HOME SERVICE CONTRACT IN THE TURKISH ACT OF OBLIGATIONS
TÜRK BORÇLAR KANUNUNDA EVDE HİZMET SÖZLEŞMESİ
HOME SERVICE CONTRACT IN THE TURKISH ACT OF OBLIGATIONS
Xxxxxx XXXXXX
ÖZET
Evde hizmet sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu ile getirilen yeni bir düzenlemedir. Evde hizmet sözleşmesinin tarafları işveren ve iş görme borcunu evde yerine getiren işçidir. İşçinin iş görme borcunu yerine getirirken özen borcuna uyması gerekir. İşveren ise, gerekli malzemeyi temin etmekle yükümlüdür.
Xxxxxxx Xxxxxxxxx: işçi, işveren, evde hizmet sözleşmesi, evde hizmet sözleşmesinin sona ermesi
ABSTRACT
Home service contract is a new regulation brought in Turkish Act Of Obligations. The parties of the home service contract are the employer and the employee who performs the obligation at home. The employee should obey the duty of care when he performs the obligation. Also, the employer is under the liability of supplying the materials.
Key Words: Employee, employer, home service contract, the cancellation of home service contract.
I. GİRİŞ
Hizmet sözleşmesi, 4857 sayılı İş Kanunu‟nun 8. maddesinin 1. fıkrasında bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşme olarak tanımlanmıştır. Ancak, 4857 sayılı İş Kanunu‟nun kabulüne kadar Borçlar Kanununun 313. madde- si, hizmet sözleşmesinin tanımını yapan tek düzenlemedir. Bu maddeye gö- re, “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayrı muay- yen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi ta- ahhüt eder”. Ancak Borçlar Kanunu‟nda düzenlenen hizmet sözleşmesinin tanımında, bağımlılık unsurundan bahsedilmediği için İş Kanunu bakımın-
dan da esas alınacak nitelikte olmadığı doktrinde bazı yazarlar tarafından ileri sürülmüştür1. Bağımlılık unsuru, hizmet sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran en önemli unsurdur. Hizmet sözleşmesinde işçi az veya çok işverene bağlıdır ve işçi çalışmasını işverenin gözetimi ve denetimi altında yapar2. Bu sebeple doktrindeki yazarlar, bağımlılık unsurunu daha xxxx xxxx getirmek suretiyle, işçinin, işverenin emir ve talimatına tabi bir şekilde belirli veya belirsiz süre için bağımlı bir biçimde iş görmeyi ve işve- renin de, ona bir ücret ödemeyi yüklendiği bir özel hukuk sözleşmesi olarak tanımlamışlardır3.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu‟nda hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme olarak tanımlanmıştır (TBK m. 393). Böylece 6098 sayılı TBK ile hizmet sözleş- mesinin tanımına bağımlılık unsuru eklenmiş ve İş Kanunu ile uyumlu hale getirilmiştir.
Hizmet sözleşmesi, tarafların ihtiyaçlarına uygun türde düzenlenebilir. Süre koşulu olmayan ve hiçbir özel şart gerekmeksizin yapılabilen ve hizmet söz- leşmesinin genel hükümlerini oluşturan belirsiz süreli hizmet sözleşmeleri tipik hizmet sözleşmesi olarak adlandırılır4. Buna karşılık diğer hizmet söz- leşmesi türleri; belirli süreli, kısmi süreli, evde hizmet sözleşmesi ile tele çalışmayı konu edinen atipik hizmet sözleşmesidir. Atipik hizmet sözleşme- si, esas ve şekil bakımından özel kurallara tabi olan, ya hizmet sözleşmesinin süresinin sınırlandırılması ya da iş süresinin esnekleştirilmesi ya da istihda- mın esnekleştirilmesi gibi tekniklerle farklılaşan hizmet sözleşmesidir5. Türk Borçlar Kanunu‟nda atipik hizmet sözleşmeleri çeşitlerinden, evde hizmet sözleşmesi ve pazarlamacılık sözleşmesi düzenlenmiş bulunmaktadır. Evde hizmet sözleşmesi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile getirilmiş yeni bir düzenlemedir. Ancak evde hizmet sözleşmesinin ortaya çıkması sanayileş- menin başlangıç dönemine gitmekte ve bu sözleşme tipi günümüzde de ge-
1 Xxxx Xxxxxxxxxxxx, İş Hukuku, 2. Baskı, Ankara 1994, s. 132; Xxxxx Xxxxx Xxxxx, Xx Xx- xxxx, 0. Xxxxx, Xxxxxxxx 0000, s. 60; Xxxxx Xxxxxxx, Xx Xxxxxx Xxxx X Xxxxx Xx Xxxxxx, 0. Xxxxx, Xxxxxxxx 1984, s. 73.
2 AYM., T. 26-27. 9. 1967, E. 1963/336, K. 1967/ 29 (RG, 19.10.1968, S. 13031).
3 Tankut Centel, İş Hukuku Cilt I Bireysel İş Hukuku, İstanbul 1994, s. 79; Xxxxxx Xxxxx, İş Hukuku, 4. Baskı, İstanbul 2008, s. 213; Ekonomi, s. 73.
4 Xxxxx Xxxxxxxxxxxxxxx/Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xx Xxxxxx, 0. Xxxxx, Xxxxxx 2011, s. 420.
5 Mollamahmutoğlu/Astarlı, s. 420.
çerliliğini korumaktadır. Özellikle dokuma endüstrisinde, terzilikte6, zarf doldurma, daktilo yazma, fatura yazma, çevirmenlik, editörlük7 gibi alanlar- da da evde hizmet sözleşmesi söz konusu olabilmektedir. Evde çalışmanın önem kazandığı ülkeler Almanya, Yunanistan, İtalya, Hollanda, İspanya ve İngiltere‟dir8. Bir araştırmaya göre Avrupa‟da 6.9 milyon çalışan nüfusun 4.9‟u evde çalışmaktadır9.
Ülkemizde ise evde çalışma, Güneydoğu Anadolu‟nun istihdam sorununa çözüm bulmak amacıyla düşünülmüş ancak daha sonra yöreden göç alan diğer yörelerde de yaygınlık kazanmıştır10. Ülkemizde yaygın bir şekilde uygulanmakta olan “evde çalışmanın” İş Kanunu kapsamında düzenlenme- miş olması büyük bir eksikliktir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu kapsa- mında evde hizmet sözleşmesinin ayrıntılı bir şekilde düzenlenmesi ile bu eksiklik giderilmeye çalışılmıştır. Çalışmamızda, evde hizmet sözleşmesinin tanımı, hukuki niteliği, evde hizmet sözleşmesinde tarafların hak ve borçları ve evde hizmet sözleşmesinin sona ermesi halinde uygulanacak hükümler incelenecektir.
II. EVDE HİZMET SÖZLEŞMESİNİN TANIMI VE HUKUKİ NİTELİĞİ
A. Evde Xxxxxx Sözleşmesinin Tanımı
Evde hizmet sözleşmesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu‟nda düzenlenme- den önce doktrinde farklı şekillerde tanımlanmaktaydı. “Ev çalışması”, “ev- de çalışma” 11 ve “ev sanayii”12 olarak adlandırılanbu çalışma, bir işveren veya aracı için işçinin seçtiği bir yerde genellikle kendi evinde, bu şahısların
6 A. Xxx Xxxxxx, “Hizmet Akdinin Türleri ve Sona Ermesi Açısından Arayışlar”, TÜHİS İş Hukuku ve İktisat Dergisi ,C. 16, S. 6, Mayıs 2001, s. 28-29.
7 TİSK, “Çalışma Hayatında Esneklik”, Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu, Yayın No: 190, Ankara 1999, s. 39.
8 TİSK, “Esneklik”, s. 39.
9 TİSK, İş Kanunu Tasarısı ve AB uygulamaları, Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyo- nu, Yayın No: 000, Xxxxxx 0000, x. 00.
00 Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx‟ de Yeni İstihdam Türleri İle İş İlişkilerinin Esnekleştirilmesi, Çalışma Hayatında Esneklik, Yaşar Eğitim ve Kültür Vakfı, İzmir 1994, s. 243.
11 Xxxxxx Xxxxxxx, “Ev Çalışması”, Xxxxx Xxxxxxx Anısına Armağan, Ankara 1997, s. 243;
12 Xxxxxx Xxxxxxxx, Eve iş Verme Sistemi İçinde Kadın İşgücü Üzerine Bir Xxxx Xxxxxması, İstanbul 1990, s. 11‟den naklen aktaran; Xxxxxxx, s. 27.
doğrudan bir yönetim/denetimi olmaksızın bir anlaşma uyarınca bir malın üretilmesi veya bir hizmetin sunulması olarak tanımlanmaktadır13. Doktrin- deki diğer bir görüşe göre ise, evde çalışma, bir veya birden fazla işveren için kendi evinde ya da kendisinin seçmiş olduğu bir çalışma yerinde yalnız ya da aile üyeleri ile birlikte ücret karşılığı mal ve hizmet üreten işçinin yapmış olduğu çalışma olarak tanımlanmıştır14. Ayrıca evde çalışma, ILO‟nun 1996 tarihli 177 sayılı “Evde Çalışma Sözleşmesi”nde, “… bağlı olduğu işverene ait işyeri veya sair bir tesis dışında, evinde ücret karşılığı işverenin belirlediği bir malı veya hizmeti üreten kişinin çalışması” şeklinde tanımlanmıştır15. ILO‟nun 1996 yılında kabul ettiği evde çalışma ile ilgili 177 sayılı sözleşmesinde evde çalışanın; kendi evinde veya işyeri dışında olmak kaydıyla, kendi seçtiği diğer yerlerde gerekli olan özerklik ve bağım- sızlığa sahip olanların bu sözleşmenin kapsamına girmeyeceği belirtilerek, sözleşmenin bağımlı çalışan ev işçilerini kapsadığı kabul edilmiştir . Türkiye 177 sayılı sözleşmeyi henüz onaylamış değildir.
Uzaktan çalışma ve evden çalışma Avrupa Birliğinde, 2002 yılında işçi ve işveren tarafları arasında imzalanan Avrupa Çerçeve Anlaşması ile düzen- lenmiştir.
Çerçeve Anlaşma ile uzaktan ve evden çalışanların çalışma koşullarına iliş- kin genel bir çerçeve belirlemek ve asgari haklarını güvence altına alınması amaçlanmaktadır16.
Türk Borçlar Kanunu ile evde hizmet sözleşmesinin tanımı yasal dayanağa kavuşturulmuştur. TBK‟nın 461. maddesine göre evde hizmet sözleşmesi, işverenin verdiği işi, işçinin kendi evinde veya belirleyeceği başka bir yerde, bizzat veya aile bireyleriyle birlikte bir ücret karşılığında görmeyi üstlendiği sözleşmedir. Evde hizmet sözleşmesinin TBK ile yasal dayanağa kavuştu- rulmasının gerekçesi, uygulamada çok sık görünen bir çalışma tipi olması ve evde çalışan işçilere İş Kanunu ile verilmeyen güvenceyi sağlamaktır. Çünkü kadın, engelli ve genç istihdamının yoğun olarak uygulandığı evde çalışma- nın, iş gücü kaybını daha az düzeyde kalmasını sağlama ve işsizliğin mini-
13 Xxxxxxx, s. 129.
14 Xxxxx, İş Hukuku, s. 251; Xxxxxx Xxxxx, “İş Akdinin Türleri”, Mercek İş Hukuku Dergisi, Nisan 2001, s. 29-30; Xxxxxx Xxxxx, İş Hukukunda Ödünç İş İlişkisi, Ankara 2007, s. 21.
15 TİSK, İş Kanunu Tasarısı ve AB uygulamaları, Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyo- nu, Yayın No: 231, Ankara 2003, s. 46; Xxxxx Xxxxxxxxx, Çalışma Hayatında Esnek Çalışma Uygulamaları, Mayıs 2011, s. 41.
16 Xxxxxxxxx, s. 41.
mum düzeyde kalması açısından önemli rol oynadığı ortadadır17. Ancak, yakından incelendiğinde; söz konusu sözleşme türünün, önceki dönemde “fason iş” veya “eve iş verme” biçiminde adlandırılan uygulamaların huku- ki alandaki görünümü olmaktan öteye gitmediği ortaya çıkmaktadır18.
B. Evde Xxxxxx Sözleşmesinin Hukuki Niteliği
Hizmet sözleşmesi niteliği itibariyle taraflar arasında kişisel ilişkiler kuran, karşılıklı borç yükleyen, sürekli borç ilişkisi yaratan bir sözleşmedir19. Ayrı- ca hizmet sözleşmesi, bir özel hukuk sözleşmesidir. İş sahibinin (işverenin) gerçek kişi, özel ya da kamu tüzel kişisi olması sözleşmenin niteliğini etki- lemez20. Tipik hizmet sözleşmesi gibi evde hizmet sözleşmesi de karşılıklı borç yükleyen özel hukuk sözleşmesidir. Evde hizmet sözleşmesinin genel hizmet sözleşmesinden farkı, evde hizmet sözleşmesinde işçi işyerinin dışın- da kendi belirlediği yerde çalışmaktadır21.
Evde çalışma olarak nitelendirdiğimiz, işveren ile işyeri dışında çalışmakta olan işçi arasında oluşan evde hizmet sözleşmesi, TBK ile yasal dayanağa kavuşturulmadan önce doktrindeki bir görüşe göre istisna sözleşmesinin kapsamında değerlendiriliyordu22.
Doktrinde evde çalışmanın istisna akdi kapsamında olduğunu savunan görü- şe göre; “Borçlar Kanunu sistematiğinde hizmet sözleşmesine ilişkin hüküm- ler arasında yer verilmiş olan BK m. 322 hükmü tipik iş sözleşmesinden farklı özellikler taşımaktadır. Madde metninden de anlaşılacağı üzere, işve- renin yönetim ve denetimi altında bulunmadan parça başı çalışan kişi “işçi” olarak nitelendirilmektedir”23.
Yine doktrine göre; “Genel hükümler çerçevesinde bakıldığında, kişisel ba- ğımlılığın bulunmadığı, sonuç sorumluluğu altında parça başına çalışan bir iş ilişkisinin aslında istisna sözleşmesi olarak nitelenmesi gerekirdi. Ancak
17 Xxxxxxxxx, s. 41; TİSK, “Esneklik”, s. 39-40.
18 Tankut Centel, “Türk Borçlar Kanunu‟nda Hizmet Sözleşmelerinin Tanımı ve Kurulması”, TİSK Akademi, Eylül 2011, C. 6, S. 12, s. 16.
19 Xxxxxxxxxxxxxxx/Xxxxxxx, s. 284; Süzek, İş Hukuku, s. 219; Xxxxxx Xxxxx, Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, 8. Xxxxx, Xxxxxxxx 0000, s. 305.
20 Xxxxx, C., s. 305; Xxxx Xxxxx, Xx Xxxxxx Xxxxxxxx, 00. Xxxxx, Xxxxxxxx 2010, s. 85.
21 Xxxxx Xxxxx, “Türk İş Hukukunda Evde Çalışma”, Kamu-İş, İş Hukuku ve İktisat Dergisi, C. 5, S. 3, Nisan 2000, s. 277.
22 Engin, s. 273-274.
23 Xxxxxxx Xxxxxx/Xxxx Xxxxxxx/Xxxxxxxxxx Xxxxxx, Borçlar Hukuku Özel Hüküm, İstan- bul 1992, s. 309.
Borçlar Kanununun sistematiği, çalışanı işçi olarak nitelemesi ve hukuki bağımlılığın bulunmaması itibariyle sorumluluğu konusunda istisna sözleş- mesine ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanacağını belirtmesi, atipik bir hiz- met sözleşmesi düzenlediğini göstermektedir. İşverenin yönetimi altında bulunmaksızın parça başına çalışma ve hukuki bağımlılık söz konusu olmak- sızın edimin sonucundan sorumlu tutulma evde çalışmanın unsurlarını oluş- turduğuna göre BK. m. 322 hükmünün evde çalışmaya ilişkin kanuni bir düzenleme olduğu kabul edilmelidir”24.
Ancak doktrindeki diğer bir görüşe göre ise, “evde çalışmanın, hizmet söz- leşmesi kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Hizmet sözleşmesinin varlığı için, işin mutlaka işverene ait bir yerde ifa zorunluluğu bulunmaması, hukuki bağımlılık ilişkisinin zayıflamasına karşın işveren tarafından evde çalışanlara telefon gibi iletişim araçlarıyla talimat verilebildiği; çalışanın, işveren yara- rına onun hizmet organizasyonu içinde faaliyette bulunduğunun sabit oldu- ğu; evde çalışanın, bağımsız girişimci gibi değerlendirilemeyeceği ve parça başına ücret aldığı; işlenecek madde ve malzemenin hatta makine ve tezgâ- hın işveren tarafından temin edilmesi gibi unsurların varlığı bu çalışmanın hizmet sözleşmesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini açıkça ortaya koymaktadır”25.
Yargıtay bu konuyla ilgili vermiş olduğu bir kararında aynı görüşü benimse- yerek: “Dava konusu olayda davacının konfeksiyon işyerinin zorunlu elema- nı olarak satılan parçaların düzeltim işinde istihdam edildiği açıkça anla- şılmaktadır… Düzeltim işinin işyeri ve davacının evinde yapılması giderek parça başına ücret ödenmesi işin hizmet akdi niteliğini etkilemeyeceğine karar vermiştir”26.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile evde çalışma, hizmet sözleşmesinin çeşitleri arasında yer almaktadır. Ayrıca, TBK‟nın 469. maddesi gereğince evde hizmet sözleşmesine ilişkin hüküm bulunmayan hallerde, hizmet söz- leşmesinin genel hükümlerinin uygulanacağı düzenlemesi yapılmıştır. Böy- lece doktrindeki tartışmalar sona erdirilmiş olup, her halükarda evde çalış-
24 Engin, s. 274.
25 Centel, Esnekleştirme, s. 242-243; Süzek, İş Hukuku, s. 251- 252; Xxxxxxx, s. 146; Sü- zek, İş Akdinin Türleri, s. 30; Xxxx Xxxxx, “Yeni İstihdam Türleri Bakımından İşçi Kavra- mı”, İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda İşçi ve İşveren Kavramları ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, İstanbul 1997, s. 58.
26 Yarg. 21. HD., T. 8. 6. 2000, E. 4584/2000, K. 4611/2000 (Kazancı Bilişim, İçtihat Bilgi Bankası).
manın hizmet sözleşmesi kapsamında değerlendirileceği açığa kavuşturul- muştur.
X. Xxxx Xxxxxx Sözleşmesi Hükümlerinin Uygulanmayacağı İşler
Evde hizmet sözleşmesi hükümlerinin uygulanmayacağı haller İş Kanunu- nun 4. maddesinde yer almaktadır. Söz konusu madde hükmüne göre, “Bir ailenin üyeleri ve 3 üncü dereceye kadar (3 üncü derece dahil) hısımları arasında dışarıdan başka biri katılmayarak evlerde ve el sanatlarının yapıl- dığı işlerde” İş Kanunu hükümleri uygulanmaz (İş K. m.4/1, d). Evlerde yapılan el sanatı işlerine Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır. Ancak aile üyelerinin evlerde yapmış oldukları el sanatları işlerini, TBK kapsamın- da ilk kez düzenlenen evde hizmet sözleşmesi kapsamında değerlendirebil- mek için, işverene bağlı olarak ve bir ücret karşılığında hizmet üretmesi koşulunun gerçekleşmiş olması gerekir. Eğer “aile üyeleri” işverenin emir ve talimatı altında, işveren için mal üretimi yapmıyorsa, işçi sayılmazlar ve böyle bir durumda da evde hizmet sözleşmesinin hükümleri uygulanmaz. İş
K. m. 4/1, d‟ de yer verilen bu istisna hükmüne göre üç koşulun bir araya gelmesi halinde İş Kanunu hükümleri uygulanmaz. Bu üç koşulu başlıklar halinde incelersek;
1. İşin Evde Yapılması
Ev, bilinen anlamında insanların içinde oturdukları, özel yaşamlarını geçir- dikleri yer; meskendir27. El sanatı işi, şayet evde yapılıyorsa, İş Kanununun kapsamı dışında kalabilir (İş K. m. 4/1, d). El sanatının yapıldığı yer, ev olarak nitelendirilemeyecek bir mekân ise bu koşul gerçekleşmemiş demek- tir.
2. İşin Bir El Sanatı Olması
Aile üyeleri ve hısımları arasında evde yapılan iş, el sanatlarından olmalıdır (İş K m.4/1, d). “El sanatı” ile el emeğine, el becerisine dayanan ve genellik- le de geleneksel yönü ağır basan; yani gelenek olarak yapılan üretim faali- yetleri anlaşılmalıdır28. Halı ve kilim dokumacılığı, sepet örmeciliği, süpürge yapımı el sanatına giren işlerin en yaygın olanlarıdır29. Bu tür faaliyetler, genellikle evlerde yapılır ve evlerde yapılması çoğu kez gelenekten kaynak-
27 Türk Dil Kurumu, xxxx://xxx.xxx.xxx.xx (E.T. 06.03.2012).
28 Mollamahmutoğlu/Xxxxxxx, s. 263; Süzek, İş Hukuku, s. 201; Ekonomi, s. 68;
Xxxxxxxxxxxx, s. 70.
29 Süzek, İş Hukuku, s. 201.
lanır. Bu sebeple İş Kanunu, ev ile el sanatı arasında ilgi kurarak bu işleri kapsamı dışında bırakmaktadır.
3. İşin Bir Ailenin Üyeleri ve Üçüncü Dereceye Kadar (Üçüncü Derece Dahil) Hısımları Arasında Yapılması
İş Kanunu m. 4/1, d hükmünde belirtildiği üzere dışarıdan başkalarının ka- tılması halinde evde yapılan, bir el sanatı işi olsa dahi İş Kanunu hükümleri uygulama alanı bulacaktır. Kanun maddesinde geçen “aile üyeleri” tabiri, karı, koca, çocuklar ve evlatlık ile sınırlı tutulmuştur30. Ancak “aile üyeleri” tabirini daha geniş yorumlamak gerektiğini savunan görüşe31 göre, aynı evde oturmaları koşuluyla hısımlık bağı bulunmayan kişilerin de bu tabir içinde değerlendirilmesi gerekir. İmam nikâhlı eşlerin de karı, koca sayılması ve bu bakımdan örneğin imam nikâhlı kadının işe katılmasının “dışarıdan başka biri” olarak değil, “aile üyesi” olarak kabul edilmesi isabetli olur32. Söz konusu hükümde yer alan “üçüncü dereceye kadar hısımlık”dan ne anlaşıl- ması gerektiği ise, Türk Medeni Kanun hükümlerinden faydalanarak açıkla- nabilir. Hısımlık, gerçek kişiler arasında kan veya bazı sosyal ve hukuki ilişkiler dolayısıyla meydana gelen bir yakınlık ilişkisidir33. İş Kanunu m. 4/1,d de yer alan “üçüncü derece hısımlık” Türk Medeni Kanunu‟nun 17. maddesinin 1. fıkrasından yararlanarak açıklanabilir. TMK m. 17/f. 1‟ e göre, “kan hısımlığının derecesi, hısımları birbirine bağlayan doğum sayı- sıyla belli olur”. Bu doğumların sayısı, kişileri birbirine bağlayan çizgilerin sayısı ile bulunur. Örneğin, bir çocuk ile ana ve babası arasında birinci xxxx- xxxxx, büyük ana ve babası arasında ikinci dereceden, kardeşleri ile yine ikinci dereceden, amca, dayı, hala ve teyzesi ile üçüncü dereceden hısımlık bağı vardır34. Evde el sanatı işi yapmakta olan işçinin, belirttiğimiz hısımları ile faaliyet göstermesi halinde İş Kanunu hükümleri uygulanmaz.
Evde iş görenler aynı ailenin üyeleri veya hısımları olsa bile bunlara dışarı- dan iş gördüren olarak bir yabancının katılması halinde yapılan çalışma bu
30 Mollamahmutoğlu/Xxxxxxx, s. 263.
31 Mollamahmutoğlu/Xxxxxxx, s. 263.
32 Mollamahmutoğlu/Xxxxxxx, s. 263.
33 Jale G. Akipek/Xxxxxx Xxxxxxxx, Türk Medeni Hukuku Kişiler Hukuku, C. I, 6. Baskı, İstanbul 2007, s. 453; Xxxxxxx Xxxxx/Xxxxx Xxxx, Türk Özel Hukuku C. II Kişiler Hukuku,
7. Xxxxx, Xxxxxxxx 0000, s. 171.
34 Dural/Öğüz, s. 172.
bent kapsamı dışında kalır; şu halde iş gördüren de aile üyesi veya hısımla- rından olmalıdır35.
III. EVDE HİZMET SÖZLEŞMESİNİN UNSURLARI
A. İş Görme Unsuru
Hizmet sözleşmesinin konusu, ücret karşılığında bir işin görülmesidir (TBK. m.393). Genel hizmet sözleşmesinde yerine getirilen iş görme edimi, işvere- nin maddi ve fikri bir ihtiyacının giderilmesine yarayan, onun için değeri olan bir faaliyeti ifade etmektedir. Hizmet sözleşmesi, belirli veya belirli olmayan bir süre için de yapılabilir. Ayrıca iş görme, bir netice borcu olma- dığı için işçi, sadece bir zaman içinde belirli faaliyet göstermekle yükümlü- dür ve işçi belli bir sonucu temin etmek zorunda değildir. İşçinin taahhüdü, belirli sonucu gerçekleştirmeye yönelik değildir. Hizmet sözleşmesi bağla- mında iş edimi, belirli bir amaca yönelik belirli bir eylemi yapma yükümünü ifade eder36.
Evde hizmet sözleşmesinde de genel hizmet sözleşmesinde olduğu gibi ücret karşılığında bir işin görülmesi söz konusudur (TBK m. 461). Ancak evde hizmet sözleşmesini, iş görme unsuru bakımından genel hizmet sözleşme- sinden ayıran özelliklerin başında, iş görme ediminin işçinin kendi evinde veya belirleyeceği başka bir yerde yerine getirilmesi göze çarpar (TBK m. 461). Bu sözleşme tipinin genel hizmet sözleşmesinden bir diğer farkı da, evde hizmet sözleşmesi bakımından işin, işçi tarafından bizzat yerine geti- rilmesi önem taşımamasıdır. Buna göre, evde yapılan iş, sadece bizzat işçi tarafından yapılabileceği gibi, işçinin aile bireyleri tarafından da yerine geti- rilebilecektir. Ancak belirtmek gerekir ki, işin, üretim safhasına işçinin ka- tılmayıp, sadece aile bireyleri tarafından yerine getirilmesi söz konusu ola- maz37. Aile bireylerinin; xxxx-xxxx ve ergin olmayan çocuklarla sınırlı tu- tulmaması yerinde olur. Nitekim evde hizmet sözleşmesinde önem arz eden nokta, aile dışından birilerinin işin yapılması sürecine katılmasını önlemek olmalıdır38.
35 Xxxxxxx, s. 147.
36 Mollamahmutoğlu/Xxxxxxx, s. 294.
37 Centel, Hizmet Sözleşmesi, s. 17.
38 Centel, Xxxxxx Sözleşmesi, s. 17.
Evde hizmet sözleşmesinde işçi, örneğin bir mağazaya, “kendi evinde” çe- yiz, yatak örtüleri, giysiler dikip vermeyi, kendisine teslim edilen ürünleri paketlemeyi üstlenebilir39.
Evde hizmet sözleşmesi, TBK‟nın 468. maddesinin 2. fıkrasından anlaşıla- cağı üzere genel hizmet sözleşmesi gibi belirli veya belirsiz süre için yapıla- bilmektedir. İşçi, işveren tarafından aralıksız olarak çalıştırıldığı takdirde, aksi kararlaştırılmadıkça, sözleşme belirsiz süreyle yapılmış sayılır; diğer durumlarda sözleşmenin belirli süreyle yapıldığı kabul edilir (TBK m. 468/f. 2).
B. Ücret Unsuru
İş sözleşmesi ivazlı bir sözleşmedir ve iş görme borcu, açık veya zımni ola- rak kararlaştırılan bir ücret karşılığında yerine getirilmektedir40. 4857 sayılı İş Kanununun 8. maddesinin 1. fıkrasında yapılan tanımda olduğu kadar, TBK‟nın 393. maddesinin 1. fıkrasında yapılan tanımda da ücret, hem hiz- met sözleşmesinin temel unsuru, hem de işverenin temel borcu olarak vurgu- lanmıştır41.
Ücret, bir miktar para veya mameleki mahiyetteki bir edim olarak da karar- laştırılabilir42. İş Kanunumuza göre, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile öde- nen tutardır (İş K. m. 32/1). Ancak Borçlar Kanunu‟nda ücret, tanımlanma- mış olmakla birlikte nakdi ödeme ile ilgili bir sınır getirilmemiştir. Borçlar Kanunu‟nun 323. maddesinin 1. fıkrasına göre, işveren, sözleşme ile kabul edilen veya adet olan ya da umumi mukavelede tespit edilmiş ücret ne ise onu ödemekle yükümlüdür. 6098 sayılı TBK‟da da ücretin tanımlanmadığı, buna karşılık işverenin, sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmadığı takdirde asgari ücretten az olmamak kay- dıyla emsal ücreti ödemekle yükümlü olduğu ifade edilerek, 818 sayılı Borç- lar Kanununa paralel hale getirilmiştir (TBK m. 401). Türk Borçlar Kanunu- nun 401. maddesinin 1. fıkrasında söz konusu edilen “alışılmış ücretten”,
39 Xxxxx Xxxxx, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun Getirdiği Değişiklikler ve Yenilikler, Ankara 2011, s. 631.
40 Xxxxxxxxxxxxxxx/Xxxxxxx, s. 297; Xxxxx, İş Hukuku, s. 143; Süzek, İş Hukuku, s. 307;
Xxxxxxxxxxxx, s. 202.
41 Mollamahmutoğlu/Xxxxxxx, s. 297; Xxxxx, s. 60; Ekonomi, s. 43; Süzek, İş Hukuku, s. 212; Xxxxxxxxxxxx, s. 138; Xxxxx, İş Hukuku, s. 78; Xxxxx Xxxxxxxxx, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 8. Baskı, Ankara 2004, s. 313.
42 Zevkliler, s. 313; Xxxxxxxxxxxxxxx/Astarlı, s. 299.
yasal asgari ücretin altında olmaması koşuluyla, işin niteliğinin gerektirdiği ücret anlaşılmalıdır43.
Evde hizmet sözleşmesi bakımından ise ücret esaslı unsur olarak kabul edil- miştir (TBK m. 461). Diğer yandan, işçinin işverenin verdiği işi bizzat veya aile bireyleriyle birlikte yapacak olmasına karşılık; ücret, işverenin iş vermiş bulunduğu işçiye ödenecektir. Bu anlamda, işin bizzat işçi tarafından yapıl- mış olup olmadığı, ücretin ödeneceği kişi bakımından herhangi bir öneme sahip bulunmamaktadır44.
Evde hizmet sözleşmesinin tanımında belirtilen “ücret” unsurunun genel hizmet sözleşmesindeki ücret unsurundan farklı olduğunu söyleyebiliriz. 6098 sayılı TBK ile yasal dayanağa kavuşturulmadan önce, “evde çalışma- lar” için işçiye ödenecek ücretin parça başına ücret olduğu görüşü savunul- maktaydı45. Parça başı çalışması üzerine kurulmuş hizmet sözleşmesi, çalış- ma zamanı dikkate alınmaksızın, yapılan işin parça olarak miktarının esas alındığı hizmet sözleşmesidir46. Diğer bir ifadeyle, parça başına ya da yapı- lan işe göre ücret alarak çalışma durumunda sözleşmenin konusu “sonuçlan- dırılmış iş” (eser) değil, devam eden ve edecek olan belirli zaman kesitlerin- de, belirli sayıda veya belirli ölçüde ya da belirli ağırlıktaki eşya imalidir47.
Evde hizmet sözleşmesinin tanımında sadece ücretten bahsedilmiş, bu ücre- tin parça başına ücret olduğuna dair herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Ancak TBK‟nın 466. maddesinin 1. fıkrasında yapılan işin ücreti, işçi, işve- ren tarafından aralıksız olarak çalıştırıldığı takdirde, onbeş günde bir veya işçinin rızasıyla ayda bir; aralıklı olarak çalıştırıldığı takdirde, ürünün her tesliminde ödenir, hükmü yer alsa da evde hizmet sözleşmesinden doğan ücret borcu, zamana göre belirlenen ücret borcu değil, kanımızca parça başı- na belirlenen ücret borcudur. Zira, evde hizmet sözleşmesinin konusu, ço- ğunlukla, parça başına iş olduğundan kural olarak, üretilen mal birimine veya işin miktarına göre ödenen ücret parça başına ücret olması gerekir.
43 T.C. Adalet Bakanlığı, Borçlar Kanunundan Türk Borçlar Kanununa, Temmuz 2011, s. 482.
44 Centel, Xxxxxx Sözleşmesi, s. 17.
45 Xxxxxxx, s. 145; Süzek, İş Akdinin Türleri, s. 30; Süzek, İş Hukuku, s. 251; Engin, s. 282; Xxxxx Xxxx, İş ve Sosyal Sigorta Hukuku Uygulamasında Parça Başına Ücret, Ankara 2003, s. 61.
46 Xxxxxx Xxxxxxx/Xxxxx Xxxxxxx, İş Kanunu Külliyatı, Ankara 1992, s. 326.
47 Uşan, s. 24.
Çünkü evde hizmet sözleşmesinin konusu, belli bir işin parça miktarı üzerine yapılması oluşturmaktadır.
Parça başına ücret sisteminin, uygulamada, işçiyi beceriklilik ve hızlı çalış- ma ile daha fazla kazanma gibi yararları olduğu gibi, çeşitli nedenlerle işin yavaşlaması veya işçiye yeterince iş verilmemesi durumlarında zamana göre ücretin altına düşeceği gibi, işçinin aşırı çalışma arzusu meslek hastalığına yakalanmasına sebep olacağı için sakıncalı yanları da söz konusu olabilmek- tedir48.
Evde hizmet sözleşmesinde söz konusu bu sakıncaları gidermek için, sadece “parça başına ücret” yerine “karma ücret” anlayışının yerleştiği ifade edilmektedir. Böylece, işçi saat başına belli bir ücreti kendisine garanti edil- diği için, önceden saptanan sayıdan fazla iş yaptığı takdirde, işçiye prim verilir49.
Zamana göre ücret sisteminde ise, ücretin, iş süresinin uzunluğuna göre he- saplanması temeline dayanır50. Zamana göre ücret, belirli bir zaman için bir miktar paranın saptanmasıyla ortaya çıkar ve zaman ölçüsünün ay, hafta, gün veya saat oluşuna göre de aylık, haftalık, günlük ücret veya saat ücreti adla- rını alır. Zamana göre ücret sistemi için önemli nokta; belli bir işin elde edilmesi yerine, belirli bir zaman birimi karşılığında bir miktar paranın ödenmesidir51.
Zamana göre ücret sisteminde, ücrete hak kazanabilmek için belli bir süre çalışmış olmak yeterli olacağından; çalışılan süre içerisinde işçinin üretmiş olduğu miktarın az veya çok olması, işçiye ödenecek ücretin azalması veya çoğalması gibi bir sonucu doğurmaz52. Evde hizmet sözleşmesinde, belli bir işin elde edilmesi ve işçinin ücretinin her işin tesliminde söz konusu olduğu- nu söyleyebiliriz. Nitekim, evde hizmet sözleşmesinde, işçinin özel borçları başlığı altında düzenlenen TBK‟nın 463. maddesinin 1. fıkrasında işçiye işe zamanında başlamak, işi kararlaştırılan zamanda bitirmek ve çalışmanın sonucunu teslim etme borcu getirilmiştir. Çalışmanın sonucundan anlaşılma- sı gereken, işçinin işverene teslim etmesi gereken üründür (TBK m. 465) . İşçinin, işveren tarafından kendisine teslim edilen ürünleri paketleme işini
48 Xxxxx, s. 623; Uşan, s. 42-43; Xxxxx, s. 282.
49 Xxxxx, s. 623.
50 Centel, İş Hukuku, s. 147.
51 Xxxxx, İş Hukuku, s. 143.
52 Centel, İş Hukuku, s. 147.
zamanında bitirip, bu ürünleri işverene teslim etmesini bu duruma örnek gösterebiliriz. Belirttiğimiz bu sebeplerden dolayı evde hizmet sözleşmesinin tanımında belirtilen ücret, parça başına ücrettir.
C. Bağımlılık Unsuru
Türk Borçlar Kanunu‟nun 393. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen genel hizmet sözleşmesinin tanımında “bağımlılık unsuruna,” 818 sayılı Borçlar Kanunu‟ndan farklı olarak açık bir şekilde yer verilmiştir. İş Kanununun hizmet akdini tanımlayan 8. maddesinin 1. fıkrasında da bir tarafın (işçi) “bağımlı olarak” iş görmeyi üstlenmesinden söz edildiğine göre bağımlılık bu sözleşmenin unsurlarından birini oluşturmaktadır. Gerçekten eğer çalışan çalıştırana bağımlı olarak faaliyet göstermiyorsa, bir hizmet sözleşmesinden de işçi kavramından da söz etmek mümkün değildir53. Bu tanımdan anlaşıl- ması gereken işçinin işverene “hukuken” bağımlı olmasıdır.
Ancak TBK‟da düzenlenen evde hizmet sözleşmesinin tanımında, genel hizmet sözleşmesinin tanımından farklı olarak “bağımlılık” unsurundan açık bir şekilde bahsedilmemiştir. Evde hizmet sözleşmesinin tanımında her ne kadar bağımlılık unsurundan bahsedilmemiş olsa da, işçinin kendi evinde işveren için hizmet vermesi, 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen “iş organi- zasyonu” kapsamında değerlendirilmektedir54. Bu sebeple evde hizmet söz- leşmesinde hukuki bağlılıktan çok işçinin işverene karşı ekonomik bağlılığı söz konusudur55. Ayrıca, işverenin hazır bulunmayacağı bir ortamda işin yapılacak olması, işçinin onun emir ve talimatlarından da uzak kalacağı an- lamına gelmemektedir. Nitekim, işveren, işçinin “üreterek teslim ettiği ürü- nü” inceleyecek ve varsa bulduğu ayıpları işçiye bildirecektir (TBK m. 465). Bu anlamda, işçinin, işi kendi isteği gibi değil, işverenin emir ve talimatına göre yerine getirmesi söz konusudur56.
Bununla birlikte evde hizmet sözleşmesinin, genel hizmet sözleşmesindeki bağımlılık ilişkisinin zayıflaması sonucunu yarattığı açıktır. Nitekim, işçi; işyerinin dışında bulunması nedeniyle, işverene ait işyerindeki örgütlenme- den uzaklaşacak ve giderek, söz konusu örgütlenmeye hiç bağlı bulunmaya-
53 Süzek, İş Hukuku, s. 213.
54 Süzek, İş Hukuku, s. 217; Xxxxxxxxxxxxxxx/Xxxxxxx, s. 412; Engin, s. 274-275.
55 Xxxxx, s. 623.
56 Centel, Xxxxxx Sözleşmesi, s. 17.
cak ve buna göre de, işçinin davranışları üzerinde, işverenin kişisel hakimi- yeti önemli ölçüde ortadan kalkmış olacaktır57.
İş Kanunu‟nda işyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturu- lan iş organizasyonu kapsamında bir bütün olarak tanımlanmıştır (İş K. m. 2/3). Evde hizmet sözleşmesinde işçi, iş görme edimini kendi evinde, işve- renden almış olduğu emir ve talimatlar üzerine yerine getirmektedir. Kanı- mızca işçi ve işveren arasında bağımlılık ilişkisi zayıflamasına rağmen, işçi- nin mal ve hizmet ürettiği ev “işyerine bağlı yerler” kapsamında değerlendi- rilmelidir.
IV. EVDE HİZMET SÖZLEŞMESİNİN TARAFLARI ve TARAFLARIN BORÇLARI
A. Evde Xxxxxx Sözleşmesinin Tarafları
Evde hizmet sözleşmesinin tarafları, işçi ve işverenden oluşmaktadır.
1. İşçi
İş Kanunu‟nun 2. maddesinin 1. fıkrasına göre, “bir iş sözleşmesine dayana- rak çalışan gerçek kişiye işçi denir”. Ancak bu işçinin, hizmet sözleşmesinin tanımında ifade edilen ücret karşılığında, işverene bağımlı olarak iş görme edimini üstlenmesi gerekir58.
Evde çalışan işçi, bir veya birden çok işveren için, bu kişilerin yönetimi ve denetimi altında bulunmadan, kendi evinde veya kendi seçtiği bir çalışma yerinde yalnız veya aile üyeleri ile birlikte ücret karşılığı mal ve hizmet üre- ten kişi olarak tanımlanabilir59.
Evde hizmet sözleşmesinin tarafı olan ev işçisinin tanımında belirtilen “aile üyeleri ve hısımlar”, işverenle aralarında doğrudan sözleşme ilişkisi yoksa, ev işçisinin yardımcıları olarak kabul edilirler. Bu durumda, işverenle doğ- rudan ilişki kuran ve ona karşı sorumlu olan ev işçisi, işveren gibi talimat verme yetkisi kullanacak ve işverenin işçiyi gözetme ve ücret ödeme bor- cundan kaynaklanan yükümlülüklerini, işveren yanında ev işçisi de üstlen- miş olacaktır60.
57 Centel, Xxxxxx Sözleşmesi, s. 18.
58 Bu Konuda Bkz. I, A.
59 Xxxxx, s. 623.
60 Xxxxx, s. 623.
2. İşveren
İş Kanunu‟nun 2. maddesinin 1. fıkrasına göre “işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren denir”. Hizmet sözleşmesi, işçi tarafını belirlediği gibi sözleşmenin diğer tarafı olan işvereni de belirler61.
İşveren bir gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan bir kurum ve kuruluş olabilir (İş K. m. 2/1). Tüzel kişi işverenin, bir özel hukuk tüzel kişi- si (şirket, dernek, vakıf, kooperatif, sendika gibi) veya kamu hukuku tüzel kişisi (KİT, üniversite, belediye gibi) olması mümkündür. Bunun gibi, hü- kümde tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşların da işveren olabileceği öngörüldüğünden, işçi çalıştıran tüzel kişiliği olmayan örneğin bakanlıklar gibi kamu kurumları veya adi şirketler gibi özel hukuk kuruluşları da işveren sayılırlar62.
Evde hizmet sözleşmesi bakımından işveren ile genel hizmet sözleşmesinin tarafı olan işveren arasında herhangi bir farklılık yoktur. Evde hizmet söz- leşmesinin tarafını oluşturan işveren de gerçek kişi veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan bir kurum ve kuruluş olabilir.
B. Evde Xxxxxx Sözleşmesinde Tarafların Borçları
1. İşçinin Özel Borçları
a. İşin Yapılması
1. İşe Zamanında Başlama, İşi Kararlaştırılan Zamanda Bitirme ve Çalışmanın Sonucunu İşverene Teslim Etme Borcu
Evde hizmet sözleşmesi uyarınca; çalışan işçinin işin yapılması ile ilgili sorumluluğu işçinin özel borçları kapsamında düzenlenmektedir. Tipik hiz- met sözleşmesinden farklı olarak, evde hizmet sözleşmesinde işçi kendi be- lirlediği yerde çalışır. İşçi kişisel bağımsızlığının karşısında, özenle ifa borcu yanında sonuç sorumluluğunu da üstlenir. Bu sözleşme uyarınca çalışan işçinin işe zamanında başlama, işi zamanında bitirme ve çalışmasının sonu- cunu işverene teslim etme yükümlülüğü vardır (TBK m. 463/1).
2. Ayıpları Xxxxxxx Xxxxx
Genel hizmet sözleşmesinde, işçinin işverene karşı olan borçlarına aykırı davranmasından doğan sorumluluğunu düzenleyen TBK‟nın m. 400. mad- desinin 1. fıkrasına göre, işçi, işverene “kusuruyla” verdiği her türlü zarar-
61 Süzek, İş Hukuku, s. 132.
62 Süzek, İş Hukuku, s. 132; Xxxxxxxxxxxx, s. 106.
dan sorumludur. Genel hizmet sözleşmesinde olduğu gibi, evde hizmet söz- leşmesi açısından da işçinin “kusuruyla” ayıplı hizmet sunulması halinde, sorumluluğu söz konusu olacaktır. İş, işçinin kusuruyla ayıplı olarak görül- müşse işçi, giderilmesi mümkün ayıpları, masrafı kendisine ait olmak üzere gidermek zorundadır (TBK m. 463/2). İşçinin kusuruyla işin ayıplı olmasına, işçinin sözleşmeyle üstlendiği malzeme sağlama borcu çerçevesinde kalitesiz veya bozuk malzeme kullanması, işveren tarafından kendisine teslim edilen malzemeyi özensiz kullanması gibi durumlar örnek gösterilebilir63.
b. Malzeme ve İş Araçlarının İşveren Tarafından Sağlanması Durumunda İşçinin Borçları
1. İşçinin Özen Gösterme Borcu
Malzeme ve iş araçları işveren tarafından sağlanmışsa, işçi bunları gereken özeni göstererek kullanmak zorundadır (TBK m. 464/1). İşçinin, özen yü- kümlülüğünü yerine getirdiğini yine işçinin kendisinin ispat etmesi gerekir. Örneğin, verilen eşyanın çalınması olayında kendisinin bir tedbirsizliği ol- madığını işçinin kanıtlaması gerekmektedir64.
İşçinin bu yükümlülüğü sadece malzeme için değil ve işveren tarafından işçiye tamir için verilen şeyler (saat, süs eşyası, otomobil gibi değerli şeyler) için de geçerlidir. Bu yükümlülüğe aykırı hareket yüzünden malzeme veya araçlar telef olur, zarara uğrar veya kaybolursa yine TBK m. 112 gereğince işçinin zararı tazmin etmesi gerekir.
İşçi, kendisine teslim edilen malzeme veya iş araçlarını kendi kusuruyla kullanılmaz hale getirirse, işverene karşı onun kullanılmaz hale geldiği gün- deki rayiç bedeli kadar sorumludur (TBK m. 464/3). Hâkim kanunda belirti- len rayiç bedeli bilirkişi aracılığıyla tespit edecektir65.
2. İşçinin Hesap Verme ve Xxxxxx Xxxxx
Malzeme ve iş araçlarının işveren tarafından sağlanması halinde işçi bundan dolayı hesap vermek, ayrıca kalan malzeme ile iş araçlarını da işverene tes- lim etmekle yükümlüdür (TBK m. 464/1). Ancak, işverenin hesap istemek-
63.Xxxxxx Xxxxxxxxxx, Gerekçeli ve Açıklamalı Yeni Borçlar Kanunu, İstanbul 2011, s. 597.
64 Xxxxx, s. 627.
65 Yavuz, s. 628.
ten önceden feragat etmesi mümkündür. Karşılıksız olmak kaydıyla işçi ibra edilebilir66.
Malzeme işveren tarafından sağlanmışsa, işçinin işe başlamadan önce mal- zemeyi muayene ederek sözleşmede öngörülen işin yapılmasına elverişli olup olmadığını saptaması, malzeme ayıplı ise bunu işverene bildirmesi ge- rekir. Malzemenin ayıplarının işin devamı sırasında ortaya çıkması duru- munda da işçi derhal işvereni haberdar etmeye ve onun talimatını beklemek zorundadır; aksi takdirde işverenin bundan doğan zararını TBK m. 112 (818 sayılı BK. m. 96) gereğince tazminle yükümlü olur (TBK m. 464/2). İşçi, borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi durumunda, işverenin ifaya olan menfaatinin (olumlu zararının) karşılamak zorundadır. Ancak işçi, malzeme- nin durumunu bildirmesinin bir yararı olmayacağını, örneğin işverenin zaten konudan haberdar olduğunu ve buna bağlı tehlikeleri göze almış olduğunu kanıtlarsa ihbar yükümlülüğü bulunmadığını ortaya koymuş olur67. Ayrıca işçi zamanında ihbarda bulunursa işveren, işçinin zararını tazmin suretiyle sözleşmeyi feshedebileceği gibi, sözleşmeye devam edilmesinde ısrar edebi- lir68.
2. İşverenin Özel Borçları
a. Çalışma Koşullarını Bildirme Borcu
İşveren, evde hizmet sözleşmesinde, işçiye her yeni iş verişinde genel çalış- ma koşulları dışında kalan ve o işe özgü özellikleri bildirir; gerekiyorsa işçi tarafından sağlanacak malzemeyi, bu malzemenin sağlanması için kendisine ne miktarda ödemede bulunulacağını ve iş için ödeyeceği ücreti de işçiye yazılı olarak bildirir (TBK m. 462/f. 1).
Buna göre, evde hizmet sözleşmesinin kurulması kanunen yazılı şekle bağlı bulunmamasına karşın; işçiden yapılması istenen işin taşıyacağı özelliklerin işçiye “yazılı” biçimde bildirilmesi gerekecektir69. Ayrıca yazılı bildirim, sadece evde hizmet sözleşmesinin kurulma anıyla sınırlı kalmayacak; işçiye her yeni iş verilişinde, söz konusu yükümlülüğün işverence yerine getirilme- si aranacaktır. Bunun gibi, malzeme işveren yerine işçi tarafından sağlanacak olduğunda, söz konusu malzeme için yapılacak ödeme miktarı ile iş için ödenecek ücretin de, yazılı olarak işçiye bildirilmesi gerekecektir. İşin ve-
66 Xxxxx, s. 627.
67 Xxxxx, s. 627.
68 Xxxxx, s. 627.
69 Centel, Xxxxxx Sözleşmesi, s. 19.
rilmesinden önce işverenin bu yükümü yerine getirmemiş bulunduğu durum- larda ise, “bu işlerde uygulanan alışılmış bedel ve ücret” in ödenmesi söz konusu olacaktır (TBK m. 462/f. 2).
b. Ürünü Kabul Etme Borcu
İşveren, işçinin üreterek teslim ettiği ürünü inceler; varsa bulduğu ayıpları teslimden başlayarak bir hafta içinde işçiye bildirir. Süresinde bildirim ya- pılmamışsa, ürün mevcut durumuyla kabul edilmiş sayılır (TBK m. 465).
Teslim, işçi tarafından tamamlanmış bir ürünün sözleşmenin ifasını yerine getirmek amacıyla işverene verilmesini ifade eder. Teslim borcu, işverenin ürüne doğrudan doğruya zilyet olmasını sağlamak suretiyle olur70. Teslimin yapılmış sayılabilmesi için işçinin yerine getirmesi gerekli olan bütün işleri tamamlamış olması gerekir.
İşçinin teslim teklifinde bulunması veya fatura göndermesi kural olarak tes- limin yerini tutmaz. Taraflar sözleşmelerine teslimin hangi koşullar altında ve hangi anda yapılmış sayılacağına ilişkin kayıtlar koyabilirler71.
İşçinin ürünü ayıplı teslim etmesi halinde ise işveren teslimden itibaren bir hafta içinde bunu işçiye bildirmek zorundadır. Ayıp, sözleşmede üzerinde anlaşılan niteliklerin bulunmamasıdır. Ayıplı olan üründe, sözleşmeye göre bulunması gereken bir nitelik eksiktir72. İşçinin teslim etmiş üründeki ayıp- lar, fiili, açık ya da gizli ayıplar şeklinde olabilir. Ürünün teslim alınması ve yöntemince muayenesinde görülebilen ayıplar açık, görülmeyenler ise gizli- dir.
İşverene teslim olunan ürün yöntemine uygun olarak incelenmelidir. İncele- menin yöntemine uygun yapılması öncelikle incelemenin zamanında yapıl- masını gerektirir73. Ayıpların bildirilmesi bir şekle bağlı değildir, sözlü de olabilir74. Ayıpların zamanında bildirilmediğini ileri sürmek işçiye düşer. Ancak işçi böyle bir iddiada bulunmazsa hâkim bunu kendiliğinden göz önünde bulundurur ki teslimden itibaren başlayan bir haftalık süre hak düşü- rücü süredir75.
70 Xxxxxxxxx Xxxx, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 2007, s. 86.
71 Xxxxx, s. 628.
72 Aral, s. 110; Xxxxx, C,, s. 54.
73 Yavuz, s. 629.
74 Aral, s, 125.
75 Yavuz, s. 629.
c. Ücret Ödeme Borcu
1. Genel Olarak
Ücret, işçinin hizmet sözleşmesi uyarınca işveren için yaptığı işin karşı edi- mini oluşturur76.
Evde hizmet sözleşmesinde de işçi genel hizmet sözleşmesinde olduğu gibi ücret karşılığı iş görme edimini yerine getirmektedir. Evde hizmet sözleşme- sinde, işçi yapmış olduğu işin ücretini, işveren tarafından aralıksız olarak çalıştırıldığı takdirde, on beş günde bir veya işçinin rızasıyla ayda bir; aralık- lı olarak çalıştırıldığı takdirde, ürünün her tesliminde talep edebilir (TBK m. 466/f. 1, c. 1). Her ücret ödenmesinde işçiye, bir hesap özeti verilir. Hesap özetinde, varsa kesintilerin miktarı ve sebebi de gösterilir (TBK m. 466/f. 1, c. 2).
İşçiyi aralıksız biçimde çalıştıran işveren, ürünü kabulde temerrüde düştüğü veya işçinin kişiliğinden kaynaklanan sebeplerle ve kusuru olmaksızın işçi- nin çalışması engellendiği takdirde, hizmet ediminin engellenmesi durumun- daki ücret ödenmesine ilişkin hükümler gereğince, işçiye ücretini ödemekle yükümlüdür. Diğer durumlarda işveren, bu hükümlere göre ücret ödemekle yükümlü değildir (TBK m. 467). Bu maddeye göre, işçiyi aralıksız biçimde çalıştıran işveren, iki durumda işçinin ücretini ödemekle yükümlüdür:
x. Xxxxxxxxx Temerrüdü Halinde Ücret Ödeme Borcu
İşverenin, işçi tarafından sözleşmeye uygun olarak kendisine sunulan ürünü kabulden kaçınması halinde TBK‟nın 408. maddesinde yer alan işverenin temerrüdüne ilişkin düzenlemeler evde hizmet sözleşmesinin tarafı olan işverenin temerrüdü halinde de uygulanır.
İşveren, iş görme ediminin yerine getirilmesini kusuruyla engellerse veya edimi kabulde temerrüde düşerse, işçiye ücretini ödemekle yükümlü olup, işçiden bu edimini daha sonra yerine getirmesini isteyemez (TBK m. 408). İşverenin alacaklının temerrüdüne ilişkin düzenlemenin, evde hizmet söz- leşmesi bakımından özel bir uygulaması söz konusudur.
b. İşçinin Kişiliğinden Kaynaklanan Nedenlerle ve Kusuru Olmaksızın Çalışmasının Engellenmesi Durumunda Ücret Ödeme Borcu
TBK‟nın genel hizmet sözleşmesine ilişkin 408. maddesinin birinci fıkrasın- da, işverenin kusuruyla, işçinin iş görme edimini yerine getirmesinin engel-
76.Xxxxxx, Xx Xxxxxx, s. 145; Mollamahmutoğlu/Xxxxxxx, s. 545; Xxxxxxxxxxxx, s. 202;
Xxxxx, İş Hukuku, s. 143.
lenmesi söz konusu olduğu halde, evde hizmet sözleşmesine ilişkin TBK‟nın
467. maddesinde ise, işverenin kusurundan değil, işçinin kişiliğinden kay- naklanan ve kendi kusuru olmaksızın çalışmasının engellenmesi söz konusu- dur. Örneğin, işçinin kusuru olmaksızın tutuklanmasında ya da hastalanması durumunda olduğu gibi77.
TBK‟nın 409. maddesinde ise, işçinin çalışmayı durdurması halinde, işvere- nin işçiye ücret ödeme yükümü düzenlenmiştir. Uzun süreli bir hizmet ilişki- sinde işçi, hastalık, askerlik veya kanundan doğan çalışma ve benzeri sebep- lerle kusuru olmaksızın, iş gördüğü süreye oranla kısa bir süre için iş görme edimini ifa edemezse işveren, başka bir yolla karşılanmadığı takdirde, o süre için işçiye hakkaniyete uygun bir ücret ödemekle yükümlüdür. Ancak, işçi çalışmadığı süre içinde başka bir yolla, örneğin bir sosyal güvenlik kuru- mundan gelir elde etmişse, işverenin ücret ödeme borcu olmayacaktır78.
4857 sayılı İş Kanununun 48. maddesine göre de, “İşçilere geçici iş göre- mezlik ödeneği verilmesi gerektiği zamanlarda geçici iş göremezlik süresine rastlayan ulusal bayram, genel tatil ve hafta tatilleri, ödeme yapılan kurum veya sandıklar tarafından geçici iş göremezlik ölçüsü üzerinden ödenir. Has- talık nedeni ile çalışılmayan günlerde Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneği aylık ücretli işçilerin ücretlerinden mahsup edilir”79. Bu gibi durumlarda işçi sosyal güvenlik kurumundan gelir elde ettiği için, işverenin ayrıca ücret ödeme yükümlülüğü söz konusu değil- dir80.
Yukarıda belirtilen iki hal dışında kalan diğer durumlar için işverenin ücret ödeme yükümlülüğü söz konusu değildir.
V. EVDE HİZMET SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ
Evde hizmet sözleşmesini sona erdiren haller TBK‟da özel olarak düzenlen- memiştir. TBK‟nın 469. maddesinde belirtildiği üzere, evde hizmet sözleş- mesine ilişkin hüküm bulunmayan hallerde, hizmet sözleşmesinin genel hükümleri uygulanır. Dolayısıyla, evde hizmet sözleşmesinin sona ermesine ilişkin özel bir düzenleme olmadığı için, genel hizmet sözleşmesini sona erdiren haller, evde hizmet sözleşmesinin sona ermesi bakımından da geçer-
77.Xxxxxxxxxx, s. 600.
78 T.C. Adalet Bakanlığı TBK Gerekçesi, s. 495. 79 T.C. Adalet Bakanlığı TBK Gerekçesi, s. 496. 80 Xxxxxxxxxx, s. 535.
lidir. Evde hizmet sözleşmesi; ikale, belirli sürenin sona ermesi, tarafların ölümü ve fesih ile sona erebilir.
A. Tarafların Anlaşması (İkale)
Belirli ya da belirsiz süreli iş sözleşmeleri, tarafların aralarında anlaşmasıyla her zaman sona erdirilebilir. Hizmet sözleşmesini fesih işlemi olmaksızın sona erdiren hallerden olan ikale, tarafların daha önce kurdukları bir hukuk- sal ilişkiyi, başka bir hukuksal işlemle ortadan kaldırmaları anlamını taşır ya da daha önce yapılmış olan bir sözleşmesinin, tarafların karşılıklı anlaşmala- rı ile yeni bir sözleşme yapılması suretiyle bozularak ortadan kaldırılması olarak tanımlanabilir81. İkale, açık ya da örtülü bir şekilde yapılabilir. Örne- ğin, isteğiyle işvereni tarafından memur kadrosuna alınan veya işverenin böyle bir işlemine itiraz etmeyen işçinin iş sözleşmesi örtülü bir anlaşma ile sona erdirilmiş olur82. Aynı şekilde işçinin bir tartışma sonucu işverene işi bırakmak istediğini, işverenin de buna memnun olduğunu yazılı olarak bil- dirmesi halinde sözleşme tarafların örtülü anlaşması ile sona erer83.
Yazılı yapılması zorunlu olan iş sözleşmeleri bakımından söz konusu bu sözleşmeleri sona erdiren anlaşmaların da yazılı yapılması zorunludur. TBK‟nın 13. maddesine göre, kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin değiştirilmesinde de yazılı şekle uyulması zorunludur. Bu se- beple, belirli süresi bir yıl ve daha fazla olan belirli süreli iş sözleşmeleri, taraflarca vadeden önce sona erdirilmek isteniyorsa, sona erdirme sözleşme- sinin de yazılı yapılması xxxxxxx00.
İş sözleşmesinin ikale yoluyla sona erdirilmesi halinde sözleşme, geçmişe etkili olarak değil, derhal veya belirli süre sonra sona ereceği kararlaştırıl- mışsa diğer bir ifadeyle bir vade öngörülmüşse vade tarihinden itibaren ileri- ye yönelik olarak hüküm ifade etmek üzere sona erer85. Tarafların anlaşması halinde iş sözleşmesi, anlaşmayla sona ermiş olacağından feshe ilişkin kural-
81.Xxxxx Xxxxx XXXXX, “İş Sözleşmesinin İkale Sözleşmesi ile Sona Ermesi”, Çalışma ve Toplum Dergisi, C. 4, S. 31, 2011, s. 43; Xxxxx Xxxxxxx, Xx Xxxxxx, 0. Xxxxx, Xxxxxx 0000, s.
141.
82.Xxxxxx, İş Hukuku, s. 169; Xxxxx, Xx Xxxxxx, s. 188; Xxxxxxxxxxxx, s. 253-254; Xxxxxxxxxxxxxxx/Astarlı, s. 696; Xxxx Xxxxx, “İş Sözleşmesinin Anlaşma Yolu İle Sona Erdirilmesi” Çimento İşveren Dergisi, C. 18, S. 3, Mayıs 2004, s. 4.
83 Xxxxx, İş Hukuku, s. 188.
84 Mollamahmutoğlu/Xxxxxxx, s. 696-697.
85 Xxxxx, Xx Xxxxxx, s. 188; Mollamahmutoğlu/Xxxxxxx, s. 697.
ların uygulanması söz konusu değildir86. Ancak Yargıtay‟a göre ikale söz- leşmesinde feshin sonuçlarından olan kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile işe başlatmama tazminatı ayrıca boşta geçen süreye ilişkin ücret ve diğer hakla- rın ödeneceğinin kararlaştırabilir87.
B. Belirli Sürenin Sona Ermesi
Evde hizmet sözleşmesi, genel hizmet sözleşmesi gibi, belirli süreli yapılabi- leceği gibi belirsiz süreli olmak üzere yapılabilir (TBK m. 393/1). Evde hiz- met sözleşmesi bakımından da, işçi, işveren tarafından aralıksız olarak çalış- tırıldığı takdirde, aksi kararlaştırılmadıkça, sözleşme belirsiz süreyle yapıl- mış sayılır; diğer durumlarda sözleşmenin belirli süreyle yapıldığı kabul edilir (TBK m. 468/2). Ayrıca taraflar, genel hizmet sözleşmesine iki ayı aşmamak koşuluyla deneme süresi koyabilirler (TBK m. 433/1). İşçiye de- neme amacıyla bir iş verilmişse, aksi kararlaştırılmadıkça, sözleşme deneme süresi için kurulmuş olacağı TBK‟nın m. 468/1‟de belirtilmiştir.
TBK‟da düzenlenen iki aylık deneme süresi, İş Kanunu ile paralel bir dü- zenlemedir (İş K. m. 15/1). Deneme süresi konulmuşsa taraflar, bu süre için- de fesih süresine uymak zorunda olmaksızın, hizmet sözleşmesini tazminat- sız feshedebilirler. İşçi tazminat talebinde bulunamaz ancak işçinin çalışmış olduğu günler için ücret ve diğer hakları saklıdır (TBK m. 433/2).
Belirli süreli hizmet sözleşmesinin sona ermesine ilişkin esaslar TBK‟nın
430. maddesinde yer almıştır. TBK‟nın 430. maddesinin 1. fıkrasında, 818 sayılı BK‟da olduğu gibi, taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa belirli süreli hizmet sözleşmesinin “kural olarak” fesih bildirimine gerek olmaksızın sü- renin bitiminde sona ereceği belirtilmiştir. Türk Borçlar Kanunu‟nda düzen- lenen bir halde istisnaen olarak, belirli süreli iş sözleşmesinin de fesih yoluy- la sona erebileceği belirtilmiştir. Belirli süreli iş sözleşmesinin on seneden fazla bir süre için yapılması halinde, taraflardan her biri on sene geçtikten sonra altı aylık fesih bildirimine uyarak sözleşmeyi feshedebilir (TBK m. 430/3). Ancak, süreli fesih bildirimi niteliği itibariyle sadece belirsiz süreli hizmet sözleşmelerinde söz konusu olabilir88.
Diğer bir ifadeyle, belirli süreli hizmet sözleşmelerinde “fesih bildiriminin”
öngörülmesi teknik açıdan mümkün değildir. Ancak taraflar, belirli süreli
86.Xxxxxxxxxxxxxxx/Astarlı, s. 697.
87 Yarg. 9. HD., T. 15. 02. 2010, E. 15550/2009, K. 3381/2010, (Mollamahmutoğlu/Xxxxxxx,
s. 697. dn. 24).
88 Süzek, İş Hukuku, s. 453.
hizmet sözleşmelerini sürenin sonunda yenilemeyeceklerini önceden haber verme yükümlülüğünü sözleşmede öngörebilirler89. Fakat bu haber verme yükümlüğü teknik anlamda “fesih bildirimi” değil, sözleşmenin yenilenme- yeceği konusunda bilgilendirme niteliğindedir90.
Genel hizmet sözleşmesi kapsamında düzenlenen hizmet sözleşmenin belirli süreli yapılmış olması halinde sona erme halleri, ayrık hükümler olmaması sebebiyle, evde hizmet sözleşmesinin belirli süreli yapılması halinde de uy- gulanacak olan hükümlerdir.
C. Ölüm
1. İşçinin Ölümü
TBK‟nın 440. maddesinde işçinin ölümüyle sözleşmenin kendiliğinden sona ereceği belirtilmiştir. İşveren, işçinin ölümü halinde, belli miktar ödeme yapmakla yükümlüdür. Kanuna göre işveren, ölen işçinin sağ kalan eşine ve ergin olmayan çocuklarına, yoksa bakmakla yükümlü olduğu kişilere bir aylık ücret tutarında ödeme yapmak zorundadır. Söz konusu maddede, hiz- met ilişkisinin süresine göre tazminat miktarının artırıldığı görülmektedir. İşçinin kıdemi beş yıldan fazla ise, iki aylık; beş yıldan az ise bir aylık ücret tutarında ödeme yapılması öngörülmüştür. Diğer bir ifade ile, bir aylık öde- meye hak kazanmak için işçinin belirli bir kıdeme sahip olması şart değildir; sözleşmenin işçinin ölümü nedeniyle sona ermiş olması yeterlidir. Beş yıllık kıdem ise, sadece iki aylık ücret tutarının talep edilebilmesi bakımından söz konusudur.
818 sayılı BK‟da da hizmet sözleşmesinin işçinin ölümüyle sona ereceği belirtilmiş, ancak herhangi bir tazminat ödenmesi kabul edilmemiştir (m. 347). Bu bakımdan düzenleme işçinin ölümü halinde tazminat ödenmesini öngördüğünden yenilik teşkil etmektedir91. Türk Borçlar Kanunu ile getirilen bu hükümler evde hizmet sözleşmesinin tarafı olan işçinin ölümü halinde de uygulanır.
2. İşverenin Ölümü
İşverenin ölümünün hizmet sözleşmesine etkisi TBK‟nın 441. maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddede, işverenin ölümünün iş ilişkisini kural
89.Xxxxx Xxxxx/Xxxxx Xxxxxx, “Yeni Borçlar Kanununun “Genel Hizmet Sözleşmesi”ne ilişkin Hükümlerinin İş Kanunu ve 818 Sayılı Kanunla Karşılaştırarak Değerlendirilmesi”, Çalışma ve Toplum Dergisi, S. 30, Mart 2011, s. 272.
90 Süzek, İş Hukuku, s. 453.
91 Güneş/Mutlay, s. 273.
olarak sona erdirmeyeceği, iş ilişkisinin mirasçılarla devam edeceği, ancak istisnaen işverenin kişiliğinin dikkate alınarak yapıldığı hizmet sözleşmele- rinde işverenin ölümü ile hizmet sözleşmesinin sona ereceği açıklanmıştır. İşverenin ölümü nedeniyle hizmet sözleşmesinin sona ermesi durumunda işçi, sözleşmenin süresinden önce sona ermesi yüzünden uğradığı zarar için hakkaniyete uygun tazminat talebinde bulunabilecektir (TBK m. 441/2). 818 sayılı Kanunda da benzer düzenlemeye yer verilmiştir. 818 sayılı Kanunun
347. maddesinin 2. fıkrasında “İş sahibi öldüğü takdirde, akit başlıca onun şahsı nazara alınarak yapılmış ise nihayet bulur”, aynı maddenin 3. fıkrasın- da “Bu ikinci halde işçi akdin vaktinden evvel nihayet bulması hasebiyle duçar olduğu zarar için hakkaniyet dairesinde tazminat isteyebilir” düzenle- mesi yer almaktadır.
818 sayılı Kanunda olmayan fakat 6098 sayılı TBK‟da yer alan diğer bir düzenleme ise, iş ilişkisinin mirasçılarla devam etmesi halinde işyerinin devrine ilişkin hükümlerin kıyas yoluyla uygulanmasıdır (TBK m. 441/1). Bu sebeple, ölen işverenle yapılmış olan hizmet sözleşmesi bütün hak ve borçlarıyla birlikte mirasçılara geçecek ve hizmet süresine bağlı haklar ba- kımından işçinin ölen işveren yanında işe başladığı tarih esas alınacaktır. 818 sayılı BK‟da yer almayan söz konusu hüküm, külli halefiyet ilkesinin bir sonucudur92.
İş Kanununda işverenin ölümüne bağlanan sonuçlar açık bir şekilde düzen- lenmemiştir. Ancak doktrindeki bazı yazarlar93, işverenin ölümünün, söz- leşmenin sona ermesine etkisinin İş Hukuku açısından da geçerli olduğunu kabul etmektedir.
Sonuç olarak, işverenin ölümüne bağlanan sonuçlar evde hizmet sözleşme- sinde işverenin ölümü ile ilgili özel bir düzenleme olmamasından dolayı, genel hizmet sözleşmesinde yer alan işverenin ölümüne ilişkin düzenlemeler, evde hizmet sözleşmesinin tarafını oluşturan işçiye de uygulanır.
D. Fesih
Fesih, hizmet sözleşmesinin, tek taraflı bir irade beyanıyla sona erdirilmesi- dir. Haklı nedenle fesih ve süreli fesih olmak üzere iki ayrı fesih türü söz konusudur. Fesih hakkı, tek taraflı bir hukuki işlemle hizmet sözleşmesine
92 M. Xxxxx Xxxxx, “Hizmet Sözleşmesinin Sona Ermesine İlişkin Yeni Borçlar Kanunu Hü- kümleri ve İş Hukuku Bakımından Önemi”, Sicil İş Hukuku Dergisi, Haziran 2011, Y. 6, S. 22, s. 19.
93 Süzek, İş Hukuku, s. 454; Xxxxx, İş Hukuku, s. 186.
son verme imkânı tanıdığından bozucu; yeni bir hukuki duruma yol açtığın- dan inşai nitelikte bir haktır94.
1. Süreli Fesih
Süreli fesih bildirimi, belirsiz süreli iş sözleşmesini belirli bir sürenin geç- mesiyle sona erdiren bir irade beyanıdır95. Süreli fesih bildirimi ile belirsiz süreli iş sözleşmesinin sona erdirilebileceği TBK‟nın 431. maddesinde belir- tilmiştir. Söz konusu maddeye göre, taraflardan her birinin, belirsiz süreli sözleşmeyi fesih sürelerine uyarak feshetme hakkı vardır.
İşçinin, işveren tarafından aralıksız çalıştırılması halinde belirsiz süreli evde hizmet sözleşmesi söz konusudur. Belirsiz süreli sözleşmelerin süreli olarak feshi konusunda TBK‟nın 432. maddesinde, işçinin kıdemine göre değişen bildirim süreleri öngörülmüştür. Bu bildirim süreleri, kıdemi bir yıla kadar olan işçiler için iki hafta; bir yıldan beş yıla kadar olan işçiler için dört hafta; beş yıldan fazla olan işçiler için ise, altı haftadır (TBK m. 432/2).
4857 sayılı İş Kanununda ise, belirsiz süreli iş sözleşmelerine ilişkin olarak, işçinin kıdemine göre fesih bildirim süreleri 17. maddede düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre, fesih bildirim süresi, işi altı aydan az sürmüş işçi için iki, işi altı aydan bir buçuk yıla kadar sürmüş işçi için dört, işi bir buçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş işçi için altı, işi üç yıldan fazla sürmüş işçi için ise sekiz haftadır. Doktrinde, İş Kanunu ile Türk Borçlar Kanunu arasında, fesih bildirim süreleri bakımından “işin niteliğinden” doğmayan bir farklılı- ğın yaratılması eleştirilmektedir96.
Ayrıca, fesih bildirim sürelerinin asgari olup sözleşmeyle artırılabileceği; işçi ve işveren için farklı bildirim sürelerinin kararlaştırıldığı hallerde ise, uzun olan bildirim süresinin her iki taraf içinde uygulanacağı hükme bağ- lanmıştır (TBK m. 432/3,5).
Türk Borçlar Kanununda düzenlenen fesih bildirim sürelerinin asgari olup iş sözleşmesi ya da toplu iş sözleşmesi ile artırılabileceği hükmü İş Kanu- nu‟nda yer alan düzenlemeye paraleldir. Ayrıca, İş Kanunundaki bildirim sürelerinin her iki taraf için değişik olarak artırılmasının geçerli sayılıp sa- yılmayacağı konusunda doktrinde yapılan tartışmalar TBK‟da yer verilen bu yeni bir düzenleme ile son bulmuştur. Diğer bir ifadeyle, işçi ve işveren için
94 Mollamahmutoğlu/Astarlı, s. 704; Süzek, İş Hukuku, s. 454; Xxxxx, İş Hukuku, s. 192.
95 Xxxxx, Xx Xxxxxx, s. 196; Xxxxxxxxxxxxxxx/Xxxxxxx, s. 797; Süzek, İş Hukuku, s. 456. 96.Xxxx Xxxxx, “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu‟ndaki Hizmet Sözleşmelerinin İsabetli Olmayan Bazı Düzenlemeleri”, Sicil İş Hukuku Dergisi, Mart 2012, Y. 7, S. 25, s. 6.
farklı fesih bildirim sürelerinin kararlaştırılması halinde uzun olan bildirim süresinin her iki taraf için de uygulanması söz konusu olacaktır.
Sözleşmenin askıya alındığı hallerde bildirim sürelerinin işlemeyeceği belir- tilmekte (TBK m. 432/6), sözleşmenin işveren tarafından bildirim sürelerine ilişkin ücretin peşin olarak ödenmesi suretiyle feshedilebileceği de öngörül- mektedir (TBK m. 432/4). Peşin ödemeyle fesih hakkı, İş Kanunu doğrultu- sunda (İş K. m. 17/5), sadece işverene tanınmıştır.
Bildirim süresine uyulmaması halinde, fesih için haklı neden teşkil eden durum da söz konusu değilse, işçi fesih bildirim süresine ilişkin miktarı taz- minat olarak talep edebilecektir (TBK m. 438). İşçinin haklı nedeni yokken, kanunda ifade edildiği şekilde “aniden işi bırakması” halinde ise, işveren aylık ücretin dörtte birine eşit bir tazminat isteme hakkına sahiptir (TBK m. 439/1). Ancak işveren zarara uğramamışsa veya uğradığı zarar işçinin aylık ücretinden az ise, hâkim tazminat miktarını indirebilir. İş Kanununda kabul edildiği şekilde ve Borçlar Kanununda da işçi için benimsendiği üzere, ihbar tazminatı ya da bu nitelikteki tazminatlar kusur ve zarardan bağımsız olarak maktu biçimde belirlenmektedir97. Ancak İş Kanunundaki düzenlemeden farklı olarak, işçinin bildirim süresine uymaması halinde işverenler bakımın- dan farklı bir çözümün benimsenmiş olmasının (TBK m. 439/2) yerinde olmadığı belirtilmiştir98.
2. Derhal Fesih
İş sözleşmesinin haklı nedenle derhal fesih hakkı, dürüstlük kuralları gereği iş ilişkisini sürdürmesi kendisinden beklenemeyecek tarafa belirli veya belir- siz süreli iş sözleşmesini derhal feshetme yetkisi veren bir bozucu yenilik doğuran haktır99.
İş Kanununa göre, iş sözleşmesi ister belirli süreli olsun ister belirsiz süreli olsun, kanunda gösterilen nedenlerden birinin gerçekleşmesi halinde işçi ya da işveren bu nedene dayanarak sözleşmeyi sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin derhal feshedebilir (İş. K. m. 24/25).
Türk Borçlar Kanunu‟nun 435. maddesinde ise, tarafların sözleşmeyi haklı nedenle feshedebileceği belirtilmiştir. Söz konusu maddede, bildirimli feshi
97.Güneş/Xxxxxx, s. 276; Xxxxx, İş Hukuku, s. 206; Süzek, s. 471;
Xxxxxxxxxxxxxxx/Astarlı, s. 818.
98 Güneş/Xxxxxx, s. 276.
99 Süzek, İş Hukuku, s. 632; Xxxxxxxxxxxxxxx/Xxxxxxx, s. 704; Xxxxx, İş Hukuku, s. 260;
Xxxxxxxxxxxx, s. 289.
düzenleyen maddeden farklı olarak, sözleşmenin türüne göre herhangi bir ayrım yapılmadan derhal fesih hakkı düzenlenmiştir. Derhal fesih hakkının doğabilmesi için sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olmasının önemi bulunmamaktadır. TBK‟nın bu düzenlemesi İş Kanununa paraleldir.
Ancak belirtmek gerekir ki, İş Kanunundaki iş güvencesi hükümlerine göre işçinin iş güvencesi kapsamında olması ya da olmaması iş sözleşmesinin süresiz fesih bildirimi ile bakımından, herhangi bir fark yaratmaz. İş güven- cesi hükümlerinden sadece bu kapsamdaki işçiler faydalanabilecekken, iş güvencesi kapsamında olsun ya da olmasın bütün işçiler haklı nedenle derhal fesih hakkından yararlanabilecektir. Türk Borçlar Kanunu‟nda ise sadece hizmet sözleşmesinin haklı nedenle feshi düzenlenmiş iş güvencesine ilişkin hükümlere yer verilmemiştir. İşçilerin nitelikleri ve çalışma koşulları bakı- mından iki kanun arasında böyle bir farklılığın bulunması doktrinde eleşti- rilmiştir100.
Haklı nedenle fesih nedenleri, İş Kanununun 24. ve 25. maddelerinde belir- tilmiş olmakla birlikte TBK‟da fesih nedenlerinden bahsedilmemiş, sadece haklı neden oluşturacak haller genel bir biçimde tanımlanmıştır. TBK‟nın
436. maddesinin gerekçesinde ise, iş ilişkisini sürdürmenin dürüstlük kural- larına göre mümkün olup olmadığının her somut olaya göre değerlendirile- ceği, bu konuda İş K. m. 24 ve m. 25‟ de yer alan haklı neden örneklerinden ve İş K. m. 18‟ de yer alan geçerli neden örneklerinden yararlanılabileceği belirtilmiştir.
Her ne kadar haklı fesih nedenleri TBK‟da sayılmamış olsa da, 436. madde- de haklı fesih nedeni oluşturacak bir hal, 818 sayılı Borçlar Kanunu‟nda olduğu gibi belirtilmiştir. 818 sayılı Borçlar Kanunu‟nun 346. maddesinde “İş sahibi borcu ödemekten aciz olduğu takdirde, işçi, talebi üzerine müna- sip bir müddet zarfında ücreti için teminat verilmezse akitten rücüa salahi- yettar olur” hükmü bulunmaktadır. Bu hükme dayanarak teminat gösterilin- ceye kadar işçinin işi yapmaktan kaçınma hakkı ve teminat gösterilmemesi halinde de sözleşmeyi derhal fesih hakkı söz konusudur.
İşverenin ödeme güçsüzlüğüne düşmesi halinde, alacakları uygun bir süre içinde işveren tarafından güvenceye alınmayan işçi sözleşmeyi derhal feshe- debilecektir.
İş sözleşmesinin derhal feshinde yazılı bildirim şartı, Türk Borçlar Kanunu ile yasal dayanağa kavuşturulmuştur. Sözleşmeyi fesheden tarafın fesih ne-
100 Çelik, Hizmet Sözleşmesi, s. 7.
denini yazılı olarak bildirmek zorunda olduğu açıkça hükme bağlanmıştır (TBK m. 435). Böylelikle derhal fesihte bildirimin yazılı olmasının “geçerli- lik koşulu” olarak kabul edilmesi gerektiği ve bunun İş Kanunu uygulama- sında da aranması gerektiği görüşü ortaya atılmıştır101.
a. Haklı Nedenle Feshe Bağlanan Sonuçlar
Türk Borçlar Kanununun 437. maddesinde, haklı feshin söz konusu olduğu durumlarda tazminat talep edilebileceği düzenlenmiştir. Buna göre, haklı fesih nedeni taraflardan birinin sözleşmeye aykırı davranışından doğmuşsa, sözleşmeyi ihlal eden taraf, iş ilişkisine dayanan bütün hakları göz önünde bulundurarak zararı tamamen gidermekle yükümlü tutulmuştur.
Söz konusu maddenin 2. fıkrasında, diğer durumlarda bütün durum ve ko- şullar dikkate alınarak haklı feshin maddi sonuçlarının hâkim tarafından değerlendirileceği belirtilmiştir. Madde bütünüyle değerlendirilirse, düzen- lemede yer alan “diğer durumlarda” ifadesiyle, sözleşmeye uyulmaması dışındaki hallerin kast edildiği anlaşılmaktadır102. Sağlık nedenleri, zorlayıcı nedenler103 dolayısıyla sözleşmenin haklı feshedilmesi halinde, hâkim haklı sebeple feshin maddi sonuçlarını serbestçe değerlendirerek zararın belirli ölçüde giderilmesine karar verebilecektir (TBK. m. 437/2).
b. Haksız Feshe Bağlanan Sonuçlar
Feshin haksız nitelik taşıması halinde, tarafların hakları, TBK‟nın 438. ve
439. maddelerinde işçi ve işveren için sözleşmenin niteliği dikkate alınarak ayrı bir şekilde düzenlenmiştir.
İşverenin belirsiz süreli hizmet sözleşmesini haksız feshetmesi halinde, işçi fesih bildirim süresine ilişkin ücreti talep edebilecektir (TBK m. 438). Belirli süreli hizmet sözleşmelerinin işveren tarafından haksız feshinde ise, sözleş- me süresine uyulsaydı, hak kazanılabilecek miktar tazminat olarak talep edebilecektir (TBK m. 438/1). Söz konusu madde gerekçesinde, söz konusu tazminat ile hizmet sözleşmesinin işveren tarafından haklı neden yokken taraflarca kararlaştırılan sürenin sona ermesinden önce feshedilmesi yüzün- den işçinin uğramış olduğu olumlu (müspet) zararların giderilmesinin amaç- landığı belirtilmiştir.
TBK‟nın 438. maddesi, İş Kanununda bir düzenleme olmadığı için İş Kanu- nuna tabi hizmet sözleşmelerinde de uygulama alanı bulacaktır. Çünkü İş
101 Xxxxx, Hizmet Sözleşmesi, s. 8; Xxxxx, s. 14.
102 Güneş/Mutlay, s. 279.
103 Güneş/Mutlay, s. 279.
Kanunlarında işverenin haksız feshi için öngörülmüş bir tazminat hükmü yer almamaktadır. Türk Borçlar Kanunu ile İş Kanunu arasında genel kanun- özel kanun ilişkisi nedeniyle; İş Kanunu‟nda özel hüküm bulunmayan hal- lerde TBK m. 438‟de yer verilen bu yeni hükümlerin uygulanması gereke- cektir104. Bununla birlikte, işçinin hizmet sözleşmesinin sona ermesi nede- niyle tasarruf ettiği miktarın ve başka işten elden ettiği veya bilerek elde etmekten kaçındığı gelirin tazminattan indirileceği hükme bağlanmıştır (TBK m. 438/2). Böylece, işçiye ödenecek olan tazminatın hesabında, işçi- nin yapmaktan kurtulduğu giderler, elde ettiği serbest zamanı başka bir işte değerlendirerek elde ettiği ya da kasıtlı olarak kazanmaktan kaçındığı gelir- leri, işçinin sözleşme gereği temin etmekle yükümlü olduğu alet, giysi mas- rafı tazminat miktarından düşürülecektir105.
Ayrıca hâkim, sözleşmenin niteliğinden bağımsız olarak, haksız fesih halin- de durum ve koşulları göz önünde bulundurarak, miktarını serbestçe belirle- yeceği bir tazminatın işçiye ödenmesine ayrıca karar verebilir (TBK m. 438/3). Bu tazminatın miktarı, hâkim tarafından, tarafların sosyal ve ekono- mik durumları sözleşmenin devam süresi, fesih için ileri sürülen sebep göz önünde tutularak belirlenecektir. Bu konuda hâkime takdir yetkisi tanınmış ancak hâkimin takdir yetkisi tayin edilecek tazminat miktarı işçinin altı aylık ücretinden fazla olamayacak hükmüyle sınırlandırılmıştır.
İşçinin haksız olarak işe başlamaması veya işi bırakması hali TBK‟nın 439. maddesinde düzenlenmiştir. TBK‟nın 439. maddesinde, sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olmasına dair bir açıklık olmadığı için, hüküm hem be- lirli hem de belirsiz süreli hizmet sözleşmeleri için uygulanacaktır106. Getiri- len bu yeni düzenleme ile işçinin sözleşmeyi haksız feshetmesi ile haksız olarak işe başlamaması halinde, işverenin tazminat hakkı söz konusudur. Bu maddeye göre, işçinin sözleşmeyi haksız feshi halinde işverenin isteyeceği tazminat miktarı, ücretin dörtte biri kadar olabilecek ve ayrıca işveren ek zararların giderilmesini talep edebilecektir. Ancak işveren, zarara uğrama- mışsa veya uğradığı zarar aylık ücretin dörtte birinden az ise, tazminatın miktarı hâkim tarafından indirilebilecektir (TBK m. 439/2).
Türk Borçlar Kanununun 439. maddesinin 3. fıkrasına göre, tazminat isteme xxxxx xxxxx yoluyla sona ermemişse işveren, işçinin işe başlamamasından
104.Xxxxxxxxxx Xxxxxxx, Türk Borçlar Kanununa Göre Hizmet Sözleşmesinin Sona Ermesi, Ankara 2011, s. 279.
105 Yürekli, s. 280.
106 Mollamahmutoğlu/Xxxxxxx, s. 781; Yürekli, s. 287.
veya işi bırakmasından başlayarak otuz gün içinde, dava ve takip yoluyla bu hakkını kullanmak zorundadır. Aksi takdirde, tazminat isteme hakkı düşer. Söz konusu maddede, “tazminat isteme xxxxx xxxxx yoluyla sona ermemiş- se” şeklindeki ifadeden işverenin öncelikle takas yoluna gitmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle işveren takas yoluna gitmeden doğrudan dava ya da takip yoluna başvuramaz. Doğrudan dava ya da takip yapılabileceğine ilişkin anlaşmalar geçersizdir. Çünkü söz konusu hüküm emredici nitelikte- dir107.
VI. SONUÇ
Evde hizmet sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu ile getirilmiş yeni bir düzen- lemedir. Evde hizmet sözleşmesi, işverenin verdiği işi, işçinin kendi evinde veya belirleyeceği başka bir yerde, bizzat veya aile bireyleriyle birlikte bir ücret karşılığında görmeyi üstlendiği sözleşmedir. Evde çalışma şeklinde de nitelendirilen evde hizmet sözleşmesi, iki tarafa borç yükleyen özel hukuk sözleşmesi niteliği taşıyan atipik hizmet sözleşmelerinden biridir.
Evde hizmet sözleşmesinin taraflarını genel hizmet sözleşmesinde olduğu gibi işçi ve işveren oluşturmaktadır. Ancak bu sözleşmede işçi iş görme edimini işverenin işyerinde değil, iş organizasyonu kapsamında değerlendi- rilmesi gereken kendi evinde görmektedir. Kanımızca işçinin iş görme edi- mini kendi evinde yapıyor olması hizmet sözleşmesinin kurucu unsurların- dan olan bağımlılık ilişkisini zayıflatmış da olsa tamamen sona erdirmemiş- tir. İşçi, işverene ekonomik anlamda bağlı olarak çalışmaya devam etmekte- dir. Evde hizmet sözleşmesinin işveren tarafı ise işçi çalıştıran gerçek ya da tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlardır.
Evde hizmet sözleşmesinde tarafların borçları ise genel hizmet sözleşmesi bakımından farklılık gösterir. Evde hizmet sözleşmesinde işçinin borçları; işe zamanında başlamak, işi kararlaştırılan zamanda bitirmek ve çalışmanın sonucunu işverene teslim borcu bir diğer borcu ise, malzeme ve iş araçları- nın işveren tarafından sağlanması durumunda işçinin borcudur. İşverenin evde hizmet sözleşmesinden doğan borçları ise; ürünü kabul borcu ve ücret borcudur. Kanımızca taraflar, genel hizmet sözleşmesinde düzenlenen borç- larından da ayrıca sorumludur. İşçinin işverenle rekabet etmeme borcu ya da işverenin işçiyi gözetleme borcu, tarafların genel hizmet sözleşmesinden kaynaklanan borçlarına örnek gösterilebilir.
107 Yürekli, s. 292.
Evde hizmet sözleşmesi, sürenin sona ermesi, ölüm, fesih hallerinde son bulur. TBK‟nın evde hizmet sözleşmesinin sona ermesini düzenleyen 468. maddesi gereğince, genel hizmet sözleşmesinde yer alan sözleşmeyi sona erdiren haller, evde hizmet sözleşmesi bakımından da uygulama alanı bulur.
KAYNAKÇA
Xxxxxx Xxxx X./Akıntürk Xxxxxx, Türk Medeni Hukuku Kişiler Hukuku, C. I, 6. Baskı, İstanbul 2007.
Akyiğit Ercan, İş Hukuku, 8. Baskı, Ankara 2010.
Xxxx Xxxxxxxxx, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 2007.
Xxxxx Xxxx, “İş Sözleşmesinin Anlaşma Yolu İle Sona Erdirilmesi” Çimen- to İşveren Dergisi, C. 18, S. 3, Mayıs 2004, s. 4-9.
Centel Tankut, İş Hukuku Cilt I Bireysel İş Hukuku, İstanbul 1994 (İş Hu- kuku).
Centel Tankut, Türkiye‟de Yeni İstihdam Türleri İle İş İlişkilerinin Esnek- leştirilmesi, Çalışma Hayatında Esneklik, Yaşar Eğitim ve Kül- tür Vakfı, İzmir 1994 (Esnekleştirme).
Centel Tankut, “Türk Borçlar Kanunu‟nda Hizmet Sözleşmelerinin Tanımı ve Kurulması”, TİSK Akademi, C. 6, S. 12, Eylül 2011, s. 7-21 (Hizmet Sözleşmesi).
Xxxxx Xxxx, İş Hukuku Dersleri, 23. Baskı, İstanbul 2010 (İş Hukuku).
Xxxxx Xxxx, “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu‟ndaki Hizmet Sözleşmeleri- nin İsabetli Olmayan Bazı Düzenlemeleri”, Sicil İş Hukuku Dergisi, Mart 2012, Y, 7, S. 25, s. 5-9 (Hizmet Sözleşmesi).
Xxxxx Xxxxxxx/Xxxx Xxxxx, Türk Özel Hukuku C. II Kişiler Hukuku, 7.
Baskı, İstanbul 2004.
Ekonomi Xxxxx, Xx Xxxxxx Xxxx X Xxxxx Xx Xxxxxx, 0. Xxxxx, Xxxxxxxx 1984.
Xxxxx Xxxxx Xxxxx, İş Hukuku, 9. Baskı, İstanbul 1987.
Xxxxx Xxxxx, “Türk İş Hukukunda Evde Çalışma”, Kamu-İş, İş Hukuku ve İktisat Dergisi, C. 5, S. 3, Nisan 2000, s. 269-287.
Xxxxx Xxxxx Xxxxx, “İş Sözleşmesinin İkale Sözleşmesi ile Sona Ermesi”, Çalışma ve Toplum Dergisi, C. 4, S. 31, 2011, s. 43-58.
Xxxxx Xxxxxx, İş Hukukunda Ödünç İş İlişkisi, Ankara 2007.
Güneş Başak/Xxxxxx Xxxxx, “Yeni Borçlar Kanununun “Genel Hizmet Söz- leşmesi”ne ilişkin Hükümlerinin İş Kanunu ve 818 Sayılı Ka- nunla Karşılaştırarak Değerlendirilmesi”, Çalışma ve Toplum Dergisi, S. 30, Mart 2011.
Xxxxxx Xxxxxxx/Xxxxxxx Xxxx/Xxxxxx Xxxxxxxxxx, Borçlar Hukuku Özel Hüküm, İstanbul 1992.
Xxxxxxxxx Xxxxx, Çalışma Hayatında Esnek Çalışma Uygulamaları, Mayıs 2011.
Xxxxxxxxxx Xxxxxx, Gerekçeli ve Açıklamalı Yeni Borçlar Kanunu, İstanbul 2011.
Kuban Arzu, “Yeni İstihdam Türleri Bakımından İşçi Kavramı”, İş ve Sos- yal Güvenlik Hukukunda İşçi ve İşveren Kavramları ve Uygu- lamada Ortaya Çıkan Sorunlar, İstanbul 1997.
Xxxxxxxxxxxxxxx Xxxxx/Astarlı Xxxxxxxx, Xx Xxxxxx, 0. Xxxxx, Xxxxxx 2011.
Xxxxxxxxxxxx Xxxx, İş Hukuku, 2. Baskı, Ankara 1994.
Xxxxxxx Xxxxxx,“Ev Çalışması”, Xxxxx Xxxxxxx Anısına Armağan, s.
127-150.
Süzek Sarper,“İş Akdinin Türleri”, Mercek İş Hukuku Dergisi, Nisan 2001,
s. 17-34 (İş Akdinin Türleri).