HASAN CAN ÇAĞLAYAN
AYIPLI HİZMETTEN DOĞAN SORUMLULUK VE SEÇİMLİK HAKLAR
XXXXX XXX XXXXXXXX
İÇİNDEKİLER
A- Genel Olarak 3
B- Hizmet Kavramı
I- Hizmet Tanımı 4
II- Hizmet Çeşitleri 5 1- Doğrudan Mal ile İlgili Hizmetler 5 2- Doğrudan Kişi ile İlgili Hizmetler 6 3- Dolaylı Mal veya Kişi ile İlgili Hizmetler 7
C- Sağlayıcının Ayıplı Hizmetten Sorumluluğu 7
I- Ayıba Karşı Tekeffül Kapsamında Ayıplı Hizmet Kavramı 9
1- Hizmetin Ayıplı Olması 10
a- Ayıp Kavramı 10
b- Ayıplı Çeşitleri 11 2- Ayıbın Önemli Olması 12 3- Ayıbın Yarar ve Hasarın Tüketiciye Geçtiği Anda Bulunması 12 4- Tüketicinin Ayıbı Bilmemesi 13 5- Tüketicinin Ayıbı İhbar Etmesi 13 6- Sorumluluğu Sınırlandıran Bir Anlaşmanın Olmaması 15
II- Üreticinin Sorumluluğu Kapsamında Ayıplı Hizmet Kavramı 16
D- Hizmetin Ayıplı Olması Sebebiyle Tüketicinin Hakları 17
I- Sözleşmeden Dönme Hakkı 18
II- Hizmetin Yeniden Görülmesini İsteme Hakkı 19
III- Ayıp Oranında Bedel İndirimi İsteme Hakkı 19
IV- Hizmet Sonucu Ortaya Çıkan Eserin Ücretsiz Onarımı 19
V- Tazminat İsteme Hakkı 20
E- Zamanaşımı 21
A- Genel Olarak
Yabancı ülkelerde daha eski tarihlerden itibaren gelişim1 göstermekle birlikte, ülkemizde, tüketicinin korunmasına yönelik hareketler 1970’li yıllarda başlamış2 ve bu amaçla çeşitli tasarılar hazırlanmıştır. Bu hareketler neticesinde, 1982 Anayasası’nın 172. maddesinde konuya değinilmekle beraber bu tarihlerde henüz tüketicinin korunmasına yönelik bağımsız bir kanun metninden bahsetmek mümkün değildir. Gerçekten, modern anlamda bir tüketici kanununun çıkması için 23.2.1995 tarihine kadar beklemek gerekmiştir. Ancak, sosyal ve ekonomik alanda yaşanan gelişmeler, özellikle de Avrupa Birliği mevzuatında yapılan değişiklikler ve bunlar doğrultusunda iç hukukta uyumun sağlanması mecburiyeti, 23.2.1995 tarihinde çıkan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un, 14.3.2003 tarihli 4822 sayılı Kanun’la değişikliğe uğraması gerekliliğini doğurmuştur.
Nitekim, bahsedilen bu gereklilikler, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un yerine yeni bir Kanun yapılması ihtiyacını da ortaya çıkarmıştır. Bu ihtiyaç, 7.11.2013 tarihli 6502 sayılı (yeni)3 Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un gerekçesinde şu şekilde ifade edilmiştir;
‘…23.2.1995 tarihli ve 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ve ilgili mevzuat 1995 yılında yürürlüğe girdiğinden bu yana tüketicinin korunması hukuku Türkiye’de önemli bir gelişme kaydetmiş; 2003 yılında gerçekleştirilen kapsamlı değişiklikler de tüketici hareketine ek bir ivme kazandırmıştır. Ancak bu düzenlemelerin tümünün, Avrupa Birliği (AB) mevzuatı ile tam uyumunun sağlanması için gözden geçirilmesi ve kısmen yeniden kaleme alınması ihtiyacı özellikle AB-Türkiye tarama toplantıları çerçevesinde kendisini göstermiştir…’
Bu çalışmanın konusunu, yukarıda tarihçesi kısaca belirtilen mevcut ve yeni TKHK kapsamında, ayıplı hizmetten doğan sorumluluk ve tüketiciye bu sorumluluk neticesinde tanınan seçimlik haklar oluşturmaktadır.
TKHK’nın 4822 sayılı Kanun’la değiştirilmesinden önce mal ve hizmet sunanlar arasında bir ayrım yapılmamakta4, her iki kurum da aynı maddede düzenlenmekteydi. Oysa mal
1 Halen gelişim halinde olan bu hukuk dalının temeli, ABD başkanı Xxxx X. Xxxxxxx tarafından 15 Mart 1962 tarihinde Kongrede yapılan bir konuşmayla atılmıştır. Buna göre, tüketicilerin güvenlik, bilgi edinme, seçme ve temsil edilme hakları bulunmaktadır. XXXXX, Yılmaz, Tüketici Hukuku Dersleri, Ekin Basım Yayın Dağıtım, 4.
Xxxxx, s.7; konuşmanın tam metni için bkz. xxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xxxx.xxx/xx/?xxxx0000.
2 Bu yıllarda tüketicinin korunmasına yönelik hareketler için bkz. XXXXX, Yılmaz, Tüketici Hukuku, Ekin Basım Yayın Dağıtım, 3. Baskı, s.59.
3 Çalışmada ayrıca belirtilmediği sürece TKHK’ya yapılan atıflar yeni TKHK’yı karşılar.
4 DOĞAN, Gül, Satıcının Ayıplı Mallardan ve Sağlayıcının Ayıplı Hizmetlerden Sorumluluğu, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 5, Sayı 1, Yıl 2008, s.200.
ve hizmet kavramlarının birbirinden farklı olduğu ve bu iki farklı kavramın aynı maddede düzenlenmemesi gerektiği açıktı. Bu gereklilik, Kanun’a 4/A maddesinin eklenmesi ve bu eklemeye paralel olarak ‘sağlayıcı’ kavramının Kanun’ un tanımlar maddesine belirtilmesiyle giderilmiştir5.
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da bu şekilde bağımsız bir yer edinen ayıplı hizmet, yeni TKHK’da da bu bağımsız varlığını sürdürmektedir. Yeni TKHK m.14’te sağlayıcının, hizmeti sözleşmeye uygun olarak ifa etmekle yükümlü olduğu ifade edilmekte ve böylece ayıplı mallarda sorumluluğu düzenleyen yeni TKHK m.9’den ayrı ve fakat ona paralel bir düzenleme getirilmiş olunmaktadır. Görüldüğü üzere, tıpkı yeni TKHK m.9’da olduğu gibi, TKHK m.14’te de, ayıplı hizmetlerle ilgili, bir tüketici sözleşmesiyle bağlantılı olarak ayıba karşı tekeffül borcuna işaret edilmektedir. Ancak burada yeri gelmişken belirtmek gerekir ki, mevcut TKHK kapsamında, ayıplı mal ve hizmetlerin sebep olduğu zararlardan; daha açık bir ifadeyle, bir tüketici sözleşmesiyle bağlantılı olmamasına karşın ayıplı mal veya hizmetten meydana gelen zararlardan sorumluluğa ilişkin, bu iki düzenleme arasında mevcut olan paralellik, yeni TKHK’da akit dışı bir sorumluluğun düzenlenmemiş olması şeklindeki bir paralellik olarak devam etmektedir. Yani, yeni TKHK’da, ayıplı mallara ilişkin, ayıplı malların sebep olduğu akit dışı zararlardan sorumluluk düzenlenmediği gibi ayıplı hizmetlere ilişkin m.13-16 düzenlemesinde de tüketici lehine böyle bir imkân sağlanmamıştır. Bu konu üzerinde ilgili bölümde açıklamalarda bulunulacaktır. Burada sadece ‘ayıplı hizmet’ kavramının hem akit dışı hem akdi sorumluluk için önemli olduğunu vurgulamakla yetinelim.
Görüldüğü üzere, sorumluluğun konusunu oluşturan ‘ayıplı hizmet’ kavramının ortaya konması büyük bir önem taşımaktadır. Bu yüzden, sağlayıcının ayıplı hizmetten doğan sorumluluğu ve tüketicinin ayıplı hizmet neticesi seçimlik hakkı konusuna geçmeden önce hizmet kavramı hakkında açıklama yapmak zorunluluğu vardır.
B- Hizmet Kavramı
I- Hizmet Tanımı
Mal ve hizmet kavramları, TKHK kapsamında farklı şekilde tanımlanıyor ve ayrı düzenlemelerin konusunu oluşturuyor olsa da, ikisi arasındaki çizgi her zaman tespiti kolay bir konu değildir6. Gerçekten, nerede ayıplı bir mal dolayısıyla sorumluluk, nerede ayıplı bir
5 TİRYAKİ, Betül, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Kapsamında Ayıplı Hizmet Kavramı, Prof. Dr. Xxxxxx Xxxxxxxx’x Armağan, Beta Yayınevi, s.607.
6 Örneğin, ünlü telefon markaları, artık sadece telefonların cihaz satımını değil, aynı zamanda, bu cihazların yazılımının sağlanmasını ve desteklenmesini de gerçekleştirmekte ve böylece mal ve hizmet kavramlarının birbirini içine geçtiği tüketici işlemlerine önayak olmaktadırlar.
hizmet dolayısıyla sorumluluk olduğunun tespiti somut olaya göre oldukça zor bir sorun haline gelebilir. Bu nedenle hizmetin tanımı incelenmelidir.
TKHK’nın ‘kapsam’ başlıklı 2. maddesi, hizmetleri de içine alacak şekilde Kanun’un her türlü tüketici işlemine uygulanacağını belirtmiştir. Kanuna göre hizmet, bir ücret veya menfaat karşılığı yapılan ya da yapılması taahhüt edilen mal sağlama dışındaki her türlü tüketici işlemidir (TKHK m.3). Tanımda belirtilen ‘mal sağlamak dışındaki faaliyetler(den)’ maksat, tüketiciye sağlanan hizmetin bedenî ve/veya fikrî emeğe dayanmasıdır7. Hizmet, sadece bedenî veya fikrî emeğe dayanabileceği gibi bunların her ikisine de dayanabilir. Örneğin, bir binanın boyanması, otomobilin onarılması gibi sadece bedenî emeğin söz konusu olacağı bir hizmet mümkün olabileceği gibi, bir plan veya projenin yapılması, sipariş üzerine bir telif eserinin hazırlanması gibi fikrî veya bunların her ikisini de içeren, inşaat yapılması ve projenin çizilmesi gibi karma hizmetler de TKHK kapsamı dâhilinde kabul edilecektir8.
Ancak, yukarıda tanımlanan ve nitelikleri belirtilen hizmet kavramının, mallardan ayrılması ve hangi hizmetlerin TKHK kapsamında koruma göreceğinin belirlenmesi için tanım, tek başına yeterli olmayacaktır. Kesin bir çizgi çekilmesi için tanıma ek olarak bir sınıflandırmanın da yapılması gerekir. Bu amaçla, hizmet kavramının; doğrudan mal ile ilgili hizmetler, doğrudan kişi ile ilgili hizmetler ve dolaylı kişi veya mal ile ilgili hizmetler olarak sınıflandırılması uygun olur9.
II- Hizmet Çeşitleri
1- Doğrudan Mal ile İlgili Hizmetler
Hizmetlerin sınıflandırılmasına ve bu bağlamda doğrudan mal ile ilgili hizmetleri anlatımına geçmeden önce, mantıken, TKHK kapsamında belirtilen ‘mal’ kavramından neyin anlaşılması gerektiği belirtilmeli ve bu amaçla ‘mal’ kavramı üzerinde durmak gerekmektedir. Hukuki anlamda mal, çoğu kez eşya kavramıyla aynı şekilde kullanılmakla birlikte10, aslında bu iki kavram birbirinden farklıdır. Teknik anlamıyla mal, para ile ölçülebilen ve başkalarına devredilebilen, dolayısıyla haklara konu olabilen şeylerdir. Hangi şeylerin haklara
konu olabileceği hukuk düzenlenince belirlenir.
Mallar fiziki varlıklarına göre ikiye ayrılır; maddi ve gayri maddi mallar. Gayri maddi mallar, fiziki bir obje ile belirtilmedikçe cismani bir yapıda olmayan, zekâ ve düşünce ürünü
7 4077 sayılı Kanun’un değişikliğe uğramadan önceki halinde ‘mal sağlamak dışındaki her türlü faaliyet’ kavramı ‘bedeni ve/veya fikri emeğe dayalı olma’ olarak ifade edilmekteydi.
8 ZEVKLİLER, Aydın/XXXXXXX, Xxxxx, Tüketicinin Korunması Hukuku, Seçkin Kitapevi, 3. Baskı, s.93.
9 TİRYAKİ, Betül, Tüketicinin Korunması Hukuku Açısından Ayıplı Hizmetten Doğan Sorumluluk, Yetkin Yayınları, 2007, s.44.
10 XXXXXXX, Xxxxx/SELİÇİ, Özer/XXXXX-XXXXXXX, Xxxxx, Eşya Hukuku, Filiz Kitapevi, 12. Bası, s.6.
olan fikir ve sanat eserleri11, patentler gibi varlıkları karşılarken, maddi mallar ise cismani bir nitelikte olan bina, radyo gibi şeyleri ifade etmede kullanılır.
İşte, fiziki bir yapıya sahip maddi mallar, eşya olarak nitelendirilir. Eşya, üzerinde bireysel hâkimiyet sağlanabilecek, ekonomik bir değer taşıyan, kişi dışındaki cismani varlıklar olarak tanımlanır12.
Eşya (maddi mal), kendi içerisinde, eşyanın yerinin değiştirilip değiştirilememesine göre taşınır ve taşınmaz olarak gruplandırılmaktadır.
Yapılan bu ayrımların amacını TKHK m.3/h’deki mal tanımını incelendiğinde anlaşılacaktır. TKHK m.3/h’ye göre mal, alışverişe konu olan13; taşınır eşya, konut veya tatil amaçlı taşınmaz mallar ile elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzeri her türlü gayri maddi mallar olarak tanımlanmıştır.
Görüldüğü üzere, TKHK öncelikle maddi ve gayri maddi mal ayrımı yapmış; maddi mallar için, kural olarak, taşınır eşyanın bu Kanun kapsamında kabul edileceğini belirtmiş ve fakat taşınmaz eşyalar bakımından bir istisna getirilerek, konut ve tatil amaçlı taşınmazların da Kanun kapsamına alınacağını düzenlemiştir.
Gayri maddi mallar bakımından ise yazılım, ses, görüntü ve benzeri her türlü gayri maddi malın TKHK kapsamında değerlendirileceğini hüküm altına almıştır.
İşte, doğrudan mallarla ilgili bir hizmetin söz konusu olabilmesi için, sağlayıcının, yukarıda sayılan mallarla ilgili olarak, doğrudan, onları değişikliğe uğratacak faaliyetlerinin olması gerekmektedir. Değişiklik, malın yerinin değiştirilmesi, bir süreliğine saklanması, kullanıma sunulması veya malda maddi bir farklılık yaratılması şeklinde olabilir.
Burada önemli olan nokta, ne zaman doğrudan malla ilgili bir hizmetin ve ne zaman bir mal üretiminin oluştuğunun farkını belirlemektir. Şayet, doğrudan mal ile ilgili hizmet, o maldan farklı bir mal meydana getirilmesi şeklinde yoğun bir nitelikte ise artık doğrudan mal ile ilgili bir hizmetin varlığından bahsedilemeyecektir.
2- Doğrudan Kişi ile İlgili Hizmetler
Burada, yukarıdakinden farklı olarak, doğrudan mallar yerine doğrudan kişilerin hedef alındığı hizmetler söz konusudur. Kişiyi doğrudan konu edinen hizmetlere örnek olarak, hastanede bakım ve tedavi, yolcu taşıma, konaklama, vücut bakımı gibi hizmetler sayılabilir14.
11 KARAHAN, Xxxx/SULUK, Xxxxx/SARAÇ, Xxxxx/NAL, Temel, Fikri Mülkiyet Hukukunun Temelleri, Seçkin Yayıncılık, 3. Baskı, s.4.
12 XXXXXXX/SELİÇİ/XXXXX-XXXXXXX, s.6.
13 4077 sayılı Kanun’un değişiklikten önceki halinde bu ibare için ‘ticaret konusu’ terimi tercih edilmiş ancak bu husus eleştirilmiştir, bkz. ZEVKLİLER/XXXXXXX, s.91
14 TİRYAKİ, Ayıplı Hizmetten Doğan Sorumluluk, .s56.
Bu tür hizmetler kural olarak, TKHK kapsamında korunmadan yararlanamazlar. Bu konu üzerinde ayıplı hizmet kavramı açıklanırken ayrıca durulacaktır.
3- Dolaylı Mal veya Kişi ile İlgili Hizmetler
Bu tür hizmetlerde ise, ne doğrudan mallarla ilgili hizmetlerde olduğu gibi doğrudan malın konu edinildiği bir hizmet, ne de doğrudan kişilerle ilgili hizmetlerde olduğu gibi doğrudan kişilerin hedef alındığı bir hizmet söz konusudur.
Dolaylı mal ve kişilerle ilgili hizmetler, sadece zihinsel faaliyetlerden oluşurlar. Mal üzerinde herhangi bir etki oluşturması bu zihinsel faaliyetlerin - ki bunlar çoğu kez bir bilginin ve know-how’ın kullanılması suretiyle olur – hayata geçirilmesiyle gerçekleşir. Örneğin, statik bir hesabın yapılması zihinsel bir faaliyettir. Bu hesap, kâğıt gibi klasik yöntemlerle veya taşınabilir bellekler suretiyle fiziken depolanabilir. Hizmetin ana kısmını, depolanan bu hesap oluşturur. İşte örneğimizde, bu araç vasıtasıyla, hesabın bir binaya uygulanması ve binanın çökmesi ihtimalinde, kişilere bir zarar verilmiş olabilir ve dolaylı mal veya kişi ile ilgili bir hizmetinin varlığından ve bu hizmetin ayıplı olduğundan bahsedilebilir.
Bu tür hizmetlerde TKHK kapsamında hizmet olarak kabul edilir ve TKHK m.13-16 hükümlerine tâbidir.
TKHK m.13-16 arasındaki hükümlerin uygulanacağı durumları tespit edebilmek için yukarıda kısaca değindiğimiz tasniflerin ardından artık bu çalışmanın konusunu teşkil eden ayıplı hizmetten doğan sorumluluk ve tüketiciye tanınana seçimlik hakların anlatılmasına geçilebilir.
C- Sağlayıcının Ayıplı Hizmetten Sorumluluğu
Ayıp, mallar ve hizmetler bakımından hem ayıba karşı tekeffül borcunda hem de üreticinin sorumluluğunda, sorumluluğu kuran temel kavramdır. Ancak, bu iki sorumluluk türüne de dayanak oluşturmakla beraber, her iki sorumlulukta bahsedilen ayıp kavramının, aynı anlama geldiğini söylemek mümkün değildir. Bu nedenle, bu iki sorumluluk türü bakımından ayıbın ayrı ayrı ele alınması gerekilir. Burada konuya geçmeden önce genel bir açıklama yapılacaktır.
Mevcut TKHK, ayıplı hizmetleri düzenlediği 4/A maddesinde, yukarıda belirtilen iki sorumluluk türünü de belirtmiştir. Buna göre; sağlayıcı, bayi, acente ve 10’uncu maddenin beşinci fıkrası göre kredi verenler ayıplı hizmetten ve ayıplı hizmetin neden olduğu zararlardan müteselsilen sorumludurlar. Yani, mevcut TKHK m.4/A, ‘ayıplı hizmetten’ demek suretiyle
akdi bir sorumluluğa işaret ederken, ‘her türlü zararlardan’ demek suretiyle akit dışı bir sorumluluğu belirtmektedir.
Nitekim, bu durum, mevcut TKHK’nın ayıplı malları düzenlediği 4. maddesinde de böyledir. Bu maddede de, m.4/A’ya paralel olarak akdi bir sorumluluk olan ayıba karşı tekeffül borcunu ve akit dışı bir sorumluluğu öngören üreticinin sorumluluğu düzenlenmiş bulunmaktadır.
Ancak, yeni TKHK’da mevcut TKHK’ya göre tersine bir paralellik söz konusudur. Öncelikle, ayıplı mallara ilişkin 11. maddede üreticinin akit dışı sorumluluğu düzenlenmediği gibi, ayıplı hizmetlerden sorumluluğa ilişkin TKHK m.14’te de, mevcut TKHK’daki gibi ‘ayıplı hizmetin neden olduğu zararlardan’ ifadesi yer almamış, tanımların yer aldığı 3. maddenin üretici tanımından ise, mevcut TKHK’nın aksine, hizmet verenler çıkartılmış durumdadır.
Bu durumda artık üreticinin sorumluluğuna gidebilip gidilemeyeceği tartışma konusu olabilir. Sorun üzerindeki çözüm önerileri, üreticinin sorumluluğunun işlendiği başlık altında belirtilecektir.
Esasında, hizmetler açısından üreticinin sorumluluğundan bahsedilmesi ilk bakışta çelişkili bir ifade olarak görülebilir15. Çünkü, üreticinin sorumlu olabilmesi için öncelikle ortada bir taşınır malın olması gerekmektedir. Buna karşılık, hizmet kavramı maddi olmayan bir şey, sadece faaliyettir. Ancak, yukarıda bahsedildiği üzere, TKHK m.13-16 kapsamına alınan hizmetler sadece, bu şekilde yalın bir faaliyet içeren doğrudan kişi ile ilgili hizmetler ve dolaylı kişi ile ilgili hizmetler değildir. Kanun, aslında ayıplı hizmet ile ilgili hükümler getirirken, doğrudan ve dolaylı mal ile ilgili hizmetleri hedef almaktadır. Bu nedenle, hizmetler bakımından da üreticinin sorumluluğundan bahsedilmesinde bir sakınca yoktur; aksine bir gereklilikten bahsedilebilir.
Borçlar Kanunu bakımından da durum bu şekildedir. Ortada bir mal olmadıkça bir ayıptan söz edilemeyeceğine göre16, kastedilen, ayıplı hizmetlerin mal ile doğrudan veya dolaylı hizmetler olması ve bu durumda da üreticinin sorumluluğundan bahsedilebilmesidir.
Bu saptamaları yaptıktan sonra bahsedilen iki sorumluluk türünün incelemesine geçilebilir.
15 TİRYAKİ, Ayıplı Hizmet Kavramı, s.616.
16 Satılanın ayıplarından sorumluluğun, satılanın zaptından doğan sorumluluk gibi satıcının mülkiyeti geçirme borcunun tamamlayıcısı olduğu ve zapt için de öncelikle teslimden bahsedilmesi gerektiğini yönünde, bkz.
XXXXX, Xxxxxx/ACAR, Xxxxx/ÖZEN, Burak, Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, Beta Yayınevi, 9. Baskı, s.67.
I- Ayıba Karşı Xxxxxxxx Xxxxx Kapsamında Ayıplı Hizmet Kavramı
Ayıba karşı tekeffül sorumluluğu, bir sözleşmenin gerektiği gibi ifa edilmemesinin özel bir türü olarak, Borçlar Kanunu’nda, başta satım sözleşmesi olmak üzere kira ve istisna sözleşmelerinde özel olarak düzenlenmiştir.
TKHK kapsamında ayıplı hizmetlerle ilgili hükümlerin düzenlemesine giren hizmet sözleşmeleri bakımından da ayıba karşı tekeffül sorumluluğunun gündeme gelmesi mümkündür. Taraflardan birinin tüketici olmaması sebebiyle TKHK kapsamında olmayan veya taraflardan biri tüketici olmakla beraber, sadece yalın bir hizmet içeren sözleşmeler bakımından ise ilişkili olduğu sözleşmeye ilişkin hükümler uygulanacaktır17.
Örneğin, avukat ile müvekkili arasındaki vekâlet ilişkisinin, müvekkilin tüketici kapsamında değerlendirilmesi ve yine, müvekkil için bu ilişkinin ticari bir faaliyetten ötürü olmadığı gerekçesiyle Tüketici Kanunu kapsamına sokulması, bu ilişkinin mal ile doğrudan veya dolaylı ilgisi olmaması sebebiyle mümkün olmayacaktır. Kaldı ki, avukat ve müvekkili arasındaki ilişki Avukatlık Kanunu tarafından özel olarak düzenlenmiştir; bu Kanun’un Tüketici Kanunu’ndan önce uygulanması gerekecektir.
Tüketici Kanunu’nun ayıplı hizmetleri düzenlediği m.13-16 hükümlerinin sadece bir mal ile doğrudan veya dolaylı ilgisi olan hizmetlere uygulanacağı fikri kabul edilmekle, daha önceden çokça tartışılan, eser sözleşmelerinin Tüketici Kanunu m.13-16 kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği sorunu da çözülmüş olacaktır. Gerçekten, Yargıtay HGK 26.2.2003 T.-E.5127/K.102 numaralı kararında, eser sözleşmesine BK hükümlerinin uygulanacağı, Tüketici Kanunu hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığı ifade edilmiştir. Bu konuda daire kararları da mevcuttur18.
O halde, taraflarından birinin tüketici olmadığı veya doğrudan veya dolayısıyla mal ile ilgisi olmayan hizmet ilişkilerine ilişkili olduğu sözleşmeye dair hükümlerin uygulanması gerekmektedir. Tüketici Kanunu’nun bahsi geçen bu sözleşme hükümlerine göre güçsüz tarafı daha koruyucu nitelikte olması da Tüketici Kanunu’nun uygulanması sonucunu doğurmayacaktır. Zira bu durumda ayıp kavramı ve Kanun’un kapsamı, kanun koyucu tarafından öngörülmeyen bir şekilde esnetilmiş olacaktır. Ancak, temel kavramlar ve Kanun’un
17 TİRYAKİ, Ayıplı Hizmet Kavramı, s.620.
18 Satım akdinin konusunu oluşturan –tüketime yönelik- dar kapsamlı mal ve hizmet ilişkileri 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’un 3/e maddesi kapsamında kalmaktadır. Oysa somut olayımızda uyuşmazlık, eser sözleşmesi uyarınca otomobile LPG cihazın ayıplı monte edilmesi nedeni ile meydana gelen zararların tazmini sitemine ilişkindir. Bu hali ile taraflar arasındaki hukuki ilişki eser sözleşmesi olup davaya genel hükümlere ve genel mahkemelerde bakılması yerine, tüketici mahkemesi sıfatıyla özel hükümlere göre bakılıp sonuca varılması doğru olmamış, kararın açıklanan nedenlerle görev yönünden bozulması gerekmiştir, Yargıtay 15. HD. 22.5.2005- E. 4218/K.928, XXXXX, Tüketici Hukuku Dersleri, s. 43
kapsamı içerisinde hareket etmek suretiyle, TKHK kapsamına ‘başkaca’ ilişkiler dâhil edilmesi de pekala mümkün olmalıdır19.
TKHK m.13, ayıplı hizmeti; sözleşmede belirlenen süre içinde başlamaması veya tafraflarca kararlaştırılmış olan ve objektif olarak sahip olması gereken özellikleri taşımaması nedeniyle sözleşmeye aykırı olan hizmet olarak tanımlamıştır.
Görüldüğü üzere, sağlayıcının ayıplı hizmetten sorumlu olması için tanımdan çıkartılabilecek bazı şartların varlığından bahsedilebilir. Yine TKHK m.83 gereği, TKHK’da hüküm bulunmayan hallerde genel hükümler ve bu nedenle Borçlar Kanunu uygulanacağından, BK düzenlemesi çerçevesinde de bazı şartlardan bahsedilmesi mümkün olacaktır.
Şimdi sağlayıcının, ayıba karşı tekeffül sorumluluğunun şartlarının incelenmesine geçelim.
1- Hizmetin Ayıplı Olması
Ayıplı hizmetten sorumluluğun söz konusu olması için öncelikle hizmetin ayıplı olması gerekmektedir.
a- Ayıp Kavramı
Ayıptan sorumluluk, satılan şeyin (konumuz bakımından hizmet) satıcının zikrettiği vasıfları taşımamasından veya bu şeyin değerini ve akit gereğince ondan beklenen yararları azaltan veya kaldıran eksiklikler bulunmasından satıcının sorumlu olmasıdır20. Şu halde ayıp, varlığına güvenilen niteliklerin eksikliği, diğer bir ifadeyle satın alınan şeyde bulunmaması gereken nesnel bozukluklar veya eksikliklerdir.
Ayıptan sorumluluk ve ayıp hakkında yapılan tanımlardan anlaşılacağı gibi, ayıptan söz edebilmek için, ya zikir ve vaat olunan vasıfların bulunmaması ya da satılanın lüzumlu vasıflarının olmaması21 gerekmektedir.
Taşınır satışlarına ilişkin, satıcının borçlarından, ayıptan sorumluluğun belirtildiği BK m.290’da, kira sözleşmelerinde kiralayanın bu borcuna yönelik m.304’te ve istisna akdinde yine bu sefer yüklenicinin ayıptan borcunun düzenlendiği m. 474’te de bu ikili ayrıma sadık kalındığı söylenebilir.
TKHK kapsamında da bu ayrım geçerlidir. TKHK. m.13’te, ayıp, hizmetin ‘taraflarca kararlaştırılan’ ve ‘objektif olarak sahip olması’ gerekilen niteliklere sahip olmaması şeklinde
19 Bu anlamda olmak üzere; yaşlılar ile huzurevleri arasında yapılacak bakım sözleşmeleri sadece kişi ile ilgili sözleşmeler kapsamında olmasına karşın, örneğin, yaşlılardan birinin huzurevinde yapılan bir yemek neticesinde zehirlenmesi durumunda, hizmet kavramı mal ile ilişkili olduğundan burada da TKHK m.13-16 hükümlerinin uygulanması yerinde olacaktır.
20 YAVUZ/ACAR/ÖZEN, Borçlar Hukuku Dersleri, s.67.
21 XXXXXXXX, Xxxxx, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Vedat Kitapçılık, C.I, s.163.
tanımlanmıştır. Böylece mevcut TKHK m.4/A’da yapılan ikili ayrımın devam ettiği söylenebilir22.
Hem Borçlar Kanunu hem de TKHK kapsamında geçerli olan ayıp kavramında belirtilen unsurlardan ilki, sağlayıcının hizmete yönelik belirttiği ve bu şekliyle taraflarca kararlaştırılan özelliklerin hizmette bulunmamasından kaynaklanan bir eksikliktir; bu anlamda TKHK m.13/2’de belirtilen, hizmet sağlayıcısı tarafından bildirilen, internet portalında veya reklam ve ilanlarda yer alan özelliklerin eksikliği ilk unsura örnek olacaktır. İkincisi ise, hizmetin mahiyeti gereği amacını yerine getirmesi için tüketicinin ondan beklediği yararları azaltan veya ortadan kaldıran eksikliklerin hizmette bulunmasıdır. Bu husus da, TKHK m.13/2’nin ikinci cümlesinde belirtilmektedir.
TKHK m.13/2’nin ikinci cümlesinde belirtilen bir diğer husus ise, zikredilen ve objektif olarak hizmette bulunması gereken özelliklerin eksikliğinin çeşitleriyle ilgili bir ayrımdır.
b- Ayıp Çeşitleri
Genel olarak iki tür ayıp olduğuna yukarıda değinildi. Bunlar ‘zikir ve vaat edilen vasıflarda ayıp’ ve ‘lüzumlu vasıflarda ayıp(tır)’.
Ancak, TKHK m.13/2, bu iki ayıp çeşidiyle ilgili olarak maddi, hukuki ve ekonomik ayıplardan da bahsettiğinden, bunlara da kısaca değinmekte yarar vardır.
Maddi ayıplar, ancak hizmetin maddi açıdan somut bir nesne üzerinde gerçekleşmesi halinde söz konusu olabilir23 ve malın fiziksel niteliğine ilişkin bir eksikliği ifade eder. Örneğin, terzinin elbisenin bir kısmını yanlış dikmiş olmasında bir maddi ayıp söz konusudur.
Hukuki ayıp, hizmet yoluyla sağlanan maldan yararlanma ve tasarruf imkânını ortadan kaldıran veya sınırlayan kamu hukuku kaynaklı sınırlamalardır24. Örneğin, bazı motor hacimlerinin trafiğe çıkmasına izin verilmediği halde, motor yapımcısı tarafından, daha düşük hacimli olarak sipariş edilen motorun, bu hacmi geçerek üretilmesi durumunda hukuki ayıptan bahsedilecektir.
Ekonomik ayıp ise, tüketicinin, hizmetin ilgili olduğu maldan beklediği tarzda gelir ve verimin sağlanmamasıdır25. Örneğin, az elektrik tüketeceği söylenerek yaptırılan bir makinanın daha sonradan söylenenden daha fazla elektrik tüketmesi ekonomik ayıba örnektir.
22 DOĞAN, s.200.
23 TİRYAKİ, Ayıplı Hizmetten Doğan Sorumluluk, s.74.
24 GÜMÜŞ, Alper, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Vedat Kitapçılık, 3. Baskı, s.72.
25 GÜMÜŞ, s.73.
2- Ayıbın Önemli Olması
Sağlayıcının ayıplı hizmet dolayısıyla sorumluluğunun bir diğer şartı ayıbın önemli olmasıdır26. Esasında bu şartı ayıp kavramında yapılan başka bir ayrım olarak anlatmak da mümkündür27. Ayıp, yukarıda yapılan tasnifleri dışında, maldaki ayıbın etkisine göre, esaslı ayıp ve esaslı olmayan ayıp olarak ikiye ayrılır. Tüketicinin, hizmetle beraber sunulan maldan beklediği elverişliliği kaldıran veya önemli ölçüde azaltan eksiklikler esaslı ayıp olarak tanımlanır28. Buna karşılık, tüketicinin maldan beklediği faydaları kaldırmayan veya esaslı şekilde azaltmayan ayıplar esaslı olmayan ayıplardır.
BK. m.219’da, ayıbın eşyanın değerini veya faydalarını önemli ölçüde azaltması ayıba karşı tekeffül sorumluluğunun bir şartı olarak sayılmasına karşın29, TKHK’da bu konuda bir düzenleme getirilmemiştir.
Bazı yazarlara göre30, TKHK’da bu konuda bir düzenleme getirilmediğinden, mal ve hizmetlerde meydana gelen her türlü eksikliğin ayıp olarak nitelendirilmesi gerekmektedir31.Zira, Kanun’un amacı tüketiciyi korumak olduğuna göre, Kanun’da zaten bilinçli olarak düzenlenmeyen bu hususun tüketici yararına yorumlanması gerekmektedir.
Diğer yazarlara göre ise32, TKHK. m.83’te yapılan atıf gereği, burada BK hükümlerinden ayrılmayı gerektirecek bir durum bulunmamaktadır. Boşluk, genel hüküm niteliğindeki BK hükümleriyle doldurulabilir.
Kanaatimce, mevcut TKHK’da düzenlenmeyen, ayıbın önemli olması şartının, yeni TKHK kapsamında da düzenlenmemiş olması karşısında, artık bu şartın bir boşluk olduğunu ileri sürmek imkânsızlaşmıştır. Zira, mevcut Kanun döneminde getirilen eleştirilerin kanun koyucu tarafından değerlendirildiği ve burada bilinçli olarak susulduğunun kabulü gerekir. Ancak, tüketici ve sağlayıcı arasındaki menfaat dengesinin kurulması ve TKHK’nın tüketiciyi koruma amacının aşılarak haksız durumların ortaya çıkmasını engellemek için, ayıbın önemli olmasının aranmamasını MK m.2 çerçevesinde yorumlamak doğru olacaktır.
3- Ayıbın Yarar ve Hasarın Tüketiciye Geçtiği Anda Bulunması
Tüketiciye hizmet yoluyla sağlanan malın taşıdığı ayıbın da, BK m.208’de belirtildiği gibi, yarar ve hasarın tüketiciye geçtiği anda bulunması gerekmektedir. Bu konu, TKHK’da
26 XXXXX, s.201.
27 GÜMÜŞ, s.74.
28 ZEVKLİLER, Aydın/GÖKYAYLA, Emre, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Xxxxxx Xxxxxxxx, 11. Baskı, s.101.
29 YAVUZ, Xxxxxx/ACAR, Xxxxx/ÖZEN, Burak, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Beta Yayınevi, 9. Baskı, s.130.
30 Bkz. XXXXX, Tüketici Hukuku, s. 131 ve bu sayfada anılanlar.
31 İTO’nun ayıbın önemli olmasının aranmaması hakkındaki haklı eleştiri için bkz. XXXXX, Xxxxxx, Tüketici Hukuku, s.131, dipnot 62.
32 XXXXX, s.201, ve XXXXX, Tüketici Hukuku, s.131, dipnot 62’de belirtilen yazar.
düzenlenmemiş bulunduğundan, TKHK’a göre genel nitelikte olan BK kapsamında değerlendirilmesi gerekilir.
Eski BK düzenlemesine göre, mal henüz tüketiciye teslim edilmemiş olsa bile, sözleşmenin yapılmasıyla yarar ve hasar tüketiciye geçerdi. Ancak, yeni BK, bu tercih yerine ikili bir ayrım yapmayı uygun görmüş ve taşınır mallarda zilyetliğin devri33, taşınmazlarda ise tescil anına kadar yarar ve hasarın tüketiciye geçmeyeceğini düzenlemiştir34 (BK m.208). O halde, artık, bir ayıptan bahsedebilmek için, ayıbın yukarıda belirtilen durumlarda hizmet yoluyla sağlanan mallarda bulunmasını aramak gerekecektir.
Ancak bu konuda, her hizmet ilişkisinin ilgili olduğu BK hükümlerinin de gözden geçirilmesi yerinde olacaktır. Örneğin, istisna akdinde BK m.483 uygulama alanı bulacaktır.
4- Tüketicinin Ayıbı Bilmemesi
Ayıbın gizli olması şeklinde de ifade edilebilecek bu şart, taşınır satışlarına ilişkin BK. m.222’de, satıcının, satış sözleşmesinin kurulduğu sırada alıcı tarafından bilinen ayıplardan sorumlu olmayacağı şeklinde ifade edilmiştir.
Mevcut TKHK m.4 ve 4/A’da da, ayıplı hizmetlerin neden olduğu zararlardan sorumluluk hariç tutulmak üzere, ayıplı olduğu bilinerek edinilen mal ve hizmetlerin, satıcı/sağlayıcının sorumluluğuna yol açmayacağı düzenlenmiştir35.
Ancak, yeni TKHK’da, ayıplı mallar bakımından, m.10’da bu şart belirtilmesine karşın, ayıplı hizmetler bakımından, tüketicinin hizmet sözleşmesinin kurulduğu anda, hizmet yoluyla sağlanacak maldaki ayıbı bilmesi halinde sağlayıcının sorumlu olmayacağı hususuna yer verilmemiştir. Neden böyle bir tercihin yapıldığına dair Kanun’un gerekçesinden bir sonuca ulaşmak mümkün görünmemektedir. Bu durumda, öncelikle ayıplı mallara ilişkin TKHK m.10’daki şartın ayıplı hizmetlere de kıyasen uygulanması düşünülebileceği gibi, TKHK m.83 atfı gereği BK hükümleri de uygulama alanı bulabilir.
5- Tüketicinin Ayıbı İhbar Etmesi
Ayıpların bildirilmesine ilişkin temel düzenleme, taşınır satışına ilişkin BK. m.223 hükmüdür. Bu hükme göre, alıcı, satılanda, satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp görürse,
33 Zilyetliğin devri kavramının teslim olarak anlaşılması gerektiği konusunda bkz. XXXXX/ACAR/ÖZEN, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, s.87.
34 YAVUZ/ACAR/ÖZEN, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, s.86.
35 Ayıbın hile ile gizlenmesi durumunda ortaya çıkacak durumun değerlendirilmesi için, bkz. TİRYAKİ, Ayıplı Hizmetten Doğan Sorumluluk, s.107.
bunu uygun bir süre içinde alıcıya bildirmek zorundadır. Uygun bir süreden kasıt, ayıp görülür görülmez, şartların da değerlendirilmesiyle, zaman geçirmeksizin bildirimdir.
Mevcut TKHK’da m.4/A’da, tüketici sözleşmeleri bakımından bir ayıp bildiriminin yapılması gerektiği kabul edilerek, bu bildirimin hizmetin ifasından itibaren otuz gün36 içerisinde sağlayıcıya bildirilmesi gerektiğini düzenlemektedir37.
Bu hususun, yeni TKHK kapsamında incelenmesi durumunda ise ortaya bir üst başlıkta açıklandığı şekilde bir ‘boşluk’ çıkmaktadır. Yeni TKHK, ayıplı mallara ve hizmetlere ilişkin olarak, malın teslim alınması ve hizmetin ifasından itibaren 30 gün içinde ayıbın bildirilmesi şartını kaldırmış, bunun yerine, ayıplı mallara ilişkin olarak 10. maddesinde, teslim tarihinden itibaren altı aylık süre içerisinde ortaya çıkan ayıpların, teslim tarihinde var olduğuna dair bir karine getirmiştir. Ancak Kanun, ayıplı hizmetlerle ilgili bu şekilde bir düzenleme gerekliliği duymamıştır. Bunun nedeninin, yine, Kanun’un gerekçesinden anlaşılamadığı görülmektedir. Bu ihtimalde, tüketiciye hizmet yoluyla sağlanan mallar bakımından BK’nın genel hükümlerinin uygulanması ve ayıbın vakit geçirilmeksizin sağlayıcıya bildirilmesi gerektiği söylenebilir. Zira, TKHK m.10, ayıbın bildirilmesi için bir süreyi değil, ispat yükünün hangi aralıklarda kimin üstünde olduğuna dair bir düzenlemektedir. Bu anlamda, bu bölümün
konusunu oluşturan ayıbın bildirilmesi şartıyla bir bağlantısı yoktur.
Burada, tüketicinin ayıbı ihbar etmesi şartının anlatımına son vermeden önce, mantıken, bu şarttan daha önce gelmesi gereken, tüketicinin muayene yükümlülüğünden de bahsetmek gerekir.
Yukarıda değinildiği gibi, mevcut TKHK’da ayıbın hizmetin ifasından itibaren 30 gün içerisinde bildirilmesi zorunluluğu vardı. Bu nedenle, mevcut TKHK’da düzenlenmemiş olmasına karşın, hizmet yoluyla sunulan malın da bu 30 günlük süre içerisinde muayene edilmesi gerektiği kabul edilmekteydi38.
Ancak, yeni TKHK’da ayıbın bildirilmesi için belirtilen 30 günlük süre kaldırıldığından ve malın tesliminden itibaren 6 aylık bir süre içerisinde çıkan ayıpların sözleşmenin kurulduğu anda var olduğu kabul edildiğinden, yukarıdaki çözüme paralel olarak, muayenenin vakit geçirilmeksizin, imkân bulunur bulunmaz yapılması yerinde olacaktır.
36 Bu sürenin 4077 sayılı TKHK değişikliğe uğramadan önce 15 gün olmasının tüketici aleyhine sonuçlar doğurduğu kanaatinde, bkz. DERYAL, Xxxxx, Tüketici Hukuku, Seçkin Yayıncılık, 1. Baskı, s.49.
37 DERYAL, s.49.
38 TİRYAKİ, Ayıplı Hizmetten Doğan Sorumluluk, s.109.
6- Sorumluluğu Sınırlandıran Bir Anlaşmanın Olmaması
BK m.221 karşısında, satıcının tekeffül borcunu kaldıran veya sınırlayan kayıtların sözleşmeye konabileceği genellikle kabul edilmektedir. Ancak, bu gibi kayıtların hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde açık ve net olması, tereddütlere yol açmaması gerekir39.
Mevcut TKHK kapsamında, satıcı ve sağlayıcının sorumluluklarının genişletilebileceği 4 ve 4/A maddelerinin 4. Fıkrasında belirtilmesine karşın, bu kişilerin sorumluluklarının daraltılabileceğinden bahsedilmemiş ve bu durum farklı görüşlerin çıkmasına sebep olmuştur40.
Konuyu, yeni TKHK’da da düzenlenmemiş olduğu dikkate alınarak ikiye ayırarak incelemekte yarar vardır.
Öncelikle, tüketici ve sağlayıcı arasında, sorumluluğu sınırlandıran veya kaldıran kayıtlarla ilgili hiçbir müzakere yapılmamış ve bu kayıtlar sözleşmeye tek taraflı olarak konulmuşsa, yeni TKHK m.5/1, mevcut TKHK m.6/1 bu kayıtları haksız şart olarak kabul edecek ve sorumluluğu sınırlandıran kayıtlar tüketici bakımından geçersiz sayılacaktır.
Tüketici ve sağlayıcı arasında, sorumluluğu sınırlandıran kayıtlar hakkında bir müzakere yapılmışsa bu durumda, Kanun’un bu hususu düzenlememesi durumundan anlaşılacak sonuca göre bir görüşe varılır. Şayet, Kanun’un, sorumluluğun açıkça arttırılabilmesine karşın, sınırlanması hakkında bir düzenleme içermemesi bilinçli olarak bırakılan bir boşluk olarak kabul edilecek olursa, sorumluluğu sınırlandıran sözleşme veya kayıtlar tüketici için bağlayıcı olmayacaktır. Ancak, bu noktada BK’nın genel düzenlemesinden ayrılmak için bir neden görülmemesi durumunda ise sorumluluğu sınırlayan sözleşme veya kayıtların geçerliliğini kabul etmek gerekir.
Kanaatimce, sağlayıcının sorumluluğunu sınırlandıran veya kaldıran anlaşmaların yapılmasının önünde bir engel yoktur. Tüketici ile müzakere edilmiş olması, tüketiciye hangi haklarından vazgeçtiğinin açıkça anlatılması, sözleşmenin yazılı olarak yapılması ve sorumluluğu kısıtlayan kayıtların genel işlem şartı olmadığı ve ayrıca böylece kayıtların garanti belgesi içinde yer almaması gibi tüketici yararına şartların yerine getirilmesi ihtimalinde41, BK’nın irade serbestesi ilkesinden vazgeçilmesini gerektirecek bir durum söz konusu değildir.
39 XXXXX, Tüketici Hukuku, s.143.
40 Sorumluluğun kaldırılamayacağı ve sınırlanamayacağı yönünde, bkz. XXXXX, Tüketici Hukuku Xxxxxxxx, s.83, dipnot.43; XXXXX, s.291.
41 XXXXX, Tüketici Hukuk, s.145.
II- Üreticinin Sorumluluğu Kapsamında Ayıplı Hizmet Kavramı
Bir önceki bölümde, ayıplı hizmet sebebiyle sağlayıcının sorumluluğundan, bir tüketici sözleşmesiyle bağlantılı olarak bahsedildi. Bu bölümde ise, üreticinin, bir sözleşme ile bağlantılı olmaksızın, ayıplı hizmetin verdiği zararlardan dolayı sorumluluğu incelenecektir.
Üreticinin sorumluluğu; üreticinin, piyasaya sürdüğü ürünün hatalı olmasından doğan zararlardan dolayı giderim yükümlülüğünü ifade eder42. Bu sorumluluk, gerek zarar gerekse ayıp kavramları itibariyle farklılık arz eden, herhangi bir sözleşme ile bağlantılı olmaksızın, ayıplı bir malın üreticisi tarafından piyasaya sürülmesi ve bu malın, kişilerin hukukça korunan varlıklarına zarar vermesi halinde sorumluluğu konu edinen özel bir düzenlemedir43.
Burada ayıp, ayıba karşı tekeffül sorumluluğundan farklı olarak, satılanın zikredilen veya lüzumlu niteliklerindeki eksiklikler değil, kişilerin piyasaya sürülen maldan bekledikleri haklı güvenin bulunmaması şeklinde ifade edilebilir. Nitekim, bu amacı sağlamak bakımından, bir sebep sorumluluğu söz konusudur. Ayıbın bilinmesinin sorumluluğu ortadan kaldırmayacağına ilişkin düzenlemeler kusursuz sorumluluğa işaret etmektedir.
Üreticinin hizmet suretiyle sunulan bir maldan sorumluluğunun koşulları da ayıba karşı tekeffül borcundakinden farklıdır. Burada, haksız fiil sorumluluğunun doğması için gereken hukuka aykırılık, malın ayıplı olması, zararın ortaya çıkması ve zarar ve ayıp arasındaki bir illiyet bağının varlığı gibi şartlar araştırılır44. Gerçekten, 4077 sayılı yasa öncesinde, üreticinin sorumluluğu hakkında bir boşluktan bahsediliyor ve bu boşluk bazı hükümlerin tüketici lehine yorumlanması ve haksız fiil hükümlerinin uygulanması yoluyla giderilmeye çalışılıyordu45.
Böylesine bir düzenlemeye duyulan ihtiyaç, sebep sorumluluğuna tarihsel süreçte duyulan ihtiyaçla örtüşmektedir. Teknolojinin gelişmesiyle, üretilen bir ürünün yüzlerce hatta milyonlarca kişiye ulaştırılması artık sıradan bir durumdur. Ancak üretilen bu mallara, tüketiciler tarafından duyulan güvenin korunması, bu ürünlerden meydana gelebilecek zararların giderilmesi, zamanla kaçınılmaz bir zorunluluk olarak ortaya çıkmıştır.
42 HAVUTÇU, Ayşe, Türk Hukukunda Örtülü Bir Boşluk: Üreticinin Sorumluluğu, Seçkin Yayıncılık, 1. Baskı, s.21.
43 TİRYAKİ, Ayıplı Hizmet Kavramı, s.624. 44 XXXXX, Tüketici Hukuku Xxxxxxxx, s.132. 45 XXXXX, Tüketici Hukuku Xxxxxxxx, s.123.
İşte bu gereklilik, 4077 sayılı mevcut TKHK’da bir ölçüde giderilmeye çalışılmış, mevcut TKHK’nın 31. Maddesi dayanak gösterilerek konu ‘Ayıplı Malın Sebep Olduğu Zararlardan Sorumluluk Hakkında Yönetmelik46’ ile de düzenlenmiştir.
Çalışmanın başında bahsedildiği gibi, xxxxxx XXXX x.0/X, ‘ ‘her türlü zararlardan’ demek suretiyle akit dışı bir sorumluluğu belirtmektedir.
Nitekim, bu durum mevcut TKHK’nın ayıplı malları düzenlediği 4. maddesinde de aynıdır. Bu maddede de, m.4/A’ya paralel olarak akit dışı bir sorumluluğu öngören üreticinin sorumluluğu düzenlenmiş bulunmaktadır.
Ancak, yeni TKHK’da hem ayıplı mallarla ilgili hem de ayıplı hizmetlerle ilgili üreticinin akit dışı sorumluluğunu öngören düzenlemeye yer verilmemiştir. Ayıplı mallar bakımından TKHK m.10’da ‘her türlü zarardan’ gibi bir ifade yer almadığı gibi, ayıplı hizmetlerle ilgili TKHK m.14’te de, mevcut Kanun’daki gibi ‘ayıplı hizmetin neden olduğu her türlü zararlardan’ ifadesi yer almamış, tanımların yer aldığı 3. maddenin üretici tanımından da mevcut TKHK’nın aksine hizmet verenler çıkartılmış durumdadır.
Bu durumda artık üreticinin sorumluluğuna gidebilip gidilemeyeceği sorusu sorulabilir. Kanaatimce, yukarıda, ayıba karşı tekeffül sorumluluğundan farkı kısaca belirtilen üreticinin sorumluluğuna ilişkin ihtiyaç halen devam etmektedir. Aslında, bu imkânın tüketicinin tam anlamıyla korunması için bir gereklilik olduğu da söylenebilir. Bu sebepten, kanun koyucunun ayıplı mal ve hizmetlere ilişkin neden böyle bir yolu tercih ettiğinin de anlaşılamaması göz önünde bulundurularak, BK hükümlerinin buraya da uygulanması yerinde olacaktır. Ancak, konunun ayrı bir kanunla veya TKHK’da yapılacak bir değişiklikle düzenlenmesi her halükarda daha isabetli olacaktır.
D- Hizmetin Ayıplı Olması Sebebiyle Tüketicinin Hakları
TKHK m.15’te hizmetin ayıplı ifa edilmesi durumunda, tüketicinin, hizmetin yeniden görülmesi, hizmet sonucu ortaya çıkan eserin ücretsiz onarımını47, ayıp oranında bedelden indirim veya sözleşmeden dönme haklarından birini kullanılabileceğini belirtmiştir.
Borçlar Kanunu bakımından, 818 sayılı Kanun döneminde, alıcının seçimlik hakkının hukuki mahiyeti ile ilgili tartışmalar olmakla birlikte, yeni BK bakımından m.227/1’de eski m.202/1’in aksine ‘dava eder’ ifadesine yer verilmemesi neticesinde, artık alıcının seçimlik
46 13.06.2003 tarih ve 25137 sayılı Resmi Gazetede yayınlanmıştır.
47 4077 sayılı mevcut TKHK m.4/A kapsamında bu hakka yer verilmemiştir.
hakkının yenilik doğuran bir hak olduğu ve bu hakkın tek taraflı ve varması gerekli bir irade açıklamasıyla kullanılabileceği hususunda tereddüt kalmamıştır48.
Zaten durum TKHK kapsamında tartışmalı bir husus değildi. Zira, mevcut TKHK seçimlik hakların bir talep hakkı olduğunu ve bu anlamda tek taraflı ve varması gerekli bir irade beyanıyla kullanılacağını belirtmişti. Yeni TKHK bakımından da durum, tüketicinin bu haklardan birini kullanmakta serbest olduğu belirtilmek suretiyle, bu şekildedir.
Burada tüketicinin ayıplı hizmet dolayısıyla seçimlik haklarının incelenmesine geçilmeden önce belirtmek gerekir ki, seçimlik haklar konusu, ders kapsamında başka bir sunumun konusunu oluşturduğundan, burada sadece konu hakkında genel bir bilgi verilecektir.
I- Sözleşmeden Dönme Hakkı
Tüketici sözleşmeden dönme şeklindeki bozucu yenilik doğuran hakkını kullanmak suretiyle irade açıklamasının yapıldığı andan itibaren sözleşmeyi geriye etkili olarak ortadan kaldırabilir49.
TKHK’da dönmenin sonuçlarına ilişkin bir düzenleme getirilmediğinden eski BK döneminde m.202’nin yanlış ifadesinden dolayı burada bir fesih mi yoksa dönme mi söz konusu olduğu tartışma konusuydu50. Ancak, yeni BK. m.227 ile bu durum netliğe kavuşturulmuş ve feshin söz konusu olmadığı belirtilmiştir.
Tüketici dönme hakkını kullandığında, sağlayıcı, tüketicinin ödemiş olduğu miktarın tamamını faiziyle beraber ödemelidir (TKHK m.15/3). Sağlayıcı ayrıca BK hükümleri gereği, hizmetin taşıdığı ayıp nedeniyle tüketicinin yaptığı diğer harcamaları, bu arada dava masraflarını da tüketiciye ödemelidir (BK. m. 229, m.475, m.305). Bunlara karşılık, tüketici de elde ettiği yararları iade etmelidir (BK. m.229). Tarafların karşılıklı verme borçlarının, yerine getirilmiş sözleşme edimleri bakımından akitten doğan, yerine getirilmemiş edimler bakımından ise sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanan bir borç olduğu51 görüşü, taraflar, ama özellikle tüketici için daha yararlı bir görüş olacaktır.
Son olarak, mevcut TKHK m.4/A’da getirilen ve sözleşmenin sona erdirilmesinin durumun haklı kılmadığı durumlarda mümkün olmadığını söyleyen kısıtlamanın yeni TKHK
48 YAVUZ/ACAR/ÖZEN, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, s.150.
49 XXXXXXXX, s.136.
50 TİRYAKİ, Ayıplı Hizmetten Doğan Sorumluluk, s.112.
51 YAVUZ, Borçlar Hukuku Dersleri, s.91.
m.15 kapsamında düzenlenmediğini belirtelim. Ancak, BK hükümleri gereği yine, bu sonuca varılmasında bir engel yoktur.
II- Hizmetin Yeniden Görülmesini İsteme Hakkı
TKHK m.15, tüketiciye, halen bu yönde bir çıkarı varsa, ayıplı hizmetin tekrar görülmesi seçimlik hakkını tanımıştır52. Sağlayıcı bu talebi 30 iş günü içerisinde yerine getirmekle yükümlüdür.
Aynı maddede, hizmetin yeniden görülmesini isteme seçimlik hakkına bir sınırlama da getirilmiştir. Buna göre, hizmetin yeniden görülmesi sağlayıcı bakımından orantısız bir güçlüğe yol açacaksa bu hakkın kullanılması mümkün değildir.
III- Ayıp Oranında Bedel İndirimi İsteme Hakkı
TKHK. m.15 kapsamında tüketiciye tanınan bir başka seçimlik hak ayıp oranında bedel indirimi isteme hakkıdır.
Hizmetin, ilgili olduğu malla ilgili ne oranda bir değer kaybına sebep olduğu hâkim tarafından bilirkişilere tespit ettirilecek53, belirlenen bu oran nispetinde bedelden indirime karar verilecektir.
Bedelin hesaplanmasında, satılanın ayıplı değeri ile ayıpsız değerin arasındaki oranın sözleşmede kararlaştırılan satış bedeline uygulanması anlamına gelen nisbi metod uygulanacaktır.
Bu hakta da, tıpkı sözleşmeden dönme hakkının kullanılması sonucunda olduğu gibi, bedelden indirim yapılan tutar derhal tüketiciye verilmelidir. Verme borcunun tâbi olacağı hükümler ve niteliği dönme kapsamında belirttiğimiz hususlarla aynıdır.
IV- Hizmet Sonucu Ortaya Çıkan Eserin Ücretsiz Onarımı54
Belirtilen diğer seçimlik hakların aksine, mevcut TKHK’da ayıplı hizmet düzenlemesi arasında bulunmayan, hizmet sonucu ortaya çıkan eserin ücretsiz onarımı hakkı, yeni TKHK kapsamında tanınmış bir haktır.
52 XXXXX, Tüketici Hukuku Xxxxxxxx, s.115.
53 YAVUZ/ACAR/ÖZEN, Borçlar Hukuku Dersleri, s.99.
54 TKHK kapsamında tanının bu hak hizmetin mal ile doğrudan veya dolaylı ilişkisi olması gerektiğine yönelik bir düzenleme niteliğindedir.
818 sayılı BK döneminde, bazı sözleşmeler için öngörülen bu imkân, satış sözleşmesini düzenleyen hükümler arasında yer almıyordu55 ve bu yüzden TKHK, aslında BK hükümlerinde mevcut olmayan bir hakkı tüketiciye vermiş gibi yorumlanıyordu56.
Mevcut TKHK m.4 kapsamında, sadece ayıplı mallar ile ilgili getirilen bu düzenleme, bundan sonra ayıplı hizmet bakımından, ayıplı hizmet sonucu ortaya çıkan eserin ücretsiz onarımını durumlarında da uygulanabilecektir.
V- Tazminat İsteme Hakkı
Tüketici, yukarıda belirtilen haklarından ayrı olarak veya bu haklarla birlikte, sağlayıcıdan, tazminat da isteyebilir.
Tüketicinin seçimlik haklarını kullanmaksızın, bunlardan ayrı olarak, BK. m.112 gereğince sözleşmeye aykırılık sebebiyle tazminat istemesinin önünde bir engel yoktur. TKHK’nın kendisine tanıdığı hakları kullanamayan veya kullanmak istemeyen tüketici her zaman bu yola başvurabilir.
Diğer yandan, tüketici, TKHK m.15/1 gereği, yukarıda sayılan seçimlik haklarıyla beraber, kendisine sağlanan hizmetin ayıplı olması sebebiyle uğradığı zararlar için de tazminat talep edebilir. Bu hak, BK kapsamında m.229’da, sadece sözleşmeden dönülmesi hali için tanınmış olmasına karşın, TKHK bu şekilde bir sınırlama yapmamış, sayılan tüm seçimlik haklarla beraber tazminat da istenilebileceğini düzenlemiştir.
Burada istenilebilecek zararlar için doktrin ve yargı kararlarında görüş ayrılıkları bulunmakla beraber57, genel olarak maddede belirtilen doğrudan doğruya zararların kapsamına ayıp neticesi doğan fiili zararlar girer. Ayıplı ifaya eklenen başka olayların sonucu olarak doğan fiili zararlar ise dolaylı zararlardır.
55 YAVUZ/ACAR/ÖZEN, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, s.205.
56 XXXXX, Tüketici Hukuku Xxxxxxxx, s.117.
57 TİRYAKİ, Ayıplı Hizmetten Doğan Sorumluluk, s.115.
E- Zamanaşımı
TKHK m.16, kanunlarda veya taraflar arasındaki sözleşmede daha uzun bir süre belirlenmediği takdirde, ayıplı hizmetten sorumluluğun, ayıp daha sonra ortaya çıksa bile hizmetin ifasından itibaren iki yıllık58 zamanaşımına tâbi olduğunu belirtmiştir.
Ayıp, hile veya ağır kusur ile gizlenmişse yukarıda belirtilen bu sürenin uygulanması mümkün değildir.
Mevcut TKHK m.4/A, ayıplı malların sebep olduğu her türlü zararlardan sorumluluk hakkında da bir düzenleme öngörmektedir. Ancak, yukarıda, üreticinin ayıplı hizmet bahsinde bahsettiğimiz gibi, bu çeşit sorumluluklar artık ne ayıplı mallar için ne de ayıplı hizmetler için Kanun’da yer almadığından zamanaşımı süresinin de belirtilmesi gerekmemiştir.
İlgili bölümde belirttiğimiz çözüme paralel olarak, burada, ayıplı malın sebep olduğu zararlardan sorumluluk hakkında, haksız fiil zamanaşımı süresinin uygulanabileceği söylenebilir.
58 Yargıtay’ın eser sözleşmesine 5 yıllık zamanaşımı süresi uyguladığı karar için bkz. 13. HD. 16.12.2002 E.5727 K.5883 xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx/.
KAYNAKÇA