önemli nokta kamu otoritelerinin mağdurları koruma konusunda yetkilendirilmeleri ve gerekli tedbirleri almalarının sağlanmasıdır. Bu konuda özellikle kolluk ve yargı mensuplarının rolü önemli olup, şiddet mağdurların şiddete maruz kalmalarından sonra ivedilikle ve etkin bir şekilde koruma altına alınmalarına yönelik önlemlerin alınması Sözleşme ile hüküm altına alınan bir husustur. Bu kapsamda devletlerin özen yükümlülüğü mağdurların korunması amacıyla devlet ya da özel bir kişiden yöneldiğine bakılmaksızın şiddet eylemlerini önleme, soruşturma ve cezalandırma hususlarında önem kazanmaktadır.
2.2.3 Kovuşturma İlkesi
Sözleşme’ye göre, şiddet olaylarının soruşturulması ve kovuşturulmasında mağdurların ve faillerin hakları arasındaki denge gözetilmeli, bu tür vakalarda mağdurun ihtiyaçlarını dikkate alan ve seri bir şekilde yürütülecek özel soruşturma önlemleri ve yöntemleri belirlenmelidir. Bu bakımdan atılabilecek ilk adımlardan biri
soruşturmada rol oynayan görevlilerin kadına karşı şiddet konusunda donanımlı olmaları amacıyla eğitilmeleridir.
Diğer taraftan, Sözleşme’de sürecin bütün aşamalarında mağdurun karşılaşabileceği misillemeden ve her türlü riskten korunması da hüküm altına alınmıştır. Ayrıca sadece soruşturma ve kovuşturma aşamasında değil ve aynı zamanda sonrasında tutuklu ya da hükümlü olan şiddet uygulayanın kaçtığı ya da serbest bırakıldığı hallerde mağdurun bilgilendirilmesini de kapsayacak bir biçimde mağdura geniş bir koruma sağlanması amaçlanmıştır.
Öte yandan meslekleri gereği belli gizlilik kurallarına uyması gereken profesyonellerin Sözleşme kapsamında yer alan ciddi şiddet olayının gerçekleşmesi veya bu yönde bir tehdit oluşması halinde yetkili mercilere bildirimde bulunmaları yönünde gereken tedbirlerin alınması öngörülmüştür. Burada asıl olarak bu yönde bir zorunluluk getirilmesi amaçlanmamakta, gizlilik nedeniyle bildirimin engellenmesinin önüne geçilmeye çalışılmakta, bu kişilere gizlilik ilkesini ihlal etmeksizin bildirimde bulunulması olanağı getirilmektedir. Burada öncelikli olan konuyu yargısal aşamaya taşımak değil, mağdurların en kısa sürede korunmasını sağlamaktır.
Diğer taraftan, konuya ilişkin yasal takibatın nasıl yapılacağının belirlenmesi, taraf devletlerin sınırları dışında meydana gelen şiddet olaylarında mağdurların ikamet ettikleri devlette şikâyet etmelerine ya da faillerin yargılanmasına ilişkin süreçleri başlatmaya dönük düzenlemelerin getirilmesi ve zorla evlilik gibi bazı suçlar bakımından zamanaşımı süresi daha uzun tutularak kovuşturma işlemlerinin etkili biçimde başlatılması hususları da önem taşımaktadır.
Soruşturma ve kovuşturma sürecinde mağdurun maruz kaldığı zararın daha da ağırlaştırılmaması ve ikincil bir mağduriyete yol açmaması da taraf devletlere getirilmiş bir yükümlülüktür. Bu nedenle tekrarlayan işlemler nedeniyle mağduru tekrar yıpratmamak adına soruşturma aşamasında bu süreçteki çeşitli organların rolü dikkate alınarak disiplinler arası bir yaklaşım benimsenmelidir. Örneğin kadına
yönelik şiddet mağdurları ya da tanıkları ile yapılacak görüşmelerde özel prosedürler oluşturulması ve gerek soruşturma gerekse kovuşturma aşamasında delillerin toplanmasında bu kişilere yeni bir mağduriyet yaşatılmaması bakımından gereken önlemler alınmalıdır (CoE, 2011).
Söz konusu şiddet vakalarında adli takibatın nasıl başlayacağı da önemlidir. Burada soruşturma ya da kovuşturmanın başlamasında ya da devamında mağdurun şikâyetinin aranmamasının yanı sıra şikâyetin geri çekilmesinin takibatın devamına engel olmayacağı da hüküm altına alınmıştır.
2.2.4 Kapsamlı ve Eşgüdümlü Politikalar
Sözleşme kadına karşı şiddetin sadece tek bir kurum ya da kuruluşun mücadele edebileceği bir problem olmadığı ve farklı aktörlerle işbirliği ve koordinasyon içinde yürütülecek çalışmaların mücadelede sürdürülebilirliği sağlayacağı yaklaşımını içermektedir. Bu yaklaşıma göre, söz konusu amaca yönelik olarak, ilgili bütün kurum ve kuruluşlarla devletlerin işbirliği sağlaması önem taşımaktadır. Bu amaçla, kadına karşı şiddetin ortadan kaldırılmasında devletlerin hükûmet, parlamento, yerel yönetimler gibi çeşitli seviyelerde, STK’ları da içeren çeşitli sektör ve kuruluşlarda ve tüm karar alma süreçlerinde kapsamlı ve koordineli politikalar geliştirmesi gerekmektedir.
Ayrıca, söz konusu politikaların mağdurların ihtiyaçlarına odaklanması ve çok yönlü bir nitelik arz edip, ulusal ve uluslararası düzeyde farklı aktörlerle işbirliği içinde yürütülmesi öngörülmektedir.
Sözleşme’de kadınları korumaya yönelik olarak düzenlenen mevzuat ve sunulan destekler şiddetle mücadele için eşgüdümlü bir stratejinin önemli bir parçası olarak düşünülmüştür. Örneğin kapsamlı ve koordineli bir hukuki yaklaşım sağlamak üzere konuyla ilişkili farklı hukuk alanlarının uyumlu hale getirilmesi bu bakımdan önemlidir.
Diğer taraftan bahse konu entegre politikaların oluşturulmasında tüm kuruluşların izleyeceği süreçlerin belirlenmesi, protokollerin yapılması, eylem planı hazırlanması, sorumlulara eğitim verilmesi ve yeterli insan gücü ve mali kaynağın ayrılması hususları da diğer yöntemler olarak ifade edilebilecektir.
Ancak bütün bu sayılanların ötesinde bahsedilen politikalar devletlerin kadına yönelik şiddet konusundaki duruşuna ilişkin kararlılığını gösterecek ve kadına yönelik şiddetin devlet tarafından tolere edilmeyeceği algısı şiddetle mücadeleye önemli katkılar sağlayacaktır.
2.3 Sözleşme’nin İç Hukuk Bakımından İncelenmesi
Sözleşme’de kadına yönelik şiddetle mücadelenin önemli bir aracı olarak şiddet ve kötü muamele biçimleri maddi hukuk ve usul hukuku hükümleri bağlamında düzenlemeler yapılması öngörülerek ele alınmaktadır. Çünkü mevzuatta yer alan eksiklikler ve boşluklar kadına yönelik şiddetle mücadelede bir zafiyet olarak ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle hem failin cezalandırılması ve mağdurun korunmasında hem de hakları ihlal edildiğinde kişinin kaybının tazmin edilerek güçlendirilmesinin sağlanmasında taraf devletler belli standartlar geliştirmek zorunda bırakılmıştır. Bu bağlamda başta medeni kanun ve ceza kanunu olmak üzere tedbir ve usul kanunlarına ilişkin bir takım düzenlemeler öngörülmüştür. Böylece şiddet faillerine karşı alınması gereken cezai önlemlerin yanı sıra tüm mağdurlar için koruyucu, önleyici ve telafi edici tedbirler Sözleşme ile bir arada ele alınmıştır.
Bu bölümde Sözleşme çerçevesinde öncelikle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK), 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK), 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK), 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) ve 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun ele alınacak olup, konuyla ilişkisi bulunan diğer kanuni düzenlemelere yeri geldikçe kısaca değinilecektir.
Bahsedilen mevzuat bakımından yapılacak değerlendirmeye geçilmeden önce Sözleşme’de vurgulanan kadına yönelik şiddet ve toplumsal cinsiyet eşitsizliği arasındaki bağ göz önüne alınarak Anayasa’da yer alan eşitliğe ilişkin hükümlere kısaca değinilmesi faydalı olacaktır.
2.3.1 Anayasa
Eşitlik kavramı yıllar içinde farklı biçimlerde ifade edilmiştir. Günümüzde ise biçimsel ve maddi eşitlik kavramları kullanılmaktadır. Benzer olanlara benzer, farklı olanlara farklı muamelede bulunulması esasına dayanan biçimsel eşitlik anlayışı açık ayrımcılıkla mücadelede etkili bir yol olarak benimsense de ciddi bir takım riskler barındırmaktadır. Her şeyden önce bu anlayışın karşılaştırmaya dayalı olması, geneli baz alan ve farklılıkları göz ardı eden dolayısıyla toplumdaki egemen grup dışında kalanların haklarını gözetmeyen yönleri eleştirilmektedir (Bakırcı, 2012: 43-45).
Biçimsel eşitliğin bahsedilen eleştirel yönü özellikle cinsiyet eşitliği söz konusu olduğunda farklılıkların ve egemen grubun belirginliği karşısında feministleri maddi eşitlik anlayışına yöneltmiştir (Bakırcı, 2012: 46). Maddi eşitlik biçimsel eşitliğin bu olumsuz yönlerini ekarte ederken hem farklı olanlara farklı muamele yapılmasının ayrımcılık sayılmaması, hem de devletlere ayrımcılığa karşı koruma sağlama yükümlülüğü getirilmesi bakımından adil bir sonuç doğurmaktadır (Arnadottir’den aktaran Bakırcı, 2012: 46).
Bilindiği üzere, Anayasa’nın 10 uncu maddesi “Kanun Önünde Eşitlik” i düzenlemekte olup, maddede hiçbir ayrım gözetilmeksizin herkesin eşit olduğu belirtilmiş, kadınlarla erkeklerin eşit haklara sahip olduğu ayrıca vurgulanmıştır. Ayrıca devletin bu eşitliği sağlamak üzere alacağı tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamayacağı belirtilerek kadın erkek eşitliğini sağlamaya yönelik geçici özel önlemlerin alınabileceği hüküm altına alınmıştır.
Öte yandan, Anayasa’nın 41 inci maddesinde ise “Aile Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.” hükmü yer almaktadır. Yine bu hüküm de 10 uncu madde ile birlikte değerlendirildiğinde kadın erkek eşitliğinin sağlanacağı sosyal çevrelerin belki de başında ailenin geldiği ve burada da eşitliği sağlamaya yönelik gereken geçici özel önlemlerin alınabileceği düşünülmektedir.
Ancak Anayasa kadın erkek eşitliğini sağlamamanın bir yolu olarak özel önlemler alınabilmesine imkân tanırken hükmün kanun ve ikincil mevzuat düzenlemelerinde somutlaştırılmasının zayıf kaldığı görülmektedir. Öyle ki mevcut düzenlemelerde genel olarak cinsiyetçi tutumları ortadan kaldıracak ve fiili eşitliği gerçekleştirmeye yönelik düzenlemeler yerine cinsiyetçi kalıpların pekiştirilmesi, genelleştirici ve “kadın korumacı” bir yaklaşımın benimsenmesi kadın erkek eşitliğinin tüm sonuçlarıyla sağlanmasını güçleştirmektedir (Oder, 2010: 236).
Bu bakımdan “Maddi Hukuk” başlıklı beşinci bölüm başta olmak üzere Sözleşme’de öngörülen hukuki düzenlemeler iç hukuk bakımından incelenirken zaman zaman eşitliğe ilişkin değerlendirmeler de yapılacaktır.
2.3.2 Türk Ceza Kanunu
2.3.2.1 Türk Ceza Kanunu (TCK) Kapsamında Suç Olarak Düzenlenmesi Öngörülen Hususlar
Sözleşme, yasalarda eşitsizliğe neden olan maddelerin tasfiyesi kadar bu ayrımcılığın bir tezahürü olan ve Sözleşme’de suç olarak düzenlenmesi gereken tipik eylemleri tanımlar ve taraf devletlerce bu hususlarda cezai düzenlemelere gidilmesini öngörür. Bu açıdan öncelikle TCK’nın Sözleşme perspektifinde yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.
2.3.2.1.1 Psikolojik Şiddet ve Tek Taraflı Israrlı Takip
Sözleşme’de suç olarak düzenlenen fiiller, suçun maddi ve manevi unsurlarını içerecek bir biçimde detaylı olarak tanımlanmıştır. “Psikolojik şiddet” i düzenleyen 33 üncü maddede tehdit veya zorlama yoluyla kişinin psikolojik bütünlüğüne zarar veren kasıtlı davranışlardan söz edilmektedir. Açıklayıcı Kitapçığa bakıldığında sayılan unsurların yanı sıra davranışın sürekli niteliği gereği suç teşkil eden doğasına vurgu yapılmış, psikolojik şiddetin işyeri ve okullar gibi başka ortamlarda da bu kapsamda görülebileceği ifade edilmiştir (CoE, 2011).
TCK’da konuyla ilişki kurulabilecek “Kötü muamele” suçunda, bu suçun “aynı konutta birlikte yaşanan” kişiye karşı ya da “terbiye hakkından doğan disiplin yetkisini kötüye kullanan” kişi tarafından işlenebileceğinden söz edilmektedir. Madde gerekçesinde her kötü muamelenin bu kapsamda ele alınamayacağı ifade edilerek kapsam daraltılırken, örneklendirme yoluna gidilerek sonucu basit tıbbi mü- dahaleyle giderilebilecek ölçüyü aşmayan fiiller ile sınırlandığı belirtilmiştir. Böylece yaralama düzeyine varmayan eylemlerin bu suça vücut verdiği düşünülebilir. Diğer taraftan suçun düzenlendiği bölüme bakıldığında “Aile düzenine karşı suçlar” başlığı altında ele alındığı görülmektedir. Buradan hareketle bir yandan asıl amacın bireyi korumak olmadığı aile düzenine karşı bir korumaya gidildiği düşünülse de öte yandan suçun “aynı konutta yaşayan kişiler” arasındaki kötü muameleyi düzenlediği göz önüne alınarak bu şekilde yaşayan kişilerin onur ve özgürlüğünün korunduğu söylenebilecektir (Soyaslan, 2010: 565). Bu bakımdan, çeşitli nedenlerle aynı konutu paylaşan kişilerden söz edilip aralarındaki ilişki türüne değinilmediği göz önüne alındığında Sözleşme’ye uygun bir biçimde, maddenin aynı konuttu paylaşan partnerleri de içeren bir kapsamda olduğu değerlendirilmektedir. Dolayısıyla burada vurgulanması gereken “aynı çatı altında yaşayan” kişilerin konut sayılan bir yerde hayatlarını birlikte sürdürmeleridir (Yurtcan, 2006:394). Bu noktada Sözleşme’nin “ev içi şiddet” temelinde kurduğu korumanın mağdurun faille aynı haneyi paylaşsa da paylaşmasa da, aile veya hanede, eski veya şimdiki eşler ya da partnerler arasında meydana gelen her türlü fiziksel, cinsel, psikolojik ve ekonomik şiddeti kapsadığı, dolayısıyla Sözleşme’nin korumayı bir adım öteye taşıyarak bu kişilerin aynı çatı
altında yaşamamaları durumunu da içerdiği göz önüne alındığında TCK’daki söz konusu düzenlemenin yetersiz kaldığı görülecektir.
Öte yandan TCK’nın 96 ncı maddesinde düzenlenen “Eziyet” suçu, bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlarda belli bir süreç içinde bulunulması olarak ifade edilmiştir. Suçun çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına, üstsoy veya altsoya, babalık veya analığa ya da eşe karşı işlenmesi halinde, cezanın artırılacağı hüküm altına alınmıştır. Bu suç tipini Xxxx Xxxxx Xxxxxx’xxx ( 2013:197) şöyle aktarmaktadır:
“… mağdur objektif olarak aşağılayıcı ya da eza verici eylemler aracılığıyla insan olma niteliğinin gerekli kıldığı düzeyin objektif olarak altında kalan ve kişiliğinin derhal veyahut ileride gelişebilmesi için gerekli olan dengeye olumsuz etki edebilecek muamelelere tâbi kılınmaktadır.”
Burada kastedilen söz konusu eylemin kişinin maddi ya da manevi bütünlüğü bakımından o anda ya da ilerde oluşturabileceği zarardır. Suçun psikolojik şiddetle ilişkisi de burada bahsedilen manevi zarara dayanmaktadır.
Diğer taraftan, madde gerekçesine bakıldığında suçun sistematik bir biçimde ve süreklilik arz eder bir tarzda işlenebildiği ve işkence gibi kişinin psikolojisi ve ruh sağlığı üzerindeki tahrip edici etkilerinin olduğu görülmektedir. Bu durumda mağdura yönelik birden fazla saldırının tek bir tutum çerçevesinde gerçekleştirilmesi veya farklı hareketlerin belli bir süreç içinde bir bütün olarak kişinin aşağılanması ya da bedensel ya da psikolojik olarak acı çekmesine neden olması durumları da bu çerçevede değerlendirilmelidir. (Önok, 2013:199)
Ne var ki Sözleşme’de psikolojik şiddetin unsurları zora başvurulması ya da tehdit içermesi şeklinde açıkça ifade edilmiş olup, TCK’da bahsedilen eziyet suçunda tam olarak karşılığını bulamadığı düşünülmektedir.
Diğer taraftan, 34 üncü maddede yer alan ısrarlı takipte ise kişinin güvenliği için korku duymasına neden olacak şekilde tekrarlanan, kasıtlı ve tehditkâr davranışlardan bahsedilmektedir. Bahsedilen fiile TCK’da en yakın suç olarak düşünülebilecek “cinsel taciz” bile tam anlamıyla bahsedilen suçtaki unsurları karşılamaktan uzaktır. Zira TCK’da yer alan cinsel taciz suçunda ısrarlı takipteki gibi bir devamlılık koşulu bulunmamaktadır.
Bu bakımdan “psikolojik şiddet” ve “ısrarlı takip” suçlarının ayrı bir başlık altında ele alınması gerekmektedir. Ancak Sözleşme’de çekincelerin düzenlendiği 78 inci maddede bu iki suç bakımından taraf devletlere etkili, orantılı ve caydırıcı olmak koşuluyla cezai olmayan yaptırımlar getirme hususunda takdir yetkisi tanındığı da belirtilmelidir.
Öte yandan, Sözleşme’de belirtilen bu iki suçun da gerek TCK’da düzenlenmesi, gerekse diğer hukuki yaptırımlara bağlanması durumlarında bu suçlara kasıtlı bir şekilde yardım edilmesi ya da aynı şekilde teşvik edilmesi halleri de yaptırıma bağlanmalıdır. Ayrıca psikolojik şiddet ve ısrarlı takibe ek olarak Sözleşme kapsamına giren ve bu başlık altında sayılan tüm suçlar bakımından TCK kapsamında kasten yardım ve teşvik edenler için cezai yaptırım öngörülmelidir.
2.3.2.1.2 Fiziksel ve Cinsel Şiddet
Fiziksel şiddetin TCK’daki uzanımlarına bakıldığında pek çok madde açısından revizyona gidilmesine gereksinim duyulduğu görülecektir. En başta kasten öldürme fiilinin bu kapsamda işlenebilen bir suç olduğu açıktır. Sözleşme’de de yer alan ve suçun nitelikli hallerinden biri olarak “namus saiki” nin sayılması yeni TCK’nın yapılma sürecinden günümüze kadar pek çok defa tartışılan bir konu
olmuştur. Bu süreçte suçun yeniden düzenlenmesinde “töre saiki” ile işlenen fiiller suçun nitelikli hali olarak ele alınmış; ancak “namus saiki” ile işlenen fiiller bu kapsamda değerlendirilmemiştir. Oysa Başbakanlık İnsan Hakları Başkanlığı’nın 2008 yılında yayınlanan Töre ve Namus Cinayetleri Raporu’nda töre ve namus cinayetlerinin sebeplerinin geleneksel olarak toplumda kadına biçilen rollerle ilgili olduğu ifade edilmekte; ayrıca raporda bu cinayetlerin sebeplerinin yüzdesel oranlarına bakıldığında “namus” %33 ile birinci sıradayken; “töre” nin %2 ile son sıralarda yer aldığı görülmektedir (Başbakanlık, 2008:4). Bu nedenle suçun geleneksel, köklü niteliği ve yaygınlığı göz önüne alınarak; ayrıca Sözleşme’de törenin yanı sıra ifadesini bulan sözde namus adına işlenen suçları da kapsayan ve şiddet eylemlerinin işlenmesinde kültür, gelenek, din, görenek gibi normların cezai işlemlerde reddini öngören hüküm gereği bahse konu düzenlemenin yapılması gerekmektedir. Ayrıca töre ve sözde namus adına ya da benzer geleneksel değer yargıları ve uygulamalara dayanarak işlenen suçların bu eylemlerin gerekçesi olarak gösterilemeyeceği suç sadece fiziksel şiddete karşılık gelen eylemler değil; aynı zamanda bu başlık altında ele alınan tüm suçlar bakımından suçun nitelikli hali olarak ya da en azından cezadan indirim nedeni olarak görülemeyecek bir şekilde düzenlenmelidir.
Şüphesiz fiziksel şiddetin vücut bulduğu eylemler kasten öldürme ile sınırlı değildir. Ancak Kanun’da sayılan eylemlere bakıldığında farklı şiddet türlerinin iç içe geçmesi bunların ayrıca ele alınmasını güçleştirmektedir. Nitekim Sözleşme’nin Açıklayıcı Kitapçığı’nda da ifade edildiği üzere özelikle psikolojik şiddet, yakın ilişkilerde (ev içi şiddet) çoğu kez fiziksel ve cinsel şiddeti öncelemekte veya onunla birlikte ortaya çıkmaktadır. Bu bakımdan kasten öldürmenin yanı sıra kasten yaralama, işkence, eziyet, intihara yönlendirme, hürriyetinden yoksun kılma suçlarında bu iç içe geçmiş görüntüye rastlanabilmektedir. Örneğin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma fiilinde cebire başvurulması fiziksel şiddeti oluşturmaktadır. Diğer taraftan işkence suçu TCK bağlamında kamu görevlisi tarafından işlenen bir suç olarak tanımlanmış olup, bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlar olarak
tanımlanırken psikolojik ya da fiziksel şiddet olarak işlenebileceği ifade edilmiştir. Burada vurgulanması gereken bir diğer önemli nokta, kadınlara yönelik şiddet eylemlerinin devlet adına faaliyet gösteren görevliler tarafından da işlenmemesi yönünde Sözleşme ile bir yükümlülük getirilmesidir. TCK’da yer alan düzenlemelere bakıldığında ise bu duruma sadece gebe kadına karşı veya cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleşmesi hallerine yer verilmiş olduğu görülmektedir.
Yukarıda ifade edilenlerle benzer biçimde intihara yönlendirme suçu da kadına yönelik psikolojik ve fiziksel şiddetin bir yansımasıdır. Kadına Karşı Şiddet, Nedenleri ve Sonuçları Özel Raportörü Xxxxx Xxxxxx (2007: 25) Türkiye Raporu’nda Doğu ve Güneydoğu’daki kadın intiharları konusunda şu tespitlere yer vermiştir:
“Doğu ve Güneydoğu Anadolu’da gerçekleşen intiharlar cinsiyet temelli şiddet ile ilişkilidir. Bu ise, ülkede kadının statüsünün parametreleri, bölgenin sosyo-kültürel özellikleri, az gelişmişliği ve bölgeyi kargaşa halinde tutan politik/etnik gerilimler içinde gizlenmiştir.
Bölgedeki kadınların durumu, aşiret düzeni, etnik politikalar, ataerkillik ve ulusal bütünleşme politikalarının karmaşık bağlantıları içine yerleşmiştir. Bundan dolayı, bölgedeki kadın intiharlarına izole, tek tek vakalar olarak bakılması mümkün değildir.
… Daha spesifik olarak, kaydedilen bazı vakalarının aslında ciddi şiddet vakaları olduğuna; intihara zorlama vakası veya intihar olarak gösterilen cinayetlerin varlığına inanmak için yeterli sebep vardır. Xxxxxxxx baskı kendini kadına karşı şiddetin farklı formları olarak göstermektedir; evliliğe zorlama, erken evlilik, ensest, cinsel taciz ve namusla ilgili şiddet sıklıkla intiharların altında yatan faktörlerdir” .
Kadına yönelik şiddet ve intihara zorlama ya da intihar vakaları arasındaki ilişkiyi bu şekilde ortaya koyan Ertürk, raporunda bu tip vakaların tanımlanması, soruşturulması ve önlenmesi bakımından alınması gereken önlemlere ilişkin bazı önerilerde bulunmuştur. Özellikle kadınların ve kız çocuklarının intihar, kaza veya şiddet sonucu ölümleri durumunun uzmanlaşmış adli tabiplerce yapılan tam bir tıbbi otopsi ile değerlendirilmesi, intiharın rıza sonucu olmadığına ilişkin bir kanıt elde edildiğinde, psikolojik otopsi uygulanması gerektiğini ifade etmiştir (Xxxxxx, 2007: 27). Bu teknik ile mağdurun akıl sağlığının yerinde olup olmadığı ve üçüncü kişilerin intihar kararında etkili olup olmadıkları belirlenebilmektedir (Ertürk, 2007: 15-16).
İç hukukta konuya ilişkin düzenlemeye bakıldığında intihara yönlendirme suçu TCK’ya göre azmettirme, teşvik etme, yardım etme ya da intihar kararını kuvvetlendirme biçiminde ortaya çıkabilmektedir. Hatırlanacağı üzere kasten öldürmenin töre saikiyle işlenmesi halinde ceza artırılmaktadır. Ancak intihara yönlendirme suçunun yukarıda ifade edilen biçimlerde ortaya çıkması hali bir ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmemiştir. Bu bakımdan töre veya namus saikiyle intihara mecbur bırakma fiilinin kasten öldürmenin nitelikli hali olarak ele alınabilmelidir (Pehlivan, 2013: 28). Ayrıca bu fiillerin töre ve namus adına işlenmesinin ötesinde daha genel bir ifadeyle yukarıda detaylandırılan ataerkil baskı nedeniyle geçekleşen intihara yönlendirme eylemlerinin açıkça daha ağır bir biçimde cezalandırılması yönünde gereken yasal düzenlemeler yapılmalıdır.
Öte yandan, sayılan suçlara ek olarak cinsel saldırı, cinsel istismar, çocuk düşürtme ve fuhuş suçları da fiziksel şiddet içerebileceği gibi bunların ayrıca cinsel şiddet eylemleri olduğu da açıktır. Sözleşme gereği cinsel şiddet kapsamında açıkça belirtilen tecavüz eylemi de TCK bağlamında cinsel saldırı suçu olarak düzenlenmiştir. TCK’da cinsel saldırı fiilinin basit şekli cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal edilmesi olarak ifade edilmiş; ancak fiilin nitelikli hali olan vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda suçun eşe karşı işlenmiş olması şikâyet koşuluyla yaptırıma bağlanmıştır.
Burada tartışılması gereken iki önemli husus bulunmaktadır. Bunlardan ilki suçun basit şeklinin eşler arasında meydana gelmesi halinde cezalandırılıp cezalandırılmayacağıdır. Suçun nitelikli hali için eş bakımından şikâyet koşulu aranmış ancak basit halinde eşe ilişkin bir düzenlemeye ayrıca gidilmemiştir. Oysa TCK’nın yapım sürecinde cinsel suçların kişilere karşı suçlar olarak değerlendirilmeye başlanması, aynı zamanda cinsel özgürlüğü koruyan bir yaklaşımın ürünüdür. Bu nedenle evlilik ile bu özgürlüğün diğer eşe terk edilmediği nazara alınarak cinsel saldırının temel biçiminin eşler arasında gerçekleşmesi halinin de ayrı bir düzenleme ile yasaya dâhil edilmesi gerekmektedir (Badur ve Ertem,2006:103).
İkinci önemli nokta ise Sözleşme’de ifade edilen ve bu eylemin eski eş veya partner tarafından işlenmesinin de özel olarak yaptırıma bağlanmasıdır. TCK’da bu suça ilişkin olarak üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı işlenmesi hali ağırlaştırıcı bir neden olarak görülmüştür. Bilindiği üzere TMK’nın 18 inci maddesinde kayın hısımlığının kendisini meydana getiren evliliğin sona ermesiyle ortadan kalkmayacağı düzenlenmiştir. Bu nedenle sona eren evliliklerde kayın hısımlığını da içeren bu ağırlaştırıcı nedenin eski eş bakımından kabul görmemesi düşünülemez. Hatta Sözleşme ile uyumlu bir biçimde yapılacak düzenleme eski partneri de içermelidir.
Cinsel şiddet başlığı altında ele alınması gereken konulardan biri de Sözleşme’de açıkça belirtilmese de ensesttir. Bu kapsamda TMK’nın 129 uncu maddesi evlenmeleri yasak olan kimseleri belirtmiş; ancak bu düzenlemenin cezai boyutuna TCK bakımından değinilmemiştir. TCK’da tam olarak bir karşılığı bulunmayan bu eylemin ceza hukuku bakımından ele alınması gerekmektedir.
Bilindiği üzere çocuklara yönelik cinsel suçlarda ikili bir ayrıma gidilmiştir. Buna göre çocuğun cinsel istismarına yönelik eylemler 15 yaşın altındaki çocuklara karşı işlendiğinde herhangi bir rıza değerlendirmesine girilmeksizin cezalandırılmaktadır. Ayrıca bu suçun üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi tarafından işlenmesi ağırlaştırıcı neden olarak
düzenlenmiştir. Burada cinsel istismar suçunun nitelikli hali olarak belli derecedeki akrabalık ilişkisinden doğan cinsel eylemlerin cezayı arttırdığı görülmektedir.
15 yaş üzerindeki çocuklara yönelik cinsel davranışlar ise “Reşit olmayanla cinsel ilişki” suçu olarak tanımlanmış ve şikâyete bağlı bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu durumda ensest vakalarının cezalandırılması güçleşmektedir. Zira cinsel saldırı suçlarının paylaşılması bile güçken bunun ensest olarak ortaya çıkması şikâyette bulunulmasını daha da zorlaştırmaktadır.
Öte yandan farklı ülkelerin ceza yasalarında ensest ilişki genel olarak, evlenmeleri yasak olan yetişkinler arasındaki rızaya dayalı cinsel ilişki olarak tanımlanmaktadır (Xxxxxx Xxxxxx, Yaşar: 2009:247). TCK’daki cinsel saldırı fiili rızaya dayanmadığından burada tanımlanan ensestin bu kapsamda görülmesi mümkün değildir.
Bahsedilen çerçevede reşit olmayanla cinsel ilişki ve cinsel saldırı fiilleri bakımından ensestin aile içinde gerçekleşen yönü “rıza” kavramının var olup olmadığı, varsa bunun geçerli bir rıza kabul edilip edilemeyeceği de tartışılmalıdır. Babadan yetişkin kızına yönelen hallerde bile, kadının cinsel ilişkiye girmediği takdirde zarar göreceğini düşünmesi, bu düşüncenin neden olduğu korkunun üzerinde oluşturacağı baskı nedeniyle rıza gösterdiği hallerde geçerli bir rızadan söz edilmesi mümkün değildir (Ataç, 2013: 877).
Ayrıca yukarıda da bahsedildiği üzere Xxxxx Xxxxxx (2007: 25) Türkiye Raporu’nda kadın intiharlarının önemli nedenlerinden biri de ensest olarak sayılmıştır. Dolayısıyla TCK’daki mevcut düzenlemelerin bu eyleme en fazla bir başka suçun ağırlaştırıcı nedeni olarak bakması yeterli değildir. Bu açıdan ensestin ayrı bir suç olarak düzenlenmesi ve bunun için ağır cezalar öngörülmesi devletin cinsel suçlarda tavizsiz politikasını ortaya koyması açısından önemlidir.
Son olarak, belirtilen tüm cinsel nitelikli eylemlerin bir cinsel şiddet türü olarak eş, eski eş veya partner tarafından işlenmesi durumlarının da cezai yaptırıma bağlanması gerekmektedir.
2.3.2.1.3 Zorla Evlendirme
Kökleşmiş olumsuz geleneksel uygulamalardan biri olan “zorla evlilikler” Sözleşme’nin 32 nci maddesinde medeni hukuk bakımından ele alınırken; konunun 37 nci madde gereğince ceza hukuku bağlamında ayrıca ele alındığı görülmektedir. Zorla evlilikler yaygın toplumsal bir olgu olmakla birlikte Türk Ceza Kanunu’nda bu eylem bir suç olarak düzenlenmemiştir. Bu nedenle kasten işlenebilecek bir eylem olarak Kanun’da ayrı bir suç olarak düzenlenmesinin yanı sıra bu suçun işlenmesi amacıyla kişinin başka bir ülkeye çekmeye yönelik kasti eylemlerin de bu kapsamda cezalandırılması gerekmektedir. İkinci durumda evlenmenin gerçekleşmesi suçun tamamlanması bakımından gerekli olmayıp, kişinin evliliğe zorlanmak üzere başka bir ülke toprağına çekilmeye çalışılması yeterli görülmüştür (CoE, 2011).
Ayrıca bilindiği üzere, zorla evliliklerin yansıması olan geleneksel diğer uygulamalar berdel, başlık parası, beşik kertmesi, kan bedeli, kayın ve baldız evliliği gibi geleneksel uygulamaların Sözleşme bakımından kabul edilemez gerekçelerden olduğu göz önüne alınarak zorla evlendirme suçunun bir görünümü ya da nitelikli hali olarak ele alınması faydalı olacaktır.
2.3.2.1.4 Kadın Genital Mutilasyonu
Sözleşme ile taraf devletlere yükümlülük getiren bir diğer konu kadın genital mutilasyonunun suç olarak düzenlenmesidir. Söz konusu hüküm Sözleşme ile çekince konulabilecek istisnai düzenlemeler arasında sayılmadığından iç hukukta bu hususta da bir düzenleme yapılması gerekmektedir.
Madde ile bazı topluluklarda kadınların genital organlarının kimi bölümlerini kesmeye, dikmeye ya da diğer fiziksel işlemlere yönelik geleneksel uygulamanın suç olarak düzenlenmesi yükümlülüğü getirilmektedir. Bu işlemi gerçekleştirenler herhangi biri olabileceği gibi Dünya Sağlık Örgütü Dünya Sağlık Asamblesi’nin
61.16 sayılı kararında belirtildiği gibi tıp mesleği mensupları tarafından yapılan bu türden işlemlerin de cezalandırılması gerektirmektedir (World Health Organization, 2008: 22). Hatta bu eylemi gerçekleştirenlerin yanı sıra eyleme yardım edenler, tahrik edenler, zorlayanlar da yetişkin olmaları koşuluyla cezalandırılmalıdır.
2.3.2.1.5 Xxxxx Xxxxxx ve Zorla Kısırlaştırma
Sözleşme ile düzenlenen bir diğer konu zorla kürtaj ve zorla kısırlaştırmadır. 39 uncu maddede her iki eylem için de kişinin bilgisi ve rızasının ötesinde süreci tam olarak anlaması yönünde bir şart getirilmiştir.
Rıza konusu Nüfus Planlaması Hakkında Xxxxx’xx gebe kadının evli olduğu durumlarda da rahmin tahliyesi için kendisinin yanı sıra eşinin de rızasının aranması şeklinde karşılık bulmuştur. Oysa TCK’nın 99 uncu maddesinde bahsedilen sadece kadının rızasıdır. Bu durumda eşin rızasının aranmamasının suçun oluşumuna bir etkisi olmayacaktır (Xxxx, 2013: 79).
TCK’nın 99 uncu maddesinde düzenlenen çocuk düşürtme ve 101 inci maddede bahsedilen kısırlaştırma fiillerinde rıza koşulu öngörülmekle birlikte kişinin süreci tam olarak anlaması olarak ifade edilebilecek “aydınlatılmış rıza” dan bahsedilmemektedir. Bu tür rızaya Hasta Hakları Yönetmeliği’nde kişinin müdahalenin anlamı, etkileri, sonucu ve zorunluluğu bakımından aydınlatılması şeklinde değinilse de, söz konusu hükümlerin “aydınlatılmış rıza” yı da içerecek biçimde yeniden düzenlenmesi gerekmektedir. Öte yandan Sözleşme’nin Açıklayıcı Kitapçığı’nda maddenin amacı anlatılırken CEDAW’la paralel bir şekilde kadının çocuk sahibi olma konusundaki seçim hakları, aile planlaması bilgilerine erişimi ve üreme haklarına saygı gösterilmesine de vurgu yapılmıştır (CoE, 2011).
2.3.2.1.6 Cinsel Taciz
Bahsedilen düzenlemelere ek olarak, cinsel tacize ilişkin olarak taraf devletlere cezai ya da diğer yaptırımlar konusunda takdir yetkisi bırakılmıştır. TCK bakımından bakıldığında konunun 105 inci maddede hâlihazırda şu şekilde düzenlenmiş olduğu görülmektedir:
“Cinsel taciz
Madde 105- (1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adli para cezasına hükmolunur.
(2) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/13 md.) Bu fiiller; hiyerarşi, hizmet veya eğitim ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz.”
Ancak suçun Sözleşme’de, özellikle endişe verici, düşmanca, haysiyet kırıcı, aşağılayıcı veya saldırganca bir ortam yaratarak bir insanın onurunu zedelemek amacını taşıyan veya bu sonucu doğuran, cinsel nitelikteki her türlü istenmeyen sözlü, sözsüz veya fiziksel davranış olarak tanımlandığı ve TCK’daki düzenlemenin buradaki unsurları taşımadığı görülmektedir. Bu nedenle TCK’daki cinsel tacizin tam olarak ne olduğunun anlaşılabilmesi için madde gerekçesine bakılması gerekmektedir. Gerekçede ise cinsel taciz, kişinin vücut dokunulmazlığının ihlali niteliği taşımayan cinsel davranışlarla cinsel yönden, ahlak temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesi olarak ifade edilmiştir. Bilindiği üzere, daha önce bazı
yargı kararlarına da yansıyan konuya Yargıtay cinsel taciz ile cinsel saldırı suçunun basit şekli arasındaki ince çizgiyi failin mağdura teması ile çizmiştir. Yani fiziksel bir temasın olduğu durumlar vücut dokunulmazlığının ihlali olarak görülerek cinsel saldırı suçu olarak değerlendirilmiştir. Oysa TCK’daki cinsel tacizin tam olarak ne olduğunun belirlenmesinde objektif bir ahlak anlayışı kurulmasının güçlüğü nedeniyle Yargıtay tarafından belirlenen bu kıstas eleştiri konusu olmuştur. Hatta maddenin Anayasa’nın 2 ve 38 inci maddelerine aykırılığı iddiasıyla açılan davada, Anayasa Mahkemesi cinsel taciz Kanun’da açıklanmasa da cinsel saldırı ve cinsel istismar boyutuna ulaşmayan fiillerin bu kapsamda değerlendirilebileceği gerekçesiyle iptal istemini reddetmiştir.1
Sözleşme’nin 40 ıncı maddesinde ise cinsel tacizi tarif ederken bu açıklamanın ötesinde bir anlayış görülmektedir. Buna göre sözel ve sözel olmayan ifade ve davranışların yanı sıra fiziksel davranışları da kapsama dâhil eden ve failin mağdurun vücuduna temas ettiği durumlardan bahsedilmektedir (CoE, 2011). Bu noktada doğru bir değerlendirme yapmak açısından Kanun’un gerekçesi ve Sözleşme’de suçun tipikliğinin nasıl ifade edildiğine bakılması isabetli olacaktır. Cinsel saldırı suçunun temel şekli madde gerekçesinde kişinin vücudu üzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik ve fakat cinsel ilişkiye varmayan şehevi nitelikteki cinsel davranışlar olarak ifade edilmiştir. Sözleşme’nin Açıklayıcı Kitapçığında ise cinsel taciz suçunu oluşturan fiil ve davranışların mağdurun onurunu zedeleme gibi bir amaç gütmesi veya bu sonucu vermesi gerekmektedir (CoE, 2011). Bu fiil sindirici, düşmanca, aşağılayıcı, küçük düşürücü veya saldırgan bir ortam yaratabileceği gibi burada amaçlanan, tek tek öğelerine bakıldığında yaptırım gerektirmeyebilecek belirli davranış biçimlerinin kapsanması olarak ifade edilmektedir (CoE, 2011). İki düzenleme kıyaslandığında TCK’daki cinsel saldırı suçunda vücut dokunulmazlığının, Sözleşme’deki cinsel taciz suçunda ise mağdurun psikolojik bütünlüğünün daha yoğun bir şekilde göz önünde tutulduğu değerlendirmesi yapılabilir. Öte yandan Sözleşme’nin 73 üncü maddesinde Sözleşme
1Karar için: xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxxxxxx.xxx.xx/xxxxxXxxx.xxx?xxxxxxxx_xxxxx&xxxx show&action= karar&id=2848&content=
hükümlerinin taraf devletlerin hukukunun daha etkili koruma sağladığı durumlara halel getirmeyeceği hüküm altına alınmıştır. Bu bakımdan Sözleşme’de cinsel taciz olarak ifade edilen basit fiziksel temasın TCK’da daha ağır yaptırım getiren cinsel saldırı suçu kapsamında ele alınmış olması mağdur lehine bir düzenleme sayılabileceğinden 73 üncü madde kapsamında mevcut düzenlemenin yeterli olabileceği değerlendirilmektedir. Ancak Xxxxx’xx cinsel taciz suçunun ikinci fıkrasında bahsedilen fiillerin “hiyerarşi, hizmet veya eğitim ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlenmesi” hallerine ek olarak “eski eş ve partner” tarafından işlenmesi durumlarının da eklenmesi gerekmektedir.
2.3.2.2 Sözleşme Kapsamında Suç Olarak Düzenlenen Maddelere İlişkin Türk Ceza Kanun’unda Göz önüne Alınması Gereken Ortak Hükümler
2.3.2.2.1 Suça Yardım, Yataklık ve Teşebbüs
TCK’da düzenlenen tüm suç türleri bakımından suça yardım veya yataklık edilmesi ya da suçun teşvik edilmesi durumları TCK’nın “Genel Hükümler” kısmında ele alınmıştır. Buna göre TCK’nın 37 ila 39 uncu maddeleri arasında faillik, azmettirme ve yardım etme konuları yer almaktadır. Yardım etme ve teşvik konusundaki bu genel düzenlemeler Sözleşme kapsamında öngörülen ancak henüz bir karşılığı bulunmayan suçların TCK’ya işlenmesinden sonra bu suçlar bakımından da geçerli olacaktır. Buna göre “yardım etme” suçu işlemeye teşvik, suç işleme kararını kuvvetlendirme, işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etme, nasıl işleneceği hususunda yol gösterme, fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlama, yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmaya kadar geniş bir yelpazede ele alınmıştır.
Öte yandan suçun işlenmesinde bir başkasını ya da kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin de ceza alacağı hüküm altına alınarak failliğin kapsamı genişletilmiştir.
Bunun yanı sıra, Sözleşme’de “azmettirme” nin cezai sorumluluğu azaltmaması düzenlemesine yer verilirken TCK’da azmettirenin suçun cezası ile cezalandırılacağı hükmünün Sözleşme ile paralellik içinde olduğu görülmektedir. Hatta suçun üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle işletilmesi ya da çocukların azmettirilmesi halinde ceza artırılmaktadır. Sözleşme’nin Açıklayıcı Kitapçığı’nda istisnai olarak bir çocuğun, kadını ya da kız çocuğunu genital mutilasyona maruz kalmaya ya da bu eylemi yaptırmaya zorlaması ile 41 inci maddede düzenlenen yardım veya yataklık ve teşebbüse azmettirilmesi durumlarında söz konusu hükmün uygulanmayacağı ifade edilmiştir (CoE, 2011).
“Teşebbüs” konusunda ise Sözleşme kısıtlı bir yaklaşım sergilemiştir. Ciddi fiziksel şiddet, cinsel şiddet, zorla evlendirme, kadın genital mutilasyonu, zorla düşük yaptırma ve zorla kısırlaştırma suçları bakımından teşebbüsün cezalandırılması öngörülmekle birlikte Açıklayıcı Kitapçık’ta tarafların ağır fiziksel şiddet bakımından teşebbüsün belirlenmesinde kavramsal güçlükler olması nedeniyle bu açıdan teşebbüsün düzenlenmesinde taraf devletlere takdir yetkisi tanınmıştır (CoE, 2011).
TCK’da teşebbüs konusunun nasıl ele alındığına bakıldığında kişinin işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamadığı ya da sonucun gerçekleşmediği haller teşebbüs olarak belirlenmiştir. Teşebbüs doğrudan kastla işlenebilen suçlar için söz konusu olup, taksirli ve ihmal suçlarında teşebbüs mümkün değildir (Aydın, 2006:111). Sözleşme’de, Sözleşme kapsamında düzenlenmesi öngörülen bütün suçların “kasten işlenebileceği” düzenlendiğinden yukarıda ifade edilen suçlar bakımından teşebbüs hükümlerinin uygulanabileceği değerlendirilmektedir.
2.3.2.2.2 Kabul Edilemez Gerekçeler ve Cezaların Tatbiki
TCK’da düzenlenmesi öngörülen suçlardan bahsedilirken değinildiği gibi, sözde namus adına işlenen suçları da kapsayan ve şiddet eylemlerinin işlenmesinde, kültür, gelenek, din, görenek gibi normların cezai işlemlerde kabul edilemeyeceği yönündeki düzenleme önemlidir.
TCK’nın yürürlüğe girmesinden önceki dönemde 765 sayılı TCK’ya dayanarak özellikle töre cinayetlerinde haksız tahrik indirimi uygulanmaktaydı. Ancak yeni TCK’da töre nedeniyle işlenen kasten öldürme suçu ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmiş, haksız tahrikin nasıl uygulanacağı ise madde gerekçesinde açıklanmıştır. Buna göre suçu işlemeye neden olan hiddet veya şiddetli elemin haksız bir fiil sonucu ortaya çıkması gerektiği özellikle “töre veya namus cinayeti” olarak adlandırılan akraba içi öldürme suçlarında haksız tahrik indiriminin yanlış biçimde uygulanmasının önüne geçilmesinin amaçlandığı ifade edilmiştir. Dolayısıyla töre nedeniyle öldürülen mağdura yönelik olarak gerçekleştirilen fiillerde failin haksız tahrik indiriminden yararlanamayacağı yönünde bir izlenim doğmaktadır. Ancak burada iki husus önem taşımaktadır. İlki gerekçede haksız fiil terimini bir davranışın hukuk düzenince tasvip edilmemesi ile açıklayan bakışın muğlak olmasıdır. Örneğin haksız fiilin toplumsal değer yargılarıyla açıklanmaya çalışılması Sözleşme’de de belirtilen ve şiddet eylemlerine dayanak oluşturan olumsuz kabullerin yargı tarafından olumlanması, onaylanması ve sürdürülmesine neden olacaktır. Nitekim Yargıtay’ın “bu tür ilişkilerin, toplumumuzun ahlak anlayışına, inancına ve töresine aykırı olduğundan, ülkemizde hiç bir şekilde hoş görülmediği” yaklaşımıyla gayrimeşru ilişkinin eş dışındaki kişiler açısından da ağır tahrik nedeni sayılması gerektiğini belirtmesi, haksız tahrik kurumunun niteliğiyle bağdaşmamaktadır (Centel, 2005).
İkincisi ise töre adına işlenen suçların ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmesinden hareketle bu durumun aynı zamanda indirim gerekçesi sayılamayacağı kısmen kabul edilse bile, namus adına işlenen ya da Batı’da ani öfke
ve kıskançlıkla işlenen ve ihtiras suçları olarak tanımlanan durumlarda cezadan indirime gidilmesinin uygulamada sıkça rastlanan bir durum olmasıdır.
Özetle, sözde namus adına işlenen suçları da kapsayan ve şiddet eylemlerinin işlenmesinde kültür, gelenek, din, görenek gibi normların cezai işlemlerde kabul edilemeyeceği yönündeki Sözleşme maddesi sadece öldürme ile sonuçlanan fiziksel şiddet suçlarında değil, aynı zamanda burada tanımlanan diğer suçları da içerecek biçimde yeni bir düzenleme ile açıkça ifade edilmelidir. Burada amaçlanan, yargı mensuplarının kişisel kanaatlerinin ve inançlarının bahse konu eylemlerin haklılaştırılmasına yol açacak yorumlara varmasının önlenmesidir. Hatta bunun da ötesinde, bu yükümlülük, söz konusu eylemleri sayılan nedenlerle hoşgören resmi açıklamaların, raporların veya bildirilerin de önlenmesini içermektedir (CoE, 2011).
Suçların cezai müeyyideye bağlanmasında göz önüne alınması gereken bir diğer konu faille mağdur arasındaki ilişkinin suça engel olamayacağıdır. Ev içi şiddetin daha çok birbiri ile ilişki içinde olan kişiler arasında meydana gelen niteliği gereği hem bu ilişkinin suçun tanınmasına engel olmaması, hem de şiddet mağduru ile şiddet uygulayan kişi arasındaki ilişkinin Sözleşme’de ağırlaştırıcı nedenler arasında sayılması önemlidir.
2.3.2.2.3 Yetki
Sözleşme kapsamındaki şiddet fiilleri söz konusu olduğunda devletlerin yargılama yetkisine ilişkin düzenlemeler de getirilmiştir. İlgili maddede öncelikle yargılamanın suçun işlendiği yerde (locus delicti commissi) yapılması gerektiği fikrine dayanan mülkîlik ilkesinde yer verilmiştir. Sözleşme’de bu kapsama devletlerin toprakları, bayrağını taşıyan gemileri, yasalarında kaydı bulunan uçakları dâhil olmak üzere devletin egemenlik yetkisinin sınırları içindeki yerlere değinilmiştir. TCK’nın 8 inci maddesinde yer bakımından uygulamanın kapsamlı bir şekilde düzenlendiği ve Sözleşme’de bahsedilenin ötesinde detaylandırıldığı görülmektedir.
Sözleşme’de değinilen ve TCK’da kısmen karşılığını bulan bir diğer ilke fail bakımından şahsilik ilkesidir. Bu durumda vatandaşları tarafından veya daimi ikameti kendi topraklarında bulunan bir kişi tarafından işlendiği hallerde de yargılama yetkisine sahip olmasını sağlamak üzere gereken yasal veya diğer tedbirlerin alınacağı belirtilmiştir. Bu ilke ile suçun işlendiği ülkede bu fiillerin suç sayılmaması halinde bile cezasız kalmaması sağlanabilecektir. TCK’nın 11 inci maddesinde göre aşağı sınırı bir yıldan az olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçu yabancı ülkede işleyen ve kendisi de Türkiye'de bulunan kişi bu suçtan dolayı yabancı ülkede hüküm verilmemiş olması ve Türkiye'de kovuşturulabilirliğinin bulunması koşulu ile Türk kanunlarına göre cezalandırılacağı ve aşağı sınırı bir yıldan az hapis cezasını gerektirdiğinde yargılama yapılmasının zarar görenin veya yabancı hükûmetin şikâyetine bağlı olduğu hüküm altına alınmıştır.
Öte yandan yargı yetkisi bakımından getirilen en önemli düzenlemelerden biri Sözleşme kapsamında belirlenen en ciddi suçların (tecavüz dâhil cinsel şiddet, zorla evlendirme, kadın genital mutilasyonu, zorla düşük yaptırma ve zorla kısırlaştırma) taraf devletin vatandaşı tarafından işlenmesi durumunda -her ne kadar bu hükme kısmen ya da tamamen çekince koyma imkânı olsa da- eylemin işlendiği yerde suç sayılmasa da kovuşturma olanağı getirilmesidir. Ancak TCK’nın 11 inci maddesinin gerekçesinde Türk vatandaşının yabancı ülkede işlediği suçtan dolayı mağdur olan kimse yabancı ise; fail hakkında Türkiye’de Türk kanunlarına göre yargılama yapılabilmesi için, fiilin, işlendiği ülke devleti Kanun’una göre de suç teşkil etmesi gerektiği ifade edildiğinden maddede tam anlamıyla Sözleşme’de ulaşılmak istenen amaç gerçekleşmemektedir. Zira Sözleşme’deki düzenleme ile fiilin gerçekleştiği ülkenin fiili suç saymadığı hallerin dahi cezasız kalmamasının bir yolu olarak fail bakımından şahsilik ilkesine vurgu yapılmıştır. Ayrıca TCK’nın bahsedilen hükmünde aşağı sınırı bir yıldan az hapis cezasını gerektirdiğinde yargılama yapılması zarar görenin veya yabancı hükûmetin şikâyetine bağlı olduğu belirtmektedir. Dolayısıyla tecavüz dâhil cinsel şiddet, kadın genital mutilasyonu, zorla düşük yaptırma ve zorla kısırlaştırma suçları bakımından öngörülen cezalar 1 yılın üstünde olsa da zorla evlendirmeye ilişkin suç düzenlenirken bu hususun da göz
önünde tutulması gerekecektir. Ancak bu hükmün uygulanması konusunda taraf devletlerin çekince koyabileceklerinin de belirtildiğini ifade etmek gerekir.
Benzer şekilde şikâyet veya resmi makamların beyanının aranmadığı haller taraf devletin toprağında ikamet eden yabancı bakımından da geçerli olup, TCK’nın
12 nci maddesi bakımından da benzer biçimde bir düzenlemeye gidilmesi gerekmektedir. Öte yandan bahsedilen yabancılar açısından bu kişilerin ülke dışında gerçekleştirdikleri şiddet eylemleri için yargı yolunun açılması da öngörülmektedir. Bu konuda TCK’da herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak belirtilmelidir ki taraf devlet topraklarında ikamet eden yabancıların hem bu eylemleri için, hem de yukarıda bahsedilen ve kovuşturma başlatılmasını şikâyete ya da resmi makamın beyanının aranmaması yönündeki düzenleme için hükmü uygulamama ya da sınırlı olarak uygulama bakımından taraf devletlere çekince koyma imkânı getirilmiştir.
Sözleşme ile taraf devletlerin kendi vatandaşına ya da topraklarında ikamet eden kişiye yönelik yurtdışında yönelen bu tür suçlar sonucunda yargı mekanizmasının işletilmesine yönelik girişimde bulunmak taraf devletlere zorunluluk düzeyinde olmasa da tavsiye edilmiştir.
Diğer taraftan, taraf devletler, failin kendi toprağında bulunduğu ve bu kişiyi sadece uyruğuna dayanarak diğer tarafa iade etmediği durumlarda, Sözleşme kapsamındaki suçlar bakımından yargılama yetkisi oluşturmaya yönelik önlemleri almalıdır. Bu durumda iade talep eden devletin istemesi durumunda bu kişinin araştırma ve kovuşturmasını iade talep edilen devlet yürütecektir. TCK’nın 12 nci maddesine bakıldığında bir yabancının yabancı ülkede işlediği bazı suçlardan dolayı Türkiye’de ne gibi koşullarla yargılanabileceğine ilişkin hükümler getirildiği görülmektedir. Buna göre bu kişinin yabancı mağdura karşı işlediği suçtan dolayı Türkiye’de yargılanması, fiilin cezasının aşağı sınırının üç yıldan az olmayan hapis cezasını gerektirmesi ve suçluların geri verilmesi anlaşmasının bulunmaması veya geri verilme isteminin suçun işlendiği ülkenin veya failin uyruğunda bulunduğu devletin hükûmeti tarafından kabul edilmemiş olması koşullarına bağlıdır. Sözleşme kapsamında öngörülen suçlara ilişkin TCK’da düzenleme yapılırken burada
bahsedilen üç yıl koşulu ile uyumlu olması ya da ona göre yıl koşulunun da düzenlenmesi gerekmektedir.
Sözleşme’deki suçların zaman zaman yargı yetkisi birden fazla ülkede olacak şekilde işlenmesi de mümkündür. Burada önemli olan mağdur bakımından en uygun hukuki sürecin işlenmesine yönelik devletlerarasında istişare yapılabilmesidir. Ancak bu da mutlak bir hüküm değildir. Zira asıl amaçlanan mağdurun en az zararla ve en etkin biçimde korunmasına ve kovuşturmanın yürütülmesine yönelik önlemlerin alınmasıdır (CoE, 2011). Dolayısıyla suçun bir ya da birden fazla devlet tarafından kovuşturulması değerlendirilecek, bu yapılırken mağdura ve tanıklarına fazladan yük getirilmeyecektir. Bilindiği üzere, TCK’da yetkiyi düzenleyen maddelerde yargılama yetkisinin mümkün olduğunca geniş tutulduğu ve başka devletlerce hüküm verilse de bazı durumlarda kişilerin Türkiye’de tekrar yargılandığı görülmektedir. Bu bakımdan Sözleşme’de yer alan özellikle ağır suçları kapsayan hususlarda yeni bir düzenleme yapılması önemlidir.
Sözleşme’nin yargı yetkisini düzenleyen maddesinin son fıkrasında bu yetkiye ilişkin taraf devletlerin sayılanlar dışında da uluslararası hukukun genel ilkelerine halel getirmemek koşuluyla cezai yargılama yapabilecekleri hüküm altına alınmıştır.
2.3.2.2.4 Yaptırım ve Tedbirler
Sözleşme’de, suçlar için getirilecek yaptırımların etkili, orantılı ve caydırıcı olması öngörülmüştür. Örneğin hükümlünün izlenmesi ve denetlenmesi veya çocuğun yararının gerektirdiği durumlarda failin ebeveyn haklarının elinden alınması yönünde önerilerde bulunulmuş, bunların genişletilmesi taraf devletlerin takdirine bırakılmıştır. TCK’nın 53 üncü maddesi, verilen ikinci örnek bakımından yeniden değerlendirildiğinde, maddede kişinin kasten işlediği suçtan dolayı velâyet, vesayet ve kayyımlık haklarından yoksun bırakılabileceği düzenlenmiştir. Ancak mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen veya koşullu salıverilen hükümlünün kendi altsoyu
üzerindeki velâyet, vesayet ve kayyımlık yetkilerini kullanabileceği, ayrıca, kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada on sekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında mahkûm oldukları cezaya bağlı herhangi bir hak yoksunluğunun doğmayacağı istisnalarının yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.
Her ne kadar maddenin beşinci fıkrasında, belli bir hak ve yetkinin kötüye kulla- nılması suretiyle işlenen kasıtlı suçlar dolayısıyla mahkûmiyet halinde, mahkûm olunan cezanın infazından sonra da etkili olmak üzere bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına ayrıca hükmedilse de velâyet ilişkilerinde bu yetkinin kötüye kullanıldığının ispatı güç olduğundan şiddet eylemleri bakımından maddenin yeniden ele alınması faydalı olacaktır.
2.3.2.2.5 Ağırlaştırıcı Sebepler
Sözleşme’de düzenlenen suçlar bakımından uygulanacak ağırlaştırıcı nedenler tek tek sayılarak belirlenmiştir. Öncelikle fail ile mağdur arasındaki ilişki eski eş, eş, partner, ana, baba, büyükanne, büyükbaba, çocuk, mağdurla aile bağı olan yakını, aile üyesi olmamakla birlikte aynı hanede yaşadığı kişiler ya da mağdurla arasında alt üst ilişkisi bulunan kişiler tarafından işlenmesi durumunda cezanın ağırlaştırılacağı hüküm altına alınmıştır. Burada taraflar arasındaki güven ilişkisinin yaratacağı tahribatın daha ağır bir yaptırıma bağlanmasının kabulü gerekmektedir. Bu konuda özellikle fiziksel ve cinsel şiddet fiilleri bakımından mağdur ve fail arasında bu tip bir bağ bulunması genel olarak TCK kapsamında suçun nitelikli hali olarak düzenlenmiş olmakla birlikte; eski eş ve partner bakımından böyle bir yaklaşıma rastlanmamaktadır.
Diğer taraftan bu suçların belirli bir zaman diliminde birden fazla defa tekrarlanması ev içi şiddette sıkça rastlanması ve mağdur üzerindeki tahrip edici yönü dikkate alınarak ağırlaştırıcı bir durum olarak kabul edilmiştir.
TCK’da temel prensip birden fazla suç işleyen kişinin işlediği suç sayısı kadar cezadan sorumlu tutulması olsa da “suçların içtimaı” bu durumun istisnası olarak düzenlenmiştir (Xxxxxx Xxxxxx, 2007: 246).
Burada da bir suçun belirli bir zaman dilimi içinde birden fazla tekrarlandığı durumlarda öncelikle suçun özel bir görünüş biçimi olarak içtimaın varlığı incelenmelidir. Konu fiziksel şiddet bağlamında ele alındığında mağdura yönelen birden fazla hareketin tek bir kast altında işlenip işlenmediği önemlidir. Bunu anlamanın bir yolu hareketler arasında ne kadar zaman aralığı olduğudur. Zira ortada tek bir kast mı olduğu ya da yeni bir kastın ortaya çıkıp çıkmadığının değerlendirilmesinde araya giren süre iyi bir kıstas olacaktır. Ancak fiziksel şiddetin bir türü olarak yaralamanın birden fazla kez uygulanması durumunda eziyet suçunun belli bir sürece yayılan niteliği göz önüne alındığında içtimaın tespiti güçleşmektedir. Bu durumda İspanyol öğretisinde failin eylemleri insan onuruna yönelik saldırı bakımından ayrıca cezalandırmayı gerektirecek bir nitelikte ise eziyet ile örneğin yaralama suçu arasında gerçek içtima ilişkisi kurulabileceği değerlendirilmiştir (Önok, 2013: 192-207). Dolayısıyla fail her bir suç için ayrıca cezalandırılacaktır.
Zincirleme suç durumunda bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda verilecek cezanın artırıldığı görülmektedir. Ancak ortada birden fazla suç olmasına rağmen temel cezanın bir miktar artırılması suretiyle cezanın yumuşatılmakta ve suç işleme konusunda ısrar eden fail lehine bir durum yaratılmaktadır (Xxxxxx Xxxxxx, 2007: 258). TCK’da maddenin devamında kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarının bu hükümden istisna tutulduğu ifade edilmiştir. Bu fıkra bahse konu suçlarda her bir eylemin ayrıca cezalandırılmasına hizmet etmektedir. Öte yandan son fıkrada değişiklik yapılmadan önce cinsel saldırı ve çocukların cinsel istismarı suçlarının da bu istisnalar içinde olduğu belirtilmelidir. Söz konusu değişikliğin gerekçesinde ise bu iki suçun aynı kişiye karşı müteaddit defa işlenmesinin ispat sorunu ve ölçüsüz ceza miktarı ortaya çıkaracağı ifade edilmiştir (Xxxxxx Xxxxxx, 2007: 257). Oysa Sözleşme sürekli tekrarlanan suçların ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmesini öngörürken ev içi şiddetin yineleyen doğası ile etkin
mücadele etmeyi amaçlamıştır. Neticede TCK’da zincirleme suça ilişkin düzenlemede aynı kişiye karşı suçun birden fazla işlenmesi durumunda cezanın artırılması değil; bilakis azaltılması söz konusudur. Dolayısıyla maddede istisna tutularak suç sayısı kadar cezalandırmanın önünü açan fıkranın en azından Sözleşme’de düzenlenen en ağır suçları da kapsayacak biçimde yeniden değerlendirilmesinin yerinde olacağı düşünülmektedir.
Söz konusu suçların kendini koruyamayacak durumdaki bir kişiye karşı işlenmesi, çocuğa karşı veya çocuğun gözü önünde işlenmesi halleri de ağırlaştırıcı neden olarak öngörülmüştür. İlkinde failin kişinin içinde bulunduğu güç durumdan faydalanarak bu kişiyi kendine hedef seçtiğinden bahsedilebilir. Buna ilişkin örnekler ise Açıklayıcı Kitapçıkta şöyle ifade edilmiştir: “… Xxxxxx kadınlar, küçük çocuğu olanlar, zihinsel ve bilişsel sorunları olanlar dâhil engelliler, kırsal kesimde ve ücra yerlerde yaşayanlar, madde bağımlıları, fuhuş yapanlar, ulusal veya etnik azınlık mensupları, belgeleri olmayanlar ve sığınmacılar dâhil olmak üzere göçmenler, geyler, lezbiyenler, biseksüeller ve travestiler, HIV taşıyanlar, evsizler, çocuklar ve yaşlılar” (CoE, 2011). TCK bağlamında bakıldığında kasten öldürme, kasten yaralama, eziyet, cinsel saldırı, hürriyetinden yoksun bırakma suçları bakımından çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı bu suçların işlenmesi ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde mağdurun çocuk olması veya ileri yaşı, hastalığı, malullüğü veya ruhi veya fizik güçsüzlüğü nedeniyle kendini korumaktan aciz bir kimseye karşı fiilin işlenmesinin gerek faildeki ahlaki kötülüğün mefruz çokluğu gerek fiilin icrasındaki kolaylık dolayısıyla nitelikli hal sayıldığı ifade edilmiştir. Ancak görülmektedir ki TCK’da ifade edilen “çocuğa ya da beden ve ruh bakımından kendini koruyamayacak durumda olan” kişilerle kastedilen, Sözleşme’de ifade edilenlerle tam olarak örtüşmemektedir ve bu kavramın hem sayılan diğer şiddet türleri hem de bu kişilerin kimler olduğu yönüyle genişletilmesine gerek duyulmaktadır. Öte yandan bahse konu eylemlerin çocuğun yanında işlenmesi durumunda ise TCK bakımından bir ağırlaştırıcı neden öngörülmediğinden bu açıdan da düzenleme yapılması gerekmektedir.
Diğer taraftan, bu suçların birden fazla kişi tarafından işlenmesi cinsel saldırı ve cinsel istismar bakımından TCK kapsamında ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmiş; ancak diğer suçlar bakımından böyle bir düzenleme getirilmemiştir.
Silah kullanarak ya da silahla tehdit ederek bahse konu suçların işlenmesi hali ise kasten yaralama ve cinsel saldırı suçu için ağırlaştırıcı neden olarak öngörülmüştür. Ayrıca bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştirileceğinden veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle silahla tehdit edilmesi halinin psikolojik şiddetin bir türü olarak kabul edilebildiği durumlarda ağırlaştırıcı neden olarak TCK’da düzenlendiği, ev içi şiddete vücut verdiği hallerde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun ise cebir, tehdit ya da silahla işlenmesi hallerinin de ağırlaştırıcı neden olarak düzenlendiği görülmektedir. Burada ifade edilenler dışında kalan ve yukarıda sayılan suçlar bakımından da bu yönde ayrıca bir düzenleme yapılması gerekmektedir.
Sözleşme’de fiziksel şiddet bakımından getirilen önemli bir düzenleme ise aşırı ve yoğun fiziksel şiddetin ayrıca suçun nitelikli hali olarak kabul edilebileceği hallerdir. Bunun yanı sıra benzer şekilde, uygulanan şiddetin fiziksel veya psikolojik olarak uzun dönemli sağlık sorunlarına yol açan zararla sonuçlanması da ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmelidir. Buna göre kasten öldürme suçunun canavarca hisle veya eziyet çektirerek işlenmesi hali ile “Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama” başlığı altında düzenlenen eylem:
• Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına,
• Konuşmasında sürekli zorluğa,
• Yüzünde sabit ize,
• Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma,
• Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun vaktinden önce doğmasına,
• İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine,
• Duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine,
• Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına,
• Yüzünün sürekli değişikliğine,
• Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun düşmesine,
• Vücutta kemik kırılmasına veya çıkığına,
• Sonucunda ölümün meydana gelmesine
neden olmuşsa cezanın ağırlaştırılacağı belirtilmiştir. Bu çerçevede ele alınan bir diğer suç ise cinsel saldırıdır. Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması, suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması ya da mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü halinde yine cezanın artırıldığı görülmektedir. Son olarak cinsel saldırı suçunda ifade edilen bu eylemlerin çocuklara yönelik olarak işlendiği cinsel istismar fiilinde de ağırlaştırıcı neden olarak kabul edildiği; hatta cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması halinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanacağı hüküm altına alınarak aşırı ve yoğun fiziksel şiddet hallerinin böylece daha ağır şekilde cezalandırılması koşulunu sağladığı değerlendirilmektedir. Burada belirtilen suçların nitelikli halleri arasında hem aşırı, yoğun, riske yol açan fiziksel şiddet türlerine, hem de uzun süreli tedavi gerektiren zarar doğuran diğer şiddet eylemlerden bir bölümüne yer verilmiştir. Yukarıda incelenen ve TCK bağlamında suç olarak düzenlenmesi gerektiği ifade edilen suçlar bakımından da aynı şekilde uzun süreli tedavi gerektiren zararın ortaya çıkması hali bir ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmelidir.
Sözleşme kapsamında ele alınan son ağırlaştırıcı neden failin daha önce aynı suçlardan hüküm giymiş olmasıdır. Zira bahsedilen şiddet eylemlerinin tekrar tekrar işlenen suçlar olması caydırıcılığın artırılması bakımından bu suçlar tekrarlandığında daha ağır bir şekilde cezalandırılmasını zorunlu kılmaktadır. Hatta Sözleşme konuyu bir adım öteye taşıyarak yabancı mahkemeler tarafından verilecek mahkûmiyet kararlarının da bu kararın davaya bakan mahkemece bilinmesi durumunda aynı
şekilde değerlendirilebileceğini düzenlemiştir. Ancak belirtilmelidir ki bu durum yargı organlarına bir araştırma yükümlülüğü getirmeyecektir (CoE, 2011). Bu bağlamda TCK’ nın 58 inci maddesinde suçta tekerrür hükümleri yer almaktadır. Ancak madde gerekçesinde de açıkça belirtildiği üzere TCK’daki düzenleme ile tekerrür, kişi hakkında hükmolunan cezanın infazı sırasında dikkate alınacak bir neden, hatta infazdan sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasının nedeni olarak görülmüştür. Bu nedenle, burada tekerrür dolayısıyla kişinin cezasında artırma yapan sistemden vazgeçilmiştir. Bu bakımdan mevcut düzenleme Sözleşme’de öngörülen tekerrürün ağırlaştırıcı neden olarak belirlenmesi yönündeki düzenleme ile uyumlu değildir. Öte yandan, “kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, dolandırıcılık, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ile parada veya kıymetli damgada sahtecilik” suçları dışında kalan suçlar bakımından yabancı ülke mahkemelerinden verilen hükümlerin tekerrüre esas olamayacağı hükmünün de Sözleşme kapsamındaki şiddet suçları bakımından yeniden ele alınması gerekmektedir.
2.3.2.2.6 Zamanaşımı
Sözleşme’de tecavüz dâhil cinsel şiddet, zorla evlilik, kadın genital mutilasyonu, zorla kürtaj ve zorla kısırlaştırma suçlarının reşit olmayan mağdura karşı işlenmesi durumunda mağdurun reşit olmasından sonra takibatın başlatılmasına yönelik düzenlemeler yapılması öngörülmüştür.
TCK’nın 66 ncı maddesinin altıncı fıkrasında zamanaşımının çocuklara karşı üstsoy veya bunlar üzerinde hüküm ve nüfuzu olan kimseler tarafından işlenen suçlarda çocuğun on sekiz yaşını bitirdiği günden itibaren işlemeye başlayacağı hüküm altına alınmıştır. Burada kapsam çocuğa yönelen suçun kim tarafından işlendiği ile çizilmiştir. 2004 yılına kadar Fransız Ceza Usul Yasası’nda çocuklara karşı işlenen tüm suçlar bakımından zamanaşımı çocuğun reşit olması ile başlamaktaydı (Xxxxx, 2008:79). Benzer şekilde TCK’daki hükmün en azından Sözleşme’de öngörülen çocuğa karşı işlenen şiddet suçları bakımından da aynı paralelde genişletilmesi Sözleşme’deki yükümlülüğün sağlanması bakımından yararlı
olacaktır. Ancak Sözleşme’nin 78 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca tecavüz dâhil cinsel şiddet dışındaki diğer üç suç bakımından zamanaşımına ilişkin bu hükmün belirli durumlarla sınırlı olarak uygulanabileceğinin ifade edildiği de belirtilmelidir.
2.3.3 Ceza Muhakemesi Kanunu
Sözleşme ile getirilen zorunlu alternatif çözüm usulleri veya hükümlerinin yasaklanması şiddet mağdurlarının bu süreçlere faillerle eşit bir biçimde giremeyecekleri gerçeğinden hareketle getirilmiş bir düzenlemedir (CoE, 2011). Usul hukuku bakımından uzlaşma ve arabuluculuk konuları hem HMK’da hem de CMK’da düzenlenmiştir.
CMK’nın 253 üncü maddesinde “Uzlaşma” başlığı altında yer alan düzenlemede bu hükmün uygulanabilmesi için ya suçun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olma şartı getirilmiş ya da şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, TCK’da yer alan belli suçlar sayılarak bu suçlar bakımından uzlaşmanın uygulanabileceği hükme bağlanmıştır. Sayılan suçlar arasında yer alan kasten yaralama fiilinin ise üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı işlenmesi halinde uzlaşma uygulanamayacaktır. Şikâyete tâbi olmakla birlikte etkin pişmanlık hükümlerine yer verilenler ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar bakımından uzlaştırma yoluna gidilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Belirtilen eş ya da kan bağı ilişkisi içinde olan kişiler bakımından uzlaşma uygulanamayacağı düzenlemesi Sözleşme kapsamında yer alan ve evli olmaksızın ilişki içinde olan bireyler bakımından uzlaşmanın uygulanabileceği anlamına gelmektedir.
Diğer taraftan kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi de uzlaşma kapsamına alınması sorunlu bir alandır. Örneğin kadının sağlık hizmetlerinden faydalanması engellenerek bedensel zarar görmesine neden olunan fiziksel şiddet hallerine ihmali davranışla işlenen yaralama suçu olarak bakıldığında suçun uzlaşma kapsamında olduğu görülecektir. Öte yandan zorla evlilik ve kadın genital
mutilasyonu gibi Sözleşme’de yer verilen ancak TCK’da henüz bir karşılığı olmayan suçların düzenlenmesiyle “Uzlaşma” maddesinin yeniden ele alınması gerekecektir. Dolayısıyla söz konusu maddenin Sözleşme’de tanımlanan şiddet eylemlerini kapsayacak biçiminde işlenen suçlarda uzlaştırma yoluna gidilemeyeceğinin açıkça belirtilmesinin faydalı olacağı değerlendirilmektedir.
Kadına yönelik şiddet ve ev içi şiddet nedeniyle soruşturma ve kovuşturma süreçlerinin gecikmeksizin ve mağdurun haklarını gözeterek yürütülmesine ayrıca önem verilmiştir. Böylece hem bu suçların cezasız kalması önlenecek hem de mağdurun yaşadığı olumsuzlukların bu süreçlerle daha da ağırlaştırılması engellenmiş olacaktır. CMK’nın 160 ıncı maddesinde bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının bunu öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlayacağı, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlü olduğu hüküm altına alınmıştır. Yani bir suçun öğrenilmesinin ardından yapılacak işlemlerin bir an önce başlatılması genel bir kural olarak düzenlenmiştir. Öte yandan yakalamaya ilişkin maddede gecikmesinde sakınca bulunan hallerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine derhal başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, kolluk görevlilerinin yakalama yetkisine sahip olduğu düzenlenerek sürecin hızlı ve etkin bir şekilde yürütülmesi amaçlanmıştır. Ayrıca Kanun’un tamamında yer yer gecikmesinde sakınca bulunulan hallerde süreci hızlandırmaya yönelik tedbirlere yer verilmiştir. Ancak Sözleşme kapsamında yer alan şiddet eylemleri söz konusu olduğunda bu suçlara özgü özel önlemlerin alınması yerinde olacaktır.
Soruşturma ve kovuşturma süreçlerinin etkin ve hızlı yürütülmesi kadar mağdur açısından ikinci bir mağduriyet yaratmaması da önemlidir. Örneğin mağdurun haklarını düzenleyen 234 üncü maddede vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme olanağı bulunmaktadır. Ancak hükmün Sözleşme’deki tüm şiddet eylemlerini kapsayacak biçimde düzenlenmesi önem taşımaktadır. Diğer taraftan 236 ncı maddenin tanığın
dinlenmesine ilişkin hükme yaptığı atıfla mağdurun dinlenmesinde görüntü ve ses kaydına başvurulabileceği belirtilmiştir. Ayrıca işlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozulmuş çocuk veya mağdurun, bu suça ilişkin soruşturma veya kovuşturmada tanık olarak bir defa dinlenebileceği düzenlemesine maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından zorunluluk arz eden haller saklı tutularak istisna getirilmiştir. Mağdur çocukların veya işlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozulmuş olan diğer mağdurun tanık olarak dinlenmesi sırasında psikoloji, psikiyatri, tıp veya eğitim alanında uzman bir kişi bulundurulacağı düzenlemesi de diğer sayılanlar gibi mağdurun zararını ağırlaştırmamaya ve ikincil mağduriyeti önlemeye yönelik düzenlemelerdir. Sözleşme’de mağdurun güçlendirilmesi ve yargı süreçlerine başvurmalarının özendirilmesi amacıyla kamu kuruluşları, STK’lar, ev içi şiddet danışmanları gibi konu hakkında tecrübeli kişi ve kurumlardan destek almalarının sağlanması sağlanması hususu da göz önünde bulundurularak bu hükmün genişletilmesi faydalı olacaktır.
Sözleşme özellikle cinsel şiddet suçlarında karşılaşılan ve mağdurun cinsel geçmişi ya da ahlaktan yoksun bir kişi olduğu yönündeki iddiaların mağdura sağlanacak korumada eşitsizliğe yol açmaması ve bu durumların ancak gerekli ve davayla doğrudan ilgili olduğu ölçüde dikkate alınabileceğini belirtmiştir. 765 sayılı TCK’nın 48 inci maddesinde ırza geçme eyleminin fuhşu meslek edinen kadına yönelik olması halinde cezadan indirim yapılmaktaydı. Bu hükmün kaldırılmasıyla kişisel ahlak anlayışının kişiye yönelen cinsel suçla ilişkilendirilmeyeceği ve herkesin hukukun korumasından eşit olarak faydalanabileceği ortaya konulmuştur (Aydın, 2003: 79). Yürürlükteki TCK’da bahse konu iddialar bir indirim nedeni olarak düzenlenmemiştir. İki Kanun arasındaki bu temel fark ilkinde suçun genel ahlak ve aile düzenine karşı bir suç olarak, ikincisinde kişilere karşı işlenen suçlar kapsamında ele alınmasından kaynaklanmaktadır. Aynı şekilde böyle bir konuda muğlak bir kavram olan genel ahlak anlayışı ile yapılacak bir değerlendirme kadına karşı ayrımcılığı meşrulaştıran değer yargılarını besleyecek, kişinin cinsel yaşamı ve cinsel özgürlüğünü geri plana atacaktır (Centel, 2012: 271). Burada sorun TCK bakımından bir ölçüde giderilmişken CMK bağlamında delillerin değerlendirilmesi noktasında önem kazanmaktadır. Bilindiği üzere CMX’xxx 000 xxx xaddesine göre
hâkim önüne gelen delilleri serbestçe takdir eder. 206 ncı maddede ise delil ile ispat edilmek istenilen olayın karara etkisi yoksa ortaya konulmak istenen delilin reddolunacağı hüküm altına alınmıştır. Bu bakımdan Sözleşme’de öngörülen düzenleme ile mevcut düzenlemenin büyük ölçüde paralellik içerdiği görülmektedir. Ancak uygulamada hala olumsuz toplumsal değer yargılarını içeren kararlar göze çarpmaktadır. Şiddet suçlarının yargılamasında namus dâhil kabul edilemez gerekçelerden bahsedilirken, bu gerekçeleri saf dışı bırakmaya yönelik hukuki adımların hiçbir açıklığa meydan vermeksizin sıkı bir şekilde düzenlenmesinin öneminden bahsedilmiştir. Öyle ki Sözleşme’nin taraf devletlere, yargı mensuplarının kişisel kanaatlerinin ve inançlarının, yukarıda sözü edilen gerekçelerle suç teşkil eden fiillerin haklılaştırılmasına yol açmaması konusunda yükümlülük getirdiği de hatırlanmalıdır (CoE, 2011). Bu çerçevede yapılacak bir değerlendirme ile konu CMK bakımından gerekirse açıkça düzenlenmelidir.
Sözleşme’nin 56 ncı maddesinde bahsedilen koruma önlemleri hem 6284 sayılı Kanun hem de CMK bakımından ele alınabilecektir. Burada amaçlanan devletlerin iç hukuklarıyla uyumlu bir şekilde örneklendirme yoluyla verilen ve genişletilmesi taraf devletlerin takdirine bırakılan hukuki sürecin her aşamasında mağduru korumaya yönelik bir takım önlemlerin alınmasıdır.
Bu örneklerden ilki mağdurların, ailelerinin ve tanıklarının her türlü baskı, sindirme, misilleme, tekrar mağdur edilme risklerine karşı güvende olmalarının sağlanmasıdır. Bilindiği üzere CMK’nın 58 inci maddesinin 4 üncü fıkrasında tanıklık görevinin yapılmasından sonra, kişinin kimliğinin saklı tutulması veya güvenliğinin sağlanması hususunda alınacak önlemlerin ilgili Kanun’da düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Atıf yapılan 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu TCK’da ve ceza hükmü içeren özel kanunlarda yer alan ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve alt sınırı on yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren suçları, Kanun’un suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen alt sınırı iki yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar ile terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçları tanık koruma tedbiri alınması gereken suçlar kapsamında değerlendirmiştir. Ayrıca tanık koruma tedbiri
uygulanabilecek kişiler, ceza muhakemesinde tanık olarak dinlenenler ile XXX’xxx 000 xxx xxxxxxxxx göre tanık olarak dinlenen suç mağdurları, bunların nişanlısı, evlilik bağı kalmasa bile eşi, kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu, ikinci derece dâhil kan veya ikinci derece dâhil kayın hısımları ve evlatlık bağı bulunanlar ile yakın ilişki içerisinde olduğu kişilerdir. Kanun bu kişiler için tanık koruma tedbiri uygulanmasını kendilerinin veya bu Kanun’da belirtilen yakınlarının hayatı, beden bütünlüğü veya mal varlığı ağır ve ciddi bir tehlike içinde bulunması ve korunmalarının zorunlu olması hali ile sınırlandırmıştır. Görüldüğü üzere maddede korunacak kişilere ilişkin kapsamlı bir düzenleme yapılmakla birlikte bu kapsamdaki suçların sınırlı tutulduğu ve Sözleşme ile düzenlenmesi öngörülen suçları kapsamadığı anlaşılmaktadır. Bu suçların en azından en ciddi biçimlerinde benzer bir koruma sağlanmasının yerinde olacağı düşünülmektedir.
Bir diğer örnek, mağdurun veya yakınlarının failin serbest bırakıldığı ya da kaçtığı durumlardan haberdar edilmesidir. Bu kişilerin karşılaşma riski olan yeni bir şiddet eylemi ya da tehditten korunması bakımından bu bilgilendirme önem taşımaktadır. İlgililerin konu hakkında bilgilendirilmesine sadece XXX’xxx 00 xxx xxxxxxxxx rastlanmaktadır. Ancak burada “yakalamanın ilgililere bildirilmesi” neden bahsedilmekte olup, soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olan suç hakkında şikâyetten önce şüpheli yakalanmış olursa şikâyete yetkili olan kimseye ve bunlar birden fazla ise hiç olmazsa birine yakalamanın bildirilmesi düzenlenmiştir. Dolayısıyla Sözleşme ile amaçlanan koruma ile bu madde arasında doğrudan bir ilişki kurulamamaktadır. Ancak benzer bir şekilde Sözleşme’de ifade edilen durumlarda bu bildirimin yapılması açısından söz konusu maddenin bir örnek olacağı değerlendirilmektedir.
Mağdurların şikâyetlerinin takibi, işlemlerin genel işleyişi, davaların sonuçları konusunda bilgilendirilmelerinde iç hukukun usul ilkeleri dikkate alınarak düzenleme yapılması bir koruma tedbiri olarak önerilmiştir. Bilindiği üzere CMK’nın 234 üncü maddesinde mağdur ve şikâyetçinin hakları şu şekilde düzenlenmiştir:
“Mağdur ile şikâyetçinin hakları
Madde 234 – (1) Mağdur ile şikâyetçinin hakları şunlardır:
a) Soruşturma evresinde;
1. Delillerin toplanmasını isteme,
2. Soruşturmanın gizlilik ve amacını bozmamak koşuluyla Cumhuriyet savcısından belge örneği isteme,
3. (Değişik: 24/7/2008-5793/40 md.) Vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme,
4. 153 üncü maddeye uygun olmak koşuluyla vekili aracılığı ile soruşturma belgelerini ve el konulan ve muhafazaya alınan eşyayı inceletme,
5. Cumhuriyet savcısının, kovuşturmaya yer olmadığı yönündeki kararına Kanun’da yazılı usule göre itiraz hakkını kullanma.
b) Kovuşturma evresinde;
1. Xxxxxxxxxx haberdar edilme,
2. Kamu davasına katılma,
3. Tutanak ve belgelerden (…) örnek isteme,
4. Tanıkların davetini isteme,
5. (Değişik: 24/7/2008-5793/40 md.) Vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme,
6. Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma.
(2) Mağdur, on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir.
(3) Bu haklar, suçun mağdurları ile şikâyetçiye anlatılıp açıklanır ve bu husus tutanağa yazılır.”
Ayrıca mağdur veya suçtan zarar gören kovuşturmanın her aşamasında hüküm verilinceye kadar davaya katılması mümkün olup, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteyebilmektedir. Öte yandan bu kişilerin tarihi belirlenmiş olan duruşma ve yargılama usulüne ilişkin diğer işlemlere vaktin darlığından dolayı çağrılamayacak veya kendisine haber verilemeyecek olsa bile duruşma belirli gününde yapılarak süreci takip etmeleri sağlanmaya çalışılmıştır. Ayrıca katılana kanun yollarına başvurma hakkı, katılanın ölmesi durumunda mirasçılarının da katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılması olanağı da tanınmıştır. Ancak katılmadan önce verilmiş olan kararlar katılana tebliğ edilmeyeceği gibi bu kararlara karşı kanun yoluna başvurabilmesi için Cumhuriyet savcısı için öngörülen sürenin geçmesiyle katılanın da başvuru hakkını kaybedeceği hüküm altına alınmıştır.
Burada önem taşıyan bir diğer husus kişilere bu haklar tanınırken Sözleşme’nin 19 uncu maddesinde belirtilen sınırlar dâhilinde anlayabileceği bir dilde bu bilgilendirmenin yapılmasıdır. Bu konuya da XXX’xxx 000 xxx maddesinde yer verilmiş olup, mağdura, meramını anlatabilecek ölçüde Türkçe bilmiyorsa; mahkeme tarafından tercüman atanabileceği, bunun soruşturma evresindeki mağdur veya tanıklar hakkında da uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
TCK’da mağdurun özel yaşantısının ve görüntüsünün korunması amacıyla kamuya açıklık ilkesi ile denge kurularak uygun tedbirlerin alınması yönünde doğrudan bir düzenleme yoktur. Ancak dolaylı olarak genetik inceleme sonuçları kişisel veri olarak kabul edildiğinden dosya içeriğini öğrenme yetkisine sahip bulunan kişiler tarafından bir başkasına verilemeyeceği, mağdura ait kişisel verilerin yer aldığı belgelerin, açıkça istemeleri halinde, kapalı oturumda okunmasına mahkemece karar verilebileceği ve “duruşmanın açıklığı” başlıklı 182 nci maddede kimi durumlarda duruşmanın kapalı yapılmasına imkân tanıyan düzenlemeler
getirilmiştir. Buna ek olarak, adliye binası içerisinde ve duruşma başladıktan sonra duruşma salonunda, hatta adliye binası içerisinde ve dışındaki diğer adli işlemlerin icrasında da ses ve görüntü alıcı aletlerin kullanılması yasağı bulunmaktadır. Ayriyeten açık duruşmanın içeriği, kişilerin saygınlık, onur ve haklarına dokunacak nitelikte ise; mahkeme, bunları önlemek amacı ile ve gerektiği ölçüde duruşmanın içeriğinin kısmen veya tamamen yayımlanmasını yasaklayabilmektedir. Ancak bu düzenlemeler Sözleşme’de öngörülen amacı tam olarak karşılayamamaktadır. Bu bakımdan yukarda belirtilen düzenlemelerin Sözleşme kapsamındaki suçlar bakımından yeniden ele alınıp yorumlanması ya da mümkünse bu suçlarda özel bir düzenlemeye gidilmesi gerekmektedir.
Mağdurla failin karşılaşmasının ve temasının önlenmesi mağdurun yeni bir travmaya maruz kalmaması bakımından öngörülen bir tedbirdir. Bu yönde CMK’nın 200 üncü maddesinde getirilen kısıtlı bir düzenleme vardır. Buna göre tanığın gerçeği söylemeyeceğinden endişe edilirse, mahkeme, sorgu ve dinleme sırasında o sanığın mahkeme salonundan çıkarılmasına karar verebilmektedir. Ancak burada amaçlanan mağdur tanığın maruz kalacağı travmatik etkinin ortadan kaldırılmasından ziyade maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasının kolaylaştırılmasıdır. Öte yandan yukarıda açıklanan ve mağdurun ses ve görüntü kaydı yoluyla ifadesinin alınmasına olanak tanıyan hükmün burada uygulanması Sözleşme hükmünün amaca ulaşmasında faydalı olabilecektir.
İstanbul Sözleşmesi’nin taraf devletlere getirdiği en önemli sorumluluklardan biri tazminat yükümlülüğüdür. Bu yükümlülük bir taraftan Sözleşme’de tanımlanan suçlar sonucunda oluşan ciddi sağlık zararlarının telafi edilmesini öngörürken, diğer taraftan devletlerin gereken özeni gösterme sorumluluklarıyla (due diligence) bağlantılıdır. Bunlardan ilki, failin neden olduğu zarardan sorumlu tutulmasına yöneliktir. Burada fail tarafından karşılanmayan zarar devlet tarafından karşılansa da, özen yükümlülüğünün yerine getirildiği hallerde, devletlerin faile rücu hakkı Sözleşme’de saklı tutulmuştur (CoE, 2011). Buna göre ilk durumda belirtilen ve mağdurun sağlık masraflarının devlet tarafından üstlenilmesine ilişkin düzenleme 6284 sayılı Kanun çerçevesinde ele alınacaktır.
Fakat devletler, bahsedilen yükümlülüğü yerine getirmemeleri halinde gereken özeni göstermemenin sorumluluğunu taşıyacaklardır. Burada kastedilen özen yükümlülüğü Sözleşme kapsamındaki şiddet eylemlerini devletin kendi çalışanları eliyle gereken özeni göstererek önlemek, soruşturmak, cezalandırmak ve bu eylemlerden kaynaklı mağduriyet için tazminat sağlamak bakımından getirilen yükümlülükleri ifade etmektedir.
Bilindiği üzere, ceza hukukunun temeli suçtan zarar gören bir başka kişi olsa dahi, her suçun mağdurunun devlet olduğu anlayışına dayanmaktadır. Bu nedenle ceza hukukunda yer alan kamusallık ilkesi konuyu uzun süre devlet ile suç faili arasına hapsetmiş ve suç mağdurunu bu ilişkinin dışında tutmuştur. Ancak ceza hukukunun bugün geldiği nokta mağdurun üçüncü bir kişiden gördüğü zararın tazminini devletten talep edebilmesine olanak tanımaktadır (Karakaş Doğan, 2013: 1010).
Özen yükümlülüğünün ihlalinin tazminata bağlanması özel hukuk bakımından ele alınabilmektedir. Ancak suçtan doğan zararın kamusal niteliği gereği zararın tazmininde bunun sözleşme ya da haksız fiilden doğan zararla aynı çerçevede değerlendirilmesi adil bulunmamaktadır. Ayrıca, konunun ceza hukuku bağlamında incelenmesi, zararını ceza mahkemesi önünde talep eden mağdurun zararını hızlı ve kesintisiz elde etmesine katkı sağlayacaktır. Bahsedilen yöntem 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanun’unda (CMUK) suçtan zarar görene şahsi hak davası ya da kamu davasına müdahale yoluyla zararın giderilmesinin talep edilmesi suretiyle kullanılabilmekteyken, yürürlükte bulunan CMK bakımında böyle bir imkân bulunmamaktadır (Pamuk, 2013: 274, 253).
Konuya ilişkin olarak özellikle şahsi hak talebini de içerecek biçimde CMK’da yeniden düzenleme yapılmasının faydalı olacağı düşünülmektedir. Ayrıca bir çözüm yolu olarak Sözleşme’nin Açıklayıcı Kitapçığı’nda devletin tazminat sağlaması için, Şiddet Suçu Mağdurlarının Tazmini Avrupa Sözleşmesi’nin 5 ve 6 ncı maddelerinde belirtilene benzer devlet tazminat sistemleri oluşturulmasının tavsiye edildiği de göz önüne alınmalıdır (CoE, 2011). Nitekim öğreti de benzer biçimde
devletin bir fon oluşturarak ve her yıl bütçe ayırarak suç mağdurlarının zararını gidermesi gerektiği ifade edilmiştir (Dönmezer, 1977: 185, 188).
Bu çerçevede CMK’nın 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının h bendinde bir adli kontrol yöntemi olarak öngörülen hâkim tarafından miktarı ve ödeme süresi belirlenecek paranın suç mağdurunun haklarını güvence altına almak üzere aynî veya kişisel güvenceye bağlanması yönündeki düzenlemenin geliştirilerek ya da bu düzenlemeye benzer bir biçimde “mağdur tazminat fonu” oluşturulması ve kullanılması bir çözüm yolu olarak önerilmektedir.1
2.3.4 Türk Medeni Kanunu
Sözleşme’de şiddet eylemleriyle mücadele edilmesinde cezai hükümler kadar mağdura hukuksal koruma ve zararının tazmini olanağı sağlayan düzenlemeler yapılması da önemle vurgulanmıştır.
Medeni hukuk bakımından yapılması gereken düzenlemelerden ilki velâyet ve ziyaret haklarının kullanımında ebeveynlik hakları ile mağdurun hakları ve güvenliği arasında denge kurulmasıdır. Zira velâyet veya ziyaret haklarının kullanımında şiddet uygulayan ve şiddet mağdurlarının tekrar karşılaşması ya da bu hakların suiistimali ev içi şiddet olaylarında sıkça karşılaşılan bir durumdur. TMK’da hâkim boşanma ya da ayrılığa karar verirken velâyetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlak bakımından yararları esas tutulacağı düzenlenmiştir. Ayrıca çocuğun menfaatine uygun düştüğü ölçüde çocuk ile kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkı ana ve babaya tanınan sınırlar içinde üçüncü kişilere de tanınabilmektedir.
1 Söz konusu öneri yazar tarafından katılım sağlanan 28 Kasım 2013 tarihinde Türkiye Adalet Akademisi’nde gerçekleştirilen “Kadın-Erkek Eşitliğine İlişkin Uluslararası Normlar ve İçtihat Işığında Ulusal Hukuktaki Gelişmeler” konulu seminerde Sayın Prof. Dr. Xxxxxx Xxxxx ODER tarafından dile getirilmiştir.
Söz konusu hakkın çocuğun huzurunu tehlikeye sokması, ana ve baba bu haklarını Kanun’da öngörülen yükümlülüklerine aykırı olarak kullanması, çocuk ile ciddi olarak ilgilenilmemesi ya da diğer önemli sebepler varsa kişisel ilişki kurma hakkının reddedilebileceği veya kendilerinden alınabileceği de belirtilmiştir. Görüldüğü üzere Kanun’da öngörülen maddeler daha çok çocuğun menfaatine odaklanmış bir niteliktedir.
Bununla birlikte “diğer önemli sebepler” in varlığı halinde bu hakkın kaldırılabileceği konusunda hâkime takdir yetkisi verilmesi şiddet vakalarında olayın bu çerçevede değerlendirilmesine olanak sağlamaktadır. Bu sebepler ana ve babayla ilgili nedenler olabileceği gibi çocukla ilgili nedenler de olabilir (Erlüle, 2010: 239). Söz konusu nedenler arasında kişisel ilişki kurma hakkı sahibinin anaya karşı şiddet uygulayacağı yönünde bir risk olması veya bu kişiye karşı işlediği bir suçtan ötürü sabıkasının olması ya da tutuklanmış olması halleri sayılabilir (Öztan ve Xxxxxxxxx’den aktaran Erlüle, 2010: 240).
Ne var ki Sözleşme ile öngörülen düzenlemenin sadece bu hakkın sınırlanması ve kaldırılmasını değil; aynı zamanda güven içinde gerçekleştirilmesini de kapsaması gerektiği düşünülmektedir. Bu noktada bu ziyaret hakkının 6284 sayılı Kanun’da tanınan imkâna benzer biçimde üçüncü kişi gözetiminde kullanılabilmesi yönünde bir düzenlemeye gidilmesi seçeneği değerlendirilmelidir. Zira kişisel ilişkinin sınırlanması veya kaldırılmasının son çare olarak kabul edilmesi ve ziyaret hakkının kullanılmasının zor olduğu hallerin bu şekilde aşılması faydalı olacaktır (Serdar, 2007: 768).
Sözleşme’nin 32 nci maddesinde yer alan zorla evliliklerin -çocuk mağdurları da kapsaması itibariyle erken yaşta evlilikleri içeren yönü de göz önüne alınarak- feshi, iptali ya da sonlandırılmasını sağlamak üzere gerekli tedbirlerin alınmasına ilişkin düzenleme gereği ve bu durumun geleneksel tutum ve davranışlarla yakın ilişkisi olduğu açık olduğundan iç hukuk bakımından da yeni bir düzenlemeyi zorunlu kılmaktadır. Buna göre TMK’nın 151 inci maddesinde “Korkutma” başlığı altında olup, evliliğin iptaline neden olacak koşullar kendisinin veya yakınlarından
birinin hayatı, sağlığı veya namus ve onuruna yönelik pek yakın ve ağır bir tehlike ile korkutularak evlenmeye razı edilmesi iptal nedeni olarak düzenlenmiştir. Ancak maddede sayılan durumların ötesinde dışlanma, aile tarafından reddedilme korkusuyla evlenmeye razı edilen kişinin psikolojik şiddete maruz kaldığı açıktır (Havutcu, 2013:1377). Bu nedenle Sözleşme’de ifadesini bulan fiziksel ya da psikolojik olarak kişiyi evlenmeye zorlamanın yani zorla evliliğin de evliliğin iptaline yol açan bir neden olarak belirlenmesinin Sözleşme’deki yükümlülüğü karşılayabileceği düşünülmektedir.
Bilindiği üzere burada bahsedilen madde nisbi butlan olup, ancak dava açmaya yetkili tarafların açması ile evliliğin iptali dava edilebilmektedir. Ayrıca konunun nisbi butlan bakımından ele alınması halinde korkunun etkisinin ortadan kalktığı tarihten başlayarak altı ay ve her halde evlenmenin üzerinden beş yıl geçmekle iptal davası açma hakkı düşecektir. Bu durum ise hakkı fiilen uygulanamaz hale getirmektedir (Havutcu, 2013:1377). Oysa Sözleşme’de evliliğin sona erdirilmesinin mağdura güçlük yaratmaması ve haklarını etkilememesi öngörüldüğünden evliliğin sona erdirilmesinin Cumhuriyet savcısına resen dava açma hakkı veren mutlak butlan hükümleri içinde yer almasının ve bu durumdaki mağdurun haklarını korumaya yönelik bir düzenleme yapılmasının da faydalı olacağı düşünülmektedir.
Diğer taraftan, ceza hukuku bakımından ele alınan ancak TMK açısından da değerlendirilmesi gereken bir diğer konu zorunlu alternatif uyuşmazlık çözümü veya hüküm işlemlerinin yasaklanmasıdır. Bilindiği üzere aile hukukunda aile birliğinin korunması anlayışı çerçevesinde hâkim, eşleri yükümlülükleri konusunda uyarıp onları uzlaştırmaya çalışabilmekte ve eşlerin ortak rızası ile uzman kişilerin yardımını isteyebilmektedir. Bu noktada en azından hâkimin bu konudaki yetkisinin şiddet vakalarında uygulanmayacağı yönünde bir hüküm getirilmesinin önemli olduğu değerlendirilmektedir. Öte yandan 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesi amaçlanmış; ancak aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıkların arabuluculuğa elverişli olmadığı ifade edilmiştir. Söz konusu düzenleme istisna
getiren yönüyle olumlu karşılanmakla birlikte konuyu aile içi şiddetle sınırlı tutan ve kapsamı daraltan bakışı nedeniyle yeniden gözden geçirilmelidir.
Öte yandan Sözleşme kapsamında TMK’da yapılması gereken düzenlemeler ilgili hükümlerde açıkça ifade edilenlerle sınırlı değildir. Bunun yanı sıra Sözleşme’nin kadınlara yönelik ayrımcı yasa ve uygulamaların kaldırılması yükümlülüğü çerçevesinde Kanun’da yer alan bazı önemli maddelere değinilmesi gerekmektedir.
TMK’da yer alan ve kadın erkek eşitliğini sağlamanın önünde engel olan yerleşik geleneklerden biri 187 nci maddede düzenlenen kadının soyadı konusudur. Buna göre kadının evlenmekle kocasının soyadını alacağı, başvurması durumunda kendi soyadını da kullanmasının mümkün olacağı yönündeki düzenleme pek çok defa yargıya taşınmıştır. Anayasa Mahkemesi, 1998 tarihli bir kararıyla1 TMK’nın “Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır” maddesinin eşitliğe aykırılığı gerekçesiyle iptali istemiyle açılan davayı reddetmiştir. Ret gerekçesinde şu ifadelere yer verilmiştir:
“(...) İtiraz konusu kural kimi sosyal gerçeklerin zorunluluklarından ve yasa koyucunun yıllar boyu kökleşmiş bir geleneği kurumsallaştırmasından kaynaklanmaktadır. Aile isminin kuşaktan kuşağa doğumla geçmesiyle aile birliği devam etmiş olacaktır Kamu yararı, kamu düzeni ve kimi zorunluluklar soyadının kocadan geçmesinin tercih nedeni olduğunu göstermektedir…”
Gerekçede de ifade edildiği üzere, tam da bu nedenle, yıllar boyu kadın erkek eşitsizliğinin bir yansıması olarak günümüze kadar taşınmış bu kökleşmiş geleneğin günümüzde yasalarda kendine yer bulmaması bakımından bahse konu düzenlemenin iptali veya revizyonu gerekmektedir.
1 Anayasa Mahkemesinin 20 Eylül 1998 tarihli ve 61/59 sayılı kararı, RG. 15.11.2002, s. 24937.
Diğer taraftan konuya ilişkin bir diğer davada1 Anayasa Mahkemesi şu değerlendirmeleri yaparak itirazı reddetmiştir:
“İtiraz konusu ‘Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır’ kuralı kimi sosyal gerçeklerin doğurduğu zorunluluklardan ve yasa koyucunun yıllar boyu kökleşmiş bir geleneği kurumsallaştırmasından kaynaklanmaktadır. “Aile hukuku” öğretisinde de kadının erkeğe göre farklı yaratıldığı, zorunluluklar ve toplumsal gerçekler karşısında kadının korunması, aile bağlarının güçlendirilmesi, evlilik birliğinde düzen ve uyum sağlanması, aile içinde iki başlılığın önlenmesi gerektiği gibi hususlarda görüşler bulunmaktadır.
Aile birliğinin sağlanması için yasa koyucu eşlerden birisine öncelik tanımıştır. Kamu yararı, kamu düzeni ve kimi zorunluluklar, soyadının kocadan geçmesinin tercih nedeni olduğunu göstermektedir. Kaldı ki itiraz konusu kuralda, aile isminin sadece erkeğin soyadına bağlanacağı öngörülmemekte, kadının başvurusu durumunda kocanın soyadıyla birlikte kızlık soyadını da kullanma olanağı bulunmaktadır…
Kadının evlenmekle kocasının soyadını almasının cinsiyet ayırımına dayanan bir farklılaşma yarattığı savı da yerinde değildir. Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez. Kişilerin haklı bir nedene dayanarak değişik kurallara bağlı tutulmaları eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturmaz. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerekli kılabilir.”
1 Anayasa Mahkemesinin 29 Ekim 1998 tarihli ve 1998/59 sayılı kararı, RG. 21.10.2011, s. 28091.
Anayasa Mahkemesinin her iki karar gerekçesinde de görüldüğü gibi yasa uygulayıcıların öne sürdüğü değerlendirmeler kadının erkeğe göre farklı yaratıldığı, zorunluluklar ve toplumsal gerçekler karşısında kadının korunması ve aile içinde iki başlılığın önlenmesi gibi toplumsal yapı içinde süregelmiş, her iki cinsten birinin aşağı veya üstün olduğu düşüncesine dayanan önyargılar, gelenekler ve ataerkil tutumları destekler niteliktedir. Ayrıca haklı bir nedene dayanarak bazı kişilere farklı uygulamalar yapılabileceği yönündeki düşünce bahsedilen değer yargılarının “haklı bir neden” olarak görüldüğünü göstermektedir.
Yukarıda bahsedilen ikinci karar aynı zamanda AİHM’e yansıxxx Xxxx- Xxxxxx/Türkiye davası1 olup, ulusal mercilerin evlendikten sonra yalnızca kendi soyadını kullanmasına izin vermemelerinin AİHS’ nin hem tek başına hem de 14 üncü maddeyle birlikte düşünüldüğünde 8 inci maddeyi ihlal ettiğini iddiası incelenmiştir. Ulusal yargı yollarında bunun bir ayrımcılık olmadığına karar verilmiş olduğunu belirten başvuran, Sözleşme’nin 8 inci maddesinin uygulanmasını talep etmiştir. AİHM kararında, Avrupa Konseyine üye devletlerde, eşlerin aile adı seçiminde eşit haklara sahip olduklarını, Türkiye’nin evlenmekle kadının otomatik olarak soyadını değiştirmesini yasalarla öngören tek ülke olduğunu; evlenince soyadını değiştirmek istemeyen kadınların çıkarlarının dikkate alınmamış olduğunu belirtmiştir. Ayrıca kadınları kocalarının soyadlarını almaya zorlayan kuralların değiştirilmemesinin hiçbir haklı gerekçesi olamayacağını ileri süren AİHM, söz konusu farklı muamelenin başvuranın talebi doğrultusunda 14 üncü maddeyle birlikte düşünüldüğünde Sözleşme’nin 8 inci maddesine aykırı olduğuna karar vermiştir.
AİHM kararı gereğince, başvuran da dâhil olmak üzere evli eşlerin kendi soyadlarını kullanabilme veya aile soyadı seçiminde eşit haklara sahip olmalarını sağlamaya yönelik yükümlülüklerin yerine getirilmesi ve gerekli önlemlerin alınması Türkiye Devletine bırakılmıştır.
1 Ünal – Tekeli Türkiye Davası, AHİM, 4. Daire, Başvuru No. 29865/96; Karar 16 Kasım 2004.
Gerek yukarıda bahsedilen Anayasa Mahkemesi kararları gerekse AİHM kararı göz önüne alındığında, aile soyadının belirlenmesinde yasa koyucu tarafından eşlerden koca lehine bir düzenlemeye gidilmesinin eşitlik ilkesi ve kişilik haklarıyla bağdaşmadığı gibi bu durumda var olan eşitsizliğin yasalar yoluyla yeniden üretildiği değerlendirilmektedir. Bu bakımdan AİHM kararlarında belirtildiği üzere TMK’ nın 187 nci maddesinde yer alan ve “kadının soyadı” nı düzenleyen hükmünün soyadına ilişkin bağlantılı maddeler de göz önüne alınmak suretiyle yeniden düzenlenmesi gerekmektedir.
TMK’da yapılması gereken bir diğer düzenleme mal rejimine ilişkindir. Bilindiği üzere 2002 yılında yürürlüğe giren TMK ile kadın erkek eşitliğini gözeten, cinsiyete dayalı ayrımcılığı ortadan kaldıran, kadınları aile ve toplum içerisinde erkeklerle eşit kılan, kadın emeğini değerlendiren birçok düzenleme gerçekleştirilmiştir. Bunlardan biri de yasal mal rejiminin edinilmiş mallara katılma rejimi olarak değiştirilmesidir. Bu mal rejiminde evlilik birliğinin kurulmasından sonra her eşin elde ettiği malvarlığı değerleri, evliliğin boşanma veya ölüm ile sona ermesi halinde eşler arasında eşit olarak paylaştırılmaktadır. Ancak 4722 sayılı Türk Medeni Kanun’unun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 10 uncu maddesi şu şekildedir:
“B. Mal rejimleri
Madde 10 - Türk Medeni Kanun’unun yürürlüğe girdiği tarihten önce evlenmiş olan eşler arasında bu tarihe kadar tâbi oldukları mal rejimi devam eder. Eşler, Xxxxx’xx yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak bir yıl içinde başka bir mal rejimi seçmedikleri takdirde, bu tarihten geçerli olmak üzere yasal mal rejimini seçmiş sayılırlar.
Türk Medeni Kanun’unun yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan boşanma veya iptal davaları sonuçlanıncaya kadar eşler arasında tâbi oldukları mal rejimi devam eder. Dava boşanma veya iptal kararıyla sonuçlanırsa, bu mal rejiminin sona ermesine ilişkin