ARSA PAYI KARŞILIĞI KAT YAPIMI SÖZLEŞMESİ

ARSA PAYI KARŞILIĞI KAT YAPIMI SÖZLEŞMESİ

Yrd. Doç. Dr. Xxxxxxx XXXXX∗

ÖZET

Arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş sözleşmelerden değildir. Bu sözleşme karma sözleşmelerden çifte tipli bir sözleşmedir. Sözleşme ile arsa sahibi yükleniciye arsa payla- rını devretmeyi borçlanmakta, yüklenicide bunun karşılığında bağımsız bölümler inşa etmeyi üstlenmektedir. Buradan çıkan sonuca göre de arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesi iki tarafa borç yükleyen ani edimli bir sözleşmedir. Arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesinin konusu taşın- maz olduğu için noter tarafından düzenleme şeklinde yapılmalıdır.

Xxxxxxx Xxxxxxxxx: Arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesi, yüklenici, arsa sahibi, karma sözleşme, ani edimli sözleşme.

LAND SHARE PROVISION FLOOR CONSTRUCTION CONTRACT

ABSTRACT

Land share provision floor construction contract is not from con- tracts regulated in Turkish Code of Obligations. This contract is a double type contract from mixed contracts. With this contract, land owner is to get into debt the transfer of land share to contractor, in return for this, the contractor also is undertake to build independent departments. According to the result from here also land share provision floor construction con- tract is a sudden act contract that loads debt both sides. It should be made form of arrangement by a notary public because the subject of land share provision floor construction contract is immovable.

Keywords: Land share provision floor construction contract, con- tractor, land owner, mixed contract, sudden act contract.

∗ Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi

GİRİŞ

Arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesi uygulamada sıklıkla kar- şılaşılan bir sözleşme çeşididir. Arsa sahibi olup da inşaat işleri ile bizzat uğraşmak istemeyen kişiler arsalarını yükleniciye devretmektedirler. Yük- lenici de bu devir karşılığında bağımsız bölümler inşa etmektedir. Bu bağımsız bölümler yapılan anlaşmaya göre yüklenici ve arsa sahibi ara- sında paylaşılmaktadır. Yükleniciler kendilerine düşen bağımsız bölümleri üçüncü kişilere satarak kazanç sağlamaktadırlar. Arsa payı karşılığı uygu- lamada dört şekilde ortaya çıkmaktadır. Bu sözleşmenin konusu bir eser meydana getirme olduğu için en fazla karşılaşılan sorun yapılan bağımsız bölümlerdeki ayıplar ve yüklenicinin temerrüdüdür.

I. TANIMI

Arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesiyle yüklenici, arsa sahibi- nin arsası üzerinde ve arsadaki belli payların mülkiyetine karşılık bağım- sız bölümler yapmak suretiyle bütünlük arz eden kat yapma borcu altına girmektedir1.

Yapılan bir tanıma göre “Yüklenicinin, arsa sahibinin arsası üzerin- de ve asada belli veya belirlenebilir payların mülkiyetine karşılık bağımsız bölümlerin bir bütünlük taşır biçimde inşa edilmesini üstlendiği bir söz- leşmedir.2”

Yapılan diğer bir tanıma göre de, “Arsa sahibinin arsasına ait belli payları yükleniciye ve üçüncü kişiye devretmeyi, yüklenicinin ise bu pay karşılığında arsa üzerinde bağımsız bölümler yapma ve bu bağımsız bö-

1 Yavuz, C., Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, 10. Xxxxx, Xxxxxxxx 0000, s. 483; Xxxxx, M. A., Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Cilt II, 1. Baskı, İstanbul 2008, s. 213; Xxxxx, X., Xxxx Sözleşmesinde Yüklenicinin Eseri Teslim Borcunu İfada Temerrüdü, Ankara 2012, s. 102; Karaman, Ş., Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, ylt., Ankara 2009, s. 2; Xxxxxx, T., Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, ylt., Antalya 2009, s. 2; Süt- çü, M. N., Kat Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi, ylt., İstanbul 2010, s. 2; Xxxxxxxx, S. H., Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, ylt., Ankara 2011, s. 3.

2 Kartal, B., Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Ankara 1993, s. 15; Xxxxxx, B., Arsa Payı Karşılığı Bağımsız Bölüm Yapma Sözleşmesi ve Özellikle Biçimi I, Yargıtay Dergisi, 1983, C. 9, S. 1–2, s. 98.

lümlerden arsa sahibinin payına ait olan kısmı devir borcu altına girdiği sözleşmedir.3”

Bu sözleşme ile arsa sahibi para yerine arsasından belli payları yük- leniciye devrederek belirli dairelerin yapılmasını elde etmekte yüklenici bu arsaları değerlendirmekte ve kar elde etmektedir.

II. UNSURLARI

Yukarıda verilen tanımdan hareketle arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesinin unsurları, arsa sahibinin arsa paylarını devir borcu, yükleni- cinin kat yapma borcu ve arsa sahibi ile yüklenici arasındaki anlaşmadır.

A) ARSA SAHİBİNİN ARSA PAYLARINI DEVİR BORCU

Yüklenicinin kat yapımını yerine getirmesinin karşılığı olarak, arsa sahibi kendisine verilecek bağımsız bölümlere isabet eden arsa payını kendi üzerinde bırakarak diğer payları devretme borcu altına girmektedir4.

Eser sözleşmesinde ücret sözleşmenin esaslı unsurudur fakat ücretin mutlaka para olması şart değildir. Arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşme- sinde ücret, para yerine yükleniciye devredilecek arsa paylarıdır5.

Arsa payının devri iki şekilde yapılabilir6: İlk olarak arsa sahibi, devredilmesi kararlaştırılan arsa payının mülkiyetini yükleniciye devret- mekte, diğer payları kendi mülkiyetinde tutmaktadır. İkinci halde ise arsa sahibi yükleniciye bırakılması gereken arsa payını tamamen devretme- mekte, bağımsız bölümler bitene kadar arsanın mülkiyetinin kendi üzerin- de kalmasını sağlamakta, inşaatın ilerleme aşamasına göre kısım kısım devretmektedir. Bu devir şekilleri ileride daha geniş bir şekilde açıklana- cağı için şimdilik sadece bu ayrım belirtilmekle yetinilmektedir.

B) YÜKLENİCİNİN KAT YAPMA BORCU

Eser sözleşmesinde “bir eser meydana getirme” unsuru, arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesinde yerini yüklenicinin kat yapma borcuna

3 Ayazlı, P., Arsa Payı Karşılığı Kat Yapım Sözleşmesi, Marmara Üniversitesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 1987, C. 2, S. 1, s. 43.

4 Karaman, s. 2; Xxxxxx, s. 3; Xxxxxxxx, s. 8.

5 Kartal, İnşaat, s. 19 – 20; Xxxxx, s. 483; Ayazlı, s. 44; Xxxxxx, Arsa Payı, S. 1 – 2, s. 99.

6 Ayazlı, s. 44.

bırakmıştır. Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 2. maddesinde “....... ana gayri- menkulün ayrı ayrı ve başlı başına kullanılmaya elverişli olup, bu kanun hükümlerine göre bağımsız mülkiyete konu olan bölümlerine bağımsız bölüm bu bölümlere sahip olanlara da kat maliki denilmiştir.” Böyle-

ce kata bağımsız bölüm niteliği tanınmıştır. Bir görüşe göre “bu tanımdan hareket edilirse, sözleşmeye konu olan ve yüklenici tarafından yapılacak kısımlar kat değil, daire, dükkân gibi arsa paylarına bağlı bağımsız bölüm- ler olduğunu kabul etmek gerekir.” Bundan dolayı sözleşmedeki “kat” yerine “bağımsız bölüm” ifadesini kullanmanın daha doğru olacağı belir- tilmiştir7.

Sözleşme ile amaçlanan, sadece arsa sahibine ait bölümlere ilişkin dairelerin yapılması değil, yüklenicinin ücretine karşılık olarak aldığı arsa paylarına bağlı bölümlerin de tamamlanıp bütünlük taşıyan ana yapının ortaya çıkarılmasıdır8.

Sonuç olarak yüklenici yapılan sözleşme ile iki edimi borçlanmak- tadır. Birincisi kendine verilen arsa payına karşılık bu arsada bina yap- mak; ikincisi ise bağımsız bölümlerden arsa sahibine ait olanı devretmek- tir.

C) ARSA SAHİBİ İLE YÜKLENİCİ ARASINDA ANLAŞMA

Yüklenici, arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesinde, arsa sahi- bine kat mülkiyetine çevrilebilecek bir bağımsız bölüm yapmayı taahhüt etmektedir. Bir sözleşmenin hukuki sonuç doğurabilmesi için, sözleşme- nin konusu ve koşulları üzerinde taraf iradelerinin birleşmesi gerekir9.

Arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesinde ise şekil şartına bağlı olmak gerekir. Bu sözleşme Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmemiştir. Sözleşme yapma serbestîsi ilkesinden doğmuştur. Bu sözleşmede taşın- maz mülkiyetinin devri söz konusu olduğu için resmi biçimde yapılması gerekmektedir. Buradaki şekil şartı ispat değil, bir geçerlilik şartıdır. Ay- rıca arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesi devlete ait ve ihale ile veri-

7 Kartal, İnşaat, s. 18; Xxxxxx, s. 4; Xxxxxxxx, s. 9.

8 Kartal, İnşaat, s. 18.

9 Karaman, s. 4; Xxxxxx, s. 5; Xxxxxxxx, s. 6.

len arsalarda söz konusu ise bu sözleşmenin geçerli sayılabilmesi için noter onayı aranmaktadır10. Bu sözleşmede arsa sahibi de kendisine yapı- lacak bağımsız bölümlere ait arsa payını kendi üzerine bırakarak diğer payları yükleniciye devretmeyi taahhüt etmektedir.

III. HUKUKİ NİTELİĞİ VE UYGULAMA ŞEKİLLERİ

A) HUKUKİ NİTELİĞİ

1- Çifte Tipli Karma Sözleşme Niteliği

Arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesinde, taşınmaz satımı ve eser sözleşmesi unsurları bir araya geldiğinden karma nitelikli bir sözleş- me vardır. Çeşitli sözleşme tiplerinin unsurlarını bünyesinde birleştiren sözleşmeye doktrinde genellikle “karışık akitler” adı verilmektedir. Karı- şık içerikli sözleşme unsurları kanunda münferit olarak düzenlenmemiş, fakat kanunda düzenlenmiş sözleşmelerin unsurlarını içeren sözleşme olarak tanımlanmıştır11. Bir görüşe göre birden fazla bağımsız sözleşme- nin birleşmiş olduğu düşüncesine yol açacağı için “karışık muhtevalı akit” denilmesi daha uygundur12.

Arsa sahibinin borcu olan taşınmaz mülkiyetini geçirme, yüklenici- nin eser sözleşmesinin unsuru olan inşaatı yapma ve bağımsız bölümü devretme borcu ile mübadele ilişkisi içinde bulunmaktadır. Böylece ka- nunla düzenlenmiş iki sözleşmeye ait edimler, kanunun öngörmediği bir tarzda bir araya getirilmektedir13.

10 Kartal, İnşaat, s. 17.

11 Karaman, s. 5; Xxxxxx, s. 17 – 18; Xxxxx, s. 5.

12 Kuntalp, E., Karışık Muhtevalı Akit, Ankara 1971, s. 23; Xxxxxx, İnşaat, s. 23; Xxxx, X./Xxxxxxx, E., Bir Yargıtay Kararı ve Eleştirisi, İstanbul Barosu Dergisi, 1985, C. 59, s. 666.

13 Xxxxxxxx, X., Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri,. C. I/1, 1988, 5. Tıpkı Basımdan 6. Tıpkı Basım, İstanbul 2008, s. 69, 71; Xxxxx, s. 485; Xxxxliler, A./Gökyayla, K. E., Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 13. Baskı, Ankara 2013, s. 16 – 17; Xxxxxx, s. 45; Xxxx, F., Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 8. Baskı, Ankara 2010, s. 53; Xxxxx, M. A., Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Cilt I, 1. Baskı, İstanbul 2008, s. 12 – 14; Xxxxx, Cilt 2, s. 213; Xxxxx, X., İsimsiz Sözleşmelerin Geçerliliği, Yorumu ve Boşluklarının Tamamlanması, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 1996, C. 55, S. 1, – 2,

s. 274; Xxxxxxxxx, M. R., Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Cilt IV, İstanbul 1992,

Bir görüşe göre sözleşmenin inşaat yapımına ilişkin bölümüne eser sözleşmesi ile ilgili hükümler, arsa paylarının devrine ait bölümüne de taşınmaz satımına ilişkin hükümlerin uygulanması yoluyla sorunlar gideri- lemez. Bu sözleşme yapılırken ne sadece taşınmaz satımı ne de inşaatın bağımsız bir şekilde yapımı düşünülmüştür14.

Karma sözleşmeler kanunda düzenlenmediği için bu sözleşmelere kanun hükümleri ancak kıyas yoluyla uygulanır ve kanundaki hükümlerin sözleşmeye uygun düşmemesi durumunda uygulanmaması gerekir15.

2- Xxx Xxxxli Sözleşme Olması Niteliği

Ani edimli borç ilişkisinde edimin ifasıyla borcun sona ermesi aynı anda gerçekleşmektedir. Burada alacaklının menfaati bir anda gerçekleşti- ği için arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesinden doğan borç ilişkisi de ani edimli bulunmaktadır16.

Ani edimli sözleşme olması sadece hukuki niteliğin tespiti açısın- dan değil fesih yoluyla tarafların sözleşmeye son vermeleri açısından da önemlidir. Zira bu sözleşmeyi ani edimli bir sözleşme olarak nitelendir- mek sözleşmeyi geçmişe yönelik olarak sona erdirecektir17. Taraf menfa- atleri ve sözleşmenin geçmişe yönelik olarak sona erdirilmesi göz önüne alındığında ani edimli olarak kabul etmek daha uygun olacaktır.

Diğer bir görüşe göre bu sözleşme sürekli bir borç ilişkisi doğur- maktadır. Bu görüşe göre edimler, bütünlük oluşturan sonucun meydana gelmesinden önce de zaman içinde ve bölümler halinde ifa edilmektedir. Bu süre içerisinde taraflar arasında sürekli borç ilişkisi kurulmaktadır.

s. 1172; Xxxxx, H., Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde 3. Kişinin (Alıcının) Hak ve So- rumlulukları, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2012, S. 102, s. 290 – 291; Darende, İ., Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Dönmenin Üçüncü Şahıslar Üzerindeki Etkisi, s. 1, xxx.xxxxxxxxx.xxx.xx/xx/xxx/00.xxx.

14 Yavuz, s. 485.

15 Oktay, s. 277; Kartal, B., Arsa Payı Karşılığı Bağımsız Bölüm Yapma Sözleşmesi ve Özellikle Biçimi II, Yargıtay Dergisi, 1983, C. 9, S. 3, s. 330.

16 Yavuz, s. 486; Ayazlı, s. 46; Xxxxx, s. 105; Xxxxx, s. 291; Darende, s. 1; Xxxxx, s. 6; Xxxxxxxx, s. 17.

17 Yavuz, s. 486.

Eser bir bütün olarak tamamlanmadan inşaatın belli kesiminin yapılması ile arsa sahibi yükleniciye belli bağımsız bölümlerin mülkiyetini geçir- mektedir. Arsa payları yüklenici adına tescil edilmiş ve arsa sahibi lehine ipotek kurulmuşsa bu ipotek inşaattaki ilerleme aşamasına göre pey der pey çözülmektedir18. Bu sözleşme sürekli borç ilişkisi içeren bir sözleşme olarak nitelendirildiğinde sözleşme ileriye etkili olarak sona erdirilecektir.

3- Karşılıklı Sözleşme Niteliği

Arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesi tarafların her ikisinin de borç altına girdiği sözleşmelerdendir19. Bu sözleşmede arsa sahibi, arsa paylarını yükleniciye devretmeyi taahhüt etmekte; yüklenici ise, bağımsız bölüm inşa etmeyi ve arsa sahibine devretmeyi borçlanmaktadır. Böylece sözleşmenin her iki tarafı da hem alacaklı hem de borçludur.

Arsa sahibi bağımsız bölümlerin yapılmasını ve teslim edilmesini isteme bakımından alacaklı, arsa paylarını devir bakımından ise borçludur. Buna karşılık yüklenici ise, bağımsız bölüm inşası ve devri bakımından alacaklıdır. Karşılıklı sözleşme niteliği borçlunun temerrüdü bakımından da önem taşımaktadır.

4- Yüklenici, Arsa Sahibi ve Üçüncü Kişi Arasındaki İlişkinin Hukuki Niteliği

Yüklenici bağımsız bölüm yapmakta, arsa sahibi de buna karşılık, sözleşme ile kararlaştırılan bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretme taahhüdü altına girmektedir. İnşaatın yapılması için yükleniciye gereken sermaye ise yüklenicinin payına düşen bölümlerin üçüncü kişilere devredilmesi sonucu inşaat tamamlanmakta ve kar sağlanmaktadır. Bura- da bir alacağın devri mevcuttur. Alacağın devri ise bir tasarruf işlemidir20.

Arsa sahibi arsaları üzerinde yapılacak binanın belli bölümlerini in- şaat bedeline karşılık yükleniciye bırakmaktadır. Yüklenici de binanın yapımı tamamlanmadan kendisine bırakılan bölümlerin üçüncü kişilere satışını devretme taahhüdünde bulunmaktadır.

18 Kartal, İnşaat, s. 25; Xxxxxx, Arsa Payı, S. 1 – 2, s. 111.

19 Karaman, s. 4.

20 Kartal, İnşaat, s. 50.

Böylece arsa sahibi binanın belli bölümlerini üçüncü bir kişiye dev- retme durumunda kalmış olacaktır. Üçüncü kişide bu devir işleminin ya- pılmasını arsa sahibinden talep etme imkânına sahiptir.

B) UYGULAMA ŞEKİLLERİ

1- Arsa Sahibinin Arsa Paylarının Satışını Vaat Etmesi ve Yük- lenicinin İnşaat Yapmayı Taahhüt Etmesi

Arsa sahibi bu uygulama şeklinde belli arsa paylarının satışını vaat etmekte; buna karşılık yüklenici de bağımsız bölümlerin yapımını taahhüt etmektedir. Uygulamada arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesi en çok bu tarzda görülmektedir. Bu çeşit arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşme- sinde, hem taşınmaz satış vaadi, hem de inşaat yapımı vardır. Bu nedenle sözleşme tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme niteliğindedir21. Böy- lece, bir taraftan arsa paylarının satışı vaat edilirken bir taşınmaz satış vaadi; diğer taraftan inşaatın yapımı öngörülürken bir eser sözleşmesi var olup her ikisi bir arada düzenlenmektedir.

2- Arsanın Tamamen Yükleniciye Devri

Arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesinin, arsanın tamamen yük- leniciye devri suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, arsa bütünü ile ta- puda yükleniciye devredilmektedir. Ayrıca yapılacak bağımsız bölümlerin paylaşılması, nitelikleri vb. sözleşme şartları kararlaştırılabilir. Burada arsa üzerinde kat irtifakı kurulması gerekli değildir. Bu uygulama şeklinde de arsa sahibi lehine, yükleniciye devredilen arsa veya arsa payları üze- rinde ipotek kurulabilmektedir. Uygulamada arsanın tamamen yükleniciye devrine arsada kat irtifakının kurulmadığı durumlarda ve arsa sahibinin yükümlülüklerini azaltmak amacıyla başvurulmaktadır22. Burada arsanın tescilinden ayrı olarak yapılan inşaat sözleşmesini, tescilin sebebi olarak değerlendirmek gerekir. Tapuda satış olarak isimlendirilen sebep gerçekte bağımsız bölüm yapmaktır. Arsanın devri ve inşaat sözleşmesi de bütün

21 Yavuz, s. 487; Xxxxx, Cilt 2, s. 214; Xxxxxx, İnşaat, s. 31; Xxxxxx, Arsa Payı, S. 1 – 2, s.

105; Xxxxx, s. 103; Xxxxxx, s. 16; Xxxxxxxx, s. 23.

22 Yavuz, s. 488; Xxxxx, Cilt 2, s. 215; Xxxxxx, İnşaat, s. 30; Xxxxxx, Arsa Payı, S. 1 – 2, s.

104; Karaman, s. 8; Xxxxxx, s. 14 – 15; Xxxxxxxx, s. 20.

olarak değerlendirilmelidir. Bu nedenle ek bir sözleşme ile arsa sahibinin hakları güvence altına alınmalıdır23.

3- Belli Arsa Paylarının Yükleniciye Devri Suretiyle Gerçekleş- tirilmesi

Arsa sahibi bu uygumla şeklinde, kat irtifakı kurulmuş olan arsa- sından ileride bağımsız bölümlere tahsis edilecek belirli payların mülkiye- tini devretmeyi taahhüt etmektedir. Sözleşmede taraflar inşaatın başlama – bitim süreleri, arsa sahibine verilecek dairelerin nitelikleri ve diğer şartlar hakkında düzenlemeler getirmektedir. Bu durumda arsa sahibinin hakları- nın güvence altına alınması için, yükleniciye devredilen paylar üzerinde, arsa sahibi lehine ipotek tesis edilmektedir. Yüklenici ipoteğin bedelini ödeyerek ipoteği çözebileceği için arsa sahibinin haklarının güvence altına alındığından söz edilemez24. Ayrıca arsa sahibi arsa paylarını satış yoluyla yükleniciye devretmekte, bu payların bedelini aldığını belirtmekte ve ken- di adına yapılacak bağımsız bölümlerin sözleşmeye göre teslimi için arsa sahibine devir edilen paylar üzerine ipotek kurulmaktadır25.

4- Arsa Paylarının İnşattaki Aşamaya Göre Devri

Arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen sözleşmede, hangi pay ve bölümlerin yükleniciye, hangilerinin arsa sahibine ait olacağı belir- tilmektedir, fakat satış veya satış vaadinden söz edilmemektedir. Bu söz- leşme ile arsa sahibi, yükleniciye bırakılan payların inşaatın belli aşamala- ra ulaşması durumunda, belli arsa payların yükleniciye tapuda devredece- ğini veya üçüncü kişilere satışı için yükleniciye vekâlet vereceğini vaat etmektedir26. Böyle bir sözleşme ile satış veya satış vaadinden bahsedil- mese bile, şekil şartı gerçekleştiğinde tarafların sözleşmede kullandıkları

23 Kartal, İnşaat, s. 30; Xxxxx, s. 487; Xxxxxx, Arsa Payı, S. 1 – 2, s. 105.

24 Kartal, İnşaat, s. 29; Xxxxx, s. 487 – 488; Gümüş, Cilt 2, s. 217; Ayazlı, s. 44; Kartal,

Arsa Payı, S. 1 – 2, s. 104; Xxxxxxx, s. 9; Xxxxxxxx, s. 19.

25 Kartal, İnşaat, s. 29.

26 Kartal, İnşaat, s. 30; Xxxxx, s. 488; Xxxxx, Cilt 2, s. 217; Karaman, s. 9; Xxxxxx, s. 15 –

16; Xxxxxxxx, s. 22.

sözlere bakılmaksızın sözleşme yorumlanarak tarafların amaçlarına göre sözleşmenin satış vaadi olduğu kabul edilmelidir27.

IV. SÖZLEŞMENİN ŞEKLİ

A) ARSA SAHİBİ İLE YÜKLENİCİ ARASINDAKİ SÖZ- LEŞMENİN GEÇERLİLİK ŞEKLİ

Sözleşmenin konusu taşımaz olduğu için, payların devri taahhüdü- nü içeren sözleşmenin TMK. m. 706, TBK. m. 237, Tapu K. m. 26 ve Noterlik K. m. 60 ve m. 89’a göre düzenleme şeklinde yapılması gerekir. Ancak şekle uyulmasının aranmadığı özel kanun hükümleriyle belirtildiği durumlarda şekil şartına uyulmayabilir28. Türk Hukukunda bu sözleşme düzenlenmediği için şekil şartına ilişkin bir hüküm de bulunmamaktadır.

Arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesi karışık muhtevalı sözleş- me olduğu için, yüklenicinin inşaat yapma borcunun da resmi şekilde düzenlenen sözleşmede yer alması gerekir. Düzenleme biçiminde öngörü- len bu sözleşme belirtilen biçimde düzenlenmezse, kural olarak geçerli sayılmaz ve hukuki sonuç doğurmaz. Burada sözleşmeyi resmi şekle bağ- layacak olan makam kural olarak tapu memurudur. Noterlik K. m. 60’a göre taşınmaz satış vaatlerinin noter tarafından yapılabileceği kuralı geti- rilmiştir29.

Yargıtay’ın vermiş olduğu bir İçtihadı Birleştirme Kararına göre noterlerce düzenlenen kat mülkiyeti ya da kat irtifakı satış vaatlerinin geçerli olduğu, bu türlü satış vaadi sözleşmesinin tapu memurunca düzen- lenmesinin zorunlu olmadığı sonucuna varılmıştır.30 Bu kararı ile Yargıtay toplumun baskılarını göz önüne alarak bu tür sözleşmelerin tümünün ge- çersiz sayılmaması endişesi ile bu sözleşmedeki satım vaadi unsurunu ele

27 Kartal, İnşaat, s. 31; Xxxxx, s. 488.

28 Yavuz, s. 489 – 490; Xxxxx, Cilt 2, s. 218; Xxxxxx, İnşaat, s. 42; Xxxxxx, B., Arsa Payı Karşılığı Bağımsız Bölüm Yapma Sözleşmesi ve Özellikle Biçimi III, Yargıtay Dergisi, 1983, C. 9, S. 4, s. 552; Xxxxx, s. 296; Karaman, s. 10; Xxxxx, s. 15; Xxxxxxxx, s. 26 vd.

29 Yavuz, s. 490.

30 İBK. 24.04.1978, E. 3 K. 4 (xxx.xxxxxxx.xxx).

alıp bu sözleşmenin noterler tarafından düzenlenebileceğini belirtmiştir31. Bu sözleşme ile varılmak istenen amaç, kat mülkiyetine ulaşmadır.

Kat irtifakı kurulduğu durumlarda arsa payının kat irtifakından ayrı olarak devredilmesi mümkün değildir. Bu nedenle de arsa payının kat irtifakından ayrı olarak satış vaadine konu olması da gerçekleşmeyecektir. Ancak kat irtifakının kurulmasından sonra ve kat mülkiyetine geçilmeden önce arsa payının satılması ve satış vadine konu olması mümkündür32. Bu durumda arsa payına bağlı taşınmaz satım vaadi sözleşmesini noterler resmi şekilde yapabilirler. Ancak taraflarca dışarıda düzenlenip noterlikçe imzaları onanan sözleşmeler geçerli değildir.

B) YÜKLENİCİ İLE ÜÇÜNCÜ KİŞİ ARASINDA DÜZEN- LENEN ARSA PAYININ DEVRİNE İLİŞKİN TAAHHÜT- LERİN GEÇERLİLİK ŞEKLİ

Yüklenicinin, kendisine devredilecek olan arsa paylarının adına tes- cil yapılmadan önce üçüncü bir kişiye devretmesi durumunda TBK. m. 184’e göre alacağın devri söz konusu olacaktır. Burada yüklenici sözleş- meye göre sahip olduğu arsa paylarının devrini isteme şeklindeki alacağı- nı üçüncü bir kişiye temlik etmektedir. Sadece devir vaadi söz konusu ise herhangi bir şekil zorunluluğu yoktur. Daha önce belirtildiği gibi inşaat için gerekli olan sermaye yüklenicinin payına düşen bölümlerin üçüncü kişilere devredilmesi sonucu sağlanmaktadır. Burada çoğunluğun görüşü- ne göre alacağın devri bulunmaktadır. Bu alacağın devri için, alacağın doğmuş veya gerçekleşmiş olması gerekir. Zira bu devir bir tasarruf işle- midir. Bu nedenle alacağın doğması için hukuki ilişki ve sözleşmenin kurulması imkân dâhilinde ise devrin geçerli olacağı kabul edilmektedir33.

Yüklenici edimini yerine getirince kişisel hak doğar ve bu hakkını üçüncü kişiye devredebilir. Bu hakkın devri için arsa sahibinin rızası

31 Ayazlı, s. 48.

32 Yavuz, s. 490; Ayazlı, s. 48.

33 Kartal, İnşaat, s. 51.

aranmamaktadır34. Yüklenicinin edimini yerine getirip inşaatı tamamla- masına rağmen taşınmazda henüz kat irtifakı veya mülkiyeti kurulmamış ise, üçüncü kişilere devredebileceği bağımsız bölümler belli değildir; fa- kat belirlenebilir. Bunun için de, tüm bina ve arsanın ayrı ayrı değerlendi- rilip, sözleşmeye konu olan arsa payının saptanması bu payın devralan adına tescili gerekmektedir. Bu işleme tahvil adı verilmektedir35. Tahvil sözleşmenin yapılan işlem ile ifasının mümkün olmaması durumunda, onun için esasen var olan bir şekle dönüştürülerek ifa olanağı sağlamaktır. Burada tarafların irade beyanları esas alınmaktadır36.

C) ŞEKLE UYULMAMANIN HÜKÜM VE SONUÇLARI

Türk Hukukunda baskın görüşe37 ve Yargıtay’ın içtihadına göre38, resmi şekle uyulmamanın yaptırımı kesin hükümsüzlüktür. Geçersizliğin hukuki mahiyeti doktrinde tartışılmıştır. Bu konuda üç görüş bulunmakta- dır.

1- Klasik Görüş

Klasik görüşe göre sözleşme kanunun öngördüğü biçimde yapıl- mamışsa hükümsüz (mutlak butlan) sayılmalıdır. Diğer tarafın iyiniyeti göz önünde tutulamaz. Bu tarz sözleşmeyi ifadan kaçınmak ahlaka aykırı- lık teşkil etmez. Sözleşme hüküm ve sonuç doğurmaz. Hâkim geçersizliği re’sen nazara almak zorundadır. Şekil noksanlığı icazetle ortadan kaldırı- lamaz39. Ancak taraflar edimlerini bilerek ve isteyerek her türlü yanılgıdan

34 Kartal, İnşaat, s. 55. 14. HD. 01.11.1999, E. 7472, K. 7431 “Kat karşılığı inşaat sözleş- mesi uyarınca bina yapmakta olan yüklenici, edimini tam olarak yerine getirdiğinde, pa- yına düşen bağımsız bölümlerin adına tescilini isteyebileceği gibi, bu şahsi hakkını yazılı olmak koşuluyla üçüncü kişilere de devredebilir. Üçüncü kişi ise devraldığı bu şahsi hakkı arsa sahiplerine karşı yine yüklenicinin edimini yerine getirmiş olması koşuluyla ileri sürebilir.” (YKD, 2001, C. 27, S. 11, s. 1721).

35 Kartal, İnşaat, s. 55; Xxxxxxxxx, s. 1179.

36 Xxxx, X., Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, 00.Xxxx, Xxxxxxxx 0000, s. 295 – 296.

37 Kartal, İnşaat, s. 55; Xxxxxxxxx, s. 1175 vd.; Xxxxxxxxxx, X., Xxxx Sözleşmelerinin Bir Türü Olan Arsa Karşılığı Kat Yapım Sözleşmelerinde Şekil, Yasa Hukuk Dergisi, 1984,

C. 7, S. 7, s. 925; Geniş bilgi için bkz. Xxxxxxxx, s. 32 vd.

38 İBK. 26.05.1954, E. 8, K. 18 (xxx.xxxxxxx.xxx).

39 Eren, s. 290; Xxxxxxx, S. S./Xxxxx, X./Xxxxxxxxx, X./Altop, A., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993; Oğuzman, K. M./Öz, M. T., Borçlar Hukuku Genel Hükümler,

uzak olarak ifa etmişlerse, bunun iadesini istemek hem iyiniyet kurallarına aykırılık teşkil eder hem de hakkın kötüye kullanılması sayılır. Yine şekil eksikliğine, karşı tarafı aldatarak, onda güven uyandırarak sonuca kasten neden olan kimse daha sonra bu noksanlığı ileri süremez. Burada da hak- kın kötüye kullanılması durumu mevcuttur40.

Geçersiz sözleşmeye dayanarak yüklenicinin kendisine teslim edi- len arsa üzerinde inşaat yapıp bitirmesi ve arsa sahibine ait olması gereken bağımsız bölümleri teslim etmesine karşılık, arsa sahibinin geçersizliği ileri sürmesi dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Yine şekil şartına uyulmadan yapılan arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesine dayanarak, arsa sahi- binin arsanın veya arsa payının yüklenici adına tapuya tesciline karşılık yüklenicinin inşaat yapma borcunu yerine getirmeyerek şekle aykırılığı ileri sürmesi de dürüstlük kuralı nedeni ile kabul edilemez41.

2- Yeni Görüş

Bu görüşe kendine özgü geçersizlik görüşü adı verilmektedir. Bura- da geçersizlik taraflar arasında söz konusu olur. Hâkim geçersizliği re’sen göz önünde tutamaz. Burada ifa ile sözleşme geçerlilik kazanır. Bu görü- şün benimsenmesinin sebebi mutlak butlan yaptırımının ağır sonuçlarını hafifletmektedir. Şekle aykırılığın sonucu, şeklin konuluş amacından ha- reket edilerek belirlenmektedir. Şekilde amaç tarafların menfaatine hiz- mettir. Taraf menfaatinin gerçekleştiği durumlarda şekle aykırılığın önemi ortadan kalkacaktır42.

8. Xxxxx, Xxxxxxxx 0000, s. 126 – 127; Xxxxxxxxx, A. M., Borçlar Hukuku Genel Hüküm- ler, 14. Baskı, Ankara 2011, s. 141; Antalya, O. G., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, İstanbul 2012, s. 350.

40 Kartal, İnşaat, s. 57 – 58; Xxxxx, s. 491; Xxxxxxxxxx, Eser, s. 929; Xxxxxxxxxx, C., İçti- hatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, 2. Xxxxx, Xxxxxxxx 0000, s. 523; Antalya, s. 351.

41 Xxxxx, s. 491.

42 Kanber, K., Arsa Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Şekil ve Şekle Aykırılığın Hukuki Sonuçları, Türk Hukuk Enstitüsü Dergisi, 1996, S. 7, s. 16; Eren, s. 293; Xxxxxxxxx, Borç- lar, s. 143; Antalya, s. 350.

3- Yokluk Görüşü

Bu görüş klasik görüşten ayrılmaktadır. Burada kanunun öngördüğü şekilde yapılmayan sözleşmenin meydana gelmesi mümkün değildir. Söz- leşmenin edimlerinin ifa edilmesi ile sözleşme geçerlilik kazanamaz, zira iradeler belirtilen biçimde birleşmemiştir. Böyle bir sözleşme bu nedenle kurulmamıştır, yoktur. Buradan çıkan sonuca göre bu durumda şekle aykı- rılığın ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılması anlamına gelmez43. Bir görüş44 bu fikri TBK. m. 12’deki “hüküm doğurmaz” ifadesini biçim ko- şulunun kurucu unsuru olarak değil, geçerlilik unsuru olarak kabul ettiği için eleştirmiştir.

Sonuç olarak gerekli şekle uyulmadan yapılan arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesi, tarafları bağlamaz ve taraflara diğer tarafı sözleşmeye uyması için zorlama imkânı vermez. Bu nedenle geçersiz sözleşme ile kabul edilen cezai şart vb. feri yükümlülüklerde geçersizdir45.

Hukuk Genel Kurulunun verdiği bir karara göre “Davalının eser meydana getirme borcunu kapsayan sözleşmenin şekle bağlı olmamasına karşılık, davacı arsa sahibinin pay mülkiyetini davalıya devir borcu için, yasalarda öngörülen resmi şekle uygun bir sözleşmenin varlığı zorunlu olmaktadır… Anılan yasa hükümlerinin öngördüğü biçimde yapılmayan sözleşmeler hukuken geçersizdir. Öte yandan, olayımızda sözleşmeden doğan karşılıklı hak ve borçlar da taraflarca tamamen yerine getirmiş de- ğildir. Hal böyle olunca, MK. m. 2’de ifadesini bulan afaki iyiniyet kura- lının bu davada uygulanması ve bu nedenle sözleşmenin geçerli sayılması da düşünülemez. Çünkü bu kural, ancak, sözleşmenin tamamen ifa edildi- ği haller için geçerlidir.46” Bu karar daha sonra aynı Hukuk Genel Kuru- lunca 17.2.1984 T. ve E. 1983/15 – 359, K. 1984/121 sayılı kararı ile or- tadan kaldırılmıştır. Bir görüşe göre bu düşünce kabul edilecek olursa

43 Kartal, İnşaat, s. 60; Eren, s. 294.

44 Eren, s. 294.

45 Xxxxxxxxxx, Eser, s. 928.

46 HGK. 09.06.1982, E. 1979/15–1613, K. 1982/565 (Xxxxx, X., Karar İncelemesi: Kat

Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 1984, C. 50, S. 1 – 4, s. 507).

resmi şekilde yapılmayan sözleşme baştan itibaren geçersiz olduğu için taraflar verdiklerini geri alamayacaklardır. Oysa sürekli bir borç ilişkisi meydana getiren eser sözleşmesinin baştan itibaren geçersiz sayılması hakkaniyete uygun düşmez. Burada tarafların gerçek iradeleri araştırılma- lıdır. Bu tür sözleşmelerde yüklenicinin gerçek amacı belirlenen arsa pay- larının mülkiyetini üzerine almak değil, bunların satışından elde edilen para olmaktadır47.

Yargıtay’ın vermiş olduğu bir kararda “davacı arsa sahibi ile davalı yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı kat yapım sözleşmesine göre arsasını yükleniciye devretmiştir ve yüklenici inşaatı sözleşme şartla- rına göre ilerletmemiş, bunun üzerine arsa sahibi gecikmeden dolayı payı- na düşen bağımsız bölümlerin kira kaybından doğan zararını talep etmiş- tir. Taraflar arasındaki sözleşme haricen düzenlenmiştir ve inşaatın % 50’yi aşan kısmı yapılmıştır. Bu nedenle taraflar sözleşmeyi, edimlerini kısmen ve karşılıklı olarak ifa ederek kendileri için geçerli kabul etmişler- dir.... Taraflar için artık bağlayıcı olduğu kabul edilmiş bulunan sözleş- meye göre, davadaki istek hakkında işin esasına girerek bir karar verilme- si gerektiği halde, taraflar arasındaki akdin şekil yönünden geçersizliği ve dava sırasında feshedildiği nedeniyle davanın reddi usul ve kanuna uygun değildir48”. Bu karara yönelik yapılan bir eleştiriye göre büyük bir kısmı biten sözleşmenin taraflarca geçersizliği ileri sürülemez mantığının yazılı hukukla ilişkisi bulunmamaktadır. Yüklenicinin sözleşme ile bağlı olma- dığını ileri sürmesi ve bu tutumunun TMK. m. 2’ye aykırı olduğu için kararın bozulması hukuk adına benimsenemez49.

Yargıtay’ın verdiği çelişkili kararlarından sonra verdiği İçtihadı Birleştirme Kararında “Tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun ola- rak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği”; “bununla beraber

47 Xxxxx, Karar İncelemesi, s. 510 – 517.

48 15. HD. 30.03.1984, E. 679, K. 1109 (Fila/Xxxxxxx, s. 661 – 663).

49 Kararın eleştirisi için bkz. Fila/Xxxxxxx, s. 660 – 685.

Kat Mülkiyeti Kanunu’na tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmaz- dan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafla- rın bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre hâkimin TMK. m. 2’yi gözeterek açılan tescil davasını kabul edebileceği” şeklinde görüş belirtilmiştir50.

V. TARAFLARIN BORÇLARI

A) YÜKLENİCİNİN BORÇLARI 1- Bağımsız Bölüm Yapma Borcu

Yüklenici, inşaatı, sözleşmede belirtilen biçimde, öngörülen sürede bitirip teslim etmelidir. Arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesi iş görme sözleşmelerinden olduğu için yüklenici arsa sahibinin yararına iş yapmak ve zarar verici davranışlardan kaçınmak zorundadır51.

Eser sözleşmesine göre malzeme arsa sahibi tarafından verilmişse yüklenici malzemeyi özenle kullanmak ve hesap vermek zorundadır. Yine arsa sahibi tarafından verilen malzeme veya arsa, inşaatın gereği gibi ve zamanında ifasını tehlikeye koyacak biçimde ise, yüklenici bunu arsa sahibine derhal bildirmelidir. Arsa sahibinin yanlış talimat vermesi nede- niyle inşaat istenilen nitelikte ve sürede yapılamıyorsa bu durumda da yüklenici arsa sahibini uyaracaktır; fakat iş sahibi bu talimatında ısrar ederse yüklenicinin sorumluluğu ortadan kalkacaktır52. Yüklenicinin özen borcu ise TBK. x. 000’xx xxxxxxxxxxxxxx. Xxxxxxxxx, üstlendiği edimleri iş sahibinin menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorunda- dır.

Xxx zamanında başlamamak, işi geciktirmek gibi hallerde arsa sahibi kusursuzsa, işin sözleşmeye aykırı yapılacağının kesinlikle tahmin edil- mesinde, işin başkasına yaptırılacağı ihtarını yükleniciye bildirir. Eserin ayıplı veya sözleşmeye aykırı biçimde yapılacağı kesinlikle tahmin edili-

50 İBK. 30.09.1988, E. 1987/2, K. 1988/2 (xxx.xxxxxxx.xxx).

51 Zevkliler/Xxxxxxxx, s. 476 – 477; İşbora, s. 25; Xxxxx, s. 37; Xxxxxxxx, s. 57.

52 Kartal, İnşaat, s. 68.

yorsa, yüklenici verilen sürede gerekeni yapmazsa veya sürenin yararsız olduğu durumlarda hiç süre verilmeden sözleşme feshedilerek iş başkasına yaptırılır. Bu durumda TBK. m. 123 ve 125’teki borçlu temerrüdünün feshine ilişkin hükümler kıyas yoluyla uygulanır53.

2- Bağımsız Bölümü Bizzat Yapma Borcu

TBK. m. 471 f. 3’te yüklenicinin inşaatı bizzat veya kendi idaresi altında yaptırmaya mecbur olduğu belirtilmiştir. Ayrıca işin mahiyetine göre yüklenicinin şahsi yeteneğinin önemi yok ise yüklenici taahhüt ettiği inşaatı başkasına yaptırabilir. Tüzel kişi olan yükleniciler için de bizzat yapma borcu söz konusu olamayacağı için bu borç bir yaptırma borcu olacaktır54.

Yüklenicinin işi bizzat yapmayı üstlenmesi, yardımcı kişi kullan- masına engel değildir. İşçi, usta, kalfa gibi yardımcı şahıslar ile arsa sahibi arasında hukuki bir ilişki bulunmadığından, bu kişiler yükleniciye bağlıdır ve ona karşı sorumludurlar55.

Bu sözleşmede yüklenici işi bir alt yükleniciye devredebilir. Alt yüklenici eseri yapma borcunun ifasının kısmen veya tamamen kendisine devredildiği bağımsız ve kendi hesabına çalışan bir yardımcı şahıstır. Asıl yüklenicinin alt yükleniciler üzerinde, bağımlı yardımcı şahıslar üzerinde olduğu gibi bir gözetimde bulunma yükümlülüğü yoktur56.

İşin yüklenici tarafından bizzat yapılmasında kişisel yetenek aran- mıyorsa, işin alt yükleniciye yaptırılmasında arsa sahibinin rızası aran- maz57. Zira alt yüklenici, asıl yüklenicinin nam ve hesabına yapmayı üst- lendiği kısmi edimlerin yapımından yükleniciye karşı sorumlu olur. Yük-

53 Kartal, İnşaat, s. 70.

54 Xxxxxxxx, H., Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, 1988, 4. Tıpkı Basımdan 5. Xxxxx Xxxxx, İstanbul 2010, s. 70 vd; Xxxxx, s. 446 vd; Zevkliler/Xxxxxxxx, s. 499 vd; İşbora, s. 26; Xxxxxxxx, s. 62 vd.

55 Xxxxxxxxx, A. M., Müteahhidin Eseri Şahsen Yapma veya Kendi İdaresi Altında Yaptır- ma Borcu, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1975, C. 32, s. 185; Karaman, s. 22.

56 Geniş bilgi için bkz. Xxxxen, M., Alt Müteahhitlik Sözleşmesi, Ankara 2005.

57 Xxxxxxxxx, Eser, s. 195; Xxxxxx, İnşaat, s. 73.

lenici ise, arsa sahibine karşı bütün olarak binanın yapımından ve bağım- sız bölümlerin tesliminden sorumludur58.

3- Bağımsız Bölümü Teslim Etme Borcu

Arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesinde yüklenicinin asıl bor- cu, sözleşmede öngörülen özellikte inşaatı yapma ve bağımsız bölümleri arsa sahibine teslim etmektir59.

Teslim borcunun bildirim ile yerine getirildiği durumlarda, arsa sa- hibinin bina üzerinde fiili egemenliği sağlanmadıkça veya egemenliği engelleyici durumlar ortadan kaldırılmadıkça sadece eserin tamamlandığı- nı bildirme ile ifa sağlamış olmaz. Teslim ve teslim alma birbirinin karşıtı olan biri yüklenici, diğeri arsa sahibi açısından belirlenen borçlardır. Bu bakımdan bu borçlar aynı anda gerçekleşir60.

Teslimin yapılacağı tarih, genellikle sözleşmede gösterilir. Teslim tarihi taraflarca yanlış anlaşılmaya ve yoruma yer vermeyecek biçimde ise TBK. m. 117 f. 2’ye göre “Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçme- siyle; haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleş- menin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş olur. Ancak sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olduğu hâllerde temerrüt için bildirim şarttır.” Aksi takdirde süre belirtilmemiş veya objektif ölçülere göre kesinlikle belirtilmesi mümkün olamıyorsa kesin teslim tarihi belli değildir. Bu hal- de teslim tarihini işin mahiyetine ve tarafların iradesine göre belirlemek gerekir61.

Xxxxxxxx’xx vermiş olduğu bir İçtihadı Birleştirme Kararına göre yüklenicinin üçüncü kişiye göre adi sözleşme ile sattığı bağımsız bölümle ilgili satışın şekil yönünden geçersiz olmasına karşın, bağımsız bölümün

58 Kartal, İnşaat, s. 73.

59 Xxxxxxxx, Xxxx XX, s. 124 vd; Xxxxx, s. 454 vd; Zevkliler/Xxxxxxxx, s. 477 vd; Xxxxx, s. 106; Karaman, s. 15; Xxxxxx, s. 41; Xxxxx, s. 47; Xxxxxxxx, s. 75 vd.

60 Kartal, İnşaat, s. 74.

61 Kartal, İnşaat, s. 75.

teslim edilmiş olması halinde, satışın geçersizliğinin ileri sürülmesi hak- kın kötüye kullanılması kabul edilerek satışın teslim ile geçerliliği korun- maktadır. Buradaki teslim satış sırasında olan bir teslim olmayıp, satış yapıldığı zaman henüz bağımsız bölüm tamamlanmış değildir. Teslim bağımsız bölümün bitiminden sonra gerçekleşmekte olup hukuki sonuç o zaman doğacaktır62.

Bir görüşe göre arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmelerinde in- şaat iş sahibinin arazisinde yapıldığı için, teslim fiiline gerek yoktur; aksi- ne yüklenici iş sahibine bildirim yaparak teslim fiilini gerçekleştirmiş olur63.

4- Ayıba Karşı Xxxxxxxx Xxxxx

Ayıplı eserden amaç, yüklenicinin taahhüt ettiği nitelikte eseri şah- sen gerçekleştirememesidir64. İnşaatın eksik olan niteliklerine karşın, ka- rarlaştırılan eserle aynı derecede kullanılabilir olması ayıbı ortadan kal- dırmaz.

TBK. m. 474’e göre “İşsahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin ola- ğan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır.” Bu maddeye göre ayıba karşı tekeffül için aranan şartlar inşaatın tamamlana- rak teslim edilmiş olması ve eserin ayıplı olmasıdır.

Yüklenicinin eseri teslim borcu Borçlar Kanunu’nda açıkça düzen- lenmemekle beraber, TBK. m. 474 f. 1 “eserin tesliminden sonra” ifade- sinden bu borcun kabul edildiği sonucuna varılmaktadır. İnşaat işlerinde teslim, yüklenicinin inşaatın bitiğini iş sahibine bildirdiği ve iş sahibinin de yükleniciye ait olan bu yükümlülüğün onun tarafından yerine getirilmiş olduğuna dair kabul beyanı ile tamamlanacaktır65.

62 İBK. 30.09.1988, E. 1987/2, K. 1988/2 (xxx.xxxxxxx.xxx).

63 Acar, F., Xxxx Sözleşmesinde Xxxxxx Xxxxxlanma Oranı ve Bu Oranın Bazı Etkileri, 2013, S. 134, s. 8, dn. 29, xxx.x-xxxxxxx.xxx.

64 Geniş bilgi için bkz. Xxxxxxxx, Xxxx XX, s. 160 vd; Zevkliler/Xxxxxxxx, s. 514 vd; Xxxxx,

s. 456 vd; Karaman, s. 44 vd; Xxxxxx, s. 79 vd; Xxxxx, s. 59 vd; Xxxxxxxx, s. 114 vd.

65 Turanboy, X., Yargıtay Kararlarına Göre Müteahhidin Teslimden Sonra İnşaattaki Nok- san ve Bozukluklardan Doğan Mesuliyeti, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,

Teslim ancak inşaatın tamamlanmış olması halinde söz konusudur. İnşaatın tamamlanmış sayılabilmesi için, yüklenicinin sözleşmede karar- laştırılan inşaat işlerinin bitirilmesi gerekmektedir. Teslim için bir vade kararlaştırılmamış olabilir. Bu halde, yükleniciye inşaata ilişkin borcunu yerine getirebilmesi için uygun bir zaman bırakılmalıdır. İnşaat işlerinde inşaatın teslim borcunun ifa yeri inşaatın bulunduğu yerdir66.

TBK. m. 475’e göre eserdeki ayıptan anlaşılması gereken bağımsız bölümün kullanılmayacak veya kabul edilemeyecek durumda olmasıdır. Ayıp bağımsız bölümün sözleşmeye aykırı olarak yapılmasını oluşturur. Bunun tespiti için arsa sahibinin sözleşmenin içeriğine ve iyi niyet kural- larına göre nasıl bir inşaat beklediği esas alınmaktadır67.

Taraflar sözleşme ile inşaatta öngörülen nitelikleri belirlemişlerse, kararlaştırılan bu nitelikleri taşımayan bağımsız bölüm de ayıplı sayılır. İnşaattaki ayıbın kapsam ve derecesinin belirlenmesinde tereddütler varsa TMK. m. 2’de yer alan doğruluk ve dürüstlük kuralı uyarınca yorum yapı- larak sonuca varılmalıdır. İnşaatın eksik niteliklerine rağmen kararlaştırı- lanla aynı derecede kullanılabilir olması onun ayıplı niteliğini ortadan kaldırmayacaktır68.

Ayıplar açık ve gizli ayıp olarak ikili bir ayrıma tabi tutulabilir. Açık ayıplar dikkatli bir muayene sonucunda anlaşılan ayıplardır. Görül- meyen ancak zaman içinde kullanılmakla ortaya çıkan ayıplar ise gizli ayıplardır. Bu ayıpların ortaya çıkmasıyla birlikte arsa sahibi bu durumu yükleniciye derhal bildirmelidir; aksi halde bağımsız bölümlerdeki ayıplar nedeniyle kendi borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkını kaybeder69.

1989 – 1990, C. 41, S. 1 – 4, s. 154; Xxxxxx, K., Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin İnşaattaki Bozukluktan Doğan Sorumluluğu, Ankara Barosu Dergisi, 1997, S. 3, s. 37, 38.

66 Kartal, İnşaat, s. 77.

67 Turanboy, s. 157; Xxxxxxxxxx, İnşaat, s. 389; Xxxxxx, Sorumluluk, s. 39.

68 Kartal, İnşaat, s. 80.

69 Xxxxxxxx, Xxxx II, s. 167; Xxxxx, s. 456; Zevkliler/Xxxxxxxx, s. 515; Xxxxxx, R. N., Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Ödemezlik Defi, Kırıkkale Barosu Dergisi, 1994/1 – 2, S. 9, s. 15.

Ayrıca zımni kabul gizli ayıpları ve kasten saklanan açık ayıpları kapsa- maz. Bağımsız bölümün muayenesinin yapılabilmesi için inşaatın teslim edilmiş olması gerekmektedir. TBK. m. 478’e göre “Yüklenici ayıplı bir eser meydana getirmişse, bu sebeple açılacak davalar, teslim tarihinden başlayarak, taşınmaz yapılar dışındaki eserlerde iki yılın; taşınmaz yapı- larda ise beş yılın ve yüklenicinin ağır kusuru varsa, ayıplı eserin niteliği- ne bakılmaksızın yirmi yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.”

Önemli ayıplar, bağımsız bölümün kullanılmaya elverişli olmaması ve dürüstlük kuralının gereği olarak da bağımsız bölümün kabulünün arsa sahibinden beklenilemeyeceği ayıplardır. İnşaattaki ayıp önemli ise, TBK.

m. 475’e göre arsa sahibi sözleşmeyi fesheder ve önemsiz ayıp için de tamir veya ücretin indirimini talep edebilir70.

Arsa sahibi açık ayıbı bulunan bağımsız bölümü üçüncü kişiye sat- mış ise bu anda bulunan ayıplardan yüklenici sorumlu olmamalıdır. Gizli ayıp varsa üçüncü kişi satıcı olan arsa sahibini sorumlu tutacaktır. Arsa sahibi de bu ayıp nedeniyle yükleniciye rücu edebilecektir. Bu durumda satıcının ayıp nedeniyle sorumluluğuna ilişkin TBK. m. 219 ve devamı uygulanabilir71.

5- İnşaat Ruhsatını ve Oturma İznini Alma Borcu

Yasal olarak inşaatın ruhsatı arsa sahibi tarafından alınır, fakat bu vekâleten yükleniciye devredilebilir. İnşaatın başlaması için ruhsatın alınması gerekmektedir. Bu nedenle ruhsatın alınması yükleniciye bırakıl- dığında inşaatın yapılmasını engelleyen durumları yüklenicinin arsa sahi- bine bildirmesi gerekmektedir. Aksi takdirde ruhsat alınmadı diye işi sü- rüncemede bırakmak yüklenicinin sorumluluğunu gerektirir. İmar Kanunu

m. 29’a göre sözleşmede bir hüküm bulunmadığı takdirde ruhsat alındık- tan 2 yıl sonra inşaata başlanmalıdır72.

Yargıtay tarafından verilen bir karara göre “Yüklenici ruhsatsız in- şaata başlayamaz, arsa sahibi de yükleniciyi ruhsatsız inşaata zorlayamaz.

70 Xxxxxxxx, Xxxx II, s. 167; Xxxxxxxx, s. 162; Xxxxxxxxxx, İnşaat, s. 394 vd.

71 Geniş bilgi için bkz. Kanber, Sorumluluk, s. 42 vd.

72 Kartal, İnşaat, s. 83; Xxxxx, s. 111; Xxxxx, s. 38.

Ruhsatsız yapı belediyece ve valilikçe yıkılır. Arsa sahibi de yıkım davası açabilir. Xxxx Xxxxxx’xxx hükümleri emredici nitelikte olup herkesi bağlar ve mahkemelerce de resen göz önünde tutulur.73” Yargıtay tarafından verilen başka bir karara göre “Tapu tahsis belgesi bir mülkiyet belgesi olmadığından bu belgeye dayanılarak o arsa üzerinde tarafların ruhsat alıp inşaat yapmaları mümkün değildir.74”

Oturma izni almak için inşaatın bitmiş olması gerekir. Oturma izni İmar Kanunu m. 30’a göre mal sahibi tarafından alınır, fakat sözleşme ile bu yükleniciye devredilebilir.

6- Kat İrtifakı ve Kat Mülkiyetini Kurma Borcu

Kat irtifakı ve kat mülkiyetinin kurulması yasal olarak taşınmaz malikine aittir (KMK. m. 1 – 14). Bu borç sözleşme ile yükleniciye bıra- kılmışsa ve vekâlet verilmişse bu takdirde yükleniciye ait olacaktır. Bu borca uymayan yüklenicinin sorumluluğu vekâlete göre değil arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesine göre tespit edilecektir75.

7- Vergileri Ödeme Borcu

Arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesine konu olan kat irtifakına veya kat mülkiyetine bağlanmış binalar, emlak vergisine tabidir (Emlak Vergisi Kanunu m. 8/III). Vergi yükümlüsü tapuda malik olarak görünen kişidir. Yükleniciye arsa payları henüz devredilmediğinden vergi yüküm- lüsü arsa sahibidir. Ancak sözleşme ile bunun aksi kararlaştırıxxxxxxx00.

B) ARSA SAHİBİNİN BORÇLARI 1- Arsayı Teslim Etme Borcu

Ücret eser sözleşmesinin önemli bir unsuru olup, bunun iş sahibi ta- rafından sözleşmede belirtilen miktar ve biçimde ifası gerekmektedir77. Arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesinde ise arsa sahibinin ücret öde-

73 15. HD. 04.11.1999, E. 2019, K. 3893 (YKD, 2000, C. 26, S. 5, s. 725).

74 15. HD. 25.05.2000, E. 834, K. 2568 (YKD, 2000, C. 26, S. 11, s. 1726).

75 Kartal, İnşaat, s. 84; Xxxxx, s. 114.

76 Kartal, İnşaat, s. 84 – 85.

77 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Baygın, C., Türk Hukukuna Göre İstisna Sözleşme- sinde Ücret ve Tabi Olduğu Hükümler, 1. Baskı, İstanbul 1999, s. 142 vd.

me yükümlülüğü yoktur. Arsa sahibinin borcu sözleşmede belirtilen arsa- nın yükleniciye tesliminden ibarettir78

Arsa sahibinin temel borcu arsayı yükleniciye teslim etmektir. Ar- sanın imar plan ve projesine uygun olması gerekir. Bu proje uygun olma- yan arsa ile ilgili sözleşmeler geçersizdir. Ayrıca yasal düzenleme gereği yapı ruhsatının alınması arsa sahibine ait bir yükümlülüktür79.

Arsa sahibinin henüz inşaata başlamadan arsanın tamamını veya bağımsız bölümlere isabet eden arsa paylarını yükleniciye tapuda devret- tiğinde yapı ruhsatı yüklenici tarafından veya müştereken alınacaktır. Arsa sahibi taşınmazı tüm sorunlardan arındırılmış bir şekilde teslim etmelidir. Aksi halde temerrüde düşecektir. Arsa sahibi tarafından yükleniciye tes- lim edilen arsanın fiili, hukuki bir sorunu ortaya çıktığında bu durumu derhal arsa sahibine bildiren yüklenici TBK. m. 472 f. 3’e göre sorumlu- luktan kurtulur. Sözleşmede işin tamamlanması için bir süre verilmişse bu süre yapı ruhsatının alındığı tarihte işlemeye başlar. Arsanın imar parseli haline getirilmesi için, geçen sürenin sözleşme süresine eklenmesi gere- kir80.

İnşaatın ruhsat alınmadan yapımına başlanmış, izin olmadığı için inşaat belediye tarafından mühürlendiğinde arsa sahibi, sözleşmenin fes- hini isteyemeyeceği gibi tazminat ve cezai şart işleminde de bulunamaz. Bunun nedeni inşaat ruhsatını alma yükümlülüğünün arsa sahibine ait olmasıdır. Sözleşmede, yüklenici yetkili kılınarak inşaatın ruhsatının alınmasından sonra belli bir sürede bitirilmesinin öngörüldüğü hallerde ruhsatın alınacağı tarih kesin olarak belirtilmediği için, yüklenicinin te- merrüde düşmesi için TBK. m. 124’e göre ihtar çekilmesi gerekir81.

2- Arsa Paylarını Xxxxx Xxxxx

Arsa sahibinin arsa paylarını devir borcu, yüklenicinin işi tamamla- yıp, arsa sahibine teslim etmesi ile muacceliyet kazanır (TBK. m. 479 f. 1

78 Kartal, İnşaat, s. 105.

79 Karaman, s. 26; Xxxxxx, s. 112.

80 Kartal, İnşaat, s. 106, 107.

81 Kartal, İnşaat, s. 107.

ve m. 97). Xxxxxxxx tarafından verilen bir karara göre “Yüklenicinin söz- leşme uyarınca kendisine isabet eden bağımsız bölümlerin adına tescilini isteyebilmesi için, imar mevzuatına ve sözleşmeye uygun bir şekilde bi- nayı tamamlaması gerekir.82”

Uygulamada yüklenicinin borcunu tamamıyla ifa etmeden önce arsa sahibinin borcunu yerine getirdiği görülmektedir. Bu borç sözleşmenin niteliğinden kaynaklanan yükleniciye düşecek bağımsız bölümlere özgü- lenmiş arsa paylarının devrinden ibarettir83.

VI. YÜKLENİCİNİN TEMERRÜDÜ VE BUNUN SONUÇLARI

A) YÜKLENİCİNİN TEMERRÜDÜ

Yüklenici, sözleşme konusu olan inşaatı belirlenen sürede ve kap- samda ifa edememesi durumunda temerrüde düşer. Şayet böyle bir süre tayin edilmemişse arsa sahibinin ihtarı ile yüklenici temerrüde düşer. Bu- nun için de edimin ifa gününün gelmiş olması gerekir. Buna karşın yükle- nici borcunu ifa etmiyorsa, arsa sahibinin sözleşmeyi feshetmesi için yük- leniciye ek bir süre vermesi xxxxxxx00.

Verilen veya tayin edilen süre yetersiz olsa bile verildiği andan iti- baren işlemeye başlar. Ek süre tayini herhangi bir şekle tabi değildir. Bu sürenin tayini mahkeme aracılığı ile de yapılabilir. Bu takdirde yetkili hâkimden karar alınmalıdır85.

Ek süre tayini, hukuki işlem benzeri olduğu için arsa sahibi, yükle- niciye edimini ifa etmesinin sonuçlarını bildirmek zorunda değildir86. TBK. m. 125 ek süre sonunda borcu ifa etmemenin sonuçlarını belirtmiş- tir.

Arsa sahibi süre tayinine gerek varken bu süreyi vermez veya veri- len süre dolunca sözleşmeyi feshettiğini geç bildirirse TBK. m. 125’te

82 15.HD. 20.04.2000, E. 1999/501,2 K. 2000/1923 (YKD, 2000, C. 26, S. 10, s. 1563).

83 Kartal, İnşaat, s. 109.

84 Xxxxxxxxxx, İnşaat, s. 327. Geniş bilgi için bkz. Xxxxxxxx, Borçlar Cilt II, s. 130 vd; Xxxxliler/Xxxxxxxx, s. 484 vd; Xxxxxx, s. 43 vd; Xxxxx, s. 112 vd; Xxxxxxxx, s. 82 vd.

85 Eren, s. 1111.

86 Eren, s. 1112.

belirtilen haklardan vazgeçtiği sonucuna varılmalıdır. Bu durumda arsa sahibi TBK. m. 475 gereği yüklenicinin tüm zararını karşılayarak sözleş- meyi feshedebilir. Yüklenicinin temerrüde düşmesinden sonra ek sürenin geçmesine, ek süre verilmesine gerek bulunmayan hallerde, arsa sahibi seçimlik haklarını makul bir süre içerisinde kullanmazsa yüklenicinin sorumluluğu ağırlaşmaktadır. Arsa sahibinin kusurlu hareketinden dolayı zarar arttığı için zararın tamamına veya cezai şarta hükmedilmeyecektir. Bu takdirde tazminatın hesabı yapılırken, ek sürenin bitiminden itibaren normal bir bekleme süresi eksik işlerin yapılması gereken süre de eklene- rek gecikmemiş ifa tarihi saptanarak, temerrüt tarihi bu süre arasındaki gecikmeden dolayı meydana gelen zarar miktar olarak kabul edilmelidir. Süre tayinini yüklenici tespit edebilir. Bu durum TBK. m. 123’teki aynen ifa için geçerlidir87.

İçtihadı Birleştirme Kararına göre kat karşılığı inşaat sözleşmele- rinde yüklenicinin kendi kusuru ile teslim gününde yapıyı bitiremeyerek temerrüde düşmesi nedeniyle arsa sahibinin sözleşmeyi feshi halinde, uyuşmazlığın kural olarak TBK. m. 123 – 125 hükümleri uyarınca çözüm- lenmesi gerektiği; ancak olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda TMK. m. 2 hükmü gösterilerek sözleşmenin feshi ileriye etkili sonuç doğuracaktır88. Yargıtay’ın bu kararına göre inşaat sözleşmeleri “geçici-sürekli karmaşığı” bir özellik taşımaktadır. BK. m. 106 – 108 (Yeni TBK. m. 123 – 125) ise ani edimli sözleşmelere ait kuralların doğu- racağı sonuçlara göre düzenlenmiştir. Bu karar bazı açılardan eleştirmiştir. Yüklenicinin edimi açısından eser sözleşmesi hükümlerine tabi olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, yüklenicinin teslim günü geçmesine rağmen, eseri bitiremeyerek borçlu temerrüdüne düşmesi nedeniyle söz- leşmenin arsa sahibi tarafından sona erdirilmesi halinde, eser sözleşmesini düzenleyen maddeler arasında olaya doğrudan uygulanacak bir hüküm bulunmadığından, uyuşmazlığın kural olarak TBK. m. 123 – 125 madde- leri uyarınca çözümlenmesi gerekir. Buna karşılık arsa payı karşılığı in-

87 Zevkliler/Xxxxxxxx, s. 485 vd; Xxxxxx, İnşaat, s. 89.

88 İBK. 25.01.1984, E. 1983/3, K. 1984/1 (xxx.xxxxxxx.xxx).

şaat sözleşmeleri sürekli borç ilişkisi doğuran karma sözleşmelerdir. Bu nedenle, yüklenicinin teslim günü geçmesine rağmen, eseri bitiremeyerek borçlu temerrüdüne düşmesi nedeniyle sözleşmeye son verilmesi halinde, kural olarak sözleşme ileriye etkili olarak sona erer. Bu sonuç TMK. m. 2’deki dürüstlük kuralının bir gereği olup, TBK. m. 475 f. 3 hükmü ile sağlanır. Ancak eserin kaldırılması yüklenici için ağır bir zararı gerektir- meyen hallerde sözleşme geçmişe etkili olarak ortadan kalkar89.

Ek süre tayinine gerek olmayan durumlarda edimin ifası belirlenen süre içersindi yerine getirilmezse artık edimin aynen ifası istenemez. Bu takdirde müsbet veya menfi zarar talep edilebilecektir. Bu konudaki bir düşünceye göre arsa sahibinin ifadan vazgeçtiğini bildirmesinin pratik önemi bulunmamaktadır ve yüklenicinin ifayı reddetmesi durumunda bu durumun bir anlamı kalmayacağından bildirime gerek yoktur. Aksi tak- dirde arsa sahibi aynen ifadan vazgeçtiğini derhal bildirmediğinden diğer seçimlik haklarını da kaybedecektir90. TBK. m. 124’e göre ek süreye ge- rek olmayan haller şunlardır:

İlk olarak TBK. m. 124 f. 1 b. 1’e göre “Borçlunun içinde bulundu- ğu durumdan veya tutumundan süre verilmesinin etkisiz olacağı anlaşılı- yorsa” ifadesiyle ek süre tayinine gerek olmayacağı belirtilmiştir. Örneğin yüklenicinin sözleşmeyi hükümsüz saydığını bildirmesi durumunda ek süre tayinine gerek yoktur.

İkinci olarak edimin arsa sahibi açısından faydasız hale gelmesi ha- linde ek süre tayinine gerek yoktur. Bu durum TBK. m. 124 f. 1 b. 2’ye göre “Borçlunun temerrüdü sonucunda borcun ifası alacaklı için yararsız kalmışsa” hükmüyle belirtilmiştir. Bu faydasız kalma derecesi dürüstlük kuralına gör belirlenir.

Aynen ifanın arsa sahibi açısından önemli açıdan yararsız hale gel- mesi yüklenicinin kusuru dışında bir sebebe dayanıyorsa arsa sahibinin

89 Xxxxx, H., Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin Temerrüdü, İstanbul Barosu Dergisi, 1984, C. 50, S. 4 – 6, s. 216.

90 Xxxxxxxx, Borçlar Cilt II, s. 140.

süre tayin etmesi gerekir, fakat bu durumda arsa sahibi gecikme nedeniyle meydana gelen zararları isteyebilecektir.

Üçüncü olarak edimin ifası için kesin bir tarihin belirlenmiş olması durumunda ek süre tayinine gerek yoktur. TBK. m. 124 f. 1 b. 3 “Borcun ifasının, belirli bir zamanda veya belirli bir süre içinde gerçekleşmemesi üzerine, ifanın artık kabul edilmeyeceği sözleşmeden anlaşılıyorsa” hük- mü bu durumu düzenlemiştir. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde taraflar, ifanın mutlaka belirli bir tarihte yapılmasını kararlaştırabilirler. Bu durumda sözleşmenin kesin vadeli olduğu kabul edilir. Kesin vadenin kabul edilebilmesi için sadece ifa gününün belirlenmiş olması yetmez. Ayrıca tarafların kararlaştırılan tarihe sıkı sıkıya uyacakları ve sözleşmede gerçekleşmeyen ifanın kabul edilmeyeceğinin de anlaşılması gerekir91. Bu tür işlemlere “Fixgeschäft” mutlaka belirli bir günde yapılması gereken işlemler denir92.

B) YÜKLENİCİNİN TEMERRÜDÜNÜN SONUÇLARI 1- Aynen İfa ile Birlikte Gecikme Tazminatı

Arsa sahibi temerrüde düşen yükleniciden aynen ifa ve ifanın ge- cikmesinden dolayı meydana gelen zararı isteyebilir, fakat bunun için arsa sahibi tercihini derhal bildirmelidir. Aksi takdirde aynen ifa + gecikme tazminatını tercih ettiği karine olarak kabul edilmektedir. Aynen ifanın istenebilmesi için yüklenicinin kusuruna gerek yoktur, fakat gecikme taz- minatı için kusur aranmaktadır. Aynen ifa + gecikme tazminatının istene- bilmesi için arsa sahibinin kendi edimini yerine getirmesi veya getirmeye hazır olduğunu bildirmesi gerekir93.

TBK. m. 119 – 125’e göre arsa sahibi aynen ifa + gecikme tazmi- natı da isteme hakkına sahiptir. Alacaklı aynen ifadan vazgeçip gecikme tazminatı isteyemez. Gecikme tazminatında yüklenicinin kusursuz oldu-

91 Kartal, İnşaat, s. 93, 94.

92 Von Tuhr, A., Borçlar Hukuku, Çeviren: Xxxxx Xxxxx, Ankara 1983, s. 623.

93 Kartal, İnşaat, s. 100; Eren, s. 1115; Xxxxxxxx, S., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22. Baskı, İstanbul 2011, s. 380 – 381; Oğuzman/Öz, s. 408; Xxxxxxxxx, Borçlar, s. 706; Ka- raman, s. 39; Xxxxxx, s. 52 vd; Xxxxx, s. 114 vd; Xxxxxxxx, s. 93 vd; Xxxxxxxx, Borçlar Cilt II, s. 133; Zevkliler/Xxxxxxxx, s. 485.

ğunu kanıtlaması gerekir. Kural; gecikmenin yüklenicinin kusuru ile mey- dana geldiğidir94.

Gecikme tazminatının, ihtarın borçluya tebliğ edildiği tarih esas xxx- narak tespit edilmesi gerekir. İhtara gerek olmayan hallerde de bu tarih muacceliyet günüdür. Gecikme tazminatının hukuki niteliği müsbet za- rardır. Bu nedenle tazminatın kapsamı, fiilen uğranılan zararla yoksun kalınan kârdan ibarettir. Arsa sahibi inşaatın geç tesliminden dolayı yok- sun kaldığı borç bedelini, depo giderlerini vb. isteyebilir, fakat manevi tazminat isteyemez95.

İnşaatın zamanında bitmemesi ve teslim edilmemesi halinde arsa sahibi ve yüklenici cezai şartın ödenmemesi üzerinde anlaşılabilir (TBK. m 179). Bu ifaya eklenen cezai şart niteliğindedir. Burada yüklenicinin temerrüde düşmesi durumunda aksi kararlaştırılmadıkça yüklenicinin kusuru tespit edilse bile hem cezai şart hem de yoksun kalınan kira tazmi- natı bir arada istenemez. TBK. m. 180 f. 2’ye göre arsa sahibi, şart olunan ceza miktarını aşan zararını ancak yüklenicinin kusurunu kanıtlamasıyla isteyebilir96.

Yargıtay’ın verdiği bir karar göre “Ek süre sonunda inşaatın ikmal edilmemesi halinde yaptığı tüm işlemlerden dolayı yüklenicinin herhangi bir hak talep edemeyeceği şeklinde kararlaştırılan ceza, yüklenicinin mah- vına neden olacak şiddette olup BK. m. 20’de (Yeni TBK. m. 27) belirti- xxx xxxxx ahlaka aykırı ve batıldır. Kat karşılığı inşaat sözleşmesi arsa payının devrini içerdiğinden tek taraflı feshedilemez, feshe hâkim karar verir. İnşaat seviyesi davadan sonra % 90 seviyesine ulaşmışsa geriye etkili fesih kararı verilemez.97”

94 Kartal, İnşaat, s. 100.

95 Xxxxxxxx, Borçlar, Cilt II, s. 134; Xxxxxx, İnşaat, s. 101.

96 Xxxxxxxx, Borçlar Cilt II, s. 135; Xxxxxx, İnşaat, s. 102; Xxxxxxxxxx, İnşaat, s. 474 vd.

97 15. HD. 10.06.1999, E. 1658, K. 2437 (YKD, 2000, C. 26, S. 3, s. 404). HGK.

02.04.2014, E. 2013/15-743, K. 2014/443 “Görüşmeler sırasında; davalı/karşı davacıla- rın arsa maliki olarak dava açmadıkları, arsa malikleri ile gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapan ve bu şirkete devredilen hisseleri kendi üzerlerine inti- kal ettirerek eldeki davayı açtıkları; kaldı ki bu hisselerin sözleşme gereği davacı koope-

2- İfadan Vazgeçip Müsbet Zararın Tazmini

Arsa sahibi aynen ifadan vazgeçip müsbet zararın tazminini isteye- bilir. Bu durumda arsa sahibi ve yüklenici arasındaki sözleşme ilişkisi devam etmektedir, fakat sözleşmenin konusu değişmektedir. Arsa sahibi müsbet zararını istediğinde karşılıklı edimini yerine getirmekten de kur- tulmuş olacaktır. Tazminat miktarında, arsa sahibinin aynen ifadan vaz- geçtiği tarih, bu beyana gerek olmayan hallerde temerrüdün geçekleştiği gündür. Müsbet zarar sözleşme ifa edilseydi uğranılmayacak olan zarardır. Bu zarar kar mahrumiyetini de içine alır98.

3- Sözleşmeden Dönme ve Xxxxx Xxxxxxx Tazmini

Sözleşmeden dönme, edimin ifası alacaklı için faydasız bir durum almış veya tazminat istemesi halinde bunu yerine getirip getirmeyeceği şüpheli hale gelmiş bir borçluya karşı alacaklıyı koruma amacı taşır. Söz- leşmeden dönmenin amacı, sözleşme yapılmamış olsaydı alacaklı hangi ekonomik durumda bulunacaksa o durumu sağlamaktır99.

ratife devrinin gerektiği ve iş bu hisselerin devri için kooperatif tarafından açılan davanın kabulü ile söz konusu hisselerin kooperatif adına tesciline karar verilmesi karşısında, davalı/karşı davacıların gecikme tazminatı talep edemeyeceklerinden bahisle aynı hususa işaret eden yerel mahkeme kararının onanması gerektiği ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğunca kabul görmemiştir.” (UYAP) HGK. 15.01.2014, E. 2013/15-483, K. 2014/11. “Somut olayda, taraflar arasındaki eser sözleşmenin bitimi ve işin teslimi belirli süreye bağlandığına göre; bu sürenin dolmasıyla, davalı yüklenicinin, borcunu yerine getirmede direndiği ve bu olgusunun hukuksal sonuçlar doğurduğu kabul edilmelidir. Davacı arsa sahibi sözleşme konusu edimin kararlaştırılan tarihte ifa edilmemesi nede- niyle akdi feshetmek zorunda olmadığı gibi akdin ifasını da talep edebilir. Diğer taraftan Mahkemenin 2009/261 esas sayılı dosyasında açılan dava sonucunda verilen kararda ak- din yürürlükte bulunduğu kabul edilmiştir. Bu nedenle davacı arsa sahibinin 818 sayılı BK’nun 106/II maddesine göre bir yıldan sonraki gecikmeye dayalı zararını isteme hakkı bulunmaktadır.” (UYAP)

98 Eren, s. 1116 vd; Xxxxxxxx, s. 381 – 382; Oğuzman/Öz, s. 408 vd; Xxxxxxxxx, Borçlar, s. 707; Karaman, s. 40; Xxxxxx, s. 63; Xxxxx, s. 144 vd; Xxxxxxxx, s. 95 vd; Xxxxxxxx, Borç- lar Cilt II, s. 138 – 139; Zevkliler/Xxxxxxxx, s. 485.

99 Xxxx, s. 1119 vd; Xxxxxxxx, s. 382 vd; Xxxxxxx/Öz, s. 411 vd; Xxxxxxxxx, Borçlar, s. 707 vd; Xxxxx, s. 152 vd; Xxxxxxxx, s. 100 vd; Xxxxxxxx, Borçlar Cilt II, s. 141 vd; Zevkli- ler/Xxxxxxxx, s. 486.

TBK. m. 125 f. 3’e göre “Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, kar- şılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusu- ru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.”

VII. ARSA KARŞILIĞI KAT YAPIMI SÖZLEŞMESİNİN SO- NA ERMESİ

A) İFA

Arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesi kendisinden doğan bütün borçların ifa edilmesiyle sona erer. İfa ile sona eren, taraflar arsındaki borç ilişkisi olmayıp, sözleşmenin konusu olan edimdir. Bu sözleşmede ifanın gerçekleşebilmesi için sözleşmede belirtilen koşulların yerine geti- rilmesi gerekir100.

B) İNŞAATIN YOK OLMASI

TBK. m. 483’ün “Eserin yok olması” şeklindeki düzenlemesinin ar- sa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde de uygulanması gerektiği düşü- nülmektedir. İnşaat teslimden önce beklenmedik bir olay sonucu yok olur- sa, arsa sahibi teslim almada temerrüde düşmezse, yüklenici çalışması ve masrafları için ücret isteyemeyeceğinden hasara kendisi katlanacaktır. Malzemenin hasarına ise kim malzemeleri temin etmişse o katlanacak- tır101.

İnşaat, arsa sahibi tarafından verilen malzemenin veya arsanın ayı- bından ya da arsa sahibinin verdiği talimat nedeniyle yok olmuşsa yükle- nici bu durumu bildirdiği takdirde çalışmanın karşılığını ve diğer giderle- rin tazminini, ayrıca arsa sahibinin kusuru varsa tazminat talep edebilir102.

Arsa payları önceden yükleniciye devredilmişse konusu kalmadı- ğından, sebepsiz kalan paylar tapu iptali ve tescili yoluyla arsa sahibine

100 Yıldırım, s. 200.

101 Yavuz, s. 495; Xxxxxxxx, Borçlar Cilt II, s. 316 – 317; Zevkliler/Xxxxxxxx, s. 572.

102 Xxxxx, s. 496; Xxxxxx, İnşaat, s. 128 vd; Xxxxxxxx, s. 210 vd.

xxxxxxilecektir. Şayet yüklenici adına herhangi bir devir yapılmamışsa, yüklenici yaptığı iş için herhangi bir talepte bulunamaz103.

C) ARSA SAHİBİNİN TAM TAZMİNAT KARŞILIĞI SÖZ- LEŞMEYİ FESHETMESİ

TBK. m. 484’ün eser sözleşmesinde tam tazminat karşılığı istenil- diği zaman sözleşmeyi feshetme yetkisini arsa sahibine veren düzenleme- si, arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmelerinde sadece arsa sahibinin belirli bir inşaata ilişkin hak sahibi olmasını değil, yüklenicinin belirli arsa paylarına da hak sahibi olması amaçlandığından, bu sözleşmelere uygula- nabilmesi tereddütlere neden olmaktadır. Bir görüşe göre arsa payı karşı- lığı kat yapımı sözleşmelerinde de taraflar arasında güven ilişkisinin mev- cut olması arsa sahibinin TBK. m. 484’ten yararlanmasını sağlamaya ye- terli olmalıdır104.

Bu çözüm yolunda arsa sahibi, bağımsız bölümler tamamlanmadığı sürece yüklenicinin o zamana kadar yaptığı çalışmalarının karşılığını ve masraflarını ödemekle yükümlü olacaktır105. TBK. m. 484’ü uygulamanın koşulları bağımsız bölümlerin tamamlanmamış olması ve fesih beyanıdır.

İnşaat bittikten sonra bu imkândan yararlanılamaz. İnşaatın bitimine yakın bir zamanda arsa sahibinin feshi talep etmesi TMK. m. 2’ye göre değerlendirilmelidir ve bu durumda arsa sahibinin temerrüdüne ilişkin hükümler uygulanmalıdır. Burada yüklenici sadece ücretin verilmesini talep edebilecektir. Sözleşmenin karşılıklı anlaşma ile sona erdirildiğinde de bu hüküm uygulanamaz. TBK. m. 484 hükmü henüz inşaata başlanıl- madan da uygulanabilir106.

Arsa sahibinin TBK. m. 484’e göre sözleşmeden dönebilmesi için bunu yükleniciye bildirmelidir. Fesih beyanı niteliği gereği şarta bağla- namaz ve karşı tarafa vardıktan sonra geri alınamaz. Fesih sözleşme hü-

103 Kartal, İnşaat, s. 131.

104 Yavuz, s. 496; Xxxxxxxx, Borçlar Cilt II, s. 343; Zevkliler/Xxxxxxxx, s. 566; Xxxxxxxx,

s. 217 vd.

105 Yavuz, s. 496; Kartal, İnşaat, s. 122.

106 Xxxxxxxx, Borçlar Cilt II, s. 344; Xxxxxx, İnşaat, s. 123.

kümlerini ileriye etkili olarak sona erdirir. Arsa sahibi fesih beyanının vardığı ana kadar yapılan kısmi ifayı kabul etmek ve bedelini ödemek zorundadır. Bu bölümde ayıplı bir ifa varsa yapılan kısmın değerinden ayıplı değer indirilmelidir. Arsa sahibi sözleşmeyi feshedince yüklenici de borcundan kurtulur ve kalan kısım için ücret isteme hakkı sona erer. Ön- ceden bu kısmın ücretini almışsa iade etmelidir107.

Tazminat miktarının hesaplanması ise iki yönteme göre olabilir. Kesinti yöntemine göre TBK. m. 408’e göre inşaatın bedelinden yükleni- cinin işi tamamlamasından dolayı harcamadığı giderlerin toplamı ve işten alıkonulması nedeniyle boş kalması yüzünden başka iş bularak elde ettiği giderler ve böyle bir iş yapmaktan kasten kaçınarak elde etmeyi ihmal ettiği kazançlar toplamı çıkarılarak arsa sahibinin ödeyeceği tazminat bulunur. Toplama yöntemine göre, yüklenicinin fesih anına kadar yaptığı gerçek giderler ile inşaat bitirilmiş olsa idi o işten elde edeceği safi olma- yan kar toplanarak tazminat miktarı bulunur. Uygulamada her iki yönteme de rastlanılmaktadır108.

D) ARSA SAHİBİ TARAFINDA ORTAYA ÇIKAN İMKÂN- SIZLIK

TBK. m. 485’e göre yüklenici arsa sahibi tarafında ortaya çıkan beklenmedik bir olay nedeniyle inşaatı tamamlama imkânsızlığına düşer- se, yapılan inşaatın karşılığını ve buraya girmeyen giderleri isteyebilecek- tir. Arsa sahibi kusurlu ise yüklenici bundan başka tazminat da talep ede- bilecektir. Bu maddenin uygulama alanı çoğunluğun görüşüne göre arsa sahibinin şahsi veya çevresinde meydana gelen olaylar nedeniyle onun kusuru olmadan objektif olarak işin ifası mümkün olmayan hallerde söz konusudur. İmkânsızlık inşaata başlamadan önce veya sonra olabilir. Bu- rada kanun metninde açıkça belirtilmese bile imkânsız hale gelen bir söz- leşmenin devamı beklenemeyeceğinden fesih ihbarına gerek yoktur109.

107 Xxxxxxxx, Borçlar Cilt II, s. 345; Xxxxxx, İnşaat, s. 124.

108 Xxxxxxxx, Borçlar Cilt II, s. 348; Xxxxxx, İnşaat, s. 127.

109 Xxxxxxxx, Borçlar Cilt II, s. 326 vd; Xxxxxx, İnşaat, s. 122; Zevkliler/Xxxxxxxx, s. 572; Karaman, s. 72.

TBK. m. 485’e göre arsa sahibinin kusuru olmadan ifanın imkânsızlaşma- sı halinde yüklenici o ana kadar yapılan işin değeri ile diğer giderleri iste- yebilecektir.

E) SÖZLEŞMENİN KONUSU OLAN İNŞAATA İLİŞKİN İMKÂNSIZLIK

İnşaata ilişkin imkânsızlık ya taşınmazdan kaynaklanır ya da huku- ki bir nedenden kaynaklanır. Taşınmazla ilgili imkânsızlığın ortaya çık- maması için arsanın fiilen mevcut olması ve sözleşme konusu inşaatın gerçekleştirilmesine uygun bulunması gerekir. Örneğin deprem nedeniyle arsa yok olmuşsa, sözleşme ortadan kalkmaktadır. Bu durumunda TBK.

m. 485 gereğince sözleşmenin feshi yoluna gidilir.

Hukuki imkânsızlıkta ise arsa fiilen mevcut olmakla beraber üze- rinde inşaat yapılmasına imar mevzuatı uygun olmayabilir. Arsanın mül- kiyet sorunu da olabilir. Başlangıçta arsa imar mevzuatına uygunken son- radan imar değişikliği yapılarak imara uygun olmayabilir. Bu durumda imkânsızlık nedeniyle sözleşme sona erecektir.

F) YÜKLENİCİNİN ÖLÜMÜ VEYA ACZİ

Yüklenicinin kişisel becerileri nazara alınarak sözleşme yapılmışsa, ölümüyle arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesi sona erer. Bu sonuç TBK. m. 486’daki eser sözleşmesinden çıkmaktadır. Arsa sahibinin, yük- lenicinin kişisel niteliğini göz önünde tuttuğunu açıklamasına gerek yok- tur. Arsa sahibinin istediğinin anlaşılması yeterlidir. TBK. m. 486 emredi- ci olduğu için aksine sözleşme yapılmaz. Kişisel nitelik aranmamış ve işin özelliği de gerektirmiyorsa bu durumda arsa sahibinin fesih beyanına ihti- yaç vardır110.

TBK. m. 486’da yüklenicinin kusuru olmadan aciz durumuna düş- mesinde, sözleşmenin kişisel nitelikler göz önünde tutularak yapılmasında sona ereceği ifade edilmiştir. Bu aciz nedeniyle imkânsızlık işin bizzat

110 Kartal, İnşaat, s. 115; Xxxxxxxxxx, İnşaat, s. 523; Xxxxxxxx, Borçlar Cilt II, s. 333; Xxxxliler/Xxxxxxxx, s. 572; Karaman, s. 70; Xxxxx, s. 223; Xxxxxxxx, s. 214; Özyörük, S., İnşaat Sözleşmesi, İstanbul 1988, s. 36.

yapılmasına veya yönetim altında yaptırılmasına ilişkin olabilir111. Yükle- nicinin kusuru varsa sözleşme yine sona erer, fakat bu durumda yüklenici TBK. m. 112’ye göre tazminat ödemekle yükümlü olur. Yüklenicinin bu aciz duruma düşmesi devamlı nitelikte olmalıdır.

Arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesi ortadan kalkınca yan yü- kümlülüklerde sona ermektedir. Ayrıca arsa sahibinin eserin tamamlanan kısmını kabul etme ve bedelini ödeme borcu bulunmaktadır. Yüklenicinin kusursuz olmasına karşın sözleşmenin ifası imkânsız ise eserin tamamına göre hangi orandaki kısım yapılmışsa ücret de o oranda ödenmelidir. Üc- retin aynen ödenmesi hukuk ve adalet kurallarına uygun düşmektedir112.

G) FESHİ İHBAR YOLUYLA SONA ERME 1- Öngörülemeyen Haller Dolayısıyla Fesih

TBK. m. 480’e göre “Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artı- rılmasını isteyemez (f. 1). Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngö- rülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirle- nen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleş- tirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir (f. 2). Eser, öngö- rülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile işsahibi, belirlenen be- delin tamamını ödemekle yükümlüdür (f. 3).”113. TBK. m. 480 f. 2’ye göre öngörülemeyen haller dolayısıyla feshin şartları şunlardır:

İlk olarak beklenilemeyen ve öngörülemeyen bir halin bulunması gerekmektedir. Bağımsız bölümün ifası halinde yüklenicinin zarara uğra- masına neden olan olayın meydana geleceği önceden tahmin edilmemeli-

111 Xxxxxxxx, Borçlar Cilt II, s. 334; Zevkliler/Xxxxxxxx, s. 572; Xxxxx, s. 224; Xxxxxxxx, s. 216; Özyörük, s. 37.

112 Kartal, İnşaat, s. 118.

113 Geniş bilgi için bkz. Xxxxxxxx, s. 221 vd.

dir. Olayın olacağı önceden mümkün görülüyorsa ve buna rağmen söz- leşme yapılmışsa bu durumda yüklenici borcunu ifa etmek durumunda- dır114. Yer sarsıntısı, su basması beklenilmeyen hallere örnek gösterilebi- lir.

İnşaatın ifası için olağanüstü bir durumun ortaya çıkması yeterli de- ğildir. Ayrıca bu olayın taraflarca öngörülmemiş veya öngörülemez nite- likte olması gerekir. Önceden öngörülemeyen fakat mücbir sebep olmayan olaylar da TBK. m. 480 f. 2’ye girebilir. Tarafların öngördükleri, ancak gerçekleşmesi tahmin edilmeyen olayın meydana gelmesinde de TBK. m. 480 f. 2 uygulanır.

Öngörülemeyen haller nedeniyle fesihte ikinci aranan şart bekleni- lemeyen ve öngörülemeyen olayın inşaatın yapılmasını güçleştirmesidir. Hâkim her olayın niteliğine göre işin güçleşmesi sonucu artan masrafların rizikosunun yükleniciye ait olup olmayacağını iyiniyet kurallarına göre takdir eder115. Bu rizikonun aşırı olması gerekmektedir. Arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesinde götürü ücret arsa sahibinin yükleniciye devre- deceği arsa paylarıdır.

Bu fesihte aranan üçüncü şart ise arsa sahibi ve yüklenicinin kusu- runun olmamasıdır. İfa güçlüğü, taraflardan birinin ihmali ve tedbirsizliği sonucu meydana gelmemiş olmalıdır. Yüklenici olağanüstü halin ortaya çıkması üzerine, durumu gecikmeksizin arsa sahibine bildirmek zorunda- dır. Bu yükümlülüğünü yerine getirmezse TBK. m. 480 f. 2’ye dayana- maz116.

TBK. m. 480 f. 2’de belirtilen ücretin artırılmasına veya sözleşme- nin feshine hâkim karar vermelidir. Yüklenicinin tek taraflı irade beyanı- nın hukuki sonuç doğurması için hâkim kararı zorunludur. Koşullar feshi gerektirmiyorsa bu durumda hâkim ücretin artırılması yoluyla soruna çö- züm bulacaktır. Hâkimin bu kararı açıklayıcı niteliktedir. Feshe işin ba- şında iken karar verilmelidir, fakat inşaatın yapımı çok ilerlemiş ise ve

114 Xxxxxxxx, Borçlar Cilt II, s. 239; Xxxxxxxx, s. 222 vd.

115 Tandoğan, Borçlar Cilt II, s. 244; Xxxxxx, İnşaat, s. 135; Xxxxxxxx, s. 224.

116 Xxxxxxxx, Borçlar Cilt II, s. 246; Xxxxxx, İnşaat, s. 135; Xxxxxxxx, s. 225.

sadece ücrette anlaşılamıyorsa bu durumda ücretin artırılması yoluna gi- dilmelidir. TBK. m. 480 f. 2’ye göre yüklenici buradaki haklarından ön- ceden vazgeçebilir. Bu vazgeçme hakkı yüklenicinin yararı için düzen- lenmiştir117.

2- Yüklenicinin Temerrüdü Nedeniyle Fesih

Yüklenici, sözleşmede belirtilen zamanda işe başlamaz veya işi ge- ciktirir veya işin belirlenen zamanda bitirilmesinin olanaksız olduğu gö- rüldüğü takdirde arsa sahibi, sözleşmedeki zamanı beklemeksizin TBK.

m. 473 f. 1’e göre sözleşmeyi feshedebilir118.

İşe başlama zamanı sözleşmede belirlenmemiş veya işin niteliğin- den anlaşılamıyorsa sözleşmenin kurulmasıyla derhal işe başlanması ge- rekir. Yüklenici işe başlamayı veya işe devamı reddederse TBK. m. 473 f. 2’deki şartlar gerçekleşmeden arsa sahibi uygun bir süre tanıyarak söz- leşmeyi fesheder. Eğer ihtara uyulmazsa arsa sahibi TBK. m. 123 ve m. 125’teki seçimlik haklarını kullanır119.

Gecikmeden dolayı arsa sahibini sorumlu tutmak için ise gecikme- nin onun riziko alanı içinde doğması ve yüklenicinin zamanında durumu arsa sahibine ihtar etmesi gerekir. Arsa sahibi inşaatın sözleşmeye uygun surette yapılması için yükleniciye uygun bir süre tanımalıdır. Aksi takdir- de TBK. m. 113 ve m. 473 f. 2’ye göre işi üçüncü bir kişiye yaptıracağını bildirmelidir. Yüklenicinin kişisel niteliklerinin önem taşıdığı hallerde ve zamanında tamamlanmasının olanaksız olduğu durumlarda inşaatın üçün- cü kişiye yaptırılması yoluna gidilemez120.

Arsa sahibi temerrüde düşen yükleniciye karşı aynen ifa için süre tanımalı veya aynen ifadan vazgeçip tazminat talep etmeli veya sözleşme- yi feshetmelidir. Tazminat talebi veya sözleşmeyi feshetmeyi yükleniciye derhal bildirmelidir.

117 Kartal, İnşaat, s. 139.

118 Xxxxxxxx, Borçlar Cilt II, s. 112 – 113; Xxxxxx, İnşaat, s. 141; Xxxxxxx, s. 77.

119 Xxxxxxxx, Borçlar Cilt II, s. 114.

120 Tandoğan, Borçlar Cilt II, s. 116; Xxxxxx, İnşaat, s. 143.

Yargıtay’ın verdiği bir karar göre “Taraflar arasındaki eser sözleş- mesinin niteliği ve özelliğinden dolayı davalı yüklenicinin temerrüde düşmesi, davacı arsa sahibinin sözleşmeyi feshetmesi için yeterli görül- mez. Taraflar arasındaki sözleşme, arsa payı karşılığı kat yapımı sözleş- mesidir Davacı sözleşmeyi feshettiği tarihte, yüklenici inşaatın bütünü

itibariyle % 75’ini ve davacıya kalan daireler yönünden % 85’ini tamam- lamıştır. Böyle bir durumda sözleşmenin, BK. m. 106 – 108 (Yeni TBK.

m. 123 – 125) maddeleri çerçevesinde geçmişi kapsar şekilde feshi yerine BK. m. 360 f. 2 ve f. 3’ü (Yeni TBK. m. 475 f. 1 b. 2, b. 3 ve f. 3) kıyas yoluyla uygulamak ve noksan kalan işin de geri nispetinde eser karşılığı olan arsa payını indirmek, hem yasal hem de daha hakkaniyetli olur.121” Bir görüşe göre TBK. m. 475’in olaya örnekseme yoluyla uygulanabilme- si için, her şeyden önce o olayla ilgili yasal bir düzenlemenin mevcut ol- ması gerekir. Borçlar Kanunu teslim borcunun belirlenen zamanda yerine getirilmemesi için özel bir hüküm düzenlememiş, çözümü genel hükümle- re bırakmıştır. Bu durumda borçlu temerrüdünü düzenleyen TBK. m. 123,

m. 125 hükmü uygulanmalıdır122.

3- İnşaatın Ayıplı Olması Nedeniyle Fesih

Yüklenicinin, inşaatın ayıplı olmasından dolayı sorumlu olmasının en önemli koşulu eserin teslim edilmesidir. Eser teslim edilmedikçe, ayıp- ları muayene ve ihbar külfeti doğmaz123.

Arsa sahibi inşaatı teslim aldıktan sonra gözden geçirme görevini, imkân bulur bulmaz yapmalı ve bozuklukları yükleniciye bildirmelidir. Aksi takdirde yüklenici sorumluluklarından kurtulur (TBK. m. 477/II) fakat gizli bozukluklar veya yüklenicinin kasten sakladığı bozukluklar için

121 HGK. 6.10.1982, E. 15–356, K. 817 (xxx.xxxxxxx.xxx).

122 Xxxxxxxx, H., Arsa Payı Karşılığında Kat Yapımı Sözleşmelerinde İşi Tamamlamadan Bırakan ve Temerrüde Düşen Müteahhide Karşı Geriye Etkili Fesih Hakkının Kullanıla- bileceği Hakkında Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Yeni İçtihadı, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, 1982, C. 11, S. 3, s. 114 vd.

123 Xxxxxxxx, Borçlar Cilt II, s. 169 vd; Xxxxx, s. 459 vd.

bu kural uygulanmaz124. TBK. m. 474 hükmü tamamlayıcı nitelikte oldu- ğu için aksi kararlaştırılabilir.

H) FESİH

Fesih, sürekli bir sözleşme ilişkisini ileriye yönelik olarak sona er- diren bozucu yenilik doğuran bir haktır. Feshin geçerli bir hukuki sonuç doğurması için karşı tarafın kabulü aranmamaktadır. Fesih aynı zamanda bir tasarruf işlemdir.

Arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesinde fesih hakkının kullanı- labilmesi için şu iki şartın gerçekleşmesi gerekmektedir: İlk olarak yükle- nici temerrüde düşmüş olacaktır. İkinci olarak ise arsa sahibinin, yükleni- cinin temerrüde düşmesi üzerine makul bir süre içinde ifa istemediğini, sözleşmeyi feshettiğini yükleniciye bildirmesi gerekir. Fesih halinde yeri- ne getirilmiş edimler istenemez, fakat yerine getirilmemiş edimler de söz- leşme ileriye etkili olarak sona erdiği için artık istenemeyecektir125.

Bir görüşe göre geleneksel dönme kuramı gereği fesih beyanı söz- leşmeyi ve ondan doğan ilişkiyi geriye etkili olarak ortadan kaldırır. Fesih anına kadar ifa edilen edimlerin geri istenmesi talebi de sebepsiz zengin- leşme hükümlerine göre istenir. Yüklenicinin sözleşmeye aykırı ve kusur- lu olarak işi geciktirmesi veya kesin olarak yarıda bırakması yüzünden eser sözleşmesinin arsa sahibi tarafından TBK. m. 473 f. 1’e göre feshi, geriye etkili bir dönme niteliği taşır. Eser sözleşmesi arsa payı karşılığı inşaat yapılmasına ilişkin olsa bile, yine TBK. m. 473 f. 1’deki geriye etkili dönme hakkı kullanılabilir. Bu takdirde, yüklenici yaptığı edimlerini ancak arsa sahibinin sebepsiz zenginleşmesi veya yeni dönme kuramına göre bu edimlerin objektif değeri oranında geri alabilir. Yüklenici işin tamamlanması halinde elde edeceği kardan inşaatın yapılan kısmıyla oran- tılı bir bölümün kendisine verilmesini isteyememelidir. Yüklenici edimi- nin ve giderlerinin karşılığını da aynen değil nakden alabilmelidir126.

124 Kartal, İnşaat, s. 146; Karaman, s. 78.

125 Tandoğan, Borçlar Cilt II, s. 138 vd; Cura, A., Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Doğan Uyuşmazlıklar, Bursa Barosu Dergisi, 1989/35, s. 40; Xxxxxxxxxx, İnşaat, s. 528.

126 Daha geniş bilgi için bkz. Xxxxxxxx, X., Arsa Üzerine İnşaat Yapma Sözleşmelerinde İşi Tamamlamadan Bırakan Müteahhidin Yapılan Kısımla Orantılı Ücret Alması Sorunu

Arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesinde arsa sahibi yüklenici- ye bedel olarak arsa payını devretmeyi vaadeder. Fesih halinde fesih ira- desinin açıklandığı gün eserin tamamlanma oranına isabet eden arsa payı- nı arsa sahibi yükleniciye devretmekle yükümlü olacaktır. Sözleşmenin şerhi halinde, yükleniciye verilmesi gereken arsa payına isabet eden ba- ğımsız bölümün üçüncü bir şahsa arsa sahibince devri halinde, bağımsız bölümün üçüncü şahıstan alınarak yükleniciye verilmesi gerekir. Ancak arsa sahibinin yükleniciye verebileceği aynı arsa üzerinde başka paylar varsa, sözleşmenin şerhine rağmen üçüncü şahıstan bağımsız bölümü almak yerine, arsa sahibinden payın devredilmesinin tercih edilmesi isa- betli yol olacaktır127.

Yüklenici ile arsa sahibi arasındaki sözleşmenin geçersiz olması ya da daha sonra feshedilmesi durumunda yüklenici ya da arsa sahibi haksız yapı kurallarına dayanabilir128.

Üzerinde Görüşler, Banka ve Ticaret Enstitüsü Dergisi, 1981, C. 2, S. 1, s. 1 vd. Ayrıca dönmenin yükleniciden ev alan üçüncü kişiler üzerindeki etkisi için bkz. Darende, s. 1 vd; Xxxxx, s. 299.

127 Geniş bilgi için Sarı, S., Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Doğan Hakkın Şerhi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 2006, C. 64, S. 2, s. 273 vd.

128 Yücel, Ö., Yargıtay Kararları Işığında Geçersiz veya Feshedilmiş Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi İlişkisinde Haksız Yapı Hükümlerinin Uygulanabilirliği, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2013, C. 62, s. 545 – 546.

SONUÇ

Arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesi iki tarafa borç yükleyen, ani edimli çifte tipli bir karma sözleşmedir. Bu sözleşme uygulamada arsa sahibinin, arsa paylarının satışını vaat etmesi ve yüklenicinin inşaat yap- mayı taahhüt etmesi, arsanın tamamen yükleniciye devri, belli arsa payla- rının yükleniciye devri ve arsa paylarının inşattaki aşamaya göre devri şekillerinde karşımıza çıkar. En sık karşılaşılan yöntem ise arsa sahibinin, arsa paylarının satışını vaat etmesi ve yüklenicinin inşaat yapmayı taahhüt etmesidir. Arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesi Türk Borçlar Kanu- nu’nda düzenlenmediği için Kanun’un eser sözleşmesine yönelik hüküm- leri kıyas yoluyla uygulanacaktır.

Sözleşmenin konusu taşımaz olduğu için, payların devri taahhüdü- nü içeren sözleşmenin TMK. m. 706, TBK. m. 237, Tapu K. m. 26 ve Noterlik K. m. 60 ve m. 89’a göre düzenleme şeklinde yapılması gerekir. Bu şekil şartına uyulmadığında sözleşme kesin hükümsüz olacaktır. Fakat taraflar edimlerini bilerek ve isteyerek ifa etmişlerse, bunun iadesini iste- mek hem iyiniyet kurallarına aykırılık teşkil eder hem de hakkın kötüye kullanılması sayılır. Yine şekil eksikliğine, karşı tarafı aldatarak, neden olan kimse şekil eksikliğini ileri süremez. Burada da hakkın kötüye kulla- nılması söz konusu olacaktır.

BİBLİYOGRAFYA

ACAR, Xxxxx: Eser Sözleşmesinde Eserin Tamamlanma Oranı

ve Bu Oranın Bazı Etkileri, 2013, s. 134, s. 1 – 24, xxx.x-xxxxxxx.xxx.

ANTALYA, O. Gökhan: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, İstan-

bul 2012.

ARAL, Fahrettin: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 8. Baskı,

Ankara 2010.

XXXXXX, Pervin: Arsa Payı Karşılığı Kat Yapım Sözleşmesi,

Marmara Üniversitesi Hukuk Araştırmaları Der- gisi, 1987, C. 2, S. 1, s. 43 – 51.

BAYGIN, Cem: Türk Hukukuna Göre İstisna Sözleşmesinde Üc-

ret ve Tabi Olduğu Hükümler, 1. Baskı, İstanbul 1999.

CURA, Aykut: Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Doğan

Uyuşmazlıklar, Bursa Barosu Dergisi, 1989/35, s. 37 – 44.

DARENDE, İhsan: Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Dönmenin

Üçüncü Şahıslar Üzerindeki Etkisi, s. 1 – 11, xxx.xxxxxxxxx.xxx. tr/pg/pdf/10.pdf.

EREN, Xxxxxx: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14. Baskı, İs-

tanbul 2012.

XXXXX, Xxxxx: Karar İncelemesi: Kat Karşılığı İnşaat Sözleş-

mesi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 1984, C. 50, S. 0 – 0, x. 000 –

000(Xxxxx, Karar İncelemesi).

XXXXX, Xxxxx: Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhi-

din Temerrüdü, İstanbul Barosu Dergisi, 1984, C. 50, S. 4 – 6, s. 209 – 219 (Erman, Temerrüt).

FİLA, Hürrem/

ERASLAN, Eyüp: Bir Yargıtay Kararı ve Eleştirisi, İstanbul Baro-

su Dergisi, 1985, C. 59, s. 661 – 685.

GÜMÜŞ, Xxxxxxx Xxxxx:Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Cilt I, 1. Bas-

kı, İstanbul 2008 (Gümüş, Cilt 1).

GÜMÜŞ, Xxxxxxx Xxxxx:Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Cilt II, 1.

Baskı, İstanbul 2008 (Gümüş, Cilt 2).

İŞBORA, Tuba: Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, ylt., An-

talya 2009.

XXXXXX, Xxxxx: Arsa Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Şekil ve

Şekle Aykırılığın Hukuki Sonuçları, Türk Hu- kuk Enstitüsü Dergisi, 1996, S. 7, s. 14 – 17 (Xxxxxx, Şekil).

XXXXXX, Xxxxx: Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhi-

din İnşaattaki Bozukluktan Doğan Sorumluluğu, Ankara Barosu Dergisi, 1997, S. 3, s. 36 – 47 (Kanber, Sorumluluk).

KARAHASAN, Xxxxxxx Xxxxx:Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Cilt IV, İstanbul 1992.

KARAMAN, Şeyma: Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, ylt., An-

kara 2009.

KARTAL, Bilal: Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Ankara 1993

(Kartal, İnşaat).

KARTAL, Bilal: Arsa Payı Karşılığı Bağımsız Bölüm Yapma

Sözleşmesi ve Özellikle Biçimi (I – II – III), Yargıtay Dergisi, 1983, C. 9, S. 1 – 2, s. 96 –

113; S. 3, s. 329 – 338; S. 4, s. 551 – 568 (Kar-

tal, Arsa Payı).

XXXXXXXXX, Xxxxx X.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14. Baskı,

Ankara 2011 (Xxxxxxxxx, Borçlar).

XXXXXXXXX, Xxxxx X.: Xxxxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Yapma veya Kendi

İdaresi Altında Yaptırma Borcu, Ankara Üniver- sitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1975, C. 32, S. 1

– 4, s. 185 – 199 (Xxxxxxxxx, Eser).

XXXXXXXXXX, Xxxxxx:İçtihatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat

Sözleşmeleri, 2. Baskı, İstanbul 1995 (Xxxxx- xxxxx, İnşaat).

XXXXXXXXXX, Xxxxxx: Eser Sözleşmelerinin Bir Türü Olan Arsa

Karşılığı Xxx Xxxxx Sözleşmelerinde Şekil, Ya- sa Hukuk Dergisi, 1984, C. 7, S. 7, s. 925 – 932 (Xxxxxxxxxx, Eser).

KUNTALP, Erden: Karışık Muhtevalı Akit, Ankara 1971. XXXXXXX, Xxxxx X./

XX, X. Xxxxxx: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, İs-

tanbul 2010.

XXXXX, Saibe: İsimsiz Sözleşmelerin Geçerliliği, Xxxxxx ve

Boşluklarının Tamamlanması, İstanbul Üniver- sitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 1996, C. 55, S. 1 – 2, s. 263 – 296.

ÖZYÖRÜK, Sezer: İnşaat Sözleşmesi, İstanbul 1988.

XXXXXXXX, Safa: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22. Baskı, İs-

tanbul 2011.

SARI, Xxxx: Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Do-

ğan Hakkın Şerhi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 2006, C. 64, S. 2, s. 273 –

300.

XXXXXX, Xxxx Xxxxxxxx: Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Ödemez-

lik Defi, Kırıkkale Barosu Dergisi, 1994/1 – 2, S. 9, s. 15.

SÜTÇÜ, Xxxxxxx Xxxxx:Kat Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi, ylt., İs-

tanbul 2010.

ŞAHİN, Turan: Eser Sözleşmesinde Yüklenicinin Eseri Teslim

Borcunu İfada Temerrüdü, Ankara 2012.

XXXXXXXX, Xxxxx: Xxxx Xxxxxxx İnşaat Yapma Sözleşmelerinde İşi

Tamamlamadan Bırakan Müteahhidin Yapılan Kısımla Orantılı Ücret Alması Sorunu Üzerinde Görüşler, Banka ve Ticaret Enstitüsü Dergisi,

1981, C. 2, S. 1, s. 1 – 49 (Xxxxxxxx, Orantılı Ücret).

XXXXXXXX, Xxxxx: Arsa Payı Karşılığında Kat Yapımı Sözleşmele-

rinde İşi Tamamlamadan Bırakan ve Temerrüde Düşen Müteahhide Karşı Geriye Etkili Fesih Hakkının Kullanılabileceği Hakkında Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Yeni İçtihadı, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, 1982, C. 11, S. 3, s. 109 – 117 (Xxxxxxxx, Fesih).

XXXXXXXX, Xxxxx: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. I/1,

1988, 5. Tıpkı Basımdan 6. Xxxxx Xxxxx, İstan- bul 2008 (Xxxxxxxx, Borçlar, Cilt I/1).

XXXXXXXX, Xxxxx: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, 1988,

4. Tıpkı Basımdan 5. Xxxxx Xxxxx, İstanbul 2010 (Xxxxxxxx, Borçlar, Cilt II).

TEKİNAY, Xxxxxxxxxx Xxxxx/ AKMAN, Xxxxxx/ XXXXXXXXX, Xxxxx/

ALTOP, Atilla: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul

1993.

TURANBOY, Asuman: Yargıtay Kararlarına Göre Müteahhidin Tes-

limden Sonra İnşaattaki Noksan ve Bozukluk- lardan Doğan Mesuliyeti, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1989 –1990, C. 41, S.

1 – 4, s. 151 – 189.

XXX XXXX, Xxxxxxx: Borçlar Hukuku, Çeviren: Xxxxx Xxxxx, Ankara

1983.

YAŞAR, Halis: Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde 3. Kişinin

(Alıcının) Hak ve Sorumlulukları, Türkiye Baro- lar Birliği Dergisi, 2012, S. 102, s. 289 – 322.

XXXXX, Xxxxxx: Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, 10.

Baskı, İstanbul 2012.

XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx: Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi,

ylt., Ankara 2011.

YÜCEL, Özge: Yargıtay Kararları Işığında Geçersiz veya Fes-

hedilmiş Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi İlişki- sinde Haksız Yapı Hükümlerinin Uygulanabilir- liği, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Der- gisi, 2013, C. 62, s. 539 – 563.

ZEVKLİLER, Aydın/

XXXXXXXXX, X. Emre: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 13. Bas-

kı, Ankara 2013.

KISALTMALAR

bkz. : bakınız

C : Cilt

E. : Esas

f. : fıkra

HD. : Hukuk Dairesi

HGK. : Hukuk Genel Kurulu

İBK. : İçtihadı Birleştirme Kararı

K. : Karar

KMK. : Kat Mülkiyeti Kanunu

m. : madde

TBK. : Türk Borçlar Kanunu

TMK. : Türk Medeni Kanunu

S : Sayı

s. : sayfa

YKD. : Yargıtay Kararları Dergisi

vb. : ve benzeri

vd. : ve devamı