▪ Doç. Dr. Hayrünnisa Özdemir**
GENEL İŞLEM ŞARTLARINDA ŞAŞIRTICI VE BEKLENMEDİK
ŞARTLAR TBK. m. 21/II*
▪ Doç. Dr. Xxxxxxxxxx Xxxxxxx**
Özet: Genel işlem şartları, kullanıldıkları sözleşmede karşı tarafça genel kabul beyanı ile bağlayıcılık kazanırlar. Ancak genel işlem şartları içerisinde şaşırtıcı ve beklenmedik olan hükümler varsa söz konusu şartlar yazılmamış sayılarak sözleşme, geri kalan içeriği ile ayakta tutulur. TBK m. 21/II’de şaşırtıcı şartların sözleşmede bağlayıcılık kazanamayacağı açıkça düzenlenmiştir. Bu hâlde sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem şartları yazılmamış sayılırlar. Sözleşmenin bunun dışındaki hükümleri ise geçerliliğini korur. Genel işlem şartlarını kullanan taraf, bu durumda yazılmamış sayılan hükümler olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez. Bu hükümle genel işlem şartlarını düzenleyen tarafın TBK m. 27/ II’ye dayanmasının önüne geçilmiştir.
Xxxxxxx Xxxxxxxxx: Genel İşlem Şartları, Bağlayıcılık Denetimi, Global Kabul, Yabancı Şartlar, Şaşırtıcı Şartlar, Alışılmamış Şartlar.
Abstract: General terms and conditions are generally became valid in a contract with global acceptance of the other party. But if there are some strange terms against the contract’s character and the features of the business, unless expressly cautioned, other party’s volition, who globally accepted general terms and conditions, cannot be interpreted as global acceptance also includes these strange terms. In this case, general terms and conditions, which are against the contract’s character and the features of the business, are respected as unwritten and other terms of the contract stay valid. Party, using general terms and conditions, cannot claim that he did not conclude the contract unless the terms respected as unwritten exist.
Keywords: General Terms and Conditions, Validity Control, Global Acceptance, Strange Terms, Confusing Terms, Unusual Terms.
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir.
** Erzincan Üniv. Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi
GİRİŞ
I. Genel Olarak
Taraflar, sözleşme kurulurken genel işlem şartlarını, toptan kabul etmektedirler. Genel işlem şartlarını hazırlayıp sözleşmenin diğer tara- fına sunan tarafın, güven kuralı çerçevesinde davranıp sözleşmenin içe- riğine yabancı olan şartlara yer vermemesi gerekir. Bunu sağlayabilmek için genel işlem şartlarını sunan taraf bu şartlar hakkında karşı tarafa ye- terli bilgi vermek zorundadır. Bu sayede genel işlem şartları sözleşmenin içeriğine dâhil olur. Bu durum TMK. x. 0’xx xxxxxxxxxx “dürüstlük ku- ralının” bir yansımasıdır.
6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu ile resmen uygulama alanı bu- lan genel şlem şartları, önceden hazırlanmış genel ifadelere sahiptir. Bu özelliklerinden dolayı güven kuralı gereği sözleşme şatlarına tamamen yabancı ve yapılan sözleşme ile aralarında bağ kurulamayan genel işlem şartları TBK. m. 21/II gereğince yazılmamış sayılır. Bu tür denetime kapsam denetimi de denmektedir1.
Çalışmamızda TBK. m. 21/II’de düzenlenmiş olan şaşırtıcı şartlar, tâbi olduğu hükümler ve şaşırtıcı şartlar ile sözleşmede yer alan haksız şartlar arasındaki farklılıklar üzerinde yoğunlaşılmıştır.
II. ŞAŞIRTICI ŞARTLAR ve UNSURLARI
A. Genel Olarak Şaşırtıcı Şartlar
Şaşırtıcı şartlar, sözleşmenin karşı tarafının sözleşme yaparken hiç hesaba katmadığı veya makûl bir tarafın, yaptığı sözleşme gereği hesaba katması beklenilmeyecek olan şartlardır. Söz konusu şartlara tip sözleş- melerde yer veren işletme sahibi, şartlar somut halde müşteriye bildi-
1 Antalya, Gökhan, 6098 Dayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C. I,
İstanbul 2012, 303, 309.
rilse, müşteri tarafından kesinlikle kabul edilmeyeceği bilincindedir2. Şaşırtıcı şartlar, sözleşmenin oluşumundaki taraf iradelerinin uygunlu- ğu ile ilgidir. Söz konusu şartlar, taraf iradesinin uygunluğu içinde yer almadığından, doktrin ve mahkeme kararlarına göre sözleşmenin içeri- ğine dâhil değildir3. Genel işlem şartları bu hükümler olmaksızın sözleş- me içeriğini oluşturur. Müşterinin kabul beyanı bunları kapsamayacak şekilde yorumlanır4.
Genel işlem şartlarını içeren tip sözleşmeler okunması için müşte- riye verilir. Ancak müşteri tarafından genelde okunmaz ve bütün olarak kabul edilir5. Bu durumlardan müşterinin zarar görmemesi için öncelik- le içerik denetiminde kullanılan TBK. m. 256’in yanı sıra diğer bir içe- rik denetimi TBK. m. 21/II’de belirtilmiştir. Söz konusu hükme göre, “ Sözleşme niteliğine ve sözleşme içeriğine yabancı olan genel işlem şartları da yazılmamış sayılır.” şeklindedir. Bu hükmün dayanak noktası da TBK.
m. 25’de olduğu gibi “dürüstlük” kuralıdır.
Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem şartlarının yazılmamış sayılacağına ilişkin 6098 sayılı TBK m. 21/II hükmünün mehâzı Alman Medenî Kanunu § 305c’dir. Ancak Alman Medenî Kanununun ilgili hükmü “hâlin icaplarına ve özellikle sözleşme- nin dış görünümüne göre kullananın karşısında yer alan sözleşme tarafının hesaba katamayacağı derecede alışılmamış nitelikte olan genel işlem şart- ları sözleşme kapsamına dâhil olmuş sayılmaz” biçimindedir. Görüldüğü üzere “sözleşmenin niteliğine ve işin özelliklerine yabancı olma” kavramı, Alman Medenî Kanununda “hâlin icaplarına ve özellikle sözleşmenin dış görünümüne göre kullananın karşısındaki sözleşme tarafının hesaba kata-
2 Xxxxx, P/Xxxxxxx, W/Xxxxxx, J/Xxx, H/Xxxxxxxxxx, S.; Schweizerisches Obligationenrecht Allgemei- ner Teil, 10. Auflage, Zürich 2014, PN. 1136, 274; Atamer, 109.
3 Gauch/Xxxxxxx/Xxxxxx/Rey/Xxxxxxxxxx, PN, 1136, 274.
4 Atamer, Yeşim, Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, İstanbul 2000, 109.
5 Gauch/Xxxxxxx/Xxxxxx/Xxx/Xxxxxxxxxx; PN. 1128c, 270;, 109; İnal, Xxxxx, Tüketici Sözleşmelerin- de Haksız Şartlar, THD., C. 9, S. 89, Xxxx 2014, 54; Xxxxxx, 109.
6 TBK. m. 25; “ Genel işlem şartlarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz”.
mayacağı derecede alışılmamış nitelikte olma” şeklinde ifade edilmiştir7. Hükmün gerekçesinde bu fıkra ile Alman Medenî Kanununda yer alan şaşırtıcı şartların sözleşmenin içeriğinden sayılmaması ilkesinin benim- sendiği vurgulandığı için sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine ya- bancı olma kavramını mehazda olduğu gibi alışılmamış, şaşırtıcı şartlar şeklinde anlamak gerekir8.
A. Şaşırtıcı Şartların Unsurları
Alman Hukukunda şaşırtıcı şartlar, terimi kabul edilmişken İsviçre Hukukunda, “alışılmamış olma” veya “işleme yabancı olma” terimleri be- nimsenmiştir 9. Alman ve Türk İsviçre hukuk doktrini tarafından benim- sendiği üzere şaşırtıcı şartların varlığı için objektif ve sübjektif unsurların olması gerekir10.
1. Objektif Unsur
Objektif unsura göre şaşırtıcı şartlar, sözleşmenin açıkça niteliğine yabancı olan şartlardır. Genel işlem şartlarının içeriğinde yer alan şar- tın, taraflar arasında gerçekleştirilen sözleşmenin özü ile bağdaşmama- sıdır11. Sözleşmenin yapılması ile hedeflenen amacın içeriğine uygun
7 “İsviçre Hukukunda ise “alışılmamış olma” işleme yabancı olma olarak ifade edilmektedir, Havutçu, Ayşe; Açık İçerik Denetimi Yoluyla, Tüketicinin Genel İşlem Şartlarına Karşı Korunması, İzmir 2003, 135; Gauch/Schleup/Xxxxxx/Rey/Xxxxxxxxxx, PN. 1137, 274; Gauch, Xxxxx, Werkvertrag, Zürich 2011, PN. 197, 81.
8 TBK m. 21/II hükmü ile Alman Medenî Kanunu § 305c’de yer alan şaşırtıcı şartlar olarak nitelendirilen genel işlem şartlarının sözleşmenin içeriğinden sayılmayacağının kabul edildiği yönünde bkz. Havutçu, 135; Xxxxxx, Yeşim M.;“Genel İşlem Şartlarının Denetiminde Yeni Açılımlar”, Prof. Dr. Xxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxx için Armağan, Ankara 2004, (Yeni Açılımlar), 325; Xxxxxx Xxxxx, “Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’ndaki Genel işlem Şartları Düzenlemesi”, Prof. Dr. Ergon A. Çetingil ve Prof. Dr. Xxxxxxx Xxxxxx‘x 50. Birlikte Çalışma Yılı Armağanı, İstanbul, 2007, 259. Kanun koyucu, madde gerekçesinde “Böylece, Alman Medenî Kanununun (BGB) 305c maddesinde olduğu gibi, şaşırtıcı kuralların sözleşmenin içeriğinden sayılmaması ilkesi benimsenmiş- tir” demek suretiyle § 305c hükmünü Türk Hukukuna taşımak istediğini açıkça belirtmiştir.
9 Gauch/Xxxxxxx/Xxxxxx/Xxx/Xxxxxxxxxx, PN. 1136, 274.
10 Gauch, P/Aepli, V/ Xxxxxxx, H, “Praejudizienbuch zum OR”, Rechtsprechung des Bundesgerichts, 6. Auflage, Zürich 2006, PN. 16, Art. 1 OR; Xxxxx Xxxxxxx, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartlarının ve Tüketici Hukukunda Haksız Şartların Denetimi, İzmir, 2014, 103.
11 Giger, Xxxx, Geltung und Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschaeftsbedingungen, in: Schriftenreihe zum
onunla ilgisi olmayan şartlardır. Şaşırtıcı şartların özelliği, müşteri ve işletme arasında akdedilen sözleşme açısından ilgili çevrede beklenme- dik olmasıdır12. Aynı şekilde şaşırtıcı şartların sözleşmede yer alan diğer unsurları da göz önünde tutularak sözleşmenin amacına uygun olmayan öğelerin tespit edilmesidir13. Bu tespitte sözleşme bir bütün olarak ele alınır. Metin içerisinde yer alan şartlar tek tek incelenir. Bu inceleme so- nunda sözleşmenin amacına ve tipine aykırı alışılmadık bir durumun söz konusu olduğu tespit edilirse, bunlar da şaşırtıcı şartlar kapsamında de- ğerlendirilir14. Bu hallere, zor okunan bir yazı stili ile yazılmış metinler15, sözleşme yapılırken üzerinde görüşülmüş olan konulardan sapılması16 veya genel işlem şartlarını kullanan kişiye ait reklamlar misâl olarak ve- rilebilir.
Objektif unsurun ilgili sözleşmede bulunup bulunmadığının tespi- tinde, sözleşmenin taraflarının birbirleri ile anlaştıkları, irade beyanla- rının birbirine uygun olduğu an kabul edilir17. Sözleşme metninde ge- nel işlem şartı niteliğindeki şaşırtıcı şartlara yer veren taraf, müşterisine şüpheli, tartışmalı ve açık olmayan şartlar sunar18.Yüksek mahkeme, şa- şırtıcı şartları hukukî bir sorun olarak serbestçe değerlendirmektedir19. Mahkeme, şartları incelerken şartlar müşterinin hukukî durumunu ne kadar çok ihlâl ediyorsa, mahkeme de söz konusu şartları, verdiği karar- larda bir o kadar şaşırtıcı olarak değerlendirmektedir20.
Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, Xx.00. Xxxxxx 0000, 34; Xxxxxxxx, Claire, Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Zürich, 2004, PN. 407, 66; Havutçu, 136.
12 Atamer, 111.
13 BGer 4A_291/2009 E. 2.5.
14 BGH, Urteil vom 26-03-1987 - VII ZR 196/86 (Hamm), in: NJW 1987, 2080.
15 BGE 119 II 000 X. 0x X. 446.
16 BGer 5C. 134/2004 E. 4.2.
17 BGE 135 III 1 E. 2.1 s.7.
18 Xxxxxx, Xxxxxx, OR AT, Bern 2006, § 23 PN. 42, 45 ve 47.
19 BGE 138 III 411 E. 3.4, S. 414.
20 BGE 109 II 452 E. 4, s. 457.
Şaşırtıcı şartlardan söz edilebilmesi için, sözleşmenin tümü gözö- nüne alındığında, işlem hayatı açısından normal sayılan veya işletme- cinin tavırları nedeniyle somut sözleşmede normal kabul edilebilecek olandan farklı bir hükmün var olması gerekir. Çünkü her sözleşmede, iki tarafın da üzerinde uzlaştığı sözleşme çekirdeğini mantıklı, anlamlı bir şekilde tamamlamayan hükümler söz konusudur21. Doktrinde ob- jektif unsur, yapılan işleme yabancı bir hükmün sözleşmede yer alması- nın zorunluluğu olarak anlaşılmıştır22. Yabancılık unsurunun tespitinde kanunda düzenlenmiş olan sözleşme tipinin düzenleniş şekline bakılır ve bundan aşırı bir sapma olan sözleşme tipinin adeta değiştirilmiş ol- duğu hallerde şaşırtıcı şart (beklenmezlik hali) kabul edilir23. Bu kıstas kanunda düzenlenmeyen sözleşmeler için de geçerlidir. Ancak şaşırtıcı şartın bulunup bulunmadığı değerlendirmesi yapılırken sözleşme tipi- nin uygulamada karşılaşılan içeriğinden aşırı bir sapmanın olması ara- nır. Somut olaylarda ölçü alınacak kıstas, müşterilerin önlerine gelen sözleşmedeki içeriktir24. Misâl olarak, “Araba kiralama sözleşmesinde yer xxxx xxxxx işlem şartlarında, kiralayanın sözleşmede yer alan ve ki- racının, sözleşmeye aykırı davranışından ve karayolları trafik kanununa göre arabada meydana gelecek zararlardan tam sorumlu olacağına iliş- kin şartı”25 sözleşme metninde öngörmesinde durum böyledir. Çünkü taraflar arasında gerçekleştirilen sözleşme ile amaçlanan, araba kiralama ile kiralayana şart olarak öngörülen “tam sorumluluk” hali ile asıl sözleş- menin içeriğinden aşırı bir sapma söz konusudur. Sözleşmede var olan şart asıl yapılmak istenilen sözleşmenin amacına aykırıdır. Aynı şekilde “bankaya mevduat sahiplerinin kimliklerini kontrol etmeden ödeme yetkisinin verilmesi”nde de sonuç aynıdır26. Bunlara ek olarak, eser sözleşmesinde, sözleşmeden dönecek olan iş sahibinin ödeyeceği taz-
21 BGE 108 II 416, 418.
22 Xxxxxxxxxxxxx, W/Xxxxxx, P. İn: Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, V. Band, Obligatio- nenrecht, Teilband V 1 a (Art. 1-17) Zürich 1973, PN. 499, Art. 1 OR; Soyer, Polat, Genel İş Şartları, İzmir 1987, 84; Atamer, 111.
23 BGE 109 II 452, 458.
24 Soyer, 84; Atamer, 111.
25 BGE 119 II 000, X. 0x, X. 446 f.
26 BGE 116 II 459 E. 2a. S. 461 f.
xxxxxxx, XXX. m. 377 (TBK. m. 484)’de belirtilen ve genel zarar indirim yükümlülüğünden farklı olarak hesaplanması şartı27, “Yapı işlerinde tec- rübesi olmayan bir müşterinin, mimarla yaptığı sözleşmede kararlaştır- dıkları “son hesap” şartı da şaşırtıcı şart niteliğindedir”. Çünkü mimar ile yapılan sözleşmeye göre, “mimar işlerin bitiminde yaptığı bütün masraf- ları ve kendi emeğinin karşılığı olan son hesap tutarını müşteriye beyan eder, müşteri de söz konusu tutarı herhangi bir itiraz ileri sürmeksizin ödemekle yükümlüdür” şartına yer verilmiştir. Yüksek Mahkeme söz- leşmede yer alan ve bütün masrafları müşteriye yükleyen şartı, şaşırtı- cı ve beklenmedik saymıştır”28. Mahkemece incelenen bu olay şaşırtıcı şartlara misâl olarak gösterilebilir.
TBK. m. 21/II’de, “ sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem şartları yazılmamış sayılır” hükmünde ise, genel işlem şartlarının objektif unsuruna yer verilmiştir. Söz konusu hükümle işlet- meci ile müşterinin yaptığı sözleşmede, metnin herhangi bir yerine sı- kıştırılmış yapılan sözleşmeye yabancı olan şarttır. Bu tür şartlar genelde müşterinin asıl edim yükümlülüğünü önemli ölçüde genişleten veya kı- sıtlayan hüküxxxxxxx00. Bu konuyla ilgili olarak Yargıtay’ın vermiş oldu-
27 Gauch/Xxxxxxx/ Xxxxxx/Xxx/Xxxxxxxxxx, PN. 1138a, 275.
28 BGE 119 II 443 ff., 445 ff.
29 Kaşak, Esra, Sözleşmenin Niteliğine ve İşin Özelliğine Yabancı Olan Genel İşlem Şartları, İÜHFD. C. 3,
S. 1, 2012, 423; Xxxxxx, Adem, Türk Borçlar Kanununa Göre Genel İşlem Şartları, Ankara 2014, 106; “… Mahkemece toplanan deliller ve bilirkişi raporuna göre, dava konusu ipotek senedinin 2. maddesinde yer alan kefalet kaydının 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 20/I. maddesine göre genel işlem şartu, aynı yasanın 21/son maddesine göre de şaşırtıcı kural olduğu zira banka ile davalı arasında yapılmış ayrı bir ke- falet sözleşmesi bulunmadığından davalının kefil olarak sorumluluğunu öngören ipotek sözleşmesindeki hükmün şaşırtıcı kural olarak nitelendirilmesi gerektiği, ……6098 sayılı TBK’nun söz konusu maddeleri nitelikleri itibariyle emredici hüküm olup kamu düzenine ilişkin olduğundan TBK’nun Yürürlüğü ve Uy- gulama Şekli Hakkındaki Kanun’un 2. Maddesi uyarınca geçmişe etkili olarak uygulanacağı gibi 7. Maddesi gereğince de yürürlükteki davalara da uygulanması gerektiği, sonuç itibarıyla dava ve takibin dayanağı olan ipotek sözleşmesindeki kefalete ilişkin hükümlerin genel işlem şartu ve şaşırtıcı kural olması sebebiyle 6098 sayılı TBK. m. 21/son gereğince, kredi borcundan dolayı davalının müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıy- la sorumluluğuna gidilemeyeceği kanaatine varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Karar temyiz edilmiştir. Uyuşmazlık tacirler arasında düzenlenen genel kredi sözleşmesi ve bu sözleşme uyarınca kullandırılacak kredilerin teminatı amacıyla ipotek resmi senedinde yer alan kefalet akdinden kaynaklan- maktadır. Tarafların sıfatı sözleşmenin ve sözleşmenin ve kefaleti de içeren ipotek akdinin yapıldığı tarih ve nitelikleri de gözetildiğinde somut olay bakımından TBK. m. 20 ve 21. Maddeleri ile 6101 sayılı Kanunun 7. Maddesinin uygulama yeri bulunmamaktadır. Bu durumda mahkemece taraflar arasındaki Genel Kredi Söz- leşmesinin teminatı olarak verilen ipoteğin düzenlendiği ipotek resmi senedinde, davalının aynı zamanda kefalet limiti miktarınca müteselsil kefil olduğu da hükme bağlanmış olup mahkemece davalının kefaletinin
ğu bir kararında30, taraflar arasında yapılan sözleşmenin 12/f hükmünde yer alan “telefon devrinin sözleşmede bulunan şaşırtıcı nitelikteki bir şart” olduğu kanaatine varıp bu durumun kamu düzenine aykırı olduğu bu nedenle de hükümsüz olacağını kabul etmiştir.
2. Sübjektif Unsur
Sözleşmenin, işletmecinin karşısında yer alan tarafının içinde bu- lunduğu durumu gösterir. Sözleşmenin tarafı olan kişi dürüstlük kuralı- na göre, sözleşme içeriğine ne anlam veriyor veya vermesi gerekiyor so- rusunun cevabını sübjektif unsur oluşturmaktadır. Burada ilgili kişiden tamamen kendi içinde bulunduğu durumun gereği olan davranış şekli beklenir. Sübjektif unsur, somut sözleşmede nelerin hesaba katılacağı nelerin de hesaba katılmayacağı durumlarını ifade eder. Sübjektif şart- ların tespitinde ilgili kişinin bilgi seviyesi değil ortalama bir müşterinin durumu ve anlayışı esas alınır. Somut olaydaki sözleşmenin kuruluşun- daki özellikler bu şekilde değerlendirmeye katılmaktadır. İşletmenin, bu şartları da değerlendirerek müşterisinin kabul beyanına anlam vermesi gerekir.
Genel işlem şartlarını içeren sözleşmelerde sözleşme içeriğinde yer alan sözleşme içeriğine aykırı şartlar hakkında karşı tarafın ilgisi çekil- miş gerekli uyarmalar yapılmış ise artık söz konusu genel işlem şartları- nın alışılmadık veya şaşırtıcı olduğu söylenemez31. Müşterinin dikkatini
geçerli olduğu kabul edilerek sonucuna göre bir kara verilmesi gerekirken, somut olaya uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir. Anılan nedenlerle kararın bozulmasına oybirliği ile karar verilmiştir” Y. 19. HD. T. 11.12.2013.E. 14739/19771 K. (Karar Yayınlanmamıştır).
30 “….Xxxxxxx iddia, savunma, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre davalı bayinin başka şirketlere ait LPG ürünlerini sattığı, davacı tarafından sözleşmenin feshinin haklı olduğu, talep edilen 15.000 USD cezai şartın makul olduğu ve sözleşmenin 21. Maddesince ödenmesi gerektiği, kar kaybının sözleşmenin feshi tarihinden itibaren davacının yeni bir bayi ile anlaşabileceği tarihe kadar geçecek makul bir süreyle sınırlandırılması kanıtlanamadığı, telefon kayıtlarının davalı adına olduğu dikkate alındığında sözleşmenin 12/f maddesine konulan telefon devrinin sözleşmede buluna şaşırtıcı nitelikte kayıt olduğu, kamu düzeni- ne aykırı nitelikte olup, bu nedenle hükümsüz olduğunun kabul edildiği, ayrıca bayilik sözleşmesi feshedil- diğinden davalının haksız rekabet teşkil edecek eyleminin bulunmadığı ve bu husustaki taleplerinin yerinde olmadığı, 3. Kişilerle yapılan sözleşmelerinin de iptalinin istenemeyeceği gerekçesiyle davanın kısmen ka- bulüne karar verilmiştir…” Y. 16. HD. T. 26.12.2008., E. 4057/12536, (Karar Yayınlanmamıştır).
31 Havutçu, Ayşe, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Genel İşlem Şartlarına İlişkin Hükümlerinin
çekmek iki şekilde söz konusu olur: Bunlardan ilki, ilgili şartın basılış tarzı itibariyle koyu ve büyük puntolarla yazılması veya ayrı ve büyük bir başlıkla söz konusu hükmün varlığına işaret edilerek diğer şartlar- dan ayrılması, ikincisi ise sözleşmenin tarafı olan işletme tarafından ilgili müşterinin sözlü olarak uyarılması şeklinde gerçekleşir32.
III. Şaşırtıcı Şartların Yazılmamış Sayılması
Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem şartları yazılmamış sayılır (TBK m. 21/II). Sözleşmenin yazılmamış sa- yılan genel işlem şartları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Yazıl- mamış sayılma yaptırımı, doktrinde Alman Medenî Kanunu § 305c’de olduğu gibi “sözleşmenin kapsamına dâhil olmama”( werden nicht Vert- ragsbestandteil) şeklinde anlaşılmaktadır. Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı genel işlem şartlarının sözleşmenin kapsamına dâhil olmadığı hâllerde hâkim, objektif esaslı noktalar üzerinde anlaşma ol- duğuna kanaat getirirse, sözleşmede düzenlenmemiş olan hususları ta- mamlayarak değerlendirme yapar.
Yazılmamış sayılan genel işlem şartları, başlangıçtan itibaren sözleş- menin muhtevasına dâhil değildir. Bu sebeple bahsedilen şartlar, taraflar arasındaki ilişkide esas olarak aranmaz. Kanun koyucunun asıl amacı da budur33. Söz konusu şartlar, sözleşmenin muhtevasına dâhil olmadığın- dan taraflar arasında hiçbir hüküm ve sonuç doğurmaz34. TBK. m. 22’de, “ Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem şartları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan şartlar ol- masaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez” hükmü yer almaktadır. Bu durumda, genel işlem şartlarını kullanan
Değerlendirilmesi, İzmir Barosu Dergisi, Nisan 2011 ( Değerlendirme), 41; Xxxxxx, § 23, PN. 43-44; Xxxxx, Xxxxx, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarında Kapsam (Yürürlük) Deneti- mi, Prof. Dr. Xxxxxxx Xxxxx’x Armağan, İstanbul 2013, 1153; Aydoğdu, 103; Atamer, 112.
32 Xxxxxx, AT, § 23 PN. 44; Atamer, 112.
33 Xxxxxx, Xxxxxxx; 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunun’da Genei İşlem Koşullarının Yazılmamış sayılması Kavramı ve Bunun Sözleşmeye Etkisi, ERÜHFD., C. VII. S. 3-4, 21.
34 Xxxxxx, § 23 PN. 39 vd.; Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Auflage, Bern 2006, PN. 45.07, 316; Havutçu, 133; Aydoğdu, 100; Yelmen, 107; Kaşak, 424.
taraf, yazılmamış şartlar sözleşme kapsamına girmediği için sözleşmeyi hiç yapmayacak olduğunu ileri süremez. Bu sayede genel işlem şartları- na ilişkin hükümlerin TBK. m. 27/II hükmü aracılığıyla dolanılmasının önüne geçilmeye çalışılmıştır35. Bu durum zaten madde gerekçesinde “bu düzenlemeyle, Alman Medenî Kanununun (BGB) 306. maddesinin üçüncü fıkrasından ayrılmıştır. Böylece sözleşmeyi düzenleyenin Tasarının 27. mad- desinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi hükmünden kıyas yoluyla yararlan- ması önlenmiş bulunmaktadır. Sözleşmenin diğer tarafının ise, söz konusu hükümden yararlanabileceğinde duraksama yoktur.”şeklinde yer almıştır36.
Alman Medenî Kanununda genel işlem şartlarının yazılmamış ol- ması ile ilgili Türk Borçlar Kanununda olmayan önemli bir düzenlemeye yer verilmiştir. Gerçekten de, BGB § 306 /II’de, sözleşmenin kapsamına dâhil olmayan hükümlerin oluşturduğu boşluğun kanunî düzenlemeler ile doldurulacağı hükmü yer almaktadır. Türk Borçlar Kanununda bu yönde herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bununla beraber konu hakkında, TBK’nun genel hükmü olan m. 2/I-II’den yararlanılabilir. Çün- kü söz konusu bu maddede, sözleşmenin esaslı noktalarında uyuşmanın sağlanması durumunda, talî unsurların üzerinde durulmasa bile sözleşme kurulmuş sayılır. Aynı şekilde TMK. m. 1/II de, “Kanunun özüyle ve sözüy- le değindiği tüm konularda uygulanacağı” hükmüne yer verilmiştir. Bundan dolayıdır ki taraflar arasındaki somut duruma uygulanabilir bir hüküm yoksa TBK. m. 2 ve TMK. m. 1 çerçevesinde çözüm bulunabilir. Yargı- tay olayla ilgili bir kararında37, yok sayılan sözleşme hükmü bakımından hâkimi mevzuata yönlendirmiştir38.
35 Yelmen, 108.
36 Xxxxxx, Xxxxx, M.; Xxxxxx, Yeşim M., “Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’nda Genel İşlem Şartlarının Dene- tlenmesi”, Hukukî Perspektifler Dergisi, 2005, (Tasarı), 113.
37 Belediyelerin EGO İşletmeleri ile tüketiciler arasında düzenlenen “Doğalgaz Abonman Sözleşmeleri”; Özel Hukuk Kurallarına tabi, iltihaki sözleşmelerdir. Hukukumuzda sözleşme özgürlüğü varsa da, tekel du- rumundaki İdareler, sözleşmelere, kamu yararına, kamu düzenine aykırı hükümler koyamazlar. Bu nedenle, Enerji ve Tabii kaynaklar Bakanlığının, “Doğalgaz Satış Fiyatı Kararları Tebliği”ndeki üst sınırı aşacak tarifeler ve sözleşmede bu tarifelerin uygulanmasına imkân verecek maddeler tüketiciyi bağlamayacağından, dava ha- linde, hâkim, sözleşmenin İdari Yargıda iptal edilmesini istemeden, yasa koyucu gibi hareket etme yetkisine dayanarak, hukuk devleti ve sosyal adalet ilkesi gereğince tüketiciyi koruyacak şekilde, yasaya aykırı şekilde konulan sözleşme hükmünü yok sayarak, Bakanlık tebliği doğrultusunda gerçek alacak ve borç miktarını tes- pit etmelidir. ( YİBK., 5.4.1944 gün ve 4/12 s. ) (Y. 13.HD. T. 18.03.1996, E. 1734/2495 K. Naklen Kazancı Otomasyon) (UT. 03.04.2015).
38 Xxxxxx, Xxxxxxx; Xxxxxxx Sözleşmeye Müdahalesi, 3. Bası, Ankara 2013, 85 vd; Yelmen, 109.
TBK. m. 22 c. 2 hükmü önemli bazı sorunları da beraberinde getir- mektedir. Yazılmamış sayılan genel işlem şartlarının sözleşmenin esaslı unsuru olması durumunda, sorunun nasıl çözüleceği konusu önemlidir. Çünkü TBK. m. 22 c. 2 hükmü gereği, işletme, yazılmamış sayılan hü- kümler olmasa sözleşmeyi yapmayacak olduğunu da ileri süremez. Bu hükümden hareket edildiğinde, yazılmamış sayılan şartlar esaslı bile ol- salar sözleşmenin ayakta tutulmasına ve devam etmesine karar vermek gerekir. Ancak bu sonuç kabul edilemez. Çünkü TBK. m. 2/I’e göre, taraflar sözleşmenin esaslı noktalarında uyuşamazlarsa, sözleşme kuru- lamaz. Esaslı noktalarda uyuşmanın sağlanması sözleşmenin kurulması için olmazsa olmazdır. Buradan hareketle, “ Yazılmamış sayılan bir hü- küm, sözleşmenin esaslı noktasını teşkil ediyorsa, genel işlem şartlarını ihtiva eden sözleşme kurulamaz.” sonucuna varılabilir. Sözleşme kurul- mayınca da genel işlem şartları taraflar arasında hüküm ve sonuç doğur- maz. Çünkü genel işlem şartları sözleşmenin içinde yer alan bir unsur- dur. Asıl olmayınca onun bir parçası olan genel işlem şartları da olmaz. Yazılmamış sayılan kısım sözleşmenin ikinci derecedeki noktalarına iliş- kin olduğu hallerde, sözleşmenin kurulması bakımından herhangi bir problem söz konusu olmaz. Çünkü sözleşme, TBK. m. 22 c. 2 çerçeve- sinde, sözleşmenin tarafı yazılmamış sayılan hükümler olmasa, sözleş- meyi yapmayacak olduğunu ileri süremez39.
IV. Hükmün Yabancı Olması ile Haksız Olması Arasındaki Farklar
Genel işlem şartları içinde yer alan bir hükmün “sözleşmenin nite- liğine ve işin özelliğine yabancı”(şaşırtıcı) olması ile “haksız” olması bir- birinden farklıdır40. Somut olayın hâl ve şartları ile sözleşmenin niteliği dikkate alındığında genel işlem şartları içerisinde yer alan bir hükmün karşı taraf bakımından şaşırtıcı (beklenemeyen) olması hâlinde, ilgi- li hükmün sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı (şaşırtıcı) olduğundan söz edilir. Haksız genel işlem şartında ise, sözleşmede yer
39 Yelmen, 110.
40 Gauch/Xxxxxxx/Xxxxxx/Xxx/Xxxxxxxxxx, PN. 1139c, 277; Xxxxxx, 110; Kaşak, 425.
alan karşı tarafın hukukî durumunun hakkaniyete aykırı olarak ihlâl edilmesidir41 42. Şaşırtıcı olma, bir uygunluk problemi olmasına karşın, hakkaniyete aykırı olma güçlü olan tarafın sözleşme özgürlüğünü kötü- ye kullanması sorunudur. Ancak, bazı durumlarda, şaşırtıcı şartlar, aynı zamanda içerik olarak da haksız şart niteliğinde olabilir43. Bu durum şa- şırtıcı şartlarda ne bir ön şart ne de şaşırtıcı şartların kullanımında bir sebep teşkil eder. Şaşırtıcı şartlar, sözleşmede yer xxxx xxxxx işlem şart- larının karşı tarafça global olarak kabulünde önem arz eden tarafların iradelerinin uyuşmasıyla ilgili hukukî bir durumdur. Şaşırtıcı şartların yazılmamış sayılmasının sebebi, güven sorumluluğu ile ilgilidir. Bun- dan dolayıdır ki şaşırtıcı şartlar ilk etapta zayıf durumda olan karşı tarafı korumayı amaçlayan bir araç değildir. Bir hüküm aynı anda hem söz- leşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı hem de haksız olabileceği gibi, sadece sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı veya sadece haksız olabilir44. Bir başka anlatımla genel işlem şartları içerisinde yer alan bir hüküm içerik denetimine ilişkin m. 25’i ihlâl etmediği hâlde m. 21/II’yi ihlâl edici nitelikte olabileceği gibi; TBK m. 21/II’yi ihlâl et- mediği için bağlayıcılık kazanan bir hüküm, m. 25’i ihlâl ettiği için batıl sayılabilir45. Bu sebeple sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı nitelikte bir hüküm, karşı tarafın özel olarak bu hükme dikkati çekilip ve karşı tarafça kabul edilerek sözleşmede bağlayıcılık kazanmış olsa bile içerik denetimine tâbi tutularak m. 25’e göre geçersiz kılınabilir46.
41 Gauch/Xxxxxxx/Xxxxxx/Xxx/Xxxxxxxxxx, PN. 1139c, 277; Havutçu, 140.
42 “Satıcı, sağlayıcı veya kredi veren tarafından tek taraflı olarak sözleşmeye konulan ve sözleşmenin içeriği haline getirilmek istenen bir hükmün haksız oalrak nitelendirilebilmesi için bu hükmün tarafkların sözleş- meden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine denge- sizliğe neden olması gerekir” ( Karadağ, Özgür; TBK’nda Genel İşlem Şartları ve Tüketici Sözleşmelerinde- ki Haksız Şartlar, 2. Bası, Ankara 2015, 163 vd).
43 Havutçu, 140.
44 Gauch/Xxxxxxx/Xxxxxx/Xxx/Xxxxxxxxxx, PN. 1139c, 277; Atamer, 110; Havutçu, 140.
45 Kaşak, 425.
46 Atamer, 110; Havutçu, 141.
Sonuç
1.TBK m. 21/1’de genel kabul yeterli görüldüğü için maddenin ikinci fıkrasında sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı genel işlem şartlarının yazılmamış sayılacağı hükme bağlanmıştır. Buna göre, somut olayın hâl ve şartları ile sözleşmenin niteliği dikkate alındığında genel işlem şartları içerisinde yer alan bir hükmün karşı taraf bakımın- dan beklenilmez olması halinde, ilgili hükmün sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olduğundan söz edilir ve bu hüküm yazılmamış sayılır. Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı hükümler, ge- nellikle karşımıza karşı tarafın aslî edim yükümünü önemli ölçüde ge- nişleten ve kısıtlayan hükümler ile genel işlem şartları kullanan tarafın kanunî yükümlülüklerini alışılmışın dışında kaldıran hükümler şeklinde ortaya çıkar.
2.“Yazılmamış sayılma”, sözleşmenin içeriğine dâhil olmama şek- linde anlaşılır. Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı genel işlem şartının sözleşmenin içeriğine dâhil olmadığı hâller sözleşmenin objektif ve esaslı noktalarını oluşturmuyorsa sözleşme kurulmuş sayılır. Hâkim TMK. m. 1/I gereği ve TBK. 2/I-II gereğince sözleşmede dü- zenlenmemiş olan hususları tamamlayarak uyuşmazlığı çözer. Bu hâlde genel işlem şartlarını kullanan taraf, yazılmamış sayılan şartlar olmasay- dı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez. Ancak yazılmamış sayılan hususlar sözleşmenin esaslı unsurlarını teşkil ederse sözleşme kurulmamış sayılır.
3. Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olma ile haksız olma farklı kavramlardır. Bir hüküm aynı anda hem sözleşmenin niteli- ğine ve işin özelliğine yabancı hem de haksız olabileceği gibi, sadece söz- leşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı veya sadece haksız olabilir. Bu sebeple sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı nitelikte bir hüküm, karşı tarafın özel olarak bu hükme dikkati çekilip ve karşı tarafça kabul edilerek sözleşmede bağlayıcılık kazanmış olsa bile (örneğin, söz- leşmenin bir kısmında şartların koyu ve büyük yazılması) söz konusu hüküm içerik denetimine tâbi tutularak TBK. m. 25’e göre geçersiz kılı- nabilir.
KISALTMALAR
Abs. : Absatz (Fıkra)
Art. : Artikel (madde)
AT. : Allgemeine Teil (Genel Kısım)
Aufig. : Auflage (bası)
B. : Band (Cilt)
BGB. : Bürgerliches Gesetzbuch für das Deutsche Xxxxx vom
18. Xxxxxx 1896.
BGfl. : Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts (ohne Zusatz: Amtliche Sammlung)
BGer. : Bundesgericht (Schweiz)
BSK. : Basler Kommentar
C. : Cilt.
dpn. : dipnot
fl. : Esas
flRÜHFD. : Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
HD. : Hukuk Dairesi.
HGK. : Hukuk Genel Kurulu
İÜHFD. : İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
İzBD. : İzmir Barosu Dergisi
K. : Karar
m. : madde
NJW. : Neue Juristische Wochenschrift
OR. :Bundesgesetz vom 30 März 1911 betreffend die ergaen zung des Schweizerisches Zivilgesetzbuches (fünfter Teil: Obligationenrecht) (İsviçre Borçlar Kanunu)
PN. : Paragraf Numarası
S. : Sayı
s. : sahife
T. : Tarih
TBK. : Türk Borçlar Kanunu THD. : Terazi Hukuk Dergisi TMK. : Türk Medenî Kanunu UT. : Ulaşım Tarihi
vd. : ve devamı
Y. : Yargıtay
YHGK. : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
YİBK. : Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı
ZGB. : Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) (İsviçre Medenî Kanunu)
KAYNAKÇA
Xxxxxx Xxxxx: “Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’ndaki Genel işlem Şartları Düzenlemesi”, Prof. Dr. Ergon A. Çetingil ve Prof. Dr. Xxxxxxx Xxxxxx’x 50. Birlikte Çalışma Yılı Armağanı, İstanbul, 2007.
Xxxxxxx Xxxxx: Türk Hukukunda Genel İşlem Şartlarının ve Tü- ketici Hukukunda Haksız Şartların Denetimi, İzmir, 2014.
Antalya, Gökhan: 6098 Dayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C. I, İstanbul 2012.
Xxxxxx, Xxxxxxx; 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunun’da Genei İş- lem Koşullarının Yazılmamış Sayılması Kavramı ve Bunun Sözleşmeye Etkisi, ERÜHFD., C. VII. S. 3-4, 2012,18-28.
Xxxxxx, Yeşim M.: Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, İstan- bul 2000.
Xxxxxx, Xxxxx X.: “Genel İşlem Şartlarının Denetiminde Yeni Açı- lımlar”, Prof. Dr. Xxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxx için Armağan, Ankara 2004 (Kısaltılışı: Atamer, Yeni Açılımlar).
Xxxxxx, Yeşim M.: “Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’nda Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi”, Hukukî Perspektifler Dergisi, 2005, (Kısaltılı- şı: Atamer, Tasarı), s. 109-115.
Xxxxx, Xxxxx: Werkvertrag, Zürich 2011.
Xxxxx, P/Xxxxxxx, W/Xxxxxx, J/Xxx, H/xxxxxxxxxxx, S.; Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 10. Auflage, Zü- rich 2014.
Xxxxx, P/Xxxxx, V/ Xxxxxxx, H: “Praejudizienbuch zum OR”, Rechtsprechung des Bundesgerichts, 6. Auflage, Zürich 2006.
Giger, Xxxx: Geltung und Inhaltskontrolle Allgemeiner Gescha- eftsbedingungen, in: Schriftenreihe zum Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, Xx.
00. Xxxxxx 1983.
Xxxxxxx Xxxx: Açık İçerik Xxxxxxxx Xxxxxxx, Tüketicinin Genel İşlem Şartlarına Karşı Korunması, İzmir 2003.
Xxxxxxx Xxxx: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Genel İşlem Şartlarına İlişkin Hükümlerinin Değerlendirilmesi, İzBD., Nisan 2011. (Kısaltılışı; Havutçu, Değerlendirme)
Xxxxxxxx Xxxxxx: Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Zürich, 2004.
Xxxx Xxxxx: Tüketici Sözleşmelerinde Haksız Şartlar; THD., C. 9, S. 89, Xxxx 2014, 54.
Xxxxxx Xxxxxxx: Hakimin sözleşmeye Müdahalesi, 3. Xxxx, Xxxx- ra 2013.
Karadağ Özgür: Türk Borçlar Kanununda Genel İşlem Şartları ve Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar, 2. Bası, Ankara 2014.
Kaşak flsra: Sözleşmenin Niteliğine ve İşin Özelliğine Yabancı Olan Genel İşlem Şartları, İÜHFD. C. 3, S. 1, 2012.
Xxxxxx Xxxxxx; Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, OR XX Xxxxxxxxxx xxx Xxxxxxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxxxx xxx Xxxx- xxxxxxxx, Xxxx 0000.
Schönenbegger W/Xxxxxx, P. İn: Kommentar zum Schweizerisc- hen Zivilgesetzbuch, V. Band, Obligationenrecht, Teilband V 1 a (Art. 1-17) Zürich 1973.
Xxxxxxxxx Xxxxxxxx: Schweizerisches Obligationenrecht, Allge- meiner Teil, 4. Auflage, Bern 2006.
Soyer Polat: Genel İş Şartları, İzmir 1987.
Xxxxx Xxxxx: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Ge- nel İşlem Şartlarında Kapsam (Yürürlük) Denetimi, Prof. Dr. Xxxxxxx Xxxxx’x Armağan, İstanbul 2013.
Yelmen Adem: Türk Borçlar Kanununa Göre Genel İşlem Şartları, Ankara 2014.
TARTIŞMA SORU/ CEVAP
Prof. Dr. Xxxxx Xxxxxxxxx : Xxxx xxx’x bir soru sormak istiyo- rum kaşı taraf aleyhine bir değiştirme söyleyebilir misiniz ?
Arş. Gör. Xxxx Xxxxxx : Eskiden gördüğüm Yargıtay kararların- da da faiz artırma yetkisi makul ölçüde kabul ediliyordu. Çok fahiş bir şekilde olmadığı sürece.
Prof. Dr. Xxxxx Xxxxxxxxx : Yargıtay bankalar olunca her şeyi kabul ediyor boşverin onu. Başka bir örnek? ben bilmiyorum varsa çok sevinirim. Bir başka soru Hayrünnisa hanıma bütün genel kredi sözleş- mesilerinde şöyle bir hüküm vardır aşağıda imzası bulunan kefil veya kefiller gerek işbu kredi sözleşmesinden gerekse her ne sebeple olursa olsun doğmuş ve doğacak bütün borçları üstlendiklerini kabul ederler. Şimdi böyle bir hüküm var. Ben nakliyat sözleşmesine kefil oldum. 5 bin liralık bir kredi sözlemesi. Şirkete ait bir kamyon banka şubesine giriyor. 10 milyon zarar var. Banka bunun 5 bin TLsini kefilden isteyebilcek mi isteyemez mi? eğer isteyebilirse bu şaşırtıcı bir hükümdür yoksa haksız mıdır yoksa her ikisi birden midir?
Doç. Dr. Xxxxxxxxxx Xxxxxxx : Sanki her ikisi de var.
Prof. Dr. Xxxxx Xxxxxxxxx : Hatta daha acıklı bişey söyliyeyim kefil olduğum şirketin patronu benden de biraz daha öte gidip manevi tazminat talebinde bulunuyor.
Doç. Dr. Xxxxxxxxxx Xxxxxxx : Bittiniz demektir.
Prof. Dr. Xxxxx Xxxxxxxxx :Yargıtay zaten öyle düşünüyor. Siz ne düşünüyorsunuz ?
Doç. Dr. Xxxxxxxxxx Xxxxxxx : Aslında şimdi gerçekten yazılan güzel ama uygulamaya baktığımızda ayakları yere basmıyor. Bankaların
bundan hoşlanmadığını düşünüyorum. Dolayısıyla benim söyledikleri- min uygulanmayacağını düşünüyorum. Bence yazılmamış sayılsın.
Prof. Dr. Xxxxx Xxxxxx : Şaşırtıcılık denetimin yapılma sebebinin iyi görmek lazım. İçerik denetimini yapmayan ülke aşırtıcılık denetimi yapar. Almanlarda kaç tane yargı kararı kalmış? Herkes içerik denetimi yapıyor. Verdiğiniz bütün örenkler içerik denetimine takılır. Dolayısıyla kafa karıştırcı bir hükümdür. Şaşırtıcı olup da içerik denetimine takıl- mayack bir örnek verir misiniz? Veremezsiniz kimse de veremiyor. Bu yüzden üzerinde durulması gerekmiyor. İçerik denetimi yapılıyorsa şa- şırtıcılık denetimini bırakın. Xxxxx hocam 24. Madde son derece yan- lış bir maddedir. Çünkü sürekli edimli sözleşmelerde işlem temelinin çökmesi sizin çok sevdiğiniz bir konudur. Sürekli edimli sözleşmelerde sözleşmenin adapte edilmesi ihtiyacı olduğu için biz işlem temelini ge- tirdik. Sadece genel işlem koşullarında bunun yazılı olması bunu kötü hale getirmiyor. İşte bu. 24. Maddede kurunun yanında yaş da yanıyor. Xxxx sözleşmenin ister kredi ister sigorta ister kira ne olursa olsun gerek- lilik nedeniyle adapte edilmesi ve bunu taraflardan genel işlem koşulla- rını yazan kaleme alan kişiye bu yetkinin verilmiş olması başlı başına bu yetkinin henüz kötüye kullanılcağı anlamına gelmez.
Prof. Dr. Xxxxx Xxxxxxxxx : Buna gerek var mı? Zaten uyarlama koşulları varsa buna gerek yok . Genel işlem koşullarının tamamen dı- şında.
Prof. Dr. Xxxxx Xxxxxx : Uyarlama düzeyine gelmediğiniz aşama- larda faiz ve finanasman masraflarının değiştiği dönemlerde faizin uyar- lanması gerekir. Yine aynı şekilde alım masrafları. Yargıytay kararları da gerekçen yoksa değişiklik yapamazsın diyor ama haklı gerekçe ile yapa- bilirsin diyor. AB yönergesi de aynı şeyi söylüyor. Bu yzüden 24. madde kurunun yanında yaş da yanıyor.
Prof. Dr. Xxxxx Xxxxxxxxx : Yorum kuralı diye bişey var. Güven kuralı var.
Prof. Dr. Xxxx Xxxxxx : Yargıtayın bu konuda çok iyi olduğunu iddia edemem. Ama eğer bir ipotek vetya kefalet sözleşmesi olağan ban- ka müşteri ilişkisi dışında tüm öngörülmeyen alacakları da temin etmek üzere doğmuş doğacak global bir ipotek veya kefalet söz konusu ise hiç şüphesiz federal mahkeme kişi özgürlüğne aykırı gördüğü için geçersiz sayar. Zaten bu açıdan bunlar 27’ye aykırı olduğu için geçersizdir.ayrıca GİŞ’ler açısından inceleyelim. Ona gerek yok doğrudan doğruya kişilik haklarına karşılık olduğu içindir. Xxxx bunu beğenmediğiniz isviçre fe- deral mahkemesi bunu söyledi. Biz de inşallah bunu söylicez.
Prof. Dr. Xxxx Xxxxxxx : 24. madde uygulama alanı içerisinde şu sözleşmede uygulanır bu maddede uygulanmaz diye bir sınır getirmi- yor. İş sözleşmelerinde de uygulanır. İş hukukçuların çok büyük endi- şesi var. İşyeri değişikliği yapmaları gerektiğinde sözleşmede işyeri de- ğişikliğini işveren kendisinde saklı tutamayacak o zaman. Çok büyük bir sıkıntı olarak dile getiriliyor. Xxx bunu not olarak düşmek istedim. Yarın iş hukuku açısından değerlendirelim.
Arş. Gör. Xxxx Xxxxxx : Malum gelinen durum itibariyle iş hu- kuku açısından da uygulama alanı bulacaktır bu borçlar kanunu hüküm- leri. Değiştirme yasağına ilişkin açık bir şekilde aleyhe değişiklik yapıla- mayacağını düzenlediği için işyeri değişikliğinde öyle zannediyorum ki işçinin onayına sunulması işçinin de bunu kabul etmesi gerekiyor. Bu hüküm karşısında daha ilk başta szöleşme böyle bir yetki veriyorsa artık açık hüküm karşısında yazılmamış sayıcaz. Daha sonrasında da karşı ta- rafın onayına sunmak gerektiği kanaatindeyim.
Prof. Dr. Xxxx Xxxxxx : Tüketici sözleşmeleri açısından böyle dü- şünmüyorsunuz ama değil mi?
Arş. Gör. Xxxx Xxxxxx : Tükeitici sözleşmeleri açısından malum özel düzenlemeler var. O ayrı.
Prof. Dr. Xxxx Xxxxxxxxxxxx : Peki, teşekkürler, başka söyleyecek sözü olan yoksa oturumu kapatıyorum.
2. GÜN (18.04.2015)
1. OTURUM
Oturum Başkanı Prof. Dr. Şeref flrtaş : Öncelikle xxxxx Xxxxxx Xxxx, sayın hocamız Xxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx‘ı selamlıyorum. Mes- lektaşlarımıza sempozyumumuza hoşgeldiniz diyorum. Sempozyumu- muzun ana konusu genel işlem şartları, xxx xxxxx işlem şartları ile ilgili Borçlar kanunu hükümlerini borçlar kanunun ruhu olarak görüyorum. Daha önceki metinde borçlar kanunumuz eksikti. Genel işlem şartları ile birlikte borçlar kanunumuz bir ruh kazandı. Şüphesiz bütün meslek- taşlarımız en önemli yenilik olarak genel işlem şartlarını görmektedirler. Bugünki oturumumuzda dört meslektaşımız tebliğlerini sunacaklar. Bi- rincisi Xxxxxxx Xxxxxxxx haksız rekabet açısından genel işlem şartlarını değerlendirecek. Xxxxxxx Xxx xxxxxxx genel işlem şartlarını iş hukuku yönünden değerlendirecek. Xxxxx Xxxxxxx hocamızda bankacılık ve en önemli bu bankacılar genel işlem şartlarından rahatsızlar. Herhalde en çok bu konu tartışılır ve nihayet ecehan yeşilova meslektaşımız sigor- ta sözleşmeleri açısından genel işlem şartlarını değerlendirecek. Şimdi ben ilk konuşmacımız xxxxxxx xxxxxxxx ya sözü veriyorum o genel işlem şartlarını haksız rekabet açısından değerlendirecektir. Xxxxxx Xxxx hoca- mız hacetepe üniversitesinin dekanı genel işlem şartlarını yorum kural- ları açısından değerlendirecektir.
GflNflL İŞLflM ŞARTLARI KULLANIMININ HAKSIZ
RflKABflT AÇISINDAN DflĞflRLflNDİRİLMflSİ
Prof. Dr. Xxxxxxx Xxxxxxxx: Sevgili konuklar öncelikle sizleri se- lamlıyorum öncelikle organizasyon için Yaşar Üniversitesini ve katkıda bulunanlara teşekkür etmek istiyorum. Benim konum genel işlem şart- ları kullanımının haksız rekabet açısından değerlendirilmesi Türk Tica- ret Kanunun da dürüstlük kuralına aykırı işlem şartı kullanmak haksız rekbet olarak düzenlenmiştir. Nerden çıktı bu haksız rekabet hükümleri arasında genel işlem şarttı kullanılmasının sayılması? Bir haksız rekabet hali olarak niçin düzenlendi? Bu haksız rekabet hukukunde bir gelişimin sonucudur, bir amaç değişiminin sonucudur önceleri haksız rekabete ilişkin ilk düzenlemelerde rakiplerin haksız eylemlerine karşı girişimci- nin korunması amaçlanıyordu yani sadece rakipler arasında bir koruma sağlanıyordu ve haksız rekabet hukuku haksız fiilin özel bir görünümü olarak düzenlenmişti zamanla tüketici koruması yönünde amaç değişi- mi başladı ve bu amaç değişimi aslında bizim eski ttk da yansımıştı nite- kim rakipler değil müşteriler mesleki ekonomik birliklerde haksız reka- bet davalarını açabiliyordu amaç değişimi ile birlikte koruma sujeleri değişti ve amaç bizim yeni kanunda daha kuvvetli bir şekilde vurgulandı ve haksız rekabete ilişkin bu kısım hükümlerinin amacı bütün katılanla- rın menfaatini ve dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanması. Şimdi burda girişimciye diyorki hüküm dürüst davran rekabet davranışlarında dürüst davranışta bulun ama bu dürüst davranışında rekabetin korun- ması için gerekli olması lazım bozulmamış rekabetin sağlanması amacı eklendi. Şimdi burda iki taşıyıcı kolon var aslında bir taraftan belirttiğim gibi dürüst davranış, bozulmamış rekabet. Bozulmamış rekabetin vur- gulanmasının amacı şu, rekabetin korunması hakkında kanun var o ka- nun rekabetin işleyişine ilişkin kurallar koyuyor ve devlet diyorki eğer rekabetin işleyişi bozarsan ben buna müdehale ederim ama bir taraftan- da haksız rekabet hükümleriyle dürüst davran diyor girişimciye yani ekonomik rekabet hakkını dürüstlük kurallarına uygun kullan ikisi ara- sında amaç birliği var, ikiside bozulammış rekabeti koruyor aynı amaca hizmet ediyorlar ama bunların yöntemleri farklı aslında dürüst davranış mk nun 2. Maddesi anlamındaki dürüstlük kuralından başka birşey de-
ğil. Şu yapmak gerekiyor sadece eğer rekabetin korunması hakkında ka- nun rekabetin işleyişine ilişkin bir hususu serbest bırakıyorsa biz onu haksız rekabet hükümlerine dayanarak koruyamaz mesela emek ilkesin- de böyle emeği koruyacağız dürüst davranış değil diye tekele yol açabi- liriz o nedenle bunların aynı amaçlara hizmet ettiğini dikkate alıcaz ama haksız rekabet hükümleri dürüst davranışı koruyor. Sadece eylemin ko- nusu pazara yönelik davranış olması gerekiyor yani pazar arz hizmet mal arzına ilişkin faaliyet olması gerekiyor ve buna ilişkin bir dürüstlük kuralı getiriyor ve bir ilkeyi vurguladı 54/2 hüküm biraz karışık görünü- yor lafzını yansıtıyorum. Kısaca söyle diyebiliriz, eşitler arasında veya tedarik eden ile müşteri arasındaki ilişkileri etkileyen dürüstlük kuralına aykırı her türlü davranış. Yatay anlaşma veya dikey anlaşma olabilir ra- kipler arasındaki anlaşma olabilir üretimden parekindeciye kadar uza- nan dağıtım zincirindeki teşebbüsler arasındaki anlaşmalarda olabilir Ama burda korunan aynı zamanda tüketicide oluyor çünkü tüketici pa- zarın aktörü pazar katılımcıları korunmuş oluyor ama asıl amaç nihai olarak rekabetin korunması yani bozulmamış rekabet bu yolla sağlanmış oluyor nasıl korunuyor tüketici? Tüketici arza ilişkin hizmet mal arzına ilişkin olarak karar verme yeteneğinde özgür olmalı rasyonel karar ala- bilmeli ve bu konuda yanıltılmamalıdır bir taraftanda girişimci hem ser- best rekabete uygun davranmalı hemde dürüst bir şekilde mal veya hiz- met arzına ilişkin faaliyetlerinde davranmalıdır ama burada yinede dikkat etmemiz gereken rakibin korunması kılıfı altında rekabet özgür- lüğüne zarar verilmemesi. Sonuçta haksız rekabet hukuku pazar katılım- cılarının yani pazarın aktörlerinin davranışlarında uymaları gereken ku- ralları öngörüyor ancak her türlü davranış bunun kapsamına girmiyor bir pazar davranışı olması gerekir işte bu pazar davranışının ne olduğu- nu somutlaştırmaya yönelik 55. maddede bir sürü hüküm sayıldı şimdi baktığımızda haksız rekabet hukukunun gelişimine bu haller arasında sözleşmesin yapılması sırasında olduğu gibi sözleşmenin yapılmasından sonra gerçekleşen ticari uygulamalarda sayılıyor ama bu demek değildir ki haksız rekabet hükümleri bir sözleşme haline geldi hayır değil yine önemli olan pazar davranışı. Sözleşmeye aykırı davranışa sevk etmekte sayılan hallerden bir tanesi , saldırgan satışları önlemeye çalışıyor. Tüke- tici sağlıklı karar alamayacak muhakkak bütün ticari faaliyetler tüketiciyi
biraz ikna etmeye yönelik ama bunun bir sınırı var. Bu sınırın aşılmama- sı lazım. Bu sınırın aşılıp aşılmadığını göstermeye yarayan haller 55. Maddede gösterilmiş. Tabiki sözleşmeden doğan yükümlülüklerin ih- mali sözleşmeye ayrılık ayıp ifa gibi davranışlar iyi bir pazar anlayışı de- ğildir ve haksız rekabet hukukunun hükümlerini teşkil etmez ikisinin görevleri ayrıdır. Sonuçta bu değişimin sonucu olarak haksız rekabet hükümleri yoluyla genel işlem şartlarının denetimi, amaç pazar aksaklı- ğının giderilmesidir. Dürüstlüğe aykırı genel işlem şartı kullanan giri- şimci diğer rekabette bir avantaj sağlıyor, haksız bir avantaj sağlıyor. Di- ğer taraftan bunu rekabetin korunması hakkında kanunla düzenleyemiyoruz işe yaramıyor orada çünkü müşteriler bunu rekabet parametresi olarak algılamıyorlar. Müşteriler ürün arzında fiyata bakar- lar ürünün kalitesine bakarlar ama hiç kimse hangisinin genel işlem şart- ları daha elverişli diye bakmaz. İşte bu noktada evet haksız rekabet hu- kukunun müdehalesi gereklidir. Peki bu konuda isviçre ve almanyaya baktığımızda onlar ne yapmışlar. Haksız rekabet hükümleri arasında giş denetimine yer veriyorlar mı dün bahsedildi. İsviçre‘de gişe ilişkin dü- zenleme bk yada özel bi kanunda değil haksız rekabet kanununda yapıl- mış tercihleri bu yönde olmuş ama hala tartışılan mesele xxxx xxxx bir yazarın makalesinde görmüştüm giş cenneti İsviçre diye bahsediyordu alman hukukuna baktığımızda bizim hükümlerinde bk daki giş hüküm- lerinin esinlenildiği alman bk da düzenleme yapılmış haksız rekabet ka- nunda ise resmi bir düzenleme yok. Ancak almanlar alman hukukunda diyorlarki gereksiz haksız rekabet ile denetim yapılamlıdır çünkü GİŞ ile mücadele için rakiplerde bu davayıı açabilmelidirler. Ama açık bir dü- zenleme yok. O zaman haksız rekabet kanununda yer alan bir hüküm var, o hükmü esas alıyorlar ve şuan hakim görüş ve hatta alman federal mahkemesininde bu hükmü dayanak alarak gişi haksız rekabet olarak denetlediği bir madde. Hüküm şöyle; pazar katılımcılarının menfaatini pazar davranışını düzenlemek içinde öngörülmüş olan yasal hükme ay- kırı davranış haksız rekabettir. Görüyorlar ki BK‘daki GİŞ denetimine ilişkin hükümler pazar katılımcılarının menfaatine aykırı bir pazar dav- ranışıdır. Bunu düzenlemek için getirilmiş bir hükümdür. Buna aykırılık da haksız rekabet teşkil eder. İşte böylece geniş cepheden önlem alma yoluna gidiyorlar bizde de Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun BK
yanında ttk 55/1-f de böyle bir düzenleme yapıldı aynen hükmü yansıtı- yorum, dürüstlük kuralına aykırı giş kullanmak özellikle yanıltıcı bir şe- kilde ve diğer taraf aleyhine ,sonra içerik denetimine ilişkin o iki kriter- den bu BK içinde dayanak teşkil edebilecek bir hükümdür bunu düzenlemiş evet burada sonuçta sözleşmenin zayıf tarafı olan tüketici veya girişimci korunacaktır. Ancak bu hüküm yürürlük içerik veya yo- rum denetimini öngören bir düzenleme değil, burda amaç pazar aksak- lığının giderilmesi, bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır. Oysa sözleşme hukukunda amaç doğrudan sözleşme adaletinin sağlanması olarak çıkı- yor karşımıza. Hükmün uygulanması için genel işlem şartlarının kulla- nılması lazım hatta burda biraz geniş haksız rekabet eylemi sadece icap ile, sözleşme ilişkisinin kurulması bile gerekmiyor. Gerekmemelidir ka- naatindeyim. Hüküm tüketiciyi veya girişimciyi korumaya yönelik oldu- ğu için giş nın kime arz edildiği kime teklif edildiği önemli değil bu tüke- tici de olabilir girişimcide olabilir. İşte bir diğer koşul GİŞ dürüstlük kuralına aykırı olması burada içerik denetimine ilişkin hükümlerden bahsediyoruz bir diğer taraftanda yanıltıcı olmasından bahsedilmiş. Şimdi yanıltıcılığı engellemek haksız rekabet hukuku amaçlarından bir tanesi aldatıcı eylemler çünkü dürüstlük kuralına aykırılığın hallerinden biri olarak değerlendiriliyor. İsviçrede bu yanıltıcı olma koşulu bizim mehazımızı teşkil ediyor yani isviçre haksız rekabet kanunu oradan alın- dı bu hüküm. Yanıltıcılık koşulu kaldırıldı içerik denetimine engel olu- yor diye. Ama orada yegane olanağı bir hükümdü şimdi bizde bu yanıl- tıcı olma koşulu içerik denetimini engelleyen koşul olarak değerlendirilmemelidir. Yani sözleşmeyi akdetmesi için GİŞ kullanan tarafın karşı tarafı yanıltması gerekmemeli bu engel teşkil etmemeli so- nuçta genel ilke ve amaca baktığımızda da 25.m aykırı genel işlem şartla- rı kullanılımının haksız rekabet olduğu sonucuna varabiliriz. Ancak şu olabilir; bir genel işlem şartları kullanılıyordur ama bu genel işlem şart- ları sözleşme hukuku bakımından dürüstlüğe aykırı da değildir ama bir davranışı, örneğin mesleğinin niteliği bakımından karşı tarafı yanıltmış olabilir. Tabi buda bir haksız rekabet eylemidir ama burada sözleşme hukuku anlamında dürüstlüğe aykırı bir genel işlem şartları olduğu içe- rik bakımından söylenmeyebilir. Amaç ne niçin getirildi bu? BK var Tü- keticinin Korunması Hakkında Kanun var, az önce dediğim gibi müca-
dele cephesini genişletmek amaç gerçekten girişimcinin haksız davranışı gelecek için engellenebiliyor. Bir önleme davası açılıp bu borçlar kanu- nu kullanılması engellenebilecek böylece pazardan bu tür genel işlem şartları kaldırılması dağlanacak. Rakipler açabilecek bu davayı taraflar arasında sözleşme ilişkisi olmasına gerek yok böylece tüketicilerin ve toplumunda menfaati gerçekleşmiş olacak. Müşteriler bu davayı açabilir meslek grupları sivil toplum kuruluşları bunlarda açabilir. Ancak bu za- mana kadarki uygulamada maalesef haksız rekabet davalarına ilişkin müşterilerin meslek gruplarının oldukça çekingen olduklarını. Bu hakkı kullanmadıklarını, yani uğraşmaya değer görmüyorlar, bu anlamda ra- kipler açısından bu davanın önemi söz konusu olabilir. Ayrıca Borçlar Kanunu ve haksız rekabete ilişkin hükümler arasındaki ilişkiyi inceledi- ğimizde bir taraftan Ttüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun da, şimdi bunlar aynı maddi olguyu farklı nedenlerde korumaktadırlar ara- larında bir genel kanun özel kanun ilişkisi bulunmamakta ve örneğin tüketici tüketicinin korunması hakkındaki kanuna dayanarak kendisine ileri sürülen sözleşmenin geçersizliğini ileri sürerken bir taraftanda rakip bir tacir aynı genel işlem şartlarının haksız rekabet teşkil ettiğini ileri sürebilecek amaçlar farklı birde şunu vurgulamak lazım emredici kanun hükümlerine aykırı genel işlem şartlarıda kullanılabilir bu durumda borçlar kanunu anlamında denetime gerek yok çünkü borçlar kanu- nu kesin hükümsüzlük yaptırımını veriyor. Ancak haksız rekabet teşkil edebilir bu durum. Sözleşme hukuku gereğince zaten hükümsüz olan sözleşme haksızlığı haksız rekabet hukukunun yaptırımlarına tabi tutu- labilir böylece pazardan bu tür genel işlem şartlarının kaldırılması gide- rilmesi sağlanabilir. Amaç haksız dürüstlüğe aykırı genel işlem şartla- rı ile mücadelenin cephesini genişletmektir. Bir de rekabetin korunması hakkında ki kanunla son olarak bağlantı kurmak gerekirse, şimdi bi söz- leşmedeki genel işlem şartları rekabetin korunması hakkındaki kanun anlamında rekabet sınırlaması teşkil etmeyebilir ya da rekabeti sınırlayı- cı olabilirde, dikey anlaşma olduğu için dikey anlaşmalara ilişkin muafi- yet tebliğinin sınırında kalabilir. Örneğin, Et ve Balık Kurumu rekabet kurulunun kararına konu olmuş olayda, şimdi Et ve Balık Kurumu franc- hise anlaşmaları yapıyor satış noktaları belirliyor. Şimdi bu franchise sözleşme rekabet yasağına ilişkin hükümler getirmiş ve rekabet kurulu
bu rekabet yasağını muafiyet kapsamında olduğuna karar vermiş çün- kü franchise alanlarla ortak kimliğin sürdürülmesi için bu rekabet yasağı gereklidir deniliyor. Şimdi evet rekabet yasağının korunması hakkında kanun buna kanun anlamında bir yaptırım uygulanmayacak. Haksız re- kabet denetimi olabilir yani dürüstülüğe aykırılık varsa yine teşkil edebi- lir bu genel işlem şartlarıdır. Teşekkür ediyorum beni dinlediğiniz için.
Prof. Dr. Seref flrtaş: Sevilay hocaya tebliği için teşekkür ediyo- ruz. Borclar kanundaki genel işlem şartları ile ticaret hukukunun iliski- sini bize anlatti. İkinci konusmacimiz, Xxxxxxx Xxx xxxxxxx is hukuku acisindan degerlendirecek. Sureniz baslamistir, 15 dk sureniz var.
TBK’DAKİ GflNflL İŞLflM ŞARTLARINA İLİŞKİN HÜKÜMLflRİN İŞ HUKUKUNA flTKİLflRİ
Prof. Dr. Xxxxxxx Xxx: Ben bu güzel organizasyonu yapan Yaşar Üniversitesi Hukuk Fakültesi‘ne tesekkur ediyorum, bir yandan da tüm katilimcilardan ve hocalardan özür diliyorum, teblig sonrasi cik- mam gerekecek, bir hastam var. Aslinda cok katilip dinlemek isteyece- ğim tebliğler konuşmalar var.Bu isimleri ve ön sirada oturan hocalari gördüğümde gözümde dipnotlar canlanıyor, dipnotlarımızın hepsi bu- rada diye düşünüyorum. Böyle bir toplantıyı hiç bir şekilde kaçırmak istemezdim, malesef tebligimi sunup tartismalardan sonra özür dileye- cegim. Sevilay hanim guzel bir ifade kullandı. Genel islem sartlari cenne- tidir İsviçre dedi. Genel işlem şartlari cenneti olan bir başka alan da iş hukuku, iş sözleşmeleridir. Çünkü tipik olarak işveren çalışma kosullari- ni önceden belirler, is sozlesmesini hazirlar, işçinin önüne sunar. İşçinin iradesi bunu kabul edip etmeme noktasına indirgenir. İçeriği okunmaz, tartışılmaz, müzakere edilmez. İş hayatının pratikliği gereği de genel ve soyut olarak önceden çalışma koşulları pek çok ilişkide kullanılmak üze- re hazırlanmış olur. Buna genel islem koşullari, hatta yurt dışında özel bir ad da getirilmiştir, bizde de kullanılır: “genel iş koşulları“ denmekte- dir. Hatta Polat Soyar hocamızın bu konuda eseri, genel iş koşulları ola- rak seksenli yılların sonlarında, belki konuyu ilk kapsamlı inceleyen mo- nografilerden birtanesidir. İş hukuku tabi şöyle bir özelliği var. İş sözleşmeleri zaten tip, standart sözleşmeler. Önceden hazırlanmış, be- lirlenmis koşullar. Sadece bazı boşlukları var: İscinin adı, kimliği belki ücret maddesi, -bir şeyler değişiyor ise- giriş tarihi. Bu şekilde önüne çıktısı alınıp sunuluyor. Bunun yanında personel yönetmelikleri var, ku- rumsal işletmelerin, bankaların ya da büyük holdinglerin personel yö- netmelikleri, isyeri yönetmelikleri bazen kırk elli sayfa, yüzlerce madde, işyeri disiplin kuralları, işçinin işyerinde nasıl giyinecegi, hatta işçinin özel hayatında nelere dikkat edeceği, calisma süreleri, izinleri, çalışma koşullarında değişiklik hakkı gibi pekçok genel iş koşuluna yer veriyor. İş hukukun problemi bu tek taraflı, işveren tarafından hazırlanan sözleş- me koşullarına karşı işçiyi korumak. Bu alandaki tipik araçlar tabi iş hu- kukunda biraz daha farklı. Emredici kurallar getirmek, toplu iş sözleş-
mesi mekanizmasını işletmek. Ama tabi bunlar yeterli oluyor mu, olmuyor. Ne kadar emredici kurallar da getirseniz bir şeyler yetersiz ka- lıyor. Yargı, öğreti bunlara müdahale ediyor. Sonra bunlar Borçlar Ka- nununda olduğu gibi yasa hükmü haline de gelebiliyor. Örneğin, iş hu- kukunda, iş sözleşmesinde tek taraflı cezai şartın geçersiz olması. Daha önce bir içerik denetimiyle yargı bunları geçersiz saymak yoluna gitti veya ikaleye müdahale edilmesi, ya da eğitim gideri karşılığı zorunlu hiz- met ve cezai şart öngören sözleşmelere müdahale edilmesi. Pek genel işlem şartı veya bireysel sözleşme olması ayrımını da yapmadan bu mü- dahaleyi gerçekleştiriyor iş hukuku. Bazen sözleşme özgürlüğune müda- halesi daha aşırıya da gidebiliyor. Ama dediğimiz gibi yine de çok geniş emredici kurallarla düzenlemeyen toplu sözleşmelerin de etkili olama- dığı geniş bir alan var. İşverenin tek taraflı koşulları, çalışma koşullarını belirlediği genel islem koşulları kullandığı geniş düzenleneme alanları var. Bunların bir denetimi olması gerektiği öteden beri iş hukukunda savunuluyor, ama yasal bir dayanak yoktu, yeni Borçlar Kanunu yürür- lüğe girene kadar. Edimi tek taraflı belirleme yetkisinin denetlenmesi, dürüstlük kuralı, kamu düzenine aykırılık gibi dayanaklar getirilmeye calışılıyordu. Artık yeni Borçlar Kanunu tüm sözleşme tiplerinde isabet- li olarak genel işlem şartlarının denetimini, ilkelerini düzenedi ve iş söz- leşmesi için de bu ilkelere müracaat ederek, genel işlem koşullarının bağlayıcılık kazanması ve içerik denetiminin ilkelerini belirlemek bura- ya aktarmak mümkün. Peki özellikle hangi hükümler? Örneğin en başta iş sözleşmelerinde yer verilen şöyle hükümler var. Sözlesme imzalatılı- yor ,personel Yönetmeliğinin de müzakere edildiği ve bu sözleşme- ye dahil olduğu söyleniyor.İsci gelip personel yonetmeligini görmemiş bile, tartışmayı bir kenara bırakın. Bunun 20.maddeye göre, 21.madde- ye göre artık bağlayıcı olmadığını daha açık bir şekilde soyleyebiliyo- ruz.20. Maddenin 3.fıkrası çok açık bir şekilde borçlar Kanunu 20/3 iş tartışma koşulların tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar tek başına onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz diyor.İs hukuku, iş hayatı açısından isabetli bir düzenleme. İşveren bunlar tartışıldı dese de böyle bir kayıt koysa da biz bunların tartışılıp tartışılmadığını denetlemek du- rumundayız.ya da işçiye bu personel yönetmeliği okutuldu, anlatıldı, icerigi haline geldi dendiği halde bir problemimiz başlıyor. Bunların içe-
riği hakkında 21.madde de genel işlem koşullarının sözleşme kapsamına girmesi, bu koşullar hakkında acaba işveren açıkça bilgi verip, içeriği öğ- renme imkanı sağladı mı? Ne yapıyor işveren, diyelim sözleşme yapılır- ken ben odada masanın üzerinde bunu hazır bulundurdum, ya da görü- lebilecek yere astım, ya da bir yerde ilan ettim gibi kayıtların bizim için bağlayıcı olmaması gerekir. Gerçekten işveren acaba bu uzun Personel Yönetmeliğinin içeriğini öğrenmek konusunda işçiye imkan verdi mi ? Tabi Türk toplumunda genel olarak böyle uzun metinleri okumama gibi bir alışkanlık da var. İcerigini okusa bile anlamama imkanı var. An- lasa bile kabul etmekten başka bir çaresi olmama imkanı da çok yüksek ama en azından bu personel yönetmeliğinin içeriğini okuma fırsatı ver- diği konusunda işverene bir ispat yükü düşecektir, diye düşünüyorum. Sadece sözleşmede atıf yapılarak “personel yönetmeliği sözleşmenin ekidir“, “okunmustur“, “muzakere edilip kabul edilmiştir“ denmesi ye- terli olmayacaktır diye düşünüyorum. Personel Yönetmeliğinin mutla- ka belki imzalanması gerekmez ama personel yönetmeliğinin okundu- ğuna dair bir imzanın alınması, işverenin bunu belgelemesi bağlayıcı olduğunu iddia ediyorsa, bu personel yönetmeliğinin bağlayıcı olduğu- na dair işçinin bir imzasını alması gerekecektir diye düşünüyorum. Tabi içerik denetimi konusunda 25.madde genel işlem koşullarına, dü- rüstlük kurallarına aykırı olarak karşı tarafın aleyhine veya onun duru- munu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz ve bu iş hayatında da iş hukukunda da tartışmasız uygulanacak bir madde. Eskiden beri savunu- lan içerik denetiminin uygulanma imkanı iş sözleşmelerinde. Yasal bir dayanak bulduk artık ama bir tek belki şunu tartışabiliriz. Yurtdısında da olan bir tartışma, yer yer bizim ögretimizde de, acaba iş hukunda bazı farklılıklar getirmek gerekir mi? Almanya örneği var bununla ilgili. Al- manlar genel islem şartlarıyla ilgili ilk yasayı düzenlediklerinde iş sözleş- melerini tamamen bunun uygulama alanı dışında bırakmışlar. Sonrasın- da şimdiki BGDB düzenleme yapıldığında yine bir istisna hükmü konulmuş. Gerçi iş sözleşmeleri de artık genel işlem şartları içerik dene- timinin kapsamında, fakat Alman medeni kanunu, iş hukukunda geçerli özelliklerin uygun ölçüde dikkate alınacağını söylüyor. İş sözleşmeleri- nin genel işlem şartlarının denetiminde, tabi bu iş hukukunda özellikle- rin dikkate alınması ne demek ya da bununla kastedilen ne demek, Al-
man öğretisinde de bir tartışma var. Burada çoğunluğun kabul ettiği görüş; içerik denetiminin bazı noktalarda iş sözleşmesinde daha sınırlı kalmasi gerekebileceği, bunun nadir olabileceği. Buna gerekçe olarak emredici kuralların çok olması zaten işçinin korunması ve toplu iş söz- leşmelerinde yönetime katılma ile işçinin daha iyi korunması gerekçe gösteriliyor ama bazen de sürekli bir borç ilişkisi kuran kişisel nitelikli ilişki kuran iş ilişkisinde bazı esneklik ve uyum ihtiyaçlarının daha fazla olabileceği diğer sözleşme tiplerinde kabul görmeyen kayıtların iş söz- leşmelerinde haklı görülebileceği kabul edilebileceği söyleniyor. Alman mahkemeleri de buna göre bazı noktalarda farklı kararlar veriyorlar. Bu hükmün yasamıza alınmaması önemli bir eksiklik midir? Burada ilk bak- tığımızda önemli bir eksiklik değil bence, çünkü dürüstlük kuralına ne- yin aykırı olup olmadığını belirleyen hakim iş sözleşmesi için farklı bir değerlendirme yapıp yapamayacağına karar verebilir. Tartışılabilecek ya da tartışılan bir husus şu olabilir: yaptırım. Borçlar Kanunumuz geçer- sizlik yatırımını getiriyor, yazılmamış sayılmak diyor pek çok noktada. İş hukukunda geçersizlik yerine hakimin müdahale etmesi, aşırıya kaçan bir genel işlem koşulunu, isverene tanınan aşırı bir yetkiyi uyarlaması, adil hale getirmesi veya yetkiyi geçerli bırakıp onun uygulamasını denet- lemesi şeklinde görüşler var. Bunun esneklik ihtiyacı olan iş ilişkisinde daha uygun olduğu noktasında. Bence ana hatlarıyla Borçlar Kanunun getirdiği yaptırım isabetli ve iş hukukunda da uygulanması gereken nite- likte. Çünkü mesele şu eğer hiç geçersiz saymayacağız, hakim bunu nasıl olsa uyarlar derseniz, işverenlere nasıl olsa bu ayakta kalacak güvence- siyle keyfi, istedikleri kadar aşırıya kaçan sözleşme hükümlerini, sözleş- melere, yönetmeliklere koyma imkanı getirirsiniz ve bunun nasıl uyarla- nacağı konusunda da her zaman bir belirsizlik yaratırsınız. Buradaki bazı hükümler, sözleşme adaletini bozan hükümlerin zaten geçersiz kılınma- sı da gerekir. Bizde genelde çok dava konusu yapılmıyor, öyle bir gerçek- liği de var.isci eğitimli değilse zaten sözleşmeyi kanun gibi görüyor ama eğitimli çalışanlar da mühendisinden, doktoruna, vakıf üniversitesinde çalışan profesörune kadar, sözleşmeyi hukukcu değilse kanun olarak gö- rüyor ve sözleşmedeki şartlara uyması gerektiği, bunları dava edemeye- ceğini düşünüyor ve isverenler öyle şeyler koyabiliyorlar ki... Bir banka- nın işyeri yönetmeliğinde personel yönetmeliğinde şöyle bir hüküm
görmüştüm; işveren gerek olduğunda, işçiyi ücretsiz izne ayırabilir, fela- ket bir hüküm. Ne demek yani, ben seni çalıştırmayacağım ve ücret öde- meyeceğim, sözleşme dengesini, hak borç dengesini alt eden bir yetki. Bunun nesini uyarlayacaksınız, bu geçersiz olmak zorunda ya da temel hak ve özgürlüklere müdahale olabilir. İşçi işyerinin bulunduğu yer dı- şında ikamet etmeyecek ya da bir derneğe, partiye üye olmayacak, temel anayasa haklarına müdahale eden bu tip kayıtlar var personel yönetme- liklerinde, bunları geçersiz saymalısınız, bir tek aklıma takılan aşırıya mi kaçtı acaba diye düşündüğüm 24.maddedeki değiştirme yasağı var.Ge- nel işlem şartlarının bulunduğu bir sözleşmede ve ya ayrı bir sözleşmede düzenleyene veya karşı tarafa tek yanlı olarak,karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme yetkisi getiren kayıtlar yazılmamış sayılır. Şimdi is hukukun- da ciddi bir tartışma konusu bu, , bunun karşısında ne yapmamız gere- kir, , çünkü iş sözleşmelerinde personel yönetmeliklerinde özellikle çok şubesi olan , ,isyeri olan işletmelerin doğasında şu var, nakil yetkisi. İş- gücü ihtiyacına göre işçiyi başka bir işyerine nakledebilme, atayabilme, tayin edebilme yetkisi. İleride işçinin rızasını almak çok zorlu olabilece- ği, fesih zahmetli olacağı için bu nakil yetkisini önceden saklı tutma, bu da bir degisiklik kaydı. İşyerini değiştirebilen bir hüküm. Acaba bu hü- küm artık geçersiz hale mi geliyor? Bir grup diyor ki 24.madde karşısın- da artık işveren hiçbir şekilde değişiklik yetkisini saklı tutamaz, diger görüş diyor ki hayır, 24.madde o anlama gelmez ya da is hukukunda uy- gulanmaz. Simdi iş hukukunda uygulanmaz diyebilmek güç, borçlar Ka- nununun genel hükümlerinde yer alıyor.hizmet sözleşmeleri için mutla- ka bir etkisi var.ama anlam olarak farklı mıdır tabi ben dünkü tebliği kaçırdığıma üzgünüm belki medeni hukuk hocalarımdan görüş alabili- rim. İşverene işyerini değiştirme, çalışma koşullarını değiştirme yetkisi veren genel işlem şartının geçersizligine, yazılmamış sayılması anlamına mı gelir? Bir noktada eğer o anlama geliyorsa, aşırıya kaçtığını düşünü- yorum. Değiştirme yetkisinin gereksiz olduğu, aşırıya kaçtığı, sözleşme adaletine uymadığı ya da değişiklik etkisinin haksız kötü niyetli kullanıl- dığı durumlarda zaten bunların denetimi olacak, isverenin bu yetkisi sı- nırlanacak, ama değişiklik yetkisini tamamen sınırlamak ya da tamamen ortadan kaldirmak gerçekten bazı noktalarda iş hayatını kilitleyebilir.
Sakıncalı bir şekilde etkileyebilir. Çok girmeden kısa bir iki cümleyle şunu söylemek istiyorum bir de toplu iş sözleşmeleri, bizde çok uygula- ması yok ama, ola ki toplu iş sözleşmesi hükümleri sözleşmelerde yapı- lan atıflarla veya dogrudan sözleşme içeriğine alınır ve genel islem koşu- lu haline gelirlerse, iş hukukcusu olarak buna yaklaşımımız o zaman denetimin sınırlı kalması gerektiği noktasında. Çünkü toplu iş sözleşme- si özerkliği var, anayasa gereği taraflara verilen işçi sendikası ve işveren tarafına verilen bir kural getirme yetkisi var, bu kurala, onların getirdiği kurala saygılı kalınması lazım. Tabi ki şu var, bir ayrım da şu sadece işve- renin lehine olan toplu iş sözleşmesi hükümleri sözleşme içeriğine alın- mışsa bu geçerli değil o zaman aynı denetim uygulanmalı. Ama bir bü- tün olarak işçi lehine olan hükümlerle birlikte toplu iş sözleşmesi, iş sözleşmesi haline geliyorsa o zaman denetimin ve müdahalenin toplu iş sözleşmesi özerkliği karşısında sınırlı kalması gerekir. Süremi idareli kul- landığımı umut ediyorum. Teşekkürler.