ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT YAPIMINDA ORTAYA ÇIKAN
Xxxxxx XXXXXXX hakemli makaleler
ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT YAPIMINDA ORTAYA ÇIKAN
“İLAVE İŞ” VE “İLAVE BAĞIMSIZ BÖLÜM” SORUNU
Xxxxxx XXXXXXX∗
I. GİRİŞ
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, arsa sahibinin, arsasına ait belirli payları yükleniciye devretme, yüklenicinin de bu pay karşılı- ğında arsa üzerinde bağımsız bölümler yapma ve bu bağımsız bölüm- lerden arsa sahibinin payına ait olan kısmı ona devretme borcu altı- na girdiği bir sözleşmedir. Sözleşmenin tarafları, arsa sahibi ile yükle- nicidir. Taraflardan arsa sahibi, kendisine ait bağımsız bölümlere isa- bet eden arsa payını kendi üzerinde bırakarak, yükleniciye ait bağım- sız bölümlerin arsa paylarını ona devretme; yüklenici ise, arsa üzerin- de bina yapma ve bağımsız bölümlerden arsa sahibine ait olanları ona devretme borcu altına girmektedir.1
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleriyle ilgili olarak uygulama- da ortaya çıkan en önemli sorunlardan biri, yüklenicinin ilave işler veya ilave bağımsız bölümler yapmış olması halidir. Yüklenici, inşa- atı eksiksiz olarak tamamlayıp, sözleşme uyarınca yerine getirmekle yükümlü olduğu edimleri ifa etmesi yanında, sözleşmede öngörülme- yen bazı ilave işler veya ilave bağımsız bölümler yapmış olabilir. İla- ve işler veya ilave bağımsız bölümler, yüklenicinin, sözleşme uyarın- ca ifa etmekle yükümlü olduğu edimler dışındaki işler veya bağımsız bölümlerdir.
* Dr., Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi.
1 Yavuz, Xxxxxx, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 6. Bası, İstanbul 2002, s. 505- 506; Xxxxx, Xxxxx, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, 2. Bası, İstanbul 2007, s. 1-2; Uygur, Xxxxxx, Açıklamalı-İçtihatlı İnşaat Hukuku, Arsa Payı Karşılığı (Kat Karşılığı) İnşaat Sözleşmeleri, 2. Cilt, Ankara 1998, s. 30 vd. Ayrıca bkz. Y. İBK, 30.09.1988, E. 1987/2, K. 1988/2 (RG, 20026, s. 30).
Bir sözleşmenin tarafları, ilke olarak o sözleşmede kararlaştırmış oldukları edimleri, kararlaştırdıkları biçimde ifa etmekle yükümlü- dürler. Borçlu, ilke olarak borçlandığı edimden başka bir şey ifa ede- meyeceği gibi, alacaklı da bunu kabul etmek zorunda değildir. Aynı kural, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri bakımından da geçerlidir. Yüklenici, arsa sahibinin rızası bulunmadıkça, sözleşmede öngörülen- lerin dışında ilave birtakım işler yapamayacağı gibi, imar durumunun uygun olduğu gerekçesiyle inşaat alanını yatay veya dikey olarak ge- nişletemez. Aksi halde, sözleşmenin ihlali söz konusu olur. Ancak ne var ki uygulamada, yüklenicilerin sözleşmede öngörülmeyen birtakım ilave işler yaptıklarına, özellikle imar durumunun imkan vermesi ha- linde bağımsız bölümlerin alanlarını genişlettiklerine veya sözleşme- de öngörülenden daha fazla sayıda bağımsız bölüm yaptıklarına sık- ça rastlanmaktadır.
Bu yazıda, yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde öngörülmeyen ilave işler veya ilave bağımsız bölümler yapmış olması halinde, arsa sahibine karşı herhangi bir talepte bulunup bulunamaya- cağı, bulunabilecekse ne tür taleplerde bulunabileceği ve bu taleplerin hukuki dayanakları incelenecektir.
II. XXXXX XX
1. İlave iş, yüklenicinin, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uya- rınca ifa etmekle yükümlü olduğu edimler dışındaki işlerdir. Başka bir ifadeyle, ilave iş, yüklenicinin sözleşme veya işin niteliği gereği yap- makla yükümlü olmadığı işleri fazladan yapmış olmasıdır.
İlave işler, arsa sahibine veya yükleniciye ait bağımsız bölümlerde yapılmış olabileceği gibi, ortak yerlerde de yapılmış olabilir.
İlave işlerin arsa sahibine ait bağımsız bölümlerde yapılmış olma- sı halinde, yüklenici, bu işler için arsa sahibinden talepte bulunabilir. Buna karşılık, yüklenici, kendisine ait bağımsız bölümlerde yapmış ol- duğu ilave işlerden dolayı, arsa sahibine karşı kural olarak bir talepte bulunamaz. Ancak, böyle bir durumda, sözleşmenin feshi söz konusu olur ve yükleniciye ait olacağı kararlaştırılan bağımsız bölümler ona devredilmezse veya devredilmiş olan arsa payları iptal ve arsa sahibi adına tescil edilirse, yüklenici, kendisine ait bağımsız bölümlerde yap-
mış olduğu ilave işler için arsa sahibinden talepte bulunabilir.2
Ortak yerlerde yapılmış olan ilave işler bakımından, yüklenicinin arsa sahibine karşı bir talep hakkına sahip olup olmadığı meselesine gelince: Yargıtay, bazı kararlarında, ortak yerlerde yapılmış olan ilave işler bakımından, yüklenicinin, arsa sahiplerine ait bağımsız bölümle- rin pay toplamı oranında talep hakkına sahip olduğu sonucuna varmış iken;3 bazı kararlarında ise, ilave işler, yükleniciye ait olacak bağımsız bölümlerde de aynı oranda değer artışı meydana getirmişse, yükleni- cinin ilave işlerden dolayı bir talep hakkına sahip olmayacağı sonucu- na varmıştır.4
Belirtmek gerekir ki, ortak yerlerde yapılmış olan ilave işler, ilke olarak hem arsa sahibine hem de yükleniciye isabet eden bağımsız bö- lümlerin menfaatine olan işlerdir. Yargıtay’ın, ilave işlerin yüklenici- ye ait olacak bağımsız bölümlerde de aynı oranda değer artışı meyda- na getirmesi halinde, yüklenicinin ilave işlerden dolayı bir talep hakkı-
2 Erman, s. 184, dn. 32; Genç Arıdemir, Arzu, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşme- sinden Doğan “İlave İşler ve İlave Bağımsız Bölümler” Sorunu Bakımından Huku- ki Durum, Prof. Dr. Xxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxx İçin Armağan, Ankara 2004, s. 450.
3 Y. 15. HD, 7.4.1989, E. 1988/3311, K. 1989/1828: “Kat karşılığı inşaat sözleşmesi- ne göre, inşaatı yüklenen müteahhidin binanın umumi yerlerinden olan merdi- ven basamaklarını famarit yerine mermer yapması için taraflar arasında bu konu- da bir belgenin düzenlenmemiş olmasına ve müteahhidin aynı apartmandaki da- irelerinin daha yüksek bedelle satılması amacına yönelik olduğu şeklindeki mah- keme görüşü, hukuken geçerli ve tutarlı sayılamaz. Çünkü, sözleşme dışı yapılmış olsa dahi, fazla iş bedelinin vekâletsiz tasarruf hükümleri gereğince ödetilmesinin istenmesinde yasal bir engel olmadığı gibi, ortak yerlerde yapılmış olmasından do- layı davalının mal varlığında artış meydana getirdiğinden arsa payı oranında so- rumlu tutulması gerekir…” (Xxxxxxxxxx, Xxxxxx,: İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İn- şaat Sözleşmeleri, 5. Bası, İstanbul 2006, s. 1069).
4 Erman, s. 185-186; Xxxxxxx, Xxxxx, Eser (İnşaat Yapımı) Sözleşmeleri, Ankara 2004, s. 209; Y. 15. HD, 20.9.2001, E. 2001/3562, K. 2001/4006: “Binanın dış görünümü ve ortak yerlerine –çatı, sahanlıklar, dış doğramalar- ilişkin sözleşme dışı iyileştirme- ler yüklenicilere kalan bağımsız bölümlerde de artı değer yarattığı halde, bunla- rın arsa sahiplerine ait bağımsız bölümlerde yapılmış gibi fazla iş olarak kabul edi- lerek hesap yapılması…” (Karataş, s. 209); Y. 15. HD, 7.2.2002, E. 2002/4524, K. 2002/572: “…yüklenicinin dava konusu yaptığı işler sözleşmede yer almadığı hal- de, sadece arsa sahibi yararına yapılmış olan faydalı ve değer arttırıcı işler değil, sözleşmedeki paylaşım oranına göre her iki tarafın da yararına olan imalatlardır. Sözleşmedeki amacı sağlamaya yönelik yapılan bu imalatlardan sadece arsa sahibi değil, paylaşımdaki oran nispetinde yüklenici de faydalanmış, onun bakımından da yapı değeri artmış olacağından, bunların bedeli ayrıca istenemez...” (Karataş, s. 210).
na sahip olmayacağı görüşü isabetli değildir. Bu görüş, arsa sahibi ve yükleniciye isabet edecek bağımsız bölümlerin alanlarının, sözleşme- de öngörülen miktardan daha geniş yapılması ve bu fazla inşaatın her iki tarafın bağımsız bölümlerinde aynı oranda gerçekleştirilmiş olması hali için doğru ise de, ortak yerlerdeki tüm ilave işler bakımından isa- betli değildir. Kanaatimizce ortak yerlerde yapılan ilave işler bakımın- dan bir ayırım yapmak gerekir. Buna göre, ortak yerlerde yapılan ila- ve işlerin bedeli üzerine inşa olunduğu arsanın değerine eşit ve bu iş- ler sözleşmedeki paylaşım oranında her iki tarafa ait bağımsız bölüm- lerin ortak kullanımına tahsis edilmişse, bu ilave işten dolayı yükleni- cinin talep hakkından söz edilemez. Örneğin, ortak yerlerde her iki ta- rafa ait bağımsız bölümlerin kullanımı için inşa edilmiş olan otopark veya yüzme havuzu bakımından durum böyledir. Zira böyle bir du- rumda yüklenici, ortak yerde yapmış olduğu ilave iş üzerinde, bağım- sız bölümlerin paylaşımı oranında hak sahibi olur ki, bu da taraflar arasındaki sözleşmenin konusunu oluşturur. Buna karşılık, ortak yer- lerde yapılmış olan sözleşme dışı işlerin üzerine inşa edildikleri ar- sanın değeri, ilave işlerin değerine oranla önem taşımıyorsa veya ila- ve işler sözleşmede öngörülenden daha kaliteli yapılmışsa ve bunlar arsa sahibine ait bağımsız bölümlerin değerini önemli ölçüde arttırmış ise, ortak yerlerdeki bu ilave işler bakımından yüklenicinin talep hak- kına sahip olduğunu kabul etmek gerekir. Örneğin, inşa edilecek site için sözleşmede sadece asansörü çalıştıracak ve merdiven dairesini ay- dınlatacak güçte trafo yapılması kararlaştırıldığı halde, tüm sitenin ba- ğımsız bölümlerinin elektrik ihtiyacını karşılayacak güçte trafo kon- ması; sözleşmede üstü xxxx xxxx yapılacağı kararlaştırıldığı halde, ka- palı otopark inşa edilmiş olması, yüklenicinin bağımsız bölümleri ya- nında, arsa sahibinin de bağımsız bölümlerinin değerini arttıran işler olup, yüklenici, arsa sahibinden, onun sahip olduğu bağımsız bölüm oranında talep hakkına sahiptir.
2. Yüklenicinin, ilave işlerden dolayı arsa sahibine karşı hangi hu- kuki sebebe dayanarak talepte bulunabileceği, değişik ihtimallere göre incelenmelidir. Ancak, bu ihtimalleri incelemeye geçmeden önce, be- lirtmek gerekir ki, ilave işler, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde öngörülen işlerden olmadığından, yani yapılan ilave işler yüklenici tarafından üstlenilmiş olmadığından, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, ilave işler bakımından uygulana- maz. Başka bir ifadeyle, yüklenici, yaptığı ilave işlerden dolayı arsa
sahibine karşı ileri sürebileceği taleplerini, arsa sahibiyle arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümlerine dayandıramaz.
a. İlave işlerden dolayı yüklenicinin arsa sahibine karşı ileri süre- bileceği taleplerin hukuki sebebi konusundaki ihtimallerden biri, ila- ve işler bakımından arsa sahibinin rızasıyla sözleşmenin değiştirilmiş ol- masıdır. Gerçekten, ilave işler bakımından arsa sahibinin rızasıyla arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin değiştirilmesi mümkündür. An- cak, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taşınmaz satımını veya sa- tış vaadini içermesi nedeniyle, geçerliliği bakımından resmi şekle tabi olduğundan,5 değiştirilmesi de resmi şekle tabidir. Zira BK m. 12’ye göre, “kanunen tahriri olması lazım olan bir akdin tadili dahi tahriri olmak lazımdır”. Buna karşılık, sözleşmeyi tamamlayan ve yan nitelikteki de- ğişiklikler şekle tabi değildir. BK m. 12 hükmü adi yazılı şekil bakı- mından öngörülmüş ise de, bu hükmün resmi şekle tabi sözleşmeler hakkında da uygulanacağı kabul edilmektedir.6 Buna göre, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde öngörülen taraf edimlerinin değiştirile- bilmesi için, kanunun aradığı şekil şartının yerine getirilmesi gerekir. Sözleşmenin bu şekilde değiştirilmesi halinde, yüklenici ilave birtakım işleri yapma borcu altına girerken, arsa sahibi de bu işlerin karşılığın- da gerekli arsa paylarını yükleniciye devretme borcu altına girer. An- cak önemle belirtmek gerekir ki, arsa sahibinin rızasıyla sözleşmenin değiştirilmiş olması halinde, yüklenicinin arsa sahibine karşı ileri sü- rebileceği tüm taleplerin hukuki sebebini arsa payı karşılığı inşaat söz- leşmesi oluşturur ve bu durumda konumuzu oluşturan gerçek anlam- da ilave işten söz edilemez.
b. Bir diğer ihtimal, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, yük- lenicinin sözleşmede öngörülen işler dışında ilave iş yapması halinde, bu ilave işler karşılığında kendisine belirli miktarda bir bedel ödenece- ğinin kararlaştırılmış olması halidir. Gerçekten, yüklenici ve arsa sahi- bi, sözleşme özgürlüğü ilkesine göre, bu yönde bir anlaşma yapabilir- ler. Böyle bir durumda, taraflar arasında bir “eser sözleşmesi” söz konu- su olur. Taraflardan yüklenicinin edimi, öngörülen işi yapıp teslim et-
5 Xxxxx, s. 15 vd.; Xxxxx, s. 512; Aral, Fahrettin, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 7. Bası, Ankara 2007, s. 324. Ayrıca bkz. Xxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx, Xxxx, Xxxxx Xxxxxx, X. XX, Xxxxxxxx 0000, s. 1587 vd. ve orada zikredilen Yargıtay kararları; Uy- gur, s. 48 vd.
6 Bkz. Eren, Xxxxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, İstanbul 2003, s. 259.
mek iken; arsa sahibinin edimi, arsa payını devretmek olmayıp, yapı- lan işin karşılığında yükleniciye belirli miktarda bir bedel ödemektir. Bu ihtimalde, ilave işler bakımından taraflar arasında eser sözleşmesi hükümleri (BK m. 355 vd.) uygulanır.
c. Diğer bir ihtimal, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde bu ko- nuda herhangi bir hüküm öngörülmemekle beraber, ilave işlerin, arsa sahibinin muvafakatı altında yapılmış olmasıdır. Bu durumda, taraf- lar arasında var olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yanında, bir de “bedeli önceden kararlaştırılmamış bir eser sözleşmesi” kurulmuş oldu- ğu kabul edilmektedir7. Kanunumuz, eser sözleşmesinin geçerliliğini herhangi bir şekil şartına tabi tutmamıştır. Taraflarca önceden karar- laştırılmamışsa, bedel “yapılan işin değerine” ve “yüklenicinin masrafları- na” göre belirlenir (BK m. 366).
“İşin değeri” kavramı, yüklenicinin yaptığı iş karşılığı elde edeceği kârı ve o işe düşen genel giderler payını ifade eder. İşin değerinin he- saplanmasında, mesleki kuruluşların asgari ücret tarifeleri, Bayındır- lık Bakanlığı’nın birim fiyat listeleri, bunlar yoksa mesleki teamüller göz önünde tutulmalı ve gerektiğinde bir bilirkişiye başvurulmalıdır.
İşin değeri, teslimi sırasındaki rayiçlere göre hesaplanmalıdır.8
“Yüklenicinin masrafları (giderleri)” kavramı ise, fiilen yapılan har- camalar tutarı olup, eserin (işin) meydana getirilmesi için yüklenici- nin kendisinin sağladığı malzeme için yaptığı harcamaları, başvurdu- ğu yardımcı kişilere ve alt yüklenicilere fiilen ödediği ücretleri ve işte kullandığı araç ve gereçler için yaptığı giderleri kapsar. Yüklenicinin kötü niyetle yapmış olduğu objektif bakımdan yararsız giderler ise he- saba katılmaz. Masrafların hesaplanmasında, bunların fiilen yapıldık- ları zamandaki tutarlar göz önüne alınır. Bu tutarların, yüklenici tara- fından ispatlanması gerekir.9
İlave işin yapımından dolayı ortaya çıkan diğer hukuki sorunlar, eser sözleşmesine ilişkin hükümlere göre çözümlenecektir.
7 Erman, s. 184; Genç Arıdemir, s. 456.
8 Xxxxxxxx, Xxxxx, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, 3. Bası, Ankara 1987, s. 299 vd.; Xxxxx, s. 486; Y. 15. HD, 6.5.1980, E. 1980/1017, K. 1980/1169 (Aral, s. 375- 376).
9 Xxxxxxxx, s. 299 vd.; Xxxxx, s. 486; Y. 15. HD, 6.5.1980, E. 1980/1017, K. 1980/1169
(Aral, s. 375-376).
d. Başka bir ihtimal ise, yapılan ilave işlerin arsa sahibinin bilgisi dışında gerçekleştirilmiş olması ve böylece taraflar arasında –arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yanında– yukarıda belirtilen şekilde bir eser sözleşmesinin kurulmamış olması halidir. Bu ihtimalde, ilave işlere “vekaletsiz iş görme” hükümlerinin uygulanacağı kabul edilmektedir.10 Yargıtay’a göre de, ilave işlerin varlığı halinde, “bunlar için ayrıca bir sözleşme veya ihale yapılmamış olması bedellerinin ödenmesine engel değil- dir. Bu durumda, BK’nın 413. maddesi hükmü uygulanarak davacının (yük- lenicinin) zaruri ve faydalı bulunan bütün masrafları, faizi ve müteahhit kârı ile birlikte davacıya (yükleniciye) ödenmesine karar verilmelidir”.11 Yine Yargıtay’a göre, sözleşme dışı fazla işin bedeli, bu işin yapıldığı tarih- teki rayiç fiyatlar üzerinden hesaplanır.12
Vekaletsiz iş görme, bir kimsenin (iş görenin), başkasına (iş sahi- bine) ait bir işi, bu konuda kendisine verilmiş bir yetki olmamakla beraber, iş sahibinin geçerli bir yasaklaması da bulunmayan hallerde, iş sahibinin menfaatine uygun olarak görmesidir. Burada iş görenin, başkasının menfaatine hareket iradesini taşıması veya işin başkasına ait olduğunu bilerek faaliyette bulunması gerekli olmayıp, onun genel olarak bir iş görme iradesine sahip olması, yani iradesinin işin fiili so- nucuna yönelmiş olması yeterlidir.13
BK m. 413/I’e göre, iş sahibi, vekaletsiz iş görenin yaptığı ve ha- lin icaplarının yapılmasını haklı gösterdiği tüm zorunlu ve faydalı mas- rafları ödemekle yükümlüdür. Hükümden de anlaşılacağı üzere, iş sa- hibi, sadece durumun gereklerinin yapılmasını haklı gösterdiği zorun- lu ve yararlı masrafları ödemekle yükümlüdür. Xx xxxxx tarafından ya- pılmadıkları takdirde, iş sahibinin zararlı bir sonuçla karşılaşması ka- çınılmaz olan masraflar, zorunlu masraf sayılır. İş sahibinin, kişisel ve malvarlığı değerlerinin arttırılmasına veya korunmasına hizmet eden
10 Erman, s. 185; Genç Arıdemir, s. 457.
11 Y. 15. HD, 12.2.1987, E. 1986/1841, K.1987/474 (Xxxxxxxxxx, s. 1072).
12 Y. 15. HD, 28.6.1988, E. 1987/4190, K. 1988/2448: “…Davacı, davalı Belediyeye ait 5 kalem halinde işleri yaptığını ileri sürerek bedellerinin ödetilmesini dava etmiş- tir. … Bilirkişiler aracılığı ile yapılan işin metrajı saptanmalı, BK’nın 413. maddede belirtilen koşulları içerip içermediği belirlenmeli, faydalı ve zaruri bulunması ha- linde işin yapıldığı tarihteki rayiçler esas alınarak bedelleri hesap edilmeli ve sonu- cuna uygun bir karar verilmelidir” (Xxxxxxxxxx, s. 1057).
13 Xxxxxxxx, s. 680-681; Xxxxx, s. 730.
masraflar ise, yararlı masraflardır.14 Bu hüküm uyarınca yüklenici, arsa sahibine isabet eden bağımsız bölümlerde yaptığı ilave işler için harca- mış olduğu zorunlu ve faydalı masrafları, arsa sahibinden isteyebilir.15
BK m. 413/III’e göre, vekaletsiz iş gören, halin icabının yapılması- nı haklı göstermediği masraflar için, sebepsiz zenginleşme hükümleri- ne dayanarak, bu masraflar sonucu yaptığı şeyi söküp alabilir. Bu hü- küm karşısında, yüklenici, arsa sahibine ait bağımsız bölümlerde yap- tığı, ancak masraflarını alamadığı ilave işleri söküp alabilecektir. An- cak, arsa sahibi, ilave işin bedelini ödeyerek, yüklenicinin bu hakkı- nı kullanmasına engel olabilir. Ayrıca, söküp alma hakkı, asıl eşyanın sahibine (arsa sahibine) zarar vermeyecek şekilde kullanılmalıdır. İla- ve işin sökülmesi bağımsız bölümde zarar veya tahribata yol açacaksa, yüklenici söküp alma hakkını kullanamaz.16 Yine, ilave işin yapıldığı bağımsız bölümlere ait arsa paylarının arsa sahibi tarafından üçüncü kişilere devredilmesi halinde, sebepsiz zenginleşme hükümlerinin nis- pi niteliği nedeniyle, yüklenici söküp alma hakkını kullanamayacaktır.
3. İlave işlerden dolayı yükleniciye karşı sorumlu olanlar, ilave işin yapıldığı zamanda bağımsız bölümlere malik olanlar ile ortak yerlerde yapılan ilave işler bakımından ortak yerler üzerinde hak sahibi olan- lardır. Yüklenicinin ilave işlerin bedelini talep hakkı ister eser sözleş- mesine ister vekaletsiz iş görmeye dayansın, arsa sahibi kendisine isa- bet eden bağımsız bölümü üçüncü kişiye devretmişse, taraflar arasın- daki ilişkinin nispiliği nedeniyle, söz konusu talepler üçüncü kişiye karşı ileri sürülemez. Ancak, arsa sahibi ile bağımsız bölümü devralan üçüncü kişi arasında bu konuda borcun üstlenilmesi sözleşmesi yapıl- mışsa, yüklenici, ilave iş bedellerini üçüncü kişiden isteyebilir. Ayrıca, bağımsız bölümün üçüncü kişiye devrinden sonra yapılan ilave işler,
14 Xxxxxxxx, Xxxxx, Mukayeseli Hukuk ve Türk-İsviçre Hukuku Bakımından Xxxxxxxxxx Xx Xxxxx, Xxxxxxxx 0000, s. 270.
15 Y. 15. HD, 5.4.1988, E. 1987/1489, K. 1988/1358: “Yüklenici, iş sahibinden, yararı için yaptığı gerekli ve faydalı bütün giderlerini faizi ile birlikte isteyebilir” (www. xxxxxxxxx.xxx); Y. 15. HD, 23.04.1982, E. 1982/676, K. 1982/955: “Davacının söz- leşme dışı olarak inşaatta yapmış olduğu munzam işlerden dolayı vekaleti olma- dan başkası hesabına tasarruf hükümlerine yani Borçlar Kanununun 410 ve müte- akip maddelerine göre, iş sahibinin menfaati için yapılmış olan bir işte yapan kim- senin hal ve icabına nazaran zaruri veya faydalı bulunan bütün masraflarını faizi ile edaya ve bu kabil taahhütleri ifaya iş sahibinin mecbur olduğu kabul edilmiş- tir” (xxx.xxxxxxxxx.xxx).
16 Genç Arıdemir, s. 458.
üçüncü kişinin farazi iradesine uygun olarak yapılmışsa, yine yükleni- ci, bağımsız bölümü devralan kişiden ilave işlerin bedelini isteyebilir.
Yüklenicinin, kendisine isabet eden bağımsız bölümleri üçüncü ki- şiye devretmesi halinde, ilave iş bedellerinin üçüncü kişiden istenip istenemeyeceği ise, yüklenici ile devralan kişi arasındaki sözleşmeye göre çözümlenir.
4. Taraflar arasında bir sözleşme ilişkisi bulunmamakla beraber, arsa sahibinin ilave işlere karşı çıkması halinde, yüklenici, ilave iş bedel- lerini arsa sahibinden isteyemez. Hatta böyle bir durumda arsa sahi- binin, yapılan ilave işler bakımından eski hale getirme talebinde bu- lunabileceği kabul edilmektedir.17 Ancak, taraflar arasında bir sözleş- me ilişkisi bulunmasa bile, arsa sahibi ilave işin yapımı sırasında buna karşı çıkmamışsa, sonradan eski hale iade talebinde bulunması, dü- rüstlük kuralına aykırılık oluşturur.
5. Yüklenicinin, sözleşme gereğince yerine getirmekle yükümlü olduğu bir edimi, sözleşmede öngörülmeyen bir biçimde yerine getir- miş olması, ilave iş olmayıp, ayıplı bir iştir. Gerçekten, işin (eserin) söz- leşmeyle taahhüt edilen veya dürüstlük kuralı gereğince kendisinden beklenen nitelikleri taşımaması, o işin ayıplı olduğu anlamına gelir.18 Ayıp, teslim edilen işte (eserde), sözleşmede kararlaştırılmış olan ni- teliklerin veya sözleşmede öngörülen tahsis amacı bakımından gerek- li niteliklerin bulunmamasıdır. Yapılan işin ayıplı olması halinde, yük- lenici, ayıba karşı tekeffül hükümlerine (BK m. 359 vd.) göre sorum- lu olur.
Yüklenicinin, işi sözleşmeye (projeye) aykırı yapması halini de ilave iş- ten ayırmak gerekir. Örneğin, projede yer almamasına rağmen, bina- nın bodrum katındaki dükkana pencere açılması; projeye aykırı ola- rak bodrumun zemin kata eklenmesi suretiyle dubleks daire yapılma- sı; yine projeye aykırı olarak balkonların doğramayla kapatılarak oda- lara katılması, ilave iş olmayıp, sözleşmeye aykırılık oluşturan haller- dir. Arsa sahibinden, yüklenicinin sözleşmeye (projeye) aykırı yaptığı işleri kabul etmesi beklenemez.19 Bu gibi durumlarda arsa sahibi, söz-
17 Bkz. Genç Arıdemir, s. 459.
18 Xxxxxxxx, s. 160; Aral, s. 352; Xxxxx, s. 474; Erman, s. 109.
19 Y. 15. HD, 12.3.1980, E. 1980/268, K. 1980/613: “…Eser, iş sahibinin kullanamaya- cağı ve nısfet kaidesine göre kabule zorlanamayacağı oranda kusurlu ve sözleşme
leşmeye (projeye) aykırı yapılan işlerin, proje ve imar durumuna uy- gun hale getirilmesini isteyebilir.
6. İlave işler bakımından arsa sahibi ile yüklenici arasında eser söz- leşmesinin söz konusu olduğu hallerde, ayıplı ilave işlerden dolayı yüklenici, BK m. 359 gereğince sorumludur. Zira eser sözleşmesine ilişkin hüküm- ler uyarınca yüklenici, edimini ayıpsız olarak yerine getirmekle yü- kümlüdür.
Buna karşılık, ilave işler bakımından arsa sahibi ile yüklenici ara- sında vekaletsiz iş görme hükümlerinin uygulanacağı hallerde, yük- lenicinin yaptığı ilave işlerde bir ayıp söz konusu ise, yüklenicinin so- rumluluğu, Borçlar Kanunu’nun vekaletsiz iş görmeye ilişkin hüküm- lerine göre çözümlenecektir. Bu hükümlerden BK m. 410’ göre, veka- letsiz iş gören, yaptığı işi, iş sahibinin menfaatine ve tahmin olunan maksadına uygun yapmak zorundadır. BK m. 411’e göre ise, vekalet- siz iş gören, iş sahibine karşı her türlü kusurdan sorumludur (BK m. 411/I). Vekaletsiz iş gören, kural olarak işin kendisi için bir yarar sağ- lamadığını ileri sürerek, sorumluluğunun hafifletilmesini isteyemez. Sorumluluğun hafifletilmesi, işin ancak iş sahibinin maruz bulundu- ğu bir zararı ortadan kaldırmak için yapıldığı hallerde söz konusu olur (BK m. 411/II).
Yine BK m. 411/III’e göre, vekaletsiz iş gören, bilerek veya kusuru yüzünden bilmeyerek, iş sahibinin geçerli bir yasaklamasına rağmen iş görmüşse, kazadan dahi sorumlu olur. Ancak iş gören, müdahalesi olmasaydı bile kazanın meydana geleceğini veya illiyet bağının kesil- diğini ispat ederse, sorumlu olmaktan kurtulur.
Görüldüğü üzere, eser sözleşmesinin aksine, vekaletsiz iş görme- de, iş görenin ayıba karşı tekeffülden sorumluluğu doğrudan düzen- lenmemiştir. Bununla birlikte, vekaletsiz iş görenin sorumluluğuna ilişkin yukarıda belirtilen hükümler, ilave işler bakımından arsa sahibi ile yüklenici arasında vekaletsiz iş görme hükümlerinin uygulanacağı hallerde, yüklenicinin sorumluluğuna da uygulanır.
şartlarına muhalif olursa iş sahibi yapıtı kabulden imtina edebileceği gibi kusurlu yükleniciden zarar ve ziyan da isteyebilir…” (xxx.xxxxxxxxx.xxx).
III. İLAVE BAĞIMSIZ BÖLÜM
1. İnşaatın yapımı sırasında, imar durumunda meydana gelen de- ğişiklik nedeniyle, binaya ilave bağımsız bölüm yapma veya bağımsız bölümleri genişletme imkanı ortaya çıkabilir. Burada yüklenici, yapıl- ması kararlaştırılan bağımsız bölümler dışında başka bölümler inşa et- mekte ve/veya bağımsız bölümleri, sözleşmede öngörülenden daha geniş yapmaktadır. Böyle bir durumda, yapılan fazla kısmın, arsa sa- hibi veya yüklenici arasında nasıl paylaştırılacağı sorunu ortaya çıkar.
2. Bağımsız bölümlerin sözleşmede öngörülenden daha geniş yapılma- sı halinde, ortaya çıkan bu fazlalığın paylaşılması sorunu, söz konusu fazlalığın, arsa sahibi veya yükleniciden hangisine ait bağımsız bölüm- lerde gerçekleştirilmiş olduğuna göre çözümlenecektir. Sadece arsa sa- hibine ait bağımsız bölümler sözleşmede öngörülen miktardan daha geniş yapılmışsa, yüklenici, sözleşmedeki paylaşım oranına göre arsa sahibinden talepte bulunabilir. Aynı şekilde, sadece yükleniciye ait ba- ğımsız bölümlerin sözleşmede kararlaştırılan ölçüden daha geniş ya- pılması halinde, arsa sahibi, yükleniciye karşı, sözleşmedeki paylaşım oranında talep hakkına sahiptir.20
Aynı talep hakkı, genişlemenin her iki tarafa ait bağımsız bölüm- lerde, farklı oranda gerçekleşmesi halinde de söz konusudur. Bu du- rumda, hangi tarafın bağımsız bölümü sözleşmede öngörülenden daha geniş yapılmışsa, diğer taraf, bağımsız bölümü daha geniş yapıl- mış olan taraftan, bu fazlalık oranında talepte bulunabilir. Buna karşı- lık, her iki tarafın bağımsız bölümleri aynı oranda genişlemişse, taraf- lar, birbirlerinden talepte bulunamazlar. Yargıtay da aynı görüştedir: “…proje dışı genişletilen inşaattan arsa sahiplerine verilen dairelerdeki bü- yüme miktarı, müteahhit payına düşen dairelerde de aynen mevcut olmakla, sözleşmedeki paylaşım oranında arsa sahipleri yararına bir değişiklik meyda- na gelmediğinden, diğer bir ifade ile, inşaat alanındaki büyüme taraflara isa- bet eden dairelere aynen yansımış ve bu suretle sözleşmedeki oran için payla- şılmış olmakla, davalı ve mukabil davacı yüklenicinin, inşaatın ve dolayısıy- la arsa sahiplerine isabet eden dairelerin mesahalarının büyümesinden dolayı bir bedel talebine haklı bulunduğu kabul edilemez”.21
20 Akkanat, Xxxxx, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Fazla İnşaat, Prof. Dr. Xxxxxx Xxxx’e Armağan, Ankara 2006, s. 69; Xxxxxxxxxx, s. 1181; Genç Arıdemir, s. 467.
21 Y. 15. HD, 11.03.1991, E. 1991/394, K. 1991/1122 (Xxxxxxxxxx, s. 1198). Y. 15. HD,
15.10.2003, E. 2003/4424, K. 2003/4772: “…İnşaatın büyütülmesi proje dışı genişle-
3.a. İlave bağımsız bölüm yapılması halinde, bunların hangi esa- sa tabi olacağı, taraflarca önceden sözleşmede açık bir biçimde kararlaştı- rılmış olabilir. Bu durumda, ilave bağımsız bölümler konusunda söz- leşme hükümlerinin uygulanacağı kuşkusuzdur.22 Yargıtay’a göre de, “kat karşılığı inşaat sözleşmesine konu inşaatta, sözleşme dışı yapılan faz- la dairelerin, sözleşmede kararlaştırılan orana göre taraflara paylaştırılma- sı gerekir”.23 Taraflar, ilave bağımsız bölümlerin paylaşımı konusun- da, diğer bağımsız bölümlerin paylaşımındaki oranı esas alabilecekle- ri gibi, başka bir oran da kararlaştırabilirler.
b. İlave bağımsız bölümlerin hangi esasa tabi olacağı konusunda, sözleşmede herhangi bir hüküm öngörülmemiş de olabilir. Öncelikle be- lirtmek gerekir ki, ilave bağımsız bölüm yapılmasında, arsa sahibinin açık veya zımni muvafakatinin bulunması gerekmekte olup, onun mu- vafakati olmaksızın ilave bağımsız bölüm yapan yüklenici, sözleşmeyi ihlal etmiş sayılır.24 Zira ilave bağımsız bölüm yapılması halinde, arsa sahibi, bu ilave bağımsız bölümlerin arsa paylarını yükleniciye dev- redecektir; bu ise, yüklenicinin borcu yanında, arsa sahibinin de ku- ral olarak borcunu ağırlaştırır. Oysa sözleşmede kararlaştırılmış olan edimin kapsamının, yüklenicinin tek taraflı iradesiyle değiştirilmesi-
tilmesi, arsa sahibi yahut sahipleri ile yükleniciye verilen bağımsız bölümlere aynı oranda yansımış ise yüklenicinin fazla iş yaptığı kabul edilemez ve bu sebeple de ilave iş bedeli isteyemez… (Xxxxxxxxxx, s. 1055).
22 Erman, s. 187; Y. 15. HD, 13.4.1989, 2993/1911: “…Davacı yapımını üstlendiği inşa- attan 2. bodrum katta yapılan, keşifle 2 numaralı bağımsız bölüm olduğu anlaşılan dairenin kendisine bırakıldığını ileri sürerek bağımsız bölümün kendi adına tespi- ti ile tesciline karar verilmesini istemiştir. Gerçekten… ek sözleşmenin 4. madde- sinde davacının yapacağı tadilat projesi ile 3. bodrum inşaatını yapacağını, böyle- ce 2. bodrumda doğacak boş sahada inşa edeceği yeni daireyi bağımsız bölüm ola- rak tadilat projesine göre ikmal edeceği, bu ek daireye diğer dairelerden hisse ver- mek suretiyle adına tahsis edileceği yazılıdır. Sözleşmenin bu hükmü davalı arsa sahiplerini bağlayıcı niteliktedir. Nitekim davaya konu edilen bağımsız bölüm irti- faklandırılmış ve tapuya bağımsız bölüm şeklinde tescil edilmiştir…” (Xxxx Xxxxx- si, 1990, S. 2, s. 255-256); Y. 15. HD, 24.1.1996, 7011/312: “…Sonradan gerçekleştiri- len proje değişikliği ile bağımsız bölüm adedinin arttırıldığı anlaşılmaktadır. Böy- le bir durumu önceden öngören taraflar, sözleşmelerinin 9. maddesindeki ilave in- şaat halinde objektif kıstaslar dairesinde ve yeni inşaat ruhsat tarihine göre yeni bir süre belirlemeyi kabul etmişlerdir… Gecikme tazminatının hesabında, ilave işle- rin nazara alınarak yeni bir teslim tarihinin belirlenmesi gerekmektedir…” (YKD, 1996, S. 8, s. 1266-1267).
23 Y. 15. HD, 30.03.1992, E. 1991/4665, K. 1992/1622 (Xxxxxxxxxx, s. 1186).
24 Xxxxxxxxxx, s. 1181; Genç Arıdemir, s. 470.
ni, arsa sahibi kabul etmek zorunda değildir. Ancak, arsa sahibi, yapı- lan ilave bağımsız bölüme yapım aşamasında itiraz etmemişse, bu faz- la inşaata icazet vermiş sayılır; sonradan, arsa sahibinin, yüklenicinin sözleşmeye aykırı davrandığını ileri sürmesi hakkın kötüye kullanıl- masını oluşturur.25
c. İlave bağımsız bölümlerin hangi esasa tabi olacağı konusun- da sözleşmede herhangi bir hüküm bulunmadığı ve arsa sahibinin bu faz- la inşaata icazet vermiş sayıldığı durumda, taraflar, fazla kısımların na- sıl paylaşılacağı konusunda anlaşabilirler. Bu konuda bir anlaşmaya varamamaları halinde, yapılan ilave bağımsız bölümün, sözleşmede- ki arsa payları oranında yüklenici ile arsa sahibine ait olacağı kabul edilmektedir.26 Yargıtay da, inşaat kapsamının yüklenici tarafından genişletilmesi halinde, bu fazlalığın nasıl paylaştırılacağı kararlaştırıl- mamışsa, sözleşmede öngörülen genel paylaşım oranının, fazla kısmın paylaşımında da uygulanacağı görüşündedir.27 Fazla kısımların pay- laşımında, yüklenicinin bu kısımlar için yapmış olduğu giderler dik- xxxx alınmaz.
d. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde genellikle karşılaşıl- dığı üzere, sözleşmede yer alan “geri kalan kısımlar yükleniciye ait ola- caktır” şeklindeki bir ifadeden, belirli bölümler dışında, yapılacak tüm ilave inşaatın yükleniciye verilmek istendiği sonucuna varılabilmesi için, arsa sahibinin, yapılacak fazla inşaatla ilgili hakkından bütünüy- le feragat etmiş olduğunun sözleşmeden açıkça anlaşılması gerekir. Bu sonucun sözleşmeden açıkça anlaşılamadığı hallerde, yapılan faz-
25 Xxxxxxxxxx, s. 1181.
26 Erman, s. 188; Genç Arıdemir, s. 471; Xxxxxxx, s. 73 vd.
27 Y. 15. HD, 30.12.1986, E. 1986/3425, K. 1986/4592: “Taraflar arasında akdedilen kat karşılığı inşaat yapımını öngören sözleşmede kararlaştırılan sayıdan fazla yapılan kat ve bu katlardaki fazla bölümlerin, aksine hüküm bulunmadıkça, sözleşmede- ki oran dahilinde taraflar arasında taksim edilmesi gerekmektedir…” (Xxxxxxxxxx, s. 1209-1210); Y. 15. HD, 16.10.1995, E. 1995/2985, K. 1995/5641: “Sözleşmede ak-
sine hüküm bulunmadığı sürece sözleşme dışı kazanılan bağısız bölümler yanlar arasında sözleşmede kabul edilen oranda paylaşılır. Dava konusu bağımsız bölüm önceden kapıcı dairesi olarak düşünülüp, daha sonra kapıcı dairesi bahçeye yapıl- mış, bu daireye arsa payı ayrılarak kazanılmıştır. Diğer anlatımla, ortak yer olarak tasarlanmış iken bağımsız bölüm haline dönüştürülmüştür. O halde sözleşmedeki paylaşım oranı dahilinde davacı yüklenici burada pay sahibidir” (YKD 1996, S. 7, s. 1092-1093).
la inşaat, sözleşmedeki paylaşım oranlarına göre her iki taraf arasın- da paylaştırılır.28
e. Sözleşmede ilave bağımsız bölümle ilgili hüküm yer almakla be- raber, bu hüküm açık olmayabilir. Bu durumda, sözleşme hükmünün yorumlanması ve tarafların gerçek iradelerinin araştırılması gerekir. Örneğin, sözleşmede yer alan, “binaya ilave kat çıkma imkanı doğarsa…” şeklindeki bir hükmün, projede sonradan yapılan değişiklik sonucu binanın başlangıçta ortak yer olarak ayrılan bodrum katının bağımsız bölüm şekline dönüştürülmesi veya ikinci bir bodrum kat yapılması halinde de uygulanması, tarafların ortak iradelerinin gereği olup; söz konusu hükmün, binanın yalnız üstüne yapılacak ilave katları kapsa- dığı söylenemez.29 Yine örneğin, sözleşmede inşaatın bir zemin ve dört kat olarak inşa edileceği, bunlardan iki katın arsa sahibine, diğer ba- ğımsız bölümlerin ise yükleniciye ait olacağı ve sözleşmenin 5. mad- desine göre, inşaatın zemin hariç dört kattan fazla yapılması halinde,
28 Y. 15. HD, 13.11.1989, E. 1989/594, K. 10894768: “… Sözleşmenin 3. maddesinde, arsa sahiplerine düşecek bağımsız bölümler belirtildikten sonra, bunların dışında kalan tüm bağımsız bölümlerin müteahhide ait olacağı yazılıdır. 4. maddesinde ise, “yapılacak apartman yukarıdaki ifadeye göre 21 daire olarak inşa edilecektir” hükmüne yer verilmiştir. Görülüyor ki 3. madde hükmü ile yükleniciye bırakılan bağımsız bölümler, apartmanın 21 daire olarak inşa edilmiş olması ile sınırlıdır. Diğer bir deyişle, davacı yüklenici ancak arsa sahiplerine aidiyeti kararlaştırılan 7 adet bağımsız bölüm dışındaki 14 bağımsız bölümün kendisine verilmesini isteye- bilecektir. Sözleşmede inşaatın 21 bölümden yapılması halinde bu fazlanın ne su- retle paylaştırılacağı hususunda bir açıklık yoktur. Böyle olunca, 21 bağımsız bö- lümden fazla yapılacak inşaatın sözleşmenin 3 ve 4. maddelerinde yer alan oran- tı dahilinde arsa sahipleriyle yüklenici arasında paylaştırılması, yani kendi payları arsa paylı olarak tümünün adına tescili gerekmektedir…” (Xxxxxxxxxx, s. 1203).
29 Bkz. Erman, s. 187; Y. 15. HD, 12.12.1990, E. 1990/5347, K. 1990/5455: “… Davalı
yüklenicinin, zemin ve üzerinde dört kat olarak yapacağı inşaattan iki katının arsa sahiplerine ve diğer kalan bağımsız bölümlerin de müteahhide ait olacağı karar- laştırılmış ve sözleşmenin 5. maddesinde ise, inşaatın zemin hariç dört kattan faz- la yapıldığı takdirde, arsa sahibi yapılacak olan kısımlardan gayrimenkuldeki his- sesi nispetinde hak sahibi olacaktır hükmü yer almıştır… Yüklenici tarafından ze- min altındaki iki katı da ihtiva eder şekilde çizdirilen ve 27.5.1987 tarihinde onay- lanan projeye göre, yapılan inşaattaki sözleşme dışı kazanılan iki bodrum katın müteahhitçe haricen üçüncü kişilere satıldığı anlaşılmaktadır… Sözleşme anında projesi henüz çizilmemiş olan inşaatın 1 zemin ve 4 normal kat halinde yapılma- sı düşünülerek, bağımsız bölümlerin sözleşmedeki gibi paylaşımları kararlaştırıl- mıştır. Sözleşmenin 5. maddesindeki hükmün, yalnız zemin üstündeki kat artışın- da uygulanacağı ve zemin altında kazanılacak bodrum katları kapsamayacağı şek- linde yorumlamak, tarafların gerçek amaçlarına aykırı düşer…” (YKD, 1991, S. 6, s. 910-911).
arsa sahibinin, yapılacak kısımlarda taşınmazdaki payı oranında hak sahibi olacağı kararlaştırılmış olsun. Yüklenicinin, katlar üzerinde de- ğil de, zeminde ilave bağımsız bölüm yapması durumunda, sözleşme hükmünün nasıl yorumlanacağı önem taşır. Gerçekten, sözleşme hük- münün lafzi yorumuna göre, zemin katta yapılacak ilave bağımsız bö- lümler, hükmün kapsamı dışında kalır ve arsa sahibi bu bağımsız bö- lümler üzerinde hak talep edemez. Ancak, bu yorum, tarafların gerçek amacına aykırıdır.30
4. Arsa sahibi veya yüklenici, ilave bağımsız bölüm yapıldığı veya bağımsız bölümlerin alanının genişletildiği hallerde, sözleşmede aksi öngörülmemişse, kendi paylarına düşen fazlalığın bedelini değil, bu fazla kısımlara isabet eden arsa paylarını isteyebilir. Yüklenicinin, ilke olarak, ilave bağımsız bölümün arsa sahibine ait olacak kısmı için, ve- kaletsiz iş görme hükümlerine dayanarak, arsa sahibinden ayrıca be- del istemesi mümkün değildir. Zira taraflar arasındaki sözleşme, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi olup, inşa edilen bağımsız bölümlerin karşılığı, belirli bir miktar para değil, yükleniciye ait olacağı öngörü- len bağımsız bölümlere isabet eden arsa payının ona devredilmesidir. Ancak, taraflar sözleşmede, fazla kısımların arsa payları yerine, bunla- rın bedelinin istenebileceğini kararlaştırabilirler.
Bu sonuç, arsa paylarının başlangıçta yükleniciye devredildiği veya inşaattaki aşamaya göre kısım kısım devredileceği haller bakı- mından söz konusu olduğu gibi, inşaatın tamamlanmasından sonra devredileceği kararlaştırılan haller bakımından da söz konusudur. An- cak, ilave bağımsız bölümün üçüncü kişiye devredildiği hallerde, bu sonucun uygun olmayacağı; zira bağımsız bölümleri devralan üçün- cü kişilerin, sözleşmenin tarafı olmamaları nedeniyle, sözleşme şart- larının onlar için uygulanamayacağı; böyle bir durumda, hak sahibi- ne sözleşme gereğince düşecek arsa payı oranında bağımsız bölümle- rin rayiç değeri esas alınarak hesaplanacak bir bedel ödenmesi gerek- tiği ileri sürülmektedir.31
5. Aynı şekilde, sözleşmede öngörülen büyüklükte bir inşaatın ya- pılmasına imar durumunun imkan vermediği hallerde, imara aykırı inşaat yapılamayacağından, alanı küçülen veya bağımsız bölüm sayısı aza-
30 Genç Arıdemir, s. 369-370. Aynı görüşte bkz. Y. 15. HD, 12.12.1990, E. 1990/5347, K. 1990/5455 (Xxxxxxxxxx, s. 1199).
31 Bkz. Akkanat, s. 70; Genç Arıdemir, s. 472-473.
lan inşaatta, arsa sahibinin payında meydana gelen eksiklikten yükleni- ci sorumlu tutulamaz. Böyle bir durumda taraflar, azalan bağımsız bö- lümleri, sözleşmedeki paylaşım oranına göre yüklenirler.32
6. İlave bağımsız bölümlerin, ilgili belediyeden ruhsat almak ve imar durumuna uygun gerekli proje değişikliği yapılmak suretiyle gerçekleştirilmesi gerekir; aksi halde, kaçak inşaat durumu söz konusu olur.33 Zira İmar Kanunu’na göre, bazı istisnalar hariç, her türlü bina yapımı yerel idarelerden ruhsat alınmasına bağlı olduğu gibi, ruhsat alınmış inşaatlarda herhangi bir değişiklik yapılması da yeniden ruh- sat alınmasına bağlıdır (İmar Kanunu m. 21). Asıl inşaat için ruhsat alınmaması, yani inşaatın başından beri ruhsatsız yapılması halinde kaçak inşaat söz konusu olduğu gibi, inşaatta ruhsat ve eklerine aykırı değişiklikler yapılması halinde de kaçak inşaat söz konusu olur.
Ruhsat alma yetkisi, ilke olarak arsa malikine aittir (Xxxx Xxxx- nu m. 22). Ancak, arsa paylarının yükleniciye başlangıçta devredildiği hallerde, ruhsat alma yetkisi, yükleniciye ait olur. Arsa sahibi, ruhsat işlemlerini kendisi takip edebileceği gibi, bu konuda herhangi bir kim- seye veya yükleniciye yetki de verebilir.
Sözleşmede, imar durumunun ilave bağımsız bölüm yapmaya el- verişli olması halinde arsa sahibinin proje değişikliği için gerekli işlemi yap- ması öngörülmüşse, arsa sahibinin bundan kaçınması sözleşmeye aykı- rılık oluşturur. Sözleşmede bu yönde açık bir hüküm bulunmamakla beraber, ilave bağımsız bölüm yapılması halinde bunun taraflar ara- sında nasıl paylaşılacağına ilişkin bir hüküm varsa, bu durumda da imar durumunun elverişli olması halinde, ilave bağımsız bölüm yapı- mı konusunda arsa sahibinin proje değişikliği için gerekli onayı ver- mesi gerekir. Diğer taraftan, sözleşmede ilave bağımsız bölüm yapı- mına ilişkin hiçbir hüküm bulunmasa bile, imar durumu elverişli ol- masına rağmen, yüklenicinin gerekli vekaleti haiz olmaması nedeniy- le istenen proje değişikliğini arsa sahibinin yapmaması ya da bu ko- nuda yükleniciye vekalet vermemesi dürüstlük kurallarına aykırılık
32 Erman, s. 189; Y. 15. HD, 15.12.1988, 1736/4360: “Kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre yapımı öngörülen inşaatın kat adedinin imar durumunda daha az kata müsa- it olması halinde, eksilen kat adedi sözleşmedeki kat adedine göre tarafların payla- şımından düşülür.” (Erman, s. 189, dn. 41).
33 Bkz. Kalabalık, Xxxxx, İmar Hukuku Dersleri (Planlama, Yapı, Arsa, Koruma), Ankara 2003, s. 245 vd.
oluşturabilir. Ancak, arsa sahibinin bu konuda haklı sayılabilecek bir menfaati varsa, dürüstlük kurallarına aykırılıktan söz edilemez.34 Ör- neğin, aynı parsel üzerine önde 4 kat, arkada 5 kat iki blok yapımı söz konusu iken, öndeki blokta da 5. kat için imar izni verilmişse, kendi- sine arkadaki bloğun 5. katında daire isabet eden arsa sahibi, önde- ki deniz manzarasının kapanmaması ve dairenin değer kaybetmeme- si için bu muvafakati vermeyebilir. Bu durumda, ön blokta yapılacak
5. katın, arsa sahibine daha fazla yarar sağlayacak olması da sonucu değiştirmez.35 Buna karşılık, ilave bağımsız bölümün yapılmaması ko- nusunda arsa sahibinin hiçbir haklı menfaati yoksa veya arsa sahibi muvafakat vermek için fazladan birtakım çıkarlar peşinde ise, dürüst- lük kurallarına aykırılık söz konusu olabilir. Örneğin, binanın en üst katı kendisine ait olacak arsa sahibinin, yapılacak ilave kata yerleşecek kişilerin gürültü yapabilecekleri düşüncesiyle muvafakat vermekten kaçınması halinde, haklı menfaatin varlığından söz edilemez.36
7. İlave bağımsız bölümün ruhsat alınmadan (kaçak) inşa edilmesi imar mevzuatına ve imar planlarına aykırılık oluşturmuyorsa, arsa sahibi- ne, gerekli işlemleri tamamlayarak yapı izni alması için bir aylık süre verilir (İmar Kanunu m. 32/III); bu durumda yapı yıktırılamaz.37 Buna karşılık, kaçak yapı imar mevzuatına ve imar planlarına aykırılık oluşturu- yorsa, bunun düzeltilebilir nitelikte olup olmadığına göre hareket edi- lir. Kaçak yapı düzeltilebilir nitelikteyse ve gerekli düzeltmeler yapı- lıp aykırılıklar giderilmişse, yapının sahibine gerekli izin verilir (İmar Kanunu m. 32/IV). Kaçak yapı düzeltilebilir nitelikte değilse, ruhsat- sız yapı, belediye encümeni veya il idare kurulu kararını müteakip, be- lediye veya valilikçe yıktırılır ve masrafı yapı sahibinden tahsil edilir (İmar Kanunu m. 32/son).38
İmar kurallarına aykırı inşa edilen ve iskan ruhsatı verilmesi im- kanı bulunmayan inşaatın ayıplı olduğu kabul edilmektedir. Arsa sa- hibinin, yükleniciden sözleşme konusu inşaatı imar kurallarına uygun olarak yapmasını beklemekte haklı ve hukuken korunmaya değer bir
34 Erman, s. 191; Genç Arıdemir, s. 461.
35 Örnek için bkz. Erman, s. 191.
36 Erman, s. 191.
37 Kalabalık, s. 250; Dan. 6. D, 21.05.1998, E. 1997/3446, K. 1998/2776 (Genç Arıdemir, s. 462).
38 Geniş bilgi için bkz. Kalabalık, s. 250 vd.
menfaati vardır. Yüklenici, sözleşmenin uzman tarafı olarak, imar hu- kuku kurallarını bilmek ve inşaatı bu kurallara uygun olarak yapmak- la yükümlüdür.39 Kaçak inşaat halinde arsa sahibi, ayıba karşı tekeffül hükümleri çerçevesinde, ilave bağımsız bölümlerin yıkılarak, binanın imar kurallarına ve projesine uygun hale getirilmesini yükleniciden isteyebilir. Arsa sahibinin kaçak yapıya göz yummuş olması, ruhsat- sız yapının yıkılmasına engel değildir. Bir binanın veya kat ya da ba- ğımsız bölümün kaçak yapılması, kamu düzenine aykırılık oluşturur40 ve böyle bir durumda ifanın varlığından söz edilemez. Belediye Encü- menleri tarafından verilmiş olan yıkım kararlarının yetkili idareler ta- rafından yerine getirilmemiş olması da, arsa sahibine (veya yüklenici- ye) bir hak sağlamaz. Zira hukukun yıkılmasını öngördüğü bir inşaat üzerinde, tarafların korunmaya değer haklarının varlığından söz edi- lemez. Bu itibarla, kaçak veya ruhsata aykırı bina veya bağımsız bö- lümler bakımından, arsa sahibi eksik ve ayıplı işler bedeli, yükleni- ci ise fazla işler bedeli talep edemeyeceği gibi; bu yerlerle ilgili olarak tescil41 veya mülkiyetin tespiti42 davaları da açılamaz. Bu gibi durum- larda, arsa sahibi yıkım dışında sadece gecikmeden dolayı gecikme ce- zası talep edebilir.43
39 Bkz. Akkanat, s. 72.
40 Y. 15. HD, 08.10.2001, E. 2001/1996, K. 2001/4384: “Her türlü inşaat yerel idareler- ce verilecek izne bağlıdır ve izinsiz (kaçak) inşaat yıktırılır. Bu husus kamu düzeni ile ilgili olup, mahkemelerce kendiliğinden göz önünde bulundurulur” (www.hu- xxxxxxx.xxx).
41 Y. 15. HD, 02.07.2001, E. 2001/1601, K. 2001/3598: “Ruhsatsız veya ruhsata aykı- rı binalar, tadilat projeleri ile yasal hale gelmedikçe bu yerlerle ilgili olarak tescil, teslim, nesafet farkı ve zararların tazmini gibi talepler dinlenemez. Sadece taahhüt edilen ruhsata uygun bina tesliminin gecikmesi nedeniyle gecikilen aylar için kira kaybı istenebilir” (xxx.xxxxxxxxx.xxx).
42 Buna karşılık Yargıtay, fiili durumu tespit etmek ve durumu yasalaştırmamak kay- dıyla, “binadaki hangi bağımsız bölümlerin kimlere isabet ettiği ve davacının tes- cilini istediği dairelerin paylaşımında bir ihtilaf yoksa o dairelerin sözleşme ve fi- ili durum icabı davacıya ait olduğunun tespitine karar” verilmesi gerektiğine ka- rar vermiştir. Y. 15. HD, 17.06.1999, E. 1999/1027, K. 1999/2599 (Genç Arıdemir, s. 463, dn. 70).
43 Erman, s. 190; Y. 15. HD, 29.12.1999, E. 1999/4511, K. 1999/5021: “Xxxx Xxxxxx
hükümleri, kamu düzeniyle ilgili olup emredici niteliktedirler. Bu nedenle mah- kemelerce re’sen göz önünde bulundurulurlar. Arsa sahibi, ruhsatsız olarak inşa- ata başlamasını yükleniciden isteyemez ve onu zorlayamaz. Yüklenici de ruhsat- sız olarak inşaata başlayamaz. İnşaatın kaçak yapılması halinde, ifa var denemez. Kaçak veya ruhsata aykırı bina veya bölümlerin yasalar nazarında ekonomik de- ğerleri yoktur. Yerel idarelerin, encümenlerin yıkım kararlarına rağmen, bu karar-
Kaçak yapı, ilave kat veya ilave bağımsız bölüm şeklinde değil de, bağımsız bölümlerin ebatlarının projeden daha büyük yapılması biçi- minde gerçekleştirilmişse, bu fazla kısımların yıkılması, ana yapının da zarar görmesine neden olabilir. Bu durumda yapılması gereken, öncelikle bir proje değişikliği yaparak, yapı için gerekli izni almaktır. Ancak, projeye aykırı yapılan fazla inşaat, aynı zamanda imar planı- na aykırılık da oluşturuyorsa, proje değişikliği yeterli olmaz. Bu du- rumda, kaçak yapının yıktırılarak, arsa sahibinin zararlarının tazmini- ne karar verilmesinin uygun olacağı ileri sürülmektedir.44
Projesine uygun olarak tamamlanan ve kat mülkiyeti kurulan bir bi- nada, sonradan bağımsız bölüm olarak arsa payı ayrılmamış bir eklen- ti yapılması veya ortak yerin bağımsız bölüm haline getirilmesi iste- nen hallerde, yapılması gereken işlemlerin neler olduğuna da değin- mekte yarar vardır. Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 44. maddesine göre, “Ana gayrimenkulün üstüne kat ilâvesi veya mevcut çekme kat yerine tam kat yapılması veya zemin veya bodrum katlarında veya arsanın boş kısmın- da 24. maddenin ikinci fıkrasında yazılı yerlerin sonradan yapımı veya ilâvesi için: a. Kat malikleri kurulunun buna oybirliğiyle karar vermesi; b. Ana gay- rimenkulün bu inşaattan sonra alacağı duruma göre, yapılan yeni ilâveler de dâhil olmak üzere bütün bağımsız bölümlerine tahsis olunacak arsa payları- nın, usulüne göre yeniden ve oybirliğiyle tespit edilmesi; c. İlâve edilecek yeni bağımsız bölüme tahsis edilen arsa payı üzerinde, tapu memuru huzurunda yapılacak resmi senetle, 14. maddeye göre kat irtifakı kurularak bunun, ana- gayrimenkulün bütün bağımsız bölümlerinin kat mülkiyeti kütüğündeki irti- faklar hanesine tescil edilmesi ve ana gayrimenkulün kapanan eski kütük say- fasiyle 13. madde hükmüne göre bağlantı sağlanması şarttır”.
ları yerine getirmemeleri, hiç kimseye bir hak bahşetmez. Bina sahibi mahkemede kâl (yıkım) davası açarak, alacağı ilamı icra müdürlüğü kanalıyla yerine getirebilir. Yasanın yıkılmasını emrettiği bir bina veya bölüm üzerinde tarafların korunmaya değer bir hakız olamaz. Bu nedenle, eksik veya ayıplı işler bedeli ile fazla işler be- deli, tescil veya mülkiyetin tespiti davaları mesmu değildir (dinlenmez). Yükleni- ci, imar durumu ile örtüşen sözleşme uyarınca “yasal” bir bina yapma taahhüdü altına girdiği takdirde, böyle bir inşaatı yapmakta gecikmesi (temerrüdü) halinde arsa sahibi yıkım dışında sadece gecikmeden dolayı gecikme tazminatı (kira kaybı vs.) talep edebilir (Erman, s. 190, dn. 42).
44 Bkz. Genç Arıdemir, s. 464.