BASIN İŞ SÖZLEŞMESİNE GÖRE GAZETECİLERİN HAKLARI VE MESLEKİ SORUNLARI

YÜKSEK LİSANS TEZİ XXXXX XXXXX

ANABİLİM DALI :ÖZEL HUKUK PROGRAMI :ÖZEL HUKUK

KOCAELİ-2007

YÜKSEK LİSANS TEZİ XXXXX XXXXX

DANIŞMAN : PROF. DR. XXXXX XXXXX XXXXXX

ANABİLİM DALI :ÖZEL HUKUK PROGRAMI :ÖZEL HUKUK

KOCAELİ-2007

III

SUNUŞ

Gazeteciler, gazetecilik mesleği ve medya çalışanları sosyal ve ekonomik anlamda büyük sıkıntılarla karşı karşıya bulunmaktadır. Ülkemizde ve tüm dünya da gazetecilerin çalışma koşullarıyla ilgili olarak büyük bir baskı altında çalışmaya zorlandıkları görülmektedir. 5953 Sayılı Basın İş kanunu; basın iş çalışanlarının çalışma koşulları ve mesleki sorunları dikkate alındığında bu alanda çalışan kesimin haklarını koruma konusunda yetersiz kalmaktadır.

Kanun’un hükümlerinin azlığı ve sistematik olarak yetersizliği Kanun hükümlerinin yorumlanması açısından doktrinde ve uygulamada farklı görüşlerin ortaya çıkmasına neden olmuştur. Basın iş kanunu, doktrinde çok fazla incelenmemiştir. Görüş farklılıklarının ve gazetecilik mesleğinin niteliğinden kaynaklanan sorunların ortaya konulması hem uygulamaya ışık tutulması hem de yeni yapılacak düzenleme açısından yol gösterici olması nedeni ile önem arz etmektedir.

Basın İş Hukuku alanındaki çalışmanın azlığı nedeni ile bu alanda çalışma yapılması gereksiniminin olduğu düşüncesiyle özellikle uygulamadaki sorunların göz önüne alındığı bir çalışma yapmak ihtiyacı ile bu çalışma ortaya konulmuştur.

Tez çalışmam sırasında bana olan inancı ve beni teşviki ile bu çalışmanın ortaya çıkmasını sağlayan, çalışmam boyunca benden desteğini eksik etmeyen hocam Prof. Dr. Xxxxx Xxxxx Xxxxxx’x, görüşleri ile tez çalışmamın eksikliklerini gidermem konusunda bana destek sağlayan tez jüri üyelerim Prof. Dr. Algun ÇİFTER ve Yard.Doç. Dr. Xxxxx XXXXXXXX’ a, tez çalışmam sırasında benden desteklerini eksik etmeyerek bana uygun çalışma ortamı sağlayan aileme, varlığı ile yaşama sevincimi artıran oğlum ANIL’a sonsuz teşekkürlerimi arz ederim.

İÇİNDEKİLER

SUNUŞ I

İÇİNDEKİLER II

ÖZET. V

ABSTRACT. VII

KISALTMALAR IX

GİRİŞ 1

BİRİNCİ BÖLÜM BASIN İŞ SÖZLEŞMESİ

I.BASIN İŞ SÖZLEŞMESİNİN TARİHSEL GELİŞİMİ 3

A- BORÇLAR KANUNU DÖNEMİNDEKİ GELİŞİM( 1926-1938) 4

B- TÜRK BASIN BİRLİĞİ KANUNU DÖNEMİ( 1938-1946… 5

C-5953 SAYILI KANUN DÖNEMİNDEKİ GELİŞİM ( 1952-1961) 6

D- 212 SAYILI KANUN DÖNEMİ( 1961- ) 7

II.BASIN İŞ SÖZLEŞMESİNİN HUKUKİ ÇERÇEVESİ 00

X-XXXXX VE SANAT İŞİNDE ÇALIŞMA 13

B-GAZETECİ OLMA 14

C-ÜCRET KARŞILIĞI ÇALIŞMA 19

D-TEK GEÇİM KAYNAĞININ GAZETECİLİK OLMASI 20

E-4857 SAYILI KANUN KAPSAMI DIŞINDA OLMA 20

III-BASIN İŞ SÖZLEŞMESİNİN ÖNEMİ 20

IV- BASIN İŞ SÖZLEŞMESİNİN ŞEKLİ 20

V-BASIN İŞ SÖZLEŞMESİNİN ÖZELLİKLERİ 23

İKİNCİ BÖLÜM

BASIN İŞ SÖZLEŞMESİNDEN XXXXX XXXXXX

I-GAZETECİNİN BORÇ VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ 28

A-İŞİ İFA BORCU 28

B- SADAKAT BORCU 30

C-REKABET SERBESTİSİ 31

D-EDİTÖRYEL SORUMLULUK 32

II-İŞVERENİN BORÇ VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ 35

. A-GAZETECİYİ KORUMA BORCU 35

B-EŞİT DAVRANMA BORCU 35

C- MALZEME SAĞLAMA VE SEYAHAT GİDERLERİNİ KARŞILAMA

BORCU 36

D-ÜCRET ÖDEME BORCU 37

1-Gazetecinin Ücretinin Ödenme Zamanı 38

2-Ücretin Zamanında Ödenmemesi 38

3-Yasada Belirlenen Yüzde Beş Fazla Ödemenin Niteliği 40

a- Tazminat Olup Olmadığı 40

b-Cezai Şart Olup Olmadığı 40

c-Faiz Olup Olmadığı 41

4-Yüzde Beş Fazla Ödemeden İndirim 41

5-Anayasaya Aykırılık Sorunu… 43

6-Gazeteciye Sözleşme Kapsamında Olmayan İşler İçin Ücret Ödenmesi 46

7-Askerlikte Ücret 46

8-Gebelikte Ücret 48

9-Gazetecinin Mahkumiyeti Yada Yayının Tatili Halinde Ödenmesi Gerekli

. Ücret 47

E-GAZETECİNİN İKRAMİYE ÖDENMESİ 51

III-İŞİN DÜZENLENMESİ 52

A-ÇALIŞMA SÜRELERİ 52

. 1-Normal Çalışma 52

. 2-Fazla Çalışma 53

B-ÜCRETLİ TATİLLER VE İZİNLER 53

1-Hafta Tatili 53

2 -Xxxxxx Xxxxxx ve Genel Tatiller 54

3-Doğum ,Ölüm ve Evlenme İzinleri 54

4-Yıllık Ücretli İzin 54

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

BASIN İŞ SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ VE SONUÇLARI

I-SÖZLEŞMENİN TARAFLARIN ANLAŞMASI İLE SONA ERMESİ 56

II-ÖLÜM 56

III- BELİRLİ SÜRENİN SONUNDA KENDİLİĞİNDEN SONA ERME 58

IV-SÖZLEŞMENİN FESİH BİLDİRİMİ İLE SONA ERMESİ 58

A.-SÖZLEŞMENİN BİLDİRİMLİ FESHİ 60

. 1-İhbar Tazminatı 60

a-4857 Sayılı Kanun Kapsamında Çalışanlar Yönünden 60

. b-5953 Sayılı Kanun Kapsamında Çalışanlar Yönünden 60

. aa-İhbar Öneli 61

. aaa İşverenin Feshi Yönünden Xxxxx Xxxxx 62

. bbb.Gazetecinin Feshi Yönünden Xxxxx Xxxxx 62

. bb- İhbar Öneline Uymamanın Sonucu 62

. cc- İhbar Tazminatının Hesaplanması 63

. dd-İhbar Tazminatının Tahsili Zamanaşımı Ve Faiz 63

. ee-Peşin Ödeme Xxx Xxxxsiz Fesih… 64

2-Kıdem Tazminatı 65

. a- 4857 Sayılı Yasa Yönünden 65

. b- 5953 Sayılı Kanuna Tabi İşçiler Yönünden… 67

. aa-Kıdem Tazminatına Hak Kazanma 68

. aaa.İşveren Tarafından Fesih… 71

. bbb.Gazeteci Tarafından Fesih… 72

. bb-Kıdem Tazminatının Hesaplanması 73

. cc-Kıdem Tazminatının Ödenmesi 76

. dd-Sürelerin artırılması 77

B-HAKLI NEDENLERLE FESİH 77

1-Gazetecinin İş Sözleşmesini İhbar Önelini Beklemeksizin Feshi 79

. 2-Sağlık Nedenleri İle Akdin İşveren Tarafından Feshi 80

C- FESHE KARŞI KORUMA 81

1- İş Güvencesi 82

2- Basın İş Çalışanının İş Güvencesi 88

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

BASIN İŞ ÇALIŞANININ MESLEKİ SORUNLARI

I-SOSYAL GÜVENLİK SORUNLARI 90

II-ÇALIŞMA KOŞULLARINDA ZORLUK VE BELİRSİZLİK 95

II-FİKRİ HAKLARININ KORUNMASI SORUNLARI 102

IV- İŞ GÜVENLİĞİ SORUNLARI 103

V- İSTİHDAM SORUNLARI 106

SONUÇ 116

YARARLANILAN KAYNAKLAR 120

ÖZGEÇMİŞ 126

T.C.

KOCAELİ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTÜTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI

BASIN İŞ SÖZLEŞMESİNE GÖRE GAZETECİLERİN HAKLARI VE MESLEKİ SORUNLARI

ÖZET

Basın iş çalışanları tüm çalışma zorluklarına rağmen 1952 yılında 5953 Sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun yürürlüğe girene kadar haklarını güvenceye alan bir İş Kanunu’na sahip değildir. 5953 Sayılı yasa ile basın çalışanları için özel düzenleme getirilmiş, 6253 Sayılı Kanun ve daha sonra 212 Sayılı Kanun ile yapılan değişikliklerle basın çalışanlarının hakları güvence altına alınmaya çalışılmıştır.

Günümüz tekelleşen ve medya diye adlandırılan basın sektöründeki hukuksal düzenlemelere göre; Basın İş Sözleşmesi ile çalışan gazetecilerin 4857 Sayılı Yasa hükümlerinden yararlandırılmamaları, gazeteciler arasında; onlar aleyhine nedensiz bir ayrımcılığa yol açmış, gazetecilik işinde çalışan kesimlerin faklı düzenlemelere tabi olması sonucunu doğurmuştur. Bu alandaki yasal düzenlemenin yetersizliği, tekelleşme karşısında; gazetecilerin hukuki korumasının yetersiz kalmasına ve sendikasızlaştırılmalarına neden olmuştur.

Gazetecilik mesleğinin niteliği gazetecilerin, işverenlerine karşı diğer meslekte olanlara göre daha az bağımlı olmasını zorunlu kılmaktadır. Gazetecilerin çalışma koşullarının güçlüğü de dikkate alındığında; mesleğin gereği şekilde yerine getirilmesi için gazetecilerin mesleki sorunları tespit edilerek, haklarının korunması konusunda; yasal düzenlemenin yeniden değerlendirilmesi zorunludur. Gazetecilerin çalışma koşullarının yeniden değerlendirilmesi ile yapılacak yasal bir düzenlemeyle basın özgürlüğünün sağlanmasında önemli bir adım atılmış olacaktır.

Anahtar kelimeler; basın iş çalışanı, basın iş sözleşmesi, gazetecilerin hakları, mesleki sorunlar

Tezi Hazırlayan : Xxxxx XXXXX

Tez Danışmanı :Prof. Dr. Xxxxx Xxxxx XXXXXX Xxxxx Kabul Tarihi ve No :3/10/2007-2007/23

Xxxx Xxxxxxx :Prof. Dr. Xxxxx Xxxxx XXXXXX Prof. Dr. Algun ÇİFTER Yard.Doç.Dr. Xxxxx XXXXXXXX

T.C.

KOCAELİ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTÜTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI

THE PROFESSIONAL PROBLEMS AND RIGHTS OF THE JOURNALISTS IN ACCORDANCE WITH THE PRESS EMPLOYMENT AGREEMENT

ABSTRACT

The labor employees in press did not have any Labor Law guarantying their rights in spite of all working difficulties until the Law numbered 5953 Related to the Arrangement of Relations between the Employees and Employers went into effect in 1952. The special arrangements were ensured for the press employees through the law numbered 5953. It was tried to guaranty the rights of press employees through the amendments made by the Law numbered 6253 and then the Law numbered 212.

In accordance with the legal arrangements in the press sector currently made a monopoly and named as media: It caused the discrimination without any reason against them among the reporters that the reporters working through the Press employment Agreement were not benefited from the decrees of the Law numbered 4857, it came to a conclusion that the sections working in the newspaper business depend on different arrangements. The insufficiency of the legal arrangement in this field caused the reporters’ legal protection be insufficient and not having unionization against making a monopoly.

The characteristic of the journalism profession necessitates the reporters be less dependent than the ones in other profession to their employers. When the difficulty of the working conditions of the journalists is also considered; the occupational problems of the reporters has to be fixed in order to execute the profession as required, the legal arrangements have to be evaluated again at protection of their rights. An important progress shall be made in assurance of the press freedom

through a legal arrangement to be made by the reevaluation of the working conditions of the reporters.

Key Words: press labor employee, press employment agreement, rights of journalists, professional problems

Tezi Hazırlayan : Xxxxx XXXXX

Tez Danışmanı :Prof. Dr. Xxxxx Xxxxx XXXXXX Xxxxx Kabul Tarihi ve No :3/10/2007-2007/23

Xxxx Xxxxxxx :Prof. Dr. Xxxxx Xxxxx XXXXXX Prof. Dr. Algun ÇİFTER Yard.Doç.Dr. Xxxxx XXXXXXXX

KISALTMALAR Basİş K	: Basın İş Kanunu
BK	: Borçlar Kanunu
Çev	: Çeviren
E	: Esas
GCY	: Gazeteciler Cemiyeti Yayınları
İÜHFM	: İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası
İÜİF	:İstanbul Üniversitesi İletişim Fakültesi
K	: Karar
MK	: Türk Medeni Kanunu
No	: numara
RG	: Resmi gazete
s	: sayfa
S	: sayı
TBMM	: Türkiye Büyük Millet Meclisi
TGS	: Türkiye Gazeteciler Sendikası
TGSY	: Türkiye Gazeteciler Sendikası Yayınları
v.s.	: vesaire
YHGK	: Yargıtay Hukuk Genel Kurulu

GİRİŞ

Fikri ve sanatsal çabasını ortaya koyarak hizmet veren çalışanlar , yaptıkları işin bedenen çalışanlara göre farklı özellikler taşıması nedeni ile hukuken farklı statüde değerlendirilmektedirler.Bu amaçla yapılan düzenleme 5953 Sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun ( Basın İş Kanunu) ; 4857 Sayılı yasadan farklı düzenleme getiren; kimi konularda basın iş çalışanı olan gazetecilere ayrıcalıklar tanıyan kimi konularda ise onları, 4857 Sayılı yasa kapsamında çalışanlara tanınan haklardan mahrum kılan bir düzenlemedir.

Ülkemizde Basın İş Kanunu’nun kapsamının sınırlı oluşu; Devlet Memuru statüsünde olanların 647 Sayılı Kanun’a tabi olmaları, bir kısım gazetecilerin haber birimleri dışında çalışmaları nedeni ile 4857 Sayılı Kanun kapsamında olmaları gazetecilerin üç farklı statüde ve farklı mevzuatlara bağlı olarak çalışmalarına neden olmakta ; bu da yapılan hukuki düzenlemelerin yeniden ele alınma gereksinimini doğurmaktadır.

Basın İş Kanunu 4857 Sayılı yasa gibi ayrıntılı düzenlemeler içermemekte, 32 madde ( üçü mülga) ,4 ek madde ( 1 i mülga)ve 4 geçici madde( 2’si mülga) den oluşmaktadır. 4857 Sayılı Kanun ile kapsamlarının farklı olması nedeni ile 4857 Sayılı yasanın hükümlerinin bu kanun kapsamındakilere uygulanamaması ve boşluk olan noktalarda Borçlar Kanunu’ndaki genel hükümlere başvurulması basın iş çalışanlarını birçok güvencen yoksun bırakmıştır.

Gazetecilerin günümüzde işsizlik sorunları artmıştır. Değişen medya yapısının toplumsal haber verme, denetleme, eleştirme, kamu oyunu bilgilendirme işlevlerini unutarak kar elde edebilmek için popüler kültüre hitap ederek tiraj ve reyting artırma gayesi, nitelikli iş gücüne verilen önemin azalmasına neden olarak gazetecileri ciddi işsizlik problemi ile karşı karşıya getirmiş, bu da gazetecileri basın kuruluşu sahipleri karşısında güçsüz bırakmıştır.

Çalışmada doktrin tarafından fazla incelenmeyen Kanun incelenmek sureti ile Basın İş Kanunu kapsamında çalışanların basın iş sözleşmesinden doğan hakları ve mesleki sorunları konusuna ışık tutulmaya çalışılmıştır. Çalışmamızda Basın İş Kanunu hükümlerinin yorumu ile ilgili gerek doktrinde yapılan tartışmalara ve kabul gören görüşlere gerekse Yargıtay tarafından benimsenen görüşlere yer verilerek bu alanda bilgi sahibi olmak isteyen uygulamacı ve akademisyenlerin çalışmalarına katkı sağlamaya çalışılmıştır.

Bu amaçla hazırlanan çalışmanın birinci bölümünde basın iş sözleşmesinin tarihi gelişimi, hukuki çerçevesi, tanımı,şekli ve özellikleri anlatılarak basın iş sözleşmesi tanıtılmıştır. İkinci bölümde basın iş sözleşmesinden doğan hakların neler olduğu anlatılarak yükümlülüklerin tespiti yapılmıştır. Üçüncü bölümde basın iş sözleşmesinin sona ermesinin sonuçları ve gazetecinin feshe karşı korunması konuları anlatılarak Basın İş Sözleşmesi ile tanınan hakların kullanılması ile ilgili konulara değinilmiştir. Dördüncü bölüm olan son bölümde ise gazetecilerin mesleğin özelliklerinden doğan sorunları irdelenmiştir.Gazetecinin sosyal güvenlik sorunları,çalışma koşullarındaki zorluk ve belirsizliklerden kaynaklanan sorunları fikri haklarını alamamadan kaynaklı ekonomik sorunları,iş güvenliği sorunları ve istihdam sorunları bu sorunların kaynakları ile birlikte ortaya koyulmaya çalışılmıştır.

BİRİNCİ BÖLÜM BASIN İŞ SÖZLEŞMESİ

I.BASIN İŞ SÖZLEŞMESİNİN TARİHSEL GELİŞİMİ

Ülkemizde bir hizmet sözleşmesi ile başkasına bağımlı olarak çalışanlar ile ilgili yasal güvence getiren ilk Kanun kabul edildikten bir yıl sonra 15.06.1937 ‘de yürürlüğe giren 3008 sayılı İş Kanunu’dur1. Ancak kanun işçiyi bedeni çalışması fikri çalışmasına üstün veya eşit olarak tanımladığından fikir ve sanat işi ile uğraşanlar kapsamı dışı kalmışlardır. Bu nedensiz ayrımcılığın Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülmüş ise de açılan iptal davası Anayasa Mahkemesi tarafından 1963/172 Esas.;1963/244 K. Sayılı ;21.10.1963 tarihli karar ile reddedilmiştir2.

1938 tarihli Basın Birliği Kanunu bir yana bırakılırsa, gazetecilerin çalışma koşullarını düzenleyen temel yasa, 1952 tarihli 5953 Sayılı 5953 Sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlar ile çalıştıranlar Arasında Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun (Basın İş Kanunu) ’dur. Son olarak 04.01.1961 tarihinde Milli Birlik Komitesi tarafından kabul edilen 212 sayılı yasa ile önemli değişiklikler geçiren Basın İş Kanunu eksikliklerle dolu ve günümüz ihtiyaçlarını karşılamaktan çok uzak bir düzenlemedir. Yasada gazeteci, iş akdi tanımlamaları yapılmamış, birçok konu belirsiz bırakılmıştır. 10 Xxxx 1961 tarihinde işverenler tarafından düzenlemenin gazetecilere çok fazla hak verdiği gerekçesi ile tepki gösterilmiş ve işverenler yasanın yürürlüğe girmesine tepki olarak gazetelerini kapatmışlardır. Bu dönemde 11-13 Xxxx 1961 tarihlerinde Akşam, Cumhuriyet, Dünya, Hürriyet, Milliyet, Tercüman, Vatan, Yeni Sabah gazeteleri yayınlanmamış, bu gazetelerin gazetecileri bir araya gelerek’’basın ‘’ adlı gazete çıkarmışlardır. Yeni Sabah Gazetesi sahibi Xxxx XXXXXXXXX , ‘’eylem mi, alın size eylem ‘’ diyerek gazeteyi kapatmıştır3.Bunun üzerine Türkiye Gazeteciler Sendikası’nın desteği ile

1 15.06.1936,RG:3330.

2 M. Xxxxx Xxxxxxx , Gazetecilerin Mesleki ve Sosyal Hakları ve Bunların Korunması,İÜHFM,Cilt:32,s.858’den Anayasa Mahkemesi Karalar Dergisi,S:1,Ankara,1969,s.359.

3 Xxxxxx Xxxx, Gazeteci Milleti, Zafer, Kültür Serisi, Yayın No:4,1. Baskı, İstanbul,1997,s.41.

gazeteciler tarafından ‘’ Basın ‘’ adlı gazete yayınlanmıştır4. İşverenlerin yasal düzenlemeye karşı olan tepkilerini protesto eden gazeteciler protesto sırasında ‘’ çalışan gazeteci bugüne dek simitle ve ümitle yaşadı.’’ şeklinde sloganlar atarak basın işçilerinin içinde bulundukları sıkıntıları dile getirmeye çalışmışlardır.

Yasanın yürürlüğe girdiği 10 Xxxx 1960 tarihi gazetecilere sağladığı haklar nedeni ile bayram olarak nitelendirilse de zamanla gazeteciler, sendikalaşma faaliyetlerinde bulunarak işverenlerle toplu iş sözleşmesi yapmak konusunda gerekli çabayı göstermemişlerdir. 4857 sayılı yasa ile değiştirilmiş olan 1475 Sayılı yasa kapsamında sözleşmeler yaparak, 212 Sayılı Yasanın sağladığı ayrıcalıkları ve kendilerine verdiği hakları uygulanamaz kılmışlardır5.

A- BORÇLAR KANUNU DÖNEMİNDEKİ GELİŞİM( 1926-1938)

8.06.1936 yılında kabul edilerek 15.06.1937 yılında yürürlüğe giren 3008 Sayılı İş Kanunu çalışanları fikir ve beden işçisi olarak ayırıp bedenen çalışanlar ile bedenen çalışmaları fikri çalışmalarına üstün gelenleri işçi olarak kapsamına alması nedeni ile fikir çalışanları kanun kapsamı dışında kalmıştır6. Bu dönemde kamu kesimindeki fikir işçileri devlet memuru olarak koruma altına alınmışlar ancak İş Kanunu güvencesinden yararlanamayan özel sektördeki fikir işçileri Borçlar Kanunu 313-354 de düzenlenen hizmet sözleşmeleri ile ilgili hükümlere tabi olmuştur7. 1938 yılında yürürlüğe giren Basın Birliği Kanunu’nun 1946 yılında yürürlükten kaldırılması ile gazeteciler açısından uygulanacak mevzuat ortadan kalmış olduğundan, gazeteciler açısından bu dönemde yasal boşluk oluşmuştur. Yasal boşluk bulunan bu dönemde gazeteciler, 5953 Sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun ’un 1952 yılında yürürlüğe girmesine kadar yine Borçlar Kanunu hükümlerine tabi olmuşlardır8.

4 Ayrıntılı bilgi için bakınız. Xxxxxx Xxxxx , Basın İş Yasası Tarihi Gelişim ve Başlıca Uygulama Sorunları,İstanbul,Legal İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi,2004 .

5İlhan Üzülmez,Basın Özgürlüğü, Prof. Dr. Xxxxxxx Xxxxx’xx Anısına Armağan,

İstanbul,2003,s.58.

6 Xxxxxxx Xxxx/Xxxxx Xxxxx, Kitle Haberleşme Hukuku,Yenilenmiş yedinci Bası,İstanbul,Beta,2007,s.218.

7 Xxxxxx Xxxxx , Basın İş Hukuku:Gazetecilerin Çalışma İlişkileri, İstanbul, Beta,2002 ,s.25.

8 Şakar,Basın İş Hukuku,s.28.

B- TÜRK BASIN BİRLİĞİ KANUNU DÖNEMİ( 1938-1946)

Avrupa’yı etkileyen totaliter ve otoriter rejimlerin Türkiye’deki rejim üstünde yaptığı etkilerin de etkisi ile 1938- 1946 yılları devletin basın faaliyetlerini baskı mekanizması ile kontrol altında tuttuğu ve gazetecilerin çalışma koşullarını oldukça kısıtlı hale getirdikleri bir dönemdir9.

Cumhuriyet Döneminin İlk Basın Kanunu 1931 Tarihli Matbuat Kanunu’dur. Bu kanun ile gazete ve dergi çıkarmak isteyenlere o yerin en büyük mülki amirine beyanname verme yükümlülüğü getirilmiş, 1938 yılında yapılan değişiklik ile de bu yükümlülüklere ek olarak talepte bulunanlara ruhsat alma ve bunun yanında para depo etme zorunluluğu getirilmiş ve yeni yayınların yayınlanması engellenerek basın çoğulculuk imkanından yoksun bırakılmıştır10.1938 yılında getirilen bu yükümlülüklerle basın özgürlüğü sıkı bir baskı ve denetim altına alınmıştır11.

Basın iş çalışanlarını iş sözleşmesinden doğan haklarını düzenleyen 5953 sayılı Kanun’un dayanağını teşkil eden ve onun temel hükümlerini içeren 3511 sayılı Basın Birliği Kanunu12 28.06.1938 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Kanun’un kapsamı 1. maddede “Türkiye’de çıkan gazete ve mecmuaların sahipleri ile bunların ve Türk istihbarat ajanslarının yazı, haber, resim, fotoğraf ve tashih işlerinde ücretle devamlı ve muntazam surette çalışacak bu işi kendine meslek edinen kimselerden mürekkep olmak ve hükmi şahsiyeti haiz bulunmak üzere Türk Basın Birliği ası ile birlik teşkil olunmuştur.” denerek belirlenmiş ve 2. maddesinde “Bir gazete ve mecmuanın intişara başlamasından itibaren en çok bir ay içinde bu gazete ve mecmuanın sahipleriyle burada çalışan ve birinci maddede yazılı vasıf ve şartları haiz bulunan diğer gazeteciler birliğe yazılmak için müracaat etmeye mecburdurlar.Bu mecburiyete riayet etmeyenler, birliğe kaydoluncaya kadar o yerin en büyük mülki xxxxxxxx emri ile mesleklerini icradan men edilir. Memnuniyet hilafına hareket edenler ve bunları çalıştıranlar hakkında beş liradan yirmi beş liraya kadar hafif para cezası hükmolunur.Tekerrüründe bu ceza iki kat olarak verilir’’denilerek gazetecilik

9 Xxxxx Xxxxx,Türkiye’de Basının Gelişimi ve Sorunları,İÜİF,İstanbul,2000,s.23.

10 Xxxxx Xxxxxxxx,Basın Hukuku,3.Bası,İstanbul,s.164.

11 Xxxxx Xxxxx,Türkiye’de Basının Gelişimi ve Sorunları,s.22

12 RG, 14.07.1938,S: 3959.

mesleğinde çalışanları bir birlik altında toplanmaya çalışılmış, buna aykırı davrananlara da cezai yaptırımlar öngörülmüştür.Mesleki koruma getiren bu düzenlemeye paralel bir düzenleme 5953 sayılı kanunda öngörülmemiştir. 3511 sayılı Kanun’un ‘’Gazete ve Mecmua Sahipleriyle Bunlarda Çalışan Birlik Mensupları Arasındaki Karşılıklı Münasebetler’’başlıklı üçüncü kısmında basın iş sözleşmesine göre çalışanlarla ile ilgili düzenlemeler getirmiştir. Kanun 1946 yılında 4932 Sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılmıştır

C-5953 SAYILI KANUN DÖNEMİNDEKİ GELİŞİM ( 1952-1961)

5953 Sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlar ile çalıştıranlar Arasında Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun 13 Haziran 1952 tarihinde kabul edilerek 20 Haziran 1952 tarihinde 8140 sayılı Resmi Gazete ‘de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. XXXX’ xx ( Xxxxxxx Büyük Millet Meclisi ) hiçbir maddesi tartışılmadan bir günde çıkarılan kanun ile gerekçesinde belirtildiği üzere ‘’ fikren çalışan zümrelerin sosyal ihtiyaçlarını karşılayacak kanuni tedbirlerin alınması’’ amaçlanmıştır13. Kanun yürürlüğe girdiği dönemde diğer çalışanlara kıyasla gazetecilere ayrıcalıklar getirmiştir. Gazetecilere kanun ile yıllık ücretli izin hakkı tanınmışken İş Kanunu kapsamındaki işçilere bu hak 1960 tarihinde tanınmıştır. Yine İş Kanunu’ndan farklı olarak tek işçi çalıştıran işyerleri dahi kapsama alınmıştır.

5953 sayılı Kanun ile gazeteci ile işveren arasında yapılacak iş sözleşmelerinde yazılı sözleşme yapma şartı getirilmiş ancak sözleşmede bulunması gerekli unsurlar düzenlenmemiştir. Bildirimli fesih ve buna uyulmamasında ödenmesi gerekli tazminat, haklı nedenlerle fesih hakkı ve tazminat talebi, deneme süresi, haftalık tatil hakkı, sendika kurma hakkı ve sosyal sigortalar kurumuna tabi olma mecburiyeti fikir işçileri için ilk kez bu kanunda düzenlenmiştir.

19 Şubat 1954 yılında yürürlüğe giren 6253 sayılı Kanun ile 10.,15.,17.,20., ve

28. maddelerde değişiklik yapılarak metne üç ek madde eklenmiştir.6253 Sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle 10. maddedeki bir aylık deneme süresi üç aya çıkarılmış,15. maddede yapılan değişiklikle bir mevkutede çalışan gazetecinin , mukavele

13 Tutanak Der.Dev.IX,C.16, S:214,s.1.

hükümleri dışında olarak işveren tarafından sipariş edilen veya yayınlanması kabul edilen yazılar için ayrıca ücrete hak kazanacağı hükmü getirilmiştir. Kanun’un 20. madde hükmünde günlük gazetelerin Şeker Bayramının birinci ve ikinci günleri ile Kurban Bayramının ilk üç gününde yayınlanmaları yasaklanmış olması, bu günlere mahsus gazete yayınlama hakkı gazetecilerin bağlı bulundukları mesleki teşekküllere ait olması yönündeki hükümler ve 28. maddede de bu yasağa uymamanın yaptırımını düzenleyen hükümleri değiştirilmiştir.Gazetelerin belli günlerde yayınlanma yasağı Anayasa Mahkemesi 1992/36 E.,1993/ 4 K. sayılı 20.01.1993 Karar tarihli kararı ile yürürlükten kaldırılmıştır.

D- 212 SAYILI KANUN DÖNEMİ( 1961- )

1960 ihtilalinden sonra 4 Xxxx 1961 ‘de 5953 sayılı kanunda değişiklik yapan

212 Sayılı Kanun14, yasama görevini tek başına elinde bulunduran Milli Birlik Komitesi tarafından kabul edilmiş 10 Xxxx 1961 tarihinde de Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.

5953 Sayılı Kanun 212 Sayılı Kanun ile önemli değişiklikler geçirmiştir. 212 Sayılı Kanun o kadar etkili olmuştur ki Basın İş Kanunu’ndan 212 Sayılı Kanun diye bahsedilmektedir15.212 Sayılı Kanun ile 5953 Sayılı Kanun’un 20 maddesi değiştirilmiş ve kanuna bir ek ve bir geçici madde eklenmiştir. Gazeteciler arasında sevinçle karşılanan kanunun kabul tarihi olan 10 Xxxx tarihi ‘’ Çalışan Gazeteciler Bayramı ‘’olarak kutlanmaya başlanmış ancak günümüz koşullarında Kanun’un gazetecilerin haklarını korumada yetersiz kalması karşısında ‘’ bayram’’yerine bu tarih Gazeteciler Günü olarak adlandırılmıştır16.

5953 Sayılı Kanunun 1. maddesindeki ‘’ Bu kanun hükümleri Türkiye'de yayınlanan mevkutelerle haber, fotoğraf ajanslarında veya benzeri yayın müesseselerinde ve matbaalarında başmuharrirlik, muharrirlik, mesul müdürlük, yazı işleri müdürlüğü, istihbarat şefliği muhabirlik, mütercimlik, musahhihlik, foto muhabirliği, ressamlık, karikatürcülük,istihbarat telsizciliği ve radyoculuğu, gazete

14 RG,10.01.1961,S:10703.

15 Şakar,Basın İş Hukuku,s.29.

16 Xxxxx, Basın İş Hukuku,s.29.dipnot24.

müdürlüğü ve idare müdürlüğü gibi her türlü fikir ve sanat işlerinde çalışan ve İş Kanunundaki "İşçi" tarifi şümulü haricinde kalan kimselerle bunların işverenleri hakkında uygulanır. Bu kanunun şümulüne giren fikir ve sanat işlerinde ecir olarak çalışanlara (gazeteci) denir.’’şeklindeki hüküm 212 sayılı yasa ile değiştirilmiştir. ‘’benzeri yayın ve müesseselerde çalışan’’ibaresi kaldırılarak fikir ve sanat işinde çalışanların kim olduğuna dair sayılan kişiler madde metninden çıkarılarak kanunun her türlü fikir ve sanat işlerinde çalışan ve İş Kanunundaki “işçi” tarifi şümulü haricinde kalan kimselerle uygulanacağı belirtilmekle yetinilmiştir. Kanunda sayılan kişilerin metinden çıkarılması 212 sayılı kanunun kapsamının değişip değişmediği tartışmalarının doğmasına sebep olmuştur. Bu tartışmaları kanun hükümlerini incelerken irdeleyeceğiz.

Kanunun 5. maddesinin önceki düzenlemesinde sözleşmenin yazılı yapılacağının belirtilmesi ile yetinilirken yeni düzenlemede işin nev’i, ücret miktarı,gazetecinin kıdemi işin nev’inde ve ücrette yapılan değişikliklerinde sözleşmede gösterilmesi zorunluluğu getirilmiş ,gazetecilerin iki yılda bir terfi edeceklerine dair düzenleme getirilmiştir.

Kanunun bildirimli fesih halini düzenleyen altıncı maddesinde meslekte en az beş yıl çalışmış olan gazetecilere kıdem hakkı tanınacağı ve kıdem hakkının gazetecinin meslekte ilk giriş tarihinden itibaren hesaplanacağı ve akdin feshi halinde gazetecinin bu süreye göre hesaplanacak tazminatı almaya hak kazanacağı belirtilmiştir. Bu alacağın sözleşmenin devam ettiği her yıl ve küsuru için gazetecinin son aylığı dikkate alınarak her yıl için bir aylık ücreti tutarında tazminat alacağı düzenlenerek gazetecinin kıdem tazminatı alacağı düzenlenmiştir. Önceki hükümde yer almayan gazetecinin işine son verilmesi halinde kullanılmayan yıllık izin müddetine ilişkin alacağının peşin olarak ödenmesi gerektiği hükmü bu maddeye eklenmiştir. Kıdem tazminatının bir defada ödenememesi halinde iş yerinin mali vergisini tahakkuk ettiren maliye şubesinin işyerinin zarar etmekte olduğuna dair karar vermesi şartı ile işverence tazminatın bir yıl içinde dört taksitte ödenebilme imkanı getirilmiştir.

6253 Sayılı yasa ile bir aya indirilen deneme süresi 212 Sayılı değişiklikler yeniden üç aya çıkarılmıştır. Deneme süresinin sonunda yazılı sözleşme yapılması

gerektiği belirtilerek deneme süresinde yazılı sözleşme yapmama imkanı getirilmiştir. Deneme süresi içinde çalışan gazeteci stajyer olarak tanımlanarak stajyer sayısının sözleşmeli yazı işleri kadrosunun yüzde onunu geçemeyeceği yönünde işveren aleyhine sınırlayıcı hüküm getirilmiştir. Bu şekilde basın iş çalışanlarının stajyer kadrosunda iş güvencesinden ve sosyal güvenlikten yoksun olarak çalıştırılmaları engellenmeye çalışılmıştır. Kanun’un 12. maddesinde yapılan değişiklikle işverenin fesih nedenlerine sınırlama getirilmiştir.

212 Sayılı Kanun ile gazeteciler lehine yapılan en önemli değişikliklerden biri

14. maddedeki ücret ve tazminat alacaklarına ilişkin düzenlemelerdir. 212 Sayılı kanundan önceki 5953 sayılı yasada bulunmayan, gazeteciye ödenen ilave ücretlerin ve madde 15 de öngörülen işveren tarafından verilen işler veya sipariş edilen veya yayınlanması kabul edilen yazılar için gazeteciye ödenmesi gereken ilave ücretlerin primlerinin de ödenmesi yükümlülüğü getirilerek, işverenlerin prim ödeme yükümlülüğünden kaçınmak için gazetecilerin ücretlerinin düşük gösterilmesinin önüne geçilmeye çalışılmıştır. 212 Sayılı Kanun ile 14. maddede yapılan değişiklikle gazeteciye daha önce tanınmış olmayan ikramiye hakkı da tanınmıştır.

212 Sayılı Kanun’un 16. maddesine eklenen “ Kadın gazetecinin hamileliği halinde, hamileliğin 7 nci ayından itibaren doğumun ikinci ayının sonuna kadar izinli sayılır. Bu müddet zarfında müessese gazeteciye son aldığı ücretin yarısını öder. Doğum vuku bulmaz veya çocuk ölü dünyaya gelirse, bu halin vukuundan itibaren bir ay müddetle bu ücret ödenir. Gazetecinin sigortadan veya bağlı bulunduğu teşekküllerden alacağı yardım, bu ödemeye tesir etmez” şeklindeki son fıkra ile kadın gazetecilerin doğum izinleri ve bu dönemde alacakları ücretlere ilişkin düzenleme getirilmiştir. 17. maddede yapılan değişiklikle gazetecinin yayınlanan yazısı ile ilgili mahkumiyeti halinde ödenecek ücrete bağlı bulunduğu kadroya yapılacak toplu zamların da yansıtılacağı belirtilmiştir. 5953 Sayılı yasanın 18. maddesindeki gazetecinin ölümü halinde eşi ve çocuklarına ödenecek ücretin “gazetecinin üç aylık ücreti olacağı” düzenlemesi 212 sayılı düzenleme ile “üç aydan az olmayacağı” şekilde ifade edilmiştir.19. maddeye eklenen 2. fıkra ile gazeteciye çocuğu dünyaya geldiği zaman üç; eşi veya çocuğu, anası veya babası öldüğü zaman dört; çocuğu evlendiği, kardeşi, büyük anne veya büyük babası veya torunu öldüğü zamanlar iki

gün olağanüstü ücretli izin hakkı tanınarak bu izinlerin senelik izinden sayılmayacağı belirtilmiştir.

Gazetecinin 21. maddede düzenlenen izin haklarında gazeteci lehine düzenleme yapılmıştır. Kıdemi 10 ile 20 yıl arasındaki gazeteci açısından beş hafta, kıdemi yirmi yılı aşan gazeteci açısından altı hafta olarak düzenlenen yıllık ücretli izin alacağı yapılan değişiklikle kıdemi on yılı aşan gazeteci içi altı hafta olarak belirlenerek yıllık ücretli izin hakları iyileştirilmiştir. Kıdemi on yılın altında olan gazeteciler için dört hafta olarak belirlenen yıllık ücretli izin hakkı konusunda değişiklik yapılmamıştır.Ek

1. madde ile pazar gününden başka bir gün hafta tatili yapan gazetecinin pazar günü çalışması halinde bu çalışmanın fazla mesai sayılmayacağı düzenlenmiştir.

212 Sayılı yasa ile yapılan değişiklikler incelendiğinde gazetecilere 5953 Sayılı yasa ile tanınmayan birçok hakkın 212 Sayılı kanun ile tanındığı, önceki kanun ile tanınan haklarda da gazeteci lehine düzenlemeler getirilerek iyileştirme yapıldığı görülmektedir. Ancak 212 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği 1961 yılından günümüze kadar geçen uzun zaman sürecinde basın sektöründe ve teknolojik imkanlarda yaşanan değişimler sonucu gazetecilerin mesleki sorunlarının artması ve gazetecilerin çalışma koşullarının değişmesi sonucu yapılan düzenlemeler yetersiz kalmıştır.

II. BASIN İŞ SÖZLEŞMESİNİN HUKUKİ ÇERÇEVESİ

Basın iş sözleşmesi kendine özgü özellikler gösteren bir sözleşmedir. Doktrinde basın iş sözleşmesinin hangi sözleşme türüne girdiğine ilişkin tartışmalar yapılmış olmasına rağmen kendine özgü nitelikleri gereği tipik sözleşme türlerinden ayrıldığını kabul etmek gerekmiştir. Borçlar Kanunu’nda sözleşme serbestisi getirildiği halde belli sözleşme türleri belirlenmiştir. Basın İş Sözleşmesi özellikleri bakımından Borçlar Kanunu’nda belirlenen tipik sözleşme türlerinden farklılık göstermektedir. Basın İş Sözleşmesinin bir tür istisna sözleşmesi olup olmadığı konusu doktrinde irdelenmiştir. BK m. 355 ‘de düzenlenen istisna sözleşmesinde iş sahibi karşı taraftan ücret karşılığında bir eserin yapılmasını ister. İş sahibini ilgilendiren eserin istediği şekilde yerine getirilmesi olduğundan eserin nasıl ve nerede yerine getirildiğinin önemi bulunmamaktadır. Basın iş sözleşmesi de gazetecinin fikri ve sanatxxx xxxxxxx

sonucunda ürün ortaya koymuş olması, işverene bağımlılığın az olması ve işyerinin önemi bulunmaması özellikleri nedeni ile istisna sözleşmesine benzerlik göstermektedir. Ancak istisna sözleşmesinde iş sahibi lehine ücret karşılığı üretilecek eser belirlenmiş iken Basın iş sözleşmesinde gazeteci belirlenen sürede veya belirsiz süre için emeğini ve ortaya koyduğu ürünleri bir ya da birkaç basın kuruluşuna sunmakta ve karşılığını ücret bordrosu ile almaktadır17. İstisna sözleşmesinde iş sahibi yapılacak eserin niteliklerini belirlemekte ve karşı taraftan buna uygun eser yaratmasını talep etmekteyse de gazetecinin görevi gereği basın kuruluşu sahibinin isteği doğrultusunda eser koyması söz konusu olmadığı gibi basın kuruluşu sahibinin hoşuna gitmeyecek doğrultuda haber ve yayın da yapabilmesi de söz konusudur. Basın İş Sözleşmesi Borçlar Kanunu’nda düzenlenen hizmet sözleşmesi ile benzerlik göstermekte ancak gazetecinin işverene bağımlılığı hizmet sözleşmelerine göre çok daha gevşek olmaktadır.

Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun’un 1. maddesinde “Kanunun Şümulü” başlığı altında kanunun kapsamı belirlenmiştir. Kanun hükümlerinin Türkiye'de yayınlanan gazete ve mevkutelerle haber ve fotoğraf ajanslarında her türlü fikir ve sanat işlerinde çalışan ve İş Kanunundaki "işçi" tarifi şümulü haricinde kalan kimselerle bunların işverenleri hakkında uygulanacağı öngörülmüştür. Kanun’da gazetecinin de tanımı yapılarak kanunun kapsamındaki fikir ve sanat işlerinde ücret karşılığı çalışanlara “gazeteci” denmiştir. Kanun tanımına göre gazeteci sayılabilmek için kanunda öngörüldüğü şekilde Türkiye'de yayınlanan gazete ve mevkuteler ile haber ve fotoğraf ajanslarında çalışıyor olmak ve fikir ve sanat işi yapıyor olmak gerekir. Dolayısıyla Türk vatandaşı bile olsa yabancı basın yayın organlarının Türkiye’de bulunan muhabirleri ya da temsilcileri Basın İş Kanunu anlamında gazeteci kabul edilmemektedir18. Bu tanımdan yola çıkarak Basın İş Kanunu’nun uygulama alanında olan işverenin, yayınladığı gazetenin ve derginin Türkiye’de yayınlama şartı getirilmiş olmasına rağmen işverenin Türk vatandaşı olma şartı getirilmemiştir. Fransa’da da bizdeki düzenlemeye paralel olarak, 1935 tarihli Fransız yasasının 2. maddesinde, "...Fransa'da yayınlanan bir günlük ya da süreli yayında veya bir

17 Xxxxx, Basın İş Hukuku,, s.51.

18 A. Xxx Xxxxxx,. Hukuki Yönden Basında İşçi-İşveren İlişkileri, İstanbul,1989, s.27.

Fransız haber ajansında çalışan..." kişilere yasanın uygulanacağı öngörülmüş ancak 1974 yılında yapılan bir yasal değişikle, madde metnindeki, Fransa'da yayınlanan ve bir Fransız haber ajansı deyimleri yasadan çıkarılmıştır19. Fransız hukukundaki bu değişiklik ihtiyacı yayınlanma sözcüğünün anlamının baskı, yayım ve iletişim teknolojisinde yaşanan olağanüstü gelişme nedeniyle zamanla oldukça değişmiş ve belirsizleşmiş olmasından doğmuştur20. Buna paralel bir düzenlemenin ülkemizde de yapılması günümüz koşullarında zorunluluk halini almıştır. Türkiye’de yayınlanma şartı yerine Türkiye’de dağıtım yapılması şartı getirilmesi ya da daha geniş kıstasların ölçü olarak alınması daha yerindedir. Zira yayın yurtdışındaki matbaalarda basılabileceği halde dağıtımı ve okuyucu yada izleyici ile buluşması Türkiye’de olabilir. Bu durumda bu yayında çalışan gazetecilerin Basın İş Kanunu’ndaki haklardan yararlanamamaları adil olmayan nedensiz bir ayrımcılığa neden olur.

Gazeteci tanımlamasına uysalar bile, Devlet, vilayet ve belediyeler ve İktisadi Devlet Teşekkül ve müesseseleriyle sermayesinin yarısından fazlası bu teşekküllere ait şirketlerde istihdam edilen memur ve hizmetliler hakkında Basın İş Kanunu hükümleri uygulanmaz (Bas.İş K.m.2). Basın İş Kanunu’nun çıkarıldığı dönemde işçi-memur ayırımı tartışmalarının yapılıyor olması nedeni ile kanun koyucu tarafından gerekli görülen düzenleme ile sadece özel sektörde işçi statüsünde çalışan gazetecilere bu kanun hükümlerinin uygulanması amaçlanmıştır21. Kanun koyucuyu bu şekilde bir ayrım yapmaya iten neden kanunda belirlenen işyerlerinde çalışanların 3656 ve 3659 sayılı Kanunlardaki ayrıcalıklardan yararlanmaları ve Basın İş Kanunu ile getirilen ayrıcalıklardan da yaralanmaları halinde diğer çalışanlara göre fazla korunmuş olacakları düşüncesidir.

Basın İş Kanunu’nda Basın İş Sözleşmesinin tanımı yapılmamış, kapsamı ve yapılış şekli belirtilmiştir. Basın iş sözleşmesinde iş görme edimini yerine getirerek işverene bağımlı çalışan işçi; gazeteci, karşılığında ücret ödeyerek işçiden iş görmesini bekleyen işveren ise; Basın Kuruluşu sahibidir. Basın işçisinin çalıştığı

19 Xxxxxxxx XXXXXXX, Journalistes, Encyclopedie Dalloz., 1988.den M. Xxx Xxxxx, Basın İş

Kanununa Göre Gazeteci Kavramı , www . xxxxxxxxxxxxxx@xxx.xx, s.6.

20 Şuğle, Gazeteci Kavramı s.7

21 Tuncay, İşçi- işveren ilişkileri , s.27

yayını çıkaran kişi kamu tüzel kişisi olmamak koşulu ile gerçek ya da tüzel kişi olabileceği gibi sendika da olabilir22. Yargıtay 9. HD 1987/ 10722 E. 1987/ 952 K. Sayılı 3.02.1987 Karar tarihli ilamı ile işçi sendikasının çıkarmakta olduğu gazetede çalışan yazı işleri müdürünü fikir işçisi kabul etmiştir23. Basın İş Kanunu’ nda fikir ve sanat işinde ücret karşılığı çalışan ve İş Kanunu kapsamında işçi olmayan kişilere uygulanma koşulu getirilmiş ve gazetecinin tanımı yapılmış olması nedeni ile kanunun kapsamını tayin ederken bu hususların varlığının belirlenmesi ve irdelenmesi gereklidir.

A-FİKİR VE SANAT İŞİNDE ÇALIŞMA

Basın İş Kanunu’nun değişiklikten önceki düzenlemesi “ Bu Kanunu hükümleri; Türkiye’de yayınlanan mevkutelerle, haber ve fotoğraf ajanslarında veya benzeri yayın müesseselerinde ve matbaalarında başmuharrirlik, mütercimlik, musahhihlik, foto muhabirliği, ressamlık, karikatürcülük, istihbarat telsizciliği ve radyoculuğu, gazete müdürlüğü ve idare müdürlüğü gibi her türlü fikir ve sanat işlerinde çalışan ve İş Kanunu’ndaki işçi tarif şümulü haricinde kalan kimselerle bunların işverenleri hakkında…” uygulanır şeklinde idi. Maddenin günümüzdeki düzenlemesi “ Bu kanun hükümleri Türkiye’de yayınlanan gazete ve mevkutelerle haber ve fotoğraf ajanslarında her türlü fikir ve sanat işlerinde çalışan ve İş Kanunu’ndaki işçi tarifi şümulü haricinde kalan kimselerle bunların işverenleri hakkında uygulanır. Bu fikir şümulüne giren fikir ve sanat işlerinde ücret karşılığı çalışanlara gazeteci denir.” şeklindedir. Yapılan değişiklikle kanundaki “gazete” kelimesi kaldırılmış sadece mevkutelerde yayınlanma şartı kalmıştır. Hükümdeki “veya benzeri yayın müesseselerinde ve matbaalarında başmuharrirlik, mütercimlik, musahhihlik, foto muhabirliği, ressamlık, karikatürcülük, istihbarat telsizciliği ve radyoculuğu, gazete müdürlüğü ve idare müdürlüğü gibi” ibareleri de kaldırılmış ve kanunun her türlü fikir ve sanat işlerinde çalışanlara uygulanacağının belirlenmesi ile yetinilmiştir. Gazete sözcüğünün kaldırılmasının mevkute kelimesinin gazeteyi de kapsayacak şekilde geniş bir anlam taşımasına dayandırılmıştır. Kanunda örnek olarak sayılanların kanun metninden çıkarılması ise kanunun kapsamının değiştirilip

22 Xxxx,Xxxxx,s.219.

23 Yargıtay Kararları Dergisi,Mayıs, 1989, S:5,s.667.

değiştirilmediği tartışmalarının doğmasına neden olmuştur. Gazetecinin kim olduğunu açıklarken bu tartışmalara değineceğiz.

Fikir ve sanat işi yapmaktan kastedilen fikren çalışmanın bedenen çalışmanın önüne geçmiş olmasıdır. Basın İş Kanunu hem fikir işçilerini hem de sanat işi ile uğraşanları kapsamına almaktadır. Buna göre yazar, muhabir, haber programı sunucusu ve program yapımcısı, , ,redaktör, fotoğrafçı, karikatürist, çevirmen, gibi gazetecilik işi ile uğraşanlara Basın İş Kanunu hükümleri uygulanmaktadır. Buna karşın gazetede çalışan ancak fikir ve sanat işi yapmayanlar Basın iş kanunu’na değil 4857 sayılı İş Kanunu’na tabi olmaktadırlar.

Basın İş Kanunu hükümlerinin uygulanabilmesi için sözleşmede belirlenen işin türü fikir ve sanat işi olmalıdır. Ancak sözleşmede belirlenen işin türü ile fiilen yapılan işin türü arasında farklılık var ise fiilen yapılan iş dikkate alınarak uygulanacak kanun belirlenecektir. Yapılan iş fikir ve sanat işi değilse basın iş kanunu hükümleri uygulanmayacağı gibi, sözleşmede farklı nitelendirmeler yapılarak çalıştıran tarafından gazetecilerin Basın İş Kanunu hükümlerinden yararlanmalarının önüne geçilmeye çalışılsa dahi işin niteliği fikir ve sanat işi ise Basın İş Kanunu hükümleri geçerli olacaktır24.

B- GAZETECİ OLMA

İlkel toplumlarda yaşayan kişiler, yaşadıkları toplumda kendilerine yetebilmeleri ve diğer toplumlarda olan olaylardan etkilenmemeleri nedeni ile yakınlarındaki olaylar dışındaki olaylarla ilgilenmezlerdi. Ancak endüstriyel gelişmelerin yoğun olduğu çağdaş toplumlarda kişilerin kendilerinden çok uzakta olan olayları da özümseyip öğrenmek ve eleştirel bakış açısı kazanmak istemeleri nedeni ile gazetecilerin önemi ve sorumluluğu artmıştır25. Kitle iletişim araçları diye adlandırılan radyo, televizyon, haber ajansları, gazeteler vasıtası ile toplumun bu iletişim ihtiyaçları karşılanmaktadır. Kitle iletişim araçları temel konularda görüş birliğini teşvik ederek toplumun bütünleşmesini; halkın çevresinde olup bitenlerden

24 Xxxxxxxxxx Xxxxxx , Xxxxx Xxx ,Basın İş Kanunu ,Turhan Kitabevi,Ankara,2003,s.28.

25L. Doğan Tılıç,Utanıyorum Ama Gazeteciyim;Türkiye ve Yınanistan’da Gazetecilik,İletişim,1. Baskı,İstanbul,1998,s.95.

haberdar olarak dünyada gelişen sorunlar hakkında aydınlanmalarını; sosyal yapının çeşitli unsurları arasında koordinasyonu sağlayarak üyelerin ne tür güçlüklerle bir arada yaşamaları gerektiği konusunda bilinçlenmelerini; teknik ve kültürel yeni oluşumları ve yeni terimleri halka tanıtarak halkın toplumsal diyaloğu artırmalarını; toplum sorunlarına çözüm önerileri sunarak kamuoyunun desteklenmesini; toplumun bilgi birikimlerini nesilden nesile aktarmalarını ; zevk, tercih ve modayı canlı tutmayı sağlama temel işlevlerini yerine getirirler26.

Gazeteci görevini yerine getirirken kitle iletişim araçlarının işlevlerini gerçekleştirmesi yolunda faaliyette bulunmalıdır. Gazeteciliğin tanımı yapılırken toplumdaki bu işlevlerinin dikkate alınması gerekmektedir. Ancak günümüzde gazeteciliğin işlevinin doğru söylemek ve bilgilendirmek olması gerektiği ancak gazetecinin pratikte yükselebilmek ve işini korumak adına basın kuruluşu sahiplerine ve iktidara hoş görünmek ve onların menfaatine hizmet etmek işlevini yürüttükleri düşünülmektedir27. Bu durumu kanıksayanlar olduğu gibi durumdan yakınan ve mesleklerini şevkle yapamayan gazeteciler de mevcuttur. Oysaki gazeteciler topladıkları bilgi ve belgeler ile tarihin yazılmasına araç olmakta, çağının tanıklığını yapmaktadır.

5953 Sayılı Kanun’un 1. maddesinde “Bu kanunun şümulüne giren fikir ve sanat işlerinde ücret karşılığı çalışanlara gazeteci denir.” düzenlemesi ile gazetecinin tanımı yapılmıştır. Buna göre; Basın İş Kanunu kapsamında çalışan bir gazeteci olabilmek için Türkiye’de yayınlanan gazete ve mevkutelerle haber ve fotoğraf ajanslarında çalışmak ve bu çalışmanın fikir ve sanat işinde olması, çalışmanın ücret karşılığında yapılıyor olması ve çalışanın İş Kanunu kapsamında işçi olmaması şartlarının bulunması gereklidir. Kanun’daki gazeteci tanımı yetersiz olup gazetede çalışması yayımlanan herkesin gazeteci sayılması ölçütü yeterli değildir. Kişinin gazeteci sayılabilmesi açısından geçimini gazetecilik mesleğinden sağlıyor olması şartının gerekliliği doktrinde tartışmalıdır. Ancak kanımca kişinin gazeteci sayılabilmesi için başka gelirleri mevcut olsa da ağırlıklı olarak geçimini bu meslekten temin etmesi gerekmektedir. Zira gazetede hukuk köşesi bulunan bir

26 Xxxxx Xxxxxxxxxx, Yazılı basında organizasyon yapıları ve yönetim şekilleri : Basın

İşletmeciliği,Tezler Dizisi:4,İstanbul,1991,s.20.

27 Tılıç,s.104.

avukatın, ayda bir kez sağlık köşesinde yazıları yayınlanan bir doktorun gazeteci sayılabilmesi mümkün değildir. Gazetede çektiği resimler yayınlanan fotoğrafçı, karikatüristin bulmaca köşesini hazırlayan kişinin sırf gazetede yayını olması sebebi ile gazeteci sayılabilmesi söz konusu olmadığından gazeteci statüsünün belirlenmesinde başka ölçütlerin aranması zorunludur28.

Doktrinde idare müdürlerinin 5953 sayılı kanun kapsamında gazeteci olup olmadığı konusu tartışmalıdır. Doktrindeki baskın görüş gazete idare müdürlerinin gazetecilikle ilgili olmayan bir fikir işi yaptıkları ve dolayısıyla Basın İş Kanunu kapsamına girmedikleri yönündedir29. Özek ise; 212 Sayılı yasa ile yapılan değişiklikten evvel idare müdürlerinin fikir ve sanat işçilerinin bir tipi olarak sayılmış olmasını gerekçe göstererek hükümde yapılan değişikliğin madde metnine tahdit koyma ve kanunun kapsamını daraltma amacı taşımadığını, idare müdürlerinin de 5953 sayılı kanun kapsamında olduğunu savunmaktadır30. Özek’ e göre; 212 sayılı kanun yeni bir kanun olmayıp değişiklik getiren bir kanun olduğundan ve 212 Sayılı kanun ile ilk iradenin değişikliğe uğradığına dair açık bir husus mevcut olmadığından 5953 Sayılı yasanın hazırlık çalışmalarının dikkate alınması ve Kanun’un ek 1. maddesi düzenlemesi ile birlikte değerlendirme yapılması gereklidir31. 212 sayılı değişiklikle kanunda fikir işçisi olarak sayılan örneklerin metinden çıkarılmasını hükmün kapsamının daralması olarak kabul etmek önceki metinde sayılan muhabir, karikatürist v.s nin de fikir işçisi olmadığını kabul etmek anlamına gelecektir ve böyle bir kabul geçerli olamayacaktır32. Yine Ek 1. maddede müessese, matbaa, idarehane ve büro gibi yerlerde çalışanlara ilişkin normal çalışma süresi belirlenmiştir. Özek; maddede idarehanede çalışanların da kanun kapsamında sayılmış olması ve idare müdürlerinin fikri çalışmasının bedensel çalışmasından üstün olması nedeni ile idare müdürlerinin kanun kapsamında olduğunu kabul etmektedir33. Xxxxxxx ise, Xxxx’xx fikir işçisi olma unsuru ile fikir ve sanat işinde

28 Şuğle, Gazeteci Kavramı ,s.9

29Görüş için bakınız Oğuzman , Mesleki ve Sosyal Haklar,s.862. – Süzek Sarper,İş Hukuku,2. Bası,Beta,İstanbul,2005,s.185.- Atılgan Semra, Türk Basınında İstihdam Sorunları ve Çözüm Yolları :Gazetecilerin Korunması, ,Gazeteciler Cemiyeti, Tezler Dizisi :5,İstanbul,1991,s.26.

30 Xxxxx Xxxx ,Basın Hukukumuza Göre Fikir İşçileri ile İşverenler Arasındaki Hukuki Münasebet,İÜHFM,Cilt:28,S1-4,1962,s.65.

31 Xxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxx ,s.66.

32 Xxxxx Xxxx,Türk Basın Hukuku,İÜHF,İstanbul,1978,s.805.

33 Xxxx, Hukuki Münasebet ,s.66.

çalışma unsurunu karıştırdığını beyan ederek Xxxx’xx görüşünü eleştirmiştir34. Ancak Yargıtay 9. HD 1966 / 53 E. 1966/ 682 K. Sayılı 31.01.1966 sayılı kararında idare müdürlerinin Basın İş Kanunu kapsamında olduğu kabul edilmiştir35.

3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun’un

38. maddesinde radyo ve televizyon kuruluşlarının ‘’haberle ilgili birimlerinde çalışanların ‘’ Basın İş Kanunu’na tabi olacakları belirtilerek radyo ve televizyon habercilerinin de gazeteci olarak adlandırılacağını belirlemiştir. Ancak maddenin kenar başlığında ‘’ haber birimlerinde çalışanlar’’tabiri kullanılmış olmasına karşın madde metninde “haberle ilgili birimlerde çalışanlar” ibaresi kullanılması nedeni ile Basın İş Kanunu’na tabi kesimin haber dairesinde çalışanlarla sınırlı mı tutulmuş olduğu yoksa haberle ilgili yan uğraşlarda bulunanlarında kanun kapsamına dahil edildiği konusunda görüş ayrılıkları mevcuttur. Haberle ilgili birimlerde çalışanların kanun kapsamında olup olmadığının değerlendirilmesinde çalışanın Basın İş Kanunu’nda belirlenen kapsam dahilinde bir fikir ve sanat işi ile uğraşıp uğraşmadıklarının dikkate alınması ve buna göre çalışana uygulanacak kanunun belirlenmesi yerinde olacaktır. 3984 Sayılı Kanun’da yapılan düzenleme ile Basın İş Kanunu’nun uygulama alanının sadece işyeri olarak genişletildiğini kabul etmek daha yerinde bir yorum olacaktır.

2001 Tarihli Basın Kartları Yönetmeliği’ne göre ‘’ basın kartı ‘’sahibi olması da kişinin gazeteci olup olmadığının tespitinde kullanılmaktadır. Ancak; Yönetmelik hükümleri gereği gazeteci olmayan çalışanlara da bu kartın verilme imkanı bulunmaktadır. Basın Kartı Yönetmeliği’nin36 22. maddesi’ne göre gazetecilik mesleğine yakınlıkları nedeni ile’’ basın mesleğini temsil edenler’’olarak tanımlanan kişiler de basın kartı alabilmektedir. Bunlar;’’Kamu yararına çalıştığı Bakanlar Kurulunca kabul edilen basın kuruluşlarının, başkan ve başkan yardımcıları, genel sekreteri ve idare müdürleri; en çok basın kartı taşıyan üyeye sahip ve basın-yayın organlarınca kurulmuş sendikanın yönetim kurulu tarafından yöneticiler arasından seçilenler; Gazete Sahipleri Yönetim Kurulu tarafından seçilen ,yönetim kurulu veya birlik üyesi olan işyerlerinin yönetim kurulu üyeleri;İletişim Fakültesi dekan ve

34 Oğuzman, Xxxxxxx ve Sosyal Haklar,,s.861,dipnot11.

35 Göktaş,Çil,s.20.

36 RG 23.03.2001,S:24351.

dekan yardımcıları ile gazetecilik,radyo-televizyon ve halkla ilişkiler bölüm başkanları; daha önce on yıl süre ile basın kartı taşımış olmaları şartıyla Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri ve Genel Müdürlüğüne bağlı bulunduğu Devlet Bakanı’dır.’’şeklinde Yönetmelik ile tespit edilmiştir. Yönetmelik; Sarı basın kartını alma hakkını bazen basına emeği geçen emekçilere vermezken bazen de gazeteci olmayan kişilere bu kartın verilmesine imkan verdiğinden kişinin 5953 sayılı Kanun kapsamında gazeteci sayılmasında sarı basın kartının olup olmaması ölçü olarak almanın doğru olmayacağı ve kişinin gazeteci olup olmadığının tespitini devletin verdiği belgeye dayandırmanın bağımsız ve özgür basın açısından sorun yaratacağı da savunulmaktadır37.

Basın kartını alabilmenin 5953 sayılı yasaya uygun sözleşme yapma şartına bağlanmış olması (Yönetmelik,m.5) da büyük basın kuruluşları tarafından iş sözleşmesi, 4857 sayılı kanuna tabi olarak çalışan işçi gibi yapılan gazetecinin basın kartı alabilmesini engellemektedir38. Yine Yönetmeliğin 24. maddesinde Basın Yayın ve Enformasyon İl Müdürlüğü’ne veya valiliklere başvurarak ilk defa basın kartı talebinde bulunan gazeteciler için durumlarına göre on iki ay ile yirmi sekiz ay arasında bekleme süresi öngörülmüş olması, bekleme süresi sonunda, talebi komisyon toplantısında değerlendirilen gazeteci hakkında inceleme yapılması ve komisyon üyelerinin üçte birinin talep etmesi halinde talepte bulunan gazetecinin davet edilerek komisyonu mesleki çalışmaları konusunda bilgilendirmesi talebinde bulunulması, gazeteci hakkında basın kartı verilmesi yönünde karar çıkması halinde kararın Genel Müdürlükçe onaylanarak kesinleşmesi, onayın ardından düzenlenen basın kartının Ankara’da Basın yayın ve Enformasyon Genel Müdürlüğü, İl Müdürlüğü olan yerlerde il müdürlükleri, diğer illerde de valilikler aracılığı ile sahiplerine gönderilmesi süreci çok uzun sürmektedir. Bu sürecin geçmesinin beklenmesi kişinin 5953 sayılı yasa kapsamında gazeteci olarak çalışmasına rağmen uzun süre basın kartından yoksun olmasına neden olmakta, bu durumda basın kartına sahip olmanın kişinin gazeteci olup olmadığının tespitinde ölçü olarak alınmasını engellemektedir.

37 Xxxxx Xxxxx,Türkiye’de Basının Gelişimi ve Sorunları,,s84

38 Burcu Kaya,Basın Kartı Yönetmeliği Bağlamında Türkiye’de Gazeteciler ve Basın Mesleğini Xxxxxx Xxxxxxx,Başbakanlık Basın-yayın Enformasyon Genel Müdürlüğü,İstanbul,2005,s.1.

C-ÜCRET KARŞILIĞI ÇALIŞMA

Basın İş kanunu’nda kanunun fikir ve sanat işinde ücret karşılığı çalışma şartı getirilmiş olduğundan gazetecinin ücret karşılığı çalışıyor olması da kanunun uygulanma alanının belirlenmesinde belirleyici unsurdur. Basın İş Kanunu kapsamında çalışan gazetecinin her ay ücretini peşin olarak alması gerekmektedir. Sözleşmede belirlen iş kapsamında olmayan işlerin yapılması halinde işveren tarafından gazeteciye ayrıca ücret ödenmelidir(m.15/2). Kanunda gazetecilerin iki yılda bir terfi edeceklerine dair düzenleme getirilmiştir. Kanunda belirlenen iki yıllık terfi süresi azami olarak belirlenmiş olup gazeteci ile işveren arasında daha kısa sürede terfi etmeyi öngören sözleşme yapılması için engel bulunmamaktadır39.

D-TEK GEÇİM KAYNAĞININ GAZETECİLİK OLMASI

Bazı hukukçular Basın İş Kanunu kapsamında gazeteci olarak kabul edilebilmek için kişinin geçimini gazetecilik mesleğini yaparak sağlıyor olması şartının gerçekleşmesi gerektiğini savunmaktadırlar. Akyiğit; Basın İş Kanunu’nda gazetecinin işveren ile yaptığı mukavelede aksi kararlaştırılmamış ise dışarıda basın ile alakalı olsun ya da olmasın başka iş yapmakta serbest bırakılmış olması nedeni ile gazeteciliğin başlıca geçim kaynağı olması koşulunu gazeteciliğin tanımlanmasında kabul etmemektedir40. Bunun yanında Özek; sadece ve devamlı olarak mevkutelerde fikir unsuru üstün gelen faaliyette bulunan kişiyi gazeteci olarak kabul etmektedir41. Türkiye Gazeteciler Hak ve Sorumlulukları Bildirgesi’nde gazeteci; “Düzenli bir şekilde, günlük yahut süreli bir yazılı, görüntülü, sesli veya elektronik basın ve yayın organında, kadrolu, sözleşmeli ya da telif karşılığı, haber alma, işleme, iletme veya görüş, fikir belirtme görevi üstlenen ve asıl işi ile başlıca geçim kaynağı bu olup, çalıştığı işletme ile ilgili yasalar karşısındaki konumu bu tanıma uygun olanlar ..” olarak tanımlanarak kişinin gazeteci sayılması için asıl işinin ve başlıca geçim kaynağının bu mesleği icra etmesi gerektiği vurgulanmıştır42.Gazetecinin mesleği dışında başka bir iş yapması konusunda yasal bir engel bulunmaması nedeni ile başka bir iş ile uğraşması mümkün ise de ; ağırlıklı olarak hangi işi yaptığı ve

39 Xxxxxx,Çil,a.g.e.,s.28.

40 Xxxxx Xxxxxxx, ’’İş Xxxxxx Xxxxx İş Kanunu ve Basın İş Kanunu’nda Kıdem Tazminatı (Öğreti-uygulama),Seçkin,Ankara,1999,s.887.

41 Özek, Türk Basın Hukuku,s.787.

42 xxx.xxx.xxx.xx.

kamuoyunda hangi mesleki faaliyeti ile öne çıktığı hususlarının gazeteci tanımlamasında ölçü olarak alınması gerektiği kanaatindeyim.

E-4857 SAYILI KANUN KAPSAMI DIŞINDA OLMA

Basın İş Kanunu’nun 1. maddesindeki kanunun, İş Kanunu’ndaki işçi kapsamı dışında kalan kişilere uygulanacağı yönünde açık düzenleme mevcuttur. Bu nedenle Basın İş Kanunu ‘nun uygulanabilmesi için gazetecinin İş Kanunu’ndaki kanun kapsamında olmak için gerekli şartları taşımaması,bedeni çalışmasının fikri çalışmasından üstün olmaması gereklidir.

III-BASIN İŞ SÖZLEŞMESİNİN ÖNEMİ

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ifade özgürlüğü başlıklı 10. maddesinde “Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir almak ve vermek özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir. “şeklinde düzenleme getirilmiştir. 1982 Anayasası ile de basın özgürlüğü ve fikir özgürlüğünden bahsedilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile ve 1982 Anayasası ile güvence altına alınan görüş açıklama ve anlatım özgürlüğünün teminat altına alınabilmesi, fikir ve sanat işi ile uğraşan kesimin her türlü baskı ve tesirden uzak olarak görevlerini yapabilmelerinin zemininin oluşturulmasına bağlıdır. Bu da ancak basın işçilerinin sosyal ve ekonomik haklarının güvenceye alınması ile sağlanabilecektir.

Ülkemizde çalışan kesim ile ilgili farklı zamanlarda farklı kanunlar çıkarılarak üç farklı kanun uygulaması doğmuştur. İş Kanunu, Basın İş Kanunu ve Deniz İş Kanunu düzenlemeleri ile çalışanlar arasında yaratılan farklılıkların bir kısmı kanuna tabi çalışanların özel şartları ile ilgili olmayıp diğer kanuna tabi olanlar aleyhine haksız kazanımlara yol açmış, İş Kanunu’nda yapılan değişikliklere paralel olarak diğer kanunlarda değiştirilmediğinden farklılıklar anlaşılamaz boyuta ulaşmıştır.Kanun düzenlemeleri yapılırken çalışanlarla ilgili diğer yasal düzenlemelerin dikkate alınmaması , çalışanların özel şartları ile ilgili farklı düzenlemeler dışındaki düzenlemelerin ortak hükümler taşımaması bu ayrımcılığa

yol açmıştır.Bunun önüne geçebilmek tüm çalışanlar için tek düzenleme yapılarak ortak hükümler dışında mesleğin özelliğine göre farklı düzenlemeler getirmekle mümkündür43.

IV- BASIN İŞ SÖZLEŞMESİNİN ŞEKLİ

Basın İş Kanunu’nda gazeteci ile kendisini çalıştıran işveren arasındaki iş akdinin yazılı şekilde yapılması zorunluluğu getirilmiştir(m.4). 212 sayılı Kanun ile değiştirilen hükme göre sözleşmede işin nev’i, ücretin miktarı, gazetecinin kıdemi hususlarının da belirtilmesi, iş nev’inde ve ücrette yapılan değişikliklerin ve gazetecinin iki yılda bir terfide ücretinin yüzde kaç oranında artırılacağının da yazılı sözleşmeye eklenmesi gerektiği öngörülmüştür.

Kanun’da ücret sözleşmesinin yazılı olmasının mecburi olduğu belirtilmiştir. Kullanılan ‘’Mecburi’’ kelimesinden dolayı bu hükmün emredici nitelik taşıyan bir hüküm olduğunu ve yazılı şekil şartının sözleşmenin geçerlilik şartı olduğunu kabul eden görüşler44 yanında yazılılık şartının ispat şartı olduğunu kabul eden görüşler de mevcuttur45. Bunun yanında İş Hukuku’nun işçiyi koruyucu niteliği de dikkate alınarak bu hüküm ile gazetecileri koruma ve haklarını açıklığa kavuşturma amacının gerçekleştirilmeye çalışıldığını, bu yönde işverene yükümlülük getirildiğini söylemek de mümkündür46. Yargıtay’ da gazeteci ile kendisini çalıştıran işveren arasındaki hizmet akdinin yazılı şekilde yapılmasının geçerlilik şartı olmayıp işverene yöneltilen bir yükümlülük olduğu görüşündedir47. Yargıtay’ a göre; gazeteciye müteaddit şekilde icmal cetveli ile ücret adı altında aylık ödemeler yapılmışsa ve tedavi giderleri de işverence karşılanmışsa yazılı sözleşme yapılmamış olsa dahi gazeteci 5953 sayılı yasa kapsamındadır 48. Yargıtay basın çalışanının fikir ve sanat işinde çalışıp çalışmadığının belirlenebilmesi bakımından iş sözleşmesinin yazılı yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın Üniversitelerin iletişim fakültesinden

43 Xxxxxx Xxxxx, Basın İş Hukuku, s.42.

37Görüş için bakınız Xxxxx XXXXXXXX ,İş Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxx,0000,x.00.

45M. Xxxx Xxxxx ; Basın İş Hukuku Genel Esasları ve Uygulama Sorunları, Legal,2006, s. 32.

46Oğuzman, Xxxxxxx ve Sosyal Haklar,s ,868,dipnot 23.

47 Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı 1958/ 28 E. ,RG 23.06.1959 -10234 1959/ 17 K.

48 Yargıtay 9. HD 1999/13238 E.,1999/15919 K. 18.10.1999 ,Corpus CD Medya Yazılım.

seçilecek bilirkişiden rapor alınması gerektiğini kabul etmektedir49. Bunun yanında gazetecinin basın işçisi olup olmadığının tespitinde Basın Yayın Genel Müdürlüğü’nden yazılı sözleşme yapılıp yapılmadığının sorulması ve taraflar arasında yapılmış bir yazılı hizmet sözleşmesinin bulunup bulunmadığı kuşkuya yer vermeyecek biçimde tespit edilmeli, tanık beyanları ile davacının yaptığı iş ve görevinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir 50.

Yazılılık şartının geçerlilik şartı kabul edilmesi halinde bu şartın yerine getirilmemiş olması sözleşmenin hükümsüzlüğü sonucunu doğurmaktadır (BK m.20/ ll ). Ancak iş ilişkisinin önceden kurularak yükümlülüklerin yerine getirilmesinden sonra sözleşmenin yapıldığı andan itibaren yok sayılması, sosyal sigorta ödemelerinin iadesi, gazetecinin fikri çalışması sonucu yayınlanan eserlerin geriye alınabilmesi mümkün değildir. Bu nedenle hükümsüzlüğün etkisinin sınırlandığı, taraflarca yerine getirilen dönemin geçerli bir sözleşme kabul edilerek hükümsüzlükten etkilenmeyeceği, hükümsüzlüğün ancak ileri sürüldüğü tarihten itibaren ileriye yönelik olarak etki göstereceğini ileri sürülmektedir51. Kanımca Türk Medeni Kanunu(TMK )m.2 hükmü gereği de kanunda yazılı şekil şartı öngörülmüş olsa dahi tarafların yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme şartlarına uymaları halinde bir tarafın edimini yerine getirene karşı kanunda öngörülen yazılı şekil şartının yerine getirilmemiş olması nedeni ile sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmesi mümkün değildir.

212 sayılı Kanun ile değiştirilen hüküm ile öngörülen sözleşmede işin nev’i, ücretin miktarı, gazetecinin kıdemi, iş nev’i ve ücrette yapılan değişikliklerin ve gazetecinin iki yılda bir terfi ederken ücretinin yüzde kaç oranında artırılacağının gösterilmesi gerektiği şeklindeki düzenleme ile Basın İş Sözleşmesinde yazılması zorunlu asgari hususlar belirlenmiştir. Kanunen zorunlu olarak gösterilmesi gerekli hususların yanında iş sözleşmesi ile ilgili farklı hususların da sözleşmede gösterilmesi mümkündür.

49 Yargıtay 9. HD 2001/19623 E,2002/4369 K.,19.03.2002 –Corpus CD Medya Yazılım. 50 Yargıtay 9 HD 2004/30971 E 2005/20788 K 13.06.2005,Corpus CD Medya Yazılım. 51 Şakar , Basın İş Hukuku,s.54; Xxxx Xxxxx, İş Hukuku, İstanbul, Beta, 16. Bası, s.111.

Basın İş Sözleşmesinde gösterilecek işin türü gazetecilik mesleğine ilişkin fikri ve sanat işi olmalıdır. Sözleşmede belirtilen işin niteliği ile fiilen görülen iş arasında farklılık bulunması halinde çalışanın hangi kanunun kapsamında olduğunu belirlemede fiilen yapılan işin niteliği esas alınacaktır. Yapılan iş fikir ve sanat işi ise Basın İş Sözleşmesinin varlığı kabul edilecek ancak aksi durumda Basın İş Sözleşmesinden bahsedilemeyecektir52.

Sözleşmede belirlenen ücret miktarı, Basın İş Sözleşmesi ile yapılması kararlaştırılan iş türünde yapılan işlerin karşılığı olup sözleşme dışında işverence verilecek işler veya sipariş edilen veya yayımlanması kabul edilen yazılar için gazeteciye ayrıca ücret ödenecektir(m.15).

Basın İş Kanunu 212 Sayılı kanun ile değiştirilen 26.maddesinde çalıştırdığı gazeteci ile dördüncü maddede gösterilen şekilde yazılı iş sözleşmesi yapmayan işveren için; yazılı olarak yapılmayan her mukavele için ağır para cezası öngörülmüştür.

V-BASIN İŞ SÖZLEŞMESİNİN ÖZELLİKLERİ

Basın iş sözleşmesi niteliği itibari ile ve taraflara yüklediği yükümlülükler itibari ile diğer iş sözleşmeleri ile ortak özellikler göstermesine rağmen bazı yönlerden diğer iş sözleşmelerinden farklılıklar içermektedir. Bunun nedeni gazetecilik mesleğinin bir fikir ve sanat işi olması nedeni ile işverenin talimatları ile yerine getirilmeye müsait bir meslek olmamasıdır. Zira işverenin talimatı doğrultusunda, onun menfaatleri ve dünya görüşüne hizmet eder şekilde gazetecinin ortaya koyduğu ürünün ona özgü olduğunun kabul edilme imkanı yoktur. Düşünsel faaliyetler ancak özgür bir ortamda yerine getirilebilir. Bu nedenle gazetecinin işverenin talimatlarına uyma yükümlülüğü ve işverene bağımlılığı diğer iş sözleşmelerine göre daha gevşektir. Zira gazeteciyi diğer iş sözleşmelerinde olduğu gibi işverenin talimatı ile hareket etmek zorunda bırakmak gazetecilik mesleğinin halka doğru bilgi verme, halkı aydınlatarak kamuoyu oluşumuna katkıda bulunma

52 Göktaş/Çil,s.28.

gibi kamusal görevlerini yerine getirmesini engelleyerek basın özgürlüğünün sınırlanmasına neden olur.

Gazeteci ile çalıştıran arasındaki iş akdinin yazılı yapılması ve sözleşmede işin nev’i, gazetecinin alacağı ücret miktarı ve gazetecinin kıdemi unsurlarının gösterilmesi zorunluluğu getirilmiş olması onu diğer iş sözleşmelerinden ayıran bir özelliktir. Eğer yapılacak işin nevi ve ücreti değişir ise bu değişikliğin de sözleşmeye eklenmesi gerekmektedir. İki yıl gazetede çalışan gazeteci terfiye hak kazanır ve terfi tespit edilen yüzde üzerinden yapılır ( m.4).

Günümüzde üretim tekniklerinin gelişmesi, teknolojide meydana gelen değişim ve ilerlemeler, uluslar arası rekabetin artış göstermesi ve yaşanan küresel ve bölgesel krizlerin sonucunda çalışma hayatında işçiyi koruyucu ve dönemin ihtiyaçlarını karşılamaya yönelik ‘’esneklik’’ denilen önemli değişiklikler olmasına sebep olmuştur53. Esneklik değişikliğe ayak uydurabilme yeteneğidir.1973 yılında petrol krizi sonucunda ortaya çıkan işsizlik ve sosyal güvence sistemindeki finansal sorunlar, basın işgücünün işgücü piyasalarına girmesi, işçi ve işveren kesimlerinin toplu iş sözleşmeleri ile problemlerini çözmeleri sonucu esnek çalışma türleri gündeme gelmiş, tam gün istihdam önemini yitirmiştir54. 20. yyın son çeyreğinde niteliksiz ya da yarı nitelikli beden gücünün yerine, üstün nitelikli işgücü yani beyin gücünün önem kazanması nedeni ile ve bilgi teknolojilerinin sağladığı küreselleşme etkisi ile katı iş kuralları esneklik göstermeye başlamıştır 55. Bu durum işçinin işin yürütülmesinin sağlanabilmesi için işverene bağımlı olması şartının önemini yitirmesine neden olmuştur. Ancak 4857 Sayılı Kanun atipik çalışma şekillerini düzenlememiş olduğundan esnek çalışma şekillerinin uygulanmasına pek imkan vermeyecek nitelikte bir kanundur. Basın iş sözleşmesi ise esnek istihdam şekillerinin uygulanmasını zorunlu kılan bir sözleşme türüdür.

Esneklik,işin görüldüğü işyeri açısından uygulanabileceği gibi işin görüleceği zamanın belirlenmesinde ve işin yapılış şeklinde de uygulanabilir.Teknolojik gelişmeler sayesinde gazetecilik mesleği işyerinde görülmesi gereken bir iş olma

53 Çalışma Hayatında Esneklik, Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu,1999, Ankara,s.5

54 Çalışma Hayatında Esneklik ,s.5

55 Xxxxx Xxxxxxxxxxx ve Xxxxxx Xxxxxx ,İş Hukuku, 10. bası ,İstanbul ,Beta, 2005,s.33.

niteliğini yitirmiştir. Bazen işin yapılabilmesi için işyeri dışında bulunulması zorunlu olmasa dahi yapacağı işin niteliği gereği işyerinde bulunma gerekliliği de olmayabilir. Tele çalışma ya da evde çalışma olarak adlandırılan kişinin işyerine gelmeden iş görmesi şeklindeki esnek çalışma şekilleri gazetecilik mesleğindeki çalışmaların düzenlenmesinde kullanılmaya elverişlidir. Günümüzde yurtdışında yaşadığı halde Türkiye’de yayınlanan gazetelere köşe yazısı yazan ve bunu mail yolu ile gazeteye ulaştırarak görevlerini yerine getiren gazeteciler bulunmaktadır. Köşe yazarlığı yapan gazetecinin yazısını evinde yazarak teknoloji sayesinde işverene ulaştırması, bu şekilde kendinden beklenen işi görmesi de mümkündür.

Gazetecilik ve özellikle muhabirlik mesleği masa başında yapılacak bir iş olmayıp çalışanın araştırma yapmasını, olay yerinde bulunmasını, haber kaynaklarına ulaşmasını zorunlu kılar. Bir savaş muhabirinin haber iletme görevini yerine getirebilmesi için savaş alanında bulunması gerekeceği gibi bir olayı haber haline getirebilmek için muhabirin olay mahallinde bulunması, sokaklarda dolaşarak değişik insanlarla röportaj yapması da gerekebilir. Gazetecinin masa başında ajanslardan iletilen haberleri derleyerek işini görmesi kolaycılık olarak kabul edilmekte ve eleştirilmektedir. Bu nedenle işin gereği gibi yapılabilmesi için işyerinde bulunma zorunluluğunun bu meslekte çalışanlara uygulanmaması gerekmektedir.

Normal çalışma sürelerini dışında işletme için ihtiyaç duyulan zamanda işin yapılması ve işçi açısından kendisine uygun zamanda işe başlayıp bitirebileceği şekilde çalışma zamana göre esnek çalışmadır56.Gazetecilik mesleği de zahmet ve özveri gerektiren bir meslek olup mesai saatleri sınırında yapılabilecek bir meslek olmadığından çalışma şartlarında esneklik uygulanması gereklidir.Yargıtay 9. HD 2003/1375 E.;2003/2718K. Sayılı 03.03.2003 Karar tarihli ilamında “Muhabirlik idari bir görev değildir. Kamuyu ilgilendiren bilgileri araştırma, kaynağına inme, gözlemlerde ve röportajlarda bulunma, genellikle de olay yerlerine gitme, günün sonunda da bilgileri yazı işlerine sunma gibi işlevleri bulunur. Günlük görevin ne zaman sona ereceği işin bitme durumuna bağlı bulunduğundan kendisinin dahi bilmesi düşünülemez. Şu durumda bir muhabir yasanın aradığı şekilde fazla mesai

56 Çalışma Hayatında Esneklik,s.25.

yapmış ise bunun karşılığını almalıdır. Yasa da bunu emredici olarak düzenlemiştir.” demek sureti ile muhabirin akşam yemeğinde haber kaynağı ile yaptığı görüşmelerden dolayı fazla mesai ücreti almayı hak ettiğine karar vermiştir57. Yargıtay’ın yerinde olan bu görüşü gazetecilerin ücret alacaklarının güvence altına alınmasına hizmet eden bir görüştür. Nitekim Yargıtay’ın da çok isabetle belirlediği şekilde gazetecilik görevinin ne zaman biteceği sınırı her zaman kesin olarak belirlenmeyebilir. Bir haber yakalamak için haber kaynağına yakın bir yere konuşlanan gazeteci saatlerce bekleyebilir ve bu beklemesinin ne kadar süreceği önceden tespit edilemez. Günün her saatinde ortaya çıkabilecek habere gazeteci beklemediği anda da ulaşabilir ve mesai saatlerinde olmadığından bu haberi atlaması ve bilgileri toplamaması düşünülemez.

İşverenin işin görülmesi, işyerinde düzenin ve güvenliği sağlanabilmesi açısından işçiye talimat verme(yönetim hakkı) bunun karşılığında da işçinin talimatlara uygun olarak iş görme borcu bulunmaktadır. Yönetim hakkı çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar sıralamasında en altta yer almakta olduğundan hukuk kaynakları tarafından sınırlandırılmıştır. Anayasa hükümleri tüm devlet kurumlarını ve kişileri bağlayıcı temel norm niteliğinde olduğundan yönetim hakkını Anayasa’da yer alan ilke ve kurallar da sınırlamaktadır. Anayasa ‘da yer alan düşünceyi yayma özgürlüğü de işverenin gazeteci üzerindeki yönetim hakkını sınırlamaktadır. İşveren Borçlar Kanunu m.19 ve x. 00.’xx xxxxxxxxxx genel hüküm ile sözleşme serbestisi hakkında getirilen sınırlandırma gereği kamu düzenine, ahlaka ve kişi haklarına aykırı talimat veremeyeceği gibi MK m.2 deki dürüstlük kuralına aykırı talimat verebilmesi de söz konusu değildir. O halde Anayasa ile güvence altına alınan basın özgürlüğünün kullanılmasını engelleyecek talimatlara karşı da işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmıştır.

Gazetecilik mesleğinin gereği gibi yapılması ve gazetecinin kamuoyunu bilinçlendirme ve kamuoyu yaratma işlevlerini doğru olarak yerine getirebilmesi için gazetecinin bağımsız olması gerekmektedir. Türkiye Gazeteciler Hak ve Sorumlulukları Bildirgesi’nde58; gazetecinin sorumluluğu başlıklı maddede gazetecinin halka karşı kamusal sorumluluğunun, başta işverenine veya kamu

57 Corpus Cd.Medya Yazılım.

58 xxx.xxx.xxx.xx.

otoritelerine karşı olmak üzere, diğer tüm sorumluluklardan önce geldiği; bilgi ve haber ile özgür düşünce, herhangi bir ticari mal ve hizmetten farklı olarak toplumsal bir nitelik taşıdığı ve gazetecinin, ilettiği haber ve bilginin sorumluluğunu taşıyacağı ve paylaşacağı düzenlenmiştir. Gazetecinin Anayasa ile de güvence altına alınan bu sorumluluklarının yerine getirilebilmesi işverenin yönetim hakkının sınırlarının belirlenmesinde ölçü olarak alınmalıdır.

Gazetecinin kanun kapsamında sayılabilmesi için ücretini telif ücreti olarak değil her ay düzenlenen bordrolar ile alması gerekmektedir. İşverene sürekli olarak bordro ile bağlı olmayıp zaman zaman edindiği haber, fotoğraf ya da yazılarını belli ücret karşılığı işverene veren gazeteciler serbest çalıştıklarından Basın İş Kanunu kapsamında yer almayıp duruma göre istisna, neşir veya vekalet sözleşmesine göre çalışırlar.Yargıtay 9.Hukuk Dairesi 2004/ 13599 E; 2005/8518 K. Sayılı 15.02.2005 karar tarihli ilamında önüne gelen olayda gazeteciye her ay ödenen maktu ücretin telif ücreti olup olmadığının ve gazeteciye telif ücreti ödenmesini gerektiren bir iş verilip verilmediğinin tespit edilip gazeteci ile işveren arasındaki hukuki ilişkinin açıklığa kavuşturulması gerektiği ifade edilmiştir59. Bu nedenle dönem bordroları istenerek gazeteciye bordro ile ödeme yapılıp yapılmadığının tespiti gerekmektedir.

Basın iş sözleşmesinin yapılışı işveren tarafından; feshi, fesheden tarafından Bölge Çalışma Müdürlüğü’ne, mülkiye amirliğine ve eğer gazeteci üye ise sendikasına değilse en fazla üyesi bulunan mesleki teşekküle on beş gün içinde beyanname ile bildirilir. Mülkiye amirleri bu beyannamenin birer örneğini, gazetecinin kıdemine esas olmak üzere hemen Basın Yayın ve Turizm Bakanlığına gönderirler(Bas.İşK.m.9). Yasada beyannamelerin Basın Yayın ve Turizm Bakanlığına gönderilmesi gerektiği ifade edilmiş ise de günümüzde bu isimli bakanlık bulunmadığından ilgili bakanlığın Kültür ve Turizm Bakanlığı olduğunu söylemek mümkündür.

59 İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 79, S: 0000/0, Xxxxx –Xxxx x.0000.

İKİNCİ BÖLÜM

BASIN İŞ SÖZLEŞMESİNDEN XXXXX XXXXXX

Sözleşmeler taraflara hak ve borç yükleyen iki taraflı hukuki işlemlerdir. İş sözleşmeleri de işveren açısından ücret ödeme ve işçiyi koruma , gözetme borcu yüklerken işçi açısından da iş görme ve işverenin emir ve talimatlarına uyma borcu doğurmaktadır. İş sözleşmesinin yüklediği yükümlülüklerin bir anda ifa edilmemesi ve yükümlülüklerin yerine getirilmesinin zamana yayılmış olması nedeni ile tarafların sözleşmenin devamını sağlama ve karşısındaki için sözleşmenin devamını çekilmez ya da imkansız kılmayı önleme açısından yapılan işin niteliğine göre birbirlerine karşı çeşitli yükümlülükler altına girmeleri söz konusudur. Gazeteci ile işveren arasındaki iş ilişkisinde tarafların birbirlerine karşı yükümlülüklerini tespit ederken gazetecilik mesleğinin niteliğini ve gerekliliklerini tespit etmek gereklidir. Mesleğin özel niteliği gazeteciler ile işveren sıfatını taşıyan basın kuruluşu sahipleri arasındaki ilişkileri düzenleyen düzenlemelerin diğer çalışanlar ile ilgili düzenlemelerden farklılık göstermesini zorunlu kılmaktadır.

I-GAZETECİNİN BORÇ VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ A-İŞİ İFA BORCU

İşçinin işi ifa borcu Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiştir. BK m. 320 f.1 e göre; aksi kararlaştırılmadıkça veya halin icabından anlaşılmadıkça, işçi taahhüt ettiği işi bizzat kendisi yapmakla yükümlü olup başkasına devredemez. Buna göre işçi iş sözleşmesi ile üstlendiği işi işçi bizzat kendisi yerine getirmelidir. Ancak işveren ile işçi arasında işin başkası tarafından görüleceğine ilişkin anlaşma olması da mümkündür. İşçi işi yaparken gerekli özeni göstermeli edimini gereği gibi ifa etmelidir.

Gazeteci de basın kuruluşunda iş sözleşmesi ile yüklendiği işi yapmak ile yükümlüdür. Gazetecinin yapacağı iş sonucunda bir fikir ve sanat ürünü ortaya koyacak olması sebebi ile işi bizzat kendisinin yapması gerektiği kabul edilmelidir. Gazetecinin işi karikatür çizmek, yorum yazmak ya da haber toplamak olabilir.

Yapılacak bu işler günlük ya da haftalık periyodlarla gerçekleştirilebilir. Gazetecinin işini aksatması bazen gazetedeki köşesinin doldurulması zorluğunun bazen de televizyonda bir haberin aktarılamaması sıkıntısı yaşanmasına neden olabilir. Bu nedenle iş sözleşmesi gereği yüklendiği fikir ve sanat işini işveren açısından gerekli zamanda yerine getirmelidir.

4857 sayılı İş Kanununun 8. maddesinde iş sözleşmesi deyimine yer verilerek “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmış ve “bağımlılık” unsuruna yer verilmiştir. 4857 Sayılı İş Kanunu düzenlemesinde işçinin işverene iş ilişkisi nedeni ile bağımlı olması ve işverenin emir ve talimatlarına uygun hareket etmesi gereklidir. İşçi işveren ile iş sözleşmesi yaparak iş sözleşmesinde açıkça belirtilmese dahi işverenin iş ediminin alacaklısı sıfatı ile işin yürütülmesi ve işçinin davranışları ile ilgili yönetim hakkına sahip olduğunu ve onun talimatlarına uymayı kabul etmiş sayılır60 . İşverenin emir ve talimatlarına uyma yükümlülüğü işçi açısından işverenin yerine getirilmesini bekleyeceği bir borçtur. Ancak gazetecilik mesleğinin fikir işi olması nedeni ile tamamen işverenin vereceği talimat doğrultusunda yerine getirilmesi mümkün değildir. Gazetecinin ürettiği iş onun düşüncesinin, hayata bakışının hatta siyasi görüşünün ürünü olduğundan işverenin beklentileri ile her zaman uyuşmayabilir. Öyle ki; gazetecinin açıkladığı fikir ya da haberin işveren tarafından hoş karşılanmama, işverenin menfaatleri ile çatışma olasılığı mevcuttur. Gazetecinin ürettiği işin işverenin menfaatlerini gözetmemesi işin gereği gibi yapılmadığı anlamını taşımamaktadır. Kaldı ki ; gazetecinin ürününü ortaya koymadan evvel onun düşünsel altyapısını hazırlamamış olması,ürünü bir anlık ilham ile bilinç düzeyine ulaştırmış ve o anda da ortaya koymuş olması mümkündür. Bu durumda işverenin ortaya konulan fikir ürününü önceden öngörmemiş ve bunun için talimatta bulunmamış olmasının önemi yoktur. Gazetecinin gazetecilik mesleğinin gerektirdiği nitelikte ve kamusal sorumluluğunun bilincinde olarak işi görmesi halinde işi ifa borcunun yerine getirilmiş olduğu kabul edilir.

60 Xxxxxx Xxxxx, ’’İşverenin Yönetim Hakkı ve Sınırları ‘’,Prof:Dr. Xxxxx Xxxxx’a Armağan, Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası, Ankara ,1998, s.226.

B- SADAKAT BORCU

Sadakat borcu işçinin üstelendiği işin yapılması sırasında işverenin menfaatlerini koruması ve bu menfaatlere zarar verecek her türlü davranıştan kaçınmasıdır61. Gazeteci ile basın kuruluşu arasındaki iş sözleşmesinde de gazetecinin görevini yerine getirirken işverene zarar verecek davranışlardan kaçınması ve işverenin zararının önlenmesi için gerekli tedbirleri alması önemlidir.

Sadakat borcunun içeriğini sır saklama yükümlülüğü oluşturmaktadır. Gazeteci basın kuruluşu içinde olan hadiseleri dışarıya yansıtmamak, basın kuruluşu sahiplerinin haber kaynaklarını ifşa etmemek durumundadır. Gazetecinin işverene bilgi vermek yükümlülüğü de vardır. Basın kuruluşu sahibinin gazetecinin ortaya koyduğu haberin doğruluğunu bilebilmesi için bu habere nasıl ulaştığına dair bilgilere gereksinimi vardır. Ancak basın kuruluşu sahibi de gazeteci tarafından kendisine bildirilen haber kaynaklarını ifşa ederek onun mesleki güvenilirliğini ve yeni haber kaynaklarına ulaşmasını engellememelidir.

İş sözleşmesi ile işverene bağlı işçinin iş sözleşmesi devam ederken işveren ile rekabet etmemesi sadakat borcu içinde yer alan bir yükümlülüktür62.İş hukukunda işçinin işveren ile rekabet etme yasağı düzenlenmiş ancak Basın İş Kanunu gazeteci açısından kural olarak rekabet serbestisi tanımıştır. Gazeteciye sözleşmede akdi belirlenmemiş ise basınla alakalı olsun olmasın başka bir iş yapma imkanı getirilmiştir. Bu düzenlemenin sadakat borcuna aykırı sonuçlar doğurabileceği kuşkusu duyulmaktadır63. Ancak iş sözleşmesinin feshinden sonra gazetecinin mesleğini yerine getirmesini engelleyen hükümlerin iş sözleşmesine konulması yasaklanmıştır(m.13). .İş sözleşmesinde gazetecinin sözleşmesi sona erdikten sonra da işveren ile rekabet etmeyeceği yönünde hüküm bulunması Anayasa ile güvence altına alınan kanaatleri açıklama hürriyetinin , Anayasa’ da temel hak ve hürriyetlerin hangi durumlarda sınırlandırılabileceği hakkındaki nedenlerin mevcut

61 Aktay,Xxxxx,Senyen,s.123.

62 Süzek,İş Hukuku,s.277.

63 Xxxxxx Xxx Xxxxx,’’Basın İş Kanunu’nun Kişi Bakımından Kapsamı,Gazeteci Kavramı ve İş Sözleşmesinin Kurulması’’,Basın İş Hukuku Genel Esasları ve Uygulama Sorunları,Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2005 Mayıs Toplantısı,İstanbul,Legal,Hukuk Kitapları Serisi:67,Şubat 2006,s.35.

olmamasına rağmen işveren açısından sınırlandırılması sonucunu doğuracağından , böyle bir hükmün basın özgürlüğünün sağlanabilmesi açısından konulmuş olduğunu söylemek yerindedir64.

C-REKABET SERBESTİSİ

Borçlar Kanunu’ndaki düzenleme ile iş sözleşmesinin taraflarının sözleşmenin sona ermesinden sonra da işçinin iş yapmasını engelleyen hükümler konulabileceği öngörülmüştür. Buna göre;taraflar karşılıklı olarak iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra da işçinin kendi namına işverenle rekabet edecek bir iş yapmamasını veya rakip bir müessesede çalışmamasını ya da böyle bir müessese ile ortak veyahut başka bir sıfatla ilgili olmamasını kararlaştırabilirler(BKm.348f.1). İşçiye iş sözleşmesinin bitiminden sonra da rekabet etmeme yükümlülüğü yükleyen sözleşmelerin yazılı yapılması şarttır(BKm.350).Bu durumda sözleşme ile kararlaştırılan rekabet etme yasağının geçerli olabilmesi için işverenin böyle bir yasak getirmede korunmaya değer hukuki bir menfaatinin bulunması ve rekabet yasağının işçinin ekonomik yönden geleceğini tehlikeye sokmaması gerekmektedir. Bu nedenle genel ve sınırları belli olmayan rekabet yasağı getirilmesi mümkün olmayıp yasağın belli bir zaman, belli bir yer ve iş türü ile sınırlandırılmış olması gerekmektedir(BKm.349).Rekabet yasağına uymayan işçi işverenin bundan doğan zararını tazminle yükümlüdür(BKm.351f.1). Tarafla rekabet yasağına aykırı hareket edilmesi halinde işçi tarafından işverene ödenmek üzere cezai şart öngörebilirler ancak işverenin işçinin rekabet yasağına uymamasından dolayı uğradığı zarar öngörülen cezai şart miktarından fazla ise, işçi cezai şartı aşan zararı da işverene ödemekle yükümlüdür(BKm.352f.2).

Borçlar Kanunu 348-354 ‘de düzenlenen rekabet etmeme yükümlülüğü gazeteciler için öngörülmemiştir. Gazeteci, işveren ile aralarındaki sözleşmede aksi kararlaştırılmamış ise sözleşme dışında basınla alakalı olan ya da olmayan başka bir iş görebilir( Bas İş K m.13f1).Gazeteci ile işveren arasında iş ilişkisi devam ederken gazetecinin başka iş göremeyeceği yönünde sözleşme yapmaları mümkündür. Ancak iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra gazetecinin mesleğini yerine getirmesi

64 Aynı görüş için bakınız Xxxxxx,Çil,s.177.

konusunda gazeteciye sınırlama getiren sözleşmeler geçerli değildir( Bas.İşK m13 f2). Kanun metninde gazetecinin mesleğini icra etmesine sınırlama getirilmesi yasaklanmış olduğundan işverenin korunmaya değer hukuki bir menfaati olması halinde gazetecinin iş sözleşmesi sona erdikten sonra gazetecilik mesleği dışında başka bir iş yapmasını yasaklayan iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu iddia edilmektedir65 . İş sözleşmesi devam ederken dahi aksine hüküm yoksa gazetecinin gazetecilikle ilgili olsun ya da olmasın başka bir iş görmesine yasak getirmenin mümkün olmaması karşısında iş sözleşmesi sona erdikten sonra işverenin böyle bir hakka sahip olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Gazetecinin sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça iş ilişkisi devam ederken başka bir iş görmesi mümkünse de gazetecinin yaptığı basın dışında işi gazetecilik mesleğinden daha ağır basarsa gazetecinin gazetecilik gazeteci sıfatını kaybedeceğini kabul eden görüşler mevcuttur66.

D- EDİTÖRYEL SORUMLULUK

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde ifade özgürlüğü; 1982 Anayasası ile de basın özgürlüğü ve fikir özgürlüğü kabul edilmiştir. 5187 Sayılı Basın Kanunu67 nda da ‘’Basın özgürdür. Bu özgürlük; bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser yaratma haklarını içerir. Basın özgürlüğünün kullanılması ancak demokratik bir toplumun gereklerine uygun olarak; başkalarının şöhret ve haklarının, toplum sağlığının ve ahlakının; milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği ve toprak bütünlüğünün korunması, Devlet sırlarının açıklanmasının veya suç işlenmesinin önlenmesi, yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması amacıyla sınırlanabilir.’’ denerek Anayasa ile güvence altına alınan basın özgürlüğünün hangi faaliyetlerle ilgili tanındığı açıklanarak kapsamı belirlenmiştir.

Xxxxxx Xxxxxxx’xx ‘’ Basın olmadan yönetmek, muhalefet etmek, öğrenmek ve öğretmek, inandırmak, çalışmak veya dinlemek, satın almak ya da satmak artık imkânsız hâle gelmiştir. Basın hiçbir şeye yeterli değildir. Fakat her şeye ve herkese gereklidir” sözü basının tanımlanmasında

65 Göktaş,Çil ,s.177.

66 Göktaş, Çil,s.176.

67 RG ,26.06.2004,S: 25504

kullanılmaktadır. Basının var oluşunun gerekliliğini bu söz ortaya koymaktadır. Zira gazetecilik mesleğinin doğumu toplumun haber alma gereksinimi iledir. Bu nedenle basın özgürlüğü gazetecinin kendisini ifade edebilme özgürlüğü yanında toplumun haber alma özgürlüğüdür. Toplum açısından önemli olayların saptanarak haber haline getirilmesi toplumu bilgilenmeye, bilinçlenmeye, gündemi izlemeye ve kamuoyu oluşturmaya sevkeder68. 1990 yıllarında yaşanan yoğun göç ile kırsal alandan kentsel alana geçen insanların göç ettikleri ortama adapte olabilmeleri açısından gerekli bilgi ve iletişim ihtiyacı gazeteciler tarafından karşılanamaması, insanları hemşericilik ve cemaat ilişkileri ile iletişim kurma yolu ile ihtiyaçlarını karşılamaya sevk etmiştir.69 Bu durum göstermektedir ki; gazetecinin kamusal sorumlulukla hareket etmeleri bilinçlendirilmemiş ve eleştirme yeteneğine sahip bir toplumun oluşması açısından çok önemlidir.

1982 Anayasası’nın 28. maddesi ve Basın Yasası 1. maddesinde basın özgürlüğünü düzenleyerek bunun sınırlarını çizmiştir. Basın özgürlüğünün kullanılmasında gazeteciler denetim, uyarma, eleştiride bulunma ve gerçekleri açıklama işlevlerini yerine getirirken haberin gerçeğe uygun olmasına ve haber niteliği taşımasına, haberin verilişinde objektif ölçülere uyulmasına, haberin veriliş biçiminde özle biçim arasında uygunluk bulunmasına dikkat etmesi gerekir70.

Basın Konseyi tarafından belirlenen Türkiye Gazetecileri Hak ve Sorumluluk Bildirgesi’nin D. Bölümünde Gazetecinin Hakları başlıklı bölümün 3 nolu maddesi “ gazeteci, inanmadığı bir görüşü savunmaya veya meslek ilkelerine aykırı bir iş yapmaya zorlanamaz.” şeklindedir 71. Gazetecinin temel görevleri ve ilkeleri başlıklı E Bölümünün 3. maddesinde ise “ Gazeteci, başta barış, demokrasi ve insan hakları olmak üzere, insanlığın evrensel değerlerini, çok sesliliği, farklılıklara saygıyı savunur. Irk, etnisite, cinsiyet, dil, milliyet, din, sınıf ve felsefi inanç ayrımcılığı yapmadan tüm ulusların, tüm halkların ve tüm bireylerin haklarını ve saygınlığını tanır. İnsanlar, topluluklar ve uluslar arasında nefreti, düşmanlığı körükleyici

68 Xxxxxx Xxxxxxxxx,Türkiye ve Fransa ‘da Gazeteci Kimliği Sorunu,İÜİF,İstanbul,1998,s.44.

69 Tılıç,91

70 Yargıtay HGK,2002/4 -115 E., 2002/151 K.,6.03.2002 Tarihli ilamı,Yargı Dünyası,S:83,Kasım 2002,s.37-42.

71 xxx.xxx.xxx.xx.

yayından kaçınır. Bir ulusun, bir topluluğun ve bireylerin kültürel değerlerini ve inançlarını (veya inançsızlığını) doğrudan saldırı konusu yapamaz. Gazeteci, her türden şiddeti haklı gösterici, özendirici ve kışkırtıcı yayın yapmamaya özen gösterir.”; 10. maddede “Gazeteci, intihal (aşırma), iftira, hakaret, lekeleme, saptırma, manipülasyon, söylenti, dedikodu ve mesnetsiz suçlamalardan kesinlikle uzak durur.”;11.maddede “Gazeteci, bir bilginin, haberin yayını yahut yayınlanmaması karşılığı hiçbir maddi veya manevi avantajın peşinde olamaz. Gazeteci, devlet başkanından milletvekiline, iş adamından bürokratına kadar haber kaynağı olarak da kabul edilen kişi ve kurumlarla iletişim meslek ilkelerini gözeterek yürütür.”; 15. maddede “ Gazeteci her türlü baskıyı reddeder ve çalıştığı basın-yayın organındaki yöneticileri dışında kimseden işiyle ilgili talimat alamaz.” ve

16. maddede “ Gazeteci sıfatını taşımayı hak eden herkes meslek ilkelerine de en yüksek seviyede uymayı taahhüt eder ve ülkesindeki kanunlara saygılı olmakla birlikte , hükümet ve benzeri kurumların müdahalelerine kapalıdır. Mesleki olarak sadece meslektaşlarının ve kamuoyunun değerlendirmeleri ile bağımsız yargı organlarını dikkate alır. Gazeteci, devleti yönetenlerin belirlediği ulusal ve uluslararası politikalar konularında bazı önyargılara değil, halkın haber alma hakkına öncelik verir. Onu meslek ahlakı, gazeteciliğin temel ilkeleri ve özgürlükçü demokrasi kaygıları yönlendirir.” denerek gazetecinin mesleğini yaparken uyması gereken meslek ilkeleri belirlenmiştir. Türkiye Gazetecileri Hak ve Sorumluluk Bildirgesi ile editöryel sorumluluğunun sınırları belirlenmiştir.Nitekim YHGK 2002/115 E.;2002/151 K.sayılı 6.03.2002 tarihli kararında “...Basın özgürlüğünün kişilik haklarına üstün tutulabilmesi için: Haberin gerçeğe uygun olması,gerçeğe uygun yayımın haber niteliği taşıması,gerçeğe uygun haberlerin verilmesinde nesnel(objektif) ölçütlere uyulması,haberin veriliş biçimi yönünden,özle biçim arasında ölçülülük bulunması gerekir. Bir yayının hukuka uygun olduğunun kabul edilebilmesi, ancak açıklanan bütün koşulların birlikte varlığı halinde mümkündür. Yapılan yayım bu temel ilkelerden birine ters düşüyorsa, hukuka aykırılık unsuru gerçekleşmiş olacaktır...” denilerek gazetecinin basın özgürlüğünü kullanması sırasında uyması gerekli ilkeler ve basın özgürlüğünün sınırları belirtilmiştir72.Yayınlanan yayının hukuka uygunluğunun denetiminde bu kriterlerin ölçü alınması gerekmektedir.

72 Yargı Dünyası, S:83,Kasım,2002,s.38.

2-İŞVERENİN BORÇ VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ A-GAZETECİYİ KORUMA BORCU

İşçinin işverene ekonomik olarak ve kişisel olarak bağımlı olması karşısında İş hukukunun işçiyi koruyucu karakteri nedeni ile işçinin kişisel değerleri ve ekonomik varlıklarının işverene karşı korunması zorunludur. Bunun yanında işçinin iş yerinde çalışma sırasında maruz kalabileceği tehlikelere karşı işçinin sağlığını ve güvenliğini koruyacak tedbirlerin işverence alınması zorunludur. Basın İş Kanunu’nda gazetecinin sağlığını ve iş güvenliğini koruyu hükümler yer almamaktadır. Basın İş Kanunu’nun 24. maddesinde işyerlerinin denetimi konusunda İş Kanunu’na ve bu kanunun ceza hükümlerine de atıf yapan hükmü karşısında 4857 Sayılı İş Kanunu ve İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Kanunu’ndaki hükümlerin gazeteciler hakkında uygulanacağını kabul etmek gerekmektedir73.

İşveren sıfatını taşıyan basın yayın kuruluşunun gazetecinin güç çalışma koşullarının farkında olarak onlara gerekli haklarını kullanabilmeleri açısından imkan tanıması, gazetecilerin iktisadi güvenilirliklerinden endişe duymaksızın görevlerini yapmalarına imkan verir.

Basın yayın kuruluşlarının belli eğilimleri ve siyasi görüşleri olabilir ve yapılan yayın ve kurulan gazetecilik kadrosu bu eğilimlere göre belirlenebilir. Basın kuruluşunun eğilimlerinden rahatsız olan radikal görüşlere sahip kişilerin basın yayın kuruluşunu basmaları ve buradaki gazetecileri darp ederek öldürmeleri ülkemizin bir gerçeğidir. İşveren bu tür saldırılara ve gazetecilerin hedef olarak belirlenmelerine karşı da işyerinde gerekli güvenlik tedbirlerini almak zorundadır.

B-EŞİT DAVRANMA BORCU

Sanayi alanındaki gelişmelere bağlı olarak işçi kesimin toplumda sürekli olarak artması işçi ile işveren arasında ortaya çıkabilecek sorunlara çözüm bulma

73 Şakar, Basın İş Hukuku,s.80.

arayışlarına neden olarak iş ilişkisinde uygulanması gerekli ilkelerin belirlenmesine neden olmuştur. Anayasada mevcut eşitlik ilkesi iş hukukunda eşit davranma ilkesi olarak isimlendirilmektedir. Eşitlik ilkesi; işverenin işyerinde çalışan işçilere akla uygun ve haklı neden olmadıkça farklı davranması yasaklanarak işverenin yönetim hakkının sınırlandırılmasıdır74.İşverenin işçileri arasında eşit davranması borcunun adalet duygularından doğduğunu savunanlar yanında, dürüstlük kuralına İş hukukunun işçiyi koruyucu karakterine, ahlak kurallarına, hakkaniyet ilkesine, Anayasa’daki eşitlik ilkesine dayandıran görüşler mevcuttur75. İşverenin işçiler arasında işçilerin tutum ve davranışlarına, işçilerin eğitim düzeyi, kıdemi, ücreti, evli ya da bekar oluşu, çalışkanlılığı, liyakati, mesleki bilgi ve görgüsüne hastalık ve sakatlık durumlarına göre ayrım yapmasında olayın somut koşullarına göre haklı nedenin varlığından söz edilebilir76.

İşverenin işçilere eşit davranma borcu iş sözleşmesinin yapılmasında, uygulanmasında, şartların oluşturulmasında ve sona ermesinde geçerli olduğu gibi iş sözleşmesinin feshedilmesinde de geçerlidir77. İş Kanunu 5. maddede iş ilişkisinde ve sona ermesinde işverenin ayrımcılık yasağına aykırı davranması halinde işçi dört aya kadar ücreti tutarında bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edeceği öngörülmüştür. Basın İş Kanunu’nda bu düzenlemeye paralel bir düzenleme ve eşit işlem yapma borcuna aykırılık halinde uygulanacak yaptırım bulunmamaktadır. Ancak işverenin gazetecinin iş sözleşmesini feshederken eşit işlem yapma borcuna aykırı davranması feshin geçersizlik yaptırımı ile karşılaşmasına sebep olacaktır.

C- MALZEME SAĞLAMA VE SEYAHAT GİDERLERİNİ KARŞILAMA BORCU

Aksine sözleşme veya adet yoksa işveren, işçiye işi görmesi için gerekli alet ve malzemeyi temin etmekle yükümlüdür (BKm.331). İşverenin yükümlülüğünü yerine getirmemesi alacaklının temerrüdü niteliğinde olup bu durumda işçi çalışmadığı

74 Tuncay A. Can,,İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi, İstanbul ,Fakülteler Matbaası, ,1982,s.5.

75 Tuncay,Eşit Davranma Xxxxxx,s.32-77.

76 Tuncay,Eşit Davranma Xxxxxx,s.121.

77 Aksi görüş için bakınız.Xxxxx,Arıcı, Senyen ,s.161.

halde ücretini işverenden talep edebilir(BKm.325).Sözleşme ile araç gereç ve malzemenin işçi tarafından sağlanacağı kararlaştırılmış ise ya da işçi tarafından karşılanması işin özelliği nedeni ile adet haline gelmiş ise işverenin yükümlülüğü söz konusu olmaz. Malzemenin işçi tarafından sağlanması sözleşmede kararlaştırılmamış ve bu yönde adet de yok ise, işçi tarafından malzemenin sağlanması halinde işveren işçinin giderlerini ödemekle yükümlüdür(BKm.331/2).

Borçlar Kanunu’ndaki bu düzenleme Basın İş çalışanları içinde uygulanmaktadır78. İşverene yönelik bu yükümlülük gazetecinin işin gereği olarak seyahat etmek durumunda olması halinde gazetecinin seyahat giderlerinin de karşılanması yükümlülüğünü doğurur. Zira gazeteciler meslekleri gereği haber toplamak için seyahat etmek zorunda olup kimi zaman savaş halindeki bir ülkeye, kimi zaman spor olimpiyatlarının yapıldığı ülkeye seyahat etmek durumunda kalabilirler. Basın kuruluşu sahibinin bu giderleri karşılayarak gazeteciye işini yapma imkanı tanıması gerekmektedir.Bas.İş Kanunu m.25 ‘de işverene kanundan doğan yükümlülüklerin ücretten indirilemeyeceği öngörüldüğünden işin yapılması için gerekli giderlerin gazeteinin ücretinden düşülmesi mümkün değildir79

Gazetecilik mesleği yerine getirilirken günümüzün teknolojik gelişmelerinin takip etmesi gerekmektedir. Gazetecinin yazısını yazacağı bilgisayara, röportajlarını kayıt altına alarak saklayacağı kayıt cihazı, görüntü kaydedeceği kameraya ihtiyacı vs. ihtiyacı olabilir. Kullanılacak teknolojik aletlerin gazetecinin işini görebilmesi için belli standartları taşıması ve günün teknolojik ilerlemesine uygun olması gerekmektedir. Çünkü haberin veriliş şeklindeki kaliteyi ve toplumda uyandıracağı güvenilirliği çekilen görüntülerin netliği, konuşmaların anlaşılırlığı etkilemektedir.

D-ÜCRET XXXXX XXXXX

Ücret, işçi ile işveren arasındaki iş sözleşmesi gereği işçi tarafından yapılan hizmetin karşılığında ödenen meblağdır. İşçi açısından işverenden talep edilebilecek bir hak, işveren açısından ise yerine getirilmesi gereken bir yükümlülüktür. Ücret,

78 Şakar, Basın İş Hukuku,s.81.

79 Şakar, Basın İş Hukuku,s.81.

çalışılan dönemin karşılığı olup kanunda istisnai olarak çalışılmadığı halde ücret ödenmesi de düzenlenmiştir. Hafta tatili,yıllık izin ,bayram ve genel tatillerde işçi çalışmadığı halde bu çalışılmayan döneme ilişkin ücretini işverenden talep edebilir.

1-Gazetecinin Ücretinin Ödenme Zamanı

Basın İş Kanunu’nda gazetecinin ücretinin her ay peşin ödeneceği belirtilmiştir. Bu nedenle gazeteci ile işveren arasında bir aydan daha uzun süreli periyotlarla ücret ödemesi yapılmasını öngören sözleşme yapılması geçerli değildir80. Ancak ücretin günlük, haftalık ya da 15 günlük sürelerde ödenmesi kararlaştırılabileceğine dair görüşler mevcuttur81. Yasadaki ay takvim ayı değil gazetecinin işe başladığı günden bir sonraki ayın aynı gününe kadar geçen süreçtir82.

Belirli süreli hizmet sözleşmesi ile çalışan gazetecinin iş sözleşmesi gazetecinin kusuru olmaksızın işveren tarafından feshedilirse gazetecinin peşin aldığı ücretin henüz işlememiş kısmını işverene iade etme yükümlülüğü yoktur (Bas İş K.m14f3). İşveren tarafından ücretin peşin ödenmemesi halinde de iş sözleşmesi feshedilen gazeteci çalışılmayan dönemdeki ücretine hak kazanacaktır. Bunun aksini kabul etmek kanundaki emredici peşin ödeme yükümlülüğünü yerine getirmeyen işverenin bundan kazanç sağlaması manasına gelmektedir83. İş sözleşmesinin gazeteci tarafından feshedilmesi ya da işveren tarafından gazetecinin kusuru nedeni ile feshedilmesi hallerinde gazeteciye bu hak tanınmamıştır.

Gazetecinin ücreti Basın İş Kanunu’nda ayrıca bir zamanaşımı öngörülmemiş olduğundan BK m. 126/3 ‘e göre 5 yıllık zamanaşımına tabidir.

2-Ücretin Zamanında Ödenmemesi

4857 Sayılı İş Kanunu’na tabi çalışanlarını ücretleri çalışıldıktan sonra ödenir. Buna karşın Basın İş Kanunu’na tabi çalışan gazetecilerin ücretleri tıpkı 657

80 Göktaş,Çil,s.179. 81Göktaş,Çil,s.181. 82 Xxxxxx,Çil,s.181.

83 Xxxxxx,Çil,s.181.

Sayılı Kanuna tabi çalışanlarda olduğu gibi her ay peşin olarak ödenir (Bas.İş Km.14,f1).Gazeteciye ödenen ilave ücretlerin de sigorta primlerinin yatırılması zorunludur. Gazetecilere ücretlerini zamanında ödemeyen işverenler, bu ücretleri,geçecek her gün için yüzde beş fazlası ile ödemeye mecburdurlar(m.14f.2).

Kanunda gazetecinin ücretinin her ayın başında peşin ödeneceğinin belirtilmiş olması karşısında işveren tarafından buna uyulmaması halinde ödenmesi gereken günden geciken her gün için gazeteciye yüzde beş faiz talep etme hakkı doğmaktadır. Ücretin ödenme zamanı kesin biçimde kanunda gösterilmiş olduğundan BK. M.101 hükmü gereği faiz talep edebilmek için işverenin temerrüde düşürülmesi gerekmemektedir84. 4857 Sayılı yasaya tabi işçilerin ücretinin zamanında ödenmemesi halinde işçinin işverenden ödenmeyen ücret için faiz talep edebilmesi işverenin temerrüde düşürülmesi şartına bağlıdır85.

212 Sayılı yasa ile yapılan değişiklikten önce bu oran yüzde iki iken yapılan değişiklikle yüzde beşe çıkarılmıştır. 212 Sayılı yasanın gerekçesi olmayıp yasasın tartışıldığı Milli Birlik Komitesi Genel Kurulu tutanakları mevcuttur. Ancak Milli Birlik Komitesi Genel Kurulunda bu değişiklik tartışılmamıştır.

Basın İş Kanunu’nda gününde ödenmeyen ücretin yüzde beş fazlası ile ödeneceğine dair öngörülen hükümde bu hükmün fiilen çalışılan süreye ilişkin ücret alacakları için uygulanacağı öngörülmediğinden gazeteciye fiilen çalışılmayan döneme ilişkin ödenmesi gereken sosyal ücretlerin gününde ödenmemesi halinde de bu hüküm işletilir86.

84 Göktaş,Çil,s.182.

85 Yargıtay 9.HD,2004/12851E.,2005/2861.K. sayılı,2.2.2005 K. Tarihli ilamı “ İş sözleşmesinin fesih gününden önce tazminat ve işçilik alacaklarının tahsili için davacı dava açmadan önce 20.6.2003 gününde noter vasıtasıyla gönderdiği ihtarname ile davalıya temerrüde düşürmüştür. Mahkemece faiz başlangıç tarihinin temerrüt tarihi yerine dava ve ıslah tarihini belirlemesi hatalıdır.” Corpus Cd.

Medya Yazılım.

86 Yargıtay 9.HD 2003/13047 E., 2003/15461 K., 25.09.2003 Tarihli ilamı:’’…askerlik süresi ücreti için günlük %5 fazla ödeme isteği, bu alacağın fiilen çalışma karşılığı olduğu gerekçesi ile reddedilmiş ise de, Basın iş Kanunu´nun 14/2 maddesinde öngörülen fazla ödemenin fiilen çalışma karşılığı olmayan ücrete uygulanmayacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır. Bu itibarla, bilirkişi tarafından hesaplanan sözkonusu alacağın Borçlar Kanununun 43-44. maddeleri uyarınca indirim yönünden değerlendirmeye tabi tutularak sonucuna göre hüküm altına alınması gerekir.’’Corpus Cd Medya Yazılım.

3-Yasada Belirlenen Yüzde Beş Fazla Ödemenin Niteliği a-Tazminat Olup Olmadığı

Tazminat bir kişinin hukuka aykırı eylemi neticesi karşı tarafta meydana gelen maddi veya manevi eksilmenin giderilmesi amacı ile ödenmektedir. Tazminat zararı tazmin etmeye yönelik olup zararı karşılayacak miktarda olmalıdır. Bu nedenle tazminat talebinde bulunan kişinin zararını ve zararın miktarını ispat etmesi gerekmektedir. Ancak bu maddede öngörülen gecikme halinde ödenecek yüzde beş oranında fazla ödemeyi hak edebilmek için zararı ispat yükümlülüğü olmadığı gibi ödemenin zarar ile orantılı olup olmadığının da önemi yoktur. Tazminat talep edebilmek için hukuka aykırı fiil ve bu fiilden doğan bir zarar olması gerekirken yüzde beş fazla ödemenin talep edilebilmesi için ücretin ödenmemesi yeterlidir. Ücreti ödediğini ispat edecek olan da işverendir.

Yargıtay’ın; gazetecinin ücrette gecikmeye kusuru ile sebebiyet vermesi halinde, fazla ödeme hakkında kıyas yolu ile BK m. 44 hükmüne göre hakkaniyet indirimi uygulanması gerektiği görüşü Yargıtay’ın Kanun ile düzenlenen % 5 fazla ödemeyi tazminat olarak nitelendirdiği şeklinde yorumlanmaktadır87. Kanımca Yargıtay BKm.44 hükmünü yüzde beş fazla ödeme konusunda kıyas yolu ile uygulayarak Basın İş Kanun’u ile basın kuruluşu sahibine yüklenen aşırı külfeti hafifletmeye ve bu şekilde adaletli bir çözüme ulaşmaya çalışmıştır. Bu nedenle Yargıtay’ın yüzde beş fazla ödemeye hakkaniyet indirimi uygulamasından, Yargıtay’ın ücretin gecikmesi halinde yüzde beş fazlası ile birlikte ödenmesi hükmünü tazminat olarak kabul ettiği görüşüne ulaşmak mümkün değildir.

b-Cezai Şart Olup Olmadığı

Cezai şart taraflarca sözleşme ile taraflardan birinin sözleşme ile yüklendiği edimi yerine getirmemesi halinde yükümlülüğünü yerine getirmeyen tarafın karşı tarafa ödediği paradır. Cezai şartın miktarı önceden kararlaştırıldığı halde yasada belirlenen yüzde beş gecikilen güne göre değişmektedir, cezai şart ödeme

87 Şakar, Basın İş Hukuku,s.80.

yükümlülüğü sözleşmeden doğmakta ancak yüzde beş ödeme yükümlülüğü kanundan kaynaklanmaktadır88.

c-Faiz Olup Olmadığı

Faiz borcun ödenmesindeki gecikme nedeni ile alacaklının ödenmesi gereken paraya geç kavuşması nedeni ile paradan mahrum kalınan dönem için alacaklıya ödenen paradır. Kanunda belirlenen yüzde beş fazla işverenin ücreti ödemede gecikmesi halinde öngörüldüğünden temerrüt faizi niteliğindedir ve kanunda belirlenen yüzde beş fazla ödeme faiz niteliğinde olduğundan gazetecinin ücretine ve yüzde beş fazla ödemeye ayrıca faiz eklenemez89.Ancak Yargıtay bu görüşe katılmamaktadır. Yüzde beş fazla ödemeye ilişkin hükmün ‘’kamu hükmü’’olduğu kabul edilirse ayrıca faiz yürütülmesi söz konusu olacaktır. Nitekim Yargıtay 9 HD. 1995/ 12853 E.; 1995/ 32912 K. Sayılı ;26.10.1995 Karar tarihli ilamında Basın İş Kanunu 14.maddesinde öngörülen geçecek her gün için % 5 fazlası ile ödemenin faiz niteliğinde olmadığı belirtilmiştir90.Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2004/25706 E, 2005/21144 K., 14.06.2005 tarihli kararında da ; 5953 sayılı yasada öngörülen günlük yüzde beş fazla ödemenin, faiz niteliğinde olmadığını,kısmi dava ve ek davada söz konusu alacaklar için de faiz istendiğine göre yüzde beş fazlaya dair istekler yönünden de dava tarihinden itibaren faize karar verilmesi gerektiğini belirterek görüşüne devam etmiştir91.

4-Yüzde Beş Fazla Ödemeden İndirim

Uygulamada gazetecinin açtığı ücret ve fazla mesai alacaklarına ödemede gecikilen her gün için yüzde beş eklenmek sureti ile bulunan miktardan gazetecinin alacağını talep etmekte gecikip gecikmediği dikkate alınarak indirim uygulanmaktadır. Günümüzde basın sektörünün tekelleşmesi nedeni ile gazeteciler iş sözleşmelerinin feshedileceği endişesi ile iş sözleşmeleri devam ederken ücretlerini talep edememektedirler. Buna rağmen gazetecinin ücretini uzun süre talep etmemesi

88 Göktaş,Çil,s.184.

89 Xxxxxx ,Çil,.s.191.

90 Akyiğit , Kıdem Tazminatı ,s.900.

91 Corpus CD Medya Yazılım.

kusurlu hareket olarak kabul edilmekte ve alacağa mahkemelerce yüzde 80’leri aşan indirim uygulanmaktadır. Yargıtay 9 HD 2003/ 14806 Esas 2004/ 8342 K. Sayılı 13.04.2004 Karar tarihli ilamında “…. Davacı işçi 5953 Sayılı yasaya tabi gazeteci olup son 18 aylık ücretinin eksik ödendiğinden bahisle ücret alacağı ile bunun günlük yüzde beş fazlasına dair istekte bulunmuştur. Mahkemece yapılan yargılama sonunda son on üç aylık ücretinin eksik ödendiği tespit olunmuş ve söz konusu ücretlerin gününde ödenmemesi sebebi ile günlük yüzde beş fazlası …. olarak belirlenmiş % 80 oranında indirim yapılarak …..nin kabulüne karar verilmiştir…..Hüküm altına alınan ücret alacağı miktarının … olduğu da dikkate alındığında yapılan indirime rağmen kabulüne karar verilen yüzde beş fazlaya dair miktar fahiştir. Mahkemece daha yüksek oranda indirim yapılması için kararın bozulması gerekmiştir.”denerek dava açmada geciken gazetecinin alacağı yüzde beş fazla ödemeye yapılan % 80 indirim az bulunmuştur92.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 1969 yılında verdiği 1969/352 Esas ; 1969/ 857 Karar sayılı ilamı ile Basın İş Kanunu 14.maddesinin emrediciliği karşısında Borçlar Kanunu madde 44 uygulamak sureti ile indirim yapılmasının söz konusu olmadığı belirtilmiştir. Yargıtay 9.Hukuk Dairesi 1973 tarihli 1972/ 28703 E.; 1973 / 20347 K. Sayılı ilamı ile Hukuk Genel Kurulu kararına aykırılık teşkil eder şekilde zamanında dava açmayarak zararın artmasına sebebiyet veren gazetecinin alacağı tespit edilirken Türk Medeni Kanunu 3. ve 4. maddeleri ile Borçlar Kanunu’nun 44. maddesinin göz önünde tutulması gerektiğini belirtmiştir93.Kararlar arasındaki çelişkinin giderilmesi amacı ile Yargıtay Büyük Genel Kurulu 24.12.1973 tarihinde İçtihadı Birleştirme Kararı ile gazeteciye ücretinin geç ödenmesi sebebi ile yapılacak yüzde beş fazla ödemenin kamu düzeni ile ilgili olduğu ancak yine de gazetecinin ücretini zamanında istemeyerek kusurlu davranması nedeni ile durumundan yararlanmasının iyiniyet kuralları ile başlaşmayacağı vurgulanmış ve BK m. 44 gereği alacaktan indirim yapılması gerektiğine karar verilmiştir94.İçtihadı Birleştirme Kararında hükmün kamu düzeni ile ilgili olduğu belirtildiğinden bu hükmün aksinin sözleşme ile bu hükümde belirlenen oranın azaltılıp artırılabilmesi mümkün değildir95.Yargıtay

92 Karara ulaşmak için İstanbul Barosu Dergisi,Cilt :78, S.2004/ 4, s.1750.

93 Xxxxxx,Xxx,x.000.

00 Xxxxxxxx XXX.,0000/ 4 E.,1973/6 K.,24.12.2007 K.tarihli ilamı,RG Tarihi:15.02.1974 -14800.

95 Şakar, Basın İş Hukuku,s.79.

aradan geçen zamanda görüşünü değiştirmeyerek yüzde beş fazla ödemeye tabi işçilik alacaklarının uzun süre talep edilmemiş olması durumunda % 80’ in üzerinde indirim uygulamaktadır.Borçlar Kanunu’nun akde aykırılık hallerinde haksız fiillere ilişkin hükümlerin kıyas yolu ile uygulanabileceğini öngören 98. maddesi hükmü, hakları kullanırken dürüstlük kurallarına uyma yükümlülüğü yükleyen MK m.2 hükmü göz önüne alındığında Yargıtay’ın BK m. 44 ‘ün % 5 fazla ödeme hakkında uygulanması yerinde bir görüştür96.

5-Anayasaya Aykırılık Sorunu

Ücreti zamanında ödenmeyen gazeteciye işverence ödenecek olan yüzde beş fazla ödemenin Anayasa’ ya aykırılığı iddiası doktrin tarafından sürekli vurgulanmış ve uygulamada da görülen davalarda Anayasa’ya aykırılık iddiası çokca ileri sürülmüştür. Hükmün konuluş amacı işverene gazetecinin ücretini gününde ödeme konusunda zorlayıcı etki yaratarak gazetecinin ücretini alamama baskısı yaşamaksızın Anayasa ‘nın 26. maddesinde güvence altına alınan düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma , resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek haklarının .kullanılabilmesine imkan tanımaktır97.

5953 Sayılı yasanın yürürlüğe girdiği dönemde Anayasa ‘ya aykırılık iddiasını ele alacak bir yargı organı mevcut değildir. Bu dönemde gazetecinin ücretinin zamanında ödenmemesi halinde işverence her geçen gün için yüzde iki fazla ödeme yapılacağı öngörülmüştür. 212 Sayılı yasa ile 04.01.1961 Tarihinde 5953 Sayılı yasada değişiklikler yapılmış, ücretin zamanında ödenmemesi halinde ödenecek yüzde iki fazla yüzde beşe çıkarılmıştır. 1961 Anayasa’sının Geçici 4. Maddesinin 3 . fıkrasında ‘’ Normal demokratik rejimi bütün teminatı ile kurmak amacıyla gerçekleştirilen ve yürütülen 27 Mayıs 1960 Devrim tarihinden 6 Xxxx 1961 tarihine kadar çıkarılan kanunlar, Türkiye Cumhuriyetinin diğer kanunlarının değiştirilmesi ve kaldırılmasında uygulanan kurallara göre değiştirilebilir veya kaldırılabilir.

96 Şakar,Basın İş Hukuku,s.80.

97 Xxxxxx Xxxxxx, Ücreti Zamanında Ödenmeyen Gazeteciye Geciken Her Gün İçin Ödenmesi Gereken Yüzde Beş Faizin Anayasa’ya Uygunluğu Sorunu, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi,İstanbul,2004/1,s.528.

Ancak, bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılamayacağı gibi, itiraz yoluyla dahi mahkemelerde Anayasaya aykırılık iddiası ileri sürülemez. .’’denilerek Basın İş Kanunu’nun 212 Sayılı yasa ile değiştirilen hükümlerine karşı Anayasa’ya aykırılık ‘’ iddiası ileri sürebilmenin önü kapatılmıştır.

1982 Anayasa’sının yürürlüğe girmesi ile 1961 Anayasa’sı yürürlükten kalktığından söz konusu hükmün Anayasa’ya aykırılığının ileri sürülebilmesinin de yolu açılmıştır. Basın İş Kanunu’ nun Anayasa’sının Başlangıç Kısmına, 2., 5.,10.

,11. ve 55. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir98.

1982 Anayasa’sının Başlangıç Kısmı’nda “Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu;”ifade edilmiştir. Cumhuriyetin nitelikleri başlıklı 2.maddede “ Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletidir.”denilerek devletin “adalet anlayışı içinde” hareket etmesi gerektiği vurgulanmıştır. Anayasa’nın. 10. maddesi eşitlik ilkesini düzenlemiş herkesin dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşit kabul edileceğini, hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağını öngörmüştür. Anayasa’da düzenlenen 11. maddede; Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu ve Kanunların Anayasaya aykırı olamayacağı vurgulanmıştır. Ücrette adaletin sağlanması başlıklı 55. maddede ise “Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır.”denmek sureti ile devlete ücretin adaletli olarak belirlenmesi konusunda görev verilmiştir. Ancak Anayasa’nın 55.maddesinin devlete yüklediği’’ adaletli bir ücret

98 Göktaş,Çil,s.193.

‘’ elde edilebilmesi için ‘’ gerekli tedbirler’’ in alınması yükümlülüğü bu derece ağır bir yaptırımın öngörülmesinin dayanağını teşkil etmemektedir.

Anayasa’nın ‘’Çalışma ve sözleşme hürriyeti ‘’ başlıklı 48.maddesinde ‘’Devlet, özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır.’’ Denmek sureti ile girişim özgürlüğü güvence altına alınmıştır. Yine Anayasa’nın 31.maddesinde ‘’ Kanun, millî güvenlik, kamu düzeni, genel ahlâk ve sağlığın korunması sebepleri dışında, halkın bu araçlarla haber almasını, düşünce ve kanaatlere ulaşmasını ve kamuoyunun serbestçe oluşmasını engelleyici kayıtlar koyamaz.’’ Denmek sureti ile kitle iletişim araçlarından yararlanma hakkı düzenlenmiştir. Gazetecinin geciken ücreti için yüzde beş fazla ücret talep edebileceğini kabul etmek Basın Kuruluşu sahibinin ekonomik geleceğini olumsuz etkileyerek işverenin yayın yapmasını engelleyebilecektir. Bu durumda Anayasa ile devlet güvencesine bağlanan girişim özgürlüğü ve kitle iletişim araçlarından yararlanarak haber alma özgürlüğü de ortadan kalkabilecektir99. Basın özgürlüğü sadece gazetecinin düşüncelerini serbeste yayma özgürlüğü değil, halkın da haber alma, düşünce ve kanaatlere ulaşma özgürlüğüdür. Basın özgürlüğünün sağlanmasını engelleyici yönü ile de Basın İş Kanunu m14.f2 Anayasa’ya aykırılık teşkil etmektedir. Gazetecinin yaptığı işi ücretini alamama sıkıntısı yaşamadan özgürce yapabilmesini sağlamaya yönelik çıkarılan hükmün korumaya çalıştığı menfaat ile bu menfaatin güvencesi olarak konulan yaptırım arasında açık bir nispetsizlik söz konusudur100. 5857 Sayılı Yasa ‘nın 34. maddesinde ise ücretini alamayan işçinin iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabileceği ve geciken ücretini mevduata uygulanan en yüksek faiz ile talep edebileceği öngörülerek bu kanun kapsamındaki işçilerin ücret alacakları güvenceye alındığı gibi doğan zararı karşılamaya yönelik faiz oranı belirleyerek adil bir çözüm ortaya koymuştur.

Yargıtay önüne gelen davalarda verdiği kararlarda Anayasa’ya aykırılık iddiasını dikkate almamış ancak bu konuda oy birliğine de varamamıştır101. Karşı oy yazılarında Basın İş Kanunu 14.maddesinin 2.fıkrasının Anayasa’nın 2., 5., 10., ve

99 Ulucan,Anayasaya Uygunluk Sorunu s.529.

100 Ulucan, Anayasaya Uygunluk Sorunu,s.530.

101 Yargıtay 9 HD 2000/10706 E; 2000/14005 K. Sayılı 17.10.2000 Karar tarihli ilamı.

11. maddelerinde belirtilen kurallara açıkca aykırılık teşkil ettiği ve konunun Anayasa Mahkemesine intikal ettirilmesi düşüncesi ile çoğunluk kararına uyulmadığı ifade edilmiştir.

Basın İş Kanunu 14.maddesindeki düzenleme ile basın kuruluşu sahibi olan işverenin, gazetecinin düşünce ve düşüncelerini serbestçe yayma özgürlüğünü kısıtlamak gayesi ile ücret ödememeyi gazeteciye karşı yaptırım olarak kullanmasını engellemek ile birlikte gazetecinin ücret kaygısı taşımadan mesleğini icra edebilmesi açısından ücretin ödenmesini güvence altına almaktır. Ancak ücretin zamanında ödenmemesini sadece işverenin tutumuna bağlamak ve bundan işvereni sorumlu tutmak da her zaman mümkün değildir. Ülke bazında ve işletme bazında yaşanabilecek ekonomik güçlükler nedeni ile işveren kusuru olmaksızın ücretleri zamanında ödeyemeyebilir. Bu koşulda işverenin yüzde beş fazla ödemesi gerektiğini kabul ettiğimizde işveren, ağır bir yaptırıma maruz kalmış olacağı gibi , faiz yükü ile içinde bulunduğu ekonomik koşullar daha da kötüleşecektir.

6-Gazeteciye Sözleşme Kapsamında Olmayan İşler İçin Ücret Ödenmesi

Gazeteci işveren ile aralarındaki sözleşme kapsamı dışında kalan işler için ve kendisine sipariş edilerek yazdırılan veya gazeteci tarafından yazılması nedeni ile yayınlanan yazılar için ayrıca ücret almaya hak kazanmaktadır (Basİş K m.15). Maddenin ikinci maddesinde de bu işlerle ilgili ödenecek ilave ücretlerinde sigorta primlerinin ödenme zorunluluğu getirilmiştir. Hüküm ile gazetecinin fikri çabası ve ürünü korunmaya, tüm çalışmalarının karşılığını alması sağlanmaya çalışılmıştır. İşverene ilave ücretlerin sigorta primlerini ödeme yükümlülüğü de getirilmiştir. Bu şekilde işverenin iş kapsamını düşük tutarak düşük ücretten sigorta ödeyip gazeteciye ödenen bir kısım ücretleri sigorta kapsamı dışında tutması da engellenmiştir.

7-Askerlikte Ücret

Basın İş Kanunu talim veya manevra nedeni ile silâhaltında bulunan gazetecinin bu dönemde de ücret almaya devam edeceğini öngörmüştür. Ancak gazetecinin askerliğini yedek subay olarak yapması ya da başka şekilde yaptığı askeri hizmetler

için ücret alması durumunda askeri hizmetler nedeni ile aldığı ücret gazetecilik mesleği nedeni ile hak ettiği ücretten düşülerek ücret ödemesi yapılır (Basİş K.m16 f.1) . Askeri hizmet nedeni ile aldığı ücretin iş sözleşmesi gereği ödenmesi gereken ücretten fazla olması halinde ise düzenleme gereği gazeteci işverenden ücret talep edemeyecektir. Kısmi veya umumi seferberlik dolayısı ile silahaltında bulunan gazeteci hakkında üç ay için öngörülen ücret ödenecektir(f.2). İlk Muvazzaf askerlik hizmeti için silahaltına alınan gazeteciye ise normal askerlik müddetince son aldığı ücretin yarısı ödenir(f.3). Gazetecinin iş sözleşmesi belirli süreli olsun ya da olmasın gazetecinin silahaltında bulunduğu dönemde feshedilemez (f.4). 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 31. maddesinde ise muvazzaf askerlik dışında, manevra ve herhangi bir sebeple silah altına alınan ve bu yüzden işe gelmeyen işçiler için 60-90 gün müddet ile akdi ilişkinin askıda kalacağı ve sözleşmenin bu sürenin sonunda feshedilmiş sayılacağı düzenlenmiş ise de ; bu sürede işçiye ücret hakkı tanınmamıştır.

Gazeteci ile işveren arasındaki sözleşme belirli süreli bir sözleşme ise ve sözleşmenin süresi gazetecinin askerlik görevi devam ederken biterse işverenin gazeteciye iş sözleşmesinin sonra erdiği tarihten sonra ücret ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır ( f.6). İşverenin gazeteciye ücret ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmesini sağlamaya yönelik olarak 27.maddenin b bendinde askerlik sırasında gazeteciye ücret ödemeyen işveren için para cezası öngörülmüştür. İşveren tarafından gazetecinin ücretinin zamanında ödenmemesi halinde bu ücret çalışılmayan döneme ait olsa dahi işveren ile gazeteci arasında kararlaştırılan ücret olduğundan işverenin yüzde beş fazlası ile ödeme yükümlülüğü bulunmaktadır102.

İşverene gazetecinin iş sözleşmesini gazetecinin askerlik hizmetini yerine getirirken feshetme yasağı getirilmiş ancak feshe karşı yaptırım öngörülmemiştir. Kanunda işverene bu şekilde bir yasak getirilmiş olduğundan bu dönemde işveren tarafından yapılan fesih sonuç doğurmayacaktır103. 4773 Sayılı yasanın getirdiği iş güvencesi gereği iş sözleşmesi askerde olduğu dönemde feshedilen gazeteci işe iade davası açarak iş akdinin feshinin geçerli nedene dayanmadığını ileri sürebilir.

102 Göktaş,Çil,,s.246.

103 Göktaş,Çil,s244.

8-Gebelikte Ücret

Basın İş Kanunu’nda kadın gazetecinin hamile olması halinde hamileliğinin 7. ayından doğumun 2. ayının sonuna kadar izinli sayılacağı ve izinli sayıldığı dönemde kendisine aldığı ücretin yarısının ödeneceği öngörülmüştür ( Bas.İş K. M16/ 7) . Doğumdan sonra iki ay olarak belirlenen süre doğumun gerçekleşmemesi veya ölü doğum olması hallerinde bir ay olarak öngörülmüştür. Buna göre belirlenen durumda kadın gazeteci izinli olduğu halde 1 ay yarım ücret alma hakkına sahiptir. Gazetecinin sigortadan ya da bağlı bulunduğu başka kuruluşlardan yardım alması işverenin ücret ödeme yükümlülüğünü etkilememektedir.

5953 sayılı Kanununda yapılan düzenleme kadın gazeteciler için İş Kanunu’ndan daha ileri haklar tanınmıştır. Ancak günümüzde tüm kadın işçiler için doğumdan evvel 8 ve doğumdan sonra 8 hafta izin hakkı tanınarak Basın İş Kanunu’na paralel haklar tanınmıştır. Gazetecilik mesleğinin özellikle de muhabirliğin gerektiğinde karda, kışta, gece, gündüz, çatışmanın ortasında yerine getirilmek zorunda oluşu dikkate alındığında kadın gazetecilerin izinli sayılma sürelerinin uzun olması isabetli bir düzenlemedir.

9- Gazetecinin Mahkumiyeti Ya da Yayının Tatili Halinde Ödenmesi Gerekli Ücret

Gazetecinin çalıştığı mevkutedeki bir yayın dolayısı ile hapis ile mahkumiyetine karar verilmesi halinde bu mahkumiyetin infaz edildiği dönemde işveren gazeteciye ücret ödenmeye devam eder (Bas.İşK.m17). Ancak gazetecinin bu hükümden faydalanabilmesi için mahkumiyete neden olan yayının mevkutenin sorumlu müdürünün ve sahibinin haberi olmadan yapılmamış ve yaptırılmamış olması gerekir. Yine yayının sorumlu müdürün tetkikinden geçtikten sonra gazeteci tarafından tahrifat, tadilat veya ilave yapılmak ya da yaptırılmak sureti ile yayınlanmış olduğu durumlarda gazeteci hakkında bu hüküm uygulanmamaktadır.

Gazeteci mahkumiyetinin infazı döneminde kadroya toplu olarak yapılan zamlardan faydalanabilir (f.2). Hürriyeti tahdit gazetecinin o mevkuteden ayrılmasından sonra olmuş ise gazetecinin o mevkuteden aldığı son ücreti

miktarındaki tazminat, hürriyeti tahdit edildiği müddetçe her ay, yayının yapılmış olduğu mevkute sahibi tarafından ödenir. Ülkemizde yargı sürecinin çok yavaş işlemesi, temyiz aşamasındaki davaların yıllarca Yargıtay’dan dönerek kesinleşmemesi düşünüldüğünde mahkumiyet sırasında gazetecinin o mevkuteden ayrılmış olma olasılığı yüksektir. Bu nedenle mevkuteden ayrılan gazeteciye tazminat ödenmesi şeklindeki düzenleme yerindedir. Ancak mahkumiyetinin infaz edildiği dönemde gazetecinin o mevkutede çalışırken aldığı son ücret miktarında gazeteciye ücret ödenmesinin öngörülmesi maddeden beklenen korumayı sağlamamaktadır. Kanun koyucu kanımca mevkuteden ayrılan gazeteci için mahkumiyetinin infazı döneminde ödenecek tazminat konusunda belirsizlik yaşamasını önlemeye çalışmış ancak mevkuteden ayrılan gazeteci açısından adaletsiz bir düzenleme getirmiştir. Zira son ücret tutarında ödeme yapılacağı düzenlenmese idi mevkute sahibinin gazeteciye her ay ne miktar ödeme yapacağı belirli olmayacak, tespit davası açılması halinde ise gazeteci uzun süre bu tazminattan mahrum kalacak idi. Hükme göre; bir mevkutede aynı dönemde yazdıkları yazı nedeni ile yargılanan ve mahkumiyetlerine karar verilen iki gazeteciden biri mevkuteden ayrılmış ve başka mevkutede çalışmakta ise infaz döneminde mevkutede çalışmaya devam eden gazeteciye göre alacağı ödence çok düşük olacaktır. Enflasyonun sıfıra yakın olduğu ülkeler açısından bu şekilde düzenleme getirilmesinde sakınca bulunmasa da yakın yıllara kadar üç haneli enflasyonun yaşandığı ülkemizde tazminatın miktarının tespitinde o mevkutede alınan son ücretin uygulanması yerinde değildir. Mahkumiyetin infazının başladığı dönemde gazetecinin ayrılmış olduğu mevkutede çalışan aynı niteliğe sahip ve aynı veya benzer işi yapan bir gazeteciye ödenen ücretin hürriyeti tahdit edilen gazeteciye ödenmesi şeklinde düzenleme daha adil olacaktır.

9.06.2004 Kabul tarihli, 5187 Sayılı Basın Kanunu104 ile yürürlükten kaldırılan 15.7.1950 tarihli ve 5680 sayılı Basın Kanunu’nda105 Basın yoluyla işlenen suçlardan dolayı ceza sorumluluğu başlıklı 16. maddede ‘’Mevkutelerle işlenen suçlarda sorumluluk, suçu vücuda getiren yazıyı veya haberi yazan veya resmi veya karikatürü yapan kimse ile beraber bu mevkutenin ilgili sorumlu müdürüne aittir.

000 XX Tarihi: 24 .06. 2004 ,S:25504.

000 XX Tarihi : 24.7.1950, S: 7564.

Ancak, sorumlu müdürler için verilen hürriyeti bağlayıcı cezalar, sürelerine bakılmaksızın para cezasına çevrilerek hükmolunur. Para cezasının hesabında 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 4 üncü maddesinin birinci bendinde belirtilen miktarın aşağı haddi esas alınır. Sorumlu müdürler için emniyet gözetimi altında bulundurma cezası verilmez. ‘’şeklinde düzenleme getirilmiş idi. Düzenlemeye göre gazetecinin yayını dolayısı ile mahkumiyeti halinde yazı işleri müdürünün de cezai yönden sorumlu olacağı öngörülmüş olmasına rağmen Basın İş Kanunu’nda yazı işleri müdürlerinin mahkumiyetinin infazı sırasında ücret alacaklarına dair düzenleme getirilmemiş olması eleştirilere neden olmuştur. Ancak düzenleme ile gazeteciler ile yazı işleri müdürleri arasında fark yaratılarak yazı işleri müdürlerinin alacağı hürriyeti bağlayıcı cezanın süresi ne olursa olsun paraya çevrilebileceği ve paraya çevirmenin 647 Sayılı sayılı yasada düzenlenen miktarın aşağı haddinin uygulanacağı öngörülerek bu sakınca giderilmiş idi. Bu hükmün ‘’…para cezasının hesabında 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 4 üncü maddesinin birinci bendinde belirtilen miktarın aşağı haddi esas alınır ”kısmının Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırılığı ileri sürülmüş, itiraz gerekçesinde “5680 sayılı Basın Kanunu’nun 16. maddesi ile basın yolu ile işlenen suçlardan dolayı ceza sorumluluğu belirtilirken yazıyı veya haberi veya resmi veya karikatürü yapan kimseyle beraber bu mevkutenin ilgili sorumlu müdürü gösterilmiş olup ancak ceza tayininde hürriyeti bağlayıcı cezaların süresine bakılmaksızın para cezasına çevrilmesi hüküm altına alınmış ve özellikle hakimin takdiri gözardı edilerek para cezasının hesabında 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanun’un 4. maddesinin

1. bendinde belirtilen hususların aşağı haddi esas alınır hükmü konularak Anayasa’nın eşitlik hakkı ortadan kaldırılmıştır. Dolayısı ile, basında çalışan yazı işleri sorumlu müdürlerine imtiyaz tanınmıştır.’’ Denmiştir. Ancak Anayasa Mahkemesi 2002/94 E. ; 2004/45 K. sayılı ; 31.3.2004 Karar tarihli kararında “İtiraz konusu kuralda öngörülen yazı işleri müdürünün sorumluluğu, Basın Kanunu’nun

16. maddesinden xxxxx xxxx ve istisnai bir sorumluluktur. Yayın faaliyetinin taşıdığı özellikler dolayısıyla, kusura dayalı genel ceza sorumluluğundan farklı bir düzenlemeye gereksinim duyan yasa koyucunun, cezanın bireyselleştirilmesi ile ilgili farklı kurallar getirmesi ve bu bağlamda sorumlu yazı işleri müdürleri hakkında hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesinde 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun’un 4. maddesinin birinci bendinde belirtilen miktarın aşağı

haddinin esas alınacağını öngörmesi de yukarıda belirtilen takdir yetkisinin içindedir. Öte yandan, herhangi bir suçun faili ile eser sahibinin ve sorumlu yazı işleri müdürlerinin hukuksal durumlarının birbirinden farklı bulunduğu da kuşkusuzdur. Açıklanan nedenlerle, kural Anayasa’nın hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir. “denilerek gazeteci ile yazı işleri müdürlerinin hukuki durumlarının farklı olduğunu vurgulamıştır106.5187 Sayılı Yasanın cezai sorumluluğu düzenleyen 11. maddesinde yazı işleri müdürlerine uygulanacak cezalar için paraya çevrilme öngörülmeyerek suçun faili ile sorumlu yazı işleri müdürleri aynı hükümlere tabi tutulmuştur. Basın İş Kanunu’nda sorumlu yazı işleri müdürünün mahkumiyeti halinde ücret alacağının öngörülmemiş olması karşısında düzenlemenin sorumlu yazı işleri müdürleri açısından adaletsiz bir durum yarattığı kuşkusuzdur.

Her ne sebeple olursa olsun, yayını tatil edilen mevkutede çalışanlar tatil tarihinden itibaren iki ay süre ile ücretlerini alırlar. Bu gazetecinin kanuni tazminatı da tercihen ödenir(m.17fson).Getirilen düzenleme ile yayının tatili halinde gazetecinin ücret ve haklarının korunması amaçlanmıştır.

E-GAZETECİYE İKRAMİYE ÖDENMESİ

1475 Sayılı İş Kanunu’nda ve 4857 Sayılı Yasa ile yapılan değişikliklerde İş Kanunu kapsamında çalışanların ikramiye hakları ile ilgili düzenleme yapılmamıştır. Buna karşın 5953 Sayılı Yasa’nın 212 sayılı Kanun ile değiştirilen 14.maddesinin son fıkrasında gazetecilere her hizmet yılı sonunda işverenin sağladığı karın emeklerine düşen nispi karşılığı olarak asgari birer aylık ücret ödenmesi gerektiği belirtilmiştir. Hüküm gerekli açıklıkta olmayıp uygulanması karışıklıklar yaratan ve doktrinde çok eleştiri alan bir hükümdür. Hükümde asgari bir aylık ücret tutarında ikramiyeden bahsedilmiş ancak azami miktar gösterilmemiş olması bir eksikliktir107. Yine ikramiye tutarını belirlerken hangi kıstasların kullanılacağı konusunda uygulamacıya yol gösterici bir açıklama yapılmamıştır.

106 Corpus Cd.Medya Yazılım.

107 Oğuzman, Mesleki ve Sosyal Haklar,,s.872.

İşverenin ikramiye ödemesi için işverenin kar ettiğinin tesbitinin nasıl yapılacağı konusunda açıklık bulunmamaktadır. İşverenin içinde bulunulan yıl için kar edip etmediği belli olmadığından ve her yıl için bir kez bu yükümlülüğün öngörülmesi karşısında her yıl kar durumunun değerlendirilmesi gerektiğinden işverenin kar edip etmediğinin tespiti için bir önceki döneme ilişkin bilançolara bakmak gerekecektir. İşveren kar elde etmesi halinde gazeteciye ikramiye ödeme yükümlülüğüne girmekte ancak kar eden işverenin tüm gazetecilere birer aylık ikramiye ödemesi halinde ikramiyenin karını aşması ihtimali doğmaktadır. Bu şekilde bir yükümlülük kar eden işverenin ödemekle yükümlü oluğu ikramiyeler nedeni ile zarar eder konuma gelmesine sebebiyet vermektedir.

II-İŞİN DÜZENLENMESİ A- ÇALIŞMA SÜRELERİ

1-Normal Çalışma

Sözleşme ile belirlenen ücret normal çalışma karşılığı ödenmesi gerekli olan ücrettir. 5953 Sayılı Kanunu Ek Madde 1’de ‘’5953 sayılı Kanun’un birinci maddesindeki gazeteci tabirinin şümulü içinde bulunan kimselerden müessese, matbaa, idarehane ve büro gibi yerlerde hizmetlerinin mahiyeti itibariyle müstemirren çalışanlar için günlük iş müddeti, gece ve gündüz devrelerinde sekiz saattir.’’denmektedir ( f.1). Birinci fıkra hükmünün dışında kalarak, gündüz veya gece devresindeki çalışma müddetinin daha fazla hadlere artırılması ve ulusal bayram, genel tatiller ve hafta tatilinde çalışılması ise bu kanuna göre fazla çalışma olarak kabul edilmektedir (f.2). Pazar gününden başka bir gün tatil yapan gazetecinin Pazar günü çalışması faza mesai kabul edilmeyerek gazeteciye haftada 1 gün tatil imkanı tanınmıştır(f.3). O halde gazeteciler için normal çalışma haftada 48 saattir.

Basın İş Kanunu’nda gece çalışmasının hangi saatler arasındaki çalışma olduğuna dair düzenleme bulunmadığından İş Kanunu 65. maddesi kıyas yolu ile uygulanarak en geç 20:00 ‘da başlayarak en erken sabah 6:00’a kadar geçen ve herhalde on bir saat süren dönem gece sayılmaktadır. Tolu iş sözleşmeleri ile gece çalışmasının

hangi saatler arasında olacağına dair düzenleme getirilmiş olması halinde toplu iş sözleşmesi hükümleri uygulanacaktır.

2-Fazla Çalışma

Normal saati aşan çalışma fazla çalışmadır. Fazla çalışma günde üç saati geçemez( Ekm.1/son).Fazla çalışma ücreti normal çalışma saati ücretinin % 50 fazlası olarak tespit edilmiştir(f.4).Ancak fazla çalışmanın saat 24 den sonra yapılan kısmına ait ücret normal ücretin bir misli fazlası olarak belirlenmiştir(f.5). Fazla çalışma saatlerinin hesabında yarım saatten az olan süreler yarım saat, yarım saati aşan süreler ise bir saat olarak kabul edilmektedir(f.6).Ücretini parça başına veya yapılan iş miktarına göre alan gazeteciye fazla çalışma yaptırılması halinde dahi fazla saatlere ilişkin ücretlerinin hesaplanmasında bu madde uygulanmaktadır(f.7).

Fazla çalışma ücretinin işçinin normal ücreti ile birlikte ödenmesi gereklidir. Aksi takdirde ücret alacağının gününde ödenmemesi halinde uygulanacak her geçen gün için % 5 fazla ödeme fazla mesai ücreti için de geçerlidir (f.8).Fazla mesai haftada üç saatten fazla yapılamaz. Ancak sözleşme hükümleri dışında işveren tarafından verilen işler veya sipariş edilen veya yayımlanması kabul edilen yazılar için gazeteci ayrıca ücret alacaktır.

Gazetecinin fazla çalışma ücretine hak kazanabilmesi için işverenin bu konuda talimatının ve önceden haberinin bulunması şart değildir. Gazeteci mesleğin gereği olarak fazla mesai yapmak durumunda kalıyor ise bu döneme ilişkin fazla mesai ücretini almaya hak kazanmaktadır.

B-ÜCRETLİ TATİLLER VE İZİNLER

1-Hafta Tatili

Her altı günlük fiili çalışmanın ardından gazeteciye bir günlük ücretli dinlenme süresi verilmesi zorunludur. Gazetecinin çalışması gece çalıştırmasını gerektirdiği hallerde hafta tatili iki gündür (m.19f.1).Hafta tatili ücreti de ücret alacağı

olduğundan gününde ödenmemesi halinde işveren yüzde beş fazlası ile ödemek durumundadır.

2-Xxxxxx Xxxxxx ve Genel Tatiller

1982 Anayasası’nda bayram tatili hakkının kanun ile düzenleneceği kabul edilmiştir. 2429 Sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Haklarında Kanun108 ile hangi günlerin bayram ve genel tatil günü olduğu belirlenmiştir. Buna göre resmi bayram tatilleri; 00 Xxxxx Xxxxxx Egemenlik ve Çocuk Bayramı,19 Mayıs Gençlik ve Spor Bayramı, 30 Ağustos Xxxxx Xxxxxxx ;dini bayram tatilleri Ramazan Bayramı(3,5 gün),Kurban Bayramı(4,5) gündür. 1 Xxxx tarihi de yılbaşı tatilidir. Bu tarihlerde gazeteci çalışmayarak ücret almaya hak kazanır ancak gazetecinin bu tarihlerde işverence çalıştırılması halinde fazla mesai hakkı doğar.

3-Doğum , Ölüm ve Evlenme İzinleri

Gazeteci çocuğu dünyaya geldiği zaman üç; eşi veya çocuğu ana babası öldüğü zaman dört; çocuğu evlendiği, kardeşi, büyük anne ve büyükbabası veya torunu öldüğü zaman iki gün olağanüstü izne hak kazanmaktadır. Bu izinler gazetecinin yıllık izninden düşülemez(m19.f2.). Kanun’un ilk halinde olmayan bu hüküm 212 Sayılı Kanun ile sosyal gerekler nedeni ile 5953 Sayılı Kanun’a eklenmiştir.

4-Yıllık Ücretli İzin

Basın İş Kanunu gazetecilerin yıllık ücretli izin haklarını düzenlerken gazetecinin günlük bir yayın organında çalışması ile günlük olmayan yayın organında çalışması arasında farklı düzenleme getirmiştir.

Günlük bir mevkutede çalışan gazeteciye, en az bir yıl çalışmış olmak şartıyla, yılda dört hafta tam ücretli izin verilir. Gazetecilik mesleğindeki hizmeti on yıldan yukarı olan bir gazeteciye, altı hafta ücretli izin verilir. Gazetecinin kıdemi aynı gazetedeki hizmetine göre değil, meslekteki kıdemine göre hesaplanır(m.21f.1).

108 RG, 19.03.1981,S: 17284

Günlük olmayan mevkutelerde çalışan gazetecilere her altı aylık çalışma devresi için iki hafta izin verilir. Günlük gazetelerde çalışan işçiler bir yıl çalıştıktan sonra yıllık ücretli izne hak kazanırken günlük olmayan gazetelerde çalışanlar altı aylık çalışma dönemlerinde yıllık ücretli izne hak kazanmaktadırlar. Yıllık ücretli izinlerin hesabında kanun kapsamında gazeteci sayılanların kıdemleri, iş akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden inikat etmiş olmasına bakılmaksızın, gazetecilik mesleğinde geçirdikleri hizmet süresi dikkate alınarak tespit edilir(m.21f2).

Basın İş Kanunu’nun 21. maddesinin son fıkrasında izin hakkından feragat edilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Bu düzenleme Anayasa ile teminat altına alınan dinlenme hakkının güvenceye alınması açısından yerinde bir düzenlemedir. Ancak bu hüküm olmasa idi dahi Anayasal bir hak olması nedeni ile izin hakkından feragat edilemeyeceğini kabul etmek gerekir idi.

Gazeteciye kanunda öngörülen yıllık iznini vermeyen veya izni vermiş olup da izin müddetine ait ücreti ödemeyen işveren, yıllık izin vermediği veya izin süresine ait ücretleri ödemediği kimsenin izin müddetine tekabül eden ücretler toplamının iki katını ilgili gazeteciye ödemeye ve ayrıca bu miktarda ağır para cezasına mahkum edilir(BasİşK.m.29).

Yıllık izin ücretinin gününde ödenmemesi halinde kanunda bir faiz oranı öngörülmediğinden 3095 Sayılı Kanun gereği alacağa temerrüd faizi uygulanması gerekmektedir. Yapılan toplu iş sözleşmesi ile kanunda öngörülen yıllık izin sürelerinden daha fazla izin hakkı öngörülmüş ise kanuni süreyi aşan kısma 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu’nun 61. maddesi hükmü gereği bankalarca uygulanan en yüksek işletme kredisi faizi uygulanması gerekmektedir.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

BASIN İŞ SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ VE SONUÇLARI

I- SÖZLEŞMENİN TARAFLARIN ANLAŞMASI İLE SONA ERMESİ

Sözleşmenin tarafları aralarında sözleşmenin sona ermesi konusunda mutabakata varabilirler. Bu durumda taraflar arasındaki iş sözleşmesi sona erer ve tarafların birbirlerine karşı yükümlülükleri ortadan kalkar.

II-ÖLÜM

İşçinin ölümü halinde iş sözleşmesi Borçlar Kanunu’ndaki genel düzenleme gereği kendiliğinden sona erer (BKm.347). İşçinin ölümü halinde iş sözleşmesinin sona ermesi için ayrıca fesih bildirimine gerek olmayıp işçinin hak ettiği kıdem tazminatı hakkı mirasçılarına geçer. İşverenin ölümü halinde kural olarak iş sözleşmesi sona ermez(BK m.347),akitten doğan hak ve borçlar ölenin mirasçılarına geçer ve iş sözleşmesi gazeteci ile ölenin mirasçıları arasında devam eder. Ancak sözleşmede sözleşmenin işverenin ölümü halinde devam etmeyeceği, sözleşmenin işverenin şahsına bağlı olduğu hüküm altına alınmış ise bu durumda işverenin ölümü halinde de basın iş sözleşmesi sona erecektir.

212 sayılı Kanun ile değişik 5953 sayılı kanunun 18. maddesinde gazetecinin ölümü halinde eşi ve çocuklarına ve bunlar bulunmadığı takdirde geçimi kendisine teeddüp eden ailesi efradına müteveffanın aylık ücretinin üç mislinden az olmamak üzere, kıdem tazminatı tutarında ölüm tazminatı verileceği hükme bağlanmıştır. Kanunun bu metni 212 sayılı yasa ile yapılan değişiklikten evvel müteveffanın hak sahiplerine aylık ücretinin üç misli tutarında ölüm tazminatı ödeneceğini öngörmüştür. İşverene yüklenen bu yükümlülüğün işverenlerde yaşlanmış gazetecileri işe alma konusunda tereddüt yaratarak anti sosyal sonuçlar doğurması olasıdır109. Bu hüküm ile düzenlenen tazminatın kıdem tazminatı olup olmadığı konusu tartışmalı olmakla beraber maddede öngörülen tazminatın ölüm tazminatı olarak tanımlanmış olması ve kıdem tazminatı almaya hak kazanabilmek için gerekli

109 Oğuzman, Mesleki ve Sosyal Hakları,,s.880.

koşulların ölüm tazminatının ödenebilmesi açısından aranmaması nedeni ile kıdem tazminatı olmadığı görüşü ağırlık kazanmaktadır110. İlim heyeti bu tazminatın 18. maddedeki kıdemin 6. maddede bahsedilen kıdem olduğunu ve bu nedenle aynı esaslara göre hesaplanması gerektiğini kabul etmiştir. Özek; maddedeki üç aylık ücretten az olmamak kaydından hareketle buradaki kıdemin 6. maddede düzenlenen kıdem değil o işyerinde geçen kıdem olduğunu savunmaktadır111. Özek ‘e göre; eğer meslekte geçen kıdem esas olarak alınsa idi gazeteci kıdem tazminatına meslekte beş yıl çalıştıktan sonra hak kazanacağından her halükarda verilecek ölüm tazminatının miktarı üç aylık ücretini geçeceğinden hükme bu kaydın konulmasına gerek olmayacak idi. Şakar ise; maddede düzenlenen tazminatın kıdem tazminatı olduğunu, bu nedenle kıdem tazminatına hak kazanma koşulları gerçekleşmeden ölen gazetecinin hak sahiplerinin bu maddede düzenlenen tazminata hak kazanamayacağını savunmaktadır112..Bunun yanında kıdem tazminatı almaya hak kazanamadan ölen gazetecinin yakınlarına en azından ölenin son aylığının üç katı tutarında tazminat ödenmesi gerektiği de doktrinde savunulmaktadır113. TGS tarafından yapılan toplu iş sözleşmelerinde gazetecini ölümü halinde cenaze ve ölüm yardımına ilişkin hüküm konulmasına karşılık ölüm tazminatına ilişkin ayrı bir hüküm konulmamasını, gazetecinin ölümünün kıdem tazminatı ödenecek hallerden biri olarak ele alınmasını görüşüne dayanak göstermektedir.

Burada sorun işçinin tazminata esas kıdeminin gazetecinin meslekte geçen tüm kıdemi mi yoksa o işyerindeki kıdemi mi olduğu noktasındadır. İşçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi açısından meslekte geçirdiği süre esas alındığına göre bu sürenin işyerinde geçirdiği süre olduğunu kabul etmek daha uygun bir yorum olur.

5953 sayılı Kanun’un 26. maddesinin c fıkrasında yazılı ölüm tazminatını hak sahiplerine ödemeyen işveren için 2000 lira ağır para cezası öngörülmüştür. Öngörülen para cezaları 4421 Sayılı Kanun’a göre 3930 kat artırılarak yeniden değerlenme oranları uygulanmak sureti ile her yıl ödenmesi gerekli ceza miktarı tespit edilmektedir

110 K. Xxxxx Xxxxxxx, s.9, xxx.xxxxxxxxx.xxx

111 Özek, Hukuki Münasebet,s.97.

112 Şakar, Gazetecilerin Çalışma İlişkileri s.

113 Özek,Türk Basın Hukuku,s.813.

III- BELİRLİ SÜRENİN SONUNDA SÖZLEŞMENİN KENDİLİĞİNDEN SONA ERMESİ

Taraflar iş sözleşmesinin bitimi için belirli bir tarih öngörmüş iseler o tarih geldiğinde tarafların birbirlerine fesih bildiriminde bulunmasına gerek olmaksızın sözleşme sona erer(BKm338). 4857 sayılı yasa kapsamındaki işçiler açısından sözleşmenin belirli süreli olması halinde sözleşmenin sona ermesi halinde kıdem tazminatı öngörülmemiştir. Doktrinde 5953 Sayılı yasa kapsamında çalışan gazetecilerin belirli süreli iş sözleşmenin belirlenen sürenin bitiminde sona ermesi halinde kıdem tazminatına hak kazanamayacağı görüşü hakimdir114. Özek; belirli süreli iş sözleşmesinin sürenin sonunda sona ermesi halinde gazetecinin ihbar tazminatına hak kazanamamakla beraber kıdem tazminatı almaya hak kazanacağını savunarak çoğunluk görüşünden ayrılmıştır 115.Taraflar belirlenen sürenin sonunda iş sözleşmesini feshetmeyerek yükümlülüklerini getirirlerse sözleşme bir yıldan az olmamak koşulu ile aynı süre ile uzamış sayılır(BK m.339). Şakar, İş sözleşmesinin bu şekilde yenilenmesi halinde iş sözleşmesinin baştan itibaren belirsiz süreli sayılacağı ve buna göre feshin sonuçlarının belirleneceğini savunmaktadır116.

IV-SÖZLEŞMENİN FESİH BİLDİRİMİ İLE SONA ERMESİ

4473 Sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden önce öğreti ve uygulamada 4857 Sayılı İş Kanunu bakımından fesih bildiriminin geçerli olması için belirli bir şekil şartının zorunlu olmadığı, feshin yazılı olmasının ispat açısından gerekli olduğu kabul edilmektedir. Günay; hizmet akdinin bildirimsiz feshedilmesi halinde bildirimin sözlü olarak yapılabileceğini; buna karşın 4857 Sayılı İş Kanunu’na göre 1 yıl ve daha uzun süreli akitlerin yazılı olarak yapılması gerektiğinden Kanunun 13. maddesinde yer alan bildirimli feshin yazılı olması gerektiğini belirtmektedir117.

114 Şakar,’’Gazeteci ile İşveren Arasındaki Basın İş Sözleşmesinin Sona Ermesi ve Sonuçları’’,Xxxxx Xxxxx Xxxxx’x Armağan,İHSGAUM,Beta,İstanbul,1996,s.488; Oğuzman, Mesleki ve Sosyal Haklar,s.875- Tuncay, Basında İşçi-İşveren İlişkileri,İstanbul,1989,s.81.

115 Özek,Türk Basın Hukuku,s.811.

116 Şakar, Basın İş Sözleşmesinin Sona Ermesi,s.489.

117 X.Xxxxx Xxxxx; Şerhli İş Kanunu ,Ankara,1998.

Ancak 4473 Sayılı Yasa ile sözleşmenin feshinin yazılı olarak yapılması ve fesih gerekçesinin de yazılı fesih bildiriminde gösterilmesi zorunluluğu getirilmiştir.

4857 Sayılı Yasa ile değişik 4473 Sayılı118 İş Güvencesi Yasasının yürürlüğe girmesinden sonra 30 ve daha fazla işçi çalıştırılan işyerlerinde fesih bildiriminin yazılı yapılması ve bildirimde fesih nedeninin açık ve kesin bir şekilde belirtilmesi zorunlu tutulmuştur ve bu şarta uyulmaması da feshin geçersizliği sonucunu doğurmaktadır. Düzenlemenin getirdiği zorunluluk otuz ve daha fazla işçi çalıştıran işyerleri için söz konusu olduğundan otuzdan az işçi çalıştırılan işyerlerinde fesih bildiriminin yazılı olması şartı getirilmediği gibi işverenin fesih sebebi bildirme yükümlülüğü de bulunmamaktadır. Bu nedenle Kanun İş Hukuku alanında tam olarak güvence sağlamamakta, sayıları oldukça fazla işçi iş güvencesi dışında yer almaktadır.

Basın İş Kanunu’nda ve İş Kanunu’nda feshin yapılacağı yer ve zaman belirtilmediği gibi Borçlar Kanunu’nda da bu konuda hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle MK. m. 2 hükmü uyarınca bu hakkın yerinde ve zamanında uygulanması gereklidir.

Fesih bildirimi fesih iradesinin muhataba ulaşması ile hüküm ve sonuç doğurur. Fesih bildirimi bozucu yenilik doğuran bir irade beyanı olup sonuç doğurması karşı tarafın kabulüne bağlı değildir. Ancak fesih bildiriminin muhataba varma anında değil muhatabın fesih iradesini öğrendiği anda hüküm doğuracağı yönünde görüşler de mevcuttur119. Fesih bildirimi karşı tarafa ulaşmadan fesihten dönme mümkünse de fesih bildiriminden sonra fesihten dönebilmek ancak karşı tarafın buna rıza göstermesi ile mümkündür120.

Basın İş Kanunu sözleşmenin fesih bildirimi ile sonuçlanması halinde kıdem ve ihbar tazminatı ödenme koşulları yönünden 4857 Sayılı yasadan çok farklı düzenlemeler getirmiştir.

118 RG,15.08.2002,s:24847.

119 Xxxxx Xxxxx Çankaya / Xxxxxx Xxxxx Xxxxx / Xxxxxxxxxx Xxxxxx,Türk İş Hukukunda Xxx Xxxx Xxxxxxxx,Yetkin,Ankara,2006,s.40.

Görüş için bakınız.Çankaya/Günay/Göktaş,s,41.

120Xxxx Xxxxx ,İş Hukuku Dersleri,16. Bası,Beta,İstanbul,2003,s.158.

A.SÖZLEŞMENİN BİLDİRİMLİ FESHİ

1- İhbar Tazminatı

a-4857 Sayılı Kanun Kapsamında Çalışanlar Yönünden

Bildirimli fesih İş Kanunu hükümlerine tabi işçiler açısından İş Kanunu m17’ de düzenlenmiştir. 4857 Sayılı yasa düzenlemesinde, belirsiz iş sözleşmelerinin feshinde uyulması gerekli ihbar önelleri işçinin kıdemine göre farklılık göstermektedir. İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta , işi altı aydan birbuçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta ,İşi birbuçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta , işi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta ihbar öneli belirlenmiş ve bu önellerin sonunda sözleşmenin feshedilmiş olacağı öngörülmüştür. Bu öneller iş sözleşmesini geçerli nedene dayanarak fesheden işçi ve işveren açısından geçerli olup fesih bildiriminde bulunan tarafa göre farklı düzenleme öngörülmemiştir.

4857 Sayılı Kanun’da bildirim sürelerinin asgari olup sözleşme ile artırılabileceği ve bildirim süresine ait ücreti peşin ödemek şartı ile işverenin iş sözleşmesini feshedebileceği düzenlenmiştir. Maddede kötüniyet tazminatı düzenlenerek iş sözleşmesinin fesih hakkının kötüye kullanılması sureti ile feshedilmesi halinde aksi fesheden işverenin ihbar önellerinin üç katı tutarında tazminat ödeyeceği belirlenmiştir. İşçinin ihbar tazminatı hesaplanırken çıplak ücretine ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülmesi mümkün sözleşme ve Kanun’dan doğan menfaatlerin de hesaba katılacağı öngörülmüştür.

b- 5953 Sayılı Kanun Kapsamında Çalışanlar Yönünden

Basın İş Kanunu uygulamasına tabi işçiler açısından ihbar önelleri Basın İş Kanunu m. 5 ‘te düzenlenmiştir. Basın İş Kanunu taraflara önel sürelerini beklemeksizin ihbar önellerine tekabül eden ücreti ödemek sureti ile iş akdini derhal feshetme yetkisi tanımıştır. Aynı düzenleme 4857 Sayılı yasada sadece işveren açısından getirilmiştir. Xxxxxxxx ihbar önellerine uyar iseler ihbar önelinin bitimine

kadar iş sözleşmesi ve dolayısı ile tarafların birbirlerine karşılık hak ve yükümlülükleri devam eder. İhbar öneli fesih bildiriminin karşı tarafa ulaşması ile işlemeye başlar.

aa-Xxxxx Xxxxx

Basın İş Kanunu’nda gazetecinin kıdemine ve fesih bildiriminde bulunan tarafa göre ihbar önelleri farklı düzenlenmiştir. İhbar önellerinin bölünmezliği ilkesi gereği aksi fesheden tarafından kanunda öngörülen ihbar önelinin karşı tarafa kanunda öngörülenden az tanınması halinde önelsiz fesihte bulunulmuş sayılır ve fesih bildiriminde bulunan kanunda öngörülen ihbar önelinin tamamına karşılık gelen ücreti ödemek yükümlülüğündedir121. İhbar önelinin bir kısmının karşı tarafa tanınması ve bir kısmının tazminat olarak ödenebilmesi söz konusu değildir122.

Basın İş Kanunu’ nda ihbar önelleri düzenlenirken iş arama izni düzenlenmemiştir. Buna karşılık 4857 sayılı Yasanın 27. maddesinde bildirim süreleri içinde işçiye yeni iş bulması için gerekli olan iş arama izninin iş saatleri içinde ve ücret kesintisi yapılmaksızın verilmesi gerektiği, iki saatten az olamayacak bu iznin işçi tarafından birleştirilerek toplu olarak kullanılabileceği öngörülmüştür. İhbar önelleri içinde tarafların karşılıklı anlaşması halinde süre beklenmeden iş akdi feshedilebilir. Kanunda öngörülen ihbar önelleri asgari olup taraflar yapacakları sözleşme ile öneli artırabilirler123( Basın İş K. M.8). Yargıtay’ın 4857 Sayılı İş Kanunu döneminde ihbar önellerinin ancak işveren açısından artırılabileceği yönündeki görüşü Basın İş Kanunu’na tabi işçiler açısından da benimsenebilir124. Nitekim ihbar önellerinin sadece işçi lehine artırılabilmesi İş Kanunu hükümlerinin nisbi emredici nitelikte bulunması ve İş Hukuku’nun işçiyi koruyucu nitelikte oluşundan kaynaklanmaktadır. Basın iş çalışanları için aksi bir kabul öngörülmesi İş Hukuku’nun genel niteliği ile uyuşmayacak, basın iş çalışanını iş hukukunun koruyucu fonksiyonundan mahrum kılacaktır.

121 Yargıtay 9.HD,2004/10039 E.,2004 / 25820 K. ,K. Tarihi :22.11.2004.Corpus Cd. Medya Yazılım.

122 Görüş için bakınız.Çankaya,Günay,Göktaş,s,41.

123Yargıtay HGK 1998/9-56E.,1998/719 K. Sayılı 14.10.1998.Karar Tarihli kararı “… 1475 s. iş Yasanın 13/B maddesinde ihbar önellerin asgari olup sözleşme ile artırılabileceği yolundaki düzenleme nisbi emrediciliğin söz konusu olduğunu göstermektedir…”Corpus Cd.Medya Yazılım.

124 Göktaş,Çil,.s.37.

aaa. İşverenin Feshi Yönünden Xxxxx Xxxxx

Basın İş Kanunu kapsamında olan bir işyerinde işveren ile arasındaki iş ilişkisi bir veya birbirini takip eden sözleşmeye göre fasılasız olarak en az beş yıl sürmüş olan gazetecinin işine son verilmesi yapılacak yazılı ihbardan itibaren üç ay geçtikten sonra geçerli olur. Beş seneden az hizmeti olanlar için bu ihbar süresi bir aydır(m.6,f.4).Basın iş kanunu işverenin iş sözleşmesini feshi yönünden gazetecinin kıdemine göre ikili bir ayrıma gitmiştir. Gazetecinin hizmet akdini fesheden işverenin ihbar öneli, gazetecinin işyerinde hizmet süresinin 5 yıldan az olması halinde ihbar öneli 1 ay ; 5 yıl ve daha fazla olması halinde 3 ay olarak belirlenmiştir. Hizmet süresinin tespitinde gazetecinin işverenin işyerinde fasılasız olarak çalıştığı süre dikkate alınır. Gazetecinin kıdem hakkı mesleğe ilk girişinden itibaren hesaplanır(m.6) kuralı ihbar öneli hakkında uygulanmaz125.Gazetecinin mesleki kıdeminin tespitinde gazetecilik mesleğinde geçirdiği süre dikkate alınır.

bbb.Gazetecinin Feshi Yönünden Xxxxx Xxxxx

Basın İş Kanunu m. 7 ‘deki düzenlemeye göre belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan gazeteci en az 1 ay evvelden işverene yazılı olarak bildirmek sureti ile iş akdini feshedebilir. Gazetecinin iş akdini feshetmesi halinde kanun koyucu gazetecinin kıdemine göre farklı düzenleme getirmemiştir.Gazetecinin mesleki kıdeminin ya da işyerindeki çalışma süresinin ihbar süresinin belirlenmesinde önemi bulunmamaktadır.

bb- İhbar Öneline Uymamanın Sonucu

Belirsiz süreli iş sözleşmesinde sözleşmenin taraflarından biri sözleşmeyi feshederken kanunda öngörülen ihbar öneline uymamış ve fesheden açısından bildirimsiz feshi gerektiren haklı bir neden de söz konusu değilse bu önele tekabül eden ücreti karşı tarafa ödemek zorundadır. Karşı tarafın ihbar tazminatına hak kazanması için sözleşmenin feshinden dolayı zarara uğradığını ispatlaması gerekmeyip belirtilen koşulların gerçekleşmesi yeterlidir126.İşyerinin devri halinde

125 Göktaş,Çil ,s37.

126 Günay,s.625.

devralan işveren ihbar tazminatından sorumlu olup işyerini devredenin ihbar tazminatı açsından sorumluluğu bulunmamaktadır127.

cc- İhbar Tazminatının Hesaplanması

Basın İş Kanunun’ da 5/ 2 de ihbar mühletlerine tekabül eden ücret miktarındaki tazminatın işveren veya gazeteci tarafından karşı tarafa ödeneceği belirtilmiş ancak ücretin hesaplanmasında dikkate alınacak unsurlar konusunda açıklık getirilmemiştir.4857 Sayılı İş Kanunu’nda ise ihbar ve kıdem tazminatına esas olacak ücretin hesabında ücrete ilaveten işçiye sağlanmış olan para ve para ile ölçülmesi mümkün akdi ve kanundan doğan menfaatler de göz önünde tutulacağı belirtilmiştir. Basın İş Kanunu’nda bu konuda netlik olmadığından 4857 Sayılı yasanın gazetecilerin ihbar tazminatının belirlenmesinde de kıyasen uygulanması yoluna gidilmesi gerektiğini savunanlar vardır.128.Ancak Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2003/2919 E., 2003/16215 K. Sayılı , 06.10.2003 karar tarihli ilamında ; “4857 Sayılı İş Kanunu´nun aksine 5953 Sayılı Basın iş Kanunu´nda ihbar tazminatının giydirilmiş ücretten hesaplanacağına dair kural bulunmadığından brüt çıplak ücret yerine giydirilmiş ücretten ihbar tazminatının hesabı hatalıdır.”denilerek ihbar tazminatının çıplak ücret üzerinden ödenmesi gerektiği görüşü benimsenmiştir129.Buna göre; gazetecinin ihbar tazminatı hesap edilirken çıplak ücret üzerinden hesap yapılmalıdır. Ücretin sabit olmadığı hallerde de 4857 Sayılı İş Kanunu’’nun 14 maddesinin 10. fıkrasında belirlenen son 1 yıl içinde ödenen ücretin ortalamasının alınarak o dönemde çalışılan günlere bölünmesi ile elde edilen net ücret kıyas yolu ile hesaba esas alınmalıdır.

dd-İhbar Tazminatının Tahsili Zamanaşımı Ve Faiz

Belirsiz süreli iş sözleşmesinin kanunda öngörülen ihbar önellerine uyulmadan feshedilmesi halinde sözleşmeyi fesheden tarafından kaşı tarafa ödenmesi gereken ihbar tazminatının ödenme zamanı ile ilgili düzenleme bulunmamaktadır. Ancak Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarında ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü ihbar

127 Günay,s.636.

128 Göktaş,Çil ,s.38.

129 Corpus CD Medya Yazılım.

önellerine uyulmaksızın sözleşmenin feshi halinde doğmasına karşın ancak ihbar tazminatı yükümlüsünün temerrüde düşürüldüğü tarihten itibaren faiz talep edileceği kabul edilmektedir. Borçlar Kanunu m.101’deki tarafların aralarındaki sözleşme ile vadeyi kararlaştırmış olmaları halinde belirlenen vadenin gelmesi ile karşı tarafın ihtara gerek kalmaksızın temerrüde düşmüş olması hükmü iş sözleşmelerinde de geçerlidir. İşveren ile gazetecinin aralarındaki sözleşme ile sözleşmenin feshi halinde ihbar tazminatının ödenme zamanını önceden belirlemiş olmaları halinde belirlenen sözleşmeyi fesheden taraf ihtara gerek olmaksızın temerrüde düşer. Taraflar ihbar tazminatının ödenmemesi halinde ödenmesi gereken faizin oranını belirlememiş ise 3095 Sayılı Kanun hükümleri gereği yasal faiz uygulanır. İhbar tazminatının ödenmemesi halinde Kanunda özel bir zamanaşımı düzenlenmemiş olduğundan ihbar tazminatı alacağı hakkında Borçlar Kanunu m.125 de öngörülen on yıllık zamanaşımı süresi uygulanır130.

ee-Peşin Ödeme İle Önelsiz Fesih

Belirsiz süreli iş sözleşmeleri ile çalışan gazetecilere uygulanacak ihbar öneli Basın İş Kanunu hükümlerine göre belirlenir. Kanunda belirlenen ihbar önellerine tekabül eden ücret miktarındaki tazminatın gazeteci ya da işveren tarafından diğer tarafa önceden ödenmesi sureti ile akdin derhal feshedilmesi de mümkündür( m.5).Bu hüküm ile akdi derhal feshetme imkanı sağlanarak tarafların fesih bildiriminde bulunduktan sonra geçen sürede yaşayabilecekleri huzursuzlukların önlenmesi amaçlanmıştır131.

Kanunda peşin ödeme öngörülmüş olduğundan ihbar bildirimin karşı tarafa ulaşması ile birlikte tazminat da ödenmelidir. 4857 Sayılı Kanun’da ihbar önellerine tekabül eden ücreti ödeyerek iş akdini feshetme yetkisi yalnız işverene verilmiş iken Basın İş Kanununda hak hem işverene hem de gazeteciye tanınmıştır. İş akdinin derhal fesih edileceği öngörüldüğünden iş akdinin işveren tarafından feshedilmesi halinde gazeteci fesih bildiriminden sonra gerçekleşen haklardan yararlanamayacak ve karşılığı ödenen ihbar süresi kıdemine dahil edilmeyecektir. Öngörülen şekilde

130 Göktaş, Çil,s.44 ‘den Yargıtay 9 Hukuk Dairesi 1995/ 35212 E. 1996/7921K. Sayılı 10.04.1996 Karar tarihli ilamı .

131 Çalışma komisyonu Raporu ,s.4.

peşin ödeme yapılmamış ise132 veya sırf gazetecinin ihbar öneli içerisinde gerçekleşecek haklardan yararlanmaması için peşin ödeme ile önelsiz fesih hakkı işveren tarafından kullanılmış ise ( MK m.2) gazeteci ihbar öneli içinde gerçekleşecek yeni haklardan da yararlanır133.

2-Kıdem Tazminatı

a- 4857 Sayılı Kanun Kapsamında Çalışanlar Yönünden

4857 sayılı yasaya göre süresi belirli olsun veya olmasın işçi kanunda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir. Kanunda öngörülen sebepler üç başlık altında toplanmıştır. Sağlık sebepleri başlığı altında , ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri başlığında ise; işverenin iş sözleşmesi yapıldığı sırada yapılan iş sözleşmenin esaslı noktalarından biri hakkında yanlış vasıflar veya şartlar göstermek yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler vermek veya sözler söylemek suretiyle işçiyi yanıltması, işverenin işçinin veya ailesi üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak şekilde sözler söyleyip davranışlarda bulunması veya işçiye cinsel tacizde bulunması, işverenin işçiye veya işçinin ailesi üyelerinden birine karşı sataşmada bulunması veya gözdağı vermesi, yahut işçiyi veya ailesi üyelerinden birini kanuna karşı davranışa özendirip, kışkırtıp, sürüklemesi, veya işçiye ve ailesi üyelerinden birine karşı hapsi gerektiren bir suç işlemesi veya işçi hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ağır isnad veya ithamlarda bulunması; işçinin diğer bir işçi veya üçüncü kişiler tarafından işyerinde cinsel tacize uğraması ve bu durumu işverene bildirmesine rağmen gerekli önlemleri almazsa, işveren tarafından işçinin ücreti kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilmeyip ödenmezse, ücretin parça başına veya iş

132 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 5.5.1999 Tarih 1999/ 258E., 1999/ 276 Karar Sayılı kararında ‘’…Fesih tarihinde davacı işçiye ihbar tazminatı peşin ödenmiş değildir. Bu şekilde bir ödeme gerçekleşmiş olsa idi aradaki ilişki kesin bir biçimde sona ermiş bulunacağından bu zamlardan yararlanma olanağı bulunmayacaktı. Az önce açıklandığı üzere taksitler halinde ödemeler yapıldığı için tazminat ve peşin ödeme koşulu somut olayda gerçekleşmiş değildir. Bu durumda davacının çalışma süresine göre ihbar öneli sekiz hafta olduğu için bu önel içinde gerçekleştirilen ücret zamlarından yararlandırılmasının kabul edilmesi İş Hukuku’nun işçiyi koruyucu ilkesine uygun düşer. Sekiz haftalık ihbar öneli içine % 30 ücret zammı girmektedir ki bunun ihbar, kıdem tazminatları ile ödenmeyen son aylık ücret ve yıllık ücretli izin alacaklarının hesabında dikkate alınması gerekir…’’ şeklinde düzenleme getirilerek konu ile ilgili uygulama netlik kazanmıştır.

133 Göktaş,Çil, s.39.

tutarı üzerinden ödenmesi kararlaştırılıp da işveren tarafından işçiye yapabileceği sayı ve tutardan az iş verildiği hallerde, aradaki ücret farkı zaman esasına göre ödenerek işçinin eksik aldığı ücret karşılanmazsa veya çalışma şartları uygulanmazsa işçinin bildirim sürelerini beklemeksizin iş akdini feshetmesi söz konusudur. İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkması halinde de işçiye fesih hakkı verilmiştir( İş K m.24). Belirtilen sebeplerle işçi tarafından iş akdinin feshedilmiş olması halinde işçi kıdem tazminatına hak kazanır. Süreli fesih İş Kanunu 17. maddede düzenlenmiş olup belirsiz süreli bir iş sözleşmesini fesheden tarafın önceden durumu diğer tarafa bildirmesi gerekliliğini düzenlemiş ve işçinin işverenin işyerinde çalışma süresine göre ihbar önellerinin ne kadar süre olacağını belirlemiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 14. maddesine göre “Bu Kanuna tabi işçilerin hizmet akitlerinin işveren tarafından bu Kanunun 17. maddesinin II numaralı bendinde gösterilen sebepler dışında , işçi tarafından bu Kanun’un 16. maddesi uyarınca , muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla, bağlı bulundukları kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır’’. Buna göre kıdem tazminatına hak kazanabilmek için 4857 Sayılı Kanun’a tabi işçi olmak, işten ayrılmadan önce en az bir yıl işverene ait işyerinde çalışmış olmak ve iş akdinin belirli nedenlerle sona ermesi gerekmektedir.

İş Kanununda işçinin iş akdini, bağlı bulunduğu kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla feshetmesi durumunda da kıdem tazminatına hak kazanacağı öngörülmüştür. İşçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için iş akdini feshetmesi yeterli olmayıp ayrıca İş Kanununun 14. maddesinin 4. fıkrası gereğince aylık veya toptan ödemeye hak kazandığını ve kendisine aylık bağlanması veya

toptan ödeme yapılması için ilgili sosyal güvenlik kurumuna veya sandığa başvurduğunu belgelemesi de zorunludur134.

4857 Sayılı İş Kanunu’nda kıdem tazminatına hak kazanabilmek için iş sözleşmesinin belirsiz süreli olma şartı getirilmiştir. Belirli süreli iş sözleşmelerinde iş akdinin belirlenen sürede sona ermesi halinde işçi kıdem tazminatına hak kazanamaz135.

b- 5953 Sayılı Kanun Kapsamında Çalışanlar Yönünden

Basın İş Kanunu m. 6 hükmü 212 sayılı Kanunla değiştirilen son hükmüne göre; meslekte en az beş yıl çalışmış olan gazetecilere kıdem hakkı tanınır. Kıdem hakkı gazetecinin mesleğe ilk giriş tarihinden itibaren hesaplanır. Akdin feshi halinde gazeteci, bu süreye göre hesaplanacak tazminatı almaya hak kazanır. İhbar süresinin son günü olan tarih tazminata esas tutulur ve yıllık izinden sayılamaz. Gazeteciye sözleşmenin feshi nedeni ile mukavelenin taallük ettiği her hizmet yılı ve küsuru için bir aylık ücreti tutarında tazminat verilir. Ancak yıllık hizmetin altı aydan az kısmı dikkate alınmaz. İlk sözleşme yılında bu miktar hesaplanmaz. Bu madde 1952 yılında kabul edildikten sonra değişikliğe uğramış son olarak 212 Sayılı Kanun ile değiştirilmiştir. Madde hükmü üzerinde yapılan değişiklikler sonucunda maddenin 1.

,2. fıkrası ile 7.fıkrası nın birbirleri ile çeliştiği ve kıdem tazminatı hesabında esas alınacak ücretin tespitinde tereddütler doğurduğu düşünülmektedir136. Xxxxxxx’ a göre; mukavelenin taalluk ettiği her hizmet yılı ve küsuru için kıdem tazminatı verileceğini belirleyen 7.fıkraya karşılık 2.fıkrada gazetecinin kıdeminin ilk işe giriş tarihinden itibaren hesaplanacağına dair düzenleme yapılması çelişki yaratmaktadır. ÖZEK ise; madde içinde çelişki söz konusu olmadığını, 7.fıkradaki düzenlemenin ihbar tazminatına yönelik olduğunu ve madde başlıkları kanun metninden sayılmayacağından ‘akdin işveren tarafından feshi ve kıdem tazminatı ‘’başlığının düzenlemenin ihbar tazminatına ilişkin olma niteliğini etkilemeyeceğini savunmaktadır137. Ancak ihbar tazminatının ayrı bir kanun maddesinde düzenlenmiş olması ve altıncı maddede tazminatın kıdem tazminatı olduğunun açıkca belirlenmiş

134 Yargıtay 9.H.D. 23.10.2003 gün ve E. 2003/5993, K. 2003/00000-xxx.xxxxxxxx.xxx.xx

135Görüş için bakınız. Şakar, Basın İş Hukuku,.,s.97; Xxxxxx ,Çil,s.54.

136 Görüş için bakınız Göktaş, Çil, s.50 ; Xxxxxxx,xxxxxx, s.186.

137Çetin Özek, Hukuki Münasebet,s..94

olması karşısında bu görüşe itibar etmek mümkün değildir. Kanun maddede düzenlenen tazminatın kıdem tazminatı olduğunu şüphe uyandırmayacak şekilde açıkca düzenlemiştir138. Bunun yanında 7. fıkrada düzenlenen tazminatın kıdem tazminatı yanında gazeteciye sözleşmenin feshi nedeni ile kıdemine bakılmaksızın ödenmesi gereken “fesih tazminatı” olduğunu savunan görüşler de mevcuttur139. Şakar ise; 7. fıkra hükmünün kıdem tazminatının hesaplanmasına ilişkin bir hüküm olduğunu belirterek, bu nedenle, bu hükümdeki düzenlemenin fesih tazminatına ilişkin olduğunu kabul eden görüşe katılmamaktadır140.

Kıdem tazminatından doğan sorumluluğu işveren, özel şahıslara veya sigorta şirketlerine sigorta ettiremez141. Zira sigortada riskin üstlenilmesi söz konusu iken burada risk söz konusu olmayıp iş sözleşmesinin getirdiği kanuni bir yükümlülük vardır.

aa-Kıdem Tazminatına Hak Kazanma

Kıdem tazminatına hak kazanabilmek için meslekte en az beş yıl çalışmış olmak şartı getirilmiştir( Bas.İş K.m 6/1).Kıdem tazminatı mesleğe ilk başlama tarihinden itibaren hesaplanır. Basın İş Kanunu kapsamında çalışan gazeteci ile işveren arasında yapılan sözleşmenin yazılı olması ve sözleşmede işçinin kıdeminin belirtilmesi zorunludur( m.4). Belirtilen tarih kıdemin ispatlanması açısından önemlidir. Ancak Başbakanlık Basın Yayın ve Enformasyon Genel Müdürlüğünce bu kuruma gönderilmek üzere mülkiye amirlerine verilen beyannameye dayanılarak tutulan sicil kayıtları gazetecinin kıdemini belirlemekte esas alınacağından yazılı iş sözleşmesinde belirlenen kıdemden daha evvel iş ilişkisinin kurulduğunu gazeteci kayıtlara dayanarak ispatlayabilir142. Kıdeme esas sürenin gazetecilik mesleğinde geçmiş olması, gazetecinin gazetecilik mesleği dışında bir meslekle uğraşması veya çalışmaması halinde bu sürenin kıdemden sayılmaması ancak sicil kayıtları kesintisiz hizmet gösteriyor ise bu kayıtlara itibar edilmesi gerekmektedir143. Kıdem tazminatını bir kez alan gazetecinin kıdemi yeni işine girişten itibaren hesaplanmaktadır( m.6f.8) .Ancak

138 Göktaş/Çil , s. 50.

139 Xxxx,Xxxxx,s.222.

140 Şakar,Basın İş Hukuku,s.113.

141 Xxxxx Xxxxxxx , Xxxxx Xxxxxxxxx, www.turkhukuksitesi@com

142 Xxxxxx,Çil ,s.51.

143 Tuncay, s.84.

hüküm nispi emredici niteliği nedeni ile toplu iş sözleşmeleri ile gazeteci ile işveren arasında bunun gazeteci lehine aksini öngören sözleşme yapılabilmesi, daha evvel kıdem tazminatını alan gazetecinin kıdeminin de ilk işe giriş tarihinden itibaren hesaplanacağının belirlenmesi mümkün olduğu gibi beş yıllık kıdem koşulunun gazeteci lehine daha kısa süre olarak belirlenmesi de mümkündür144.Hüküm gazeteci lehine sözleşme ile düzenleme yapılabilmesi imkanı vermekte olduğundan sözleşme ile gazetecinin mesleğe giriş tarihinin fiili giriş tarihinden sonraki bir tarih olarak belirlenebilmesi mümkün değildir. Bu şekildeki sözleşme hükümleri kanunun emredici nitelikteki hükmüne aykırılık teşkil ettiğinden BK m.19 gereği hükümsüzdür145.

Önelli fesihte öngörülen ihbar önelleri, iş süresinden sayıldığından ve iş sözleşmesi önelin bitiminde sona erdiğinden kıdem süresinin belirlenmesinde hesaba katılır146. Basın İş Kanunu’nda hüküm düzenlenmemiş olmakla beraber Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunum. 42/ 5 ‘de öngörülen grev ve lokavt süresince iş sözleşmesinin askıda olduğu ve bu sürelerin işçinin kıdemine dahil edilmeyeceği kuralı Basın İş Kanunu kapsamında çalışan gazetecilerin kıdeminin belirlenmesinde de uygulanır147 . Hüküm mutlak emredici nitelikte olup bunun aksini öngören anlaşma yapılabilmesi mümkün değildir148.

İş Kanunu ve Deniz İş Kanunu’nda işçinin kıdeme esas çalışma süresi aynı işyerinde ya da aynı işverene ait çeşitli işyerlerinde çalıştığı sürelerin toplamıdır. Basın İş Kanunu düzenlemesinde ise gazeteci daha önce çalıştığı işyerinde kıdem tazminatı alamamış ise son çalıştığı işverenden tüm çalışma süresine göre belirlenecek kıdem tazminatını talep edebilecektir149. Kanunda gazetecinin kıdeminin mesleğe ilk girişte itibaren hesaplanacağı düzenlendiğinden uygulamada işverenler tarafından yapılan yazılı sözleşmelere gazetecinin daha önce çalıştığı işyerlerinden kıdem tazminatı alacaklarını aldığı yönünde hüküm konularak gazetecinin kıdemi sıfırlanmaktadır. İş sözleşmelerine gazetecinin daha önce çalıştığı işyerinden kıdem tazminatını aldığına dair konulan hükümlerin geçersiz olduğunu savunanlar var ise de

144Akyiğit, Kıdem Tazminatı,s.891.

145Akyiğit, Kıdem Tazminatı,s.899’dan Yargıtay 9.HD. 1996/10976 E.;1996/ 20098 K. Sayılı 11.05.1964 Karar sayılı ilamı

146 Akyiğit, Kıdem Tazminatı,s.892. 147 Akyiğit, Kıdem Tazminatı,s.892. 148 Akyiğit, Kıdem Tazminatı,s.892.

149 Narmanlıoğlu Ünal, Gazetecinin kıdem hakkının başlangıç tarihi, İHUM,1981/ 1 N:2 ,s.2.

; 6. maddenin sekizinci fıkrasında bir defa kıdem tazminatı alan gazetecinin kıdeminin yeni işe girdiği tarihten itibaren hesaplanacağı hükmü karşısında geçerli olduğunu savunanlar da vardır150. Basın İş Kanunu’nun altıncı maddesinin 8. fıkrasının 2.cümlesinde ilk cümlede yer alan düzenlemenin aksine sözleşme yapılmasının geçerli olduğu düzenlenmiştir. O halde bu hüküm nispi emredici nitelik taşıyan hükümdür ve aksinin kararlaştırılması mümkündür. Gazeteci daha evvel çalıştığı işyerinden kıdemini almamış dahi olsa işveren ile sözleşme yaparken aldığını kabul ederek sözleşmeyi imzalamış olması daha evvel çalıştığı sürelere ilişkin kıdem haklarından vazgeçtiği anlamına gelir. Sahibine yetki veren hukuk kurallarında kişinin verilen yetkiyi hukuk kullanıp kullanmama hakkı söz konusudur. Kaldı ki; 25 yıl bir işyerinde çalışan işçi daha sonra 5 yıl başka işverene ait işyerinde çalıştığında 30 yıla ilişkin kıdemini son işverenden talep eder. Bu durum hizmet karşılığı menfaat prensibine aykırı düşmektedir151. İşverenin gazeteciden gördüğü hizmet karşılığı gazeteciye sağladığı menfaat arasında işveren aleyhine orantısızlık söz konusudur. Mevcut düzenleme işverene ağır bir yük getirmektedir. İşverenin gazeteciye ödediği kıdem tazminatını önceki işverenlere rücu edebileceğini savunanlar yanında işverenin rücu hakkı olmadığını savunmakla beraber düzenlemenin adil olmadığını savunanlar da vardır. Gazeteciyi çalıştıran işverene gazetecinin kıdemi ile ilgili yükümlülük yüklenmesini doğru bularak rücu imkanı olmadığını beyan edenler de var ise de kanımca işverene ödediği kıdem tazminatını önceki işverenlere rücu etme imkanı veren görüş hakkaniyete daha uygun olduğundan benimsenmelidir152.

Bir defa kıdem tazminatı alan gazetecinin kıdemi, yeni işine girişinden itibaren hesaplanır. Ancak, buna aykırı olarak işverenler gazeteci arasında yapılacak sözleşme geçerlidir. ( Xxx.XxX. m.6 VIII) Madde hükmünden meslekte beş yıllık çalışma süresini geçirdikten sonra kıdem tazminatı alarak iş sözleşmesi feshedilen bir gazetecinin girdiği yeni işinde de kıdem tazminatına hak kazanabilmek için beş yıllık süreyi doldurması gereklidir. İş Kanunu’nda işçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için o işyerinde bir yıllık çalışma süresini doldurmuş olması öngörülmüş iken gazeteci

150 Göktaş, Çil,s.53.

151 Özek , Hukuki Münasebet ,s.95.

152 Xxxxxx ,Çil, a.g.e., ,s.53.

açısından her girdiği işte beş yıllık çalışma süresini doldurma şartı getirilmiş olması haklı bir gerekçe olmaksızın gazeteciler aleyhine yapılmış bir ayrımcılıktır153.

Basın İş Kanunu kapsamında çalışan gazetecinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesinin bir koşulu da hizmet ilişkisinin kıdem tazminatı almaya imkan verecek şeklide sona ermiş olmasıdır. Deniz İş Kanunu ve 1475 Sayılı İş Kanunu’ndan farklı olarak Basın İş Kanunu kıdem tazminatına hak kazanılabilecek sona erme hallerini net olarak düzenlememiştir.

aaa.İşveren Tarafından Fesih

4857 Sayılı Kanun’un 25. maddesinde işveren açısından haklı neden olarak pek çok sebep öngörülmüş iken Basın İş Kanunu’nda daha sınırlı düzenleme yapılmıştır. Mevcut düzenleme ile 4857 Sayılı kanuna tabi işçiler ile gazeteciler arasında gazeteciler lehine ayrım yapılmıştır. Gazetecilerin işverenin haklı nedenle iş sözleşmesini feshi halinde de kıdem tazminatına hak kazanacağını kabul etmek ayrımı artıracaktır.

Basın İş Kanunu 11. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen gazetecinin hastalığının altı aydan fazla uzaması halinde işverene tanınan haklı fesih halinde ise gazeteci kıdem tazminatı almaya hak kazanır ancak haklı nedenle feshi söz konusu olduğundan gazeteciye ihbar tazminatı ödenmez.

Basın İş Kanunu m. 6 hükmünde işverenin iş akdini önelli olarak feshetmesi halinde kıdem tazminatı ödemekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir. İşveren fesih işlemini yaparken Kanun’da öngörülen ihbar önellerine gereği gibi uymaması ve feshi usulüne uygun yapmaması kıdem tazminatının kazanılmasına etki etmemektedir154 İşverenin m.11/3 maddesinde düzenlenen vazifesinin ifasıyla ilgili hususlarda gazetecinin bilerek veya ağır ihmali neticesi olarak mevkutenin itibar veya şöhretine halel verecek fiil ve harekette bulunması halinde ihbar sürelerini beklemeksizin haklı sebeple iş akdinin feshi hallerinde gazetecinin kıdem tazminatı hakkı bulunmamaktadır.

153 Xxxxxxx,s.9.

154 Akyiğit, Kıdem Tazminatı,s.891.

XXXX; kıdem tazminatını düzenleyen 6. maddede fesih nedeni ayrımı yapılmadığını, haklı nedenle feshi düzenleyen 11. maddede de bu maddeye dayanılarak yapılan fesihte kıdem tazminatı ödenmeyeceğine dair bir düzenleme mevcut olmadığından gazetecinin bu halde dahi kıdem tazminatına hak kazandığını savunmaktadır155. Ancak düzenlemenin haklı nedenle derhal feshi öngörmesi ve bu maddede belirlenen sebeplere göre yapılacak fesihte gazetecinin ihbar tazminatına hak kazanmaması karşısında kıdem tazminatına da hak kazanamayacağını kabul etmek daha isabetli olacaktır156.

bbb. Gazeteci Tarafından Fesih

Basın İş Kanunu 6. maddesinin ‘’ akdin işveren tarafından feshi ve kıdem tazminatı’’ kenar başlığını taşıması nedeni ile iş sözleşmesinin gazeteci tarafından haklı bir neden olmaksızın feshedilmesi halinde gazetecinin kıdem tazminatına hak kazanamayacağı, hatta Toplu İş Sözleşmesi ve sözleşmelerle dahi bu yönde konulacak hükümlerin geçersiz olacağı savunulmaktadır157. Ancak Türkiye Büyük Millet Meclisi, 26 Aralık 1944 tarihli ve 1367 sayılı tefsirinde kenar başlıklarının kanun metninden sayılmayacağı belirtilmiştir. Ancak Yargıtay adil olmayan şekilde akdin gazeteci tarafından feshedilmesi halinde gazetecinin kıdem tazminatına hak kazanamayacağını kabul etmektedir158. Ancak Şakar; Kanun’un madde başlığından

155 Özek, Hukuki Münasebet ,s.93.

156 Xxxxxx ,Çil,s.54.

157 Akyiğit, Kıdem Tazminatı,s.889.

112Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 4.5.1996 gün ve 1995/35779-1996/12636 sayılı ilamına yerel mahkemece direnilmesi nedeni ile verilen HUKUK GENEL KURULU KARARI - Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Davacının davalıya ait işyerinde 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun' hükümleri gereğince çalıştığı ve hizmet aktinin bu yasanın aktif gazeteci tarafından feshini düzenleyen

7. maddesi gereğince önel vererek ve haklı bir nedene dayanmaksızın istifa suretiyle 8.3.1995 tarihi itibariyle kendisi tarafından sona erdirildiği yönlerinde yanlar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Olayda çözümlenmesi gereken sorun, gazetecinin istifa sureti ile akti sona erdirmesi halinde, kıdem tazminatına hak kazanmasının mümkün olup olmadığı konusunda toplanmaktadır. Anılan yasanın 7. maddesinin kıdem tazminatı ile ilgili bir düzenleme getirmediği açıktır. O nedenle konu ile ilgili aynı yasanın 6 ve 11. maddelerinin birlikte değerlendirilmesi gerekir.

6. maddenin başlığı ve içeriğinden sözleşmenin işveren tarafından feshinin ve kıdem tazminatının düzenlendiği anlaşılmaktadır. Olayımızda ise, sözleşme, işverence değil, davacı gazeteci tarafından istifa suretiyle sona erdirildiğinden bu maddeden hareketle davacının isteğinin kabulü olanağı yoktur. Yargı Dünyası,S:17,Mayıs,1997,s.57.

113 Şakar , Basın İş Hukuku., s.109.

hükmün iş sözleşmesinin işveren tarafından feshi halini düzenlediği anlamı çıkarılsa da sözleşmenin gazeteci tarafından feshinde de bu hükmün uygulanacağı görüşündedir159. Gazetecinin haklı nedenlerle iş sözleşmesini sona erdirmesi halinde ise gazetecinin kıdem tazminatı almaya hak kazandığının kabul edilmesi gerekmektedir. Aksini kabul etmek işvereni gazeteciyi istifa etmeye zorlayarak kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğünden kaçınmaya yönlendirdiği gibi hakkaniyete de aykırı olur.

Basın İş Kanunu’nda gazeteciye ücret ya da ikramiyesinin ödenmemesi halinde iş akdini fesih hakkı tanınmadığından ücretinin ödenmemesi nedeni ile iş sözleşmesini fesheden gazetecinin de kıdem tazminatı hakkı bulunmamaktadır. 4857 Sayılı Kanun ücretin zamanında ödenmemesini işçi açısından haklı bir fesih nedeni olarak düzenlemişken Basın İş Kanunu’nda gazetecinin ücretinin ödenmemesi halinde fesih yetkisi tanınmamıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da 2001/ 9 E.; 2001/ 419 K. Sayılı 16.05.2001 tarihli ilamında 1475 Sayılı Yasanın 16. maddesinin 2.fıkrasının

d. bendinin Basın İş Kanunu kapsamında çalışanlara uygulanması mümkün olmadığı 1475 Sayılı yasanın uygulanma kapsamı farklı olduğundan 5953 Sayılı yasa ile aralarında özel kanun genel kanun ilişkisi bulunmadığı belirtilerek ücret alacağını alamadığından bahisle iş akdini fesheden gazetecinin kıdem tazminatı talebi reddedilmiştir160.Kararda Hukuk Genel Kurulu, gazetecinin ücretinin zamanında ödenmemesi halinde 14 .maddenin 2.fıkrasında işverene ücretin geciktiği her gün için yüzde beş fazlası ile ödeme yaptırımı getirildiği, 5953 Sayılı yasanın 11. maddesinde fesih nedenlerinin çok dar ve sınırlı tutulduğu belirtilmiştir.

bb-Kıdem Tazminatının Hesaplanması

Hizmet akdi kıdeme hak kazanacak şekilde son bulan gazeteciye feshedilen mukavelenin taalluk ettiği her hizmet yılı veya küsuru için, son aylığı esas ittihaz olunmak suretiyle her yıl için bir aylık ücreti miktarında tazminat verilir. Ancak, yıllık hizmetin altı aydan az kısmı nazara alınmaz (Ba.İşK.m.6/II). Ancak altı aydan az olan küsuratların da hesaba katılması yönünde anlaşma yapmak mümkündür.

160 Karar için bakınız Yargı Dünyası S:67 ,Temmuz 2001,s.9.

Kıdem tazminatı hesabı gazetecinin son ücreti üzerinden yapılır. Kıdem tazminatı alacağının son ücret üzerinden hesaplanacağına dair hüküm emredici nitelikte olup aksinin kabul edilebilmesi mümkün değildir. Yargıtay’da gazetecinin yüksek olan ücretinin indirilmiş olması halinde gazetecinin ücretinin son düşük ücret üzerinden hesaplanması gerektiğine karar vermiştir161.Yargıtay’ın bu görüşü işverene iş sözleşmesini feshetmeyi düşündüğü gazetecinin öncelikle ücretini düşürerek ya da gerekli zamları yapmayarak daha az kıdem tazminatı ödeme imkanı vermektedir.

Kıdem tazminatı hesaplamasında tavan sınırlaması söz konusu değildir. Gazetecinin iş süresinin tamamının gazetecilik mesleğinde geçmemiş olması halinde kıdem tazminatı hesabında yalnız gazetecilikte geçen süreleri dikkate alınır.

Ücretin sefer, parça başına akort, götürü veya yüzde usulü gibi olmadığı hallerde son bir yıllık süre içinde ödenen ücretin o süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle bulunacak ortalama ücret bu tazminatın hesabına esas tutulur. Ancak, son bir yıl içinde işçi ücretine zam yapılmışsa tazminata esas olacak ücret, gemi adamının işten ayrılma tarihi ile zammın yapıldığı tarih arasında alınan ücretin aynı süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle hesaplanır. Bir defa kıdem tazminatı alan gazetecinin kıdemi, yeni işine girişinden itibaren hesaplanır. Ancak, buna aykırı olarak işverenler gazeteci arasında yapılacak sözleşme geçerlidir. ( Bas.İşK. m.6 VIII) Madde hükmünden anlaşılan meslekte beş yıllık çalışma süresini geçirdikten sonra kıdem tazminatı alarak iş sözleşmesi feshedilen bir gazetecinin girdiği yeni işinde de kıdem tazminatına hak kazanabilmek için beş yıllık süreyi doldurması gerektiğidir. İş Kanunu’nda işçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için o işyerinde bir yıllık çalışma süresini doldurmuş olması öngörülmüş iken gazeteci açısından her girdiği işte beş yıllık çalışma süresini doldurma şartı getirilmiş olması haklı bir gerekçe olmaksızın gazeteciler aleyhine yapılmış bir ayrımcılıktır162.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun “Tazminat Ve Yardımlar” başlıklı 25. maddesinin 7. bendinde belirtildiği üzere 1475 ve 854 sayılı kanunlara göre ödenmesi gereken kıdem tazminatlarının tamamı ile 5953 sayılı Kanuna göre ödenen kıdem tazminatlarının erbabının 24 aylığını aşmayan miktarları (hizmet ifa

161 Xxxxxx,Çil,s.57’den Yargıtay 9.HD 1995/29909 E; 1996/3828 K sayılı 5.03.1996 Karar tarihli ilamı

162 Xxxxxxx, s.9.

etmeksizin ödenen ücretler tazminat sayılmaz) gelir vergisinden müstesna olacaktır. Buna göre, sayılı iş kanunu 4857 sayılı iş kanunu ile 854 sayılı Deniz İş Kanunu’na tabi olarak çalışanlara ödenecek olan kıdem tazminatlarının tamamı, gelir vergisinden muaf tutulmuştur163. 5953 sayılı Basın İş Kanunu’na göre çalışanlara ödenecek kıdem tazminatlarının vergilendirilmesinde ise bir üst sınır getirilmiştir. Bu sınır, anılan kanuna göre çalışanlara yapılacak kıdem tazminatının 24 aylığı aşmamasıdır. Sınırı aşan kıdem tazminatı miktarının gelir vergisine tabi tutulması gerekmektedir97. .

Basın çalışanları ile ilgili 5953 sayılı kanunda ihbar ve kıdem tazminatlarının hesabında ikramiye, yol ve yemek yardımı gibi ödemelerin dikkate alınacağına dair bir kural bulunmamaktadır. Buna karşılık bunların dikkate alınmayacağına dair olumsuz bir düzenleme de bulunmadığından taraflar arasında hizmet sözleşmesi yapılırken sözleşmeye bu tür ayrı ve nakdi hükümlerin tazminat hesabında dikkate alınmayacağına dair hükümlerin konulması mümkündür 164. Basın İş Kanunu’nda gazetecinin alacağı kıdem tazminatına esas ücretin, brüt ücret mi yoksa net ücret mi olduğuna dair açıklık getirilmemiştir. Hesaplamanın brüt ücret üzerinden yapılması belirlenen tazminat miktarından damga vergisi kesilmek sureti ile net tazminatın hesaplanması gerektiği yönünde görüşler mevcut ise de165 Yargıtay gazeteciye ödenecek kıdem tazminatının çıplak ücret üzerinden hesaplanacağını kabul etmektedir166. Yargıtay Kanunda çalışanların tazminata esas ücretinin ‘’son aylığı esas alınarak hesaplanacağı ‘’ ifadesinin açık bir ifade olduğunu ve buna dayanılarak gazetecinin son brüt ücretine sosyal yardımların yansıtılarak tazminata esas ücretin hesaplanmasının mümkün olmadığı görüşünü kabul etmektedir167.

4857 Sayılı Yasada işverene zamanında ödenmeyen kıdem tazminatı için iş sözleşmesinin feshinden itibaren mevduata uygulanan en yüksek faiz oranında faiz

163 Xxxxxxx , www.turkhukuksitesi@com

164 Yargıtay 9.H.D. 30.09.2003 gün ve E.2003/2771, K.2003/15686 - xxx.xxxxxxxx.xxx.xx .

165 Xxxxxx, Çil,s.57.

166 Yargıtay 9.HD 2002/ 5021E.; 2002/9711 K. Sayılı 25.06.2002 Tarihli ilamı.

167 Yargıtay 9.HD.2004/20058 E.,2004/ 15437 K. Sayılı , 22.06.2004 Tarihli ilamı’’ Basın çalışanlarıyla ilgili 5953 sayılı yasanın 6. maddesinde kıdem tazminatının hesap yöntemi açıklanmış, ancak 1475 sayılı İş Kanunundan farklı olarak ücretin dışındaki para ve diğer menfaatlerin bu hesaplamada dikkate alınacağına dair bir kurala yer verilmemiştir. Tazminat esas alınan ücretin tespitinde ikramiyenin yansıtılması suretiyle daha fazla olarak belirlenen ihbar ve kıdem tazminatlarının hüküm altına alınması da hatalı olmuştur.Corpus CD Medya Yazılım.

ödeme yükümlülüğü yüklenmiştir. Ancak Basın İş Kanunu’nda da Deniz İş Kanunu’nda olduğu gibi zamanında ödenmeyen kıdem tazminatına mevduata uygulanan en yüksek faiz uygulanacağına dair bir hüküm bulunmadığından ödenmeyen kıdem tazminatı için ancak 3095 Sayılı Kanuna göre yasal faiz talep edilebilir168.

cc-Kıdem Tazminatının Ödenmesi

Basın İş Kanunu’nda kıdem tazminatının ödenme zamanı ile ilgili açıklık bulunmadığından Borçlar Kanunu m.101’deki genel kural kabul edilerek işverenin gazeteci tarafından ihtar çekilerek temerrüde düşürüldüğü tarihte kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğünün doğacağı kabul edilmektedir169. Buna göre; kıdem tazminatının ödenme zamanının sözleşme ile önceden belirlenmiş olması halinde, belirlenen günde işveren temerrüde düşmüş olur.

Basın İş Kanunu’na göre işverenin ödeme güçlüğü içinde olması nedeni ile gazetecinin kıdem tazminatını bir defada ödeyememesi halinde tazminatı en fazla dört taksitte ödeyebilir ancak taksitlerin tamamının süresi bir yılı geçemez ( m.6 f. 9). Bu düzenleme ile kıdem tazminatının ilke olarak bir defada ödenmesi öngörülmüştür. Ancak işveren ile gazeteci arasında bunun aksini öngören anlaşma yapmaları mümkün olduğu gibi işverenin ekonomik koşullarının gerektirdiği durumlarda kanuni bir taksitlendirme de mümkündür. İşverenin taksitle ödeme yapabilmesi için işyerinin bağlı bulunduğu vergi dairesinin, işletmenin zarar ettiğine dair karar vermesi gerekmektedir. Vergi dairesinin vereceği işletmenin zarar ettiğine dair kararın hangi döneme ilişkin olduğu yönünde açıklık bulunmamaktadır. Türk Vergi Sistemine göre vergi dairelerinin ödemenin yapıldığı dönem itibari ile işletmenin muhtemel zararını ispatlaması mümkün olmadığından kararın ödemenin yapıldığı dönemden önceki dönemi kapsadığı kabul edilmelidir170.

168 Yargıtay 9.HD. 2001/ 6069 E.; 2001/7131 K. Sayılı 25.04.2001 K. Tarihli ilamı’’5953 Sayılı yasada,1475 sayılı İş Yasası’nın 14. maddesinde olduğu gibi kıdem tazminatına akdin feshi tarihinden mevduata uygulanan en yüksek faizi öngörülmediği halde,hüküm altına alınan fark kıdem tazminatına temerrüt tarihinden itibaren yasal faiz yerine akdin feshi üzerinden en yüksek banka mevduat faizi yürütülmüş olması da bozma nedenidir.’’Yargı Dünyası,S:71,Kasım 2001,s.53.

169 Akyiğit, Kıdem Tazminatı,s.893.

170 Göktaş ,Çil ,s.58.

Basın İş Kanunu’nda kıdem tazminatı talep edebilme açısından zamanaşımı öngörülmediğinden kıdem tazminatı alacağına genel hüküm olan 10 yıllık zamanaşımı süresi uygulanır.

dd-Sürelerin artırılması

Basın İş Kanunu madde 8’de kanunda yazılı ihbar sürelerinin asgari olup sözleşme ile artırılabileceği öngörülmüştür. İş Kanunu m.13/B ve Deniz İş Kanunu m.16/C deki düzenleme de Basın İş Kanunu ile paraleldir. Madde düzenlemesinde açıkca belirtilmese de İş Hukukunun işçiyi koruyucu niteliği ve düzenlemenin kamu düzeni ile ilgili olması nedeni ile hükmün nispi emredici nitelikte olduğu, bu nedenle süre artırımının ancak işçi lehine söz konusu olduğu öğreti ve Yargıtay uygulamalarında kabul edilmiştir. Bu nedenle iş sözleşmelerine ve toplu iş sözleşmelerine işçi lehine ihbar süresinin artırılacağına dair konulan hükümler geçerlidir. Ancak sözleşmelere işveren lehine ihbar süresinin artırılacağına dair konulan hükümler geçerli olmayacak bu durumda kanunda belirlenen asgari süre uygulanacaktır.

B-HAKLI NEDENLERLE FESİH

İş sözleşmesinin feshini gerektiren haklı nedenler; varlığı halinde dürüstlük kuralları gereğince iş sözleşmesini çekilmez kılan, sürdürülmesi kendisinden beklenemeyecek tarafa iş sözleşmesini bildirimsiz olarak feshetme yetkisi veren nedenlerdir. 4773 sayılı yasanın gerekçesinde, 25. maddede belirtilenler kadar ağırlıklı olmamakla birlikte, işin ve işyerinin normal yürüyüşünü etkileyen haller geçerli neden olarak tanımlanmıştır. İş sözleşmesini sürdürmenin işverenden önemli ve makul ölçüler dahilinde beklenemeyeceği ve işçinin iş görme edimini gereği gibi yerine getirmesini engelleyen hallerde geçerli nedenin varlığını kabul etmek gerekmektedir171

Geçerli neden ile haklı neden arasında ağırlık farkı söz konusudur. Zira haklı nedenlerin varlığı halinde kendi lehine haklı fesih nedeni doğan tarafın dürüstlük

171 Süzek,İş Hukuku,s.443.

kuralları gereği iş sözleşmesini sürdürmesi katlanılmaz bir hal almış ve kendisine derhal iş sözleşmesini feshetme hakkı tanınmıştır. Geçerli nedenler ise işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkileyen, iş sözleşmesini sürdürmenin işverenden makul ölçüler içinde beklenemeyeceği hallerdir. Geçerli neden ile haklı neden ayrımında esas alınacak ölçü davranışın iş sözleşmesinin gerektirdiği güven ilişkisinin sarsılmasına ve güven temelinin çökmesine sebep olup olmadığıdır172. Eğer işçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı neticesi güven temeli çökmüş ise iş ilişkisinin işveren için çekilmez hal aldığı kabul edilmelidir. Ancak geçerli nedenlerin varlığı işverene iş sözleşmesini derhal fesih hakkı tanımadığından işverenin geçerli nedenin varlığı halinde iş sözleşmesini derhal feshetmesi haksız fesih olacaktır. Bu durumda işçinin işe iadesi söz konusu olmasa da işçi kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanacaktır.

4857 Sayılı Kanun’un 25. maddesinde haklı fesih nedenlerinin neler olduğu sayılmıştır. 5953 sayılı Kanun’da ise haklı fesih nedenleri sınırlı tutulmuştur. 4857 Sayılı Kanun’un 25. maddesinde haklı sebep olarak belirtilen sebepler Basın İş Kanunu’nda haklı sebep olarak düzenlenmediğinden 4857 sayılı yasada belirtilen sebeplerin varlığı Basın İş Kanunu kapsamında çalışanların iş sözleşmesinin bildirimsiz olarak feshedilmesi imkanını doğurmaz. Doktrinde ise 11. maddenin haklı fesih sebeplerini öngören 1. maddesindeki hallerin tahdidi olmadığını, maddenin örtülü düzenlemesinden ve Borçlar Kanunu m.345’deki düzenlemeden işçinin işveren tarafından iş sözleşmesinin yükümlülüklerine aykırı davranıldığı zaman gazetecinin iş akdini feshederek kıdem tazminatına hak kazanabileceği savunulmaktadır173. Bu halde haklı nedenler 4857 sayılı Kanun ile belirlenen nedenler değil hakimin takdir edeceği nedenlerdir174. Oğuzman, sözleşmenin gazeteci tarafından feshi halinde gazetecinin tazminat hakkı bulunmadığını ancak 11. maddedeki tazminatın kıdem tazminatı niteliğinde olmadığını, Borçlar kanunu m.345 ‘de düzenlenen tazminata göre hesap edilecek bir tazminat olduğunu savunmaktadır175. Ancak Şakar; işveren tarafından sözleşmenin hangi hallerde haklı

172 Süzek,İş Hukuku,s.458.

173Aynı görüş için bakınız Xxxxxx,Çil,s.56.;Sevimli ,s.8.

174 Xxxxxxx,s.8.

175 Oğuzman , Mesleki ve Sosyal Haklar,s.878.

sebeplere feshedileceği konusunda Borçlar Kanunu’nda belirtilen sebeplerin değil Basın İş Kanunu’nda bulunan boşluğun 4857 Sayılı İş Kanunu’nun haklı nedenlerle feshi düzenleyen maddesi ile doldurulması gerektiği görüşündedir176.Uygulamada bu sorun toplu iş sözleşmelerine iş sözleşmesinin gazeteci tarafından feshedilmesi halinde de gazetecinin kıdem tazminatına hak kazanacağı yönünde hüküm konularak aşılmakta ancak sendika üyesi olmayan gazeteciler bu hükümlerden yaralanamamaktadırlar177.

Sözleşmesinin işveren tarafından haklı nedenlerle feshi halinde fesih bildiriminin yazılı, fesih sebebinin açık ve kesin bir biçimde belirtilmesi şekli koşulları aranmaz178. İş sözleşmesini haklı nedenle fesheden taraf haklı nedenin varlığını ispat etmelidir. İş sözleşmesini fesheden tarafın haklı nedenleri ispat etmesi halinde karşı tarafın bu nedenlerin haklı neden olmadığını karşı ispat yükümlülüğü doğmaktadır.

1-Gazetecinin İş Sözleşmesini İhbar Önelini Beklemeksizin Feshi

Bir mevkutenin veçhe ve karakterinde gazeteci için şeref ve şöhretini veya umumiyetle manevi menfaatlerini ihlal edici bariz bir değişiklik olması durumunda gazeteci ihbar süresini beklemeksizin iş sözleşmesini feshedebilir ( BasİşK m.11.f.1). 4857 Sayılı yasadan farklı olarak gazetecinin fesih yetkisi sınırlandırılmıştır. 5953 Sayılı yasanın yürürlüğe girdiği tarihten bugüne değiştirilmeyen bu hüküm gazetecinin bağımsızlığını işverene karşı koruma altına alan bir hükümdür. Nitekim Yargıtay 9.HD 2003/ 1375 E.,2003/2718 K.,3.03.2003 Karar tarihli ilamında gazetecinin olayın muhatabı olan muhabir ile yemekte yaptığı konuşmaların dışarı sızdırılmasının haber kaynaklarından faydalanan gazetecinin güvenilirliğini tartışılır hale getirdiği,olayların bu gelişim seyrinin basında yer alması ve çalıştığı gazetenin meslek etiğinin eleştirilmesi karşısında Basın iş Kanununun 11. maddesinin ilk ve ikinci fıkrasının aradığı sübjektif ve objektif koşulların oluştuğu belirtilerek davacı

176 Şakar, Basın İş Sözleşmesi,s.491.

177 Yargıtay 9.HD ,2001/6069 E ; 2001/ 7121 K. Sayılı 24.05.2001 Karar tarihli ilamında toplu iş sözleşmesinde 5953 Sayılı yasaya tabi …üyesi istifa etmesi halinde de kıdem tazminatına hak kazanacağı yönünde karar vererek toplu iş sözleşmesi ile gazeteci tarafından iş akdinin feshedilmesi halinde kıdem tazminatına hak kazanacağını öngören sözleşme hükümlerinin geçerli olduğu kabul etmiştir.Ancak bunun aksini öngören kararlarda mevcuttur.Bakınız aksi görüş için; Yargıtay 9. HD 2000/ 10706 E;2000/14005 K. Sayılı ilamı . Corpus.Cd.Medya Yazılım.

178Xxxxxxx ,s.43.

açısından haklı bir fesih nedeni oluşturduğuna karar vermiştir179.Yargıtay’ın bu yorumu gazetecilerin güvenirliklerinin ve saygınlıklarının korunması açısından madde hükmünün geniş yorumlanarak gazetecinin mesleki kariyerini olumsuz etkileyen koşulların varlığında gazeteciye fesih yetkisi tanınması anlamını taşımaktadır.Olayda gazetenin yayın çizgisinde ve yönetim yapısında değişme söz konusu olmadığı halde haberlerin dışa sızdırılmasının gazetenin yayın etiğinin eleştirilmesine neden olması ve gazetecinin şeref ve şöhretini olumsuz etkilemesi nedeni ile gazetecinin iş sözleşmesini feshetme yetkisinde olduğu kabul edilmektedir.

Basın İş Kanunu’nun 11. maddesinin 2. fıkrasına göre; iş akdini 1.fıkra hükmüne göre fesheden gazeteci, işverenin kusuru neticesinde iş akdini feshetmiş olsa idi ne miktar tazminat alacak idiyse, o miktarda tazminat talep edebilecektir. Kanunda işverenin kusurlu hareketlerinin neler olduğu, tazminatın niteliği ve hangi esaslara göre belirleneceği konusunda boşluk bulunmaktadır. Maddede belirtilen tazminatın kıdem tazminatı niteliğinde olduğunu kabul etmek doğru olacaktır180. Kıdem tazminatı olduğunun kabulü uygulamadaki belirsizliği önleyerek da kolaylık yaratacaktır.

2-Sağlık Nedenleri İle Akdin İşveren Tarafından Feshi

Basın İş Kanunu’nda gazetecinin uğradığı hastalık nedeni ile iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedilemeyeceği öngörülmüştür(BasİşKm12 f.1). Buna rağmen işveren tarafından iş sözleşmesi feshedilen gazeteci 4773 Sayılı Kanun gereği geçerli neden olmadan iş sözleşmesinin feshedildiğini ileri sürerek işe iade davası açabilir, iş güvencesi hükümlerinden yararlanır.

Gazetecinin hastalığının altı aydan fazla uzaması halinde ise işveren tazminat vermek sureti ile iş sözleşmesini feshedebilir ( BasİşKm.12f1c2). Maddede belirlenen tazminat kıdem tazminatıdır. 212 sayılı Yasa ile değişiklik yapılmadan evvelki düzenlemede gazetecinin kendi kastı yada ağır bir ihmali olmaksızın uğradığı hastalık veya kaza neticesinde iş göremez duruma düşmesi, şahsını ilgilendiren bir

179 Corpus.Cd.Medya Yazılım.

180 Şakar, Basın İş Sözleşmesi,s.491.

sebep yada ifasından kaçınamayacağı kanuni bir vazife dolayısıyla işini göremediği hallerde, ardı ardına iki gün veya bir ay içinde toplam üç günden fazla çalışamaması durumunda işverenin ihbar mühleti ve tazminat vecibelerini yerine getirerek fesih hakkını kullanabileceği öngörülmüştür. Maddenin değişiklikten evvelki halinde ihbar ve kıdem tazminatlarından bahsedilmiş olması nedeni ile 12. maddenin kıdem tazminatını düzenlediği kabul edilmelidir181 . Bu halde işveren tarafından haklı fesih nedeni doğduğundan işverenin ihbar öneli tanıma veya ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır.

Birinci fıkrada gösterilen nedenlerle iş göremeyecek duruma düşüp de işten çıkarılan gazeteci en geç bir yıl içinde iyileşmesi durumunda tercihen eski işine alınır( Basİş Km.12f.son) Ancak işveren tarafından işçinin yeniden işe alınmaması halinde işveren yönünden müeyyide öngörülmemiş olması nedeni ile hükmün bağlayıcılığı bulunmamaktadır.

C- FESHE KARŞI KORUMA

4773 Sayılı yasa ve 4857 Sayılı yasadan evvel ülkemizde fesih hakkının kullanımında serbesti ilkesi mevcut olup işveren tarafından sebep ileri sürülmeksizin bildirim önellerine uyarak ya da bildirim sürelerine ilişkin ücreti peşin ödeyerek iş sözleşmesini feshedebiliyordu. İşveren ancak bildirimsiz feshe dayanarak iş sözleşmesini feshederse kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğünden kurtulmak için haklı nedenin varlığını ispat etmeli idi. 4857 sayılı yasa ile iş güvencesi getirilmiş, işverenin iş akdini feshedebilmesi yasada belirtilen geçerli nedenlerin varlığına bağlanmıştır. Buna aykırı davranan işveren işçiyi yeniden işe başlatmak ya da tazminat ödemekle yükümlü tutulmuş, işverenin işçinin boşta geçen süreleri için işçiye en fazla 4 aylık ücreti tutarında ücret ödemesini hüküm altına almıştır. İşverene işçiyi yeniden işe alma ile tazminat ödeme arasında seçim yapma imkanı vermesi bakımından bu yansın işçiye tam olarak iş güvencesi sağlamadığı savunulmaktadır. Ancak işvereni çalışmak istemediği bir işçi ile yasa hükmü ile iş ilişkisi içerisinde olmaya zorlamak da sakıncalıdır.

181 Göktaş ,Çil,s.175.

Ekonomik krizin beslediği ve sürekli kıldığı işsizlik, işçilerin gelir güvencesini sağlamaya yönelik hukuki ve ekonomik mekanizmaların işletildiği bir devlet politikasının uygulanmasını zorunlu kılar182. Feshe karşı korumanın geçerli olduğu alanının sınırlandırılması ülkenin ekonomik ve sosyal koşullarının etkilediği hukuk politikası sorunudur. Ülkemiz koşullarında iş güvencesinin kapsamı açısından getirilen sınırlandırmalar çok sayıda işçiyi iş güvencesinden yoksun bırakarak 58 Sayılı Sözleşmenin 2. maddesinde öngörülen ‘’sınırlı bir işçi kategorisini’’ kapsam dışında bırakma hükmüne aykırılık teşkil etmektedir183.

1- İş Güvencesi

İşçinin iş sözleşmesinin işveren tarafından serbestçe feshedilebilmesinin işçi üzerinde yarattığı huzursuzluk neticesi, işyerinde işçinin verimliliğinde azalma, insanlık onurunda ve kişiliğinde incinme, işçinin ailesi ve çevresi ile olan bağlarında zedelenme söz konusu olduğu gibi işyerindeki çalışma barışı da bozulmaktadır184 . Ancak iş güvencesi ile işverenin fesih yetkisine getirilen sınırlamaların işyeri verimliğini azaltacak ve işverenin ekonomik geleceğini sarsacak boyutta da olmaması gerekmektedir. İşçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi endişesi taşımaksızın İş Kanunu’nun ve sözleşmenin kendisine tanıdığı hakları talep edebilmesi, toplu iş hukukunun tanıdığı olanakları kullanabilmesini sağlayarak iş güvencesi iş hukukunun etkinliğini artırmaktadır185.

İş güvencesinin kapsamını İş Kanunu’nun 18. maddesi düzenlemiştir. Madde hükmüne gere; 30 veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin ,işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedene dayanmak zorundadır(f.1). Aynı maddeye göre işyerinin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları, işe işçi almaya ve çıkarmaya yetkili bulunan işveren vekili hakkında 19.20 ve 25/son

182Sokullu Akın, İş Güvencesi Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi,İstanbul Barosu,İstanbul,2003,s.16.

183 Sokullu,s.23.

184 Xxxx Xxxxx, Xx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxxx, 0000/0,x.00.

185 Süzek,İş Hukuku,s.431.

uygulanmaz(f.5 ).Deneme süresi de kıdemin hesabında hizmet süresinden sayılmalıdır.

İş güvencesi hükümleri otuz ve daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde uygulanır. Çalıştırılan işçi sayısının belirlenmesinde işverenin bir ya da değişik işyerlerindeki işçi sayısı dikkate alınır. Otuz işçi sayısına kanunda aksi belirtilmediğinden belirsiz ve belirli, tam ve kısmi süreli işçiler ile raporlu ya da izinli olan işçiler de girmekte bunun yanında iş sözleşmesine benzer bağlarla bağlı olan çıraklar, stajyerler ve işyerinde çalışan alt işveren işçiler dahil edilmemektedir186. Deneme süresi içerisindeki işçiler de işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılır187.

İşçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için iş sözleşmesinin belirsiz süreli olması gerekmektedir. İş sözleşmesi geçerli bir nedene dayanılarak belirli süreli olarak yapılsa dahi sözleşme süresinin dolmasından sonra tarafların haklı neden olmaksızın açıkca yeni bir belirli süreli sözleşme yapmaları veya sözleşme yükümlülüklerini yerine getirmeye devam ederek örtülü şekilde sözleşmeyi yenilemeleri halinde belirsiz süreli iş sözleşmesi gerçekleşir.

İş Kanuna göre belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır(m.18/1). Bu sebepler işçinin yeterliliğinden ve davranışlarından kaynaklanan sebepler olacağı gibi işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler de olabilir.

İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde geçerli sebepler olarak feshe neden olabilirler. İş Kanunu m.26’de sayılan işverene iş akdini derhal fesih hakkı tanıyan haklı sebepler niteliğinde olmasa da işçinin, işverenden iş akdini devam ettirmesinin beklenemeyeceği, işverene iş akdinin feshetmesi için geçerli sebep teşkil eden davranışlardır. İşçinin savunması alınmadan iş sözleşmesi işçinin davranışı ya da verimi ile ilgili nedenlere dayanılarak feshedilemez(m.19f.2). İş Kanunu’nun

186 H. Xxxxxxx Xxxxxxxx,,Türk Hukukunda İş Güvencesi,Hukuk Dünyası,Hukukçular Derneği,S:16,2006/1,s.59.

187 Xxxxx Xxxxxxx,İş Güvencesi Uyuşmazlığının Özel Hakeme Götürülmesi,Yargı Dünyası,2005 Dönemi Tanıtım Sayısı,Eylül,2005.,s.60.

gerekçesinde belirtilen işverene zarar verme, işyerinde rahatsızlık yaratacak şekilde arkadaşlarından borç para isteme, arkadaşlarını işverene karşı kışkırtmak, işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz yapmak, işe sık sık geç gelmek ve işi aksatarak işyerinde dolaşmak davranışları işçinin davranışlarından kaynaklanan fesih nedenlerine örnek olarak gösterilmiştir188. İşçinin davranışları nedeni ile iş akdi feshedilecek ise öncelikle işçiye ihtar verilmesi zorunludur189. İşçinin ortalama olarak o işi görenlerden daha az verimli çalışması, beklenen performanstan daha düşük performansa sahip olması, işe yoğunlaşmasının giderek azalması, sık sık hastalanması, öğrenme ve kendini yetiştirmedeki isteksizliği, uyum yeterliliğinin azlığı gibi sebepler işverene fesih hakkı veren işçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerli nedenlerdir.

4773 Sayılı Kanun’un gerekçesinde sözleşmeyi feshetmek için işyeri içinden kaynaklanan geçerli nedenlere örnek yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daralması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi, bazı iş türlerinin kaldırılması gösterilmiştir.

İşveren ekonomik, teknik, yapısal ve benzeri işletme, işyeri ve işin gerekleri sonucu toplu işçi çıkarmak istediğinde bunu en az 30 gün önceden bir yazı ile işyeri sendika temsilcilerine, ilgili Bölge Müdürlüklerine ve Türkiye İş Kurumuna bildirmekle yükümlüdür.

İş Kanunu 18. maddesinin 3. fıkrasında bildirimli fesih için geçerli neden sayılamayacak haller belirtilmiştir. Buna göre; Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak; İşyeri sendika temsilciliği yapmak; Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak; Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri,

188 Yargıtay 9.HD ‘’…davacı işçinin işyerinde işe girdiği tarihten itibaren işe 25 kez geç geldiği , 11 kez savunmasının alındığı, 31.12.2004 gününde uyarma, 17.05.2005 gününde kınama cezası aldığı, bu disiplin cezalarından sonra davacının 07.08.2005 ve 06.09.2005 tarihlerinde de geç kalmaya devam ettiği, bu sebeple savunmasının alındığı, davacının geciktiğini kabul ettiği ve iş sözleşmesinin bu sebeple feshedildiği anlaşılmaktadır. Davacının sık sık işe geç geldiği ve bunu alışkanlık haline getirdiği, bu davranışlarının işyerinde olumsuzluklara neden olduğu sabittir. Davalı işverenin iş sözleşmesini feshetmesi geçerli nedene dayanmaktadır.’’,Corpus CD Medya Yazılım.

189 Xxxxx Xxxxx,Yargıtay Kararları Işığında İş Hukuku ve Uygulaması,3.Baskı,İzmir,2003,s.131.

hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler;74 üncü maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek ; Hastalık veya kaza nedeniyle 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık halleri geçerli fesih nedeni sayılamaz.

İşveren; dürüstlük kuralı gereği öncelikle fesih dışındaki tedbirlere başvurmalı, öngörülebilen tüm seçenekler denenmeli ve son çare olarak feshe başvurulmalıdır190.

İş Kanunu 19 maddesinin birinci fıkrasında işverenin fesih bildirimini yazılı yapması ve fesih sebebinin açık ve kesin bir şekilde belirtmesi gerektiği düzenlenmiştir. İşveren fesih bildiriminde gösterdiği sebepler ile bağlı olup daha sonra bu sebepleri değiştiremez191.Burada fesih için öngörülen şekil resmi yazılı şekil değildir.

İşçi iş sözleşmesinin geçerli bir nedene dayanılmaksızın feshedildiği veya feshin kanunda öngörülen şekilde yapılmadığı gerekçesi ile iş sözleşmesinin feshinden itibaren 1 aylık süre içerisinde İş Mahkemesi’ne ya da özel hakeme başvurarak işe iade talep edebilir. İşe iade davası tespit davası niteliğinde olup iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine ya da feshin geçerli olduğuna karar verilir.

Kanunda öngörülen bir aylık süre yazılı fesih bildiriminin işçiye tebliğ edildiği tarihte başlar. İş sözleşmesinin geçerli bir nedenle feshedildiğini ispat yükü işverene aittir. İşverenin yazılı olarak işçiye bildirdiği fesih sebeplerinin varlığını ispat edememesi halinde iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine karar vermek gerekecektir. İşveren geçerli bir sebebe dayandığını delilleri ile ortaya koyar ise ispat

190 Xxxxxxxxx,Droit du Travail1/ Les Relations İndividuelles de Travail,3 e ‘edit.Mise ajour,puf,1996,307.’den Xxx Xxxxx, ’’ İş Güvencesinin Geçerli Nedenle Feshinde Ultima Ratio Son Çare ilkesi ve Uygulama Esasları’’A.Xxx Xxxxxx’a Armağan, İstanbul,Legal Yayınevi,2005.s.64.

191 Yargıtay 9.HD.Mahkemece davalı tarafından davacının iş sözleşmesinin 4857 s. kanunun 29. maddesindeki prosedüre uygun olarak aynı kanunun 18. maddesi gereğince işin ve işyerinin gerekliliklerinden dolayı emekliliğe hak kazandığı için feshedildiği, bunun davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanmasını engellemek amacı ile yapıldığı kanaatine varılmadığından davanın reddine karar verilmiş ise de, davalı fesih bildiriminde salt emekliliğe dayanmış, işyerinden kaynaklanan başka bir neden ileri sürmemiştir. Davalının fesih yazısında belirtilen neden ile bağlı olduğu ve bunu daha sonra değiştiremeyeceği dikkate alındığında salt emeklilik fesih için yeterli neden değildir. Zira emeklilik ancak, işyerinden kaynaklanan sair sebeplerle birlikte bulunması halinde geçerli sebep olarak kabul edilir. Bu sebeple yazılı gerekçelerle davanın reddi hatalıdır. Corpus CD Medya Yazılım.

yükü işçiye geçmektedir. Bu durumda işçi, işverenin ortaya koyduğu sebeplerin geçerli sebep olmadığını ispatlamak zorundadır. İşçi feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ediyor ise bu iddiasını ispatlamak ile yükümlüdür192.

İşçi iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedilmediğini ileri sürmekle beraber iş sözleşmesinin sendikal nedenlerle feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliği ve işe iade kararı verilmesi halinde, işe başlatmama halinde ödemesi gereken tazminatın bir yıllık ücreti tutarında belirlenmesini talep ediyor ise iş sözleşmesinin sendikal nedenlerle feshedildiğini ispat etmesi gerekmektedir.

İşe iade davalarının seri yargılama usulüne göre iki ay içerisinde sonuçlandırılması gerekmektedir(m.20f.3).Mahkemece verilen kararın temyizi halinde, Yargıtay bir ay içinde kesin olarak karar verir. İşe iade davası tespit davası niteliğinde olup mahkemece veya özel hakem tarafından iş sözleşmesinin feshinde işverenin geçerli bir neden göstermediği yada gösterilen sebebin geçerli sebep olmadığı tespit edilerek iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine karar verilmesi halinde, feshin geçersizliği kararı ile birlikte işçinin kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için en çok dört aya kadar ücret ve doğmuş diğer haklarının ödenmesine , işverenin işçiyi işçinin kendisine başvurmasından itibaren bir ay içinde işe başlatmaması halinde ne miktarda tazminat ödeyeceğine karar verir(m.21). İşverenin işçiyi işe başlatmaması halinde ödeyeceği tazminat kanunda işçinin en az dört ay ve en fazla sekiz aylık brüt ücreti tutarında olacaktır(m.21f.1)

İş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine ve işçinin işe iadesine karar verilmesi halinde işçi verilen mahkeme kesinleşmiş mahkeme hükmünün kendisine tebliğinden itibaren on gün içerisinde işverene başvurarak kendisini işe başlatmasını talep etmelidir.

192 Yargıtay 9.HD 2005/5400 E;2005/8796 K. 17.03.2005 tarihli kararı’’’…4857 Sayılı İş Kanunu’nun 20/2. maddesine göre feshin geçerli bir nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşveren, işletmesel nedene ilişkin kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi zorunlu kıldığını kanıtlamalıdır. İş akdi feshedilen işçi, feshin başka bir sebebe dayandığını ileri sürdüğü takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür… ‘’,Yargı Dünyası, S:118,Ekim,2005,s.105.

İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren işçiyi bir ay içerisinde işe başlatmak zorundadır(m.21f.1)r.

İşveren özel hakem veya mahkeme kararının kesinleşmesinden itibaren on gün içerisinde kendisine başvuran işçiyi işe başlatmaz ise işçiye boşta geçen süreleri için en çok dört aylık ücreti tutarında ücret ile mahkeme yada özel hakem tarafından belirlenen miktarda tazminatı ödemekle yükümlüdür. İşveren işe başlatılmayan işçinin iş sözleşmesini feshederken bildirim önellerine uymamış ve bildirim süresine ilişkin ücreti peşin olarak ödememiş ise işçiye ihbar tazminatı da ödemekle yükümlüdür(m.21f.4c2).İşveren işçinin kıdem tazminatına hak kazanmış olması halinde kıdem tazminatını da ödemekle yükümlüdür.

İşçi bu süre içerisinde işe başlamak üzere işverene başvuruda bulunmaz ise işverence yapılan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçlarından sorumlu tutulur(m.21f.5).

İşveren iş sözleşmesini feshederken işçiye ihbar ve kıdem tazminatı ödemiş olabilir. İşçi yeniden işe başlatıldığında aradaki dönemde iş sözleşmesi askıda kalmış ve iş sözleşmesi kaldığı yerden devam ediyor olduğundan işçinin alacağı ücretten kendisine yapılan ödemeler mahsup edilir(m.21f.4).

İşçi mahkemece veya özel hakem tarafından öngörülen tazminata mahkeme veya özel hakem kararının kesinleşmesinden itibaren on gün içerisinde işverene , işe başlamak için başvuruda bulunması ve bir aylık süre içerisinde işverence işe başlatılmama halinde hak kazanacağından, hüküm altına alınan tazminat işverenin işçiyi işe başlatmak için verilmiş olan bir aylık sürenin sonunda muaccel hale gelir ve bu tarihten itibaren tazminat alacağına faiz işletilebilir193.

193 Yargıtay 9.HD. 2003/14846 E.;2003/14142 K.sayılı 10.09.2003 Karar tarihli ilamı’’…anılan yasanın 13/D. Maddesinde mahkeme feshin gerersizliğine karar verdiğinde ,işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler’’kuralına yer verilmiş olup,mahkemece bu tazminat miktarının belirlenmesi ile yetinilmelidir.Ayrıca tahsili yönünde hüküm kurulması hatalıdır. Öte yandan, bu tazminat işe iadeye dair kararın kesinleşmesini takiben işçinin süresi içinde işverene başvurması ve bir aylık süre içinde işverence işe başlatılmaması halinde muaccel olur.Böyle olunca bu tazminat için dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi de doğru değildir…İşçinin çalıştırılmadığı süre için kararın kesinleşmesine kadar hesaplanacak olan en çok dört ayla sınırlı ücret alacağı da,işçinin işe

Document Metadata

Table of Contents

BASIN İŞ SÖZLEŞMESİNE GÖRE GAZETECİLERİN HAKLARI VE MESLEKİ SORUNLARI

Document Metadata