VİYANA SATIM SÖZLEŞMESİ’NİN UYGULANMA ALANI, YORUMLANMASI VE BAĞLAYICILIĞI

VİYANA SATIM SÖZLEŞMESİ’NİN UYGULANMA ALANI, YORUMLANMASI VE BAĞLAYICILIĞI

Scope Of Application, Interpretation And Bindingness Of Vienna Sales Convention

Av. Özlem ÖNER1

Geliş Tarihi: 16.11.2016 Kabul Tarihi: 10.03.2017

ÖZET

Devletlerin milletlerarası ticaretin en temel sözleşmelerinden biri olan satım sözleşmesine ilişkin maddi hukuk kurallarının birbirinden farklı olması sebebiyle, milletlerarası satım hukukunun yeknesaklaştırılması çalışmaları büyük öneme sahip olup bu amaçla yapılmış sözleşmelerin en önemlisi 11 Nisan 1980 tarihli Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’dir. Sözleşme, 1 Ağustos 2011’den itibaren Türkiye’de de uygulanmaya başlamıştır. Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesi Viyana’da imzalanmış olması sebebiyle Viyana Satım Sözleşmesi olarak adlandırılmaktadır. Sözleşme, milletlerarası taşınır malların satımına ilişkin sözleşmelerin kuruluşu, ifası ve sona ermesi ile ilgili hükümler içermektedir. Makalede, öncelikle Sözleşme’nin uygulama alanı; zaman, yer ve konu bakımından irdelenmiş, ardından Sözleşme’nin yorumlanması ve bağlayıcılığıhususlarına değinilmiştir.

Xxxxxxx Xxxxxxxxx: Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesi, Viyana Satım Sözleşmesi, uygulama alanı, yorumlanması, bağlayıcılığı.

ABSTRACT

Adopting uniform substantive law rules on sales contracts has a great importance, due to the difference between states’ substantive law rules on sales contracts, which is one of the most fundamental contracts of international business; one of the most important convention which is prepared with this purpose calledthe United Nations Convention on the International Sale of Goods dated 11 April 1980. The Convention has also been implemented in Turkey since 1 Xxxxxx 2011. The convention is also known as “the Vienna Sales Convention” due to it was signed in Vienna. The Vienna Sales Convention contains provisions regarding the establishment, execution, and termination of the contracts related to the international sale of movable properties.This article is primarily concerned with the application of the Convention; time, place and subject, then the interpretation and bindingness of the Convention are examined.

Key Words: The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Vienna Sales Convention, scope of application, interpretation, bindingness..

GİRİŞ

Globalleşen dünyada uluslararası ticaretin öneminin arttırmasına bağlı olarak uluslararası satım sözleşmelerinin önemi de artmakta ve farklı ülkelerde işyerleri bulunan taraflar arasında satım sözleşmelerinin kurulmasından ifasına kadarki süreçte hukuk sistemlerinin farklılıklarından dolayı ortaya

1 Avukat, Başbakanlık Hukuk Hizmetleri Başkanlığı, xxxxxxx@xxxxx.xxx

bazı sorunlar çıkmaktadır. Milli hukukların çeşitliliği düşünüldüğünde yeknesak bir düzenlemeye ihtiyacın varlığı daha da belirginleşmiş olup bunu sağlamaya yönelik olarak uluslararası alanda birçok çalışma yapılmıştır. Bu çalışmalardan en önemlisi ise 11 Nisan 1980 tarihli Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Sözleşmesi (United Nations Convention on Contractsforthe International Sale of Goods, CISG)2’dır. Viyana Satım Sözleşmesi, Kıta Avrupası hukuk sistemi ileAngloSakson hukuk sistemini, eski Sovyet ülkeleri ve hatta İslam hukukuna ait unsurlar içeren sistemleri birleştirmeyi amaçlamıştır3.Bu amaç da önemli ölçüde gerçekleşmiş olup, şu an 85 üye devlet Sözleşmeye taraftır45.

2 Kısaca “Viyana Satım Sözleşmesi” olarak anılacaktır.

3 Xxxxxx, X. X./ Mistelis, L: Milletlerarası Satım Hukuku-Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması (CISG), 2.tıpkı bası, İstanbul 2008, s.16; Çalışkan, Y: Uluslararası Satım Hukukunda Kanunlar İhtilafı Meseleleri, İstanbul, 2014,s. 138; Xxxxxxxxxxxx, P./Xxxxxx, X.:UN Law on International Sales: The UN Convention on the International Sale of Goods, Berlin, 2008, s.2.

4 Üye devlet listesine ulaşmak için bkz: <xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xxxxxxxx/xx/xxxxxxxx_

texts/sale_goods/1980CISG_status.html> (son erişim 08.03.2017). Milletlerarası satım hukukunun yeknesaklaştırılması çalışmalarının sonucu olan Viyana Satım Sözleşmesi’ne Türkiye, katılımın uygun bulunduğuna dair 02.04.2009 tarihli ve 5870 sayılı Kanun’un 14 Nisan 2009 tarihli Resmi Gazete’de yayımından sonra, Bakanlar Kurulu Kararnamesi’nin (Karar Sayısı:2010/247) 7 Nisan 2010 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmasıyla katılmıştır. Sözleşme’nin 99’uncu maddesinin ikinci fikrası uyarınca, Sözleşme, katılma belgesinin tevdi edildiği tarihten itibaren on iki ayın tamamlanmasını izleyen ayın ilk gününde yürürlüğe gireceğinden, Viyana Satım Sözleşmesi, 1 Ağustos 2011 tarihinden itibaren Türkiye’de de uygulanmaya başlanmış olup Türkiye Sözleşme’yi herhangi bir çekince koymadan kabul etmiştir. Türkiye açısından, sekiz komşusundan altısı Sözleşme’ye üyedir: İran ve Azerbaycan hariç Ermenistan, Bulgaristan, Gürcistan, Irak, Suriye ve Yunanistan. Ayrıca Karadeniz Ekonomik İşbirliği Örgütüne üye 12 devletten 10 tanesi de Sözleşme’ye üye devletler arasında yer almaktadır. Bunlar; Arnavutluk, Ermenistan, Bulgaristan, Gürcistan, Yunanistan, Romanya, Rusya, Sırbistan, Türkiye ve Ukrayna’dır (Azerbaycan ve Moldova hariç). Xxxxxx, P: Applicability of the CISG-Articles1 and 6 (Part 3), s. 32 dn.4 ve5’ten naklen; Xxxxxxxxx, İ; Xxxxxx,Y;Xxxxxx, P; Current Issues in the CISG and Arbitration, The Netherlands, 2014.

5 Söz konusu amaç Sözleşme’nin dibacesinde, “…farklı sosyal, ekonomik ve hukuki sistemleri dikkate alacak şekilde uluslararası mal saPmına ilişkin sözleşmelere uygulanacak kuralların yeknesak bir şekilde belirlenmesi, uluslararası ticaretin yasal engellerinin ortadan kaldırılmasına ve uluslararası ticaretin gelişmesine katkıda bulunacakPr…”şeklinde ifade edilmiştir. Xxxxxxx-Xxxxxxxxx, H.:“Viyana Konvasiyonu’nun Milletlerarası Özel Hukuk Bakımından Uygulama Alanı”, Galatasaray Hukuk Fakültesi Dergisi, Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Birleşmiş Milletler Anlaşması’nın (CISG) Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Değerlendirilmesi Sempozyumu Özel Sayısı, 2013/1, s.20. Ayrıca Sözleşme’nin, ülkelerarası mal ticareti ile ilgili yeknesak maddi kurallardan oluşan bir bütün oluşturmak suretiyle, milli hukuk sistemleri arasındaki farklılıklardan kaynaklanabilecek engellerin ortadan kaldırılması ve böylece belirliliğin (certanity) ve öngörülebilirliğin (predictability) sağlanması, kanunlar ihtilafi kurallarına başvurma gerekliliğini azaltılması, davacının kendi lehine hükümler içeren ülkede dava açmasının (forum shopping) engellenmesi ve uluslararası nitelikli işlemlerin niteliğine uygun modern bir satım hukuku tesis edilmesi gibi temel amaçlar güttüğü

Viyana Satım Sözleşmesi’nin Türkiye’de de uygulanmaya başlanmış olması sebebiyle Türk hukuku açısından büyük önem kazanmıştır6. Bu makalenin amacı da Viyana Satım Sözleşmesi’ni ana hatlarıyla tanıtmak olup; çalışmanın ilk bölümünde Sözleşmenin uygulama alanı zaman, yer ve konu alt başlıkları altında incelenecek, ikinci kısımdaViyana Satım Sözleşmesi hükümlerinin yorumlanması ve boşluk doldurma yöntemlerine değinilecek ve son bölümde de Sözleşme’nin bağlayıcılığı hususuna yer verilecektir.

I. VİYANA SATIM SÖZLEŞMESİ’NİN UYGULAMA ALANI

Viyana Satım Sözleşmesi’nin yürürlüğe gireceği zaman ve münferit olarak bir satım sözleşmesinde ne zaman uygulanacağı öncelikli olarak tespit edilmesi gereken konulardandır. Bu sebeple uygulama alanı kapsamında çalışmamızda zaman, yer ve son olarak konu bakımından uygulama alanı ele alınacaktır.

A. Zaman Bakımından Uygulama Alanı

Viyana Satım Sözleşmesi’nin “Son Hükümler” başlıklı dördüncü kısmında, Sözleşme’nin zamana bakımından uygulama alanına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.Sözleşmenin99’uncu maddesi Sözleşme’nin yürürlüğe gireceği tarihi, 100’üncü maddesi taraflar arasındaki satım sözleşmesi bakımından Viyana Satım Sözleşmesi’nin geçerli olacağı tarih ve 101’incimaddesiise Sözleşme’den çekilme usulünü ve çekilmek için gerekli bildirimin hüküm doğuracağı tarihi düzenlemektedir7.Burada belirtmek gerekir ki, Viyana Satım Sözleşmesi’nin zaman bakımından uygulanma şartları mevcut değilse, uluslararası satım sözleşmesinden doğan uyuşmazlığın esasına for devletininkanunlar ihtilafi kurallarının yetkilendirdiği hukuk uygulanacaktır8.

1. Viyana Satım Sözleşmesi’nin Yürürlüğe Gireceği Tarih

Sözleşme’nin 99’uncu maddesinde, Viyana Satım Sözleşmesi’nin yürürlüğe gireceği tarih ile ilgili çeşitli ihtimaller düzenlenmektedir. Maddenin ilk fikrasında, bütün ülkeler için yürürlüğe gireceği tarih düzenlenmiştir.

yönünde görüş için bkz. Xxxxxxx-Xxxxxxxxx, s.20, dn. 5 ve 6’da atıf yapılan yazarlar.

6 Xxxxxxx-Xxxxxxxxx, s.22.

7 Xxxxxxxx, Z:Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin (Viyana Satım Sözleşmesi) Uygulama Alanı, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.XVII, 2013, Sa.1-2, s.1063.

8 Türk hâkimi önüne gelen davada, anlaşmanın zaman bakımından uygulama şartlarının oluşmadığını tespit ederse, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (RG:12.12.2007-26728) (“MÖHUK”)’un 24’üncü maddesini uygulayarak somut uyuşmazlığa uygulanacak hukuku tespit edecektir. Çalışkan, s.125.

Sözleşme’nin 99’uncu maddesinin birinci fikrası düzenlemesine bakıldığında; “Bu Antlaşma, bu maddenin 6. fikrası saklı kalmak kaydıyla, 92. madde uyarınca yapılmış bir beyanı içeren bir belge dâhil olmak üzere, onuncu onay, kabul, uygun bulma veya kaPlma belgesinin tevdi edildiği tarihten itibaren on iki ayın tamamlanmasını izleyen ayın ilk gününde yürürlüğe girer.”hükmü yer almaktadır. Buna göre Sözleşme’nin yürürlüğe girebilmesi için Sözleşme’ye taraf olan on ülkenin varlığına ihtiyaç vardır. 11 Aralık 1986 tarihinde bu şart gerçekleşmiş olup Sözleşme, bu tarihten itibaren on iki ayın bitimini izleyen ayın ilk günü olan 1 Xxxx 1988’de yürürlüğe girmiştir9.

Sözleşme’nin yürürlüğe girdiği tarihten sonra Sözleşme’yi onaylayan veya Sözleşme’ye katılan ülkeler bakımından 99’uncu maddenin ikinci fikrası ise; “Bir Devletin, onuncu onay, kabul, uygun bulma veya kaPlma belgesinin tevdi edilmesinden sonra bu Antlaşmayı onaylaması, kabul etmesi, uygun bulması veya Antlaşmaya kaPlması halinde, bu Antlaşma, hariç bırakılan Kısım dışında, bu maddenin 6. fikrası saklı kalmak kaydıyla, o Devlet bakımından, onay, kabul, uygun bulma veya kaPlma belgesinin tevdi edildiği tarihten itibaren on iki ayın tamamlanmasını izleyen ayın ilk gününde yürürlüğe girer”. hükmünü içermektedir. Buna göre, Sözleşme’nin yürürlüğe girmesinden sonra Sözleşme’yi onaylayacak veya kabul edecek veya onayacak veya ona katılacak olursa, bu ülke bakımından sözleşme onay, kabul, uygun bulma veya katılma belgesinin tevdiinden sonraki on iki aylık bir dönemin bitimini izleyen ayın ilk gününde yürürlüğe girecektir10.

Viyana Satım Sözleşmesi’nin 99’uncu maddesinin üçüncü fıkrasına göreSözleşme’yi onaylayan veya kabul eden, uygun bulan veya Sözleşme’ye katılan bir Devlet, 1 Temmuz 1964’te Lahey’de hazırlanan Milletlerarası Mal Satım Sözleşmelerinin Kurulması Hakkında Yeknesak Kanuna İlişkin Antlaşma veya 1 Temmuz 1964’te Lahey’de hazırlanan Milletlerarası Mal Satımı Hakkında Yeknesak Kanuna İlişkin Antlaşma’dan herhangi birine veya her ikisine de taraf ise, aynı anda, Hollanda Hükümeti’ne bildirimde bulunarak, duruma göre anılan antlaşmaların birinden veya her ikisinden çekilecektir11.

Sözleşme’nin 99’uncu maddesinin dördüncü fikrasına göre Sözleşme’yi onaylayan veya kabul eden, uygun bulan veya ona katılan ve 92’nci madde gereğince Sözleşme’nin II. Bölümüyle bağlı olmadığını beyan eden veya beyan

9 Bu tarih itibariyle Sözleşme’nin yürürlüğe girdiği ülkeler; Amerika Birleşik Devletleri, Arjantin, Çin, Fransa, İtalya, Lesotho, Macaristan, Mısır, Suriye Arap Cumhuriyeti, Yugoslavya ve Zambiya’dır. Toker, s.136.

10 Xxxxxxxxx, I./Xxxxxxxx-Xxxxx, P. (Ed.): Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması (Viyana Satım Sözleşmesi) Şerhi, s.1388; Toker, s.137.

11 Xxxxxxxxx/Xxxxxxxx-Xxxxx, s.1388; Toker, s.138.

etmiş bulunan bir Devlet, Satıma İlişkin 1964 tarihli Lahey Antlaşması’na taraf ise onay, kabul, uygun bulma veya katılım anında Hollanda Hükümeti’ne bu yönde bir bildirimde bulunarak Satıma İlişkin 1964 tarihli Lahey Antlaşması’ndan çekilecektir.

Sözleşme’nin 99’uncu maddesinin beşinci fikrasına göre ise Sözleşme’yi onaylayan veya kabul eden, uygun bulan veya ona katılan ve 92’nci madde gereğince Sözleşme’nin III. bölümüyle bağlı olmadığını beyan eden veya beyan etmiş bulunan bir Devlet, Kuruluşa İlişkin 1964 tarihli Lahey Antlaşması’na taraf ise onay, kabul, uygun bulma veya katılım anında Hollanda Hükümeti’ne bu yönde bir bildirimde bulunarak Kuruluşa İlişkin 1964 tarihli Lahey Antlaşması’ndan çekilecektir.

Viyana Satım Sözleşmesi’nin 99’uncu maddesinin üçüncü, dördüncü ve beşinci fikralarından çıkan sonuç; bir ülke aynı anda hem Lahey Sözleşmelerine veya bu Sözleşmelerden herhangi birine hem de Viyana Satım Sözleşmesi’ne taraf olamayacaktır12.

Lahey Sözleşmelerine taraf olan ülkeler bakımından Viyana Satım Sözleşmesi’nin hangi anda yürürlüğe gireceğini düzenleyen altıncı fikraya göre; üçüncü, dördüncü ve beşinci fikralara göre yapılan çekilme bildirimlerinin etkilerini doğurduğu tarihte Viyana Satım Sözleşmesi’nin bu ülkeler bakımından yürürlüğe gireceği düzenlenmektedir.

2. Taraflar Arasındaki Satım Sözleşmesi Bakımından Viyana Satım Sözleşmesi’nin Geçerli Olacağı Tarih

Viyana Satım Sözleşmesi’nin 100’üncü maddesinin birinci fikrasına göre Sözleşme, 1(1)(a) maddesinde göz önüne alınan taraf ülkeler veya 1(1)(b) maddesinde göz önüne alınan taraf ülke açısından Sözleşme’nin yürürlüğe girmesinden sonra ortaya çıkan icap sonucunda yapılmış sözleşmelerin kuruluşuna uygulanırken, maddenin ikinci fikrasına göre de Sözleşme, 1(1)(a) maddesinde göz önüne alınan taraf ülkeler veya 1(1)(b) maddesinde göz önüne alınan taraf ülke açısından sadece Sözleşme’nin yürürlüğe girmesinden sonra yapılmış sözleşmelere uygulanmaktadır13.Başka bir ifadeyle, Viyana Satım Sözleşmesi’nin 100’üncü maddesi uyarınca; satım sözleşmesinin kuruluşunda Viyana Satım Sözleşmesi’nin uygulanabilmesi için, icabın Sözleşme’nin yürürlüğünden sonra yapılması gerekirken; satım sözleşmesinin ifasında uygulanabilmesi için icabın yürürlükten sonra yapılması gerekmemekte, satım sözleşmesinin, Viyana Satım Sözleşmesi’nin yürürlüğünden sonra yapılmış olması gerekmektedir.Bu bağlamda, birinci fikrada “icabın yapıldığı an” ifadesi

12 Toker, s.139.

13 Toker, s.140.

kullanıldığından icabın vardığı anın bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan maddenin ikinci fikrasına göre ise icabı kabul beyanının Sözleşme’nin yürürlüğe girdiği veya daha sonraki bir tarihte icapçıya varması yeterlidir. Bu yönüyle ikinci fikraya göre, birinci fikradan farklı olarak icap Sözleşme’nin yürürlüğe girdiği tarihten önce de yapılmış olabilmektedir14. Son olarak bir hususu da belirtmek gerekirse, Viyana Satım Sözleşme hükümleri, aksi taraflarca kararlaştırılmadığı müddetçe, geriye yürümemektedir15.

Fransız Temyiz Mahkemesi Vanderlindeni v. S.A. Vergers de Seru kararında; işyeri Belçika’da bulunan satıcı ile işyeri Fransa’da bulunan alıcı arasında 1996 yılında akdedilen meyve alım-satımına ilişkin sözleşmeye, Viyana Satım Sözleşmesinin Belçika bakımından 1.10.1997 tarihinde yürürlüğe girdiğini dikkate almadan Sözleşme’nin uygulama alanı bulacağına karar vermekle 100’üncü maddeye aykırı karar vermiştir16 .

3. Viyana Satım Sözleşmesi’nin Tarafı Olan Ülkenin Sözleşme’den Çekilme Bildiriminin Geçerli Olacağı Tarih

Viyana Satım Sözleşmesi’nin 101’inci maddesinin birinci fıkrasına göre, Sözleşme’nin tarafı olan her ülke, Sözleşme’yi veya Sözleşme’nin ikinci veya üçüncü kısmını, tevdi makamına yapacağı yazılı resmî bir bildirimle feshedebilir. Sözleşme’nin 101. maddesinin ikinci fıkrasına göre ise, Sözleşme’nin tarafı olan ülke artık Sözleşme ile bağlı olmak istemediğini bildirerek Sözleşme’den çekilirse, “fesih, bildirimin tevdi makamına ulaşmasından itibaren on ikinci ayın tamamlanmasını izleyen ayın ilk gününde hüküm ifade eder. Bildirimde, feshin hüküm ifade etmeye başlaması için daha uzun bir sürenin belirtilmiş olması halinde, fesih, tevdi makamına bildirimin ulaşmasından itibaren anılan daha uzun sürenin geçmesi ile hüküm ifade eder”. Bu hükme göre on iki aylık süre uzatılabilirken, bu sürenin kısaltılması mümkün değildir17.

B. Viyana Satım Sözleşmesi’nin Yer Bakımından Uygulama Alanı

1. Genel Olarak

Viyana Satım Sözleşmesi’nin 1’inci maddesi, Sözleşme’nin uygulama alanını belirleyen tek taraflı bir kanunlar ihtilafi kuralı olarak kabul edilmektedir18.

14 Xxxxxx, Z.:Milletlerarası Mal Satım Sözleşmeleri Hukuku-CISG, 2. bası, Ankara, 2015, s.66-68.

15 Xxxxxx/Mistelis, s.21; Çalışkan, s.125; Toker, s.140.

16 Kararın özeti için bkz. Court of Appeal of Amiens, 30/01/2001, RG 99/02272, CaseLaw on UNCITRAL texts (CLOUT) abstract no.399, <xxxx://xxx.xxxx.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxx/xx/ cases2/010130f1.html˃ (son erişim:08.03.2017).

17 Xxxxxxxx, s.1066-1067.

18 Xxxxxx/Xxxxxxxx, s.16; Çalışkan, s.137; Xxxxxx, Z.D.:Viyana Satım Antlaşmasını Uygulamak veya Uygulamamak (CISG’ın Uygulama Alanı), İstanbul, 2015, s.19. Burada Viyana Satım

Maddeye göre Sözleşme, “milletlerarası mal saPmına ilişkin sözleşmeler”e uygulanacaktır19. Bu nedenle, Viyana Satım Sözleşmesi’nin uygulama alanının sınırları tespit edilirken öncelikle hangi mal satım sözleşmelerinin milletlerarası niteliğe sahip olduğu sorusunun cevaplanması gerekmektedir20. Sözleşme uyarınca bir mal satım sözleşmesinin milletlerarası niteliği haiz olup olmadığının tespitindeki kıstas, tarafların işyerlerinin sözleşmenin kurulduğu anda farklı devletlerde bulunmasıdır21. Satım sözleşmesinin taraflarının işyerleri aynı devlette ise, o satım sözleşmesinde tarafların vatandaşlığı veya sözleşmenin ifa yeri bakımından bir yabancılık unsuru bulunsa dahi Viyana Satım Sözleşmesi açısından milletlerarası bir satım gerçekleşmiş olmayacaktır22.Sözleşme’nin 1’inci maddesinin ikinci fikrasında; tarafların işyerlerinin ayrı devletlerde bulunması olgusu sözleşmeden veya sözleşmenin akdi sırasında veya öncesinde gerçekleşmiş olan görüşmelerden veya verilmiş olan bilgilerden anlaşılmadıkça dikkate alınmayacağı ve son fikrasında ise Sözleşme’nin uygulanmasında ne tarafların vatandaşlığının, ne tacir olup olmadıklarının, ne de sözleşmenin adî veya ticarî nitelikte olmasının dikkate alınmadığı hükmüne yer verilmekte olup bu hususlar aşağıda ayrıntılı olarak incelenecektir.

Sözleşmesi’nin 1. maddesinin Sözleşme’nin uygulama alanını düzenleyen tek taraflı bir kanunlar ihtilafi kuralı olduğu belirtilirken, mevcut sözleşmenin Viyana Satım Sözleşmesi’ne tabi olmaması halinde söz konusu sözleşmeye hangi hukukun uygulanacağı meselesini düzenlemediğini belirtmek gerekmektedir. Zira Sözleşme’nin uygulanmadığı hallerde kanunlar ihtilafi kuralları uygulama alanı bulacaktır. Bu bağlamda, Profesör Schlechtriem’in Viyana Satım Sözleşmesi ile kanunlar ihtilafi kuralları arasındaki ilişki hakkındaki görüşünü paylaşmak gerekirse: “Kanunlar ihtilafi kuralları, yeknesak saPm hukuku kurallarını hazırlayanlar ve yürürlüğe koyanlar tarafindan eskimiş ve kullanılamaz hale gelmiş kurallar olarak görülmelerine karşın, bu durum gerçeği yansıtmamaktadır. Tek taraflı kanunlar ihtilafi kuralı olarak nitelendirilebilecek olan CISG m. 1(1)(a) hükmü gereği Antlaşmanın uygulandığı hallerde bile, Antlaşma tarafindan düzenlenmeyen konuların for devletinin kanunlar ihtilafi kuralları uyarınca belirlenecek olan ülke hukukuna göre çözümlenmesi gerekmektedir. CISG m. 1(1)(b) hükmü söz konusu olduğu takdirde, kanunlar ihtilafi kuralları Antlaşmanın uygulanmasının ön koşulu olduğu için vazgeçilmez niteliktedir. Bu nedenle, sarm sözleşmelerine Antlaşmanın açıkça uygulandığı hallerde bile sözleşmede hukuk seçimi klozunun düzenlenmesi tavsiye edilmektedir.” Atamer/Mistelis, s.13. dn.34’den naklen alınmıştır.

19 Her ne kadar burada “milletlerarası mal saPmına ilişkin sözleşmeler” ifadesi kullanılmakta ise de esasen Sözleşme’nin 1. maddesinde “milletlerarası” kelimesi yer almamaktadır. Bu kelime sadece Viyana Satım Sözleşmesi’nin başlığında yer almaktadır. Sözleşme’nin hazırlayıcıları, ülke sınırları arasındaki taşınır mal hareketlerini tespit ederek Sözleşme’nin uygulama alanını belirlemek yerine “işyeri” kriterini uygulamayı seçmişlerdir. Bu yönde görüş için bkz. Toker, s.35.

20 Atamer/ Xxxxxxxxxx, s.25; Xxxxxxxxx/Xxxxxxxx-Xxxxx, s.181; Xxxxxx, s.20.

21 Tarman, s.20. CISG, sözleşmenin milletlerarası niteliğini tanımlarken sözleşmenin kurulduğu veya ifanın gerçekleştiği yeri esas almamıştır.

22 Xxxxxx/Mistelis, s.15; Xxxxxx, s.21.

2. Gerekli Şartlar

a. İşyerlerinin Farklı Ülkelerde Bulunması

Viyana Satım Sözleşmesi’nin 1’inci maddesinin ilk fikrasına göre, Sözleşme’nin yer bakımından uygulanabilmesi için, satım sözleşmesi taraflarının işyerlerinin farklı ülkelerde bulunması gerekmektedir23. Bu gereklilik ile taraflar arasındaki sözleşme milletlerarası bir niteliğe kavuşmaktadır.Bu temel şart, Viyana Satım Sözleşmesi’nin uygulanabilmesi için mutlaka gerçekleşmelidir24. O halde, tarafların işyerleri Viyana Satım Sözleşmesi’nin tarafi olan aynı ülkede bulunuyorsa, bu satım sözleşmesine iç hukuk kuralları uygulanacaktır25.

Sözleşme’nin 1’incimaddesinin ilk fikrasında yer alan bu şartın Viyana Satım Sözleşmesi’nin uygulama alanını hem genişlettiği hem de daralttığı ileri sürülmektedir26. Satım sözleşmesinin taraflarının farklı ülkelerde bulunması şartı sağlandığı takdirde taraflar arasındaki satım ilişkisi bir ülke sınırları içerisinde gerçekleşse dahi Viyana Satım Sözleşmesi uygulama alanı bulacağından bu yönüyle Sözleşme’nin uygulama alanının genişlediği, ancak diğer yandan tarafların işyerlerinin aynı ülkede olması halinde satım ilişkisi birden fazla ülkede etki doğursa bile taraflar arasındaki sözleşmeye Viyana Satım Sözleşmesi uygulanamayacağından bu durumun Sözleşme’nin uygulama alanını daralttığı ifade edilmektedir27.

aa. İşyeri Kavramı

İşyeri kavramının tanımınaViyana Satım Sözleşmesi’ndeyer verilmemiştir. Bunun yanında işyerinden ne anlaşılması gerektiği konusunda da Sözleşme’de bir açıklık bulunmamaktadır28. Bunun en önemli nedeni Sözleşme taraflarının ortak bir tanım üzerinde anlaşamamış olmalarıdır29. Doktrinde yapılan tanımlar sonucunda işyeri, merkez gibi katı kurallara tabi olmayan sürekli

23 Xxxxxxx, X.X.; Xxxxxxx-Xxxxxx, G./Xxxxx, X.X. (Ed.): Milletlerarası Özel Hukuk Çerçevesinde Milletlerarası Mal Satımına İlişkin BMSözleşmesinin Uygulama Alanı (CISG 1-12. MADDELER), İstanbul 2014, s.11; Xxxxxx/Mistelis, s.23; Xxxxxxx-Xxxxxxxxx, s.23.

24 Xxxxxxx-Xxxxxxxxx, s.24, 20’de atıf yapılan yazarlar. Ayrıca Sözleşme’nin yer bakımından uygulanabilmesi için, satım sözleşmesi taraflarının işyerlerinin farklı ülkelerde bulunması şartının yer bakımından uygulama alanı yanında kişisel uygulama alanını da düzenlemektedir. Bu yönde görüş için bkz. Toker, s.32-33.

25 Atamer/Mistelis, s.23-24; Xxxxxxx-Xxxxxx/Xxxxx,s.11; Xxxxx, s.41, dn.110’dan naklen.

26 Toker, s.33.

27 Toker, s.33-34.

28 Atamer/Mistelis, s.17, dn.47’den naklen; Çalışkan, s.130; Xxxxxxx-Xxxxxxxxx, s.24; Xxxxxx, s.21, Xxxxxx, s.51.

29 Çalışkan, s.130; Xxxxxx, s.51. Bununla birlikte Birleşmiş Milletler Ticaret Odası gibi kurumların temsilcilerinin raporlarında ve doktrinde işyeri kavramının birçok tanımının yapıldığı hususunda bkz. Toker, s.35.

ve düzenli iş yapılan yer olarak tanımlanmakta iken30, Birleşmiş Milletler Ticaret Odası Temsilcisinin tanımında ise mal veya hizmet satmak amacıyla memurlardan ve bürolardan oluşan sürekli bir ticari organizasyon ifadesine yer verilmiştir31. Yine Milletlerarası Ticaret Odası (International Chamber of Commerce “ICC”)’nın bir tahkim kararında hakem heyeti tarafindan Viyana Satım Sözleşmesi anlamında işyeri, sadece bir sözleşmenin hazırlık safhalarının yapıldığı yer olarak değil, sabit ve sürekli iş ilişkilerinin devam ettiği yer olarak tanımlanmıştır32. Ayrıca belirtmek gerekir ki, işyeri kavramının vasıflandırılması yapılırken, vasıflandırmanın lexforiye tabi tutulmadan, Viyana Satım Sözleşmesi kapsamında yapılması ve elbette işyeri kavramının geniş yorumlanması gereklidir33. Bu bağlamda işyeri kavramı için asgari bağımsızlık ve süreklilik olmak üzere iki unsur aranmaktadır. Dolayısıyla Sözleşme kapsamında işyeri olarak kabul edilen bir yerin, ticari işlerin ağırlıklı olarak yürütüldüğü yer veya işletmenin yönetim yeri olması gerekmemektedir34. Buradan hareketle belirtmek gerekir ki, bağımsız olmayan ve sadece şirketin reklamını yapan irtibat büroları ile fuar stantları işyeri sayılmamaktadır35. Satım sözleşmesinin ana şirket tarafindan değil de ana şirketin de ortak olduğu bir yan şirket tarafindan yapılması durumunda ise yan şirketin işyerinin esas alınacağı kabul edilmektedir36.

Diğer yandan,Sözleşme’de işyeri kavramı tanımlanmamakla beraber 10’uncu maddede tamamlayıcı bir düzenlemeye gidilmiştir37. Satım sözleşmesi taraflarının farklı ülkelerde birden fazla işyerinin bulunması halinde, sözleşmenin akdi sırasında veya öncesinde taraflarca bilinen veya dikkate alınan koşullar değerlendirilerek sözleşme ve sözleşmenin ifası ile en yakın irtibat içinde olan işyerinin esas alınacağı hükmüne yer verilmiştir. Bir tarafin işyerinin olmaması halinde mutad meskeninin işyerinin yerini tutacağı anılan maddenin (b) bendinde düzenlenerek Sözleşme’nin uygulama alanı genişletilmektedir38.

Sözleşmenin temsilci aracılığıyla akdedildiği hallerde, işyerinin nasıl tespit edileceği sorununu doğrudan temsil ve dolaylı temsil hallerini değerlendirerek ele almak gerekmektedir39. Doğrudan temsil durumunda, sözleşme tarafi

30 Toker, s.37.

31 Xxxxxxxx, s. 1069, dn. 24’ten naklen.

32 ICC Court of Arbitration, ArbitralAward Case No.9781, Çalışkan s.130’dan naklen.

33 Çalışkan, s.130.

34 Xxxxxx, s.51.

35 Toker, s.37; Xxxxxx, s.52.

36 Xxxxxx, s.52.

37 Xxxxxx/Mistelis, s.17, dn.47’den naklen, Schlechtriem/Xxxxxx, s.11; Xxxxxx, s.22.

38 Xxxxxx, s.2; Xxxxxxx-Xxxxxx/Xxxxx, s.193-194.

39 Tarman, s.22.

olarak temsil edilen kabul edildiğinden temsil edilenin işyerinin; dolaylı temsil durumunda ise, sözleşme hükümleri öncelikli olarak temsil edenin şahsında doğacağı için temsilcinin işyerinin esas alınması gerekmektedir40.

bb. Farklı ülke kavramı

Viyana Satım Sözleşmesi’nin 1’incimaddesinin birinci fikrası, “Bu Antlaşma, işyerleri farklı devletlerde bulunan taraflar arasındaki mal saPmı sözleşmelerine, (a) bu devletlerin âkit devletlerden olması veya (b) milletlerarası özel hukuk kurallarının âkit bir devletin hukukuna aPf yapmasıhalinde uygulanır.” hükmünü içermektedir. Sözleşme’nin bu maddesi iki alternatif şart sunmaktadır41. Bu şartlardan birincisi, satım sözleşmesinin taraflarının işyerlerinin Viyana Satım Sözleşmesi’ne taraf olan farklı ülkelerde bulunması, ikincisi ise lexforininkanunlar ihtilafi kurallarının Viyana Satım Sözleşmesi’ne taraf olan bir ülkenin hukukunu yetkili kılmasıdır.

aaa. Tarafların İşyerlerinin Bulunduğu Ülkelerin Viyana Satım Sözleşmesi’nin Tarafı Olması (Doğrudan Uygulama)

Viyana Satım Sözleşmesi’nin uygulanabilmesi için, Sözleşme’nin 1. maddesine göre ilk seçenek, tarafların işyerlerinin bulunduğu farklı ülkelerin Sözleşme’nin tarafi olmasıdır. Bir başka ifadeyle, satım sözleşmesi taraflarının işyerleri, Viyana Satım Sözleşmesi’nin tarafi olan farklı ülkelerde bulunmalıdır42. O halde, Viyana Satım Sözleşmesi’ne taraf ülkelerde, bu ülkelerin kanunlar ihtilâfi kuralları uygulanmayacak, doğrudan Viyana Satım Sözleşmesi hükümleri uygulanacaktır43.

Ancak bu şart, sadece Sözleşme’ye taraf olan ülkelerin mahkemelerini bağlamaktadır.Viyana Satım Sözleşmesi’ne taraf olmayan bir ülkenin mahkemesinde davanın açılmış olması halinde, bu şart gerçekleşse bile, hâkim, Sözleşme’yi uygulamak zorunda değildir44. Viyana Satım Sözleşmesi, 1’inci maddenin birinci fikrasının (a) bendi uyarınca uygulandığı durumlarda, Sözleşme belirli bir ülkenin hukuku olarak değil, bütün hukuk düzenlerinden bağımsız olarak uygulanmaktadır45. Diğer yandan Viyana Satım Sözleşmesi’nin

40 Tarman, s.22.

41 Toker, s.41.

42 İlk olarak bu şartın varlığının tespit edilmesi hususunda Amerikan Temyiz Mahkemesi 11. Dairesinin TreibacherIndustrie, A.G. v. Xxxxxxxxx Technologies, Inc. kararı, 12/09.20016, 05- 13995, < xxxx://xxxxx0.xxx.xxxx.xxx/xxxxx/000000x0.xxxx>(son erişim:08.03.2017).

43 Atamer/Xxxxxxxx, s.16; Xxxxx, s.42.

44 Xxxxxxxxxxx, B.:11 Nisan 1980 tarihli Milletlerarası Mal Satımlarına İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesi ve Sözleşmenin Milletlerarası Özel Hukuk Kuralları ile İlişkisi,AÜHFD, Cilt 41, Sayı 1, Yıl 1990, s.195; Çalışkan, s.141; Toker, s. 42; Xxxxxxxx, s.1071.

45 Xxxxxxxx, s.1071.

uygulanabilmesi için, satım sözleşmesi taraflarının Sözleşme’nin uygulanmasını engellememeleri de gerekmektedir46. Bu husus ileride Viyana Satım Sözleşmesi’nin konu bakımından uygulama alanıkısmında değerlendirilecektir.

bbb. For Devletinin Kanunlar İhtilâfı Kurallarının Viyana Satım Sözleşmesi’ne Taraf Olan Ülkenin Hukukuna Atıfta Bulunması (Dolaylı Uygulama)

Viyana Satım Sözleşmesi’nin uygulama alanı bulabilmesi için, Sözleşme’nin 1’inci maddesine göre ikinci alternatif şart, hâkimin hukukunun kanunlar ihtilâfi kurallarının Sözleşme’ye taraf bir ülke hukukuna atıfta bulunmasıdır47. Bu kurala göre, yine satım sözleşmesi taraflarının işyerlerinin farklı ülkelerde olması gerekirken, işyerlerinin bulunduğu ülkelerin Viyana Satım Sözleşmesi’ne taraf olması gerekmemektedir48. Burada hâkim, kanunlar ihtilâfi kurallarına göre yetkili hukuku Sözleşme’ye taraf olan bir ülkenin hukuku olarak tespit ederse, Viyana Satım Sözleşmesi’nin hükümleri o ülkenin iç maddî hukuku sıfatıyla uygulama alanı bulmaktadır49. Sözleşme’nin uygulama alanını genişleten bu bent, uluslararası karar ahengini bozacağı ve ulusal hukukların uygulanmasını önemli ölçüde sınırlayacağı gerekçesiyle doktrinde eleştirilmektedir. Bu yüzden de taraf devletlere Sözleşme’nin 95’inci maddesi ile bu bende çekince koyma hakkı tanınmıştır50.

Viyana Satım Sözleşmesi’nin bu hükmü, Sözleşme’ye taraf olan bir ülkede davanın açılması durumunda, bu ülkenin kanunlar ihtilâfi kurallarının yine Sözleşme’ye taraf bir ülke hukukunu göstermesi durumunu ele almıştır. İşyerlerinin farklı ülkelerde bulunması şartı gerçekleşmişse ve davanın açıldığı Sözleşme’ye taraf ülkenin kanunlar ihtilâfı kurallarının gösterdiği ülke de Sözleşme’ye tarafsa, Sözleşme bu ülkenin iç hukuku olarak uygulanacak, o ülkenin kanunlar ihtilâfı kuralları dikkate alınmayacaktır51.

Burada for devletinin Türkiye olması durumda, açıklananlar ışığında durum şöyle örneklendirilebilir: Uluslararası mal satımına ilişkin bir davada, sözleşmenin taraflarından birinin veya her ikisinin de işyerlerinin Viyana Satım Sözleşmesi’ne taraf olmayan bir devlette olması durumunda Sözleşme’nin

46 Atamer/Xxxxxxxx, s.17.

47 Atamer/Mistelis, s.17.

48 Toker, s.44.

49 Xxxxxxxx, s.1072. ICC International Court of Arbitration; 7565, 1994 tarihli kararında, hakem heyeti, taraflar açıkça İsviçre hukukunu uygulanacak hukuk olarak seçmiş olmaları nedeniyle ve CISG’nin de İsviçre hukukunun bir parçası olarak madde 1(1)(b) uyarınca sözleşmeye uygulanacağına karar vermiştir.Karar için bkz.˂xxxxx://xxxxxxxxx-xxx-xx.xx.xxx/xxx/ UNDOC/GEN/V00/509/00/PDF/V0050900.pdf?OpenElement˃ (son erişim:08.03.2017).

50 Tarman, s. 30; Xxxxxx, s.49-50.

51 Xxxxxxxx, s.1072.

doğrudan uygulamaya ilişkin 1(1)(a) maddesi uygulanamayacağından, MÖHUK madde 24 hükmü52 uyarınca yetkili hukukun tespiti yapılacaktır. Türk kanunlar ihtilafi kurallarının yetkilendirdiği hukuk Viyana Satım Sözleşmesi’nin tarafi olan bir devletin hukuku ise Türk hâkimi Viyana Satım Sözleşmesi’ni 1(1)

(b) maddesi uyarıca dolaylı olarak uygulamak durumunda kalacaktır. Ancak bu durumda da, Viyana Satım Sözleşmesi’ne taraf devletin Sözleşme’nin 1(1)(b) maddesinin uygulanmasına 95’inci madde gereğince çekince koyup koymadığını araştırması gerekmektedir53. Bu durumda nasıl bir yol izlenmesi gerektiği hususu ise ileride Viyana Satım Sözleşmesi’nin bağlayıcılığının ele alındığı kısımdaayrıntılı olarak incelenecektir.

Dava, Sözleşme’ye taraf olmayan bir ülkede açılmışsa, Viyana Satım Sözleşmesi’nin bu hükmü, o ülke mahkemesi için bağlayıcı değildir. Bu durumda hâkim, kendi kanunlar ihtilâfi kurallarına göre uygulanacak ülke hukukunu tespit edecektir. Lexforinin kanunlar ihtilafi kurallarının Sözleşme’ye taraf bir devletin hukukuna atıf yapması durumunda ise yapılan atfın niteliğine göre sonuç değişecektir54 55.

Eğer atıf “genel atıf” niteliğinde ise, atıf yapılan ülke hukuku kanunlar ihtilafi kurallarını da kapsayacak şekilde bir bütün olarak ele alınacak ve bu duruma göre Sözleşme’nin uygulama alanı bulup bulmayacağı hususu tespit edilecektir56. Buna göre atıf yapılan ve Viyana Satım Sözleşmesi’ne taraf olan

52 MÖHUK’un Sözleşmeden doğan borç ilişkilerinde uygulanacak hukuk başlıklı 24. maddesi: “(1) Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tâbidir. Sözleşme hükümlerinden veya hâlin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen hukuk seçimi de geçerlidir.

(2)Taraflar, seçilen hukukun sözleşmenin tamamına veya bir kısmına uygulanacağını

kararlaştırabilirler.

(3) Hukuk seçimi taraflarca her zaman yapılabilir veya değiştirilebilir. Sözleşmenin kurulmasından sonraki hukuk seçimi, üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak kaydıyla, geriye etkili olarak geçerlidir.

(4) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde sözleşmeden doğan ilişkiye, o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır. Bu hukuk, karakteristik edim borçlusunun, sözleşmenin kuruluşu sırasındaki mutad meskeni hukuku, ticarî veya meslekî faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun işyeri, bulunmadığı takdirde yerleşim yeri hukuku, karakteristik edim borçlusunun birden çok işyeri varsa söz konusu sözleşmeyle en sıkı ilişki içinde bulunan işyeri hukuku olarak kabul edilir. Ancak hâlin bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşme, bu hukuka tâbi olur.” hükmünü haizdir.

53 Çalışkan, s.143.

54 Xxxxxxx-Xxxxxxxxx, s.35; Xxxxx, s.47.

55 Türk Hukukunda, MÖHUK m.2/f.3, atıf teorisini sadece şahsın ve aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda kabul ettiğinden, satım sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklarda bu teori uygulanmayacaktır.

56 Toker, s.47.

devletin hukuku kanunlar ihtilafi kuralları da dâhil olacak şekilde dikkate alınacağından, örneğin ilgili kanunlar ihtilafi kurallarınınlexforiyeiade atıf yapması halinde bu ülke Sözleşme’ye taraf bir ülke olmadığından Viyana Satım Sözleşmesi uygulama alanı bulmayacaktır57.

Eğer lexforininkanunlar ihtilafi kurallarının yaptığı atıf “maddi norm atfı” niteliğinde ise, bu durumda uygulanacak hukuk atıf yapılan ülkenin iç hukuku olup kanunlar ihtilafi kuralları göz önünde bulundurulmayacak ve Sözleşme hükümleri o somut vakıaya o ülkenin milletlerarası satımları düzenleyen bir iç hukuk düzenlemesi olarak uygulanacaktır58.

b. İşyerlerinin Farklı Ülkelerde Bulunduğunun Anlaşılır Olması

Viyana Satım Sözleşmesi’nin uygulanabilmesi için, Sözleşme’nin 1’inci maddesinin ikinci fikrasına göre, “tarafların işyerlerinin ayrı devletlerde bulunması olgusu sözleşmeden veya sözleşmenin akdi sırasında veya öncesinde gerçekleşmiş olan görüşmelerden veya verilmiş olan bilgilerden…” anlaşılır olmalıdır. Aksi durumda işyerlerinin farklı ülkelerde olması olgusu dikkate alınmaz, yani Viyana Satım Sözleşmesi uygulama alanıbulmaz. Bunun sebebi ise bu durumda işlemin milletlerarası niteliğinin açık olmamasıdır59.

Sözleşme’nin 1’inci maddesinin bu fikrası, aynı maddenin ilk fikrasının (a) ve (b) bentlerinin uygulanmasını engelleyen yani Viyana Satım Sözleşmesi’nin uygulama alanını daraltan unsurlardandır. Viyana Satım Sözleşmesi’nin kendi uygulama alanını bu şekilde daraltmasının sebebinin ise satım sözleşmesinin taraflarının sözleşmenin yapılmasından sonra işyerlerinin farklı ülkede olduğunu fark etmeleri halinde, beklenmedik bir şekilde Viyana Satım Sözleşmesi ile bağlı olmak gibi ortaya çıkabilecek sorunları önlemek olduğu ifade edilmektedir60 .

Sözleşmenin uluslararası niteliğini bilmediğini iddia eden taraf bunu ispat etmelidir61. Ancak satım sözleşmesinin milletlerarası niteliğinin objektif olarak anlaşılır olması yeterlidir. Taraflar işyerlerinin farklı ülkelerde bulunduğunu bilmeseler de, objektif olarak bunun farkına varabileceklerse, Viyana Satım Sözleşmesi uygulama alanı bulacaktır62. Bunun yanı sıra tarafların, işyerlerinin farklı ülkelerde olduğunu bilmeleri yeterli olup, Viyana Satım Sözleşmesi’nin tarafi olan bir ülkede olduğunun bilinmesinin önemi yoktur. Ayrıcasatım sözleşmesinin, Viyana Satım Sözleşmesi’nin kapsamına giren bir sözleşme

57 Toker, s.47.

58 Xxxxxx/Xxxxxxxx, s.16;Xxxxx, s.47.

59 Xxxxxxxxx/Xxxxxxxx-Xxxxx, s.181; Xxxxx, s.53.

60 Xxxxxxxxx/Xxxxxxxx-Xxxxx, s.182; Xxxxx, s.53.

61 Xxxxxxxxx/Xxxxxxxx-Xxxxx, s.181; Xxxxxx, s.52.

62 Xxxxxxxx, s.1072.

olduğunun da taraflarca bilinmesi gerekmemektedir63.

Aynı ülke sınırları içinde yabancı temsilcinin bu sıfatını belirtmeden satım sözleşmesi yapması durumunda, temsil dolaylı temsil ise sözleşme tarafi temsilci olacağından işyerlerinin farklı devlette olması şartı gerçekleşmeyecek ve bu itibarla Viyana Satım Sözleşmesi’nin uygulanmayacaktır64.

c. Viyana Satım Sözleşmesi’nin Uygulanmasında Dikkate Alınmayacak Durumlar

Viyana Satım Sözleşmesi’nin 1’inci maddesinin üçüncüfikrası,“Bu Antlaşmanın uygulanmasında ne tarafların vatandaşlığı, ne tacir olup olmadıkları, ne de sözleşmenin adî veya ticarî nitelikte olması dikkate alınır.”hükmünü haiz olduğundan Viyana Satım Sözleşmesi’nin uygulanması bakımından maddede sayılan durumlar dikkate alınmayacaktır. Aynı maddenin ilk paragrafindaki düzenlemeye açıklık getirmekte olan bu madde tamamlayıcı bir düzenlemedir65.

Viyana Satım Sözleşmesi’nin uygulanması bakımından tarafların vatandaşlığının önem taşımamasıSözleşme’de evrensel normların muhafaza edildiğinin göstergesi olduğu şeklinde yorumlanmaktadır66.

Tarafların tacir sıfatının veya sözleşmenin ticarî niteliğinin ise, Viyana Satım Sözleşmesi’nin tüm hükümleri bakımından değil, sadece Sözleşme’nin yer bakımından uygulama alanının belirlenmesinde dikkate alınmayacağına dikkat etmek gerekmektedir67. Zira tarafların tacir sıfatı, örneğin satıcının malı teslim etmesi gereken sürenin belirlenmesi gibi başka konularda göz önüne alınabilir68.

C. Viyana Satım Sözleşmesi’nin Konu Bakımından Uygulama Alanı

1. Genel Olarak

Viyana Satım Sözleşmesi’nin ilk altı maddesi ile Sözleşme’nin konu bakımından uygulama alanı düzenlenmektedir69. Sözleşme’nin 1’inci maddesi yukarıda incelediğimiz üzere esasen Sözleşme’nin yer bakımından uygulama

63 Xxxxxx, s.54. Ancak aksi görüşe göre; Sözleşme yapıldığı sırada taraflar aralarındaki sözleşmenin Viyana Satım Sözleşmesi’nin uygulama alanına girdiğini bilmek zorundadır. Toker, s.54.

64 Xxxxxx, s.52.

65 Xxxxxxx-Xxxxxx/Xxxxx, s.23; Xxxxx, s.55.

66 Öztekin Xxxxxx/Xxxxx, s.23; Xxxxx, s.55.

67 Öztekin Xxxxxx/Xxxxx, s.24; Xxxxx, s.56.

68 Xxxxxxxx, s.1074.

69 Toker, s.75.

alanının belirlenmesine hizmet etmektedir. Bununla birlikte Sözleşme’nin 1’inci maddesinin birinci fikrasında Sözleşme’nin milletlerarası mal satım sözleşmeleri hakkında uygulama alanı bulacağı hükmüne yer verilmiş olması sebebiyle konu bakımından uygulama alanıyla da ilgilidir.

Sözleşme’nin 2’nci maddesi Sözleşme’nin uygulanmayacağı satımları, 3’üncü maddesinde satım sözleşmesiyle yakınlık gösteren bazı sözleşmeler, 4’üncü maddesinde de Viyana Satım Sözleşmesi’nin hakkında uygulama alanı bulduğu ve bulmadığı satıma ilişkin konular, 5’inci maddesinde hangi durumlarda Viyana Satım Sözleşmesi’nin uygulama alanı bulmayacağı ve son olarak 6’ncı maddesindeise irade muhtariyeti hususu düzenlenmekte olup bu hususlar aşağıda ayrıntılı olarak incelenecektir.

2. Mal Satım Sözleşmesi

a. Satım Sözleşmesi Kavramı

Viyana Satım Sözleşmesi’nin birçok maddesinde satım sözleşmesi kavramına yer verilmekte iken bu kavram ile ilgili herhangi bir tanıma yer verilmemiştir70. Bunun iki önemli gerekçesi olduğu kabul edilmektedir. İlk olarak farklı hukuk düzenlerinde mal satım sözleşmelerinin farklı şekillerde tanımlanıyor olması, diğeri ise ortak bir tanıma ulaşılamamasıdır71.Satım sözleşmesi kavramı Sözleşme’de açık bir şekilde tanımlanmamakla beraber, satım sözleşmesinin tanımlanmasına yardımcı olan maddi hukuk kuralları bulunmaktadır72.

Viyana Satım Sözleşmesi’nin 30’uncu maddesinde satıcının borçlarına ilişkin malı teslim etme, malın mülkiyetini geçirme ve mala ilişkin belgeleri teslim etme düzenlemesi; 53’üncü maddesindeki alıcının bedeli ödemek ve malı teslim alma borcu; 31. maddesindeki malların teslimine ilişkin düzenleme; 35’inci maddesindeki numune üzerine satım düzenlemesi ve yine 73’üncü maddesindeki ard arda teslimli satım sözleşmelerine ilişkin düzenleme esas alındığında: Sözleşme ile taraflardan birinin(satıcının) kararlaştırılan malı teslim etme ve mal üzerindeki mülkiyeti devretme ve gerekiyorsa mal ile ilgili dokümanları verme borcu altına girdiği, buna karşılık diğer tarafın da malı teslim alma ve kararlaştırılan semeni ödeme borcu altına girdiği sözleşme, mal satım sözleşmesidir şeklinde tanım yapılmaktadır73.

Doktrinde bazı yazarlarca, Viyana Satım Sözleşmesi’nin uygulama alanına, satım sözleşmesinin yanında, satıma çok benzediğinden dolayı, trampa

70 Toker, s.77; Xxxxxx, s.55.

71 Xxxxxx, s.55.

72 Tarman, s.43.

73 Xxxxxx, s.56.

sözleşmesinin de gireceği kabul edilmişken74, bazı yazarlar ise, trampa sözleşmesi her ne kadar bazı ulusal hukuk düzenlerinde satım sözleşmesi hükümlerine tâbi tutulsa da, bu yaklaşımın Viyana Satım Sözleşmesi’ne aktarılmasının uygun olmayacağı görüşünü benimsemiştir75.

b. Mal Kavramı

Viyana Satım Sözleşmesi, yalnızca konusu mal satımı olan anlaşmalara uygulanmaktadır. Ancak mal kavramından ne anlaşılması gerektiğine dair Sözleşme’de herhangi bir tanım bulunmamaktadır. Sözleşme’de mal kavramına ilişkin yegâne düzenleme 2’nci maddede yer almaktadır76. Maddenin (d), (e) ve (f) bentlerinde Sözleşme’nin uygulama alanından çıkarılmış malların kısa bir listesi yer almakla birlikte bu listeden mal konusunda genel bir tanıma ulaşmak mümkün değildir77.

Genel olarak satım sözleşmeleri açısından mal kavramı her türlü taşınır ve taşınmazı kapsamaktadır. Hatta satım konusu malın maddî, cismani varlığı olması gerekmemektedir. Bu açıdan para ile değiştirilmesi mümkün ve ekonomik değeri olan her türlü maddî ve gayri maddî varlıkların satılması mümkündür78. Ancak Viyana Satım Sözleşmesi sadece taşınır mal satımına ilişkin düzenlemeler içermekte olup Sözleşme bakımından mal kavramı, taşınmaz malları ve sınaî mülkiyet hakkı, alacak hakkı gibi maddî olmayan varlıkları kapsamamaktadır79. Malın var olması ile imal edilecek olmasının bir farkı olmayıp malın sözleşmenin kurulduğu anda değil, teslim edileceği anda taşınabilir bir mal olması yeterlidir. Malın kullanılmış veya yeni olmasının da önemi yoktur. Ayrıca birden çok bütünleyici ve/veya tamamlayıcı parçadan oluşan eşya da bir bütün olarak Viyana Satım Sözleşmesi kapsamında mal sayılmaktadır80.Canlı veya cansız hayvanlar da Sözleşme kapsamına girmektedir. Bunun yanı sıra, insan organlarının, yapay uzuvların, kültürel ve sanatsal objelerin, ilaçların ve benzer malların da Sözleşme kapsamında mal olarak değerlendirilmesi gerektiği belirtilmektedir81.

Maddî varlığı olan şeylerin mal olarak değerlendirilmesinde pek sorun olmamakla beraber, gayri maddî varlığı olan şeylerin Viyana Satım Sözleşmesi çerçevesinde mal sayılıp sayılmayacağı hususu, özellikle teknik bilgi (know-

74 Toker, s.77.

75 Yıldırım, s.1078.

76 Tarman, s.36.

77 Tarman, s.36.

78 Rençber, E.: Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması’nın İkinci Madde Hükmünün İncelenmesi; Öztekin Gelgel./Xxxxx, s.32.

79 Schlechtriem/Xxxxxx,s.29; Xxxxx, s.88-89.

80 Xxxxxx, s.57.

81 Tarman, s.37.

how) ve bilgisayar yazılımları (software) noktasında tartışmalıdır82. Zira klasik anlamda bilgisayar yazılımlarının bir taşıyıcı üzerinden alıcıya sunulması yönteminin yerini gün geçtikçe bir sunucu üzerinden alıcının veya kullanıcının bilgisayarına indirilmesi yöntemi almaktadır83

Mal kavramının geniş yorumlanmasını savunan doktrindeki görüşe göre malın maddî varlığı olup olmadığına bakılmaksızın herhangi bir şekilde taşınabilir şeylerin Viyana Satım Sözleşmesi kapsamında mal sayılması gerektiği yönündedir84. Doktrindeki diğer bir görüşe göre, ancak taşıyıcı disk (memorydisc) veya hafiza çubuğu (memorystick) gibi dış aygıtlarda kayıtlı bulunan ve bu şekilde taşınarak alıcıya teslim edilen yazılımlar taşınır maddî mal olarak kabul edilebilir ve Viyana Satım Sözleşmesi’nin kapsamına girmektedir85.Bir diğer görüş ise, bilgisayar yazılımlarının standart yazılım olup olmadığını esas alarak; CD, DVD gibi taşıyıcı ile veya başka bir yöntemle alıcıya veya kullanıcıya sağlanmasının önemli olmadığı ileri sürülmektedir86. Ancak şunu belirtmek gerekir ki bilgisayar yazılımı kişisel yazılım ise, yani alıcınınihtiyaçları esas alınarak hazırlanmışsa burada yazılımın bir taşıyıcı üzerinde cismani varlık kazanıp kazanmadığına bakılmaksızın Sözleşme’nin uygulama alanına girmediği, zira bu halde eser sözleşmesi özelliği ağır basan bir sözleşme ilişkisi olduğu ve bu ilişki de Sözleşme’nin 3’üncü maddesinin ikinci fikrası uyarınca Sözleşme’nin uygulama alanı dışında yer aldığı ifade edilmektedir.87.

Bir malı temsil eden konşimento veya emtia senetlerinin satım sözleşmesine konu olması halinde de Sözleşme uygulama alanı bulmaktadır. Zira bu tür mal senetlerinin satın alınması ile o senetlerin temsil ettiği mallar satın alınmış olmakta ve bu senetler gerçekte malı temsil etmektedir88.

3. Viyana Satım Sözleşmesi’nin Uygulama Alanı Dışında Tutulan Satım Sözleşmeleri

Viyana Satım Sözleşmesi’nin 2’nci maddesi ile bazı satım sözleşmeleri, Sözleşme’nin uygulama alanı dışında bırakılmıştır. Maddede, “Bu Antlaşma aşağıdaki saPmlara uygulanmaz (a) Kişisel veya ailevî ihtiyaç veya ev ihtiyacı için mal alınması; meğerki saPcı, sözleşmenin akdi sırasında veya öncesinde, malların böyle bir kullanım için alındıklarını bilmesin ve bilmesi gerekmesin;

82 Xxxxxx, s.57.

83 Xxxxxx, s.57.

84 Xxxxxx, s.57.

85 Xxxxxxx-Xxxxxx/Xxxxx/Xxxxxxx, s.33; Xxxxxx, s.38;Xxxxx, s.89-90;Xxxxxx,s.57-58.

86 Xxxxxx, s.58.

87 Xxxxxx, s.58-59.

88 Xxxxxx, s.60.

(b) Açık arPrma yoluyla yapılan saPmlar; (c) Cebri icra veya diğer kanun gereği yapılan saPmlar; (d)Menkul kıymet, kambiyo senedi ve para;(e)Gemi, tekne, hava yasPklı taşıt veya hava taşıP saPmı; (f) Elektrik saPmı.” hükmü yer almaktadır.

Viyana Satım Sözleşmesi’nin 2’nci maddesindeki düzenleme ile Sözleşme’nin uygulama alanı dışı bırakılan satım sözleşmeleri ikili ayrım yapılarak incelenebilir. Buna göre, satım sözleşmesinin niteliği ve kuruluş biçimi esas alınarak satım sözleşmesi bir tüketici sözleşmesi ise veya satım sözleşmeleri açık arttırma yoluyla kurulmuşsa veya cebri icra veya kanun gereği yapılan satım sözleşmeleri Sözleşme’nin uygulama alanı dışında bırakılmıştır. Diğer yanda ise satım sözleşmelerinin konusu esas alınarak satım sözleşmesi menkul kıymet, kambiyo senedi, para, gemi, tekne, hava yastıklı taşıt, hava taşıtı ve elektrik enerjisi satımını konu ediniyorsa yine Viyana Satım Sözleşmesi’nin uygulama alanı dışında bırakılmıştır89.

a. Niteliği ve Kuruluş Biçimi İtibariyle Viyana Satım Sözleşmesi Kapsamına Girmeyen Satım Sözleşmeleri

Viyana Satım Sözleşmesi’nin 2’nci maddesinin (a) bendinde tüketici sözleşmesi olarak nitelendirilebilecek satım sözleşmelerine Sözleşme’nin uygulanmayacağı kabul edilmiştir90. Viyana Satım Sözleşmesi’nin uygulanması her ne kadar tarafların tacir veya satımın ticarî olup olmamasına bağlı değilse de, Sözleşme bu düzenleme ile tüketici satımlarına uygulanamayacaktır91. Viyana Satım Sözleşmesi’nde bu tip tüketici satımları için bir istisna da belirtilmiştir. Sözleşme’ye göre satıcı, satım sözleşmesinin akdi sırasında veya öncesinde, malların böyle bir kullanım için alındıklarını bilmiyor ve bilmesi de gerekmiyorsa, bu satım sözleşmeleri için Viyana Satım Sözleşmesi uygulanabilecektir. Satıcı sözleşmenin tüketici sözleşmesi olduğunu bilmediğini veya bu konudaki bilgisizliğinin kusurlu bir davranışı sonucu olmadığını ispat yükü altındadır92.

Maddenin (b) ve (c) bentleri uyarınca da açık arttırma veya cebri icra yolu ile yapılan satımlar veya kanun gereği yapılan diğer cebri satımlar Sözleşme’nin kapsamı dışındadır.

Konu İtibariyleViyana Satım Sözleşmesi Kapsamına Girmeyen Satım Sözleşmeleri

89 Xxxxxx, s.62.

90 Öztekin Xxxxxx/Xxxxx/Rençber, s.34; Xxxxx, s.79; Xxxxxx; s.63-64.

91 Ayrıntılı bilgi için bkz. ˂xxxx://xxxxx0.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxx/xxxxxx-0000-00.xxxx˃(son erişim:14.03.2016).

92 Xxxxxx, s.64.

Yukarıda mal kavramına ilişkin yapılan açıklamalar saklı kalmakla birlikte Viyana Satım Sözleşmesi’nin 2’nci maddesinin (d), (e) ve (f) bentlerinde Sözleşme’nin uygulama alanına dâhil olmayan satım sözleşmesi konusu mallar sayılmıştır. Buna göre, menkul kıymet, kambiyo senedi ve para; gemi, tekne, hava yastıklı taşıt veya hava taşıtı satımı ve elektrik satımı Sözleşme kapsamında mal olarak kabul edilmemektedir.

Viyana Satım Sözleşmesi’nin 2(d) maddesinde yer alan menkul kıymet, kambiyo senedi ve para ile ilgili satımlara genellikle ülkelerin emredici iç hukuk kuralları uygulama alanı bulmaktadır93. Emredici nitelikli iç hukuk kuralları ile Sözleşme hükümlerinin çatışmasını önlemek için bu malların satımı hakkında Viyana Satım Sözleşmesi hükümlerinin uygulama alanı bulmayacağı açıkça düzenlenmiştir94.

Maddenin (f) bendi ile gemi, tekne, hava yastıklı taşıt veya hava taşıtı satımını konu edinen sözleşmelere Viyana Satım Sözleşmesi hükümleri uygulanmamaktadır. Zira bu tür satışların taşınır ve taşınmaz mal olarak değerlendirilmesi, bir sicile kaydedilmelerinin gerekip gerekmediği ülkeden ülkeye farklılık gösterdiğinden Sözleşme kapsamına alınmamıştır95.

Viyana Satım Sözleşmesi’nin 2’nci maddesinin (f) bendi ile elektrik enerjisi Sözleşme’nin uygulama alanından çıkarılmıştır. Bunun başlıca sebebi ise, elektrik enerjisinin hukuk düzenlerinde farklı nitelendiriliyor olmasıdır96. Ancak belirtmek gerekir ki elektrik dışındaki diğer enerji kaynaklarını konu alan satım sözleşmeleri diğer istisnalar saklı kalmak kaydıyla Viyana Satım Sözleşmesi’ne tabidir97.

4. Satım Sözleşmesi Gibi Değerlendirilen Sözleşmeler

Viyana Satım Sözleşmesi’nin 3’üncü maddesi “(1) İmal edilecek veya üretilecek malların teminine ilişkin sözleşmeler saPm sözleşmesi sayılır; meğerki, bunları sipariş eden taraf imalat veya üretim için gerekli olan malzemenin esaslı bir bölümünün teminini taahhüt etmiş olsun. (2) Bu Antlaşma, mal temin eden tarafin ediminin, ağırlıklı olarak, işgücü veya diğer

93 Öztekin-Gelgel/Giray/Rençber, s.38;Xxxxx, s.91

94 Toker, s.91.

95 Xxxxxx, s.63. Konuya ilişkin Amerikan İflas Mahkemesinin First National Bank of South Georgia v. AyersAviationHoldingsInc. kararına bakıldığında; uçak satımını konu edinen satım sözleşmesinde mülkiyete yönelik Amerikalı ve Çek taraflar arasında çıkan uyuşmazlığa Viyana Satım Sözleşmesi’nin uygulama alanı bulamayacağına ve Çek iç hukukunun uygulanması gerektiğine karar vermiştir. Ayrıntılı bilgi için bkz. ˂xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/ clout/clout/data/usa/clout_case_719_leg-2265.html˃(son erişim:08.03.2017).

96 Tarman, s.42. Elektrik Türk hukukunda menkul mal olarak nitelendirilmektedir.

97 Tarman, s.42.

bir hizmetin sağlanmasından oluştuğu sözleşmelere uygulanmaz.” hükmünü içermektedir.

Sözleşme’nin 3’üncü maddesinin birinci fikrası ile sipariş eden tarafin malın üretimi veya imali için gereken maddelerin önemli bir kısmını sağlamaması şartıyla üretilecek veya imal edilecek malların teslimine ilişkin sözleşmelerin satım sözleşmesi olarak kabul edileceği belirtilmiştir. Viyana Satım Sözleşmesi, nihai malların satımına ilişkin sözleşmeler hakkında uygulama alanı bulmasının yanı sıra bu hüküm ile birlikte malı sipariş eden tarafin isteği doğrultusunda satıcı tarafindan üretilecek veya imal edilecek malların teslimine ilişkin sözleşmeler hakkında da uygulama alanı bulmaktadır98.

Üretilecek veya imal edilecek malların teslimine ilişkin sözleşmelerin Viyana Satım Sözleşmesi kapsamında satım sözleşmesi olarak kabul edilmesi ise malın üretim veya imali için gerekli olan maddelerin esaslı bölümü sipariş veren tarafindan malı sağlayan tarafa temin edilmemelidir99.Bu durumda taraflar arasındaki sözleşme, satım sözleşmesinden çok aynı maddenin ikinci fikrası ile kapsam dışı bırakılan işçilik veya diğer hizmet edimini içeren ve bu edimlerin sözleşmenin ağırlığını oluşturduğu sözleşmelere benzeyecektir100.

Burada öncelikle maddenin birinci fikrasında yer verilen “esaslı bölüm” ifadesi ile neyin kastedildiğinin belirlenmesi önem taşımaktadır. Çünkü taraflar arasındaki sözleşmenin eser niteliğinin mi yoksa satım niteliğinin mi ağır bastığı bu ifade doğrultusunda belirlenecektir. Ancak Sözleşme’de buna ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır101. Doktrin ve mahkeme kararlarının bu konuda, üretim için gerekli olan malzemenin ekonomik değerini ve malzemenin malın imali açısından taşıdığı önemi esas alarak bu soruyu cevaplandırmaya çalıştığı ifade edilmektedir102.

Sözleşme’nin 3’üncü maddesinin ikinci fikrasına göre malı sağlayan tarafin borcunun hakim kısmı işçilik veya diğer herhangi bir hizmetten ibaretse bu sözleşmeler bakımından Viyana Satım Sözleşmesi uygulama alanı bulamayacaktır103. Ancak taraflardan birinin yalnızca malın teslimini değil, satıcının sattığı malı alıcının işyerinde kurmasına veya mala ilişkin bazı hizmetler sunmasına ilişkin sözleşmeler, yani karma sözleşmeler ise Viyana

98 Toker, s.97.

99 Xxxxxxxxxx, H.M.:“CISG’ın Sözleşmelerin Konusu ve Niteliği Bakımından Uygulama Alanı”, Galatasaray Hukuk Fakültesi Dergisi, Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Birleşmiş Milletler Anlaşması’nın (CISG) Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Değerlendirilmesi Sempozyumu Özel Sayısı, 2013/1, s.60-61; Toker, s.100.

100 Toker, s.100.

101 Toker, s.101.

102 Tarman, s.50.

103 Toker, s.104.

Satım Sözleşmesi kapsamındadır104. Buna karşılık mal temin eden tarafin ediminin ağırlıklı olarak işgücü veya diğer bir hizmetin sağlanmasından oluştuğu sözleşmelere Viyana Satım Sözleşmesi uygulanmayacaktır105. “Ağırlıklı olarak” ifadesinden anlaşılması gereken; yapılan işin payı, satım sözleşmesine konu malın gerçek değerinden daha fazla ise bir satım sözleşmesinin varlığından bahsedilemeyeceğidir. Ancak servis payının değeri malın toplam değerinin yüzde ellisinden fazla olmadığı müddetçe karma sözleşmelerin satım sözleşmesi olarak106 nitelendirilebileceği ifade edilmektedir. Ancak burada tartışmalı bir durum ortaya çıkmaktadır. Şöyle ki; Viyana Satım Sözleşmesi kapsamında değerlendirilen karma sözleşmelerin hizmet yükümlülüğünü içeren kısmı ihlal edildiğinde bunun sonuçlarına hangi hükümler uygulanacaktır. Bu durumda da, Sözleşme’nin satım sözleşmesine ilişkin düzenlemelerinin hizmet yükümlülüğü ihlal edildiğinde kıyasen mi uygulanacağı sorusu sorulmaktadır107.

5. Viyana Satım Sözleşmesi’nin Uygulama Alanı Dışında Kalan Konular

Viyana Satım Sözleşmesi’nin uygulama alanı dışında kalan satım sözleşmesine ilişkin konular, 4’üncü madde dışında, 5’inci ve 6’ncımaddelerde de düzenlenmiştir108. Sözleşme’nin 5’inci maddesine göre, “Bu Antlaşma saPcının, malların bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına sebep olmasından kaynaklanan sorumluluğuna uygulanmaz.” ve 6’ncı maddeye göre ise, “Taraflar, bu Antlaşmanın uygulanmamasını kararlaşPrabilecekleri gibi, 12. madde saklı kalmak şarPyla, hükümlerine istisna getirebilir veya hükümlerinin doğurabileceği etkileri değiştirebilirler.” O halde, satım sözleşmesinin kurulması ve sözleşmenin tarafları arasında doğurduğu hak ve borçlar dışında kalan konular hakkında, satım konusu malın sebep olduğu cismanî zararlardan veya ölümden doğan zararlardan dolayı satıcının sorumluluğu hakkında ve satım sözleşmesinin taraflarının Viyana Satım Sözleşmesi’nin uygulanmamasını kararlaştırdıkları durumlarda, Viyana Satım Sözleşmesi uygulama alanı bulmaz109.

Satım konusu malın sebep olduğu cismanî zararlardan veya ölümden doğan zararlardan dolayı satıcının sorumluluğundan anlaşılması gereken, satıcının imalattan xxxxx xxxx sorumluluğudur110. Ancak doktrinde bazı yazarlar, ölüm veya cismanî bir zarar dışında kalan malvarlığına ilişkin zararlar bakımından imalatçının sorumluluğunda, Sözleşme’de bu zararların kapsam dışında

104 Tarman, s.52.

105 Tarman, s.52.

106 Tarman, s.52-53.

107 Tarman, s.55.

108 Yıldırım, s.1086.

109 Xxxxxxxx, s.1086-1087.

110 Yıldırım, s.1086.

kaldığı belirtilmediğinden, Viyana Satım Sözleşmesi’nin uygulanması gerektiği görüşünü belirtmektedir.

Viyana Satım Sözleşmesi’nin 4’üncü maddesinin ikinci fikrasının (a) ve (b) bentleri ile kapsam dışında tutulan konular ise; Sözleşme’de aksine açık bir hüküm bulunmaması durumunda Sözleşme’nin uygulama alanı dışındadır. Sözleşme’de bu konularla ilgili aksine bir hüküm bulunuyorsa, bu konular bakımından Sözleşme artık uygulama alanı bulabilecektir111.

Satım sözleşmesinin tarafları, tamamen veya kısmen Viyana Satım Sözleşmesi’nin uygulanmasını bertaraf edebilirler yahut Sözleşme’nin hükümlerinden birinin aksini kararlaştırabilirler112. Bu, Viyana Satım Sözleşmesi’nin irade serbestîsini kabul ettiğinin ve hükümlerinin emredici olmadığının bir göstergesidir113. Taraflar Sözleşme’nin uygulanmayacağını açık olarak kararlaştırabilecekleri gibi, bunu zımnen de yapabilirler. Bunun için herhangi bir şekil şartına uyulması gerekmemektedir. Sözleşme’nin uygulanmayacağını satım sözleşmesinin kurulması sırasında ya da dava sırasında kararlaştırabilirler114. Viyana Satım Sözleşmesi’nin zımnen uygulanmayacağının kararlaştırılabilmesi için, taraflarca bu durumun istenildiğinin açık ve kesin olarak, şüpheye yer vermeyecek şekilde tespit edilebiliyor olması gereklidir115. Viyana Satım Sözleşmesi’ne taraf olan bir ülke hukukunun uygulanacak hukuk olarak kararlaştırılması durumunda, Sözleşme bertaraf edilmiş olmaz, yine Viyana Satım Sözleşmesi uygulanır; taraflar seçtikleri ülkenin iç hukukunun uygulanmasını istiyorlarsa bunu açıkça kararlaştırmalıdır116.

II. VİYANA SATIM SÖZLEŞMESİ HÜKÜMLERİNİN YORUMLANMASI VE BOŞLUK DOLDURMA YÖNTEMLERİ

A. Viyana Satım Sözleşmesi’nin Yorumlanması

Viyana Satım Sözleşmesi, milletlerarası mal satımına uygulanacak evrensel kurallar kabul etmek amacıyla yola çıkmış ve bu amacını 7’nci maddede somutlaştırmaktadır. Madde, Sözleşme’nin yeknesak uygulanmasını temin etmek amacıyla yorumda dikkat edilmesi gereken ilkeleri göstermektedir117. Buna göre, “Bu Antlaşmanın yorumunda, Antlaşmanın milletlerarası niteliği dikkate alınacağı gibi yeknesak uygulanmasının teşviki ve milletlerarası ticarette dürüstlük kuralının korunması gereği de gözetilir.”hükmü yer

111 Toker, s.111.

112 Toker, s.120.

113 Xxxxxxxx, s.1087.

114 Xxxxxxxx, s.1087.

115 Toker, s.125.

116 Toker, s.128.

117 Xxxxxx, s.77.

almaktadır. Bu hükümde Sözleşme’nin yorumlanmasına ilişkin üç ilke düzenlenmektedir. Bunlar; Sözleşme’nin uluslararası niteliği, Sözleşme’nin yeknesak uygulanmasının sağlanması ve uluslararası ticarette dürüstlük kuralının gözetilmesidir118. Maddede Sözleşme’nin yorumlamasında dikkat edilmesi geren ilkeler belirtilmesine rağmen, yorum yöntemlerine yer verilmediğinden bu hususa ilişkin serbesti bulunmaktadır119. Ancak, uluslararası yeknesak uygulama alanı bulan yorum metotları hâlihazırda mevcut olmadığı için; hem uluslararası doktrinde hem de özellikle Alman mahkemelerince Sözleşme’nin yorumlanmasında öncelikle yeknesak yorumlama amacı dolayısıyla düzenlemelerin lâfzî yorumunun esas alınması, bu metodun boşlukların doldurulması için yeterli olmadığı durumda ise tarihsel yorum metodundan yararlanılması gerektiği ifade edilmektedir120. Bunun yanında yorumlanacak maddenin Sözleşmedeki yerine, konunun diğer hükümlerce düzenlenip düzenlenmediğine ve düzenlendi ise nasıl düzenlendiğini konu alan sistematik yorum metodunun da kullanılabileceği ifade edilmektedir121.

Viyana Satım Sözleşmesi madde 7(1) dışında, yoruma ilişkin olarak Sözleşme metninde ayrıca 8. madde hükmü ile tarafların beyanlarının ve diğer davranışlarının ne şekilde yorumlanacağı düzenlenmektedir122. Bu madde de, yalnızca taraf beyan ve davranışlarının yorumlanmasına dair bir düzenleme içermesine rağmen, düzenlemenin genel olarak taraflar arasındaki somut sözleşmenin yorumlanmasına ve içeriğinin belirlenmesine de hizmet ettiği kabul edilmektedir123.Tüm bunlar ifade edildikten sonra Sözleşme’nin 7’nci maddesinin birinci fikrasında yer alan yorum ilkelerini değerlendirmek uygun olacaktır.

1. Sözleşme’nin Uluslararası Niteliği

Sözleşme’nin uluslararası niteliğinin gözetilmesinden kastedilen, Viyana Satım Sözleşmesi’nin otonom yorumlanması124 olup, sadece Sözleşme metni esas alınarak ve ulusal hukuklardaki farklı kavram ve kurumlar göz ardı edilerek yorum yapılmasıdır125. Başka bir ifadeyle, for devletimahkemesi veya hakemler

118 Çalışkan, s.161.

119 Çalışkan, s.161.

120 Çalışkan, s.85.

121 Çalışkan, s.86.

122 Tarman, s.80.

123 arman, s.80.

124 Otonom yorum yapılmasına ilişkin bir Alman Mahkemesi kararı için bkz. (OberlandesgerichtMünchen- 7 U 2959/04 -15 Eylül 2004; <xxxxx://xxxxxxxxx-xxx- xx.xx.xxx/xxx/XXXXX/XXX/X00/000/00/XXX/X0000000.xxx?XxxxXxxxxxx>(son erişim:14.03.2016).

125 Çalışkan, s. 162; Xxxxxx, s.78;Xxxxxx/Ferrari,s.38. Ferrari tarafindan eleştirilen yakın

önlerine gelen Viyana Satım Sözleşmesi’nin yorumlanmasına ilişkin bir sorunu çözerken, diğer Sözleşme tarafi devletlerin mahkeme kararlarını, konuya ilişkin diğer hakem kararlarınıve doktrindeki görüşleri dikkate alarak Sözleşmenin uluslararası niteliğine uygun bir şekilde mümkün olduğunca yeknesak bir yorum yapmalıdır126. Bu şekilde Viyana Satım Sözleşmesi’nin getirdiği kurallar yorumlanırken lexforiden hareket edilmeyerek Sözleşme kendi içinde otonom yorumlandığında, Sözleşme’nin dünyada yeknesak uygulanması temin edilebilmektedir127. Bu nedenle “işyeri”, “mal”, “esaslı ihlal”, “makul süre” gibi Sözleşme’de kullanılan kavramlara, milli hukuklarda yer alan kavram ile aynı anlam yüklenmemeli, Viyana Satım Sözleşmesinin ulusal hukuk sistemlerinden etkilenmiş olmasına rağmen milletlerarası seviyede düzenlenmiş ve üzerinde uzlaşma sağlanmış bir hukuki metin olduğu göz ardı edilmemelidir128.

Burada bir hususa dikkat çekmek gerekirse: Sözleşme’deki tüm terimlerin otonom yorumlamayacağıdır. Bazı kavramların iç hukuk kurallarına göre yorumlanması gerekebilir. Örneğin; Sözleşme’nin 1’inci maddesinin birinci fikrasının (b) bendi ile 7’nci maddesinin ikinci fıkrasında “milletlerarası özel hukuk” ifadesi kullanılmaktadır. Bu maddelerde belirtilen “milletlerarası özel hukuk” ifadesi, lexforininmilletlerarası özel hukukuna yapılan bir gönderme olarak yorumlanmalıdır. Bu nedenle Sözleşme’de iç hukuka doğrudan bir göndermenin yapıldığı durumlarda, artık otonom yorumdan söz etmek mümkün olamayacaktır129.

2. Sözleşme’nin Yeknesak Uygulanmasının Sağlanması

Viyana Satım Sözleşmesi’nin amacı olan uluslararası satım hukukuna ilişkin konularda yeknesaklığın sağlanması için yeknesak bir hukuki uygulamanın da

tarihli bir Amerikan mahkemesi kararına bakıldığında; Yeknesak Ticaret Kanununun (UCC) 2. maddesinin yorumuna ilişkin içtihadın, UCC hükümleri ile lafzen aynı olan CISG hükümlerinin yorumlanmasında mahkemelere yol göstereceği ifade edilmiştir. (GenphamInc. v. Pliva-Lachema A.S.,U.S. District Court fortheEasternDistrict Court of New York,19 Mart 2005). Ferrari, dn.29’dan naklen. Ancak örneğin; MCC-MArbleCeramic Center, Inc. v. CeremicaNuovaD’Agostino, S.p.A davasında, CISG farklı bir sonucu arzuladığından, hakimin Antlaşmayı uygularken aşina olduğu iç hukuka özgü ilkeleri ikame edemeyeceği açıkça belirtilmiştir. Ferrari, s.44’ten naklen.

126 Çalışkan, s.162. . Bu hususa ilişkin OstroznikSavo v. La Faraonasoc. coop. a.r.l davasında İtalyan Mahkemesi, Viyana Satım Sözleşmesi’nin uygulanma şartlarını incelerken, satım sözleşmesi Sözleşme’de tanımlanmamış olmasına rağmen bu durumun iç hukuktaki tanımlara başvurulmasını gerektirmediği, otonom yorumlanması gerektiği ifade edilmiştir. Karar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. ˂xxxx://xxxxx0.xxx.xxxx.xxx/xxxxx/000000x0. html˃(son erişim:08.03.2017).

127 Tarman, s.79.

128 Tarman, s.80.

129 Çalışkan, s.162-163. Bu konuda Sözleşme’nin aynen ifa ile ilgili düzenleme içeren 28. maddesi örnek verilebilecek olup maddede doğrudan iç hukuka atıf bulunmaktadır.

gerekliliği sebebiyle 7’nci madde de her iki ilkeye yer verilmiştir. Sözleşme’nin otonom yorumlanması aynı zamanda Sözleşme’nin yeknesak uygulanmasını sağlamaktadır130.

Sözleşme’nin yeknesak uygulanmasının teşviki ilkesinden uygulayıcılar için iki önemli sonuç çıkmaktadır. Bunlardan ilki Sözleşme’nin uygulanmasında ulaşılan çözümlerin, diğer Sözleşme’ye taraf ülkelerde de kabul edilecek nitelikte olması, diğer sonuç ise ulusal uygulayıcıların Sözleşme’nin uygulanmasında Sözleşme’yetaraf diğer devletlerdeki uygulama ve doktrini yeknesak uygulamanın sağlanması için dikkate almalarının gerekliliğidir131. Bu hususa örnek olarak yukarıda değinilen OstroznikSavo v. La Faraonasoc. coop. a.r.ldavasına132ilişkin İtalyan Mahkemesi kararı gösterilmektedir ki: mahkeme kararında irade muhtariyeti, ispat yükü ve sözleşmeye aykırılık bildirimi gibi Viyana Satım Sözleşmesi ile ilgili bazı konuları incelerken Almanya, Avusturya, Fransa, Hollanda, İsviçre ve Amerika Birleşik Devletleri mahkemelerinden kırk yabancı mahkeme kararına ve bir ICC hakem kararına atıf yapmıştır.

3. Milletlerarası Ticarette Dürüstlük Kuralının Gözetilmesi

Milletlerarası ticaretteki dürüstlük ilkesinin Sözleşme’nin yorumlanmasında dikkate alınıp alınmayacağı konusu Viyana Satım Sözleşmesi’nin hazırlanması ve kabulü sürecinde tartışılmış ve dürüstlük ilkesinin içeriğinin belirsiz oluşu sebebiyle hukukî güvensizliğe yol açacağı, bunun da Sözleşme ile hedeflenen amaca aykırı olacağı ileri sürülerek Sözleşme’nin yorumlanmasında bu ilkeye başvurulmaması savunulmuştur. Ancak bu tartışmalara rağmendürüstlük kuralı Sözleşme’de yer bulmuştur133. Burada belirtmek gerekirse, uluslararası ticaretteki dürüstlük kuralı Viyana Satım Sözleşmesi’nin 7’nci maddesinin ikinci fikrası bağlamında boşluk doldurmada da önemli bir role sahiptir134.

B. Boşluk Doldurma Yöntemi

Milletlerarası antlaşmalarda değişiklik yapılması iç hukukta kanunların değiştirilmesine nazaran daha zor ve sorunlu olduğundan, milletlerarası antlaşmalarda uyarlamaya, gelişime ve boşluk doldurmaya yardımcı olacak araçlara ihtiyaç vardır135. Bu bağlamda, Viyana Satım Sözleşmesi, milletlerarası satım hukukuna ilişkin yeknesak bir düzenleme olarak kabul edilse de, Sözleşme kapsamında açıkça kapsam dışında bırakılan konular olduğu gibi, Sözleşme

130 Çalışkan, s.164.

131 Zeytin, s.80-81.

132 Bkz. dp.120.

133 Çalışkan, s.166; Xxxxxx, s.82.

134 Çalışkan, s.166.

135 Tarman, s.81.

kapsamına girmekle birlikte düzenlenemeyen konular da bulunmaktadır136.

Viyana Satım Sözleşmesi bağlamında boşluklar harici boşluklar ve dahili boşluklar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır137. Harici boşluklar, tamamen Sözleşme’nin uygulama alanı dışında bırakılmış olan konuların söz konusu olduğu durumlara ilişkin iken dahili boşluklar ise, Sözleşme’nin düzenleme alanı içinde olmakla birlikte konuya ilişkin somut bir düzenlemenin yapılmamış olduğu durumlara ilişkindir.

1. Harici Boşlukların Doldurulması

Viyana Satım Sözleşmesi’nin 2’nci maddesi, 3’üncü maddesinin ikinci fikrası, 4’üncüve 5’inci maddesi harici boşluklar olarak yer almaktadır. Sözleşme’de açıkça ifade edilmese de Sözleşme’nin uygulama alanı dışında bırakıldığı için düzenlenmeyen hususlar da bulunmakta olup bu hususlar da harici boşluk olarak değerlendirilmektedir138. Harici boşluk halinde for devleti mahkemesi, kendi kanunlar ihtilafi kurallarının gösterdiği hukukun satıma ilişkin düzenlemeleri kapsamında bu boşluğu dolduracaktır139.

Genel olarak Viyana Satım Sözleşmesi’ne baktığımızda aşağıdaki hususlar harici boşluk olarak yer almaktadır:

(i) Sözleşmenin maddi geçerliliği hususu. Ancak burada belirtmek gerekir ki doktrin ve uygulamada satım sözleşmesinin tümünün veya hükümlerinden birinin geçerliliğine ilişkin olmakla birlikte Viyana Satım Sözleşmesi’nde düzenlenemeyen ve harici boşluk olarak kabul edilen bazı konular ise; tarafların ehliyeti, sözleşmenin hukuka ve ahlaka aykırı olup olmadığı, yanılma, aldatma, korkutma nedeniyle oluşan irade sakatlıkları, aşırı yararlanma, yetkisiz temsil, genel işlem koşulları kullanılmak suretiyle yapılan sözleşmedeki genel işlem koşullarının içerik denetimi ve geçersizliği sorunu ve ticari adet ve teamüllerin geçerliliğidir.

(ii) Satım konusu olan malın mülkiyetinin geçişi ile ilgili tüm sorunlar.

(iii) Sözleşme konusu malın sebep olduğu cismani zarar veya ölümden dolayı sorumluluk.

136 Viyana Satım Sözleşmesi’ni hazırlayanlar bazı konuları bilinçli olarak Sözleşme’nin uygulama alanı dışında bırakmayı tercih ederek, Sözleşme’ye çok sayıda devletin taraf olmasını amaçlamışlardır. Tarman, s.81.

137 Çalışkan, s.166.

138 Çalışkan, s.166.

139 Çalışkan, s.168.

(iv)Sözleşme’de açıkça ifade edilmese de Sözleşme’nin uygulama alanı dışında bırakıldığı için düzenlenmeyen hususlardır. Bu konulara örnek olarak; uyuşmazlığın çözümüne ilişkin düzenleme içeren klozun geçerliliği sorunu, sulh anlaşmasının geçerliliği, cezai şartın geçerliliği, alacağın temliki, borcun nakli, takas, zamanaşımı140, sözleşmenin üçüncü kişiler açısından doğurabileceği sonuçlar, alacaklılar ve borçlular arasında teselsül, mahkemenin yetki sorunu verilebilir141.

2. Dahili Boşlukların Doldurulması

Viyana Satım Sözleşmesi’nin uygulama alanında olmakla birlikte açıkça düzenlenmemiş konulardaki boşlukların doldurulmasında, Sözleşme’nin 7’nci maddesinin ikinci fikrası uyarınca öncelikle Sözleşme’nin genel ilkeleri gözönünde bulundurulmak zorundadır. Ancak belirtmek gerekir ki, genel ilkelerden kastedilen Uluslararası Adalet Divanı Statüsü’nün 38’inci maddesinde142 ifade edilen medeni ülkeler tarafindan tanınmış genel hukuk ilkeleri olmayıp Sözleşme’nin temelinde yatan genel ilkelerdir143. Bu ilkelerden en önemli ikisi; irade muhtariyeti ve dürüstlük kuralıdır144. Bunun dışında Sözleşme’den çıkarılan temel ilkelerin bazıları ise şunlardır:Estoppel145, ahde vefa, para borçlarının ifa yeri, ispat yükü, şekil serbestisi, tam tazmin ilkesi, zararın artmasını engelleme külfeti, teamüllerin önceliği, güven ilkesi, sözleşmenin ortadan kaldırılması imkânının sınırlanmış olması146.

Eğer dahili boşluklar, Sözleşme’nin temelinde yatan genel ilkelere göre doldurulamıyorsa, bu durumda yine Sözleşme’nin 7’nci maddesinin ikinci fikrası gereğince devletler özel hukuku kuralları uyarınca uygulanması gereken kurallara göre dahili boşluklara ilişkin çözüm yoluna gidilmesi gerekmektedir. Yani for devleti mahkemesi, kendi devletler özel hukuku kurallarına göre tespit edeceği hukukun satım sözleşmesine ilişkin düzenlemeleri ile dahili boşluğu dolduracaktır.

140 Zamanaşımı hususunda Slovak Mahkemesi SKrajskýsúd v Bratislave (26CB/114/1995- 11 Ekim 2005) kararında, zamanaşımı hususunda Viyana Satım Sözleşmesinde hüküm bulunmaması sebebiyle Avusturya hukuku uygulanmış ve bu hukuka göre zamanaşımı süresinin dolduğuna karar vermiştir. Karar için bkz. ˂xxxxx://xxxxxxxxx-xxx-xx.xx.xxx/xxx/ UNDOC/GEN/V10/531/46/PDF/V1053146.pdf?OpenElement.˃ (son erişim:14.03.2016).

141 Çalışkan, s. 168-173.

142 Metin için bkz.˂xxxx://xxx.xxxxxx.xxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxx/xx/xx_00. pdf˃ (son erişim:08.03.2017).

143 Çalışkan, s.74-175.

144 Çalışkan, s.175.

145 Evvelce yapılan bir işin veya verilen ifadenin sonradan ileri sürülen bir iddiayı savunmaya engel olması ilkesi.

146 Çalışkan, s.175-176.

Ancak uygulamada hem Sözleşme’nin yorumlanmasında hem de boşlukların doldurulmasında bazı mahkemelerin kendi iç hukuk kurallarını doğrudan uygulama yoluna gitme eğiliminin olduğu belirtilmekte ve doktrinde bu durum homewardtrend olarak adlandırılmaktadır147. Ancak, homewardtrend, doktrindeki çoğunluk görüş tarafindan Sözleşme’nin amacı olan yeknesaklığı sağlamadığı gibi forumshopping’e148 yol açtığı gerekçesiyle eleştirilmektedir149.

III. VİYANA SATIM SÖZLEŞMESİ’NİN BAĞLAYICILIĞI

A. İrade Muhtariyeti ve Viyana Satım Sözleşmesi

Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki Viyana Satım Sözleşmesi’nin 6.maddesi, “Taraflar, bu Antlaşmanın uygulanmamasını kararlaşPrabilecekleri gibi, 12. madde saklı kalmak şarPyla, hükümlerine istisna getirebilir veya hükümlerinin doğurabileceği etkileri değiştirebilirler.”hükmünü içermektedir. Bu sebeple, daha önce de belirttiğimiz üzere Sözleşme irade muhtariyetinin temel almış olup Sözleşme’nin tüm şartlarının gerçekleşmesine rağmen taraflara Sözleşme hükümlerinin uygulanmayacağını kararlaştırma (optingout) imkânı tanınmıştır. Bu bağlamda 6. madde, Sözleşme hükümlerinin emredici hukuk kuralı olmaktan ziyade yedek hukuk kuralı niteliğinde olduğunu göstermektedir150. Burada ki tartışmalı konu, tarafların Viyana Satım Sözleşmesi’ni zımni olarak uygulama dışı bırakıp bırakamayacağıdır151. Zira Sözleşme’nin 6. maddesinde bu hususa yer verilmemiştir. Doktrinde, özellikle tarafların niyetinin Viyana Satım Sözleşmesi’nin uygulanmayacağı olduğu gerçek ve belirgin olgulardan çıkarılıyorsa, tarafların Viyana Satım Sözleşmesi’ni zımnen uygulama alanı dışı bıraktıkları ifade edilmekte iken, bazı mahkeme ve hakem kararlarında ise Viyana Satım Sözleşmesi’nin zımni olarak kapsam dışı bırakılmasının mümkün olmadığının da belirtildiği vurgulanmaktadır152.

147 Çalışkan, s.178.

148 Forum shopping ile ilgili açıklama için bkz. dn.4; başka bir tanım, “milletlerarası karakterli uyuşmazlıkların çözümünde, tarafların, menfaatlerine en uygun ülke mahkemelerini seçmeleri, Anglo-Amerikan Hukukunda forum shopping olarak adlandırılmaktadır.”Xxxxx,X; Xxxx E.; Xxxxxx-Xxxxxxxxx, İ.: Milletlerarası Özel Xxxxx, 0. xxxx, Xxxxxxxx, 0000, s.359-360.

149 Çalışkan, s.178-179.

150 Çalışkan, s.149.

151 Çalışkan, s.151.

152 Çalışkan, s.151. Çalışkan bu hususa ilişkin olarak Amerikan Mahkemelerince verilen Asante Technologies v. PmC-Sierra davası ile BP Oil v. Emprasadavasını örnek olarak göstermektedir.

B. Viyana Satım Sözleşmesi’ne Konulabilecek Çekinceler

1. Genel Olarak

Viyana Satım Sözleşmesi’nin 92’nci maddesi ile taraf devletlere Sözleşme’nin ikinci ve üçüncü kısımları ile bağlı olmayacaklarını bildirme imkânı tanınmıştır. Federal devletler açısından özel bir çekince konulabilme imkânı ise 93’üncü maddede, İskandinav ülkelerinin talepleri doğrultusunda Sözleşme’nin 94’üncü maddesinde birbirine yakın hukuk sistemlerine sahip devletlerin çekince koyması özel olarak hüküm altına alınmıştır. Sözleşme’nin 95’inci maddesi ile en çok tartışma konusu olan Sözleşme’nin dolaylı uygulanmasını düzenleyen 1(1)(b) maddesinin uygulama imkânını ortadan kaldıran çekince hakkını düzenlemektedir153. Burada belirtmek gerekir ki, Sözleşme’nin 00’xxx,00’üncü ve 95’inci maddelerindeki çekinceler Viyana Satım Sözleşmesi’nin imzalanmasında, onayında kabulünde, uygun bulunmasında veya katılım anında konabilirken, Sözleşmenin 94’üncü maddesindeki bölgesel hukuk birliği veya benzer hukuk kuralları lehine öngörülen çekinceler ise her zaman konulabilir154.

2. Viyana Satım Sözleşmesi’nin İkinci veya Üçüncü Bölümüne İlişkin Çekince (m.92)

Yukarıda kısaca değindiğimiz üzere Viyana Satım Sözleşmesi’nin 92’nci maddesi ile taraf devletlere Sözleşme’nin ikinci ve üçüncü kısımları ile bağlı olmak istememeleri durumunda çekince ileri sürebilme imkânı verilmiştir. Maddenin ilk fikrasına baktığımızda, Sözleşme’ye taraf olan her ülke imza, onay, kabul, uygun bulma veya katılım anında sözleşmenin kurulmasını düzenleyen ikinci kısım veyasözleşmenin ifası ve sözleşmeye aykırı davranılması sonucu tarafların haklarını düzenleyenüçüncü kısım ile bağlı olmayacağını beyan edebilecektir. Maddenin ikinci fikrası uyarınca ise; Sözleşme’nin ikinci veya üçüncü kısmı hakkında birinci fikra uyarınca çekince koyan bir ülke, çekincenin ilgili olduğu kısımda düzenlenen konular bakımından, Sözleşme’nin 1’inci maddesinin birinci fikrası anlamında taraf ülke olarak kabul edilmeyecektir155.

Bu maddeye ilişkin olarak doktrinde tartışmalı olan husus, Sözleşme’nin 00’xxx xxxxxxxxx göre konulan çekince 1’inci maddenin birinci fikrasının sadece (a) bendinin sınırlamasına ilişkin mi yoksa hem (a) bendine hem de (b) bendine ilişkin bir sınırlama mı içerdiği noktasında olup hakim görüş her iki

153 Çalışkan, s.139-140.

154 Çalışkan, s.47-48; Schlechtriem/Xxxxxx, s.240; Xxxxxx, s.47-48.

155 Toker,s.57-58.

bendi de içerdiğidir156.

İskandinav ülkeleri Danimarka, Finlandiya, İsveç ve Norveç bu maddeye istinaden çekince koymuşlardır. Ancak Danimarka 1 Şubat 2013 tarihinden, Finlandiya 1 Haziran 2012 tarihinden, İsveç 1 Aralık 2012 tarihinden ve Norveç 1 Kasım 2014 tarihinden itibaren157 geçerli olmak üzere Sözleşme’nin ikinci kısmına karşı koydukları çekinceleri kaldırmışlardır158.

3. Federal Ülkelere İlişkin Çekince(m.93)

Sözleşme’nin 93’üncü maddesinde öngörülen çekince ile federal veya benzeri bir yapılanma sebebiyle ülkenin tamamında geçerli bir hukuk sistemine sahip olmayan Sözleşme tarafi ülkelerde Sözleşme’nin ülkenin belirli bölgelerinde uygulanması sağlanabilmektedir159. Buna göre taraf ülkelerden biri bu madde kapsamında çekince koymuş ve satım sözleşmesi taraflarından biri o âkit ülkede ve işyeri Sözleşme’nin uygulanmadığı ülke bölümünde ise, o âkit ülke Viyana Satım Sözleşmesi tarafi ülke olarak kabul edilmeyecektir160. Avustralya, Danimarka, Kanada ve Yeni Zelanda161 bu madde kapsamında çekince koyan devletler olup Kanada daha sonra çekincesini geri almıştır162.

4. Bölgesel Birleşimlere İlişkin Çekince (m.94)

İskandinav ülkelerinin talepleri doğrultusunda Sözleşme’de yer alan bu çekince, aynı veya benzer hukuk sistemine sahip ülkelerin Sözleşme’nin uygulanmasını sözleşme taraflarının işyerlerinin bu ülkelerde olması halinde engellemektedir163.

Yukarıda da belirttiğimiz üzere, Sözleşmenin 94’üncü maddesindeki bölgesel hukuk birliği veya benzer hukuk kuralları lehine öngörülen çekinceler her zaman konulabilmektedir. 94’üncü maddede iki farklı durum düzenlenmektedir. Buna göre ilk fikra uyarınca; Sözleşme’de düzenlenen konular hakkında aynı veya birbirine çok yakın hukukî kurallara sahip olan iki veya daha fazla âkit devlet, her zaman birlikte ya da birbirlerinden bağımsız olarak Sözleşme’nin tamamen ve kısmen uygulanmasını, sözleşme taraflarının işyerlerinin bu devletlerde olması haline münhasıran çekince koyarak

156 Toker, s.59.

157 Ayrıntılı bilgi için bkz.˂xxxx://xxx.xxxx.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxxxxxxx/xxxxxxx-Xxxxxx. html˃(son erişim:08.03.2017).

158 Xxxxxx, s.48.

159 Xxxxxx, s.48.

160 Zeytin, s.49.

161 Toker, s.62.

162 Xxxxxx, s.49.

163 Toker, s.62; Xxxxxx, s.49.

engelleyebilmektedirler164. Bu kapsamda Sözleşme’nin 94’üncü maddesinin birinci fikrasında düzenlenen çekincenin etkisi 93’üncü madde de düzenlenen çekincenin etkisi ile aynıdır165.

Maddenin ikinci fikrası ise, Sözleşme tarafi olmayan ülkeler ile Sözleşme tarafi, ancak hukuk kuralları birbirinin aynı veya birbirine çok yakın olan ülkelere ilişkin çekince konusunu düzenlemektedir. Bu şekilde bir çekince konulması sadece Sözleşme’nin 1(1)(b) maddenin uygulama alanını etkilemektedir166. Bu fikra uyarınca konulan çekince, Sözleşme’nin 92’nci ve 95’inci maddeleri uyarınca konulan çekince ile aynı etkiye sahiptir167.

5. Viyana Satım Sözleşmesi’nin 1(1)(b) Xxxxxxxxx Xxxxxxx Çekince(m.95)

Bu çekince taraf ülkelere Sözleşme’nin milletlerarası özel hukuk kurallarına dayanarak dolaylı olarak uygulanmasını engelleme imkânı tanımaktadır168. Viyana Satım Sözleşmesi’ne konulmasına izin verilen ve uygulamada en çok tartışma ve problem yaratan çekince 95’inci maddede yer alan çekincedir169. Bu maddeye göre her devlet, onay, kabul, uygun bulma veya katılma belgesinin tevdi edilmesi sırasında Sözleşme’nin 1(1)(b) maddesi ile bağlı olmayacağını beyan edebilir170. Viyana Satım Sözleşmesi’nin bu maddesine göre çekince koyan devletler; Çin, Singapur, Saint Xxxxxxx ve Grenadines, Çek Cumhuriyeti, Slovakya, Ermenistan ve Amerika Birleşik Devletleri’dir171. Bu maddeye göre çekince koyan devletler açısından bu çekincenin uygulanabilirliği konusu yukarıda belirttiğimiz gibi tartışmalara sebep olmuş ve bu çekincenin ne şekilde uygulanacağı for devletinin durumuna göre çeşitli ihtimaller çerçevesinde incelendiğinden, bu çalışmamızda da bu ihtimaller ayrı ayrı ele alınacaktır.

a. Viyana Satım Sözleşmesi’nin 95. Maddesine Göre Çekince Koymayan Taraf Devletin Mahkemesinde Davanın Açılmış Olması

Bu başlık altında iki ihtimalin değerlendirilmesi gerekecektir. Buna göre ilk olarak; Viyana Satım Sözleşmesi’ne taraf olup 95’inci madde bağlamında

164 Xxxxxx, s.49.

165 Toker, s.63.

166 Toker,s.64.

167 Toker, s. 64.

168 Alman Hükümeti CISG’yi onaylarken çekince koyan devletlerin 1(1). maddenin (b) bendi bakımından taraf devlet olarak kabul edilemeyecekleri görüşünde olduğunu ve böyle bir durumda CISG’yi uygulama yükümlülüğü olmadığını açıklamıştır.CISG XxxxxxxxXxxxxxxXxxxxxx Xx. 00, x.00. Metin için bkz. <xxxx://xxx.xxxx.xxx.xxxx.xxx/xxxx/ CISG-AC-op15.html>(son erişim:08.03.2017).

169 Çalışkan, s.140.

170 Çalışkan, s.144.

171 Çalışkan, s.144; CISG XxxxxxxxXxxxxxxXxxxxxx Xx. 00, x.0.

anlaşmanın dolaylı uygulanmasına çekince koymayan devletin mahkemesinde açılan bir davada, Sözleşme’nin 1(1) maddesinin (b) bendi uyarınca bu ülkenin kanunlar ihtilafi kurallarının yetkili kıldığı hukuk Sözleşme’ye taraf ve çekince koymamış bir devletin hukuku ise Viyana Satım Sözleşmesi dolaylı olarak uygulama alanı bulacaktır172.

Ancak Viyana Satım Sözleşmesi’ne taraf ve 95’inci madde uyarınca çekince koymamış hakimin hukukunun kanunlar ihtilafi kurallarınınçekince koymuş olan taraf bir devlet hukukunu yetkili hukuk olarak göstermesi durumunda, konulan bu çekincenin for devleti tarafindan dikkate alınıp alınamayacağı noktasında doktrinde farklı görüşler bulunmaktadır173.

Bu husustaki ilk görüşe göre; çekince koymuş devletin hukuku yetkili hukuk olarak tespit edilmişse, bu hukuk o devlette nasıl uygulanıyorsa aynı şekilde uygulanacağından ve o devlette Viyana Satım Sözleşmesi’ne çekince koyduğundan dava konusu uyuşmazlığa Viyana Satım Sözleşmesi’nin değil o devletin konuya ilişkin kendi iç hukuk kurallarının uygulanması gerektiği ileri sürülmektedir174. Özellikle milletlerarası karar ahengi sağlanması ve forumshopping’in ortadan kaldırılması için bu yorum tarzının desteklendiği belirtilmektedir175.

Genel kabul gören diğer görüşe göre ise; çekince koymamış lexforinin kanunlar ihtilafi kurallarının yetkilendirdiği Sözleşme’ye taraf devlet, çekince koysa bile Viyana Satım Sözleşmesi’nin uygulama alanı bulacağı yönünde olup, gerekçe olarak genel olarak Sözleşme’nin 1(1) maddesinin (b) bendinin konuluş amacı gösterilmektedir176. Zira bu bendin amacı karşılıklılık esasına bağlı kalmadan uluslararası satım hukukuna ilişkin uyuşmazlıkların çözümünde Viyana Satım Sözleşmesi’nin uygulanmasını sağlamaktır177.

b. Viyana Satım Sözleşmesi’nin 95. Maddesine Göre Çekince Koyan Taraf Devletin Mahkemesinde Davanın Açılmış Olması

Burada da iki ayrı durumun değerlendirilmesi gerekmekte olup, buna göreViyana Satım Sözleşmesi’nin 95’inci maddesi uyarınca çekince koyan taraf devletin mahkemesinde dava açılması durumunda, o devletin kanunlar ihtilafi kuralları çekince koymamış taraf bir devletin hukukunu yetkili olarak gösterebileceği gibi, çekince koymuş taraf bir devletin hukukunu da yetkili

172 Çalışkan,s.145.

173 Çalışkan, s.145.

174 Çalışkan, s.145.

175 Toker, s.71.

176 Çalışkan, s.146.

177 Toker, s.72.

hukuk olarak gösterebilir178. Her iki duruma da for devletinin çekince koyması sebebiyle Viyana Satım Sözleşmesi’nin uygulanıp uygulanmayacağı sorusunun cevaplanması gerekmektedir.

Doktrinde bu hususa ilişkin farklı görüşler bulunmakta olup bir görüşe göre; for devletiSözleşme’nin 95’inci maddesine çekince koyduğundan Viyana Satım Sözleşmesi’niuygulamakla yükümlü değildir, bu nedenle kendi kanunlar ihtilafi kuralları hangi devletin hukukunu yetkilendiriyorsa o devletin iç hukuk kurallarını uygulayacak,Viyana Satım Sözleşmesi’ni uygulamayacaktır179. Diğer görüşe göre ise; Sözleşme’nin 95’inci maddesi uyarınca çekince koyanfor devletinin, bu madde uyarınca çekince koymamış bir ülkenin hukukuna atıf yapması halinde Viyana Satım Sözleşmesi yerine o ülkenin maddi hukukunu uygulamasında herhangi bir yararı yoktur. Elbette çekince koymuş, for devletinin kanunlar ihtilafi kuralları kendi hukukunu yetkili kılıyorsa bu çekinceyi dikkate almakta menfaati vardır. Ancak başka bir ülkenin hukukunun yetkilendirilmesi durumunda kendi koyduğu çekincenin sonuçlarını bu ülkeye yansıtma hakkı olmadığı ifade edilmektedir180.

Sözleşme’nin 95’inci maddesi uyarınca çekince koyan taraf devletinin kanunlar ihtilafi kurallarının Sözleşme’ye çekince koyan taraf devletin hukukunu yetkili kılması halinde ise; bir görüşe göre Viyana Satım Sözleşmesi uygulanmayacaktır. Diğer görüş ise Sözleşme’nin uygulanacağı yönünde olup, buna gerekçe olarak Viyana Satım Sözleşmesi’nin 1(1)(b) maddesine dayanılarak değil yetkili kılınan hukukun bir parçası olarak uygulanacağı gösterilmektedir181.

c. Viyana Satım Sözleşmesi’ne Taraf Olmayan Bir Devletin Mahkemesinde Davanın Açılmış Olması

For devleti, Viyana Satım Sözleşmesi’ne taraf olmayan bir devlet olup kendi kanunlar ihtilafi kurallarına göre tespit ettiği hukuk Sözleşme’nin 95’inci maddesi uyarınca çekince koymuş bir devletin hukuku ise bu durum da tartışmalıdır182.

Bir görüşe göre, for devletinin Viyana Satım Sözleşmesi’ne taraf olmaması sebebiyle Sözleşme’nin 1(1)(b) maddesiyle bağlı olmamasıdır. Dolayısıyla buradaki durum uygulanacak hukukun kapsamıyla ilgilidir ve 95’inci madde anlamında çekince koyan devletin amacına bakıldığında, devletin bu madde

178 Çalışkan, s.146.

179 Çalışkan, s.147.

180 Toker, s.68.

181 Çalışkan, s.147.

182 Çalışkan, s.148.

anlamında uygulanacak hukukun tespit edilmesinden ziyade kanunlar ihtilafi kurallarının göstermiş olduğu maddi hukuk kuralının somut olaya uygulanması isteği sonucu ortaya çıktığından, for devleti Viyana Satım Sözleşmesi’ni uygulamamalıdır183.

Diğer görüşe göre ise,for devleti Viyana Satım Sözleşmesi’ne taraf olmayan bir devlet olmakla birlikte for devletinin kanunlar ihtilafi kuralları Viyana Satım Sözleşmesi’ne taraf bir devletin hukukunun uygulanacağını göstermekteyse, Sözleşme, taraf devlet hukukunun bir parçası olarak uygulama alanı bulmalı ve bu devletin 95’inci madde anlamında Sözleşme’ye çekince koyması durumu değiştirmemelidir184.

6. Şekil Serbestîsi Çekincesi (m.96)

Viyana Satım Sözleşmesi’nin 96’ncı maddesiyle, iç hukukunda satım sözleşmelerinin kurulması veya ispatı için şekil zorunluluğu kabul etmiş taraf ülkelere, şekil serbestîsini öngören Sözleşme’nin 11’inci ve 29’uncu maddelerine veya Sözleşme’nin ikinci kısmının herhangi bir maddesine 12’nci maddeye göre çekince koyma imkânı tanınmış olup bu çekince her zaman beyan edilebilmektedir185.

SONUÇ

Viyana Satım Sözleşmesi, 1 Ağustos 2011 tarihinden itibaren milletlerarası mal satım sözleşmeleri bakımından Türk hukuk düzeninin bir parçasını teşkil etmekte olup,artık Türk satım hukukunda yeni bir dönemin başladığını söylemek mümkündür.

Türk hâkiminin, yabancılık unsuru taşıyan bir satım sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlığa uygulanacak hukuku belirlerken, öncelikle söz konusu uyuşmazlığın Viyana Satım Sözleşmesi kapsamına girip girmediğini tespit etmesi gerekmektedir. Bu kapsamda öncelikle, Sözleşme’nin“Son Hükümler” başlıklı dördüncü kısmında yer alan 99-101. maddeleri uyarınca zaman bakımından uygulanıp uygulanmayacağının tespiti gerekir. Türk hâkimi önüne gelen davada, anlaşmanın zaman bakımından uygulama şartlarının oluşmadığını tespit ederse, MÖHUK’un 24’üncü maddesini uygulayarak somut uyuşmazlığa uygulanacak hukuku bulacaktır. Bununla birlikte, Sözleşme’nin zaman bakımından uygulanabilir olduğunun tespiti tek başına yeterli olmadığından hem yer hem de konu bakımından uygulanabilirliğini de tespit etmek gerekmektedir.

183 Çalışkan, s.148.

184 Çalışkan, s.148.

185 Xxxxxx, m.50; Xxxxxxxxxxxx/Xxxxxx,s.62.

Ancak daha önce de belirtildiği üzere,Sözleşme irade muhtariyetini temel almış olduğundan, Sözleşme’nin tüm şartlarının gerçekleşmesine rağmen taraflara Sözleşme hükümlerinin uygulanmayacağını kararlaştırma (optingout) imkânı tanınmış olup bu bağlamda 6. madde, Sözleşme hükümlerinin emredici hukuk kuralı olmaktan ziyade yedek hukuk kuralı niteliğinde olduğunu göstermektedir.

Viyana Satım Sözleşmesi’nin 7. maddesi gereği, Sözleşme’nin yorumlanmasında; Sözleşme’nin uluslararası niteliği, Sözleşme’nin yeknesak uygulanmasının sağlanması ve uluslararası ticarette dürüstlük kuralının gözetilmesi olmak üzere üç ilke esas alınmalıdır.

Son olarak, Viyana Satım Sözleşmesi’ne konulabilecek çekinceler Sözleşme’nin 92-96’ıncı maddelerinde düzenlendiğinden, Sözleşme’nin uygulanabilirliği tespit edilirken bu hükümlerin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir.

**** KAYNAKÇA

Xxxxxx, Xxxxx M. (Ed.): Milletlerarası Satım Hukuku-Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması (CISG), 2.tıpkı bası, İstanbul 2008.

Çalışkan, Xxxxx: Uluslararası Satım Hukukunda Kanunlar İhtilafi Meseleleri, İstanbul,2014.

Xxxx, Xxxxxxx X.: International Sale of Goods (Xxxxxx 2009). Business Lawyer, Vol. 64, 2009, <SSRN: xxxx://xxxx.xxx/xxxxxxxxx0000000>.

Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxx: “CISG’ın Sözleşxxxxxxx Xxxxxx ve Niteliği Bakımından Uygulama Alanı”, Galatasaray Hukuk Fakültesi Dergisi, Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Birleşmiş Milletler Anlaşması’nın (CISG) Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Değerlendirilmesi Sempozyumu Özel Sayısı, 2013/1, s.53-71.

Xxxxxxxxx, Xxxxx M.: Issues Relating to the Applicability of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG).

U. of Pittsburgh Legal Studies Research Paper No. 2008-07; Uniform Law For International Sales Under The 1980 United Nations Convention, Xxxx Xxxxxxx, 4th edition, The Hague: Kluwer Law International, <SSRN:http:// xxxx.xxx/xxxxxxxxx0000000>.