ÖZ
ARAŞTIRMA MAKALESİ / RESEARCH ARTICLE
Atıf için / for cited: Xxxxxxxx, X., Xxxxx, M.F., (2024). Limited Şirket Esas Sözleşme ve İç Yönergelerindeki Tahkim Şartı. Journal of Vocational and Social Sciences of Turkey, Yıl: 6, Sayı: 14, Nisan 2024, s.17-28.
LİMİTED ŞİRKET ESAS SÖZLEŞME VE İÇ YÖNERGELERİNDEKİ TAHKİM ŞARTI
Xxxxx XXXXXXXX 1
Xxxxxx Fahrettin ÖNDER2
XX
Bu çalışma ile limited şirket esas sözleşmesine veya iç yönergesine tahkim şartı yazılabilir mi, yazılırsa hangi usul ve kaideler çerçevesinde yazılır soruları irdelenmiştir. Öncelikle esas sözleşme kavramı, limited şirkette ortaklar arası ilişkileri düzenleyen, ortakların şirket tüzel kişiliği ile ilişkilerini ve şirketin iç işleyişine ilişkin düzenlemeleri içeren metinlerdir. İç yönerge ise esas sözleşme ile düzenlenmemiş fakat şirketin işleyişine hizmet edecek kaidelerin yer aldığı, şirketin iç hukukunu ilgilendiren ve düzenlendiği zaman şirket mensuplarının uymakla mükellef olduğu metinlerdir. Bununla birlikte ortakların kendi aralarında yaptıkları ve yalnızca sözleşmenin taraflarını bağlayan sözleşmelere ise “ortaklık sözleşmesi” denilmektedir. Şirket esas sözleşmesine, iç yönergeye ve ortaklık sözleşmesine, tahkime elverişli olmayan konular haricinde (HMK md.408), tahkim kaydı yazılabilmektedir. Taraflar aralarında çıkabilecek muhtemel uyuşmazlıkların çözümü için, ortak irade ile hakem/hakemler kurulunu yahut bir tahkim kurumunu yetkilendirerek, uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözülmesini kararlaştırabilmektedir. Kurucu ortaklar tahkime elverişlilik esası çerçevesinde, esas sözleşmeye tahkim kaydı yazabilmektedir. Esas sözleşme yapıldıktan sonra kararlaştırılacak olan tahkim kaydı için esas sözleşme değişikliğine gidilebilmekte yahut bir iç yönerge hazırlanarak tahkim anlaşması yapılabilmektedir. Esas sözleşmeye yazılacak tahkim kaydının hüküm ve sonuç doğurması için oybirliği; iç yönergeyle yapılacak bir tahkim anlaşmasının hüküm ve sonuç doğurması için ise tüm ortakların onay ve imzası gerekmektedir.
Xxxxxxx Xxxxxxxxx: Limited Şirket, Şirket Esas Sözleşmesi, Tahkim, Tahkime Elverişlilik, Tahkim Anlaşması.
JEL Sınıflandırma Kodları: K2, K12, K19, K33, J52.
ARBITRATION CLAUSE IN THE ARTICLES OF ASSOCIATION AND INTERNAL GUIDELINES OF THE LIMITED COMPANY
ABSTRACT
In this study, the questions of whether an arbitration clause can be written in the articles of association or internal directives of a limited company and, if so, under what procedures and rules should it be written, have been examined. First of all, the concept of articles of association is the text that regulates the relations between partners in a limited company, includes the relations of the partners with the legal entity of the company and the regulations regarding the internal functioning of the company. Internal directives are texts that are not regulated by the articles of association, but contain rules that will serve the operation of the company, concern the internal law of the company, and are obliged to comply with the company members when regulated. However, contracts made by partners among themselves and binding only on the parties to the contract are called "partnership agreements". Arbitration clauses can be written in the company's articles of association, internal directives and partnership agreements, except for matters that are not suitable for arbitration (TCC Art. 408). In order to resolve possible disputes that may arise between them, the parties may decide to resolve the dispute through arbitration by authorizing the arbitrator/board of arbitrators or an arbitration institution with a common will. Founding partners can write an arbitration clause into the articles of association within the framework of the principle of arbitrability. The articles of association can be amended for the arbitration record to be decided after the articles of association are concluded; Or an arbitration agreement can be made by preparing an internal directive. Unanimity for the arbitration clause to be written in the articles of association to have effect
1 0000-0001-9047-6528, Yüksek Lisans Öğrencisi, Xxxxxxxx Xxxxxxx Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Özel Hukuk Bölümü, xxxxxxxxxxxxxx@xxxxx.xxx
2
0000-0002-1808-5378, Prof. Dr., Xxxxxxxx Xxxxxxx Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Özel Hukuk Bölümü, xxxxxxxxxxxxxx@xxx.xxx.xx
Makale Geliş Tarihi / Received : 24.03.2024 Makale Kabul Tarihi / Accepted : 30.04.2024
DOI: 10.46236/jovosst. 1457910
and result; In order for an arbitration agreement to be concluded with an internal directive to have effect and result, the approval and signature of all partners is required.
Keywords: Limited Liability Company, Articles of Association, Arbitration, Arbitrability, Arbitration Agreement.
JEL Classification Codes: K2, K12, K19, K33, J52.
1. GİRİŞ
Çalışma konusunun limited şirketlerle ilgili olmasından dolayı öncelikle limited şirketler hakkında genel ve kısa bir giriş yapılacaktır. Limited şirket, bir ya da daha çok gerçek veya tüzel kişi tarafından bir ticaret unvanı ile kurulmaktadır. Sermayesi ise esas sermaye paylarının toplamından oluşmaktadır. Limited şirket kanunen yasaklı olmayan her türlü ekonomik amaç ve konu ile kurulabilmektedir. Gerçek veya tüzel kişilerin bir araya gelerek maddi menfaat sağlamak amacıyla yapılanmalarının tezahürü olan şirketler, birçok hukuki uyuşmazlıkların da tarafı haline gelmektedir. TTK md.124/2’de de belirtildiği üzere sermaye şirketlerinin işleyişinde maddi kazanç elde etme gayesi mevcuttur.
Limited şirketler usulüne uygun şekilde hazırlanmış ortaklık sözleşmeleriyle kurulmaktadır. Kurucu nitelikteki bu sözleşme yazılı bir şekilde yapılmakta ve akabinde ticaret siciline tescil edilmekle geçerlilik bulmaktadır. Kanun koyucu şirket sözleşmesinin şekli geçerliliğini açıkladıktan sonra sözleşme içeriğinin zorunlu unsurlarını düzenlemiştir. TTK’da belirtilen zorunlu unsurlar: Şirketin ticaret unvanı, şirket merkezinin bulunduğu yer, işletme konusu, esas sermaye paylarının sayısı ile payların toplamının itibari değeri, varsa imtiyazlı paylar ile müdürlerin ad ve soyadları ve şirket ilanlarının şeklidir. Sözleşme içeriğine konulacak zorunlu unsurlar tahdidi olarak belirtilmiş fakat sözleşme içeriğine konulması yasaklı konulardan bahsedilmemiştir. TTK’da açıkça düzenlenmeyen konular için TBK hükümleri bir genel hüküm niteliği taşıdığı için şirket sözleşmesine konu edilmeyecek hususlarda genel hükümlere atıf yapılacaktır. Bu sebeple, genel sözleşme şartlarına aykırılık teşkil etmeyen sözleşme konuları da şirket sözleşmesinde yer alabilecektir.
Sermaye şirketlerinde ortaklar ve şirketin tüzel kişiliğinin yanında yönetim kurulu üyeleri, müdürler, şirket personelleri ile tedarikçiler gibi şirketten menfaat elde eden gruplar da vardır. Şirket hem yönetim yetkilileri ile hem de iç işleyişi sağlayan çalışanlarla birlikte bir bütün halinde hareket ederek ticari menfaatini sağlamaya çalışmaktadır. Şirket bu işleyiş sürecinde birçok problemle karşı karşıya kalmaktadır. Gerek şirket içi uyuşmazlıklar gerekse şirketin dış işlemlerinden kaynaklı uyuşmazlıklar, şirketin olağan işleyişine zarar verebilmektedir. Uyuşmazlık konularının çözümünde akla ilk gelen dava yoluna başvurmak olsa da kanun koyucu özel hukuka ilişkin alternatif yargılama yöntemleri ihdas ederek taraflara yargılama yöntemlerine ilişkin seçim hakkı tanımış ve uyuşmazlıkların kısa sürede çözülmesini hedeflemiştir. Bu alternatif yargılama yöntemlerinden biri de tahkim usulüdür.
Tahkim, tarafların anlaşarak aralarında çıkabilecek muhtemel uyuşmazlıkları, seçecekleri hakem/hakemler kurulu ile ya da yetkili kıldıkları kurumsal tahkim merkezi ile çözmesi sürecidir. Tahkim usulü son zamanlarda şirketler hukuku uyuşmazlıklarında sıklıkla tercih edilmektedir. Bunun sebebi ise tahkim yargılamasının alanında uzman kişilerce yapılması ve daha hızlı sonuç vermesidir. Şirketler hukuku, teknik bir alandır ve özel uzmanlık gerektirir. Tahkim yargılamasında hakemler hâlihazırda bilirkişilik görevini de üstlenmekte ve dava bilirkişiye gönderilmeden kısa sürede çözüme kavuşabilmektedir. Dava sürecinde ise dosya bilirkişilere gittiği için uyuşmazlığın çözümlenmesi gecikmekte, uzun süren yargılama süreci yeni uyuşmazlıklara da kapı aralamaktadır. Ayrıca dava sürecinde yargılamanın aleni olması şirket gizliliğine zarar vermektedir. Tahkim yolu yargılama sürecinin olumsuz etkilerini en aza indirmektedir. Şirketler hukukuna ilişkin uyuşmazlıkların tahkimde görülmesi mahkemelerin dava yükünü hafifletmekte böylelikle yargılama sürelerini de kısaltmaktadır.
Tahkim usulünün, şirketler hukuku uyuşmazlıklarının çözümünde sıklıkla kullanıldığını belirtmiştik. Limited şirket uyuşmazlıklarının çözülmesinde de tahkim usulünden faydalanılmaktadır. Limited şirket uyuşmazlıklarının tahkim yolunda çözüleceği, şirket esas sözleşmesine konulacak bir hükümle kararlaştırılabilmektedir. Eğer esas sözleşmeye böyle bir tahkim kaydı konulmamışsa sonradan yapılacak bir esas sözleşme değişikliğiyle de tahkim kaydı eklenebilmektedir. Bununla birlikte tahkim kaydının esas sözleşmede olması da şart değildir. Esas sözleşemeye ek tamamlayıcı nitelikte bir ortaklık sözleşmesiyle ya da genel kurul yahut müdürler tarafından çıkarılacak bir iç yönergeyle de tahkim anlaşması yapılabilmektedir.
Bu araştırmada, limited şirket ve limited şirket sözleşmesi hakkında kısaca bilgi verilerek, genel olarak şirketler hukuku uyuşmazlıklarının tahkime elverişliliği değerlendirilecek ve tahkim anlaşmasının esas sözleşmeyle veya
şirket iç yönergesine eklenecek bir tahkim kaydı ile yapılabilmesi konusu incelenecektir. Çalışma ile ilgili literatür incelendiğinde, ticaret şirketlerinin şirket sözleşmesine yahut iç yönergesine koyacağı tahkim kaydıyla yapacağı bir tahkim anlaşmasına ilişkin bilimsel araştırma sayılarının yeterli olmadığı görülmüştür. Bu araştırma makalesinde, şirketlerin anayasası olan esas sözleşmeye tahkim şartı konulup konulamayacağı, ortakların sonradan düzenleyeceği bir iç yönerge ile tahkim anlaşması yapıp yapamayacağı hususları değerlendirilecektir.
2. LİMİTED ŞİRKET SÖZLEŞMESİ VE İÇ YÖNERGE
Limited şirket, bir ya da daha fazla gerçek/tüzel kişi tarafından, kanunla yasaklanmayan her türlü ekonomik amaç ve konuda faaliyet göstermek üzere kurulmaktadır (Bahtiyar, 2022, s.415). Limited şirket uygulamada tercih edilirliği yüksek ve önemli bir şirket türüdür. Yapısal olarak kısmen sermaye kısmen şahıs şirketine benzeyen yönleri bulunmaktadır. Fakat TTK, limited şirketi şahıs şirketinden ayırarak sermaye şirketine yaklaştırmıştır (TTK md.620 ve 630). Araştırma konusunun anlaşılabilmesi adına bu başlık altında limited şirket sözleşmesi ve limited şirkette iç yönerge konularına değinilecektir.
2.1. Limited Şirket Sözleşmesi
Limited şirketin kuruluşu şu aşamalarla gerçekleşmektedir: şirket sözleşmesinin hazırlanması, esas sermayenin taahhüt edilmesi, ön şirketin kuruluşu, şirketin tesciline kadar geçen süredeki belgelerin hazırlanması ve ticaret siciline tescil edilerek şirketin tüzel kişilik kazanmasıdır. Limited şirketler karma bir yapıya sahiptir, yani hem sermaye hem de şahıs şirketlerinin özelliklerini taşımaktadır (Bahtiyar, 2022, s.413). Sahip olduğu bu karma yapıdan dolayı şirket sözleşmesinin hazırlanması önem arz etmektedir. Her ne kadar TTK limited şirketin sermaye şirketi özelliğine dikkat çekse de, ortaklar irade serbestisini kullanarak şirketi şahıs şirketine ya da sermaye şirketine yaklaştırabilmektedirler.
Limited şirket iç ve dış ilişkilerinin yoğunluğundan dolayı çok taraflı işlemlerde aktif rol oynamaktadır. Şirket sözleşmesi, şirketin kendi tüzel kişiliği, ortaklar ve üçüncü kişiler açısından etki doğuran işlemler yapması sebebiyle önem taşımaktadır. Şirket sözleşmesinin birçok işlevi bulunmaktadır. Öncelikle şirket tüzel kişiliği bakımından kurma ve bireyselleştirme özelliği vardır. Şirketin organları açısından programlama ve düzenleme özelliği; ortaklar bakımından ise koruma işlevi bulunmaktadır. Kamuyu aydınlatma işlevinden dolayı da üçüncü kişilere etkisi vardır (Balsever, 2017, s.26).
Şirket sözleşmesi, şirketin kuruluşu ve tüzel kişilik kazanması için zaruri bir unsurdur. TTK md.585 gereği limited şirketin kuruluşu için şirket sözleşmesi kanunda aranan şartlara uygun olarak düzenlenmiş olmalı, kurucu ortakların imzaları noter tarafından onaylanmalı yahut kurucu ortaklar şirket sözleşmesini sicil müdürünün önünde imzalamalıdır. Bununla birlikte en önemlisi limited şirket kurma iradesinin kurucu ortaklar tarafından açık ve net olarak belirtilmesidir. Şirket sözleşmesinin hazırlanmasında yazılılık zorunlu bir şekil şartıdır. İmzaların noterce onaylanmaması yahut ortakların sicil müdürü önünde sözleşmeyi imzalamaması ya da sözleşmenin yazılı şekil şartına tabii olmaksızın yapılması limited şirketin kuruluşunu engellemektedir. Bu halde usulü eksikliklerle kurulan şirket, eksiklik giderilip limited şirket sıfatıyla tüzel kişilik kazanana dek, öğretideki hakim görüşe göre, bir ön limited şirket vasfındadır ve bu ön şirkete TBK md.620-645 arasındaki adi şirkete ilişkin hükümler uygulanmaktadır (Bahtiyar, 2022, s.415). Ön limited şirket, eksik hususlarını tamamlayıp sicile tescil ile limited şirket sıfatını kazanır ve TBK md. 639/1 gereğince öngörülen amacın geçekleşmesi gerekçesiyle kendiliğinden sona erer.
Şirketin tüzel kişilik kazanması usulüne uygun olarak hazırlanmış şirket sözleşmesinin ticaret siciline tescil edilmesi ile gerçekleşmektedir. Şirket sözleşmesinin içermesi gereken birtakım zorunlu unsurları bulunmaktadır. Ticaret unvanı, şirketin merkezinin bulunduğu yer, işletme konusu ve şirketin uyruğu gibi şirketin kimlik bilgilerinin ve özelliklerinin, şirketin bireyselleşmesi ve diğer şirketten ayırt edilebilir olması için şirket sözleşmesinde bulunması gerekmektedir. Bununla birlikte, şirket sözleşmesi; ortaklığın yapısı, şirketin organları, organların işleyişi ile organların görev ve sorumlulukları, şirketin kuruluş amacı ve konusu, ortakların hak ve yükümlülükleri ile öngörülmesi halinde ortakları bağlayıcı olan başkaca düzenlemeleri içermektedir. Şirket sözleşmesi, şirketin iç işleyişine ilişkin düzenlemeleri, genel kurul ile müdür arasındaki ilişkiler ile görev ve yetki kapsamını belirleyen kuralları içermesi bakımından düzenleyici işlevi bulunmaktadır (Bahtiyar, 2022, s.417). Belirttiğimiz üzere ortakların hak ve yükümlülüklerini düzenleyen şirket sözleşmesi, bütün ortaklar açısından bağlayıcı niteliktedir. Sonradan dâhil olan ortaklar açısından da bağlayıcılık özelliği değişmemekte, yeni gelen ortakların da şirket sözleşmesine bağlılıkları devam etmektedir. Kurucu ortak ile şirkete sonradan giren ortak
arasında şirket sözleşmesinin bağlayıcılığı açısından fark olmaması, ortaklık sıfatının ve ahde vefa ilkesinin bir gereğidir. Şirket sözleşmesinin hükümleri bütün ortaklar açısından bağlayıcı ve ortakların menfaatlerini doğrudan etkiler nitelikte olduğundan dolayı, sözleşme hükümlerinin değiştirilmesi sıkı şekil şartlarına tabii tutulmuştur. TTK md.589 ile 592 arası hükümlerde hangi hususların hangi karar nisaplarıyla değiştirilebileceği düzenlenmiştir (Balsever, 2017, s.35).
2.1.1. Zorunlu Kayıtlar
Limited şirket sözleşmesinde olmazsa olmaz nitelikteki (sine qua non) kayıtların bulunmaması durumunda limited şirket sözleşmesi geçersiz olur ve limited şirket kurulamaz. Limited şirketin meydana gelebilmesi için kanunda öngörülen şartlara uygun olarak hazırlanmış bir şirket sözleşmesinin olması gerekmektedir. TTK md.576’da limited şirket sözleşmesinin içermesi gereken zorunlu kayıtlara yer verilmiştir. Bu kayıtlar: Şirketin ticaret unvanı ve merkezinin bulunduğu yer, esaslı noktaları belirtilmiş ve tanımlanmış bir şekilde, şirketin işletme konusu, esas sermayenin itibarî tutarı, esas sermaye paylarının sayısı, itibarî değerleri, varsa imtiyazlar, esas sermaye paylarının grupları, müdürlerin adları, soyadları, unvanları, vatandaşlıkları ve şirket tarafından yapılacak ilanların şeklidir. TTK md.576’daki zorunlu kayıtlar emredici niteliktedir. Şirket sözleşmesinde bu kayıtlara yer verilmemesi emredici hükümlere aykırılıktan dolayı, sözleşmenin geçersizliği sonucunu doğurmaktadır (Cengil, 2022, s.306). Sözleşme şeklen geçerli bir sözleşme olsa dahi, TTK md.576’da belirtilen zorunlu kayıtlardan birinin bulunmaması sözleşmenin butlanı ile sonuçlanacaktır. Zorunlu kayıtların temelde iki görevi bulunmaktadır: İlki, şirket sözleşmesine yazılacak hususları tespit ederek göstermek, ikincisi ise şirketin üçüncü kişilerce tanınmasını sağlamaktadır.
2.1.2. İradi Kayıtlar
Limited şirket kurucuları, kanunun emredici hükümlerine aykırılık teşkil etmemek kaydıyla, ortak iradeleri ile seçtikleri hükümleri şirket sözleşmesine koyabilmektedirler (Bahtiyar, 2022, s.416). Şirket sözleşmesine konulan hükümlerin tüm ortaklar adına bağlayıcılık kazanması ve bir ortaklık anayasası niteliğinde olması için şirket sözleşmesinde düzenlenmesi gerekmektedir. Ortakların şirket sözleşmesi haricinde düzenledikleri bir belge ile şirket işleyiş ve yönetimine dair koyacakları hüküm bazı durumlarda geçersiz sayılmakta; bazı durumlarda ise yalnızca sözleşmeye imza atmış ortakları borçlar hukuku hükümlerince bağlamaktadır. Nitekim ortaklar arasında yapılan sözleşme artık borçlar hukuku sözleşmesi niteliğinde sayılmaktadır.
Her ne kadar öğretide bir kısım yazarlar, TTK md.577’de belirtilen isteğe bağlı kayıtların sınırlı sayı prensibi ile yazılmış olduğunu savunsa da, maddede sayılanlar tahdidi değil, tadadi niteliktedir. Örnek verecek olursak; intifa senetleri (TTK md.584), ayni sermaye, ayni devralmalar, hazırlık dönem faizi (TTK md. 609), müdürlerin temsil yetkilerinin kapsamının sınırlandırılması (TTK md.629) gibi hükümler ancak şirket sözleşmesine konulacak bir kayıtla bağlayıcılık kazanacaktır. Örnek olarak verdiğimiz bu kayıtlar her ne kadar TTK md.577’de sayılmasa da, nitelik olarak aynı vasfa sahiptirler. İsteğe bağlı kayıtların çoğu yedek hukuk kuralları hükmündedir.
TTK md. 339’da ise anonim şirket sözleşmesinin içeriği düzenlenmiş ve hükümde şirket sözleşmesinde bulunması gereken asgari ve zorunlu içerikler on iki bent halinde belirtilmiştir (Cengil, 2022, s.305). Kanunda belirtilen hükümler çerçevesinde limited şirket sözleşmesinin düzenlenmesindeki serbestinin anonim şirketlerde olmadığı da ortaya çıkmaktadır. Şirketin kurucu ortakları, limited şirket sözleşmesini oluştururken kanun koyucu tarafından verilen bu serbestiyi kullanarak şirket iç ilişkilerini anonim şirketlere nazaran daha özgür bir şekilde belirleyebilmektedir. Kısaca, TTK md.579’daki emredici hükümler ilkesi, TTK md.577’de sayılan iradi kayıtların dışında bir kayıt konulmasını engelliyor gibi görünse de; ilgili maddeye mantık ve lafzi yorum cihetiyle bakıldığında her hangi bir engelin olmadığı sonucuna varılmaktadır. Kanaatimizce, emredici hükümler ilkesinin TTK md.577’ye sirayet etmediği ve kanun maddesinin iradi kayıtları tahdidi değil taadadi şekilde düzenlediği yönündedir. Bu sebeple, TTK md.577’de belirtilen kayıtların dışında, kanunun emredici hükümlerine aykırı olmamak ve kurucuların ortak iradelerine bağlı kalmak kaydıyla, şirket sözleşmesine başkaca bir kayıt yazılabilmektedir (Balsever, 2017).
2.2. Limited Şirketlerde İç Yönerge
İç yönerge, şirketin iç işleyişine ilişkin konuların düzenlendiği, şirketin iç hukukuna dair detayları içeren ve kaleme alındığı takdirde ilgililerin uymakla mükellef olduğu metinlerdir. Eski TTK’da iç yönerge kavramına ilişkin detaylı bir düzenleme yer almamaktadır. Bu kavram 6102 sayılı TTK ile şirketler hukuku alanına dahil olmuştur. Kanun düzeyinde bir düzenleme 6102 sayılı TTK ile hayatımıza girmiş olsa da; eTTK döneminde de iç yönergenin
işlevini üstlenecek metinler düzenlenmiştir. 6102 sayılı kanunun hazırlık sürecinde iç yönergenin kavramsal olarak adlandırılması hususunda doktrinde çeşitli isimler öne sürülmüştür. Bazı yazarlar organizasyon tüzüğü, bazıları örgüt yönetmeliği, bazıları ise iç yönetmelik olarak adlandırmıştır. Fakat kanunlaşma safhasında iç yönerge olarak kaleme alınmış ve çeşitli adlandırmalara son verilerek kavramsal bir yeknesaklık sağlanmıştır (Karslıoğlu, 2022, s.42).
Anonim şirketlerde iç yönerge genellikle yönetim ve temsil yetkisinin devri maksadıyla kullanılsa da, iç yönerge şirketin iç işleyişini düzenlemek veya gerçek bir organizasyon şeması oluşturabilmek için de sıklıkla kullanılan bir yöntemdir. İç yönerge, yöneticilerin unvanları, müdürler veya müdürlerin iş tanımları, şirkete dair rapor ve bilgi akışı, şirket içi hiyerarşik örgütlenmeyi, toplantı şekilleri ve kararların icrası konularına detaylı olarak açıklık getirmek için kullanılmaktadır. Bununla birlikte, iç yönergeler en çok iş hukuku alanında kendisini göstermiştir. İş hukuku bağlamındaki iç yönergeler, genellikle işçilerin uymakla yükümlü olduğu kuralları içerecek şekilde düzenlenmektedir. İç yönergeler, içerdiği detaylı düzenlemeler sayesinde şirket iç işleyişinde büyük önem arz etmektedir (Karslıoğlu, 2022, s.42).
2.2.1. Genel Kurulu Tarafından Çıkarılan İç Yönerge
Limited şirketlerde, şirket sözleşmesiyle düzenlenmemiş konuların düzenlenmesi için genel kurula bir iç yönerge hazırlayabilme yetkisi verilmiştir (TTK md.616/d). TTK md.616’da şirketin yönetim ve işleyişinin gerçekleşmesi için genel kurulun devredilemez yetkileri sıralanmıştır. TTK md.616/1-a’da genel kurulun şirket sözleşmesini değiştirmeye yetkili olduğu belirtilmiştir. Evleviyet kuralı gereğince; şirket sözleşmesini değiştirmeye yetkili kılınan genel kurulun iç işleyişe katkı sağlamak adına iç yönerge çıkarabilmesi de mümkündür. Bununla birlikte genel kurulun iç yönerge çıkarabileceği, kanun lafzı gereği açıkça TTK md.616/2-d’de belirtilmiştir: “Yan edim yükümlülükleri hakkında iç yönerge çıkarılması”. Kanun koyucu yan edim yükümlülüklerine ilişkin iç yönergeyi özel bir yönerge türü olarak düzenlemiş ve bu konuda iç yönerge çıkarılmasını genel kurulun devredilemez yetkileri arasında göstermiştir. Bu sebeple, müdür/müdürler kurulu şirket amaç ve konusu kapsamında kalsa dahi yan edim yükümlülüklerine dair iç yönerge çıkaramamaktadır (Karaköse, 2022, s.74).
2.2.2.Müdür/Müdürler Kurulu Tarafından Yönetim Yönergesi Olarak Çıkarılan İç Yönerge
İç yönerge, TTK’da öncelikle anonim şirketler başlığı altında düzenlenmiştir. TTK md.367’de: “Yönetim kurulu esas sözleşmeye konulacak bir hükümle, düzenleyeceği bir iç yönergeye göre, yönetimi, kısmen veya tamamen bir veya birkaç yönetim kurulu üyesine veya üçüncü kişiye devretmeye yetkili kılınabilir. Bu iç yönerge şirketin yönetimini düzenler; bunun için gerekli olan görevleri, tanımlar, yerlerini gösterir, özellikle kimin kime bağlı ve bilgi sunmakla yükümlü olduğunu belirler. Yönetim kurulu, istem üzerine pay sahiplerini ve korunmaya değer menfaatlerini ikna edici bir biçimde ortaya koyan alacaklıları, bu iç yönerge hakkında, yazılı olarak bilgilendirir”, şeklinde hüküm konularak iç yönerge yapma yetkisi anonim şirket yönetim kuruluna bırakılmıştır. Limited şirketlerde iç yönerge konusu ise TTK md.629/3’te düzenlenmiş: “Müdürler tarafından şirkete hizmet akdi ile bağlı olanların sınırlı yetkiye sahip ticari vekil veya diğer tacir yardımcıları olarak atanması hususunda 367 nci madde ile 371 inci maddenin yedinci fıkrası kıyasen limited şirketlere de uygulanır”, şeklindeki hükmüyle md.367’ye atıf yapılarak yönetim ve işleyişin gereği olarak müdür/müdürler kurulunun da iç yönerge çıkarabileceği belirtilmiştir. (Pulaşlı, 2017, s.750). Ayrıca TTK md. 623/3’te: “Müdürler, kanunla veya şirket sözleşmesi ile genel kurula bırakılmamış bulunan yönetime ilişkin tüm konularda karar almaya ve bu kararları yürütmeye yetkilidirler”, şeklinde düzenleme yapılarak genel kurula bırakılmamış olan iş ve işlemlerde müdürlerin karar alabileceği belirtilmiştir. Yine TTK md. 623/3 ile bağlantılı olarak TTK md. 625/1’de de genel kurulun görev ve yetkisi kapsamındaki iş ve işlemlerde müdürlerin karar alabileceği vurgulanmıştır (Bahtiyar, 2022, s.445). Bu hükümler neticesinde, müdür/müdürler kurulunun da şirketin amaç ve faaliyet kapsamında kalan konular hakkında iç yönerge çıkarabileceği görülmektedir.
İç yönerge, esas sözleşmenin tamamlayıcısıdır ve hiyerarşik olarak şirket esas sözleşmesinin altında yer almaktadır. Esas sözleşmeyle düzenlenmeyen veya ayrıntılı hususlar içerdiği için esas sözleşmeye konulamayan konuları içermesi bakımından adeta ikincil bir esas sözleşme niteliği taşımaktadır. Akdağ, iç yönergelere bu özelliğinden dolayı “ikinci dereceden esas sözleşme” adını vermiştir (Akdağ, 2016, s.85). Hiyerarşi gereği, iç yönergeye konulacak maddelerin kanuna ve esas sözleşmeye uygun olması gerekmektedir. Bununla birlikte kanun gereği, esas sözleşmeyle düzenlenmesi gereken konularda ise iç yönerge yapılamamaktadır. Belirttiğimiz üzere, iç yönergeler ikinci dereceden esas sözleşme olduğu için, düzenlendiği takdirde ilgilileri bağlamaktadır. Bu bağlayıcılığından ötürü, iç yönerge hükümlerine aykırı davranışlar çeşitli yaptırımlarla sonuçlanabilmektedir.
Özetle, ilgililer, gerek esas sözleşme gerekse iç yönergeye uymadıkları takdirde çeşitli müeyyidelerle karşılaşabilmektedir (Karslıoğlu, 2022, s.42).
3. TAHKİME ELVERİŞLİLİK
3.1. Hukuk Muhakemeleri Kanunu Kapsamında Tahkime Elverişlilik
Hukuk Muhakemeleri Kanununda tahkim konusu md.407-444 arasında düzenlenmiştir. HMK, tahkim başlığı altında düzenlediği ilk maddede uygulama alanına değinmiş ve Milletlerarası Tahkim Kanunun tanımladığı şekilde yabancılık unsuru ihtiva etmeyen ve tahkim yeri Türkiye olarak seçilen uyuşmazlıklarda HMK’nın uygulanacağını belirtmiştir. Beraberinde tahkime elverişlilik konusuna açıklık getirilmiş ve taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan ya da tarafların iradelerine bağlı olmayan konulardan doğan uyuşmazlıkların tahkime elverişli olmadığı düzenlenmiştir (HMK md.408). Bununla birlikte tahkime elverişlilik, öncelikle geçerli bir tahkim anlaşmasının varlığına bağlanmıştır. Taraflar koşulsuz kabul ile tahkime elverişli olmayan bir konuda tahkim anlaşması yapsalar dahi bu anlaşma geçersiz bir tahkim anlaşması olacaktır (Yılmaz ve Xxxxxxxxx, 2019, s.600).
Tahkime elverişlilik kavramı gündeme geldiğinde akla ilk gelen “taraf iradesi” hususudur. Taraf iradesi tahkim yargılamasının temel taşı niteliğindedir. Taşınmaz aynından doğan uyuşmazlıklar haricinde, tarafların iradeleri ile serbestçe tasarruf ettikleri konulardan çıkan uyuşmazlıkların çözümü için tahkim yolunu seçebilmesi tahkime elverişlilik olarak değerlendirilmektedir. İsviçre hukukunda da tarafların üzerinde serbestçe hak iddia edebilecekleri uyuşmazlıklar tahkime elverişli olarak kabul edilmiştir. Tarafların üzerinde iradi bir tasarrufta bulunamadığı konular (sulh, kabul vs), kanunda tahkime elverişli olmadığı belirtilen konular, re’sen araştırma ilkesinin uygulandığı yani kamu menfaatini ilgilendiren konulardır (velayet, soy bağının reddi vs). Bu konular tahkime elverişli kabul edilmemektedir (Şanlı vd., 2018, s.616). Ayrıca kamu düzenini ilgilendiren ceza yargılaması, idari yargı, icra ve iflas hukuku ile çekişmesiz yargı alanına giren konular da tahkime elverişli değildir.
Şirketler hukuku açısından bazı uyuşmazlıkların manevi tazminat gerektirdiği göz önüne alındığında, manevi tazminat konusunun tahkime elverişliliğine de değineceğiz. Manevi tazminatın tahkime elverişliliği konusunda öğretide tartışma bulunmaktadır. Bir kısım yazarlar manevi tazminat davasında hakimin takdir yetkisinin olması ve davanın kabulünün hakimi bağlamaması cihetiyle tahkime elverişli olmadığını savunmuştur. Bir kısım yazarlar ise manevi tazminatın tahkime konu edilmesi önünde kanuni bir engel olmadığını belirtmiştir. Bizim de katıldığımız görüş manevi tazminat konusunun tahkime elverişli olmadığı yönündedir. Gerek Türk Medeni Kanunu gerekse Türk Borçlar Kanunu, manevi tazminat konusunda takdir yetkisini hakimlere bırakmıştır. Bu sebeple, kanunun açıkça hakimi görevlendirdiği bir konunun tahkime elverişli olmadığı kanaatindeyiz. Zira manevi tazminat konusunda; haksız fiil, zarar ve illiyet bağının tespiti ile manevi tazminatın koşullarının oluşup oluşmadığı hususu ve en önemlisi zararı tazmini adına hakimin takdir yetkisini kullanarak hükmedeceği meblağ gibi konuların aydınlatılabilmesi adına dava yoluna gidilmesi gerekmektedir. Son olarak, tahkime elverişliliği doktrinde bir kısım yazarlar sübjektif elverişlilik ve objektif elverişlilik olarak ikiye ayırmaktadır. Subjektif elverişlilik, tahkimin taraf yönünden elverişliliğini; objektif elverişlilik ise uyuşmazlık konusunun tahkime elverişliliğini ifade etmektedir (Buluttekin, 2022, s.266).
3.2.Milletlerarası Tahkim Kanunu Kapsamında Tahkime Elverişlilik
Milletlerarası tahkim kanunu kapsamında tahkime elverişlilik konusuna değinmemizin sebebi, şirketler hukukuna ilişkin uyuşmazlıkların bazılarının milletlerarası niteliğinden kaynaklanmaktadır. Zira şirket ortağı gerçek/tüzel kişilerden birinin yabancı olması yahut şirketin yabancı bir şirketle ticari ilişkilerde bulunması gibi durumlarda çıkabilecek muhtemel uyuşmazlıkların yabancılık unsuru içermesinden ötürü bu uyuşmazlıkların çözümü için milletlerarası tahkim kanunu kuralları uygulanacaktır.
Milletlerarası tahkim kuralları 4686 sayılı kanunla düzenlenerek 21.06.2001 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK) md.1/2’ye: “Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya bu Kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklar hakkında uygulanır”, şeklinde hüküm konularak kanunun uygulama alanı belirlenmiştir. Kanun koyucu, yabancılık unsuru içeren ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği uyuşmazlıklarda MTK’nın esas alınacağını belirtmiştir. Kanun maddesi ihdas edilirken “ve” bağlacı kullanılmıştır. Buradan MTK’nın uygulanabilmesi için yabancılık unsuru ve tahkim yerinin Türkiye olarak seçilmesinin ayrılmaz iki koşul olduğunu görmekteyiz. Bu koşulun iki istisnası bulunmaktadır. Bu istisnaları kanun aynı maddenin (MTK md.1) üçüncü ve
altıncı bentlerinde belirtmiştir. Uyuşmazlık konusu, MTK md. 5 ve 6 hükümlerinde açıklananlar kapsamında ise tahkim yerinin Türkiye dışında belirlendiği durumlarda da MTK uygulanmaktadır. İkinci istisna ise Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası anlaşma hükümleridir.
Tarafların yapacağı tahkim anlaşması, tarafların tahkim anlaşmasına uygulanmak üzere seçtiği hukuka yahut bir seçim yapmamışlar ise Türk Hukukuna uygun olduğu ölçüde geçerli olacaktır. Tahkime elverişlilik konusunda MTK’da HMK ile aynı kriterleri aramaktadır. MTK md.1/4’te: “Bu Kanun, Türkiye’de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki aynî haklara ilişkin uyuşmazlıklar ile iki tarafın iradelerine tâbi olmayan uyuşmazlıklarda uygulanmaz.”, şeklinde hüküm konularak tahkime elverişli konuların sınırları çizilmiştir (Şanlı vd., 2018, s.617). Tahkime elverişlilik incelenirken, kanunda belirtildiği üzere öncelikle uyuşmazlık konusunun taşınmazın aynından kaynaklanmaması ve tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir konu olması gerekmektedir. Bununla birlikte dikkat edilmesi gereken bir diğer husus, tahkim konusunun kamu düzenine aykırı olup olmadığıdır. Kanunda belirtilen tahkime elverişlilik kriterlerini sağlayan uyuşmazlık konuları hakkında başta MTK ve ilgili diğer mevzuat kapsamınca değerlendirme yapılarak tahkime elverişli olup olmadığı saptanmaktadır (Yılmaz ve Çavuşoğlu, 2019, s.600). Zira uyuşmazlık konularının tahkime elverişliliği konusunda MTK md.1/4 esas alınsa da, uygulamada MTK ve ilgili diğer mevzuat incelenerek, her uyuşmazlık konusu ayrı ayrı ve detaylı olarak ele alınmaktadır. Çünkü MTK yalnızca hangi konuların tahkime elverişli olmadığı konusuna açıklık getirmiştir.
MTK’nın yanı sıra milletlerarası tahkim kuralların çoğunluğunu yapılan milletlerarası sözleşmeler belirlemektedir. Milletlerarası tahkim kurallarının yürütülmesinde ise milletlerarası anlaşmalarla kurulan kurumlar görevlidir. Bu kurumların bazıları ICSID (International Center for Settlement of Investment Disputes), WIPO(World Intellectual Property Organisation) ile Amman Arap Tahkim Merkezi(Amman Arab Convention on Commercial Arbitration)’dir(Şanlı vd., 2018, s.615). Ayrıca ICC (Milletlerarası Ticaret Odası) ve LCIA(Londra Milletlerarası Tahkim Mahkemesi) gibi kaynağını milletlerarası anlaşma yahut milletlerarası mevzuattan almayan fakat milletlerarası tahkimin yürütülmesine büyük katkı sağlayan kuruluşlar da vardır(Şanlı vd., 2018, s.617).
3.3. Şirketler Hukuku Uyuşmazlıklarının Tahkime Elverişliliği
Gelişen teknolojinin insanlara sağlamış olduğu rahatlık ve hız, iş dünyasını da etkilemiştir. Tacirler ticari uyuşmazlığa düştükleri zaman dava yoluna gitmektense daha hızlı ve az maliyetli olan alternatif yargılama yöntemlerine eğilim göstermeye başlamışlardır. Dava sürecinin uzunluğu ve artan dava masrafları iş dünyasını dava sürüncemesinden uzaklaştırmaya başlamış, bu aşamada uygulama alanı gittikçe genişleyen alternatif bir yargılama sistemi olan “tahkim” usulü devreye girmiştir. Şirketler hukuku alanındaki uyuşmazlıkların çözümünün, alanında uzman hakemlerce yapılacak olması da tahkimin şirketler hukuku uyuşmazlıklarına uygulanabilirliğini arttırmıştır. Tahkimi avantajlı kılan bir diğer sebep ise tahkim sürecinden geçen bir uyuşmazlığın daha kısa sürede sonuçlanmasıdır (Bozkurt ve Dost, 2005, s.2). Keza dava sürecinde verilen kararların kesinleşme süreci uzun zaman almaktadır. Tahkimin kamuyu etkiyen bir diğer avantajı ise devlet mahkemelerindeki iş yükünü almasıdır (Yıldırım, 2012, s.47).
Devletler şirketler hukuku uyuşmazlıklarının tahkim yoluyla çözümüne hukuk sistemlerinde yer vermiştir. Avrupa’da Fransa, Almanya, İsviçre, İspanya, İtalya, ABD ve İngiltere olmak üzere, şirketler hukuku alanındaki uyuşmazlıkların, şirket esas sözleşmesine tahkim şartı konulması suretiyle tahkim yoluyla çözülebileceği düzenlenmiştir. Fakat Alman hukuku ile ABD’nin hukuk sisteminde, halka açık şirketlerde esas sözleşmeye tahkim şartı konulması uygun bulunmamıştır (Altıntaş, 2023, s.1263). Buradaki yaklaşımın kaynağı, tahkimin “irade beyanı” kıstasına dayanmaktadır. Halka açık şirketlere, hisse satın almak suretiyle ortak olan kişinin, mevcut ve muhtemel uyuşmazlıkların çözümünde peşinen tahkimi kabul ediyor olması tahkimin “irade” koşulu ile bağdaşmamaktadır. Fakat bununla birlikte; halka açık şirketlerin de esas sözleşmesine tahkim şartını koyabilmelerinin mümkün olduğunu savunan birtakım yazarlar da bulunmaktadır (Akıncı ve Tepetaş, 2018, 46). Bu görüşü savunan yazarlar, halka açık şirkete ortak olmak isteyen kişinin, şirketin esas sözleşmesinin içeriğine ulaşması ve esas sözleşmedeki tahkim şartını öğrenmiş bir şekilde şirket ortaklığına girmiş olması durumu göz önüne almış ve şirkete ortak olacak kişinin tahkim şartını ve esas sözleşmedeki diğer koşulları peşinen kabul etmiş sayıldığını ve bu sebeple de tahkim şartının geçerli hale geldiğini savunmuşlardır. Bizim katıldığımız görüş, halka açık şirketlere de tahkim şartı yazılabileceği yönündedir. Tahkimin taraf iradesi yönü bu görüşümüzü desteklemese de; halka açık şirketlerde esas sözleşmenin aleni ve ulaşılabilir olması ve ortak olacak kişinin önceden esas sözleşme hükümlerine hakim olması olanağı tahkimin irade unsurunun temelini “bilme/öğrenme” ile atmaktadır. Bununla birlikte tahkim usulü tarafın durumunu ağırlaştıran ve tarafın menfaatini olumsuz yönde etkileyen bir yargılama yöntemi değildir. Bilakis tahkim usulünün birçok avantajı bulunmaktadır. Bununla birlikte gerek HMK
gerekse MTK ortak hükümle, tahkim anlaşması olmasa dahi dava dilekçesinde yazılı bir tahkim sözleşmesinin varlığının iddia edilmesine davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz edilmemiş olmasını yeterli görmüştür (HMK md.412/3). Bu sebeple ortak adayı, esas sözleşmede bulunan tahkim şartını “bilerek” şirkete ortak olmayı ve bu haliyle de tahkimi kabullendiğini göstermektedir. Tahkim sözleşmesinin bir usul sözleşmesi niteliğinin yanı sıra borçlar hukuku bağlamında maddi hukuk sözleşmesi olarak da değerlendirildiğinden dolayı; tahkim şartını “bilme” ve “kabul” hususunda TBK’nın icap ve kabul ilişkisine de atıfta bulunmakta fayda vardır. Zira buradaki “bilme” ve “kabul” ilişkisi, TBK’daki icap-kabul ilişkine de maddi hukuk bağlamında benzerlik göstermektedir. Özetle, hem HMK md.412/3 gereği hem de tahkim anlaşmasının maddi hukuk sözleşmesi cihetiyle yapılan yaklaşım sonucunda halka açık şirketlerin de esas sözleşmesine tahkim şartı konulabileceğini kanaatindeyiz.
3.3.1. Limited Şirket Uyuşmazlıklarının Tahkime Elverişliliği
Limited şirkette çıkabilecek uyuşmazlıklar, pay satış sözleşmesi başta olmak üzere pay sahipleri arasında çıkan uyuşmazlıklar ile şirket ve ortaklar arasındaki uyuşmazlıklar olarak karşımıza çıkmaktadır. Şirket içi hukuki uyuşmazlıkların tahkime elverişliliği konusunda görüş birliği olmasa da, baskın görüş limited şirket pay sahipleri arasındaki uyuşmazlıkların genel olarak tahkime elverişli olduğu yönündedir. Şirket esas sözleşme hükümlerinin geçerliliği, pay sahipleri sözleşmelerinde yer alan alım satım hakları, payın devrinin kısıtlanmasına ilişkin hükümler, oy sözleşmeleri ve pay sahiplerinin şirketler hukukundan kaynaklanan hakları ile temsilcilerin temsil yetkisi, görev ve sorumlulukları ile görevden alınmaları konuları genel olarak tahkime elverişli kabul edilen konulardandır. Ortağın kar ve tasfiye payı, hazırlık devresi faizi, pay alım hakları gibi malvarlığına yönelik haklardan kaynaklanan uyuşmazlıkların da tahkime elverişli olduğu kabul edilmektedir. Genel hükümlere tabii olan ortağın bilgi edinme ve inceleme hakkına ilişkin çıkabilecek uyuşmazlıklar da tahkime elverişli olarak kabul edilmektedir (Akıncı ve Tepetaş, 2018, 55).
Temsil yetkisine ilişkin görev ve sorumlulukları kapsayan uyuşmazlıklar ile genel olarak yönetim kurulunun hakları ve sorumlulukları (huzur hakkı, ücret hakkı, yönetim ve temsil hakkı gibi) kapsamında olan uyuşmazlıklar da tahkime elverişli olarak kabul edilmektedir. Doktrindeki bir kısım yazarlar, yönetim kurulu kararlarının geçerliliğine, yokluk ve butlanına ilişkin kararların erga omnes(herkese karşı ileri sürülebilir haklar) etkisi olduğundan dolayı tahkimde elverişli bir konu olmadığını savunmaktadır(Çapar, 2020, s.27). Zira üçüncü kişilerin menfaatlerine yönelik kararlar tahkime elverişli değildir. Yine bu gerekçeyle herkese karşı ileri sürülebilir bir yenilik doğurucu hak ortaya çıkaracak olan kararların tahkime elverişli olmadığı kanaatindeyiz. Limited şirkette denetçinin sorumluluğuna ilişkin uyuşmazlıkların da genel olarak tahkime elverişli olduğu kabul edilmektedir. Fakat burada denetim işinin yeni TTK ile bağımsız denetçilere bırakılması ve bağımsız denetçilerle yapılan sözleşmenin niteliği hususu gündeme gelmektedir. Eğer bağımsız denetim sözleşmesi bir vekalet sözleşmesi niteliğindeyse taraflar anlaşarak tahkim yoluna gidebileceklerdir; fakat sözleşme bir hizmet sözleşmesi niteliğindeyse burada işveren-işçi konumları gündeme gelecektir. Yargıtay’ın iş uyuşmazlıklarına ilişkin tahkime elverişli olmadığı yönündeki içtihadı dolayısıyla da iş uyuşmazlığı niteliğine bürünen denetim sözleşmelerinde tahkim yolu uygulanmayacaktır (Çapar, 2020, s.27). Şirketin kuruluşundan doğan sorumluluk davalarında da sulh ve ibra yoluyla halledilebilme özelliği bulunduğundan dolayı tahkime elverişli olduğu kabul edilmektedir (Yıldırım, 2012, s.47).
Genel kurul kararlarının iptal ve butlanının tahkime elverişliliği konusunda, Ticaret Bakanlığının görüşü ve Yargıtay’ın yerleşik içtihatları genel kurul kararlarının yokluk, butlan ve iptaline ilişkin uyuşmazlıkların tahkime elverişli olmadığı yönündedir. Yargıtay 11. HD, 12.04.2012, E.2011/13485, K.2012/19915 sayılı kararında; tahkimin yalnızca tarafların iradelerine bağlı olarak yani davacı ve davalının mahkeme kararına ihtiyaç duymaksızın anlaşarak sonuçlandırabilecekleri uyuşmazlıklar için geçerli olabileceğini, genel kurul kararlarının iptaline ilişkin uyuşmazlığın ise yapılacak bir anlaşma ile çözülmesinin mümkün olmadığını belirtmiştir (Altaş, 2017, s.120).
Limited şirkette çıkma, çıkarılma ve ayrılma akçesi konusunda çıkabilecek uyuşmazlıklar ise genel itibariyle tahkime elverişlidir. Çıkma ve çıkarılma konuları ile ayrılma akçesine yönelik konular genellikle şahsın kendisini ilgilendiren konularda meydana gelmekte ve iradi yönü de bu sebeple ağır basmaktadır. Bundan dolayıdır ki; esas sözleşmeye eklenecek bir hükümle bu konular hakkında çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümü için tahkim yolu tercih edilebilir (Altaş, s.125).
Pay devrinin gerçekleşmesine yönelik çıkan uyuşmazlıklar açısından ise şirket esas sözleşmesinde genel kurul onay şartı kaldırılmışsa, yine esas sözleşmeye eklenecek bir tahkim maddesi ya da sonradan pay sahiplerinin
hepsinin onayıyla yapılacak bir tamamlayıcı sözleşme ile pay devrine ilişkin çıkabilecek uyuşmazlıklarda tahkim şartı öngörülebilir (Ayverdi, 2022, s.97). Fakat şirket sözleşmesinde genel kurul onay şartının kaldırılmasına ilişkin bir düzenleme yapılmamışsa burada pay devrinin geçerliliği için genel kurul onayı şart olacaktır. Bu sebeple genel kurulun pay devrine ilişkin vereceği karar da bir genel kurul kararı olacağından tahkime elverişli olmayacaktır (Bahtiyar, 2022, s.453).
4. LİMİTED ŞİRKET ESAS SÖZLEŞME VE İÇ YÖNERGELERİNDEKİ TAHKİM ŞARTI
Tarafların serbestçe tasarruf yetkilerinin kısıtlandığı, taraf iradesine bağlı olmayan dava ve çekişmesiz yargı işleri (taşınmaz, ceza hukuku vs) ile taşınmaz aynından kaynaklanan konuların dışında kalan uyuşmazlıkların tahkime elverişli olduğunu belirtmiştik. Taraflar tahkime elverişli bir konuda, tahkim iradelerini yazılı bir şekilde ortaya koyarak çıkabilecek uyuşmazlıkları tahkim yolu ile çözebileceklerdir. Şirketler hukuku açısından ise bu iradi kayda TTK md.579: Bu Kanunun limited şirketlere ilişkin hükümlerinden ancak kanunda buna açıkça cevaz verilmişse sapabilir. Diğer kanunların öngörülmesine izin verdiği tamamlayıcı nitelikteki şirket sözleşmesi hükümleri, o kanuna özgülenmiş olarak hüküm doğururlar, hükmüyle temel teşkil edecektir. Limited şirket ortakları esas sözleşmeye TTK md.579 uyarınca kanunun emredici hükümlerine aykırı olmamak kaydıyla tahkim şartı koyabilmektedir. Ticaret Bakanlığı da esas sözleşmeye konulacak tahkim kaydının geçerli olabilmesi için ortaklardan her birinin tahkim şartını kabul etmiş olması gerektiğini ve ticaret sicil müdürlüklerinin bu kritere dikkat ederek tescil ve ilan işlemlerini yapması gerektiğini belirtmiştir (Karasu, 2015,s.25).
Tahkim anlaşmaları esas sözleşmeye konulacak bir kayıtla, esas sözleşmenin tamamlayıcı ek sözleşmeleri ile, sonradan yapılacak olan esas sözleşme değişikliğine eklenecek bir kayıtla veya şirket iç yönergelerine konulacak kayıt ile yapılabilmektedir. Bununla birlikte ortaklar kendi aralarında yapacakları bir ortaklık sözleşmesiyle de tahkim anlaşması yapabilmektedir Mekengeç, 2019, s.13). Fakat burada yapılan tahkim anlaşması ortaklık sözleşmesinin taraflarını bağlayacaktır. Esas sözleşme değişikliği ile konulacak tahkim kaydı için oybirliği ile genel kurul kararı gerekmektedir. Yine esas sözleşme ile konulan tahkim kaydının kaldırılması için de genel kurulun toplanarak oy birliği ile karar alması gerekmektedir (Pulaşlı, 2022, s.1595). Halka açık şirketlerde kuruluş aşamasında konulan tahkim kaydı geçerliliğini korurken; esas sözleşme değişikliği ile tahkim kaydının kaldırılması için oybirliği kriteri aranacağından ve bu kriterin yerine getirilmesine imkan olmadığından dolayı esas sözleşmede olan tahkim kaydının sonradan kaldırılmasının mümkün olmadığı kanaatindeyiz. Açıkladığımız bu sebeple, halka açık şirketler esas sözleşme değişikliği ile esas sözleşmeye tahkim kaydı da eklemeyecektir.
TTK md.579’un hukuki yerindeliğinin yanı sıra esas sözleşmeye tahkim şartı konulabileceğine dair İsviçre Borçlar Kanunun md.697’sine benzer bir hükmün kanunumuza girmesi konuya açıklık getirmekle birlikte çok faydalı getirileri de olacaktır. Çünkü ortaklık ile hissedarlar arasındaki uyuşmazlıkların çözümünde paralel yargılamanın önlenmesinin yollarından biri de esas sözleşmeye tahkim şartının konulmasıdır. İsviçre Borçlar Kanunu md.697’ye göre; “1) Esas sözleşme, şirketler hukukuna dair uyuşmazlıkların İsviçre’de meydana getirilecek bir hakem kurulu tarafından çözümlenebileceğini öngörebilir. Esas sözleşmede aksi kararlaştırılmadığı sürece şirket, organlar ile organların üyeleri ve pay sahipleri tahkim şartı ile bağlıdır. 2) Tahkim yargılaması ise Hukuk Muhakemeleri Kanununun 3. kısmına tâbidir. Milletlerarası Özel Hukuk Hakkındaki 18.12.1987 Tarihli Federal Kanunun 12. kısım hükümleri uygulanmaz. 3) Esas sözleşme, özellikle bir tahkim kuralına atıfta bulunarak usulü düzenleyebilir. Hakem kararının hukuki sonuçları ile doğrudan etkilenebilecek kişilerin yargılamanın başlatılması ve sonuçlandırılması konusunda bilgilendirilmelerini, hakem kurulunun oluşturulmasını ve yargılamaya müdahil olarak katılabilmelerini düzenler.” Esas sözleşmenin değiştirilmesi salt çoğunluk gerektireceği için anonim şirket politikalarının uzun vadede devamlılığını ve hukuki işlemlere karşı güvenliği sağlamaktadır (Başaran ve Aydın, 2011, s.92). Esas sözleşme, anonim şirketlerin en temel metni olup, sadece pay sahiplerini değil, birçok çıkar grubunu da kapsadığından kanun koyucu, bu metnin içeriğinin serbestçe belirlenmesini uygun görmemiş ve TTK md. 340’ı düzenlemiştir (Pulaşlı, 2022, s.1596). Fakat limited şirketlerde, anonim şirketlerde nazaran tasarruf yetkisinin geniştir. Limited şirket esas sözleşmesine emredici hükümlere aykırı olmamak kaydıyla tahkim kaydı yazılabilmektedir. Limited şirket sözleşmesinin emredici hükümlere aykırı olması sonucu ortaya çıkan butlandan tahkim kaydı etkilenmemektedir. Esas sözleşmenin geçersizliği durumunda, içeriğindeki tahkim kaydı adeta bağımsız bir sözleşme gibi geçerliliğini korumaktadır (Dost, 2006, s.11).
Genel olarak bakıldığında, hissedarlar sözleşmelerinden (borçlar hukuku kapsamındaki sözleşmeler) kaynaklanan uyuşmazlıkların neredeyse tamamı tahkim yoluyla çözümlenebilmektedir. Çünkü bu uyuşmazlıklar genelde
tarafların çözmekte ve uzlaşmakta özgür oldukları konular arasında yer almaktadır (Ertabak, 2009, s.34). Uygulamada da bu tür sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümünde tahkim prosedürü kullanılmaktadır. Özellikle orta ve büyük ölçekli anonim şirketlerin hissedarları, aralarındaki anlaşmazlıkları, ilgili alanların iş uygulamalarını ve geleneklerini anlayan profesyoneller tarafından daha hızlı ve daha gizli bir şekilde çözüme kavuşturmak istemektedirler. Hissedar sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çoğu tahkim yoluyla çözümlense de, ortakların şirkete karşı açtıkları davalar, şirket esas sözleşmesinin tahkimi kabul etmemesi gibi nedenlerle çoğu zaman mahkemeye gitmek zorunda kalmakta, bu durum birçok paralel yargı sorununu da beraberinde getirmektedir. Bu bağlamda, 28.10.2021 tarihinde İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü’nde tescil edilerek 01.11.2021 tarihli 10441 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edilen esas sözleşmedeki tahkim şartı bu sorunları ortadan kaldırmaya dönük ilk adım olarak nitelendirilebilmektedir. İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü’nce tescil edilen esas sözleşme hükmü ise şu şekildedir:
“Pay sahipleri arasında veya şirket ve pay sahipleri arasında veya yönetim kurulu üyeleri ile şirket ve/veya pay sahipleri arasında, Türk Ticaret Kanunu’ndan, işbu esas sözleşme ve şirket kararlarından kaynaklananlar da dahil olmak üzere doğacak tüm uyuşmazlıklar, emredici hükümlere aykırı olmamak şartıyla, İstanbul Tahkim Merkezi Tahkim Kuralları uyarınca nihai olarak tahkim yoluyla çözümlenecektir. Uyuşmazlıklar İstanbul Tahkim Merkezi tarafından belirlenecek tek hakem tarafından çözüme bağlanır. Hakem, İstanbul Tahkim Merkezi Tahkim Kuralları yanında Türk Ticaret Kanunu’nun ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun ilgili uyuşmazlığa özgü esasa ve usule ilişkin hüküm ve kurallarını da uygulamakla yetkili ve görevlidir. Tahkim yeri İstanbul’dur. Tahkim dili Türkçe’dir.”
Bu metnin Ticaret Siciline kayıtlı esas sözleşmede ilk tahkim maddesi olarak kabul edildiği ve hem pay sahipleri arasındaki yatay ilişkilerde hem de pay sahipleri ile ortaklık arasındaki dikey ilişkilerde geçerli olduğu anlaşılmaktadır. Ancak tahkim şartının bağlayıcılığına ilişkin olarak, esas sözleşmeyi imzalamamış veya esas sözleşmenin tahkim kaydı getirilmesi suretiyle değiştirilmesi yönünde aktif olarak oy kullanmamış pay sahiplerine tahkim usulü uygulanmayacaktır (Sulu, 2022, s.517).
İç yönergeye tahkim şartının eklenmesi ya da tahkim usulünün uygulanabilmesi ayrıca bir iç yönerge yapılmasının önünde kanunen bir engel bulunmamaktadır. İç yönergeler, gerek genel kurul gerekse müdür/müdürler kurulu tarafından çıkarılabilmektedir. İç yönerge başlığında belirttiğimiz gibi, iç yönergeler ikinci dereceden esas sözleşme hükmündedir. Bu sebeple iç yönergeye tahkim şartı eklenmesi konusuna bütün ortaklar onay vermelidir. Bu gereklilik tahkim kaydının bütün ortaklar adına bağlayıcı olması için de zorunlu bir şarttır. İç yönerge, genel kurul kararı ile çıkarılacaksa, aranan nisap oy birliğidir. Oybirliğinin nihai sonucu olarak, genel kurulun hazırladığı iç yönergedeki tahkim şartı bütün ortaklar açısından bağlayıcı niteliktedir. Bunun yanı sıra müdür/müdürler kurulu tarafından çıkarılan iç yönergeye konulacak tahkim şartının kabulü noktasında da genel kurul kararında belirttiğimiz hususlar geçerlidir. Müdür/müdürler kurulunun yapacağı iç yönerge ile getirilecek tahkim şartına bütün ortaklar kabul beyanı ile imza atarlarsa tahkim şartı bütün ortakları bağlayacaktır. Ancak bazı ortaklar kabul edip bazıları etmezse, tahkim şartını içeren iç yönerge borçlar hukuku bağlamında bir sözleşme niteliğine bürünecek ve tahkim kaydı yalnızca kabul eden tarafları bağlayacaktır.
5. SONUÇ
Şirketler ticaret hayatının ayrılmaz bir parçasıdır. Ticari canlılığın aksamadan yürümesi için de bu alanda çıkan uyuşmazlıkların etkili ve hızlı bir şekilde çözülmesi önem arz etmektedir. Günümüz şirketler hukuku uyuşmazlıklarının çözümünde de tahkimin rolü gittikçe artmaktadır. Tahkim usulünün seçilmesiyle taraflar çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümü için belirli bir hakem heyeti yahut kurumsal bir tahkim merkezi seçebilmekte ve uyuşmazlık daha hızlı ve daha az maliyetli olarak çözüme kavuşabilmektedir. Bununla birlikte tahkim yargılaması, mahkemelerin aksine gizlilik esasıyla yürütülmekte ve şirketlerin ticari sırlarının korunmasına da olanak sağlamaktadır.
Şirketler hukuku alanında çıkan uyuşmazlıkların çözümünde tahkime gidilmesinin önünde, tahkime elverişlilik konuları ve Yargıtay’ın içtihatları ile uygulamaya yönelik benimsediği kriterler haricinde, kanunen bir engel bulunmamaktadır. Fakat bir engelin bulunmaması bu alandaki problemlerin çözümüne kesin olarak bir açıklık sağlayamamıştır. Şirketler hukukuna ilişkin konularda tahkime gidilmesi usulü çoğunlukla Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarıyla ve doktrin ile şekillenmektedir. Bu sebeple TTK’da ticari tahkime yönelik çalışmalar yapılarak, tahkim usulünün şirketler hukuku açısından yasal çerçeveye oturtulması gerekmektedir. İsviçre ve Almanya gibi
ülkelerin çoğunda şirketler hukukunda tahkim usulü yasalaştırılmış ve doktrin ile üst mahkemelerin uygulamaları arasındaki teorik karışıklık giderilmiştir.
Tarafların tahkim sözleşmesi yapabilmesi için öncelikle uyuşmazlığın tahkime elverişli bir uyuşmazlık olması gerekmektedir. Fakat milletlerarası bağlamda “tahkime elverişlilik” konusu yeknesaklık arz etmemekte, her ülkenin hukukuna göre değişkenlik göstermektedir. Türkiye açısından tahkime elverişli konular daha önce detaylı olarak bahsettiğimiz gibi, taşınmaz aynından kaynaklı konulardan, kamu düzenine aykırılık teşkil eden konulardan ve taraf iradesine bırakılmamış konulardan bağımsız olarak belirlenen konulardır. Taraflar tahkime elverişli bir konuda karşılıklı anlaşarak tahkim usulünü seçebilmektedirler. Bununla birlikte taraflar uyuşmazlık konularından bir kısmını da tahkime götürme imkanına sahiptir. Şirketler hukukuna ilişkin uyuşmazlıkların çözümünde, şirket tahkim anlaşmasını müstakil bir sözleşme şeklinde de düzenleyebilir, esas sözleşme içeriğine konulan bir kayıt ile de düzenleyebilmektedir. Tahkim kaydı bağımsız bir kayıttır. Esas sözleşmenin geçersizliği, içeriğindeki tahkim kaydını da geçersiz hale getirmemektedir. Tahkim usulü, tarafları devlet yargısında uzun süren davaların sürüncemesinden kurtarmakta ve alanında uzman kişilerce adil, hızlı ve etkin kararlara kısa sürede ulaştırabilmektedir. Uyuşmazlıkların hızlı bir şekilde çözüme kavuşturulması da ticaret hayatının daha da canlı hale gelmesine vesile olacaktır.
Tahkim anlaşmaları esas sözleşmeye konulacak bir kayıtla, esas sözleşmenin tamamlayıcı ek sözleşmeleri ile, sonradan yapılacak olan esas sözleşme değişikliğine eklenecek bir kayıt ile ve şirket iç yönergelerine konulacak kayıt ile yapılabilmektedir. Bununla birlikte ortaklar kendi aralarında yapacakları bir ortaklık sözleşmesiyle de tahkim anlaşması yapabilmektedir. Fakat burada yapılan tahkim anlaşması ortaklık sözleşmesinin taraflarını bağlayacaktır. Tahkim anlaşmasının temel kriteri olan irade unsuru, yapılacak olan tahkim anlaşmalarının net ve kesin olması gerekliliğini gündeme getirmektedir. Bu sebeple bütün ortakları bağlayacak bir tahkim anlaşması için oybirliği şartı aranmaktadır. Bu çalışmamızda, limited şirket esas sözleşmesine ve iç yönergelerine konulacak tahkim kaydının hangi usullerle ve ne şekilde konulacağına değinilmiştir. Literatürde limited şirket özelinde, limited şirket esas sözleşmesine ve iç yönergelerine konulacak tahkim kaydına ilişkin yeterli sayıda çalışma olmadığından dolayı, hazırladığımız çalışma ile bu alana katkı sağlamak amaçlanmıştır.
KAYNAKÇA
Xxxxx Xxxxx, N. (2016). Anonim Şirket Yönetim Kurulu (2. Baskı). Vedat Yayıncılık: İstanbul.
Xxxxxx, X., & Xxxxxxx, C.,(2018), Şirketler Hukuku Uyuşmazlıkları ve Tahkim, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul. Altaş, S.,(2017), Türk Ticaret Kanuna Göre Limited Şirketler, Seçkin Kitapevi, Ankara.
Bahtiyar, M.,(2022), Ortaklıklar Hukuku, Beta Yayınevi, İstanbul.
Balsever, S.,(2017), Limited Şirket Sözleşmesi(İstanbul Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi).
Başaran, Ş., & Xxxxx,F.,(2011), Yeni Türk Ticaret Kanunu Çerçevesinde Tüm Yönleri İle Limited Şirketler, Bilge Basım Yayın, Ankara.
Batıgün, E.,(2021), Alman Hukukunda Milletlerarası Ticari Tahkimin Kanunlar İhtilafı Boyutu. Ankara Sosyal Bilimler Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 3(2), s. 384-457.
Xxxxxxx, X., & Xxxx, S.(2005), Devletlerin Yabancı Yatırımcıların Mülkiyet Hakkına Müdahalesine İlişkin
Xxxxxxxxxx, X. (2022). Hukuk Muhakemeleri Kanununa Göre Tahkimin Değerlendirilmesi (HMK m. 407-444).
Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 27(46), 251-294.
Xxxxxx, M.F.,(2022), Limited Şirket Sözleşmesinde Zorunlu Kayıtların Düzenlenmesi. Xxxxxxxxx Xxxxxxx Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 5(1), 302-325.
Çapar, A.,(2020), Limited Şirkette Denetim(Afyon Kocatepe Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi).
Xxxxxx Xxxxxxx, E. (2022). Limited Şirket Esas Sermaye Payının Devrine İlişkin Genel Kurul Kararı ve İptal Edilebilirliği. İstanbul Hukuk Mecmuası, 80(1), 81-116.
Dost, S.,(2006), Yabancı Yatırım Uyuşmazlıkları ve ICSID Tahkimi, Asil Yayınları, Ankara. Ertabak,Ü.,(2009), Tahkim Sözleşmesi ile İlgili İhtilaflar, Legal Yayıncılık, İstanbul.
Hukuk ve Politika Dergisi, 1(1), s.1-18.
Karaköse, O.,(2022), Limited Şirketlerde Xxx Xxxx Yükümlülükleri, Seçkin Yayınevi, Ankara.
Karslıoğlu, H.,(2022), Anonim Şirketlerde İç Yönerge ve İç Yönergenin Yönetim Kurulunun Sorumluluğuna Etkisi. Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 8(1), s. 37-53.
Koç, H.,(2017), Anonim Şirketlerde İç Yönerge ve İç Yönergenin Benzer Hukuki Kurumlarla Olan İlişkisi.
Medeniyet ve Toplum, 1(2), s.163-186.
Mekengeç, M.,(2019), Türk Şirketler Hukukundaki Bazı Durumlarda Tahkim Anlaşmasının Üçüncü Kişilere Teşmili Sorunu. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 68(1), s.1-38.
Olarak ICSID Tahkim Uygulamasında Ortaya Çıkan Genel Prensipler Ve Sonuçları. Uluslararası
Pulaşlı, H.,(2022), Şirketler Hukuku Şerhi, Adalet Yayınevi, Ankara.
Pulaşlı, H.,(2017), Şirketler Hukuku Genel Esaslar, Adalet Yayınevi, Ankara. Xxxxxx,R.,(2015), Anonim Şirketlerde Emredici Hükümler İlkesi, Yetkin Yayınevi, Ankara.
Xxxx, X. (2022). Pay Sahipleri Sözleşmelerinden Kaynaklanan Uyuşmazlıkların Çözümünde Arabuluculuk Ve Tahkim. Ticaret Ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi, 8(2), 511-528.
Xxxxx Xxxxxxxx, M. (2023). Şirketler Hukukunda Tahkim. İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, 22(48), 1287-1284.
Xxxxx, X., & Xxxx, X., & Xxxxxxxxx, İ.,(2018), Milletlerarası Özel Hukuk, Vedat Kitapçılık, İstanbul.
Şanlı, C.,(2016), Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, Beta Kitabevi, İstanbul.
Yıldırım, B.,(2012), Anonim Ortaklıklarda Şirket İçi Uyuşmazlıkların Milletlerarası Tahkim Yoluyla Çözümlenmesi(Galatasaray Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi).