HCENTİLMENLİK ANLAŞMALARI
HCENTİLMENLİK ANLAŞMALARI
Doç. Dr. Xxxxx XXXXXXX*
Öz
Sözleşmeler hukuken bağlayıcı anlaşmalardır. Bir sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla (öneri, kabul) kurulur (Türk Borçlar Kanunu m. 1). Sözleşmenin varlığı için tarafların hu- kuken bağlanma niyetinin varlığı gerekir. Centilmenlik anlaşması ise taraf- lar arasındaki gayriresmî, hukuken bağlayıcılığı olmayan bir anlaşmadır. Bu yönüyle centilmenlik anlaşması sözleşmeden açıkça ayrılır. Bununla birlikte, bir centilmenlik anlaşmasının varlığı için de, sözleşmede olduğu gibi, tarafların borçlarının yeteri derecede belirlenmiş olması gerekir. Cen- tilmenlik anlaşmalarının esaslı bir özelliği, anlaşmanın yerine getirilmesi- nin, hukuki bir zorlayıcılık yerine, tarafların karşılıklı onur veya çıkarlarına bağlanmış olmasıdır.
Xxxxxxx Xxxxxxxxx
Sözleşme, anlaşma, hukuken bağlayıcı olmayan anlaşma, centilmenlik anlaşması
GENTLEMEN’S AGREEMENTS
Abstract
Contract is a legally binding agreement between contracting parties. The conclusion of a contract requires a mutual expression of intent (offer
H Hakem incelemesinden geçmiştir.
* Atatürk Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Medeni Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi
(e-posta: xxxxxxxxxxxx@xxxxxx.xxx.xx) (Makale Gönderim Tarihleri: 14.02.2017- 14.02.2017/Makale Kabul Tarihleri: 15.02.2017-24.04.2017)
D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Xxxxx XXXXX’a Armağan, C. 19, Özel Sayı-2017, s. 415-441
and acceptance) by the parties (Turkish Code of Obligations No. 6098, Art. 1). A contract is concluded if it contains an intention between the parties to create legally binding. But gentlemen’s agreement is an informal and legally non-binding agreement between two parties. The gentlemen’s agreement is, therefore, readily distinguishable from a contract. However, it is requires too, as contracts, the consent of the parties to the definite terms and conditions of their obligations.
The essence of a gentlemen's agreement is that it relies upon the honor or benefit of the parties for its fulfillment, rather than being in any way enforceable.
Keywords
Contract, agreement, non-legally binding agreement, gentlemen’s agreement
GİRİŞ
Türk hukukunda borcun temel kaynaklarından biri de sözleşmedir. Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıkla- malarıyla kurulur (Türk Borçlar Kanunu, TBK m. 1). Görülüyor ki burada, taraflar birbirine uygun açıklamalarla çıkarlarını bir noktada uzlaştırmakta, birbiri ile anlaşmaktadır. Nitekim özü itibariyle sözleşmeler, hukuken bağla- yıcı anlaşmalardır.
Bu çalışmada hukuken bağlayıcı olmayan anlaşmalardan centilmenlik anlaşmaları incelenecektir; centilmenlik anlaşmalarından ne anlaşılması gerektiği, niçin bu tür anlaşmalara gereksinim duyulduğu, çeşitli hukuki kav- ramlar karşısında centilmenlik anlaşmalarının yeri, centilmenlik anlaşmala- rının ifası ve ifa edilmemesi ile ilgili sorunlar ve centilmenlik anlaşmalarına ilişkin bazı özel durumlar üzerinde durulacaktır.
I. TERİM VE TANIM
Centilmenlik anlaşması İngilizceden geçme bir kavram olup orijinal dildeki ifadesi gentlemen’s agreement veya gentleman’s agreement şeklinde- dir. Bu ifadenin tam karşılığı centilmenlerin anlaşması ya da centilmen an- laşmasıdır. Türk ve Alman hukukunda1 da aynı terim genel kabul görmüştür. Terimin Türk hukukunda centilmen anlaşması olarak kullanımı da vardır2.
1 Bahntje, U.: Gentlemen’s Agreement und abgestimmtes Verhalten, Diss., Xxxxxxxx 1982, s. 1 vd.; Xxxxx, Y.: Abgestimmtes Verhalten im amerikanischen, europäischen und deutschen Kartellrecht, Diss., München 1992, s. 92; Xxxxxxx, B: Gentlemen’s Agreement, Der Betrieb, 1963, s. 1034 vd.; Xxxxxxx, H: Das Gentlemen’s Agreement und seine Bedeutung im Kartellrecht, Diss., Schwäbish Hall 1962, s. 1 vd.; Xxxxx, H.R.: Das “Gentlemen’s Agreement” im Gesetz gegen Xxxxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx, Xxxx., Xxxx 0000, s. 1 vd; Xxxxxxxx, O.: Gentlement’s agreements, aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen und gleichförmiges Xxxxxxxxx xxxx xxx XXX, XxX, 0000, x.000 xx.; farklı terimlerin kullanımı için bak. Ruge, D.: Begriff und Rechtsfolgen des gleichförmigen Unternehmerverhaltens in Europa und den Vereinigten Staaten von Xxxxxxxxxxx, Xxxx/Xxxxxx/Xxxxxxx/Xxxx 0000, s. 7; Xxxxx, J/Xxxxxxx, E.: Schuldrecht, Band I, Allgemeiner Teil, 6. Aufl., Heidelberg 1984, § 10, I, 3; Xxxxx, 15 dn. 34; Xxxxxxx, E.: Kartel Hukuku, İstanbul 1985, s. 159.
2 “Centilmen anlaşması” olarak bak. Kocayusufpaşaoğlu, N./Xxxxxx, X./Xxxxxxx, X./Arpacı, A.: Borçlar Hukuku, Genel Xxxxx, X. X, 0. xxxx, Xxxxxxxx 0000, § 11 N. 33
Centilmenlik anlaşması ile centilmen anlaşması ifadelerinden kanaa- timce centilmenlik anlaşması tercihe değerdir. Zira burada centilmenler arası bir anlaşmadan ya da centilmenlerin anlaşmasından aslında söz edilmemek- tedir; kastedilmek istenen centilmence davranmak, centilmenlik göstermek- tir. Bu anlamda centilmenlik göstermek, hukuki bir zorlama olmamasına karşın kişinin bir anlaşmanın koşullarına uyması, karşı tarafının güvenini boşa çıkarmaması, bu hususta efendice, bir centilmen gibi davranmasıdır. Türk Dil Kurumu sözlüğünde de centilmenlik anlaşması ifadesi tercih edil- miş ve kavram “hukuksal ve resmî olmayan ancak tarafların karşılıklı güven- lerine dayanan sözlü anlaşma” olarak tanımlanmıştır3. Bu tanımın kavramın özünü ortaya koyduğu açıktır.
Öğretideki tanımlara gelince, Türk hukuk öğretisinde yapılan bir tanıma göre, centilmenlik anlaşmaları; tarafları hukukî yükümlülük altına sokma- yan, tarafların ahlâkî anlamda taahhüt altına girdikleri ve sadece karşılıklı “şeref sözü”ne dayanan ilişkilerdir4.
Alman hukukunda yapılan bir tanıma göre, centilmenlik anlaşması, tarafların hukuki bağlılık ve hukuki (zorla) icra kabiliyetini bilerek dışarıda tuttukları, bu nedenle hukuki yaptırımı olmayan, ancak uyulmaması sosyal,
vd.; Xxxxxx, X./Gökyayla, K. E.: Borçlar Hukuku, Genel Bölüm, 3. bası, İstanbul 2015,
s. 21; Tekinalp, G./Tekinalp, Ü./Xxxxxx, X. M/Oder, B. E/Oder, B/Okutan, G.: Avrupa Birliği Hukuku, 2. bası, İstanbul 2000, § 25, Nr. 11; Xxxxxxx, M. K./Öz, M. T.: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C. I, 14. bası, İstanbul 2016, s. 43 dn. 33; Xxxxx, E.: Türk Rekabet Hukukunda Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşmalar (Uyumlu Eylem ve Kararlar), Ankara 2001, s. 58; ayrıca bak. Özsunay, 159; “centilmenlik anlaşması” ola- rak bak. Antalya, O. G.: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C. I, İstanbul 2015, s. 171; Xxxxxx, A.: Rekabetin Yatay Kısıtlanması, Ankara 2001, s. 43; Xxxxx, K. C.: Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da Öngörülen Yasaklayıcı Hükümler ve Bu Hükümlere Aykırı Sözleşme ve Teşebbüs Birliği Kararlarının Geçersizliği, Ankara 2000, s. 77; Xxxxxxxxx, M.: Rekabeti Kısıtlayan Teşebbüsler Arası İşbirliği Davranışları ve Hukuki Sonuçları, Ankara 2001, s. 169; Xxxxx, G.: Ön Sözleşme (Sözleşme Yapma Vaadi), İstanbul 2006, s. 71.
3 TDK., Güncel Türkçe Sözlük, (centilmenlik anlaşması maddesi) xxx.xxx.xxx.xx (e.t. 12.12.2016); aynı şekilde, Millî Eğitim Bakanlığı, Örnekleriyle Türkçe Sözlük, Cilt: IV, İstanbul 2000, s. 445.
4 Kocayusufpaşaoğlu, N.: Borçlar Hukuku Dersleri, 1. Fasikül, İstanbul 1995, s.105; bak. ve karş. Antalya, C. I, 171.
mesleki, ahlaki, ticari ya da onur, şeref ve namus açısından olumsuz bir değerlendirmeye ya da davranışa yol açabilecek bir anlaşma, uzlaşma ya da vaattir5. Diğer bir tanıma göre ise centilmenlik anlaşması, tarafların anlaş- malarını farklı nedenlerden dolayı mümkün olduğunca hukuk düzeninin dışında tutmak istedikleri ve anlaşmaya uyulmasında yalnızca diğer tarafın sözüne, açık ya da örtülü verilmiş bir vaadine bel bağladıkları, sözleşme yerine ikame edilen, hukuken bağlayıcı olmayan anlaşmalardır6.
Bu çalışmada benimsenen anlamı ile centilmenlik anlaşmaları; “hukuki sonuç iradesi de taşısaydı bir sözleşmeyi kurabilecek nitelikteki karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamaları ile kurulan, ifası tarafların karşılıklı sözle- rine güvene dayalı ve bu nedenle yaptırımını da ahlak, namus, şeref, tanrı korkusu ya da çıkar kaybı, karşı edimi elde edememe gibi temellerden alan anlaşmalardır”.
Bu son tanıma göre kanaatimce centilmenlik anlaşması için şu esaslara bağlı kalınmalıdır:
1. Centilmenlik anlaşmaları, karşılıklı ve birbirine uygun irade açıkla- maları ile kurulur. Zira sonuçta bunlar da bir anlaşmadır ve eğer tarafların birbirine uygun, birbiri ile örtüşen, karşılıklı açıklamaları yoksa ortada ne sözleşme ne de sözleşmenin temelini oluşturacak bir anlaşma vardır.
2. Centilmenlik anlaşmaları, hukuken bağlanma iradesi dışında, bir söz- leşmeyi kurabilecek nitelikteki karşılıklı açıklamalarla, öneri ve kabulle, meydana gelir.
2.1. Bu anlamda centilmenlik anlaşmaları belirli bir alandaki bir sözleş- menin esaslı unsurları ne ise onları kapsamalıdır. Centilmenlik anlaşmasının sözleşmeden farkı, hukuken bağlayıcılık noktasındadır; yoksa edimlerin belirliliği, belirli bir işlemin kurucu unsurlarını taşıma noktasında sözleşme- lerden farklı görülmemelidir. Örneğin, kira sözleşmesi, kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kira- cıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini öde-
5 Xxxxx, X.: Einl. § 241 Rn. J 6, in: X xxx Xxxxxxxxxxx Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Begr. Xxxxxxxxxx X., 11. Aufl., Berlin 1967.
6 Bahntje, 25.
meyi üstlendiği sözleşmedir (TBK m. 299). Öğretide benimsendiği üzere kira sözleşmesinin esaslı unsurları; kiraya verenin kullanılmasını kiracıya bıraktığı kiralanan, kiracının kiralananı kullanma karşılığı olarak ödediği kira bedeli ve nihayet kiralananın kullanılması ile kira bedelinin mübade- lesini konu edinen tarafların karşılıklı anlaşmasıdır7. Bu unsurları taşımayan bir sözleşme kira sözleşmesi olamayacağı gibi kiraya ilişkin centilmenlik anlaşması da olamaz. Örneğin, A’nın bir malını B’ye karşılıksız kullandır- dığı bir centilmenlik anlaşması, taraflarca kira olarak nitelendirilse de kira değildir.
Kiralananın belirsiz kaldığı bir sözleşme de kira sözleşmesi olarak nitelendirilemez. Aynı nedenle A’nın herhangi bir şeyi B’ye 1.000 TL’ye kira verdiği şeklinde bir anlaşma da sıradan bir anlaşma olabilir ve fakat centilmenlik anlaşması olarak nitelendirilmemelidir.
2.2. Yukarıdaki ilkenin benimsenmesi ile, sözleşmeler dışında kalan tüm anlaşmaların centilmenlik anlaşması olarak nitelendirilemeyeceği de kabul edilmiş olmaktadır. Özellikle bir sözleşmeyi kuramayacak nitelikteki açıklamalar centilmenlik anlaşması da kuramaz. Örneğin iki kişinin bir yaşlıyı ziyarete gitme konusunda8 anlaşması hukuku ilgilendirmeyen bir anlaşmadır. Sözleşme olarak nitelendirilmeyen her anlaşma centilmenlik anlaşması kabul edilirse bu gibi hukuk düzeninin ilgisiz kaldığı anlaşmalar da centilmenlik anlaşması olarak nitelendirilebilir ki böyle bir kavramın hukuken değerlendirilmesine artık pek gerek kalmaz. Dolayısıyla centilmen- lik anlaşmaları da hukuk düzeninin ilgilendiği alana ilişkin anlaşmalar olarak kabul edilmelidir.
3. Centilmenlik anlaşmasında taraflar, hukuki sonuç iradesi taşımazlar. Bir başka deyişle anlaşmalarının hukuki sonuç doğurmasını istemezler. Bu nedenle de centilmenlik anlaşmalarında tarafların açıklamalarından ve taah- hütlerinden hukuki anlamda bir alacak hakkı ve borç doğmaz ki onları
7 Xxxxx, X./Acar, F./Özen, B., Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 10. bası, İstanbul 2014, s. 373 vd.; Xxxxx, M. A.: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Kira Sözleşmesi, 2. bası, İstanbul 2012, s. 34 vd.; Xxxxliler, A./Xxxxxxxx, K. E.: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, 14. Bası, Ankara 2014, s. 212 vd.
8 “Ziyaret etme vaadi…. Bu hususlar hukuku değil görgü ve nezaket kurallarını ilgilendirir”. Oğuzman/Öz, C. I, 43 dn. 33.
bağlasın. Şu hâlde centilmenlik anlaşması hukuki anlamda borç doğurmayan bir anlaşmadır9.
4. Centilmenlik anlaşmasından hukuki anlamda bir borç doğmadığın- dan bunun ifa edilmemesi de hukuki bir borcun ifa edilmemesinin sonuç- larını doğurmaz. Bunun gibi, bu anlaşmadan bir alacak hakkı doğmadığından bu alacağın hukuki bir alacak gibi korunması da söz konusu değildir. Dolayısıyla centilmenlik anlaşmasından doğan -hukuki olmayan- hak10, aynen ifa talebine olanak vermediği gibi, ifa edilmemenin kanuni yaptırım- ları, borcun ifa edilmemesinden doğan tazminatlar da burada istenemez.
5. Centilmenlik anlaşmalarına uyulmasını hukuk kurallarının gücü sağ- lamaz. Bunun yerine, verilen söze uyulması; ahlaki değer yargıları, namus, şeref ve tanrı korkusu gibi manevi değerlerle teşvik edilir. Diğer yandan, tarafları centilmenlik anlaşmasına uymaya zorlayan etken, aksi davranışın getireceği çıkar kaybı düşüncesi, karşı edimi elde edememe kaygısı gibi maddi temelli de olabilir. Bir başka deyişle, centilmenlik anlaşmalarına uyul- mamasının yaptırımı; ahlak, namus, şeref veya itikat eksikliği noktasından kınanma ya da belirli bir maddi çıkarı veya fırsatı kaybetme tehlikesi ola- caktır. Gerçekten de hukuken bağlayıcı olmasa da, centilmenlik düzeyinde verilen sözün tekrarlanan ihlali, o kişiyi bir süre sonra içinde bulunduğu grubun/çevrenin/topluluğun dışına itebilir. Özellikle sürekli olarak birbiriyle ilişkide bulunan çevrelerde, centilmenlik anlaşmalarına uyulmasında bu yaptırım önemli bir etkiye sahiptir. Örneğin belirli bir caddedeki birden çok kafe11 arasında -günlük gereksinimlerden dolayı- sürekli malzeme alışverişi
9 “Taraflar bir borç doğurmayı veya başka bir hukuki sonucu amaçlamaksızın, bir konuda anlaşırlarsa sözleşme söz konusu olmaz”. Oğuzman/Öz, C. I, 43 dn 33.
10 Doğrusu burada hukuken tanıdık hak ve borç kavramlarının dışında bir kavram bulmak ya da üretmek yerine, yine hak ve borçtan, alacaktan, edimden, ifadan söz etmek daha uygundur. Ancak centilmenlik anlaşmasından doğan hak ve borcun, hukuki anlamda – bir sözleşmeden doğan- hak ve borcu ifade etmediği, daha çok günlük dildeki hak ve borca (xxx xxxxx ya da boyun borcu gibi) işaret ettiği hatırdan çıkarılmamalıdır.
11 Türk Dil Kurumunca 1998 tarihinde yayımlanan Türkçe Sözlük’te (9. bası), “Kafe” maddesi için “Kahve” maddesine göndermede bulunulurken, 2017 tarihi itibariyle aynı Kurumun eseri olan Büyük Türkçe Sözlük’te “kafe”; İçecek ve hafif yiyeceklerin satıl- dığı, bazılarında kapı önlerinde oturacak yerlerin bulunduğu ayaküstü yiyecek yerleri; “kahve” ise, kahve, çay, ıhlamur, bira, nargile içilen, hafif yiyecekler bulunduran, tavla,
var ve bu kafeler arasında kapı önüne en fazla üç masa atılması konusunda bir centilmenlik anlaşması yapılmışsa, içlerinden birinin buna uymaması, malzeme istemlerinin diğerlerince geri çevrileceği riski göze alınmadan kolayca gerçekleştirilemez.
II. CENTİLMENLİK ANLAŞMALARININ NEDENLERİ
Sözleşme yapmak yerine tarafları centilmenlik anlaşması yapmaya iten nedenler nelerdir? Belki bu nedenlerin başında, ilişkiyi sözleşmesel bir yapıya bağlamanın güçlüğü, etkisizliği ya da bir başka deyişle işin niteliğine uygun düşmemesi gelmektedir. Centilmenlik anlaşmalarının kamu hukuku alanındaki görünümü düşünüldüğünde bu kanaat güçlenir. Zira devletlerarası ilişkilerin sözleşmesel hak ve borçlar doğurması, sözleşmelerdeki gibi yaptı- rımlarla desteklenmesi güçtür. Diğer yandan bunların çeşitli nedenlerle meşru zemine aktarılmaması12, gizli kalması tercih edilebilir. Gizli ittifaklar kurulması ve sürdürülmesi centilmenlik anlaşmalarına bu anlamda gereksi- nim doğurur.
Özel hukuk alanında, öncelikle sözleşmesel bir yapıya dökülmesi so- runlu ilişkilerin centilmenlik anlaşmasına konu edilmesi görülebilmektedir. Hukuken geçersiz olabilecek bir sözleşme bu anlamda centilmenlik anlaş- ması şeklinde yapılabilir. Bunun gibi örneğin vergi hukuku açısından sorum- luluk doğuracak bir işlem centilmenlik anlaşmasına konu edilebilir.
Centilmenlik anlaşması özellikle rekabet hukukunda ön plana çıkan bir kavramdır13. Rekabet hukukunda teşebbüslerin birbirleri ile akdettikleri söz- leşmeler yoluyla rekabeti sınırlamalarına zamanla müdahale edilmiş bu söz- leşmeler geçersiz sayılmıştır. Aynı amaca ulaşmak üzere, teşebbüslerin,
domino, bilardo, kâğıt vb. oynanan yer, kahvehane, kıraathane olarak tanımlanmıştır.
TDK, Güncel Türkçe Sözlük, (kafe ve kahve maddesi) xxx.xxx.xxx.xx (e.t. 16.01.2017)
12 Devletler ile uluslararası ya da yasa dışı örgütler arasında da bu tip anlaşmalar yapıla- bilir. Örneğin, “Cürete Bak” manşeti altında; “...(devleti), dünyaya kabus yaşatan terö- rün hamiliğinden vazgeçmedi. (Terör örgütü), ’Hükümet(iy)’le güvene dayalı anlaş-
mamız var’ dedi”. Akşam Gazetesi, 3 Nisan 2004, s.1. “Terörle Anlaşmışlar! Bu rahat- lığın sırrını ...yargılanan teröristlerden ... itiraf etti: ‘ (söz konusu devletin) İçişleri Bakanlığı ile güvene dayalı bir anlaşmamız var. Gözaltına alınanlardan biri bendim. Bırakıldık’ ”. Aynı tarihli gazete, s.1 ve 14.
13 Bak. İkizler, M.: Rekabet Hukukunda Uyumlu Eylemler, Ankara 2005, s. 213 vd.
sözleşme düzeyine taşınmamış, bu yönüyle hukuk önünde bağlayıcı olmayan anlaşmalara yönelmeleri de kanun koyucunun gözünden kaçmamış, bu ne- denle daha genel bir yasaklamaya gidilmiştir. Nitekim Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’a göre, “Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşı- yan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır” (m. 4).
Centilmenlik anlaşmasının, özellikle de, sözleşmesel bir yapıya dökül- mesi sorunlu ilişkiler için bir alternatif olması, bu anlaşmaların her zaman centilmenler arasında yapılmadığını da göstermektedir.
Yukarıdaki durumun aksine, bir centilmenlik anlaşması, yüksek bir ahlak, namus ve şeref anlayışının eseri de olabilir. Anlaşmaya uyulmasını garanti etme noktasında taraflar, bu kavramlara atfettikleri gücü, hukuk düzeninin sağlayacağı korumadan daha üstün tutabilirler. Böylece birbirle- rine duydukları karşılıklı saygı ve güven, ilişkilerini sözleşmeye dökme ge- reksinimini bastırır; anlaşmalarını hukuk düzeninin güvencesine bağlamama lüksüne yol açar14.
Centilmenlik anlaşmalarının bir başka tercih nedeni uluslararası ilişki- lerde birden çok ülkenin mevzuatını ilgilendiren konularda, etkin ve hızlı hareket edebilmektir. Bir sözleşmenin birden çok ülkeyi ilgilendiren kap- xxxx, değişik ülke mevzuatlarının hukuk kuralları arasındaki farklılıklar, centilmenlik anlaşması düzeyinde işbirliğini daha verimli kılabilir. Bu gibi durumlarda centilmenlik anlaşmaları, gecikmelere ve iş yüküne yol açan yasal prosedürlerden ve bürokratik işlemlerden tarafları kurtarır15.
III. CENTİLMENLİK ANLAŞMALARININ ÇEŞİTLİ HUKUKİ İLİŞKİLERLE KARŞILAŞTIRILMASI
A. Kesin Hükümsüz Sözleşmeler
Türk hukukunda, kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düze- nine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin
14 Banhtje, 17-18.
15 Bak. Ruge, 10.
olarak hükümsüzdür (TBK m. 27). Kesin hükümsüz sözleşmeler başlangıç- tan beri hiçbir hukuki sonuç doğurmazlar. Zamanın geçmesi ile hükümsüz- lük düzelmez. Hükümsüzlük hâkim tarafından kendiliğinden dikkate alınır16.
Kesin hükümsüz sözleşmeden alacak hakkı ve borç doğmaz. Bu gibi sözleşmelerde kararlaştırılan edimlerin ifası da sözleşmeyi geçerli hâle getir- mez17.
Centilmenlik anlaşması da hukuki anlamda bir alacak ve borç doğur- maz. Bu bakımdan centilmenlik anlaşmaları ile kesin hükümsüz sözleşmeler arasında benzerlik vardır.
Aralarındaki farka gelince, bir sözleşme hükümsüz de olsa hukuki sonuç doğurma iradesi ile yapılmaktadır. Yani tarafların iradesi yaptıkları sözleşmenin hukuki sonuç doğurmasıdır. Bununla birlikte bir engelden dolayı istedikleri bu sonuca ulaşamamaktadırlar. Bu kişilerin başlangıçtan beri hukuken bağlanmama iradesi taşıdığı durumlarda ise zaten bir sözleş- meden söz edilemeyecektir. Dolayısıyla kesin hükümsüz sözleşmeleri centil- menlik anlaşması olarak nitelendirmek isabetli olmaz. Örneğin tarafların hukuken bağlanma niyeti ile yaptıkları bir sözleşme, şekil kurallarına uyul- madan yapıldığı için kesin hükümsüzse ortada kurulmuş ve fakat şekle aykı- rılıktan dolayı yaptırıma uğratılmış bir sözleşme vardır18; centilmenlik anlaş- ması değil.
Belirtmek gerekir ki, sözleşmeler de tarafların birbirine söz vermesi ile oluşur. Bu anlamda sözleşmeden doğan borcun yerine getirilmesinin ahlaki bir boyutu da vardır. Bununla birlikte hukuki bağlayıcılık karşısında bu yön arka planda kalır. Diğer yandan bir sinema bileti ya da seyahat bileti alın- ması gibi birçok sözleşmede (özellikle vade içermeyenlerde) tarafların birbi- rinin ahlak, namus, şeref gibi değerlerine bir ilgisi (bunlara bağladığı bir sonuç) yoktur.
Ayrı kavramlar olmalarına karşın, centilmenlik anlaşmaları ile ilgili hu- kuki sorunların çözümünde, kanaatimce, özellikle şekle aykırı ve bu nedenle
16 Oğuzman/Xx, X. I, 176; Eren, F.: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 19. bası, Ankara 2015, s. 334; Antalya, C. I, 131; Xxxxx, H. N.: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 14. bası, İstanbul 2015, N. 39.
17 Oğuzman/Xx, X. I, 176; Eren, 334; Antalya, C. I, 131; Nomer, N. 39.
18 Oğuzman/Öz, C. I, 175.
kesin hükümsüz sözleşmelerdeki19 kural ve esaslardan yararlanılabilir. Ger- çekten de, hukuken tanınmayan bir anlaşmanın taraflarını şekle aykırı bir sözleşmenin taraflarından daha fazla korumaya bir neden yoktur. Aynı şekilde, şekle aykırı bir sözleşmenin taraflarına sağlanan bazı hukuki olanak- lar varsa, bunların centilmenlik anlaşmasının taraflarına da sağlanmasında bir sakınca olmasa gerektir. Böyle bir ilkenin kabulü, hâkime karşılaşabi- leceği çeşitli sorunların çözümünde yol gösterici olacaktır.
B. Eksik Borç Doğuran Sözleşmeler
Xxxxx ve bahisten doğan borçlar (TBK m. 604 vd.), evlenme simsarlı- ğından doğan borç (TBK m. 524), ahlaki ödevlerden doğan borçlar (TBK m. 78/II), zamanaşımına uğramış borçlar (TBK m. 82) eksik borçlardır.
Tarafların sözleşmeleri ile herhangi bir borcu, örneğin satış sözleşme- sinden doğan borçları eksik borç olarak düzenleyip düzenleyemeyeceği ise tartışmalıdır20. Ancak, borçlar hukukuna hâkim, sözleşme serbestisi ilkesin- den bu hususta da ayrılmanın gereği yoktur21. Dolayısıyla taraflar ilişkilerini, eksik borç doğuran bir sözleşme şeklinde de kurabilirler. Özellikle, eksik borçların kapsamını genişleten bu görüşten dolayı, eksik borç doğuran söz- leşmelerle centilmenlik anlaşmalarının karşılaştırılması gerekir.
Eksik borç doğuran sözleşmeler, tıpkı diğer sözleşmeler gibi, hukuk düzeninde hak ve borç doğururlar. Bunlarda bir taraf alacak hakkı elde ederken diğer taraf da hukuk önünde borçlanmış olur. Ancak eksik borçlar alacaklıya dava ve cebri icraya başvurma hakkı vermez. Bir başka deyişle alacaklı devlet gücünü kullanarak, devlet aracılığıyla alacağını elde edemez; borçluyu borcu ifaya zorlayamaz. Ancak borçlu borcunu kendi isteğiyle ifa
19 Şekle aykırı sözleşmeler esas alınmalıdır; zira özellikle konusu suç teşkil eden sözleş- melerin ölçüt alınmasının pratik bir yararı olmaz. Örneğin, birinin öldürülmesini ya da uyuşturucu alım-satımını öngören bir sözleşme kesin hükümsüzdür ve böyle bir ilişkiyi sözleşme ya da anlaşma olarak ifade etmek arasında çok da farklılık olmaz. Örneğin TMK m. 2 ile böyle bir ilişkiye müdahale edilecek bir yan yoktur.
20 Eren, 93; bak. Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, § 5 N. 3; Antalya, C. I, 34.
21 Eren, 93; Antalya, C. I, 34.
ederse, bu sebepsiz zenginleşmeye yol açmaz; zira zaten mevcut olan bor- cunu ifa etmiş olur22.
Dava ve cebri icra yoluyla borçlunun ifaya zorlanamaması noktasında eksik borç doğuran sözleşmelerle centilmenlik anlaşmaları arasında benzer- lik vardır. Sonuçta devlet gücüyle ifaya zorlanamayan borçlu, eksik borcunu centilmenlik anlaşmalarındaki manevi veya maddi temelli -hukuki olmayan- yaptırımlardan dolayı yerine getirme eğiliminde olacaktır.
Bu ikisi arasındaki en önemli fark ise, eksik borçlardan hukuki anlamda bir alacak ve borç doğmasıdır. Eksik borçlar taraflar arasında hukuki bir borç ilişkisi doğururlar. Böyle bir borcu ifa eden borçlu, hukuken tanınan bir borcu ifa etmiş olur. Centilmenlik anlaşmaları ise taraflar arasında hukuki anlamda bir alacak hakkı ve borç doğurmaz. Burada sorun ikinci aşamada, dava ve cebri icraya başvurulamama aşamasında değildir. Sorun buna daya- nak olacak bir borcun bulunmamasındadır23.
Eksik borç doğuran sözleşmelerle centilmenlik anlaşmaları arasındaki bir diğer fark kendini şekil konusunda gösterir. Centilmenlik anlaşmalarının konusu şekle bağlı bir işlemin konusu olsa da, bu anlaşmalar için bir geçer- lilik şeklinin söz konusu olmayacağı açıktır. Kanaatimce eksik borç doğuran sözleşmelerde durum farklıdır: Bu tür sözleşmelerin alacak hakkı ve borç doğurması, tam borç doğuran sözleşmenin geçerliliği için aranan şekle bağlı olmalıdır. Bu şekle uyulmazsa da eksik borç doğuran sözleşme kesin hüküm- süz olacaktır.
Son olarak belirtmek gerekir ki, bazı eksik borçların yerine getirilme- sinin sebepsiz zenginleşmeye yol açmayacağı, bu nedenle de verilen şeylerin sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri istenemeyeceği TBK’da açıkça düzenlenmiştir. Örneğin zamanaşımına uğramış borcun ifası böyledir: TBK
m. 78/2’ye göre, zamanaşımına uğramış bir borcun ifasından veya ahlaki bir ödevin yerine getirilmiş olmasından kaynaklanan zenginleşmeler geri istene- mez. Öğretide haklı olarak bu ilkenin, diğer eksik borçlar için de geçerli
22 Eksik borçlar hakkında bak. Eren, 88 vd.; Xxxxxxx/Xx, X. I, 18 vd.; Antalya, C. I, 32 vd.
23 Centilmenlik anlaşması ile eksik borçlar arasında ayrıntılı bir karşılaştırma için bak.
Xxxxxxx, 201 vd, ayrıca 207 vd.
olduğu ifade edilmektedir24. Sonuçta burada borçlanılan bir edimin yerine getirilmesi söz konusu olduğuna göre, bir sebepsiz zenginleşmeden söz edi- lemez. Centilmenlik anlaşmalarında ise durum farklıdır. Bu konuya aşağıda değinilecektir.
C. Önsözleşme
Önsözleşmeyi düzenleyen TBK m. 29’a göre, bir sözleşmenin ileride kurulmasına ilişkin sözleşmeler geçerlidir25.
Önsözleşmede taraflar, bu sözleşme ile, ileride borç doğuran belirli bir sözleşmeyi yapma hususunda anlaşmaktadır. Bir başka deyişle taraflar, ile- ride asıl sözleşmeyi yapmak borcu yükleyen bir sözleşme yapmaktadır. Bu nedenle önsözleşmeye, önceden, sözleşme yapma vaadi adı da veriliyordu. Bu anlamda örneğin taraflar x taşınır malının satışına ilişkin bir sözleşme yapmak yerine, bu satış sözleşmesinin yapılmasına dair bir sözleşme yap- maktadır. X malının satışı sözleşmesi tasarruf işleminin yapılmasını isteme, malın teslimi ve mülkiyetinin devrini (aynen ifa) isteme hakkı verirken; önsözleşme x malını devir borcu doğuran sözleşmenin yapılmasını (aynen ifa) isteme hakkı verir.
Önsözleşme gerçek anlamda bir sözleşmedir. Hukuken bağlayıcıdır. Önsözleşmeden borç ilişkisi doğar; alacak ve borç meydana gelir. Devlet gücü ile yerine getirilmesi sağlanabilir. Bu nedenlerle önsözleşme, centil- menlik anlaşması olarak nitelendirilemez.
D. Ismarlanmamış Şeyin Gönderilmesi
TBK m. 7’ye göre, ısmarlanmamış bir şeyin gönderilmesi öneri sayıl- maz. Bu şeyi alan kişi, onu geri göndermek veya saklamakla yükümlü değil- dir (bak. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun m. 7/1). Hükümde, ısmar- lanmamış şeyin gönderilmesi öneri kabul edilmediği için, bu şeyin kullanıl- ması veya tüketilmesi de kabul anlamına gelmez ve sözleşme kurulmuş
24 Bak. Xxxxxxx, M. K./Öz, M. T.: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C. II, 12. bası, İstanbul 2016, s. 368; Antalya, O. G.: Borçlar Hukuku, Genel Xxxxxxxx, X. XX, Xxxxxxxx 0000, s. 605; karş. Eren, 898-899.
25 Önsözleşme hakkında bak. Oğuzman/Öz, C. I, 189 vd.; Eren, 307 vd.; Xxxxx, 33 vd.
olmaz26. Bu durumda ısmarlanmayan şeyi gönderen kişinin sözleşme kura- cak nitelikte bir irade açıklaması (önerisi) bulunmadığına göre, karşı tarafla en azından centilmenlik anlaşması düzeyinde bağlayıcı bir anlaşma kurmak niyetinde olduğu ileri sürülebilir mi? Kanaatimce, böyle bir sonuca varmak doğru olmaz. Ismarlanmamış şeyi gönderenin irade açıklaması her ne kadar kanunen öneri olarak nitelendirilmese de bu kişinin sözleşme yapmak niyeti ile hareket ettiği kural olarak kabul edilmelidir. Dolayısıyla burada kişinin ısmarlanmamış şeyi gönderirken bunu karşı tarafa -hukuken geçerli şekilde- satmak amacı ile hareket etmediğini benimsemek gerçekçi değildir. Diğer yandan sözleşmenin hükümsüz olduğu ya da gerçekleşmediği her durumda centilmenlik anlaşması da vardır denemeyeceğinden, bu açıklamayı centil- menlik anlaşması düzeyinde bağlanmak niyeti ile yapılmış kabul etmek de uygun değildir.
E. Hatır İlişkileri
Hatır ilişkilerinde kişiler bir başkasına karşı bir davranışta bulunmayı üstlenirken, ondan bir alacak hakkı elde etmek vb. nedenlerle hareket etmez- ler. Karşı tarafla aralarındaki iyi ilişkilerden dolayı, aralarındaki meslektaş- lık, arkadaşlık, komşuluk vb. nedenlerden dolayı, bir işi yapmayı üstlenirler. Ancak hatır ilişkilerinde taraf iradeleri ifa yükümlülüğüne yönelmez. Bir başka deyişle, hatır ilişkisine girenlerin hukukî bir yükümlülük altına girme niyeti yoktur27. Centilmenlik anlaşmaları gibi hatır ilişkileri de (Gefälligs- keitsverhältnis) hukuki sonuç iradesinin yokluğuyla sözleşmelerden ayrılır. Diğer yandan, taraflar arasında hatıra binaen bir sözleşme yapılıyorsa bu takdirde -hatır ilişkilerinden değil- hatır sözleşmelerinden (Gefälligs- keitsverträge) söz edilir ki bunlar saikini hatır ilişkisinin oluşturduğu ancak hukuki sonuç iradesi taşıyan sıradan sözleşmelerdir28.
26 Bak. Eren, 256; hükmün eleştirisi için Oğuzman/Öz, C. I, 52-53; Xxxxxxx E./Barlas, N./Xxxxxxxx Xxxxlı, A./Xxxxxxxxx Xxxxxxx, P./Xxxx, X./Xxxxx, X./Koç, S.: Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’na İlişkin Değerlendirmeler, Galatasaray Üniversitesi Yayın- ları, İstanbul 2005, s. 18.
27 Xxxxx/Xxxxxxx, § 10, I, 3; Eren, 124; Bork, R.: Vorbem. zu §§ 145 ff Rn. 79 vd. in: J von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 1. Buch, Allgemeiner Teil, Begr. Xxxxxxxxxx X., 13. Aufl., Berlin 1996.
28 Bak. ve karş. Bork, in: Xxxxxxxxxx, Vorbem. zu §§ 145 ff Rn. 80.
Hatır ilişkilerinde taraflar “hatır” için bazı sorumluluklar üstlenirken, centilmenlik anlaşmalarında taraflar arasında hatır doğuran bir yakınlığın bulunması şart değildir. Bununla birlikte hatır ilişkileri centilmenlik anlaş- ması şeklinde kurulmaya gayet uygun ilişkilerdir.
F. Senetle İspatı Zorunlu Olmayan İşlemler
Bilindiği gibi, medeni usul hukukunda, bir hakkın doğumu, düşürül- mesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir tutarı geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir (Hukuk Muhakeme- leri Kanunu, HMK, m. 200). Buna senetle ispat zorunluluğu denmektedir. Ancak bu kuralın çeşitli istisnaları vardır. Bu istisnalardan ikisine burada değinmek gerekir: 1- Altsoy ve üstsoy, kardeşler, eşler, kayınbaba, kaynana ile gelin ve damat arasındaki işlemler, 2- İşin niteliğine ve tarafların durum- larına göre, senede bağlanmaması teamül olarak yerleşmiş bulunan hukuki işlemler29. Bu işlemlerin varlığı tanıkla da ispatlanabilir (HMK m. 203/1.a- b).
Kanun koyucunun bazı işlemlerde ispat kolaylığı sağlamasının nedeni, bu gibi işlemlerde senet alınmasının durumun gereğine uygun düşmemesi, mutat olmaması ya da taraflardan beklenemeyecek olmasıdır30. Xxx ile kızı arasındaki bir işlem örneğin böyledir. Ancak hüküm maddi hukuka değil; usul hukukuna, ispat hukukuna yöneliktir. Maddi hukuktan doğan şekil zorunluluklarını kaldırmaz. Kanun bir sözleşmenin geçerliliğini şekle bağla- mışsa, altsoy-üstsoy arasında bu işlem yapılsa da o şekil kurallarına uyul- ması gerekir. Aksi takdirde işlem kesin hükümsüz olur. Görüldüğü gibi, bu nedenlerle, senetle ispat zorunluluğunun aranmadığı durumlarda da tarafların arasında hak ve borç doğuran bir sözleşme ilişkisi vardır. Yoksa hukuki bağ-
29 Ayrıntılı bilgi için bak. Kuru, B.: Medeni Usul Hukuku, İstanbul 2016, s. 363 vd.;
Xxxxxx, X./Xxxxx, X./Taşpınar Xxxxx, S.: Medeni Usul Hukuku, 2. bası, Ankara 2016,
410 vd.; Pekcanıtez, H./Xxxxxx, X./ Xxxxxx, M.: Medeni Usul Hukuku, 13. bası, Ankara 2012, s. 633 vd.
30 Bu durumlarda senet alınmasında manevi imkânsızlık bulunduğu yönünde Kuru, 363;
Xxxxxx/Yılmaz/Xxxxxxxx Xxxxx, 410, 411; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, 635.
layıcılıktan yoksun bir centilmenlik anlaşması, bunun ispatı, kanunen muha- tap alınmamıştır.
IV. CENTİLMENLİK ANLAŞMALARINDA EDİMİN İFASININ SONUÇLARI
Centilmenlik anlaşmasının konusu edim, borçlu kendi isteği ile ifa etmezse, dava ya da cebri icra yoluyla elde edilemez31. Bu tespitten sonra, bir de böyle bir edimin ifa edilmesinden doğacak sonuçlar üzerinde durmak gerekir. Çok geniş kapsamlı ele alınabilecek bu konu, makale kapsamını aşmamak amacıyla, bu başlık altında, ifa edilen şeyin geri istenip isteneme- yeceği hususuna odaklanarak ele alınacaktır.
A. İki Tarafa Borç Yükleyen Centilmenlik Anlaşmalarında
Centilmenlik anlaşmaları da, tıpkı sözleşmeler gibi, tek taraf ya da iki tarafa borç yükler şekilde gerçekleştirilebilir.
1. İki Tarafın da Borcunu İfa Ettiği Durumlarda
Tam iki tarafa borç yükleyen centilmenlik anlaşmalarında her iki taraf da edimini yerine getirdikten sonra, taraflardan biri, ortada aslında bir borç bulunmadığına dayanarak, verdiği şeyi geri isteyebilir mi?
Centilmenlik anlaşmalarından hukuken geçerli bir borç doğmadığından, mülkiyetin karşı tarafa devrini sağlayan tasarruf işleminin dayandığı geçerli bir hukuki sebep de aslında yoktur. Bu durumda kural olarak karşı tarafa verilen şey geri istenebilir.
Geri istemenin/iadenin hangi kurallara göre gerçekleşeceği, verilen
şeyin mülkiyetinin karşı tarafa geçip geçmediği ile yakından ilgilidir.
Edimin konusu taşınmaz ise, Türk Medeni Kanunu (TMK) m. 1024 devreye girer ki bu hükümlere göre, bağlayıcı olmayan bir hukukî işleme dayanan veya hukukî sebepten yoksun bulunan tescil yolsuzdur (f. 2). Bir
31 “…centilmenlik anlaşmalarında da, ‘yapmama’ vaadini ihlâl eden kimseden ifa istene- mez ve ifa davası açılamaz. Buna karşılık bu vaadin ihlâli dolayısı ile bir ‘zarar’ doğmuş ise, ‘culpa in contrahendo’ sorumluluk temelinde giderim talebi mümkün olmalıdır” Hatemi/Gökyayla, 21.
başka deyişle taşınmaz mülkiyetin devri, bunu sağlayan tasarruf işlemi sebebe bağlı olup (sebebe bağlılık ilkesi) geçerli bir hukuki sebep yoksa mülkiyet de karşı tarafa geçmez. Böyle bir durumda tapuya yapılan tescil yolsuz olup, tapu kaydının düzeltilmesi davası ile bu yolsuz tescil düzeltilir (TMK m. 1025).
Edimin konusu taşınır olup centilmenlik anlaşmasından doğan borcun ifası için taşınır mülkiyeti alacaklıya devredilmiş olabilir. Taşınmaz mülki- yetinin devrinin aksine, kanunda taşınır mülkiyetinin devrinin sebebe (tasar- ruf işleminin dayanağını oluşturan borçlandırıcı işlemin geçerliliğine) bağlı olup olmadığına ilişkin açık bir hüküm yoktur. Bu nedenle konu, öğretide tartışmalıdır32.
Bir görüşe göre taşınır mülkiyetinin devri de sebebe bağlıdır33 ve bu nedenle sebep geçersiz ise mülkiyet hakkına (ayni hakka) dayanan istihkak davası yolu ile verilen şey geri alınabilir. Dolayısıyla geçersiz bir satış söz- leşmesine dayanarak bir bilgisayarı karşı tarafa vermiş olan kişi, istihkak davası ile onu geri isteyecektir; zira mülkiyetin devrinin sebebi olan satış sözleşmesi geçersiz olduğundan mülkiyet alıcıya geçmemiş olacaktır. Hâl böyle olunca, borçlu, alıcının elinde bulunan malının iadesini mülkiyet hak- kına dayanarak istemiş olacaktır.
Bir başka görüşe göre, taşınır mülkiyetinin devri sebepten soyuttur34. Bir başka deyişle borçlandırıcı işlemin geçersizliği, tasarruf işleminin geçer- liliğini etkilemez. Şeyin alacaklıya verilmesi ile mülkiyet ona geçer. Ancak sebep geçerli olmadığından bu durum sebepsiz zenginleşme teşkil eder ve bu kez borçlu sebepsiz zenginleşme kurallarına göre şeyin geri verilmesini isteyecektir. Görüldüğü gibi, bu durumda malın mülkiyeti karşı tarafa geçti- ğinden onun malvarlığında bir zenginleşmeye yol açmaktadır. Oysa ilk görüşe göre, malın mülkiyeti o şey kendisine verilmesine karşın alacaklıya geçmeyeceğinden onun malvarlığında bir zenginleşmeye sebebiyet vermez.
32 Tartışmalar için bak. Hatemi/Gökyayla, 202 vd.; Xxxxxxxx, S.: Sebepsiz İktisap Davasının Genel Şartları, Ankara 1961, s. 70 vd.; Xx, M. T.: Öğreti ve Uygulamada Sebepsiz Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxxx 0000, s. 181 vd; Nomer, N. 142.
33 Eren, 845; Reisoğlu, 41; Antalya, C. II, 582.
34 Bak. Oğuzman/Öz, C. II, 350; Öz, 181 vd.
Türk hukukunda hâkim görüş taşınır mülkiyetinin devrinin de sebebe bağlı olduğu yönündedir.
Sebebe bağlılık ilkesi açısından değerlendirildiğinde, centilmenlik anlaşmalarında borçlu verdiği şeyi istihkak davası yoluyla geri isteyebilir. Zira tasarruf işlemine sebep oluşturacak bir borç, hukuken geçerli bir borç- landırıcı işlem, centilmenlik anlaşmalarında bulunmaz.
Kanaatimce, şekle aykırı sözleşmeler için yukarıdaki kurala TMK m. 2’den hareketle getirilen istisnaya, centilmenlik anlaşmalarında da başvuru- labilmelidir. Yargı kararlarına da istikrarlı şekilde yansıdığı gibi, şekle aykırı bir taşınmaz satış sözleşmesinde taraflardan biri taşınmazı teslim eder, diğeri de parayı öder ve böylece karşı tarafta, oluşan duruma bir güven doğar ve fakat daha sonra diğer taraf bir nedenle hükümsüzlüğü ileri sürerek tapuda mülkiyetin devrinden kaçınırsa bu dürüstlük kuralına aykırı görülebilecek- tir35. Aynı durum ve koşullarda, dürüstlük kuralına aykırılık, hükümsüzlüğün ileri sürülerek alacaklıya verilen taşınırın geri istenmesine de engel olabile- cektir.
Centilmenlik anlaşmasından doğan borçlarını her iki tarafın yerine getirdiği durumlarda, artık bundan -karşılıklı ifadan- sonra sebepsiz zengin- leşmeye dayanan iade isteminde de bulunulamamalıdır36. Günlük yaşamda, taraflardan birinin edimi genelde para borcu olduğu için, aslında sebepsiz zenginleşme ile çoğu durumda karşılaşılır. Kuşkusuz döviz-TL değişimi gibi iki tarafın ediminin de sebepsiz zenginleşmeye konu olabileceği durumlar da vardır37.
35 Bak. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, 30.09.1988 T., E. 1987/2, K. 1988/2 (RG 21.12.1988 T., S. 20026); “Gerçekten de mahkemenin gerekçesinde açıklandığı üzere tapulu bir taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payının resmi memur önünde yapıl- mayan satış ve devri TMK’nın 706, BK 213 ve Tapu Kanunu’nun 26. maddesi hüküm- leri karşısında geçersizdir. Mahkemece anılan hükümler gözönünde tutularak yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de, bu tür uyuşmazlıklarda 30.09.1988 gün 2/2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının uygulama kabiliyetinin bulunup bulunmadığının araştırılıp gözönünde tutulması gerekir”. Yargıtay 8. Hukuk Dairesi, 22.04.2008 T., E. 2008/1929, K. 2008/2342 (HukukTürk Mevzuat İçtihat Bilgi Bankası).
36 Bu hususta ayrıntılı açıklama ve çeşitli görüşler için bak. Xxxxxxx, 194 vd.
37 Kuşkusuz sebepsiz zenginleşme sadece para borçları için söz konusu değildir. Ekonomik bakımdan değeri bulunan her türlü mal, hizmet, hak, maddi veya fikrî varlıklar, doğal ya
2. Taraflardan Yalnız Birinin Borcunu İfa Ettiği Durumlarda
Öncelikle belirtmek gerekir ki, centilmenlik anlaşmasında taraflardan biri kendi borcunu ifa etse de, karşı tarafa aynen ifa davası açamaz. Zira böyle bir istemi haklı gösterecek bir borç ortada yoktur. Bunun gibi TBK m. 117 xx.xx göre borçlunun temerrüdü hükümlerinden de yararlanamaz.
Aynen ifa davası açamayan ve fakat kendi edimini ifa eden taraf, bu takdirde, ifa ettiği edimi geri isteme yolunu seçecektir. Sebebe bağlı işlem- lerde istihkak davası yoluna başvuracak; diğer durumlarda sebepsiz zengin- leşme davası açacaktır.
Bu başlık altında sebepsiz zenginleşme istemi açısından TBK m. 78/I hükmüne değinmek gerekir. “Borçlanılmamış Edimin İfası” başlığını taşıyan
78. maddenin birinci fıkrasına göre, “Borçlanmadığı edimi kendi isteğiyle yerine getiren kimse, bunu ancak, kendisini borçlu sanarak yerine getirdiğini ispat ederse geri isteyebilir”.
Hükmün lafzı, centilmenlik anlaşmalarının tamamını kapsar gözükmek- tedir. Zira bu anlaşmaların ifası borçlanılmamış edimin ifasıdır. Bu çalış- mada kabul edildiği üzere, centilmenlik anlaşmasında taraflar, anlaşmala- rının hukuki sonuç doğurmaması iradesi ile hareket ederler. Bu nedenle de örneğin şekle aykırı bir sözleşme centilmenlik anlaşması olarak görülemez. Bir başka deyişle taraflar, hukuken birbirlerine borçlanmadıklarının farkın- dadır. Böyle bir edimin ifası da sonuçta borçlanılmamış bir edimin ifası olmaktadır. TBK m. 78/I’in lafzı, böyle bir ifa sonucu verilen şeyin, ancak ifada bulunanın kendini borçlu sandığı durumlarda istenebileceğini öngör- mektedir ki, centilmenlik anlaşmasının taraflarında bu yanılgı yoktur. Şu hâlde, TBK m. 78/I, edimini yerine getiren tarafın bunun geri istemesini engeller gözükmektedir.
Öğreti, iki tarafa borç yükleyen işlemler için, meseleyi böyle yorumla- mamaktadır. Benzer bir hükmün bulunduğu Alman hukukunda (Alman Medeni Kanunu, BGB § 814), taraflardan birinin kendi edimini, diğer tarafın karşı edimini yerine getireceği beklentisi ile ifa ettiği durumlarda, bu ilkenin
da hukuki semereler, sebepsiz zenginleşmeye konu olabilir. Antalya, C. II, 567-568;
Oğuzman/Öz, C. II, 322; Xxxxxxxx, 00, 00-00; Xx, 00 xx.
uygulanmayacağı kabul edilmektedir38. Aynı esas Türk-İsviçre hukukuna da uygundur39 (gerçekleşmemiş sebebe dayanan zenginleşme40, TBK m. 77/ 2)41. Bu nedenle centilmenlik anlaşmasından doğan borcunu, diğer tarafın edimini elde etmek maksadıyla gerçekleştiren tarafa karşı TBK m. 78/I’e dayanılamaz; hüküm, iki tarafa borç yükleyen centilmenlik anlaşmalarında, sebepsiz zenginleşmeye dayanan iade istemini engellemez.
Borcunu ifa eden taraf, diğer tarafın ediminin ifası beklentisi boşa çık- madan (örneğin edimin vadesi gelmeden) önce, iade isteminde bulunursa, bu takdirde TBK m. 78/1 uygulanmalı42 ve kendini borçlu sanarak edimini yerine getirmediğine göre iade istemi geri çevrilmelidir.
Centilmenlik anlaşması ile ulaşılmak istenen sonuç hukuka veya ahlaka aykırı ise durum farklıdır. Zira hukuka veya ahlaka aykırı bir sonucun ger- çekleşmesi amacıyla verilen şey geri istenemez43 (TBK m. 81). Bu nedenle rekabeti sınırlamak amacıyla bir diğer teşebbüse verilen şeyin geri istenme- sine TBK m. 81 engeldir. Böyle bir amaçla verilen şeyin geri istenememesi, (rekabet hukukunda) teşebbüslerin birbirine yönelik kuşkularını artırır, hu- kuka aykırı işbirliklerine girişmekte daha çekingen kılar. Kuşkusuz hukuka veya ahlaka aykırı bir sonucu gerçekleştirmek amacıyla girişilen diğer centil- menlik anlaşmaları için de durum böyledir.
38 Bak. Bahntje, 192-193 dn. 387, 389, 390.
39 Bak. Bussy, A.: İsviçre-Türk Hukukunda Sebepsiz Zenginleşme (Haksız İktisap), çeviren: Gürsoy, K. T., Ankara 1948, s. 68; Xxx Xxxx, X./Xxxxx, X.: Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band I, 3. Aufl., Zürich 1984, s. 487-488; Xxxx, T./Xxxxxx, X./Xxxxxxxx, A. K./Xxxxx, J. N.: Das Schweizerische Obligationenrecht mit Einschluss des Handels- und Wertpapierrechts, 9. Aufl., Zürich 2000, s. 224.
40 Bussy, 64 vd., 68; Xxx Xxxx/Xxxxx, 487-488; geçersiz sözleşmelerin serbestçe ifası da bu kapsamda değerlendirilir. Antalya, C. II, 587, bak. Guhl/Xxxxxx/Xxxxxxxx/Xxxxx, 224.
41 “Gerçekleşmeyen sebebe dayanan zenginleşmeden dolayı iade isteyenin, borçlanılma- mış edimin ifası hükümlerinden (TBK m. 78) farklı olarak, yanılarak ifada bulunduğunu ispat etmesi söz konusu değildir. Xxxxxx, hangi beklenti ile kazandırmada bulunduğunu ve beklentinin gerçekleşmediğini ispat edecektir”. Oğuzman/Öz, C. II, 363.
42 Bak. Öz, 99 vd.
43 Hatemi/Xxxxxxxx, 206 vd.; Xxxxxxx/Xx, X. II, 368 vd.; Antalya, C. II, 602 vd.
B. Tek Xxxxxx Xxxx Yükleyen Centilmenlik Anlaşmalarında
Tek tarafa borç yükleyen centilmenlik anlaşmaları için yukarıda ifade edilenleri tekrar etmemek adına, sadece sebepsiz zenginleşmeye dayanan iade istemleri için TBK m. 78/1’in etkisine değinmek gerekir.
Tek tarafa borç yükleyen bir centilmenlik anlaşmasında borçlu taraf, edimini yerine getirirse, artık bunun sebepsiz zenginleşme kurallarına göre iadesini isteyemez. Bu iade istemine TBK m. 78/1 engeldir. Yukarıdaki durumdan farklı olarak, burada borçlu karşı edim beklentisi içinde hareket etmemektedir. Bu nedenle beklentisinin boşa çıkması, edimini yerine ge- tirme sebebinin gerçekleşmemesi gibi bir durumla da karşılaşılmaz. TBK m. 78/1’in iade için öngördüğü koşullarla uyuşmaz şekilde, borçlu, borçlanma- dığı edimi kendi isteğiyle, borçlu olmadığını bilerek yerine getirmiş olur.
V. CENTİLMENLİK ANLAŞMALARINA İLİŞKİN BAZI ÖZEL DURUMLAR
A. Sebebi Gösterilmemiş Borç Tanıması
Günlük yaşamda işlemlerin sebebi genelde ortada/gözükür olmakla birlikte kanun koyucu sebebi gösterilmemiş borç tanımasını da olanaklı kıl- mıştır. Nitekim “borcun sebebini içermemiş olsa bile borç tanıması geçer- lidir” (TBK m. 18). Bu yolla alacaklı borcun sebebini ispat zorunda kalma- dan alacağını talep edebilecektir. Bununla birlikte asıl borcu doğuran, tanı- manın sebebi olan sözleşme hükümsüz ise borçlu bu durumu ispatlayarak borcu ödemekten kaçınabilir. Örneğin şekle aykırı bir sözleşmeden doğan borç tanındığında durum böyledir.
Bir centilmenlik anlaşmasından doğan borç için de bu şekilde bir borç tanımasında bulunulmuş olabilir. Böyle bir tanımanın sebebini oluşturacak bir borç bulunmadığı için, tıpkı şekle aykırı sözleşmelerde olduğu gibi, tanı- mada bulunan borçlunun bu durumu ispatlaması, borcu ödemekten kaçın- masını sağlayacaktır44.
44 Bak. Eren, 195 vd.; Nomer, N. 32.
B. Centilmenlik Anlaşmasına Sonradan Bağlayıcılık Kazandırılması
Centilmenlik anlaşmaları bir sözleşmeyi kurabilecek nitelikteki öneri ve kabulle, irade açıklamaları ile kurulur. Bu nedenle, centilmenlik anlaşma- larının aynı konudaki bir sözleşmeden temel farkı, hukuki sonuç iradesinin anlaşanlarda bulunmamasıdır; tarafların sözleşme düzeyinde bağlanmak iste- memesidir. Ancak herhangi bir nedenle, örneğin centilmenlik anlaşmasının tercih edildiği durum ve koşullar değiştiğinden, taraflar ilişkilerine hukuk önünde bağlayıcılık kazandırmak isteyebilirler. Bu takdirde, karşılıklı olarak hukuken bağlanma iradesini açıklamakla centilmenlik anlaşmasından bir sözleşmeye geçiş yapmış olurlar. Kuşkusuz, centilmenlik anlaşması, şekle bağlı bir sözleşmenin yerine yapılmışsa, bu sözleşme için öngörülen şekil kurallarına da uyulması gerekir.
Sözleşme böyle bir durumda tarafların hukuki sonuç iradesini açıkla- maları ile kurulur ve geçmişe etkili (makable şamil) olmaz. Ancak, duru- muna göre, centilmenlik anlaşmasının bu sonraki ilişkiyi etkileyebileceği düşüncesi de tamamen dışlanmamalıdır. Örneğin, asli ya da yan borçlardan birisi centilmenlik anlaşması zamanında gereği gibi ifa edilmişse bu, sözleş- me içinde ifa edilmiş gibi kabul edilebilir. Keza, yeni kurulmuş bu sözleşme yorumlanırken, ilişkinin öncesi yokmuş gibi davranmak yerine, tarafların centilmenlik anlaşması zamanındaki tutum ve uygulamaları yorum faaliye- tinde dikkate alınmalıdır.
C. Ayıptan ve Zapttan Sorumluluk
Tarafların karşılıklı olarak edimlerini yerine getirdikleri bir centilmen- lik anlaşmasında satış hukuku özelinde bir soruna daha değinmekte yarar vardır: Satıcının ayıplı ifada bulunması ya da verdiği şeyin o şey üzerinde üstün hak sahibi bir üçüncü kişi tarafından alıcının elinden alınması yani zaptedilmesi durumunda alıcının hakları ne olacaktır?
Satıcının ayıptan ve zapttan sorumluluğu hususunda centilmenlik anlaş- maları ile ilgili bir hukuki düzenleme olmadığı açıktır. Ancak sorun alıcıya hiçbir koruma sağlamamayı haklı göstermeyecek derecede herhangi bir satış sözleşmesinden doğacak sorunla örtüşmektedir. Bu nedenle bu sorumlu-
luklar için TMK m. 1’den yararlanılarak kıyas yoluna gidilmesi ve sözleşme tarafı alıcının ayıptan ve zapttan doğan haklarına benzer hakların, centil- menlik anlaşmasındaki alıcıya da tanınması uygun olacaktır.
TBK m. 227’de satıcının satılanın ayıplarından sorumlu olduğu hâllerde alıcıya bazı seçimlik haklar tanınmıştır. Bu haklardan birisi de satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme hakkıdır. TBK m. 227, yukarıdaki açıklanan anlayışla, kıyas yoluyla niteliğine uygun düştüğü ölçüde centilmenlik anlaşmasında da uygulanacaktır. Centilmenlik anlaşma- sında dönme hakkının kullanılacağı geçerli bir sözleşme bulunmamaktadır. Bu nedenle dönme hakkı yerine centilmenlik anlaşmasında alıcının ödediği bedeli geri istemesine olanak tanınması daha makul olabilir. Kuşkusuz burada kendisinden de malı iade etmesi istenebilecektir. Bu gibi durumlarda alıcının yukarıda açıklandığı üzere sebepsiz zenginleşme hükümlerine baş- vurarak ödediği bedeli geri istemesine böylece engel kalmamaktadır. Zira karşı edime ilişkin beklentisi boşa çıktığından, gereği gibi gerçekleşmedi- ğinden, iade isteminde bulunabilecek; burada TMK m. 2 anlamında -karşı taraf da edimini yerine getirdikten sonra kendi ediminin iadesini istemiş ol- maktan doğacak- dürüstlük kuralına aykırı bir istemden söz edilemeyecektir.
Satış sözleşmesinin zapttan ve ayıptan sorumluluğa ilişkin hükümleri uygun düştüğü ölçüde, mal değişim sözleşmesine de uygulanacağından (TBK m. 284), bu sözleşmedeki çözüm de benzer olacaktır. Eğer mallardan birinde ayıp varsa, centilmenlik anlaşmasının niteliğine daha uygun olarak dönme yerine, mülkiyet hakkına dayalı olarak, istihkak davası yoluyla, karşı tarafa verilen şey geri istenebilecek, -yukarıda IV.A.1’de incelenen durumun aksine-bu istem TMK m. 2’nin engellemesi ile karşılaşmayacaktır.
Son olarak, daha genel bir sonuca varmak gerekirse, iki tarafın edimini ifa ettiği -iade istemlerinin de TMK m. 2’ye aykırılıktan dolayı haklı görüle- meyeceği durumlarda-, artık ifa ve bunu izleyen sorunların çözümünde, cen- tilmenlik anlaşmasına, ilgili olduğu sözleşme tipi için kanunun öngördüğü hükümlerin kıyasen uygulanması yoluna gidilmelidir. Benzer sonuca, edimin yerine getirildiği tek tarafa borç yükleyen centilmenlik anlaşmaları için de varılmalıdır.
SONUÇ
Centilmenlik anlaşmaları hukuken bağlayıcı olmayan anlaşmalardır. Bunlar hukuki sonuç iradesi taşımamakla birlikte, bir sözleşmeyi kurabilecek nitelikteki irade açıklamaları ile kurulurlar. Dolayısıyla bir satış sözleşme- sinden söz edilebilmesi için öneri ve kabulün içermesi gereken esaslı unsur- lar ne ise bir centilmenlik anlaşmasını kuran irade açıklamaları da onu içer- melidir.
Centilmenlik anlaşmaları hukuki anlamda bir alacak ve borç doğur- mazlar. Bu nedenle borcun bir aynen ifa davası ile yerine getirilmesi istene- mez. Dava ve cebri icra yoluyla ifanın sağlanamaması noktasında eksik borç doğuran sözleşmelerle benzerlik gösterirler. Ancak bu gibi sözleşmelerden, centilmenlik anlaşmasından farklı olarak, hukuki anlamda bir alacak hakkı ve borç doğmaktadır.
Kesin hükümsüz sözleşmeler de sırf hukuken hükümsüz olmaları itiba- riyle centilmenlik anlaşması olarak nitelendirilemez. Zira bunlarda, örneğin şekle aykırı sözleşmelerde, taraflar, irade açıklamalarından hukuki bir sonuç doğması amacıyla hareket etmekte ve fakat bu sonuç hukuka aykırılıktan dolayı doğmamaktadır. Centilmenlik anlaşmalarında ise taraflar hukuki sonuç doğurmama iradesi ile açıklamada bulunmaktadırlar.
Centilmenlik anlaşması tek tarafa veya iki tarafa borç yükleyebilir. Tek tarafa borç yüklüyor ise verilen şeyin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri istenmesine TBK m. 78/1 engeldir. İki tarafa borç yükleyen centilmenlik anlaşmalarında taraflardan yalnız biri edimini yerine getirir ve fakat diğer taraf yerine getirmezse, durumuna göre, istihkak davası ya da sebepsiz zenginleşme davası ile verilen şey geri alınabilir. Her iki tarafın borcunu yerine getirdiği durumlarda da iade istemi olanaklıdır; yeter ki, gereği gibi gerçekleştirilen ifalar ve böylece anlaşmanın icrasıyla oluşan duruma güvenden dolayı, bu gibi istemler TMK m. 2’ye aykırı görülmesin.
İki tarafın da edimini yerine getirdiği ve iade isteminin TMK m. 2’ye aykırı görülebileceği bir centilmenlik anlaşmasında, ifa ile ilgili ortaya çıka- bilecek sorunlara, benzer sözleşme türünün hükümleri, niteliğine uygun düş- tüğü ölçüde kıyas yoluyla uygulanabilir.
KAYNAKÇA
Xxxxxx, A.: Rekabetin Yatay Kısıtlanması, Ankara 2001.
Antalya, O. G.: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C. I, İstanbul 2015. Antalya, O. G.: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C. II, İstanbul 2015. Xxxxxx, X./Xxxxx, X./Taşpınar Xxxxx, S.: Medeni Usul Hukuku, 2. bası,
Ankara 2016.
Badur, E.: Türk Rekabet Hukukunda Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşmalar (Uyumlu Eylem ve Kararlar), Ankara 2001.
Bahntje, U.: Gentlemen’s Agreement und abgestimmtes Verhalten, Diss., Xxxxxxxx 0000.
Bussy, A.: İsviçre-Türk Hukukunda Sebepsiz Zenginleşme (Haksız İktisap), çeviren: Gürsoy, K. T., Ankara 1948.
Xxxxx, X.: Abgestimmtes Verhalten im amerikanischen, europäischen und deutschen Kartellrecht, Diss., München 1992.
Xxxxx, X.: Ön Sözleşme (Sözleşme Yapma Vaadi), İstanbul 2006.
Eren, F.: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 19. bası, Ankara 2015.
Xxxxx, J/Xxxxxxx, E.: Schuldrecht, Band I, Allgemeiner Teil, 6. Aufl., Heidelberg 1984.
Xxxx, X./Xxxxxx, X./Xxxxxxxx, A. K./Xxxxx, J. N.: Das Schweizerische Obligationenrecht mit Einschluss des Handels- und Wertpapierrechts,
9. Aufl., Zürich 2000.
Gümüş, M. A.: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Kira Sözleşmesi,
2. bası, İstanbul 2012.
Xxxxxx, X./Gökyayla, K. E.: Borçlar Hukuku, Genel Bölüm, 3. bası,
İstanbul 2015.
Xxxxx, H.R.: Das “Gentlemen’s Agreement” xx Xxxxxx xxxxx Xxxxxxxxxxx- xxxxxxxxxxxxxx, Xxxx., Xxxx 0000.
İkizler, M.: Rekabet Hukukunda Uyumlu Eylemler, Ankara 2005.
Kocayusufpaşaoğlu, N./Xxxxxx, X./Xxxxxxx, X./Arpacı, A.: Borçlar Hukuku, Genel Bölüm, C. I, 6. bası, İstanbul 2014.
Kocayusufpaşaoğlu, N.: Borçlar Hukuku Dersleri, 1. Fasikül, İstanbul 1995.
Kuntalp, E./Barlas, N./Xxxxxxxx Xxxxlı, A./Xxxxxxxxx Xxxxxxx, P./Xxxx, X./Xxxxx, X./Koç, S.: Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’na İlişkin Değerlendirmeler, Galatasaray Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2005.
Kuru, B.: Medeni Usul Hukuku, İstanbul 2016.
Xxxxxxx, B: Gentlemen’s Agreement, Der Betrieb, 1963, s. 1034 vd. Nomer, H. N.: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 14. bası, İstanbul 2015. Xxxxxxx, M. K./Öz, M. T.: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C. I, 14.
bası, İstanbul 2016.