GÖRÜLÜŞ USULLERİ
GÖRÜLÜŞ USULLERİ
İZDENİZ KARARI-
İzmir Büyükşehir Belediyesi ile İzmir Deniz İşletmeciliği Nakliye, Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi arasında İzmir Körfezinde araç ve yolcu taşımacılığı işinin yapılması için bir sözleşme akdedilmiştir. Araç ve yolcu taşımacılığı işini yapacak anonim şirketin sermayesinin tamamı belediyeye aittir. Taşımacılık işinde kullanılacak deniz ulaşım vasıtaları bedeli ödenerek Özelleştirme İdaresinden alınmış ve iskelelerin kullanım haklarıyla birlikte belediyenin malı hali gelmiştir. Türkiye Denizcilik İşletmelerinden özelleştirme nedeniyle devralınan ve bu hizmette kullanılan personel statüsü de kamu personeli statüsüdür. Akdedilen bu sözleşmenin "İzmir Körfezinde Araç ve Yolcu Toplu Taşımacılığına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi Taslağı" olduğu söylenerek Xxxxxxxx’xx görüş bildirmesi istenmektedir.
KAMU HİZMETİNİN GÖRÜLÜŞ USULÜ NEDİR?
T.C. DANIŞTAY 1. DAİRE E. 2006/203 K. 2006/719 T. 6.7.2006
• İZMİR KÖRFEZİNDE ARAÇ VE YOLCU TOPLU TAŞIMACILIĞINA İLİŞKİN İMTİYAZ SÖZLEŞMESİ TASLAĞI
• BÜYÜKŞEHİR BELEDİYESİNİN SERMAYESİNİN TAMAMI BELEDİYEYE AİT ŞİRKETLE İMTİYAZ SÖZLEŞMESİ YAPMASI (
ÖZET : İzmir Körfezinde araç ve yolcu taşımacılığı işini yapacak olan Şirketin sermayesinin tamamının belediyeye ait olduğu, Özelleştirme İdaresinden 4046 sayılı Yasa uyarınca alınan deniz ulaşım vasıtalarının bedeli ödenerek, iskelelerin kullanım haklarıyla birlikte belediyenin malı haline geldiği, Türkiye Denizcilik İşletmelerinden özelleştirme nedeniyle devralınan ve bu hizmette kullanılan personelin de kamu personeli statüsünde oldukları, dolayısıyla sözü edilen kamu hizmetinin esasen belediye tarafından kurulmuş bir şekilde, kamu mallarının, kamu personelinin kullanılması suretiyle yine kamu sermayesiyle kurulmuş bir şirkete sadece işletmesinin verilmesi şeklindeki bir yöntemin "imtiyaz" yöntemi olarak değerlendirilmesi mümkün olmadığı gibi, bir sözleşmenin adının imtiyaz sözleşmesi olarak belirlenmiş olması da sözleşmeye bu niteliği kazandırmaz.
Açıklanan nedenlerle "İzmir Körfezinde Araç ve Yolcu Toplu Taşımacılığına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi Taslağı" nın konusu ve içeriği itibariyle imtiyaz usulünün koşullarını taşımaması karşısında, imtiyaz sözleşmesi olarak kabulü mümkün görülmediğinden Dairemizce incelenerek görüş bildirilmesine olanak bulunmadığına, 2575 sayılı Danıştay Kanununun 46 ncı maddesinin ( b ) bendi uyarınca İdari İşler Kurulunda görüşülmek üzere dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına, karar verildi.
(…)
Dairemizce yapılan çağrı üzerine gelen İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdür Yardımcısı ..., İzmir Büyükşehir Belediyesi Deniz Ulaşım Şube Müdürü ... ve Avukat ...'un açıklamaları dinlendikten sonra konu incelenerek,
Gereği Görüşülüp Düşünüldü:
KARAR : İzmir Büyükşehir Belediyesi ile İzmir Deniz İşletmeciliği Nakliye, Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi arasında akdedilen "İzmir Körfezinde Araç ve Yolcu Toplu Taşımacılığına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi Taslağı" hakkında görüş bildirilmesi istenilmektedir.
5393 sayılı Belediye Kanununun 15 inci maddesinin birinci fıkrasının ( f ) bendinde, toplu taşıma yapmak; bu amaçla otobüs, deniz ve su ulaşım araçları, tünel, raylı sistem dâhil her türlü toplu taşıma sistemlerini kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirmek belediyenin yetkileri arasında yer almakta, ikinci fıkrasında da belediyenin, ( e ), ( f ) ve ( g ) bentlerinde belirtilen hizmetleri Danıştayın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği hükme bağlanmaktadır.
Öte yandan, 5393 sayılı Belediye Kanununun "şirket kurulması" başlıklı 70 inci maddesinde, belediyenin kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usûllere göre şirket kurabileceği öngörülmüş, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 2 nci maddesinin birinci fıkrasının ( d ) bendinde, belediyelerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketlerin, belediyelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği belirtildikten sonra aynı Yasa'nın 3 üncü maddesinin ( g ) bendinde, 2 nci maddenin birinci fıkrasının ( b ) ve ( d ) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli üç trilyon üç yüz otuz beş milyar yedi milyon Türk Lirasını aşmayan mal veya hizmet alımlarının bu Kanuna tabi olmadığı hükmü getirilmiştir.
Sözü edilen hükümlere göre, belediyelerin otobüs, deniz ve su ulaşım araçları, tünel, raylı sistem dahil her türlü toplu taşıma sistemleri kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirmek konusunda tekel niteliğinde yetkileri bulunmaktadır. Hükümde geçen kurmak ve işletmek şeklindeki ifade ile bu hizmetlerin kurulması ve işletilmesinde faaliyetin belediye tüzel kişisi tarafından, kendi örgüt, araç- gereç, personel ve malvarlığı ile yürütülmesi demek olan "emanet" usulüne işaret edilmekte, kurdurmak ve işlettirmek ifadesi ile de, bu hizmetlerin kurulması ve işletilmesinin emanet usulü dışında kalan usullerden herhangi biri tercih edilerek kamu hizmetinin gördürülmesine olanak sağlanmak istendiği izlenimi yaratılmakta ise de, kamu hizmetinin görülmesine ilişkin emanet usulü dışındaki diğer usullerden sadece imtiyaz usulünden söz edilen 5393 sayılı Belediye Kanununun 15 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü karşısında, toplu taşıma sistemleri kurmak ve işletmek konusunda sadece "emanet" veya "imtiyaz" usullerinin uygulanabileceği sonucuna ulaşılmaktadır.
İdare hukuku doktrininde, kamu hizmetinin görülüş biçimleri olarak, "emanet", "imtiyaz", "ruhsat", "müşterek emanet" ve "iltizam" usullerinin bulunduğundan söz edilmekte, kamu hizmetinin sözleşme ile özel kişilere gördürülmesine yönelik olarak yeni sözleşme türlerinin geliştirilmesi gerektiğine de değinilmektedir.
Yerel hizmetlerde idarenin, finansman ve günlük yönetim bakımından sınırlayıcı kuralların yarattığı sıkıntılardan kurtarılması bir ihtiyaç olarak kendini göstermekte ise de, imtiyaz dışındaki diğer usullerin uygulanış biçimlerine ilişkin kurallar manzumesi, yasa hükümleriyle belirgin bir şekilde düzenlenmemiştir. 5393 sayılı Belediye Kanununun 70 inci maddesinde yer alan, "belediyenin kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre şirket kurabileceği" yolundaki hükmün; bu şirketlerin; Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulan, faaliyetlerini kendi yönetim ve karar organlarının iradelerine göre yürüten, gerektiğinde sorumluluk durumlarına göre malları haczedilebilen ve iflasa tabi olan özel hukuk tüzel kişiliğine sahip oldukları da dikkate alındığında, belediyenin kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında hangi hukuki rejime tabi olarak ve hizmetin asıl sahibi olan Belediye ile nasıl bir hukuki bağ kurmak suretiyle faaliyette bulunabilecekleri konusu, netlik kazanmamaktadır.
Bu açıklamalardan sonra, dosyadaki olaya ve Dairemizden istenilen hususa gelince, İzmir Büyükşehir Belediyesi ile İzmir Deniz İşletmeciliği Nakliye, Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi arasında akdedildiği belirtilerek "İzmir Körfezinde Araç ve Yolcu Toplu Taşımacılığına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi Taslağı " hakkında İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığının görüş isteminde bulunduğu görülmektedir.
2575 sayılı Danıştay Kanununun, Xxxxxxxx’xx, Dairemizin ve İdari İşler Kurulunun görevlerini belirleyen 23/d, 42/c ve 46/b maddelerinde, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini inceleyerek düşünce bildirmek görevi verilmiştir.
Bu maddelerde geçen "imtiyaz sözleşmeleri" terimi, teknik anlamda İdare Hukukunda, Danıştay ve Anayasa Mahkemesi kararlarında geniş bir şekilde işlenmiş bulunan "imtiyaz" usulünü ve imtiyazla ilgili işlemleri belirtmektedir. Bilinen tanımına göre kamu hizmeti imtiyazı; bir kamu hukuku kişisinin bir gerçek veya tüzel özel hukuk kişisi konumundaki ve genel olarak özel kesim sermaye şirketi olan tüzel kişiyle yaptığı sözleşmeyle bir kamu hizmetinin belirli ve uzun bir süre içinde kurulması ve işletilmesinin, hizmetten yararlananlardan ücret ya da bedel alınmak ve giderleriyle kar ve zararı özel girişimciye ait olmak üzere, idarenin kendi buyruğu ve sorumluluğu altında gerçekleştirilmesini sağlayan bir yönetim biçimidir. "İltizam" ve "Müşterek Emanet" usullerinde de idarenin bir kamu hizmetini özel kişiye gördürmesi için belirli süreli bir sözleşme yapması söz konusudur.
Ancak imtiyaz usulünün en belirgin özelliği, kamu hizmetinin imtiyaz sahibi tarafından kurulması ve bu hizmetin görülmesinde gerekli olan sermaye, personel, yatırım malları, araç-gereç ve her türlü diğer donanımın imtiyaz sahibi tarafından sağlanmasıdır. Hizmet için gerekli tesislerin, idare tarafından kurulmuş ya da sağlanmış olması halinde imtiyaz usulünden ayrı bir yöntem uygulamaya konulmuş olur. Bu yöntem sözleşme hükümlerinin değerlendirilmesine göre emanet, iltizam ya da müşterek emanet olarak nitelendirilebilir.
Ayrıca İmtiyaz usulünde, imtiyaz sahibinin kamu hizmetinin görülmesini aksatması halinde, idarenin geçici olarak imtiyaz sahibinin yerine geçerek, hizmeti risk ve zararı imtiyaz sahibine ait olmak üzere sürdürmesi sözleşme hükümlerine dayalı olarak söz konusu olabilmekte, imtiyaz sonunda imtiyaz sahibi tarafından kamu hizmetine özgülenmiş malların sözleşmede öngörülen biçimde idareye geçmesi ya da paylaşılması da gerekmektedir.
Olayımızda ise, (…)İZDENİZ A.Ş.'nin genel kurulu ile yönetim ve denetim kurulu üyelerinin Belediyenin görevlilerinden oluştuğu ve şirketin tamamıyla Belediyenin mal varlığı içinde ve hakimiyeti altında bulunduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca, İZDENİZ A.Ş. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 2 nci maddesinin birinci fıkrasının ( d ) bendi ile 3 üncü maddesinin ( g ) bendi kapsamındadır.
Öte yandan, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun kapsamında, Özelleştirme Yüksek Kurulunun 4.2.2000 günlü, 2000/6 sayılı kararıyla, Türkiye Denizcilik İşletmeleri A.Ş. İzmir İşletmesi Körfez hattında faaliyet gösterdiği yolcu ve araç taşıma işinden çekilerek anılan bölgedeki bu hizmetler ile 8 adet yolcu gemisi ve 3 adet arabalı vapur bedeli karşılığında, İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığına devredilmiş, bu devir işleminde iskelelerin tahsisi ve bu işde çalışan tüm personelin devri de gerçekleştirilmiştir.
Bu durumda, İzmir Körfezinde araç ve yolcu taşımacılığı işini yapacak olan Şirketin sermayesinin tamamının belediyeye ait olduğu, Özelleştirme İdaresinden 4046 sayılı Yasa uyarınca alınan deniz ulaşım vasıtalarının bedeli ödenerek, iskelelerin kullanım haklarıyla birlikte belediyenin malı haline geldiği, Türkiye Denizcilik İşletmelerinden özelleştirme nedeniyle devralınan ve bu hizmette kullanılan personelin de kamu personeli statüsünde oldukları, dolayısıyla sözü edilen kamu hizmetinin esasen belediye tarafından kurulmuş bir şekilde, kamu mallarının, kamu personelinin kullanılması suretiyle yine kamu sermayesiyle kurulmuş bir şirkete sadece işletmesinin verilmesi şeklindeki bir yöntemin "imtiyaz" yöntemi olarak değerlendirilmesi mümkün olmadığı gibi, bir sözleşmenin adının imtiyaz sözleşmesi olarak belirlenmiş olması da sözleşmeye bu niteliği kazandırmaz.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle "İzmir Körfezinde Araç ve Yolcu Toplu Taşımacılığına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi Taslağı" nın konusu ve içeriği itibariyle imtiyaz usulünün koşullarını taşımaması karşısında, imtiyaz sözleşmesi olarak kabulü mümkün görülmediğinden Dairemizce incelenerek görüş bildirilmesine olanak bulunmadığına, 2575 sayılı Danıştay Kanununun 46 ncı maddesinin ( b ) bendi uyarınca İdari İşler Kurulunda görüşülmek üzere dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına, 06.07.2006 tarihinde esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY :
Kamu hizmetlerinin özel kişilere sözleşme ile gördürülmesinin klasik yöntemi imtiyazdır. Ancak son yıllarda iltizam, müşterek emanet ve imtiyaz gibi klasik yöntemler uygulama alanını yitirirken, yeni yöntemlerin ortaya çıktığı görülmektedir. Örneğin değişik yasal düzenlemelerle işletme hakkı verilmesi sözleşmesi, yap-işlet-devret modeli, görev ve devir gibi farklı sözleşme türleri yaratılmıştır. Söz konusu sözleşmelerin, idareye kamusal yetki ve ayrıcalıklar veren kurallar içermesi nedeniyle idari sözleşmelerin özelliklerini taşıdığı açıktır.
Bu sözleşmeleri öteki idari sözleşmelerden ayıran, sonuçları kendisine ait olmak üzere, imtiyaz alan özel hukuk tüzel kişisi ya da gerçek kişinin hizmeti kurması koşulu artık aranmamakta, hizmetin gerektirdiği yatırımların bir bölümü ya da tümünün idare tarafından üstlenilebildiği gibi hizmetin görülmesi sırasında imtiyaz sahibine yardım yoluna da gidilebilinmektedir.
Örneğin, TEK dışında özel hukuk hükümlerine tabi sermaye şirketlerinin elektrik üretim, iletim, dağıtımı ve ticareti ile görevlendirilmesini düzenleyen 3096 sayılı Kanunla elektrik üretimi yapacak tesisi kurma ve işletmeye ilişkin görev sözleşmesi yanında kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılmış veya yapılacak üretim, iletim, dağıtım tesislerinin işletme haklarının da görevli şirketlere verilmesi mümkün kılınmıştır.
Xxxxxxx, Danıştay Birinci Dairesinin E: 1999/19, K: 1999/78 sayılı, E: 1996/177, K:1997/134 sayılı kararlar ile benzeri kararlarda TEDAŞ'a ait dağıtım tesislerinin imtiyaz sahibi şirkete devri öngörülmüştür.
Bu durumda, imtiyaz sahibinin ayni, hukuki, mali nitelikte haklarına karşılık idarenin, hizmetle ilgili taşınır ve taşınmaz mallarını, araç ve gereçlerini, imtiyaz süresince şirkete devredebileceği de açıktır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın "imtiyaz" ve "emanet" e ilişkin tanım ve gerekçelerine katılmıyorum.
NOT : Birinci Dairece Verilen 06/07/2006 tarihli ve E:2006/203, K:2006/719 Sayılı Karar; İdari İşler Kurulu'nun 15.11.2006 tarihli ve E:2006/14, K:2006/14 sayılı kararı ile onanmıştır.
--------------------
AKTAŞ KARARI OLAYI
TEK ile Aktaş Elektrik Ticaret A.Ş. arasında İstanbul İli, Anadolu Yakasında, batıda İstanbul Boğazı, kuzeyde Karadeniz, doğuda İstanbul-İzmit İl sınırı, Güneyde Marmara Denizi Sahilleri ve Büyükada, Heybeli, Burgaz, Kınalı, Sedef Adalarının sınırlandırdığı alan içinde kalan bölgede, TEK'na ait bulunan, elektrik dağıtım ve tesisleri ile ticaretine ilişkin işletme haklarının otuz yıl süre ile Aktaş Elektrik Tic. A.Ş.'ne devri yolunda bir sözleşme imzalanmıştır.
|
||||||||||||
|
||||||||||||
İMTİYAZ SÖZLEŞMESİ NİTELİĞİNDE BULUNDUĞU ANLAŞILAN VE TÜRKİYE ELEKTRİK KURUMU İLE AKTAŞ ELEKTRİK TİCARET A.Ş. ARASINDA İMZALANAN İŞLETME XXXXX XXXXX SÖZLEŞMESİNİN, DANIŞTAY'IN İNCELENMESİNDEN GEÇİRİLMEDEN YÜRÜRLÜĞE KONULMASININ MEVZUATA AYKIRI OLDUĞU HK.
3096 sayılı Yasanın yukarıda yazılı maddeleri ve ilgili yönetmelik uyarınca Aktaş Elektrik Ticaret A.Ş. ile Enerji Bakanlığı arasında "görev verme" sözleşmesi imzalandıktan sonra, Türkiye Elektrik Kurumu ile Aktaş Elektrik Ticaret A.Ş. arasında da görevli şirket sıfatıyla imzalanan "İşletme Xxxxx Xxxxx Sözleşmesi" ile otuz yıl süresince, İstanbul İli Anadolu yakasında, yukarıda belirtilmiş olan alan içinde kalan bölgede, elektrik enerjisi üretimi, iletimi, dağıtımı ve ticareti görevleri, Aktaş Elektrik Ticaret A.Ş.'ne devredilmiş, şirketçe kurulacak tesislerin ve halen Türkiye Elektrik Kurumu tarafından yapılan dağıtım tesislerinin devrine ilişkin usul ve esaslar belirlenmiş bulunmaktadır. Yukarıda yazılı mevzuatın ve dava konusu sözleşmede mevcut hükümlerin incelenmesinden, 3096 sayılı Yasa hükümleri çerçevesinde yapılan İşletme Xxxxx Xxxxx Sözleşmesinin konusunu kamu hizmetinin oluşturduğu sözleşmenin, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin tüm unsurlarını taşıdığı, imtiyaz sözleşmesi niteliğinde bulunduğu anlaşılmaktadır. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 155.maddesi 2.fıkrasıyla, "Danıştay, davaları görmek, Başkan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları hakkında düşünce bildirmek, tüzük tasarılarını ve imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini incelemek, idari uyuşmazlıkları çözümlemek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir." şeklinde getirilen hükümle imtiyaz sözleşme ve şartlaşmalarını incelemek görevinin Xxxxxxxx'x ait olduğu belirlenmiştir. Bu görevin Anayasa ile Danıştay'a verilmiş olması ve Anayasanın bağlayıcılığı temel ilkesi ve Danıştay Kanununun 23/d, 42/c ve 46/b maddeleri karşısında, kamu hizmeti imtiyaz sözleşme ve şartlaşmalarının Danıştay'ın incelemesinden geçirilmesi gerekmektedir. Anayasa hükmüne uyulmadan, Xxxxxxxx'xx incelemesinden geçirilmeden yürürlüğe konulduğu anlaşılan Türkiye Elektrik Kurumu ile Aktaş Elektrik Tic. X.X. arasında imzalanan İşletme Xxxxx Xxxxx Sözleşmesinin iptaline karar verildi. |
-----------------------------
KAMU HİZMETLERİNDEN ÜCRETSİZ FAYDALANANLARIN DURUMU
Vazife malulü olan davacının ... Deniz Otobüsleri San. ve Tic. X.X. tarafından yerine getirilen toplu taşıma hizmetlerinden ücretsiz faydalandırılması yolundaki başvurusu reddedilmiştir.
DANIŞTAY 10. DAİRE E. 1997/160 K. 1997/2583 T. 25.6.1997
ÖZET : Belediyeye tekel niteliğinde imtiyaz ve hak olarak verilen toplu taşıma hizmetlerinin bütününden ücretsiz yararlananlar bu imtiyazın bir kısmının mülkiyeti veya işletme hakkı devredilse de, ücretsiz yararlanmaya devam ederler.
(…)
Türk milleti adına hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği düşünüldü:
Dava; vazife malulü olan davacının, 1005 sayılı Yasanın 3761 sayılı Yasayla değişik 2. maddesi uyarınca ... Deniz Otobüsleri San. ve Tic. X.X. tarafından işletilen deniz otobüslerinden ücretsiz faydalandırılması yolundaki başvurusunun; işletmeci şirketin ayrı bir tüzel kişilik olduğu ve Belediye bünyesinde hizmet veren bir birim niteliği taşımadığından bahisle reddine ilişkin davalı idare işleminin iptali iştemiyle açılmıştır.
İstanbul 1. İdare Mahkemesi; mülkiyeti ... Büyükşehir Belediyesine ait olan deniz otobüslerinin sözleşme ile kiralandığı anonim şirketin belediyeye bağlı olmadığı anlaşılmakla, kanunla belediye vasıtalarından ücretsiz seyahat etme hakkı tanınmış olan davacının ... Deniz Otobüsleri San. ve Tic. X.X.xxx işlettiği deniz otobüslerinden ücretsiz faydalanma imkanı bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemi hukuka uygun görmüş ve davayı reddetmiştir.
Davacı; şirketin belediye tarafından kurulduğu ve deniz otobüslerinin idaresinin bu şirkete devredildiği, işletilen araçların belediyenin malı olduğunun davalı tarafından da kabul edildiği ve yasanın amir hükmü gereği bu toplu taşım araçlarından ücretsiz faydalandırılmasının zorunlu olduğu savlarıyla; anılan mahkeme kararının temyizen incelenip bozulmasını istemektedir.
1580 sayılı Belediye Kanunu`nun 19/5 maddesinde "Belediye hudutları dahilinde muayyen mıntıkalar arasında yolcu nakil vasıtası olarak otobüs, minibüs otokar, tünel, troley füniküler işletmenin münhasıran belediyenin hakkı olduğu belirtilmiş 3030 sayılı Yasanın 6/A-g maddesinde büyükşehir dahilindeki toplu taşıma hizmetlerini yürütmek ve bu amaçla gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak işletmek veya işlettirmek büyükşehir belediyelerinin görevleri arasında sayılmış, aynı yasanın 8. maddesinde büyükşehir ve ilçe belediyelerinin görevli oldukları konularda 1580 sayılı Belediye Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümleri ile belediyelere tanınan hak, yetki, imtiyaz ve muafiyetlere sahip oldukları hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla belediyelerin, yasayla tanınan hizmetini bizzat yerine getirmeyip toplu taşımada kullanılan araçların mülkiyetini veya işletme hakkını devretmesi, hizmetin hukuki niteliğini değiştirmeyecektir.
Diğer taraftan; 1005 sayılı İstiklal Madalyası Verilmiş Bulunanlara Vatani Hizmet Tertibinden Şeref Aylığı Bağlanması Hakkında Kanun`un, bu yasada değişiklik yapılmasına ilişkin 3761 sayılı Yasayla değişik 2. maddesi 1. fıkrasında, belediye vasıtalarında ücretsiz seyahat edecekleri hükme bağlananlar arasında, vazife malulleri ve kendilerine refakat eden eşleri de sayılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, ... Deniz Otobüslerinin toplu taşıma hizmetinde kullanılmak üzere ... Deniz Otobüsleri Sanayi ve Ticaret X.X. tarafından işletildiği, bu şirketin Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmuş bir şirket olup; kurucu üyelerinden birinin de ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı olduğu anlaşılmaktadır.
Toplu taşıma hizmetlerinin yürütülmesinden sorumlu olan belediyenin toplu taşıma ile ilgili görevlerinden bir kısmını yürüten ... Deniz Otobüsleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin de, yürüttüğü kamu hizmetiyle ilgili mevzuata uygun biçimde faaliyette bulunması gerekir.
Bu durumda, mevzuatımızda bir kamu hizmeti olarak düzenlenen ve belediye sınırları içinde belediyeye tekel niteliğinde imtiyaz ve hak olarak verilen toplu taşıma hizmetlerinin bütününden; bu imtiyazın bir kısmının mülkiyeti veya işletme hakkı devredilmiş olsa dahi; 1005 sayılı Yasanın 3761 sayılı Yasayla değişik 2. maddesinde sayılanlar arasında bulunan vazife malulleri ve eşlerinin ücretsiz faydalandırılmaları yasanın amir hükmü gereği olup, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüne, İstanbul 1. İdare Mahkemesinin 30.11.1994 tarih ve E: 1993/323, K: 1994/2074 sayılı kararının BOZULMASINA, dava dosyasının yeniden karar verilmek üzere anılan mahkemeye gönderilmesine 25.6.1997 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
---------
İMTİYAZ SÖZLEŞMESİNİN İDARE TARAFINDAN FESHİ
Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile KEPEZ Elektrik A.Ş. arasında Görev Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi imzalanmıştır.
Sözleşmede, yapılan kamulaştırmalar çerçevesinde şirketin görev bölgesindeki hizmetlerde kullanılan arazilerin Hazine adına tescil edileceğine dair hüküm varken KEPEZ Elektrik A.Ş, kamulaştırılan taşınmazları şirket adına tescil ettirmiştir.
Şirket, hizmetin aksatılmaksızın sağlanması için gerekli yatırımları yapması gerekirken, şirket kaynaklarını grup şirketlerinin finansman açığını kapatmak amacıyla kullanmıştır. Yatırımların düşük seviyelerde kalması sonucu da görev sahasında elektrik üretiminde fazla bir artış olmamıştır ve şirketin sattığı elektriğin büyük bir bölümü de yine Devlet'ten aldığı elektrikle karşılanmaktadır.
Yine KEPEZ Elektrik A.Ş., 3096 sayılı Kanuna ve ilgili mevzuatına uygun olarak kurulan otoprodüktör şirketlerin ürettiği elektrik enerjisini iletim sistemine bağlamamış veya bağlantısını haksız olarak kesmiştir.
BU VERİLER KARŞISINDA SÖZLEŞMENİN İDARECE FESHİNE KARAR VERİLMESİ İLE BU FESHİN HUKUKİ SONUCU OLAN ŞİRKETÇE İŞLETİLEN TESİSLERE VE BU TESİSLERİN MÜTEMMİM CÜZLERİ İLE İŞLETME FAALİYETİ İÇİN GEREKLİ TÜM ARAÇ VE GERECE BAKANLIK TARAFINDAN EL KONULMASI VE BU KONUDA BAKANLAR KURULU'NUN KARARIYLA ŞİRKETİN GÖREVLENDİRİLMESİNİN KALDIRILMASI HUKUKA UYGUN MUDUR?
X.X.XXXXXXXX00. DAİREE. 2005/5919 K. 2005/2879T. 31.5.2005
Anonim şirkete ait elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı ve ticareti yapma görevi veren kararnamenin yürürlükten kaldırılmasına ilişkin Bakanlar Kurulu Kararının ve imtiyaz sözleşmesinin feshiyle, elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı tesislerine elkonulmasına ilişkin Bakanlık işleminin ve bu işlemin uygulanmasına dair Bakanlık işlemlerinin iptali talebi.
KARAR : Dava, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile KEPEZ Elektrik A.Ş. arasında imzalanan 09.03.1998 tarihli Görev Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinin feshine, şirketçe işletilen tesislere ve bu tesislerin mütemmim cüzleri ile işletme faaliyeti için gerekli tüm araç ve gerece elkonulmasına ilişkin Bakanlığın 11.6.2003 tarih ve 9176 sayılı, aynı Bakanlığın fesih ve elkoyma kararının resen uygulanmasıyla ilgili olarak tesis ettiği 11.06.2003 tarih ve 1921 sayılı, 12.6.2003 tarih ve 1929-1930-1931 sayılı işlemlerinin; Bakanlar Kurulu'nun 17.06.2003 tarih ve 25141 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2003/5712 sayılı kararının, ... Elektrik A.Ş.'nin 1. Görev Bölgesinde ( Adana, Mersin, Hatay, Osmaniye İlleri ile Kahramanmaraş ilinin üç köyü ) görevlendirilmesine ilişkin 26.09.1988 tarih ve 88/13314 sayılı Kararname ile işletme haklarının bazı şirketlere verilmesine ilişkin 23.06.1989 tarih ve 89/14305 sayılı Kararnamenin Elektrik A.Ş.'ne ilişkin hükmünün yürürlükten kaldırılması yolundaki kısımlarının iptalleri istemiyle açılmıştır.
…………………………………………………………………………………………………..
3096 sayılı Kanunun 8. maddesinde, belli bir süreyi kapsayan sözleşmeler, süre uzatımı talep edilmediği takdirde sürenin bitimi ile son bulacağı, bu takdirde tüm tesisler ile tüm taşınır ve taşınmaz malların her türlü borç ve taahhütlerinden ari olarak Devlet'e bedelsiz olarak geçeceği, sözleşmelerin görevli şirketin acze düşmesi veya sözleşme şartlarını ihlal etmesi halinde süresinden önce feshedilebileceği, sözleşmelerin sona ermesine ilişkin hükümler ile sona ermesinin sonuçlarının sözleşmede düzenleneceği hükme bağlanmıştır.
Anılan kurala göre, taraflar arasında imzalanan İmtiyaz Sözleşmesinin 19. maddesinde, şirket kusuru nedeniyle sözleşmenin feshi hali düzenlenmiştir. Buna göre, ""Şirket, sözleşme hükümlerine aykırı davranır veya kamu güvenliğini bozacak durumlara yol açar veya işletmenin bakım ve onarımında esaslı ihmalleri görülür ve Bakanlıkça uygun süre verilerek bunların önlenmesi istenildiği halde bu isteği yerine getirmez ise, Bakanlık masrafları şirkete ait olmak üzere bunları yaptırmaya ve gerekli önlemleri almaya yetkilidir.
Bakanlığın yukarıda belirtilen yazılı uyarısına ve geçici olarak aldığı önlemlere rağmen, Şirket, işlerini tamamen ihmal eder, umumun emniyet ve selametini bozacak hallerin tekrarına veya devamına meydan verirse, Bakanlık işletmeye elkoymak ve sözleşmeyi iptal etmek yetkisine sahiptir.
Şirket bu durumda Bakanlıktan hiçbir ödeme ve tazminat talebinde bulunamaz."" kuralı taraflar arasında kararlaştırılmıştır.
Belirtilen hükümler uyarınca, idari sözleşmenin tarafı ve hizmetin asıl sahibi ve sorumlusu olan Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına şartların oluşması halinde sözleşmeyi feshetme ve işletmeye elkoyma yetkisi açık olarak tanınmış bulunmakta olup bu yetki aynı zamanda Bakanlığın görevlendirmeye ilişkin Bakanlar Kurulu Kararının iptali için Başbakanlığa teklifte bulunmasını da içermektedir.
…………………………………………………………………………………………………..
Bu itibarla davacı ...Elektrik X.X'xxx, kamulaştırılan taşınmazları şirket adına tescil ettirerek, sözleşme hükmünü açıkça ihlal ettiği ve kusurlu davrandığı sonucuna ulaşılmıştır.
………………………………………………………………………………………………….
Bu tespitler ışığında, şirketin 3096 sayılı Kanunun ve sözleşmenin amacı doğrultusunda görevli olduğu bölgedeki yıllar içinde elektrik üretimi, dağıtımı ve iletimi hizmetinin aksatılmaksızın sağlanması için gerekli yatırımların yapılması gerekirken, şirket kaynaklarının grup şirketlerinin finansman açığını kapatmak amacıyla kullanılması, yıllar içinde yatırımların düşük seviyelerde kalması sonucu görev sahasında elektrik üretiminde fazla bir artış olmaması, şirketin sattığı elektriğin büyük bir bölümünün yine Devlet'ten aldığı elektrikle karşılanması karşısında, şirketin sözleşmenin amacına aykırı bir biçimde davrandığı anlaşılmaktadır.
…………………………………………………………………………………………………..
Bu durumda, davacının otoprodüktör şirketlerin Kanuna aykırı olarak faaliyet gösterdiği iddiası yerinde görülmemekle birlikte, tüm uyarılara rağmen davacının sözleşmenin 21/h maddesine aykırı biçimde 3096 sayılı Kanuna ve ilgili mevzuatına uygun olarak kurulan otoprodüktör şirketlerin ürettiği elektrik enerjisini iletim sistemine bağlamaması veya bağlantısını haksız olarak kesmesi gibi davranışları şirketin kusurunu ortaya koymaktadır. Nitekim, otoprodüktör şirketlerin kurulmasına ve faaliyet göstermesine izin veren Yönetmelik maddelerinin iptali istemiyle Danıştay Onuncu Dairesi'nde açılan davalarda reddedilmiştir ( E: 1999/4016, K: 2001/4978; E: 2000/6066, K: 2002/4417 ).
…………………………………………………………………………………………………..
Yukarıda belirtilen sözleşme ihlalleri nedeniyle sözleşmenin uygulanmasının ve devamının artık mümkün olmadığının anlaşılması karşısında, Bakanlık ile şirket arasında imzalanmış olan 09.03.1998 tarihli Görev Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinin, şirketin kusuru nedeniyle sözleşmenin feshini düzenleyen 19. maddesi uyarınca feshine karar verilmesi ile bu feshin hukuki sonucu olan şirketçe işletilen tesislere ve bu tesislerin mütemmim cüzleri ile işletme faaliyeti için gerekli tüm araç ve gerece Bakanlık tarafından elkonulmasında ve bu konuda Bakanlar Kurulu'nun 2003/5712 sayılı kararıyla ...'ın görevlendirilmesinin kaldırılmasında hukuka aykırılık görülmemiştir.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın reddine, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına 31.05.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
-----------------
İMTİYAZ SÖZLEŞMESİNİN İDARE TARAFINDAN FESHİ
Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile ? Elektrik Üretim İletim Dağıtım ve Tic. A.Ş. arasında "Hazar I ve Hazar II Hidroelektrik Santrallarının (HES) Rehabilitasyonu ve İşletilmesi İçin Görev Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi" ve bu sözleşmenin 21. maddesi uyarınca da DSİ ile yine aynı şirket arasında "Hazar I-II Hidroelektrik Santrallarının Su Kullanımına İlişkin İşletme Esasları Hakkında Anlaşma" imzalanmıştır.
Hazar HES'leri işletmekle görevli şirketin, önerilen üretim programına uymadığı ve fazla üretim amacıyla gölden aşırı su çektiği ve sonuçta çevreye zarar verdiği adli yargıda yapılan tespit ile TÜBİTAK raporuyla sabit bulunmaktadır.
-İMTİYAZ SÖZLEŞMESİNİN İDARE TARAFINDAN TEK TARAFLI FESHİ KOŞULLARI OLUŞMUŞ MUDUR?
Dairesi |
Karar Yılı |
Karar No |
Esas Yılı |
Esas No |
Karar Tarihi |
ONÜÇÜNCÜ DAİRE |
2008 |
3133 |
2007 |
4148 |
11/03/2008 |
KARAR METNİ
"HAZAR I VE HAZAR II HİDROELEKTRİK SANTRALLARININ (HES) REHABİLİTASYONU VE İŞLETİLMESİ İÇİN GÖREV VERİLMESİNE İLİŞKİN İMTİYAZ SÖZLEŞMESİ"NDE GÖREVLİ ŞİRKETİN, HİZMETİN ASIL SAHİBİ BULUNAN ENERJİ VE TABİİ KAYNAKLAR BAKANLIĞININ DENETİMİNE TABİ OLDUĞU, ŞİRKETİN REHABİLİTASYON VE ÜRETİM FAALİYETLERİNİ AKSATTIĞININ BAKANLIKÇA TESPİT EDİLMESİ HALİNDE, ŞİRKETİN KUSURLU OLDUĞUNUN KABUL EDİLEREK SÖZLEŞMEDEKİ SÜRELERİN UYGULANACAĞI VE AYKIRILIKLARIN GİDERİLMEDİĞİNİN SAPTANMASI HALİNDE İMTİYAZ SÖZLEŞMESİNİN FESHEDİLECEĞİ ÖNGÖRÜLMESİNE KARŞIN, DAVACI TARAFINDAN İDAREYE SUNULAN TESPİTLERLE GÖREVLİ ŞİRKETİN ÇEVREYE ZARAR VERDİĞİNİN İDDİA EDİLEREK, İMTİYAZ SÖZLEŞMESİNİN FESHİNE KARAR VERİLMESİNİN İSTENİLMESİ ÜZERİNE, GEREKLİ ARAŞTIRMA VE DENETİM YAPILMADAN, İSTEĞİN ZIMNEN REDDEDİLMESİNDE, HUKUKA UYARLIK BULUNMADIĞI HK.<
TÜRK MİLLETİ ADINA
...
Dava, 3096 sayılı Kanun'un 3. ve 5. maddeleri ile bu maddelerin uygulanmasına ilişkin 87/11489 sayılı Yönetmelik hükümleri çerçevesinde, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile ? Elektrik Üretim İletim Dağıtım ve Tic. X.X. arasında 08.08.1996 tarihinde imzalanan "Hazar I ve Hazar II Hidroelektrik Santrallarının (HES) Rehabilitasyonu ve İşletilmesi İçin Görev Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi" ile bu sözleşmenin 21. maddesi uyarınca DSİ ile yine aynı şirket arasında imzalanan "Hazar I-II Hidroelektrik Santrallarının Su Kullanımına İlişkin İşletme Esasları Hakkında Anlaşma"nın tek taraflı olarak feshedilmesi isteğiyle yapılan başvurular üzerine tesis edilen Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'nın zımni ret işleminin ve DSİ'nce tesis edilen 17.08.2005 tarih ve 5512 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
İmtiyaz sözleşmesinin 22. maddesinde, görevli şirketin her türlü faaliyeti ile tesislerinin Bakanlık ve/veya Bakanlığın tayin edeceği kuruluş tarafından denetime tabi olacağı, denetimler sonucu tespit edilen aksaklıkların giderilmesi için Bakanlık'ça şirkete uygun süre verileceği, şirketin aksaklıkları bu sürede ve gecikmeye meydan vermeden gidermediği takdirde, sözleşmenin 26. maddesi hükümlerinin uygulanacağı, Bakanlığın hizmetin sürekliliğini sağlamak amacı ile, masrafların şirkete ait olmak üzere, gerekli tedbirleri alacağı veya aldıracağı kurala bağlanmış, şirketin kusuru nedeniyle sözleşmenin feshini düzenleyen 26(a) maddesinde de, şirketin taahhüdünü sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğinin, sözleşmeye kısmen veya tamamen aykırı davrandığının, rehabilitasyon ve üretim faaliyetlerini aksattığının Bakanlık'ça tespit edilmesi halinde; şirket kusurlu addedilerek, bu durumun düzeltilmesi için 45 gün süre verileceği, bu sürenin şirketin talebi ve Bakanlığın uygun görmesi halinde 45 gün daha uzatılabileceği, bu süre sonuna kadar şirketin gerekli önlemleri almaması veya aykırılığın giderilmemesi halinde, Bakanlığın sözleşmeyi feshedebileceği belirtilmiştir.
Sözleşme kurallarından; 3096 sayılı Kanun'un 3. maddesi uyarınca görevli şirketin, hizmetin asıl sahibi bulunan Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'nın denetimine tabi olduğu, denetimler sonucu tespit edilen aksaklıkların giderilmesi için Bakanlık'ça şirkete uygun süre verilerek, aksaklıkların giderilmeye çalışılacağı, şirketin taahhüdünü sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğinin, sözleşmeye kısmen veya tamamen aykırı davrandığının, rehabilitasyon ve üretim faaliyetlerini aksattığının Bakanlık'ça tespit edilmesi halinde de, şirketin kusurlu olduğunun kabul edilerek, sözleşmenin 26(a) maddesindeki sürelerin uygulanacağı, idarenin aykırılıkların giderilmediğini saptaması halinde de imtiyaz sözleşmesini feshedilebileceği anlaşılmaktadır.
...
Davacılar tarafından Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'na 02.08.2005 tarihli dilekçeyle yapılan başvuruyla; Hazar Gölü'nün, Kültür ve Turizm Bakanlığı Diyarbakır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nun 11.07.1991 tarih ve 856 sayılı kararıyla doğal sit alanı olarak ilan edildiği, Türkiye'nin 30.12.1993 tarihinde Sulak Alanlar (Ramsar) Sözleşmesi'ne taraf olduğu ve daha sonra sözleşmeye uygun yapılan çalışmalar sonucunda Hazar Gölü'nün uluslararası öneme sahip sulak alan (potansiyel Ramsar alanları) listesine alındığı belirtilerek, Hazar HES'leri işletmekle görevli şirketin, önerilen üretim programına uymadığının ve fazla üretim amacıyla gölden aşırı su çektiğinin ve sonuçta çevreye zarar verdiğinin adli yargıda yapılan tespit ile TÜBİTAK raporuyla sabit bulunduğu, Kültür ve Turizm Bakanlığı Diyarbakır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nun 07.10.2004 tarih ve 34 sayılı kararıyla da; yapılmış olan tespitler ışığında Hazar Gölü'nün korunması için ilgili kurum ve kuruluşların duyarlı davranması gerektiğine de karar verildiği, belirtilen nedenlerle, imtiyaz sözleşmesinin tarafı olan görevli şirketin ağır kusurunun olması nedeniyle idarenin tek taraflı fesh etme yetkisinin bulunduğu, bu durumun idare açısından bir zorunluluk haline de geldiği belirtilerek, Bakanlık ile ? Elektrik Üretim İletim Dağıtım ve Tic. A.Ş. arasında imzalanan imtiyaz sözleşmesinin feshine karar verilmesi istenilmiş, bu istem Bakanlık tarafından cevap verilmemek suretiyle dava konusu işlemle zımnen reddedilmiştir.
Bu durumda, DSİ tarafından hazırlanan ve "Hazar Gölü I-II HES Durum Tespit Raporu" ile Hazar Gölü'nün rehabilitasyonu ve yeni su kaynaklarının oluşturulamaması açısından saptandığı belirtilen hususların davalı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'nın 17.08.2004 tarih ve 2839 sayılı işlemiyle görevli şirkete bildirilmesine, bu bildirim işleminde ayrıca raporda belirtilen eksikliklerin giderilmesinin istenilmesine ve imtiyaz sözleşmesinin "Şirket Kusuru Nedeniyle Fesih" hükmünü düzenleyen 26. maddesinin (a) bendi uyarınca da 45 gün süre verilerek görevli şirketin uyarılmasına karşın, dava dosyasına imtiyaz sözleşmesinin 26(a) maddesine dayalı olarak bir işlem tesis edildiğine ilişkin bir bildirim sunulmadığı gibi saptandığı belirtilen eksikliklerin 45 gün içinde görevli şirket tarafından yerine getirilip getirilmediği ve sonunda ne tür bir karar alındığı bilinmemekle birlikte, davacı tarafından idareye sunulan tespitlerle görevli şirketin çevreye zarar verdiği iddiası ve bu iddiaya dayalı olarak imtiyaz sözleşmesinin feshine karar verilmesinin istenilmesi karşısında, idarenin saptandığı belirtilen olumsuzlukların görevli şirketin kusuru nedeniyle yaşanıp yaşanmadığının araştırılması, bu araştırmanın imtiyaz sözleşmesindeki öngörülen denetim ve yaptırım hükümleri uyarınca yerine getirilmesi gerekirken, istemin cevap verilmemek suretiyle reddinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Diğer yandan, davacılar tarafından aynı gerekçelerle DSİ'ye başvurarak, DSİ ile görevli şirket arasında imzalanan "Hazar I-II Hidroelektrik Santrallarının Su Kullanımına İlişkin İşletme Esasları Hakkında Anlaşma"nın feshedilmesi istenilmiştir. Feshi talep edilen sözleşme, imtiyaz sözleşmesinin 21. maddesi uyarınca imzalandığından, Bakanlık ile görevli şirket arasında imzalanan imtiyaz sözleşmesi yürürlükte kaldığı sürece DSİ ile şirket arasında imzalanan su kullanım anlaşmasının feshedilemeyeceği yönündeki dava konusu DSİ işleminde hukuka aykırılık görülmemiştir.