H KARŞILIKLI EDİMLİ SÖZLEŞMELERDE ALACAKLI TEMERRÜDÜ NEDENİYLE SÖZLEŞMEDEN DÖNEN BORÇLUNUN OLUMLU ZARARININ TAZMİNİ SORUNUNA İLİŞKİN BİR İNCELEME

H KARŞILIKLI EDİMLİ SÖZLEŞMELERDE ALACAKLI TEMERRÜDÜ NEDENİYLE SÖZLEŞMEDEN DÖNEN BORÇLUNUN OLUMLU ZARARININ TAZMİNİ SORUNUNA İLİŞKİN BİR İNCELEME

(COULD DEBTOR COMPENSATE POSITIVE DAMAGES IN A SYNALLAGMATIC CONTRACT, WHICH IS RESCINDED AS A RESULT OF CREDITOR’S DELAY?)

Arş. Gör. Xxxxx XXXXXXX* **

XX

Alacaklı temerrüdü halinde sözleşmeden dönme yoluna başvurmak, bazı hallerde borcundan kurtulmak isteyen borçlu için tek çaredir. Bu yola başvuran borçlunun sözleş- meden dönme ile birlikte genel olarak alacaklıdan tazminat talep edip edemeyeceği ile tazminata imkan tanınması halinde tazmine konu zararın olumsuz zarar mı yoksa olumlu zarar mı olduğu meseleleri doktrinde tartışmalıdır. Bu çalışmada öncelikle konuya ilişkin olarak doktrinde ileri sürülen görüşler ile İsviçre Federal Mahkemesi’nin güncel bir kararına yer verilecektir. Bu sorun özellikle karşılıklı edimli sözleşmeler bakımından büyük bir önem taşımaktadır. Zira karşılıklı edimli bir sözleşmede alacaklı temerrüdü yüzünden söz- leşmeden dönen borçlu karşı edim alacağını yitirme tehlikesiyle karşı karşıya kalmaktadır. Bu durumda borçlunun hem karşı edim menfaati hem de borçtan kurtulma menfaati, söz- leşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazminine imkan tanınarak korunabilir. Fakat öncelikle borçlunun söz konusu menfaatlerini koruyabilecek başka hukuki yolların varlığı irdelenerek sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazminini talep etme imkanının hangi hallerde son çare olduğu tespit edilecektir. Bu tespitten sonra söz konusu haller ba- kımından sözleşmeden dönen borçlu lehine olumlu zararın tazminine imkan tanımanın haklılığı ve bunun nasıl mümkün olacağı değerlendirilecektir.

Xxxxxxx Xxxxxxxxx: Alacaklı temerrüdü, sözleşmeden dönme, külfet (Obliegenheit), alacaklının ifaya katılma borcu, olumsuz zarar, olumlu zarar, karşılıklı edimli sözleşme, karşı edim menfaati.

ABSTRACT

In case of creditor’s delay, rescinding the contract is in particular situations the only liberating way for the debtor who is no longer willing to be bound with the debt. Whet- her the debtor could claim compensation for- negative or positive- damages by rescinding the contract is disputed in legal doctrine. This article will firstly deal with different doctri- nal views and a recent judgement given by the Swiss Federal Court. This question is parti- cularly important for synallagmatic contracts in which debtor has also a claim as against

H Eserin Dergimize geliş tarihi: 20.02.2020. İlk hakem raporu tarihi: 06.03.2020. İkinci hakem raporu tarihi: 09.02.2021. Onaylanma tarihi: 08.04.2021.

* Trabzon Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi.

** Yazarın ORCID belirleyicisi: 0000-0003-2326-2049.

Esere Atıf Şekli: Xxxxx Xxxxxxx, "Karşılıklı Edimli Sözleşmelerde Alacaklı Temerrüdü Nedeniyle Sözleşmeden Dönen Borçlunun Olumlu Zararının Tazmini Sorununa İlişkin Bir İnceleme", YÜHFD, C.XVIII, 2021/2, s.1265-1300.

the creditor for counter performance, which could not survive after the contract is rescin- ded. While debtor’s consideration interest is no less important than her liberation interest, a formula should be developed in order to protect both interests. It could be provided if the debtor is allowed to claim positive damages by rescinding the contract. However this pos- sible solution should be the last resort. So, this article will first scrutinize whether and how the problem could be solved with other legal instruments. Then, for those cases in which the combination of rescinding the contract and claiming positive damages arises as the only solution, its accuracy will be examined.

Keywords: Delay of creditor, avoidance of the contract, Obliegenheit, creditor’s obligation to cooperate, negative damages, positive damages, consideration benefit, mutual contract.

***

I. SORUNUN TESPİTİ

Nitelikleri itibariyle bazı borçlar alacaklının katılımına gerek olmaksızın borçlu tara- fından tek başına ifa edilebilir1. Yapmama borçları2 ile bazı yapma borçlarında3 ve borçlu- nun bir irade beyanında bulunmayı borçlandığı4 hallerde böyle bir durum söz konusudur. Buna karşılık verme borçları ile yapma borçlarının çoğunun ifası ancak alacaklının katılımı ile gerçekleştirilebilir5. Alacaklının ifaya katılması, borç ilişkisinin şartlarına ve edimin niteliğine göre alacaklının teklif edilen edimi kabul etmesi, ifaya hazırlık fiillerini ya da ifaya eşlik (refakat) eden fiilleri yerine getirmesi tarzında gerçekleşir6. Alacaklının katılımı ile gerçekleştirilebilecek bir yapma veya verme ediminin gereği gibi ifası kendisine öneril- diği halde haklı bir sebep olmaksızın ifaya katılmaktan kaçınan alacaklının tutumu ise, alacaklı temerrüdüne yol açar (TBK m.106).

Kefalet sözleşmesindeki istisnai düzenleme (TBK m.593/f.2) dışında alacaklı temer- rüdünde, borçlunun borcundan kurtulması veya alacak hakkının etkisizleşmesi sonucunu öngörmeyen kanun, bu halde borçluya borcundan kurtulmasını sağlayacak birtakım imkan-

1 Xxxxxx Xxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 24. Bası, Ankara, 2019, N.3172; M. Xxxxx Xxxx- man/ Xxxxxx Xx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1, 16. Bası, İstanbul, 2018, N.841.

2 Yapmama borçlarında alacaklının katılımına gerek duyulmadığı için alacaklı temerrüdünün söz konusu olmayacağına ilişkin olarak bkz.: Xxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxx/Xxxx Xxxxxxx/Xxxxxxxxxx Xxxxxx, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, C.3, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme, 7. Bası, İstan- bul, 2016, §12, N.1; Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt: II, 2. Ba- sı, İstanbul, 1977, s.141; Oğuzman/Öz, N.1135.

3 Örneğin, komşusunun manzarasını açmak için kendi bahçesindeki ağaçları kesme borcunu üstlenen borçlu, bu borcu tek başına ifa edebilir. Bkz.: Oğuzman/Öz, N.841.

4 Tartışmalı olmakla birlikte borçlunun taşınmaz mülkiyetini nakil borcunu alacaklının katılımı gerek- meksizin tapu sicil memurluğuna yapacağı taleple tek başına ifa edebileceği kabul edilmektedir. Bkz.: Oğuzman/Öz, N.841.

5 Oğuzman/Öz, N.842. Bu bakımdan alacaklının ifayı kabulü, yapma ve verme borçlarında söz konu- su olur. Bkz.: Xxxxx X. Nomer, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16. Bası, İstanbul 2018, N.175.

6 Gökhan Antalya, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.3, İstanbul 2017, s.137; Xxxxxx Xxx- xxxx/Xxxxxx Xxxxxxxxx/H. Xxxxx Xxxxxxxxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2016, N.1394 vd. İlk halde dar anlamda, son iki halde ise geniş anlamda katılma fiillerinin varlığından bahsedilir. Bkz.: Eren, Genel Hükümler, N.3170.

lar tanımakla yetinmiştir7. Bu imkanlar, bir şeyin teslimine ilişkin edimlerde (verme borçla- rında) doğrudan edim konusu eşya veya paranın (TBK m.107/Art.92 OR); tevdiye elverişli olmayan eşya bakımından ise satma hakkına (TBK m.108/Art.93 OR) başvurup açık artırma ile satıştan elde edilen bedelin tevdi edilmesidir.

Bir şeyin teslimine ilişkin olmayan diğer edimlerde ise edimin niteliği gereği, tevdi veya satma hakkına başvurulması mümkün değildir8. Bu hallerde borçluya borcundan kur- tulması için tanınan tek imkan, sözleşmeden dönmedir (TBK m.110/Art. 95 OR)9. Yapma- ma borçlarında esasen alacaklı temerrüdü söz konusu olmadığı için10 sözleşmeden dönme imkanı yapma borçlarını hedeflemektedir11. Ayrıca alacaklının ifaya katılımı olmaksızın borçlunun hangi edimi tevdi edeceğini veya satışa çıkaracağını bilemeyeceği durumlarda, sözleşmeden dönme hakkının kıyasen verme borçları için de uygulanması gerektiği ileri sürülmektedir12.

TBK m.110 uyarınca alacaklısı temerrüde düşen borçlu, borçlu temerrüdüne ilişkin hükümlere göre sözleşmeden dönebilecektir13. Borçlu temerrüdü hükümlerinde sözleşme- den dönme, TBK m.123-125’te (Art.107-109 OR) düzenlenmiştir. Bu bakımdan sözleşme- den dönme hakkını kullanmak isteyen borçlu, öncelikle TBK m. 123 uyarınca kural olarak edimin ifasına katılması için alacaklıya uygun bir süre vermelidir14. Şayet alacaklı, bu süre içerisinde de ifanın tamamlanabilmesi için üzerine düşen fiilleri yerine getirmezse borçlu, TBK m.125/f.2 uyarınca derhal beyanda bulunarak sözleşmeden dönebilir15. TBK

7 Kocayusufpaşaoğlu/Serozan/Arpacı, §12, N.6; Xxxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx/Xxxxxx Xxxxx/Xxxxx Xxxxxxxxx/Xxxxxx Xxxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, İstanbul 1993, s.843; Antalya, s.135; Oğuzman/Öz, N.1155; Xxxxxxxxx, s.148, s.153; Nomer, N.176.

8 Xxxxxxxxx, s.158; Xxxx, Genel Hükümler, N.3217; Xxxxxxx/Xxxxxxxxx/Xxxxxxxxxx, N.1417; Xxxx- xxxxxxxxxxxxx/Serozan/Arpacı, §12, N.10; Xxxxxxx/Akman/Xxxxxxxxx/Altop, s.846.

9 TBK m.110’un kaynağını teşkil eden Art.95 OR’da öngörülen sözleşmeden dönme imkanı, 1881 tarihli eski İsviçre Borçlar Kanununda tanınmamıştı. Alacaklı temerrüdü hükümlerinin kanunlaştır- ma çalışmaları sırasındaki tarihi gelişimi hakkında ayrıntılı bilgi için bkz.: Xxxxxx Xxxxxxx, Die Xxxxxxxxxxxx xxx Xxxxxxxxxxxxxxxx, Xxxx 0000, X. 00 xx.

10 Eren, Genel Hükümler, N.3218.

11 Xxxxx Xxxxxxxxxx, Die Hinterlegung als Erfüllungssurrogat, Diss. Zürich 1944, s.91; Oğuz- man/Öz, N.1184; Xxxxxx Xxx, İsviçre-Türk Hukukunda Alacaklının Temerrüdü, Şartları ve Sonuç- ları, Ankara, 1992, 264 vd.; Xxxxxx Xxxxxx, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Bern 2017, N.56.91.

12 Seçim hakkı alacaklıda bulunan seçimlik borçlar bakımından ise mesele tartışmalıdır. Bir görüşe göre bu ihtimalde de borçlu sözleşmeden dönebilmelidir. Bu yönde bkz.: Xxxxxxx/Öz, N.1184; Koç, s.144; Eren, Genel Hükümler, N.3219. Diğer görüşe göre ise alacaklının temerrüdü seçim hakkının borçluya geçmesine yol açar. Bu yönde bkz.: Tekinay/Akman/Xxxxxxxxx/Altop, s.839. Dayanağını BGB § 264 hükmünün kıyasen uygulanmasından alan bu görüş, Türk-İsviçre Borçlar Kanunlarında hukuki dayanağı olmadığı için diğer görüş tarafından eleştirilmektedir. İsviçre huku- kundaki tartışmalar için bkz.: Xxxxxxx, N.669 vd.

13 Burada hüküm içi bir atıf bulunduğuna ilişkin olarak bkz.: Xxxxxxx/Xxxxxxxxx/Xxxxxxxxxx, N.1417. Atıf yapılan borçlu temerrüdü hükümlerinin alacaklı temerrüdü nedeniyle sözleşmeden dönmeye kıyasen uygulanacağı hakkında bkz.: Tekinay/Akman/Xxxxxxxxx/Altop, s.846; Xxxxxxxxx, s.158.

14 TBK. m. 124’te yer alan hallerin varlığı söz konusu ise, borçlu alacaklıya süre vermeden de sözleş- meden dönebilir. Bkz.: Xxxx, Genel Hükümler, N.3220; Oğuzman/Öz, N.1185; Xxxxxxx, N.510 vd.; Xxxxxx, N.56.92.

15 Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Bern 2016,

s.499 vd.; Xxxx X. Xxxxx, Kommentar zu Art. 68-96 OR, Xxxxxx Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band VI (Das Obligationenrecht), 1. Abteilung (Allgemeine Bestimmungen), 4. Teil- band (Die Erfüllung der Obligationen), 2. Aufl., Bern, 2005, Art.95 OR N 14 vd.; Xxxx, Genel Hü-

m.125/f.3’e göre sözleşmeden dönme üzerine taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve önceden ifa ettikleri edimlerin iadesini isteyebilirler.

Borçluya borçlu temerrüdüne ilişkin hükümlere göre dönme hakkını veren TBK

m.110 (Art.95 OR)’da sözleşmeden dönen borçlunun, alacaklıdan uğradığı zararın tazminini talep edip edemeyeceğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir16. Nitekim alacaklı temerrüdü hükümlerinde genel nitelikli bir tazminat düzenlemesi de bulunmamaktadır. Buna karşılık sözleşmeden dönen borçluya bir tazminat hakkı tanınıp tanınmayacağı mese- lesi doktrinde tartışılmış ve farklı görüşler ortaya atılmıştır. Bir görüş borçlunun tazminat talep edebilme imkanını tamamen reddederken, çoğunluk görüşü bunun mümkün olduğunu savunmaktadır. Borçluya tazminat hakkı tanıyan görüşler ise tazmine konu zararın olumsuz zarar mı olumlu zarar mı olacağı; yoksa borçluya sözleşmeden dönüp olumsuz zararın ya da ifadan vazgeçip olumlu zararın tazminini istemek hususunda seçimlik hak mı tanınacağı hususunda birbirlerinden ayrılmaktadır. İsviçre Federal Mahkemesi ise 3 Mart 2016 tarihli bir kararında17 TBK m.110 (Art.95 OR) uyarınca ifadan vazgeçip olumlu zararının tazmini- ni isteyen borçlunun talebini haklı bulmuştur.

Bu çalışmada doktrinde ileri sürülen görüşler ile İsviçre Federal Mahkemesi’nin söz konusu kararına yer verdikten sonra, konuya ilişkin yapacağımız değerlendirmede önce sorunu tespit edecek ve bu hususta sözleşmeden dönen borçlunun alacaklıdan tazminat talep edip edemeyeceği sorusuna ilişkin olarak değerlendirmede bulunacağız. Bu açıklamalardan sonra ise tespit ettiğimiz sorunun, hangi hallerde alacaklı temerrüdü hükümlerine başvur- maksızın borçlar hukukunun başka hükümleri aracılığıyla çözüme kavuşturulabileceğini aydınlığa kavuşturacağız. Böylece soruna ilişkin münhasıran alacaklı temerrüdü hükümleri çerçevesinde çözüm aranması gereken hallerde nasıl bir yol izlenmesi gerektiğine ilişkin kanaatimizi ortaya koyacağız.

II. DOKTRİNDE İLERİ SÜRÜLEN GÖRÜŞLER

Konuya ilişkin doktrindeki görüşler, tazminat imkanını tamamen reddeden (borçluya sadece sözleşmeden dönme hakkı tanıyan) görüş ile tazminata imkan veren görüşler şeklin- de iki xxx xxxxxx altında toplanabilir. Tazminata imkan veren görüşler ise kendi içerisinde zararın kapsamını olumsuz zarar ile sınırlandıran görüş, olumlu zararın tazminini kabul eden görüş ve borçlu temerrüdündeki seçimlik hakları borçluya tanıyan görüş olarak üçe ayrılmaktadır. Bu görüşler arasındaki farklılık esas itibariyle, alacaklı temerrüdünde söz- leşmeden dönme için borçlu temerrüdü hükümlerine yapılan atfın farklı şekillerde yorum- lanmasından kaynaklanmaktadır. Aşağıda bu görüşlere ve her bir görüşün vardığı sonucu desteklemek için dayandığı gerekçelere yer vereceğiz.

A. Borçlunun Tazminat Talep Edebilmeksizin Sadece Sözleşmeden Dönebile- ceğini Savunan Görüş

Bu görüşü savunan yazarlara göre, TBK m.110 (Art.95 OR)’da borçlu temerrüdü hükümlerine yapılan atıf yalnızca dönme hakkının kullanılması için uyulması gereken süre

kümler, N.3220; Oğuzman/Öz, N.1185; Kocayusufpaşaoğlu/Serozan/Arpacı, §12, N.10; Ter- cier/Xxxxxxxxx/Xxxxxxxxxx, N.1418; Xxx Xxxxxx/Xxxxxxxxx Xxxxxx, Das schweizerische Schuld- recht, Band I, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, 3. Aufl., Basel/Frankfurt, 1988, s.294; Stau- ber, N.539 vd.

16 Xxxx, Genel Hükümler, N.3222; Xxxxxx/Xxxxxx, s.294.

17 4A_446/2015.

gibi prosedürlere yönelik olup, borçlu temerrüdündeki hukuki sonuçlar ile tazminata imkan tanıyan hükümleri de kapsamına xxxx xxxxx nitelikli bir atıf olarak yorumlanamaz18.

Bu görüş aynı zamanda dayanağını alacaklının ifaya katılma fiillerinin veya ifayı kabulünün hukuken borç değil, külfet (yüklenti, Obliegenheit) olarak nitelendirilmesinden almaktadır.

Kanundan, taraf iradelerinden ve özellikle sözleşmeden doğan istisnaların varlığı kabul edilmekle beraber, alacaklının ifaya katılma fiillerini külfet olarak nitelendiren hakim görüşün19 esasını, “alacaklının kabul hakkı ilkesi” oluşturmaktadır. İlk olxxxx Xxxxxxx tarafından savunulan “alacaklının yalnızca bir alacak hakkının sahibi olduğu; alacak hakkını kullanmayan bir kimsenin ise borçlu tarafından ifayı kabule zorlanamayacağı” düşüncesi, daha sonra Xxxxxx tarafından geliştirilmiştir. Alman hukukunda büyük yankı uyandıran Xxxxxx’in görüşleri, kodifikasyon çalışmaları sırasında Alman Medeni Kanunu (BGB)’nda alacaklı temerrüdü hükümlerinin düzenlenmesine yol açmış ve böylece “alacaklının ifayı kabul hakkı ilkesi” kanuni bir dayanağa kavuşturulmuştur20.

Doktrinde genel kabul edilen anlayış uyarınca külfet, bazı hakların elde edilebilmesi veya zaten elde edilmiş olan hakların korunabilmesi için yerine getirilmesi gereken davra- nışlardır. Bir kimsenin üzerine düşen külfeti yerine getirmemesine bağlanan yaptırım ise o kimsenin, kendisi için avantajlı olan bir durumu elde edememesi veya bir hakkı kaybetme- sidir; bununla birlikte bu davranışların ifası dava edilemez ve ihlali tazminat sorumluluğuna sebebiyet vermez21.

Alacaklının ifaya katılma fiillerini yerine getirmekten kaçınması da, alacaklı temer- rüdü hükümleri uyarınca borçluya karşı sahip olduğu elverişli bir hukuksal durumun kaybı- na yol açmaktadır. Bu bağlamda alacaklı, tevdi sonucu hasarı üstlenmek, tevdi masraflarını ödemek ve kanunda öngörülen hallerde borçlunun dönme hakkını kullanarak sözleşmeyi sona erdirmesine katlanmak zorunda kalır22. Buna karşılık alacaklıya karşı borca aykırılığa özgü yaptırımlara başvurulamayacağı, ifa davası açılamayacağı ve özellikle alacaklının tazminatla sorumlu tutulamayacağı kabul edilmektedir23. Bunun bir sonucu olarak alacaklı

18 Xxxxxxxxxx, s.92: Kocayusufpaşaoğlu/Serozan/Arpacı, § 12, N.10. Art.95 OR’un tarihsel yoru- mu esas alındığında bu görüşün desteklenebileceğine ilişkin olarak bkz.: Xxxxxxx, N.567.

19 Xxxxxx Xxxxxx, Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht: Obligationenrecht I (Art. 1- 529 OR), hrsg. von Xxxxxxx/Xxxx/Xxxxxxx, 6. Aufl., Basel 2015, Vor Art.91-96 OR N.2; Xxxxx Xx- xxx/Xxxxxx X. Xxxxxxx/Xxxx Xxxxxx, Xxxx/Xxxxx Xxxxxxxxxx, Schweizerisches Obligationen- recht, Band II, 10. Aufl., Zürich 2014, N.2390; Xxxxxx Xxxxxxxx, Obligationenrecht - Allgemeiner und Besonderer Teil, 3. Aufl., Zürich Basel Genf 2019, N.968; Xxxxxxxxx, N.69.02; Xxxxxx, N.2.96; Xxxx, Genel Hükümler, N.3173; Koç, s.60 vd.; Antalya, s.135 vd.; Kocayusufpaşaoğ- lu/Serozan/Arpacı, §12, N.3.

20 Alacaklının kabul hakkı ilkesinin tarihi gelişimi hakkında bilgi için bkz.: Koç, s. 56 vd.; Xxxx- Xxxxxxxx Xxxxxx, Die Vertragstreue, Vertragsbindung -Naturalerfüllungsgrundsatz- Leistungstreue, Tübingen 2009, s.471-472.

21 Tekinay/Akman/Xxxxxxxxx/Altop, s.31 vd.; Xxxxx, s.16, 8.6; Xxxxxxx/Öz, N.62; Ter- cier/Xxxxxxxxx/Xxxxxxxxxx, N.292.

22 Koç, s.62; Xxxxxxx/Akman/Xxxxxxxxx/Altop, s.32.

23 Kocayusufpaşaoğlu/Serozan/Arpacı, §12, N.3; Xxxxxxx xxx Xxxx/Xxxxxx Xxxxxx, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrecht, 3. Aufl., Band II, Zürich, 1974, s.73; Xxxxxxxxx, N 69.02; Antalya, s.135. Bazı yazarlar ise ayrıca külfet nitelendirmesi yapmaksızın doğrudan alacak- lının edimi kabul hakkı ilkesinden hareketle alacaklının yerine getirmesi gereken fiillerin borç doğu- rucu nitelikten eksik olduğu, bu nedenle tazminat sorumluluğuna yol açmayacağını ifade etmektedir. Bkz.: Xxxxx, Art.91 OR N 51; Xxxxxx Xxxxxxxx, Kommentar zu Art.68-96 OR, Xxxxxxx Kommen- tar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Band V (Obligationenrecht), Teilband 1e (Die Erfüllung

temerrüdü yüzünden sözleşmeden dönen borçlunun bir borca değil, yalnızca külfete aykırı davranan alacaklıdan tazminat talep edemeyeceği görüşü ileri sürülmüştür24.

Yine de bu görüşün temsilcilerinden olan Serozan sözleşmeden döndüğü için karşı edimden yoksun kalan borçluya, edimi ifaya hazırlamak için yapmış olduğu masrafların karşılanmasına yönelik bir alacak hakkı tanınması gerektiğini ileri sürmüştür. Fakat bu alacağın “tazminat” niteliğinde olmayıp, alacaklının kusurunu şart kılmadığı ve sorumlulu- ğun borçlu yararına geniş tutulması gerektiğini ifade etmiştir. Yazar borçluya tanınacak söz konusu alacak hakkını, borçluyu sırf alacaklının tutumu yüzünden mağdur etmenin hakka- niyete uymayacağı düşüncesi ile vekaletsiz iş görmeye dayandırmaktadır25.

B. Borçlunun Tazminat Talep Edebileceğini Savunan Görüşler

Borçlunun herhangi bir tazminat talep edemeyeceğini savunan görüşün aksine dokt- rindeki hakim görüş, sözleşmeden dönen borçlunun kusurlu olarak alacaklı temerrüdüne düşen alacaklıdan tazminat talep edebileceği yönündedir26. Bu görüşü savunmak için, borç- luya tazminat hakkı tanınmamasının, alacaklının davranışları yüzünden borçlunun hukuki durumunun kötüleştirilmesini önlemeyi amaçlayan alacaklı temerrüdü hükümlerinin ruhu ile bağdaşmayacağı, ayrıca TBK m.110 (Art.95 OR)’da borçlu temerrüdü hükümlerine yapılan genel atıf da esas alındığında bunun prensip olarak kanun koyucu tarafından da desteklendiği ileri sürülmüştür27. Hatta borçlanılan edimin mahiyeti gereği tevdi ve satma

der Obligationen), 3. Aufl., Zürich, 2000, Art.91 OR, N.23; Tekinay/Akman/Xxxxxxxxx/Altop, s.837; Oğuzman/Öz, N.1153; Nomer, N.176.4. İfaya katılmaktan kaçınan alacaklının bir borcu ih- lal etmiş olmayacağına ilişkin olarak ayrıca bkz.: Xxxxx Xxxxxx, Schweizerisches Obligationen- recht Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, 2. Aufl., Zürich 1988, s. 318.

24 Xxxx Xxxx/Xxxxxxx Xxxxxxxxxxxxx, Kommentar zu Art. 1-183 OR, Xxxxxxx Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Band V (Das Obligationenrecht,) Halbband 1, 2 Aufl., Zürich, 1929, Art. 95 OR N. 2; Xxxxxxx Xxxxxx, Kommentar zu Art.1-183 OR, Xxxxxx Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band VI (Obligationenrecht), 1. Abteilung (Allgemeine Bestimmun- gen), 2. Aufl., Bern, 1945, Art.95, N.1; Oğuzman/Öz, N.1186; Xxxx Xxxx/Xxxxxx Xxxxxx/Xxxxx

K. Xxxxxxxx/Xxxx Xxxxxxx Xxxxx, Das schweizerische Obligationenrecht mit Einschluss des Han- dels- und Wertpapierrechts, 9. Aufl., 2000, § 33, Rn.16; Xxxxxxx Xxxxxxx, “Besteht ein Recht des Schuldners auf Erfüllung seiner Verpflichtung?”, Grenzen des Instituts des Gläubigerverzugs, Liber xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxx, Basel, 2012, s.216, dn.5. İsviçre Federal Mahkemesi’nin de bu görüşü benimsediği bir karar için bkz.: BGE 110 II 148, 152.

25 Kocayusufpaşaoğlu/Serozan/Arpacı, §12 N.10. Eser sözleşmesinde işsahibinin alacaklı sıfatıyla temerrüdü halinde yüklenicinin sözleşmeden dönme hakkını kullanması halinde bu dönmenin ileriye etkili olacağı ve yüklenicinin o zamana kadar yaptığı işin bedelini ve bu bedele dahil olmayan mas- rafları talep edebileceği, buna karşılık işsahibinin de eserin tamamlanmış kısmına hak kazanacağına ilişkin olarak bkz.: Xxxxx Xxxxx, Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich-Basel-Genf 2011, N.1342 vd.

26 von Xxxx/Xxxxxx, s.84; Xxxxxx/Xxxxxx, s.294; Xxxxx, Art.95, N.17; Xxxxx/Xxxxxxx/Xxxxxx/ Xxxxxxxxx, N.2463; Xxxxxxxx, Art.95 OR, N 18; Koç, s.274; Xxxxxxx N. 586 vd.

27 Xxxxxx/Schöbi, s.294. Xxxxxxx (N. 586 vd.) ise lafzi yorum dikkate alındığında borçlu temerrüdü hükümlerine yapılan atfın, olumsuz zararın tazminine ilişkin hükmü de kapsamına alıp almadığı hu- susunda kesinlik bulunmadığını ifade etmekle birlikte, amaçsal ve sistematik yorum metotları esas alındığında sözleşmeden dönen borçlunun tazminat talep edebilmesi gerektiğini savunur. Xxxxxxx Xxxxx (Art.95, N.17) de alacaklı temerrüdünde sözleşmeden dönme hakkına imkan tanınmasının amacını göz önünde bulundurarak borçluya tazminat hakkı tanınması gerektiğini, aksi takdirde söz- leşmeden dönen borçlunun hukuki durumunu iyileştiremeyeceğini; kanun koyucunun aynı amaçla işsahibi yüzünden ifanın imkansızlaşmasını düzenleyen TBK m.485 /Art.378 OR hükmünü sevk ettiğini ifade etmiştir. Xxxxxx yönde bkz.: von Tuhr/Xxxxxx, s.84.

hakkına başvuramadığı için ancak sözleşmeden dönerek borcundan kurtulabilen borçlunun menfaatini korumak amacıyla TBK m.110 (Art.95 OR)’un borçlu temerrüdü hükümlerine atıf yapmak suretiyle bir istisna öngördüğü ve külfet ihlaline borca aykırılığa ilişkin sonuç- ları bağladığı ifade edilmiştir28.

Bu bakımdan borçluya tazminat hakkı tanıyan görüşler, alacaklı temerrüdünde söz- leşmeden dönmede borçlu temerrüdü hükümlerine yapılan atfın yalnızca sözleşmeden dön- mek için izlenmesi gereken prosedürlere değil; aynı zamanda bu hükümlerde öngörülen tazminata da ilişkin olduğunu savunmaktadır. Buna karşılık hangi tür zararın tazmininin istenebileceğine ilişkin olarak görüş ayrılıkları bulunmaktadır.

Bu hususta ileri sürülen görüşleri açıklamaya geçmeden önce, alacaklının tazminat sorumluluğunun ön şartı29 olan kusurdan ne anlaşılması gerektiği açıklığa kavuşturulmalıdır:

Alacaklı temerrüdünden söz edebilmek için borçlunun gereği gibi ifa teklifini kabul- den veya üzerine düşen hazırlık fiillerini yerine getirmekten kaçınan alacaklının, haklı bir sebebi olmaması gerekir. Kaçınmanın haklı bir sebebe dayanmaması ise alacaklının kusurlu olmasını değil30; kabulden kaçınmasını haklı gösterecek objektif bir sebebin bulunmamasını ifade eder31. Bu bağlamda ifanın tamamlanamaması alacaklının ölümü, hastalığı veya ayırt etme gücünü kaybetmesi gibi bir sebepten kaynaklanmış olsa bile, alacaklı temerrüdü ger- çekleşir32; zira böyle bir durumda ifayı kabulden kaçınan alacaklı kusursuz olsa bile kaçın- ma objektif bir sebebe dayanmadığı için haksızdır. Alacaklının tazminat sorumluluğu için ise kaçınmanın haksızlığı tek başına yeterli olmaz; ayrıca alacaklının temerrüde düşmekte kusurlu olması gerekmektedir33. Ancak burada da tıpkı borçlu temerrüdünde olduğu gibi kusur karinesi (TBK m.112) uygulanmalı; böylece karine gereği alacaklının temerrüde düşmekte kusurlu olduğu varsayılarak aksini ispat yükü alacaklı üzerinde olmalıdır34.

Aşağıda yer vereceğimiz görüşlerden birinin benimsenmesi halinde borçlu kusurlu alacaklıdan tazminat talep edebilecektir. Doktrinde tazmin edilecek zararın türüne ve kap- samına ilişkin olarak ileri sürülen görüşler şu şekildedir:

28 Gauch/Xxxxxxx/Xxxxxx/Xxxxxxxxx, N.2463; Xxxxxxxx, Art.95 OR, N 18. Koç (s.274) ise adalet ve hakkaniyet duygularını gerekçe göstererek alacaklının ifayı kabulden kaçınma yönündeki tutu- muna prim verilmemesi ve bunun için borçlunun tazminat talep edebilmesi gerektiğini savunmuştur. Yazar hakkaniyet dışında bu görüşünü ayrıca MK m.2’den kaynağını alan alacaklının işbirliği yap- ma yükümüne dayandırmaktadır.

29 Xxxxxx/Xxxxxx, s.294. Borçlunun sözleşmeden dönme hakkını kullanabilmesi için alacaklının kusuru aranmaz; ancak alacaklının olası bir tazminat sorumluluğu ancak kusurlu olduğu kabul edilebilirse söz konusu olabilir. Bkz.: Xxxxxx, N.56.93.

30 Xxxxxxxxx, s.118; Xxxxxxx/Öz, N.1149; Xxxx, Genel Hükümler, N.3184; Teki- nay/Akman/Xxxxxxxxx/Altop, s.841; Kocayusufpaşaoğlu/Serozan/Arpacı, § 12, N.3.

31 Xxxxx, Art. 91 OR N.155; Xxxx, Genel Hükümler, N.3184; Xxxxxxx, N. 110.

32 Xxxx, Genel Hükümler, N.3184; Kocayusufpaşaoğlu/Serozan/Arpacı, §12, N.3. Alacaklının hakimiyet alanından kaynaklanan bir sebebin varlığını haklı sebep olarak kabul eden ve kanaatimiz- ce isabetli olmayan bir örnek için bkz.: Tekinay/Akman/Xxxxxxxxx/Altop, s.840. Bazı hukuki so- nuçların doğması için borçlunun kusuru aranmış olsa da, borçlu temerrüdü de alacaklı temerrüdü gibi kusurun varlığından bağımsız gerçekleşir. Bkz.: Oğuzman/Öz, N.1533.

33 Xxxxxx/Xxxxxx, s.294; Xxxx, Genel Hükümler, N.3222.

34 “Alacaklının temerrüdünde kusur aranmadığı için (menfi) zararının tazminini isteyen borçlu alacak- lının kusurunu ispat zorunda bırakılmamalıdır.” Bkz.: Tekinay/Akman/Xxxxxxxxx/Altop, s.846.

1. Sözleşmeden Dönme ile Birlikte İstenebilecek Tazminatı Olumsuz Zarar ile Sınırlandıran Görüş

Borçlu temerrüdündeki sözleşmeden dönmeye ilişkin TBK m.125/f.3 hükmünde, temerrüde düşmekte kusursuzluğunu ispat edemeyen borçludan, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğranılan zararın tazmininin istenebileceği öngörülmüştür.

Türk-İsviçre doktrinlerindeki hakim görüş uyarınca, kanun metninde yer alan “söz- leşmenin hükümsüzlüğünden” kaynaklanan zarar, alacaklının ifa menfaatini karşılayan olumlu zararı değil35; sözleşme ilişkisine girmiş olmasından kaynaklanan ve alacaklının malvarlığının sözleşmeden dönüldükten sonra içinde bulunduğu durum ile böyle bir söz- leşme yapılmamış olsaydı içinde bulunacağı durum arasındaki farktan ibaret olan olumsuz zararı ifade etmektedir36.

Bu doğrultuda TBK m.110 (Art.95 OR)’da borçlunun alacaklı temerrüdü nedeniyle sözleşmeden dönebilmesi için borçlu temerrüdü hükümlerine yapılan atıf esas alınarak sözleşmeden dönen borçlunun tazminini isteyebileceği zararın, olumsuz zarar ile sınırlandı- rıldığı ileri sürülmüştür37.

Bu görüşü savunan yazarlar ifayı kabulün alacaklı bakımından borç olup olmadığı nitelendirmesinden bağımsız olarak sözleşmeden dönen borçlunun olumsuz zararının taz- mini için talepte bulunabileceğini kabul etmiş gözükmektedir. Oğuzman/Öz ise sözleşmeden dönme halinde borçlunun isteyebileceği olumsuz zarara ilişkin tazminatın ancak alacaklının ifaya katılma borcu bulunan haller bakımından söz konusu olabileceğini ifade etmiştir38.

35 Sözleşmeden dönmede talep edilebilecek tazminatın kapsamını, çoğu zaman düşük miktarda kalan olumsuz zararla sınırlamanın taraf menfaatlerine ve somut olay adaletine uygun düşmeyeceği gerek- çesiyle doktrinde bazı yazarlar olumlu zararın tazminine imkan tanınması gerektiği görüşündedirler. Bkz.: Kocayusufpaşaoğlu/Xxxxxxx/Arpacı, §16, N.14 vd.; §17, N.19 vd.; Xxxxxxx, Sözleşmeden Dönme, s.589 vd.; Xxxxxxx/Xxxxx/Xxxxxxxxx/Altop, s.970-971; Xxxxx, Art.109, Rn.24; 84. Bu görüşte haklılık payı olsa da, ancak de lege ferenda savunulabileceği hakkında bkz.: Xxxxxx Xxx- xxx Xxxxxx, Olumsuz Zarar, İstanbul 2008, s.260 vd.

36 Xxxxx Xxx, Borçlunun Temerrüdünde Sözleşmeden Dönme, Ankara 1998, s.240 vd.; Xxxxxx, s.256 vd.; von Tuhr/Xxxxxx, s.156; Oğuzman/Öz, N. 1705; Xxxx, Genel Hükümler, N.3512; Nomer,

N.201 vd.; Xxxxxxxx Xxxxxxx, Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht: Obligationen- recht I (Art. 1-529 OR), hrsg. von Xxxxxxx/Xxxx/Xxxxxxx, 6. Aufl., Basel 2015, Art. 109 OR N 8.

37 von Xxxx/Xxxxxx, s.84; Xxxxxxxx, Art.95 OR N 18; Xxxxx, Art.95 OR, N 17; Xxxx, Genel Hü- kümler, N.3222; Koç, s.273; Xxxxxxxxx, N.70.18. Hükmün tarihi yorumu ile lafzi yorumunda bir açıklık olmasa da, hem amaçsal hem de sistematik yorumundan çıkan sonuç gereği en azından olumsuz zararın tazminine imkan tanınması gerektiği yönünde bkz.: Xxxxxxx, N.586-587.

von Tuhr/Escher (s.84) özellikle eser sözleşmesinde işsahibinin temerrüdü yüzünden eseri tamamlayamayan ve sözleşmeden dönme hakkını kullanan yüklenicinin menfaatlerini koruyabilmek için olumsuz zararın tazmin edilebilmesi gerektiğini savunmuş ve burada istenebilecek zararın kapsamının büyük ölçüde TBK m.485 /Art.378 OR uyarınca işsahibi ile ilgili beklenmedik olay dolayısıyla eserin tamamlanması imkânsızlaştığında yüklenicinin isteyebileceği yaptığı işin değeri ve bu değere girmeyen giderler ile örtüştüğünü ifade etmiştir. Eren (Genel Hükümler, N.3222) ise dönme ile birlikte olumsuz zararın tazminine imkan tanınması görüşünü ayrıca işsahibinin kusuru ile ifanın imkansızlaşmasını düzenleyen TBK m.485/II’ye dayandırmaktadır. Kanaatimizce, eser sözleşmesine dair söz konusu hükmün birinci fıkrasında eserin tamamlanmasına kadar yapılan işin değeri ile bu değere girmeyen giderlerin istenebileceği ifade edildiğine göre, artık ikinci fıkrada olumsuz zararın değil; ifa menfaatinin bir görünümü olan, fakat karşı edim alacağı ile sınırlı tutarda olumlu zararın tazmini hedeflenmiş olmak gerekir.

38 Oğuzman/Öz, N.1186.

Görüş

2. Sözleşmeden Dönme İle Birlikte Olumlu Zararın Tazminine İmkan Tanıyan

İsviçre hukukunda Xxxxxx/Schöbi sözleşmeden dönen borçlunun olumlu zararının

tazminini talep edebileceğini savunmuşlardır39. Yazarlara göre olumsuz zararın tazmini TBK m.110 (Art.95 OR)’un atıf yaptığı borçlu temerrüdüne ilişkin TBK m.125/f.3 (Art.109/II OR) hükmünde sözleşmeden dönme ile birlikte olumsuz zararın tazmininin öngörülmüş olmasına dayandırılabilecekse de, bu hükümde alacaklının kendisine tanınan seçimlik hakkı kullanarak sözleşmeden döndüğü ve böylece sözleşmeyi sona erdirdiği ger- çeği göz önünde bulundurulmalıdır. Alacaklı temerrüdünde ise sözleşmeden dönme, söz- leşmeyi ayakta tutmak ile sona erdirmek arasında bir seçim hakkına sahip olmayan borçlu- nun elindeki tek imkandır. Borçluyu dezavantajlı bir duruma sokan bu halin önlenebilmesi için ona olumlu zararının tazminini talep etme hakkı tanınmalıdır40. Karşı edim alacağını yitirmemek için borçlunun sözleşmeden dönme hakkını kullanmaması ise, bu hallerde tevdi veya satış yollarına başvurmak da mümkün olmadığı için, alacaklının tutumu yüzünden borçlunun borcundan kurtulamaması sonucuna yol açar.

Nitekim Xxxxxx de sözleşmeden dönen borçlunun olumlu zararının tazminini isteye- bileceğini savunmakta; fakat bunu olumsuz zararın tazminine alternatif olarak ele almakta- dır. Diğer bir deyişle, borçluya olumlu zarar ile olumsuz zararının tazminini isteyebilmek bakımından bir seçim hakkı tanınması gerektiğini savunmaktadır41.

Xxxxxxx ise TBK m.110 (Art.95 OR)’un yorumundan sözleşmeden dönen borçluya sadece olumsuz zararı için tazminat isteme imkanı tanındığı sonucuna varılabileceğini; olumlu zararın tazmini bakımından ise, kanun koyucunun bilinçli olarak sessiz kaldığını ifade ettikten sonra42, bu hususta kanunda gerçek olmayan bir boşluk bulunup bulunmadığı- nı incelemiştir43. Yazara göre kanun amaca göre yorumlandığında, borçluya olumsuz zarar- dan ibaret bir tazminat hakkı tanımak, özellikle borçlunun karşı edim alacağını koruyabil- mek açısından yeterli değildir ve sözleşmeden dönen borçlunun karşı edim menfaatini yi- tirmesinden dolayı uğradığı kayıp ancak olumlu zarar türünde bir tazminat alacağı ile gide- rilebilir. Borçlunun tazminat talebi sadece olumsuz zarar ile sınırlandırıldığı takdirde ise, ifaya katılmaktan kaçınan alacaklı, borçluyu zamanaşımı süresi dolana kadar her an kendisi tarafından yöneltilecek ifa talebine karşı hazırlıklı bulunmak veya karşı edim alacağını yitirmeyi göze alarak sözleşmeden dönme arasında bir seçim yapmaya zorlamış olurdu. Halbuki borçlu olayların çoğunda bu kadar uzun süre alacaklının her an ifa talebinde bulu- narak kendisini temerrüde düşürebileceği sözleşme ile bağlı olmak istemez. Borçlu sözleş- me bağından kurtulmak için dönme hakkını kullandığında, alacaklının da karşı edim bor-

39 Xxxxxx/Xxxxxx, s.294.

40 Aynı gerekçeye satım sözleşmesinde tam zapt halinde sözleşmenin hükümsüz kalması ile ayıplı ifada alıcının sözleşmeden dönme hakkını kullandığı hallerde de rastlıyoruz. Tam zapt halinde söz- leşmenin ortadan kalkması halinde alıcının talep edebileceği zararın olumsuz zarar ile sınırlandırıl- maması gerektiği, burada borçlu temerrüdünde sözleşmeden dönme halinde yalnızca olumsuz zara- rın tazminini öngören hükme kıyasen zararın olumsuz zarar ile sınırlandırılmasının haklı sayılmaya- cağı, çünkü borçlu temerrüdünden farklı olarak burada alacaklıya sözleşmeyi ayakta tutup ifa yerine olumlu zararın tazmini ile sözleşmeden dönüp olumsuz zararın tazminini isteme arasında serbest bir seçim hakkı tanınmadığı ifade edilmiştir. Bu nedenle tam zapt ve ayıp halinde borçlu kusurlu ise alacaklının ayrıca olumlu zararı için tazminat talep edebilmesi gerektiği savunulmuştur. Bkz.: Xxx Xxxxxx/Xxxxxx Xxxxxxxxx, Kaufrecht, Eine systematische Darstellung, 2. Aufl., Zürich 1986, s.86.

41 Xxxxxx, N.56.95.

42 Xxxxxxx, N.588.

43 Xxxxxxx, N.589 vd.

cundan kurtulabilmesi ise adalet duygusunu zedeleyeceği gibi mevcut hukuk düzenince de kabul edilemez. Bu gerekçelerle alacaklı temerrüdünde sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazmini bakımından düzeltilmesi gereken gerçek olmayan bir boşluğun varlığı kabul edilmelidir44. Belirtmek gerekir ki Xxxxxxx de sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazminini, olumsuz zararın tazmininin istenmesine alternatif olarak kabul etmekte; diğer bir deyişle sözleşmeden dönme ile birlikte talep edilebilecek tazminatın olumsuz zararla sınırlandırılmaması gerektiğini ve borçluya olumsuz zararı ile olumlu zara- rının tazminini istemek bakımından bir seçim hakkı tanınması gerektiğini savunmaktadır45.

Türk hukukunda Hatemi/Gökyayla da alacaklı temerrüdü hükümlerine dayanarak sözleşmeden dönen ve bu nedenle tevdiye elverişli borçlardan farklı olarak karşı edimini isteyemeyen borçluya tazminat hakkı tanımamanın, sözleşme adaleti ilkesine uygun olma- yacağını; bu nedenle “dönme” seçeneğinin haklı olarak kullanıldığı durumlarda sözleşmeye dayanarak tazminat istenebilmesine imkan tanınmasını ve bu talebin olumsuz zararın tazmi- ni ile sınırlandırılmaması gerektiğini savunmuştur46.

Alacaklı temerrüdü nedeniyle sözleşmeden dönen borçlunun olumlu zararının taz- minini isteyebileceğini savunan bazı yazarlar, buradaki tazminatın hesaplanmasında özel bir yönteme başvurmaktadırlar47. Şöyle ki; kural olarak hiç ifa etmeme veya kötü ifa hallerinde alacaklıya tanınan ifa menfaatini karşılayan olumlu zararın tazmini ile alacaklının malvarlı- ğı, borçlu borcu gereği gibi ifa etmiş olsaydı ne durumda olacak idiyse o duruma getirilir. Buna karşılık borçlunun sözleşmeden dönmesine yol açan alacaklı temerrüdü, borçluya alacaklının ifaya katılma fiillerini yerine getirmesine yönelik ifa davası açma hakkı verme- diği için, borçlu alacaklı temerrüdü gerçekleşmeseydi malvarlığının içinde bulunacağı du- ruma getirilmesini, örneğin gelecekte kaçırdığı sözleşme yapma fırsatları yüzünden doğan zararının tazminini isteyemez48. Burada borçlu ancak alacaklı karşı edim borcunu gereği gibi ifa etseydi içinde bulunacağı ekonomik duruma yeniden sokulmasını karşılayan bir tazminat talep edebilmelidir49. Bu açıdan başlıca zarar kalemi karşı edimin değeridir; fakat bundan borçlunun kendi edim yükümlülüğünün sona ermesi sonucunda yapmaktan kurtul- duğu masraflar ve emeğini başka şekilde sarf ederek elde ettiği veya elde etmekten kasıtlı olarak kaçındığı yararlar düşürülmelidir. Böylece alacaklı temerrüdünde sözleşmeden dönen borçlunun olumlu zararı sınırlandırılmış olmaktadır50.

3. Borçlu Temerrüdündeki Seçimlik Hakların Borçluya Tanınması Gerektiği- ni Savunan Görüş

Bu görüşü ilk olarak ortaya atan Xxxxxx’e göre, TBK m.110 (OR Art.95) kapsamına giren hallerde sözleşmenin ifasını engelleyen alacaklı, borcunu ifa etmeyen borçlu gibi kabul edilerek, borçlu temerrüdünde sözleşmeden dönmeye ilişkin hüküm yanında ayrıca borca aykırılığa ilişkin genel hükümler (TBK m.112 vd.; OR Art.97 vd.) uygulanmalıdır. Alacaklı temerrüdü nedeniyle borçlunun sözleşmeden dönebileceğini ifade eden hükümde

44 Xxxxxxx, N.597.

45 Xxxxxxx, N.578.

46 Xxxxxxx Xxxxxx/Xxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxx, 0. Xxxx, Xxxxxxxx 2015, N.21, s.250.

47 Xxxxxx, N.56.95; Xxxxxxx, N.608.

48 Xxxxxxx, N.606.

49 Xxxxxxx, N.607.

50 Xxxxxx, N.56.95; Xxxxxxx, N.608.

(TBK m.110; Art.95 OR) “dönme” kavramına yer verilmişse de, TBK m.125/II (Art. 107/II OR) anlamında sözleşme bağından kurtulma (Abgehen vom Vertrag) da bu kapsamdadır; diğer bir ifadeyle ifanın gerçekleşmesini engelleyen alacaklıya karşı borçlu (fark teorisinin uygulanması sayesinde) sözleşme ayakta iken kendi edimini yerine getirmekten kaçınıp ifa menfaatini talep edebilmelidir51.

Xxxxx/Xxxxxxx/Xxxxxx/Xxxxxxxxxx de bu görüşü takip ederek alacaklı temerrüdü hükümlerinde yer verilen “dönme” (Rücktritt) kavramının teknik anlamda kullanılmadığını; hükümde borçlu temerrüdü hükümlerine yapılan genel atıf uyarınca borçluya ya sözleşme- den dönme ya da sözleşmeyi ayakta tutup kendi edimini yerine getirmekten kaçınarak fark teorisinin uygulanması ile ifa menfaatini talep etme ve sözleşmeden kurtulma xxxxx xxxxx- dığını savunmaktadır52. Bu bakımdan alacaklı temerrüdü yüzünden borçlu sözleşmeden döndüğünde, kusurlu alacaklıdan dönme ile birlikte olumsuz zararının tazmin edilmesini isteyebilir. Ayrıca borçluya TBK m.110 (Art.95 OR)’un lafzının ötesinde TBK m.125/II (Art.107/II OR)’ye kıyasen seçimlik haklar tanındığında borçlunun ifa menfaatini karşıla- yan olumlu zararının tazminini isteyebilmesi de mümkün hale gelir53.

Türk hukukunda ise Xxxxxxxxx TBK. m. 110’un borçlu temerrüdüne yaptığı atfı esas alarak, alacaklı temerrüdünde borçlunun sözleşmeden dönerek olumsuz zararını talep edebi- leceğini, fakat dilerse bunun yerine karşı edimi elde edemeyişi ile meydana gelen olumlu zararının tazminini de isteyebileceği görüşünü benimsemiştir54.

Alacaklı temerrüdü nedeniyle sözleşmeden dönen borçlunun olumlu zararının taz- minini isteyebileceğini savunan görüşlerin aksine burada borçluya seçimlik olarak sözleş- meden dönme ile birlikte olumsuz zararının ya da sözleşmeyi ayakta tutup ifa yerine olumlu zararının tazminini isteme imkanı tanınmaktadır. Dolayısıyla sözleşmeden dönme hakkını kullanan borçlu sadece olumsuz zararının tazmini ile yetinecektir; olumlu zararın tazminini isteyebilmesi ise ancak diğer seçimlik hakkını kullanmasına bağlıdır.

III. İSVİÇRE FEDERAL MAHKEMESİNİN 3 MART 2016 TARİHLİ KA- RARI (4A_446/2015)55

Karara konu olayda, X anonim şirketi, Y anonim şirketinden 62.500 Fr. karşılığında bir bilgisayar programı satın almıştı. Y şirketinin ayrıca bilgisayar programını kurmayı ve X şirketinin personeline 3 günlük bir eğitim vermeyi de üstlendiği sözleşmede, taraflar bilgi- sayar programında bulunan veya sonradan ortaya çıkacak ayıplar için, X şirketine onarım hakkı (Nachbesserungsrecht) tanınacağını kararlaştırmıştı56. X şirketi 23.09.2010 tarihinde

00 Xxxxxx, x.000.

52 Gauch/Xxxxxxx/Xxxxxx/Xxxxxxxxxx, N. 2462.

53 Gauch/Xxxxxxx/Xxxxxx/Xxxxxxxxxx, N.2465.

54 Xxxxxxxxx, s.158.

55 Kararın Almanca özeti ve değerlendirmesi için bkz.: Xxxxxx Xxxxxx, Bundesgericht, I. Zivilrechtliche Abteilung, Urteil 4A_446/2015 vom 3. März 2016, X. AG gegen X. SA, Zeitpunkt des Leistungs- verzichts (Art.107 Abs.2 OR) im Falle einer definitiven Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxx Xxxxxxxxxx (Xxx.000 Xxxx.0 OR). Leistungsverzicht eines Dienstleistungsschuldners wegen Mitwirkungsverzugs (Art.91 OR) des Gläubigers: Haftungsfolgen (Art.95 OR i.V.m. Art.107 f. OR), AJP 2018 S. 912- 915.

56 TBK m.227/f.1/b.3’ten farklı olarak OR Art.205-206 hükümlerinde satıcının ayıplı ifasında alıcıya seçimlik haklardan sadece sözleşmeden dönme, ayıp oranında bedel indirimi ve ayıpsız benzeri ile değiştirme hakları tanınmış; ücretsiz onarım hakkı ise kanundan doğan bir seçimlik hak olarak dü- zenlenmemiştir. Buna karşılık İsviçre doktrininde ve içtihatlarında tarafların anlaşma ile ayıplı ifada alıcının ücretsiz onarım isteyebileceğini kararlaştırabilmelerine imkan tanınmaktadır. Bkz.: Xxxxxx

teslim edilen bilgisayar programında, ertesi gün ayıp tespit etmiş ve bu ayıbın giderilmesine yönelik talepte bulunmuştu. Bunun üzerine Y şirketi, 12.10.2010 tarihinde X şirketine bilgi- sayar programının iyileştirilmesi ve onarımı için uğraştıklarını bildirerek, ayıp giderilene kadar X şirketine ait eski sürüm bilgisayar programlarının kullanılmasını istemiştir. Fakat X şirketi, Y şirketinin bilgisayar programını iyileştirme işlemlerini gerçekleştirebilmesi için hazır bulunmadığı ve yapılan hiçbir çağrıya cevap vermediği gibi, 20.01.2012 tarihinde Y şirketine yaptığı bildirimle sözleşmeden dönmek istediğini beyan etmiştir. Y şirketi ise 02.03.2012 tarihinde X şirketine sözleşmeden dönme hakkını kullanmadan önce onarımı talep etmesi gerektiği için sözleşmeyi sona erdirme beyanını kabul etmediğine, bilgisayar programının 14 gün içerisinde onarılarak çalışır duruma getirilebileceğine ilişkin bir bildi- rimde bulunmuştur. X şirketi bu süre içerisinde de pasif kalarak üzerine düşen fiilleri yerine getirmemiş; Y şirketi ise 12.04.2012 tarihinde TBK m.125/II (Art. 107/II OR) uyarınca ifadan vazgeçerek X şirketinden olumlu zararının tazmin edilmesini istemiştir.

Kanton Mahkemesi, X şirketinin eser ve satış sözleşmelerindeki ayıba ilişkin hü- kümler çerçevesinde57 kendisine tanınan seçimlik haklardan sözleşmeden dönme hakkını kullandığı gerekçesiyle Y şirketinin bu talebini reddetmiştir. Bunun üzerine Y şirketi, mah- kemenin verdiği kararı İsviçre Federal Mahkemesi’nde temyize götürmüştür. Federal Mah- keme ise Kanton Mahkemesinin aksine, davada Y şirketini haklı bulmuştur.

Kanunda onarım hakkının seçimlik hak olarak düzenlenmediğini, yine de tarafların sözleşme ile bunu kararlaştırabileceklerini vurguladıktan sonra Federal Mahkeme, uyuş- mazlık konusu olayda taraflar böyle bir anlaşma yaptıkları için satıcının onarımı gerçekleş- tirmekle yükümlü olduğunu; fakat alıcının da yapılan bu anlaşma ile bağlı olduğunu ve bu nedenle onarımı istemeden sözleşmeden dönme hakkını kullanamayacağını ifade etmiştir. Sonrasında Mahkeme satıcının onarım borcunu ifa edebilmesi için alıcının üzerine düşen ifaya hazırlık fiillerini yerine getirmeyerek alacaklı temerrüdüne düştüğünü ve verme borcu dışında bir edim söz konusu olduğu için tevdi veya satış imkanlarına başvuramayan satıcı- nın elindeki imkanın, TBK m.123 (OR Art.107) vd.’ndaki şartları yerine getirerek alıcı ile arasındaki sözleşmeyi sona erdirmek olduğu hususlarını tespit etmiştir58.

TBK m.124 (Art.108 OR)’teki sebeplerden biri yoksa alıcıya üzerine düşen fiilleri yerine getirmesi için uygun bir süre verilmesi gerekmektedir; bu süreye riayet edilmediğin- de ise borçlu aynen ifayı istemediğini derhal alacaklıya bildirmek zorundadır. Karara konu olayda, satıcı yazılımı onarabilmesine imkan tanıması için alıcıya 14 günlük bir süre ver- miş; alıcının bu süreye de uymaması üzerine ifadan vazgeçip olumlu zararının karşılanma- sını talep etmişti; ihtilaf konusu olan mesele ise ifadan vazgeçip olumlu zararının tazminini isteyen borçlunun uygun süre sonunda derhal bildirim şartına uyup uymadığı idi. Çünkü X şirketi, Y şirketinin olumlu zararın talep edilebilmesi için gerekli olan “hemen bildirme” koşuluna uymadığını, zira Y şirketinin Mart ayının ortalarında yapması gereken bu bildirimi Nisan ayında yerine getirdiğini iddia ederek itiraz etmişti. Federal Mahkeme ise satıcının bu hakkını kullanmak istediğini geç bildirmesinin X şirketinin aleyhine bir durum yaratmadığı

Xxxxxx-Xxxx, CHK - Handkommentar zum Xxxxxxxxx Privatrecht, Vertragsverhältnisse Teil 1: In- nominatkontrakte, Kauf, Tausch, Schenkung, Miete, Leihe (Art. 184 - 318 OR), 3. Aufl., Zürich, 2016, Art.205, N.18; Xxxxxx, AJP, s.913.

57 Somut olayda satım, eser ve vekâlet sözleşmelerine ait unsurların bir arada bulunduğu isimsiz bir sözleşme söz konusudur; fakat eldeki uyuşmazlığa satış sözleşmesinde ayıba ilişkin hükümler uygu- lanabilir. Bkz.: Xxxxxx, AJP, s.912-913.

58 4A_446/2015, E.3.5.1.

gerekçesi ile bu itirazı reddetmiş ve Y şirketinin ifadan vazgeçip kusuruyla temerrüde düşen X şirketinden, olumlu zararının tazminini talep edebileceğine hükmetmiştir59.

Alacaklı ifaya hazırlık fiillerini kendisine verilen uygun süre içerisinde de yerine ge- tirmediği takdirde borçlunun süre sonunda derhal bildirimde bulunarak ifadan vazgeçip olumlu zararın tazminini istemesine imkan tanıyan Federal Mahkeme böylece kanunda borçlu temerrüdü hükümlerine yapılan atfı, seçimlik hakların tamamına yapılmış bir atıf olarak nitelendirmiş gözükmektedir60. Nitekim kararda kanun koyucunun Art.95 OR (TBK m.110)’da Art.107 OR (TBK m.123) vd. hükümlerine atıf yapmak suretiyle alacaklının külfet niteliğindeki ifaya katılma fiillerini yerine getirmemesini bir borca aykırılık gibi yaptırıma bağlamak istediği61 ifade edilmiştir.

Federal Mahkeme borçlunun olumlu zararının tazminine imkan tanımış olmakla bir- likte, temyiz incelemesine dahil olmadığı için ayrıca bu zararın miktarı veya kapsamını hesaplamamış; bu hususu kararı bozarak geri gönderdiği Kanton Mahkemesine bırakmış- tır62. Dolayısıyla mahkemenin olumlu zarar kapsamında hangi kalemlerin tazminine hük- medeceği hususu açık kalmıştır.

IV. GÖRÜŞLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

A. Genel Olarak

Borç ister tek tarafa ister iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmeden veya haksız fiil, sebepsiz zenginleşme gibi sözleşme dışı bir kaynaktan doğmuş olsun, borçlunun her zaman borçlanılan edimi yerine getirerek borcundan kurtulmaya yönelik menfaati bulunmaktadır63. Alacaklı temerrüdünde ise borcunu ifaya hazır bir borçlunun alacaklının direnmesi yüzün- den borcunu ifa edememesi ve bu nedenle borçlu kalmaya devam etmesi hali söz konusu- dur. Karşılıklı sözleşmelerde borçlunun borcundan kurtulma menfaati dışında bir de karşı edimi elde etme menfaati bulunmaktadır.

Verme borçlarında borçlu kural olarak tevdi veya satma hakkına başvurarak borcun- dan kurtulurken, sözleşme ile birlikte karşı edim alacağı da varlığını sürdürmektedir. Dola- yısıyla borçlu söz konusu alacağını talep ve dava edebilir; böylece borçlunun hem borcun- dan kurtulma hem de karşı edim alacağına kavuşma menfaati korunmuş olur64.

Alacaklı temerrüdünde borçluya tanınan tevdi ve satma hakkına başvurmanın edimin niteliği bakımından elverişli olmadığı hallerde ise kanun borçluya sadece sözleşmeden dönmek suretiyle borcundan kurtulma imkanı tanımıştır. Borcundan kurtulmak isteyen borçlu elindeki tek imkan olan sözleşmeden dönme hakkını kullandığında, sözleşmeden

59 4A_446/2015, E.3.6. Xxxxxx’x (AJP, s.915) göre ise somut olay bakımından bildirimde bulunmak için 1 aylık süre makul değildir ve bu nedenle satıcı derhal bildirim şartını yerine getirmiş kabul edi- lemez; fakat yine de ifaya katılma fiillerini kesin olarak yerine getirmekten kaçınan alıcının tutu- mundan süre verilmesinin etkisiz olacağı anlaşıldığı (TBK m.124/ OR Art.108) için satıcının ifadan vazgeçip olumlu zararının tazminini istediğini derhal bildirmemiş olmasının bir önemi bulunma- maktadır.

60 Xxxxxx’e (AJP, s.915) göre mahkemenin değerlendirmesinden iş görme edimi borçlusuna sözleşme- nin ifasından vazgeçip, kusuruyla temerrüde düşen alacaklıdan olumlu zararının tazminini isteme imkanı tanındığı çıkarımında bulunulabilir; fakat olumlu zararın yerine olumsuz zararının tazminini talep edip edemeyeceğine ilişkin olarak kararda bir açıklık bulunmamaktadır.

61 4A_446/2015, E.3.3.2.

62 4A_446/2015, E.3.6.

63 İfa borcu sona erdirerek borçluyu borçtan kurtardığı için borçlunun borçlanılan edimi ifada menfaati olduğuna ilişkin olarak bkz.: Eren, Genel Hükümler, N.3173.

64 Koç, s.274.

doğan karşılıklı edimler sona ereceğinden alacaklıya karşı sahip olduğu karşı edim alacağını yitirmiş olacaktır65. Şayet borçlu karşı edim alacağını muhafaza etmek istiyorsa, dönme hakkını kullanmayabilir66; fakat bu sefer de borçlu kalmaya devam edecektir67.

Belirtmek gerekir ki, alacaklı temerrüdü nedeniyle sözleşmeden dönen borçlunun borçtan kurtulma menfaati ile aynı anda karşı edim alacağına kavuşma menfaati kendisine bu menfaati karşılayacak bir tazminat hakkı tanınması ile korunabilir. Fakat borçlunun tazminat talep edebilmesinin önündeki başlıca engel, alacaklının ifaya katılma fiillerinin doktrindeki hakim anlayış uyarınca bir borç değil, külfet olarak nitelendirilmesidir. Modern doktrinde alacaklının ifaya katılmasını külfet olarak nitelendiren anlayışa yöneltilen gerek- çeler tümüyle haksız değildir. Ayrıca alacaklı temerrüdünde sözleşmeden dönebilmek için kanunun borçlu temerrüdü hükümlerine yaptığı atıf esas alınarak bu hal ile sınırlı olarak “külfet ihlali”ne borca aykırılığa özgü sonuçların bağlanabileceği; özellikle karşılıklı edimli sözleşmelerde borçlunun karşı edim menfaatinin korunabilmesi bakımından alacaklı temer- rüdünün borçlunun hukuki durumunu iyileştirmese bile, olumsuz bir duruma da getirmeme- si gerektiği gerekçeleri kanaatimizce de yerindedir68.

Alacaklıdan tazminat talep edilebilmesinin önündeki engel prensipte bu şekilde aşıl- dığı takdirde ortaya çıkan diğer bir sorun ise sözleşmeden dönme ile birlikte talep edilebile- cek tazminatın türüne ilişkindir. Hemen belirtmek gerekir ki, borçlunun karşı edim menfaati ancak kapsamı bu menfaatle sınırlı tutulacak bir olumlu zararın tazmini ile korunabilir; bu bağlamda olumsuz zarar borçlunun ihtiyaç duyduğu yeterli korumayı sağlamaz. Ancak hakim görüş uyarınca sözleşmeden dönme ile birlikte sadece olumsuz zararın tazmini talep edilebilir; ifa menfaatini karşılayan olumlu zarar ise istenemez69.

Alacaklı temerrüdünde borçluya, borçlu temerrüdündeki seçimlik hakların tanınması gerektiğini savunan görüş kabul edildiğinde ise bu engel aşılabilmektedir. Şöyle ki; kanun koyucunun alacaklı temerrüdünde sözleşmeden dönme imkanı öngörmesinin nedeni, borç- luya edim yükümlülüğünden kurtulma imkanı sağlamaktır. TBK m.110 (Art.95 OR)’daki atfın TBK m.125/II (Art. 107/II OR)’de öngörülen seçimlik hakları da kapsadığı kabul edildiği takdirde, günümüz öğretisinde ifa yerine geçen olumlu zararın hesaplanmasında benimsenen fark teorisi sayesinde, borçluya sözleşmeden dönme dışında dilerse sözleşmeyi ayakta tutup karşı edim alacağından vazgeçme ve aynı zamanda kendi edimini de yerine getirmekten kurtulma imkanı tanınmış olmaktadır. Böylece ifadan vazgeçip fark teorisi uyarınca olumlu zararının tazminini isteyen borçlu, sözleşmeden dönmede olduğu gibi

65 Kocayusufpaşaoğlu/Serozan/Arpacı, § 12, N. 10. Krş.: Xxxxxx, s.507. Borçlu daha önce karşı edimini elde etmişse dönme halinde bu edimi iade ile yükümlü olacaktır. Bkz.: Koç, s.270 vd.

66 Kanunda borçtan kurtulmak için tanınmış olan imkanlar borçluya verilmiş bir yetki niteliğindedir; dolayısıyla borçlu bu yetkiye başvurup başvurmamakta serbesttir. Bkz.: Teki- nay/Akman/Xxxxxxxxx/Altop, s.843.

67 Alman Federal Mahkemesi de bir kararında § 643 BGB kapsamında iş sahibinin alacaklı temerrüdü- ne düşmesi halinde fesih hakkını kullanan yüklenicinin karşı edim alacağını kaybetmesi sorununa işaret etmiştir. Bkz.: Xxxxxx, s.507, dn.292’de gösterilen karar.

68 Alman hukukunda da eser sözleşmesi özelinde ifaya katılma fiilleri borç olarak nitelendirilmese ve bunun sonucu olarak yüklenicinin sözleşmenin ifasına yönelik bir talep hakkının varlığı reddedilse bile, kusurlu olarak eserin meydana getirilmesi için üzerine düşen katılım fiillerini yerine getirme- yen yüklenicinin karşı edim menfaatinin korunması gerektiğine ilişkin olarak hem içtihatlarda hem de doktrinde görüş birliği bulunduğuna dikkat çekilmiştir. Bkz.: Xxxxx Xxxxxxxxx, Mitwir- kungspflichten des Bestellers xxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxx Xxx- und Industrieanlagenvert- rag, Betriebs-Berater (1979), Heft 11, s.535.

69 Bkz.: dn.35.

kendi edim yükümlülüğünden kurtulabilmektedir. Yine de belirtmek gerekir ki, borçluya seçimlik hakların tanınması, edim yükümlülüklerinin sona ermesi bakımından değil; istene- bilecek tazminatın türü açısından önem taşımaktadır70. Şöyle ki, sözleşmeden dönme ile birlikte sadece olumsuz zararının tazminini isteyebilecek olan borçlu diğer seçimlik hakkı kullandığında, yani ifadan vazgeçtiğinde olumlu zararının tazminini isteyebilmektedir.

Fakat alacaklı temerrüdü hükümlerinde sözleşmeden dönme için borçlu temerrüdü hükümlerine yapılan atfın, seçimlik hakların tamamına yapılmış genel nitelikli bir atıf oldu- ğu öne sürülerek desteklenmeye çalışılan bu görüşün kanuni bir dayanağı bulunmamakta- dır71. Kaldı ki, fark teorisinin bile esasını kanundan değil; doktrindeki görüşlerden aldığı gerçeği göz önünde bulundurulduğunda kanun koyucunun genel bir atıf yaptığı ve borçluya bu şekilde alternatif bir borçtan kurtulma imkanı tanımak istediği sonucuna varılamaz. Kanun koyucunun öngörüsüne göre tevdi veya satışa elverişli olmayan edimlerde alacaklı temerrüdünde borçtan kurtulmanın tek yolu, (teknik anlamda) sözleşmeden dönme72 hakkı- nın kullanılmasıdır.

Dolayısıyla sorunun çözümü TBK m.110’da öngörülen sözleşmeden dönme ile bir- likte olumlu zararın tazminine imkan tanınıp tanınmayacağı noktasında düğümlenmektedir73.

Sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zarar için tazminat talep edilip edilemeyeceği meselesi, özellikle borçlu temerrüdü bakımından doktrinde yoğun tartışmalara yol açmıştır.

Bir görüş sözleşmeden dönme ile olumlu zararın istenemeyeceği düşüncesinin aşıl- ması gereken bir dogmadan ibaret olduğunu ileri sürmektedir. Nitekim borçlu temerrüdünde alacaklı, kendi edimini henüz yerine getirmemişse, fark teorisi uyarınca olumlu zararını talep edebilir; alacaklı bu sayede kendi edim yükümlülüğünden de kurtulduğu için, sözleş- meden dönme ile olumlu zarar “fiilen” bir arada bulunabilmektedir. Fark teorisinin uygu- lanması dolaylı olarak sözleşmeden dönme ile benzer sonuca yol açtığı halde, yine de ala- caklı olumlu zararının tazminini isteyebildiğine göre, sözleşmeden dönme ile birlikte olum- lu zarar tazminine de karşı çıkılmaması gerekir74.

Sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazmininin istenmesi önünde teorik bir engel bulunmadığı ve bu ikisi birbiriyle bağdaşmaz nitelikte olmadığı halde75, hakim görüş uyarınca sözleşmeden dönen alacaklı sadece olumsuz zararını talep edebilir; olumlu zararının tazminini istediği takdirde ise sözleşmeden dönme yerine diğer seçimlik hakkını kullanması gerekir. Bu anlayış doğrultusunda kusurlu borçluya karşı ifa yerine tazminat isteme hakkından yararlanmayarak sözleşmeden dönme yoluna başvuran alacaklı, yaptığı bu seçimin sonuçlarına katlanmalı ve olumsuz zararının tazminiyle yetinmelidir76.

Fark teorisinin uygulanması her ne kadar sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu za- rarın tazmin edilmesine benzer sonuçlara yol açsa da, ifadan vazgeçip olumlu zararın taz-

70 Xxxxxxx, N.534.

71 TBK m.110 (OR Art.95) hükmünün seçimlik hakların borçluya tanındığına dair bir yoruma elverişli olup olmadığı değerlendirilmiş (Xxxxxxx, N.529 vd.) ve sonuç olarak buna olumsuz cevap verilmiş- tir. Bkz.: Xxxxxxx, N.538.

72 TBK m.110 (OR Art.95)’un lafzi yorumu bakımından teknik anlamda sözleşmeden dönme kavramı- nın kullanıldığı hususunda bir tereddüt yoktur. Bkz.: Xxxxxxx, N.529.

73 Benzer yönde bkz.: Xxxxxxx, N.534.

74 Bkz.: Xxxx Xxxxxxx, Sözleşmeden Dönme, 2. Bası, İstanbul 2007, s. 592; Xxxxxxx, N.595 ve N.598.

75 Nitekim Alman hukukunda olduğu gibi (BGB 325) ulusal hukukların birçoğunda, sözleşmeden dönme yoluna başvuran alacaklıya, kusurlu borçludan olumlu zararını isteme hakkı tanınmıştır. Çe- şitli hukuk sistemlerinde kabul edilen düzenlemeler için bkz.: Ergüne, s. 261.

76 İsviçre Federal mahkemesi ile Yargıtay’ın bu anlayışı benimsediğine ilişkin olarak bkz.: Ergüne, s.258-259.

minini talep hakkı kanunda bağımsız bir seçimlik hak olarak düzenlenmiştir. Sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazminine izin verilirse, TBK m.125’te alacaklıya tanınan seçimlik hakların sayısında bir azalma olur; diğer bir deyişle, alacaklının fark teorisine göre olumlu zararının tazminini talep etmesi ile sözleşmeden dönmesi arasında pratik bakımdan hiçbir fark kalmaz77. Bu gerekçelerle, mevcut hukuk (de lege lata) açısından sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazmin edilmesi gerektiğini savunan görüşe karşı çıkılmıştır78.

Alacaklı temerrüdünde sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazmininin ta- lep edilebilmesi bakımından da kanun koyucunun bilinçli susması söz konusudur79.

Borçlu temerrüdünde sözleşmeden dönme alacaklıya ifadan vazgeçip olumlu zararın tazminini isteme hakkına alternatif bir hak olarak tanınmıştır. Borçlu temerrüdünde bu imkanı varken, sözleşmeden dönme yolunu tercih eden alacaklının olumsuz zararının taz- minini istemek ile yetinmesi haklı görülebilir. Zira borçlu temerrüdünde alacaklı, durumunu çeşitli ihtimalleri göz önünde bulundurarak gözden geçirme ve kendisi için en uygun seçe- neği tercih etme imkanına sahiptir. Alacaklı temerrüdünde ise, doktrindeki görüşler ve Federal Mahkemenin bu yönde yorumlanabilecek yukarıda işaret ettiğimiz kararının aksine, borçlu temerrüdündeki seçimlik haklar alacaklı temerrüdünde borçluya tanınmamıştır. Bu nedenle borcundan kurtulmak isteyen borçlunun sözleşmeden dönme hakkını kullanmaktan başka başvurabileceği bir yol bulunmamaktadır. Hal böyle olunca borçlu temerrüdünde sözleşmeden dönme ile olumlu zararın tazmininin birlikte istenebilmesine karşı serbest seçim hakkı tanındığına ve sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazminine imkan tanındığı takdirde kanunda öngörülen seçimlik hakların sayısında azalma olacağı yönündeki eleştiriler burada geçerli değildir.

Hem alacaklı hem de borçlu temerrüdünde sözleşmeden dönme hakkını kullanmak isteyen taraf, kendi edim yükümlülüğünden kurtulmayı hedeflemektedir80. Yine de alacaklı temerrüdünde borçluya tanınan sözleşmeden dönme hakkı, borçlu temerrüdünde alacaklıya tanınan sözleşmeden dönme hakkından fonksiyon itibariyle farklıdır. Şöyle ki:

Borçlu temerrüdünde karşılıklı edimli sözleşmelerde karşı edime kavuşma menfaati tehlike altında iken kendi edimini yerine getirmek çekilmez olacağı için alacaklıya sözleş- meden dönme hakkı tanınmıştır81. Bu bakımdan sözleşmeden dönmenin en önemli işlevle- rinden birinin, karşılıklı edimler arasında sözleşmenin kurulması anında mevcut olan ve borçlunun sözleşmeye aykırı davranışı ile bozulan fonksiyonel bağlılığı ve dengeyi, sözleş- menin kurulmasından önceki duruma dönülmesi suretiyle yeniden sağlamak olduğu ifade

77 Buz, Sözleşmeden Dönme, s.265 vd.; özellikle s.268. Bu görüşün haklı olmadığı eleştirisi için bkz.:

Ergüne, s.266.

78 Sözleşmeden dönen alacaklının olumlu zararının tazminini talep edebilmesinin bir “de lege ferenda” öneri niteliği taşımaktan öteye gidemeyeceğini ifade eden Buz (Sözleşmeden Dönme, s.268), böyle bir çözüme dahi tereddütle yaklaşmaktadır. Ergüne (s.267) ise de lege ferenda bir öneri olarak söz- leşmeden dönme halinde alacaklının, olumsuz zararının veya olumlu zararının tazmini talepleri ara- sında seçimlik bir hakka sahip olmasını ve kendisi bakımından hangisi daha lehte olacak ise o yön- deki menfaatinin giderilmesini talep edebilmesi gerektiğini savunmaktadır. Bu çözümü haklı kılan gerekçeler için bkz.: Xxxxxx, s.260 vd.

79 Xxxxxxx, N.588.

80 Borçlu temerrüdünde alacaklının sözleşmeden dönme hakkını kullanmasının altında yatan başlıca sebep, kendi ediminden kurtulmak ve şartları varsa borçludan tazminat elde etmektir. Bkz.: Ergüne, s.264-265.

81 Xxxxxxx, N.596.

edilmiştir82. Borçlu temerrüdünde sözleşmeden dönmenin temel fonksiyonu, karşılıklı edim- li sözleşmelerdeki synallagma ilişkisine dahil edimler bakımından bir anlam ifade ederken; alacaklı temerrüdündeki sözleşmeden dönme imkanı sadece bu nitelikteki sözleşmelerle sınırlandırılmamış, tek tarafa borç yükleyen sözleşmeler bakımından da borçluya aynı im- kan tanınmıştır. Zira tevdi veya satma hakkına başvurmanın mümkün olmadığı edimlerde alacaklının temerrüde düşmesi halinde borçluya tanınan sözleşmeden dönme hakkının ama- cı ifaya direnen alacaklı karşısında borçlunun borcundan kurtulmasını sağlamaktır.

Borçlu temerrüdünde sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazminin iste- nebilmesine ilişkin de lege ferenda çözüm önerisi sadece fark teorisinin uygulanamadığı haller83 bakımından söz konusu olabilir84. Alacaklı temerrüdünde ise borçlunun sözleşme- den dönme hakkını kullanarak borçlandığı edimden kurtulmak istemesine doğrudan alacak- lının davranışı yol açmaktadır. Bu halde borcunu ifaya hazır olan; fakat alacaklının kaçın- ması yüzünden ifayı gerçekleştiremeyen borçluyu, borçlu kalmaya devam etmek istemediği sözleşmeden döndüğü için karşı edim alacağından mahrum bırakmak daha büyük haksızlığa yol açacaktır85. Dolayısıyla borçlu temerrüdündekine nazaran alacaklı temerrüdünde söz- leşmeden dönen borçluya olumlu zararının tazmin edilebilmesine imkan veren bir düzenle- meye daha çok ihtiyaç duyulmaktadır.

Doktrinde sözleşmeden dönme ile birlikte olumsuz zarar tazmininin borçlunun men- faatleri açısından yeterli korumayı sağlamadığı gerekçesiyle kanunda gerçek olmayan bir boşluk bulunduğu ve borçlunun olumsuz zarar yerine olumlu zararının tazmini talebine imkan tanımak suretiyle bu boşluğun düzeltilmesi gerektiği ileri sürülmüştür86.

Belirtmek gerekir ki, kanundaki boşluğun gerçek olmayan boşluk87 olduğu kabul edilse bile doktrindeki hakim görüş, bu tür boşluklar aynı zamanda örtülü boşluk teşkil

82 Buz, Sözleşmeden Dönme, s.66; Xxxxxxx, Sözleşmeden Dönme, s.39-40. Sözleşmeden dönmenin diğer fonksiyonları için bkz.: Xxx, Sözleşmeden Dönme, s.67 vd.; Xxxxxxx, Sözleşmeden Dönme,

s.40 vd.

83 Doktrindeki hakim görüşe göre (ifa imkansızlığında ve) karşılıklı edimli sözleşmelerde borçlu te- merrüdünde ifa yerine tazminat istendiği takdirde alacaklının zararı, ifa edilmeyen edimin değeri ile kendi karşı ediminin değeri arasındaki fark göz önünde bulundurularak fark teorisine göre hesap- lanmalıdır. Bu görüş için bkz.: Xxxxxx, s.380 vd.; Xxxxxxx/Akman/Xxxxxxxxx/Altop, s.870; Eren, Genel Hükümler, N.3497. Buna karşılık başka bir görüş fark teorisinin sadece ifa imkansızlığı ha- linde uygulanabileceğini; borçlu temerrüdünde ise zararın her iki edim ayrı ele alınarak, zararın sa- dece ifa edilmeyen edim gözönüne alınarak mübadele (değişim) teorisine göre hesaplanacağını; fark teorisinin uygulanmasını ise kanunun desteklemediğini ileri sürmüştür. Bkz.: Oğuzman/Öz, N.1299. Ayrıca belirtmek gerekir ki, fark teorisinin uygulanabileceğini kabul eden görüşlerde ço- ğunluk olumlu zararın bu şekilde hesaplanmasını alacaklının kendi edimini henüz yerine getirmemiş olduğu hallerle sınırlandırmakta; kendi edimini önceden yerine getirmiş alacaklının ise fark teorisi yardımıyla verdiklerini geri alarak olumlu zararının isteyebilmesini kabul etmemektedir.

84 Fark teorisinin uygulanamayacağı hallerde borçluya sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazmin edilememesinin adil olmayacağı gerekçesi ile (de lege ferenda bir çözüm önerisi olarak) olumlu zararın talep edilebilmesi gerektiğini ileri süren görüş için bkz.: Xxxxxx, s.265-266.

85 Xxxxxxx, N.596.

86 Xxxxxxx, N.597. Borçlu temerrüdü hükümleri uyarınca sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazmininin istenebilmesi bakımından da kanunda gerçek olmayan boşluğun bulunduğu kabul edilerek bu boşluğun doldurulması gerektiğini ileri süren görüşler bulunmaktadır. Bkz.: Ergüne, dn.426’da gösterilen yazarlar.

87 Gerçek olmayan boşluklar örtülü boşlukları da kapsamına alan daha geniş bir kavramdır. Kanunda lafzı ile ruhu bağdaşmayan, eşdeğerdeki başka bir hükümle çatışan veya uygulanması dürüstlük ku- ralına aykırı sonuç doğuran bir hüküm varsa örtülü boşluk söz konusudur. Buna karşılık kanun hükmünde böyle bir örtülü boşluk bulunmadığı halde, hükümde öngörülen çözüm tarzının beğenil-

etmedikçe, doldurulamayacağı yönündedir88. Bu bakımdan alacaklı temerrüdünde sözleş- meden dönen borçlunun karşı edim menfaatini koruma çabası, olumlu zararın tazminine yönelik de lege ferenda bir çözüm önerisinde bulunmaktan öteye geçemeyecektir.

B. Sorunun Çözümüne İlişkin Olarak Alacaklı Temerrüdü Hükümleri Dışında Başvurulabilecek Hukuki Çareler

Doktrinde özellikle karşılıklı edimli sözleşmeler bakımından TBK m.110 (Art. 95 OR) hükmünün uygulama alanının oldukça sınırlandığına dikkat çekilmiştir89.

Alacaklı temerrüdünde borçlunun borçtan kurtulma ile birlikte karşı edim menfaati- nin korunmasına duyulan ihtiyaç ve mevcut hukuk bakımından işaret ettiğimiz sorun da tam olarak karşılıklı edimli sözleşmelerde ortaya çıkmaktadır90. Alacaklının karşı edim borcu bakımından borçlu sıfatını taşıdığı bu hallerde, de lege ferenda bir çözüm arayışına girilme- sine dahi gerek kalmayabilir. Bu nedenle aşağıda önce alacaklı temerrüdü hükümleri devre- ye sokulmaksızın borçlunun her iki menfaatinin korunmasını sağlayabilecek başka hukuki çareleri inceleyeceğiz. Böylece meselenin en azından de lege ferenda bir öneri getirilerek sadece alacaklı temerrüdü hükümleri çerçevesinde çözülmek zorunda olduğu halleri de tespit etmiş olacağız.

1. Alacaklı Karşı Xxxx Xxxxxxx Aykırı Davranmışsa

Karşılıklı edimli sözleşmelerde karşı edim bakımından aynı zamanda borçlu sıfatını taşıyan alacaklı91, hem alacaklı temerrüdüne düşmüş hem de karşı edim borcuna aykırı davranmış olabilir. Hatta karşılıklı sözleşmelerde karşı tarafın edimini kabul etmek isteme-

memesi, ihtiyaçlara uygun görülmemesi, tatminkar bulunmaması halinde yine de gerçek olmayan boşluğun varlığından söz edilir. Bkz.: Seyfullah Edis, Medeni Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümle- ri, 6. Basım, Ankara 1997, s.134; M. Xxxxx Xxxxxxx/Xxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxx, 24. Bası, İs- tanbul 2018, N.341 ve N.343. Aslında kanunun boşluğunu değil, kanunun sakatlığını veya yetersiz- liğini ifade eden gerçek olmayan boşluğu karşılamak için kanun boşluğu kavramının kullanılması eleştirilmiştir. Bkz.: Oğuzman/Xxxxxx, N.342.

88 Kanun koyucunun hatası veya sonradan ortaya çıkan teknik yahut sosyal gelişmeler nedeniyle artık tatmin edici olmayan bir hükmün uygulanmasını istemek hakkın kötüye kullanılması anlamı taşıyor- sa, hakim, TMK m.2/II’yi gerekçe göstererek söz konusu hükmü uygulamaktan imtina edecek ve ortaya çıkan örtülü kanun boşluğunu MK m.1’e göre kendisi doldurabilecektir. Ancak böyle bir du- rum söz konusu olmadıkça, kanunda yer alan ve tatmin edici görülmeyen bir hükmü düzeltmeye ve- ya değiştirmeye yetkili olan hakim değil; kanun koyucudur. Bkz.: Oğuzman/Xxxxxx, N.344; Xxxx,

s.134. Nitekim İsviçre Federal Mahkemesi’nin de TMK m.2/II kapsamına giren haller dışında ger- çek olmayan boşluğun tamamlanmasına imkan tanımadığı ifade edilmiştir. Bkz.: Antalya, s.250.

89 Özellikle borçlu temerrüdü hükümlerine başvurulabilen hallerde alacaklı temerrüdü hükümlerinin uygulama alanının daraldığına işaret eden yazarlar için bkz.: Ga- uch/Xxxxxxx/Xxxxxx/Xxxxxxxxxx, N.2464; Guhl/ Xxxxxx/ Xxxxxxxx/ Druey, § 33, Rn.16; Stau- ber, N.590. Bernet, Art.95, N.1. Bunun dışında ayrıca bazı sözleşme tipleri bakımından kanunun alacaklı temerrüdüne ilişkin öngördüğü özel hükümlerin de böyle bir sınırlandırmaya yol açtığı hak- kında bkz.: Xxxxxx/Schöbi, s.295.

90 Alacaklı temerrüdünde sözleşmeden dönme tek tarafa borç yükleyen sözleşmeler bakımından da tanınmıştır. Fakat burada karşı edim alacağı söz konusu olmadığı için böyle bir sorun ile karşılaşıl- mamaktadır.

91 Karşılıklı edimli sözleşmelerde borçlu ve alacaklı kavramlarında yaratılabilecek olası bir karışıklığı önlemek adına “alacaklı” sıfatını yalnızca alacaklı temerrüdüne yol açan edimin alacaklısı bakımın- dan kullanacağız

xxx xxxxxxxx, kendi edimini de ifaya hazır olmadığı92 ve alacaklı temerrüdüne düşen ala- caklının çoğu kez aynı anda borçlu temerrüdüne düşeceği ifade edilmiştir93.

Alacaklı borçluya karşı ifa ile yükümlü olduğu karşı edim borcu bakımından borçlu temerrüdüne düştüğünde borçlu, (alacaklı sıfatıyla) karşılıklı edimli sözleşmelerde borçlu temerrüdünde alacaklıya tanınan seçimlik hakları kullanabilecektir94. Borçlu seçimlik hak- lardan ifa yerine olumlu zararın tazminini istediği takdirde, hakim görüşün tazminatın he- saplanmasında kabul ettiği fark teorisi95 uyarınca, hem kendi borcundan kurtulacak hem de karşı edim menfaatinin korunmasına hizmet eden olumlu zararının tazminini talep edebile- cektir.

Borçlu temerrüdü hükümlerine başvurabilmek için öncelikle borçlu temerrüdünün şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu şartlardan en önemlisi de borcun muaccel hale gelmiş olmasıdır96. Borçlunun karşı edim alacağı daha önce muaccel olmuşsa veya karşılıklı edimler bakımından aynı anda ifa prensibinin geçerli olduğu bir hal söz konusu ise, doğru- dan borçlu temerrüdü hükümlerine başvurulabileceğinde bir tereddüt bulunmamaktadır97.

Borçlunun önce ifa ile yükümlü olduğu haller98 ise bu bakımdan özellik arz eder. Önce ifa yükümlülüğü iki anlam taşıyabilir99: (1) karşılıklı edimlerin muacceliyeti bakımın- dan sadece zamansal bir öncelik-sonralık ilişkisi vardır (unbeständige Vorleistungspflicht) veya (2) borçlunun karşı edim alacağının muaccel olabilmesi önce kendisinin borçlandığı edimi ifa etmesi şartına bağlanmıştır (beständige Xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.)

00 Xxxx/ Xxxxxx/ Xxxxxxxx/ Xxxxx, § 33, Rn.16; Xxxxxx, N.56.27.

93 Gauch/Xxxxxxx/Xxxxxx/Xxxxxxxxxx, N.2464; Xxxxxxx, N.590; Bernet, Art.95, N.1; Kel- ler/Xxxxxx, s.295; Xxxxxxxxx, N.69.04.

94 Satış sözleşmesinde alıcının satılanı devir ve teslim almaya yanaşmaması, aynı zamanda satış bede- lini ödemekten kaçınmak anlamına geliyorsa borçlu temerrüdündeki seçimlik hakların kullanılabile- ceğine ilişkin olarak bkz.: Xxxxx Xxxxxxxx, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. I/1, 6. Bası, İstanbul 2008, s.201.

95 Karşılıklı edimli sözleşmelerde ifa yerine istenen olumlu zararın hesaplanmasında kullanılabilecek yöntemlerden biri olarak fark teorisi hakkında genel bilgi için bkz.: Xxxxxxx/Öz, N. 1679; Xxxx, Genel Hükümler, N.3497.

96 Oğuzman/Öz, N. 1504 vd.; Xxxx, Genel Hükümler, N.3407.

97 Aynı anda ifa prensibinin geçerli olduğu hallerde mütemerrit alacaklının, borçlu olduğu edim bakı- mından kendisine karşı yöneltilen ifa talebine karşı farklı gerekçelerle de olsa ödemezlik defini ileri süremeyeceği konusunda görüş birliği bulunmaktadır. Bkz.: Xxxx, Genel Hükümler, N.3193; Xxxx- xxxxxxxxxxxxx/Serozan/Arpacı, §12, N. Yalnızca Oğuzman/Öz (N.1161) ödemezlik definin ileri sürülememesinin alacaklı temerrüdünün değil; doğrudan ifanın teklif edilmiş olmasının bir sonucu olduğunu ve alacaklının haklı bir sebebe dayanarak kaçındığı hallerin alacaklı temerrüdüne yol aç- masa bile, yine de ödemezlik defini etkisiz hale getireceğini savunur. İsviçre hukukunda alacaklı temerrüdünün ödemezlik defini etkisiz hale getirmesine ilişkin olarak ileri sürülen farklı gerekçeler için bkz.: Xxxxxxx, N.729 vd. Alacaklı temerrüdünün ödemezlik defini etkisiz hale getireceğini sa- vunan hakim görüşün eleştirisi için bkz.: Xxxxxx, N.56.122. Alman hukukunda ileri sürülen çeşitli görüşler ve mahkeme kararları için bkz.: Xxx Xxxxxx, Leistungsstörungen durch Xxxxxxxxxxxxxxxx, Xxxxxx 0000, s.25-26 ve s.195 vd.; Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, Die xxxxxxxxxxxx Xxxxxxxxxx xxx Xxxxxx- xxxx, Xxxxxx 0000, x.00 xx.; Xxxxxx, s.480-481. Yazar alacaklısı olduğu edimin ifasına katılmaktan ciddi ve kesin olarak kaçınan alacaklının, karşı edim borcu bakımından kendisine yöneltilen ifa tale- bine karşı hakim görüş doğrultusunda ödemezlik defini (§320 BGB) ileri süremeyeceğini belirttikten sonra, alacaklının sadece temerrüde düştüğü hallerin bu sonuca varılması için tek başına yeterli ol- madığını ifade etmiştir. Bkz.: Xxxxxx, s.482 vd.

98 Önce ifa yükümlülüğü kanundan, sözleşmeden, işin niteliğinden veya teamülden doğabilir. Bkz.:

Xxxxxxx/Öz, N.1077 vd; Xxxxx, Art. 82 OR N.140.

99 Xxxxx, Art. 82 OR N.147 vd.; Xxxxxxx, N. 741.

İlk hal bakımından alacaklının borçlunun borçlandığı edimin ifasına katılması, borç- lunun karşı edim alacağının muaccel hale gelebilmesi bakımından herhangi bir önem arz etmez. Burada borçlunun karşı edim alacağı için öngörülen vadenin beklenmesi gerekmek- tedir100.

İkinci halde ise, borçlu önce kendi borcunu ifa etmediği sürece karşı edim alacağı da muaccel hale gelmez101. İsviçre doktrininde çoğunluk tarafından savunulan bir görüşe göre alacaklının kabulden veya üzerine düşen hazırlık fiillerini yerine getirmemesinden dolayı borcunu ifa edemeyen borçlunun önce ifa yükümlülüğü ortadan kalkar ve karşı edim alacağı muaccel hale gelir102.

Buna karşılık doktrinde diğer bir görüş, alacaklı temerrüdünün tek başına karşı edi- mi muaccel hale getirmeye yetmeyeceğini savunmaktadır103. Bu bakımdan karşı edim ala- cağı muaccel hale gelmeyen borçlunun, borçlu temerrüdü hükümlerine başvurması da söz konusu olamayacaktır. Ancak alacaklının borçlunun ifasını kabulden kaçınmaya ilişkin

100 Xxxxx, Art. 82 OR N.148; Xxxxxxx, N.744.

101 Xxxxxxx, N.745; Xxxxx, Art. 82 OR N 147. Karşılıklı edimli sözleşmelerde alacaklı temerrüdünde borçlunun karşı edim alacağını talep edebilmesi bakımından asıl sorunun bu hallerde ortaya çıkaca- ğına ilişkin olarak bkz.: Xxxxxx, s.481. Ayrıca krş.: Xxxxxxxx, s.24.

102 Bu görüş için bkz.: xxx Xxxx/Xxxxxx, s.76; Xxxxx, Art. 92 OR, N. 22; Xxxxxxxx, Art. 92 OR, N.

19. Alman hukukunda konuya ilişkin ileri sürülen görüşler için bkz.: Xxxxxxxx, s.24 vd.; Xxxxxx, s.25-27. Yazara göre içtihatların ve bunu takip eden doktrindeki görüşlerin aksine, borçlunun karşı edimin ifasına yönelik talebine karşı alacaklı temerrüde düşmüş olsa bile yine de ödemezlik defini ileri sürebilir. Bkz.: Xxxxxx, s.195-198. Türk hukukunda ise karşılıklı edimli sözleşmelerde alacaklı temerrüdü yanında borçlu temerrüdünün gerçekleşmesinin yalnızca aynı anda ifa prensibinin geçerli olduğu hallerle sınırlı ele alındığı; alacaklı temerrüdünün muacceliyete etkisi sorununa ise değinil- mediği görülmektedir. Krş.: Kocayusufpaşaoğlu/Serozan/Arpacı, §12, N. 1; Antalya, s.137. Yal- nızca Oğuzman hizmet sözleşmesi özelinde Alman Federal Mahkemesinin işverenin temerrüdünün kendi karşı edimini muaccel kılacağına ilişkin kararına değinmiş ve varılan sonucunun alacaklı te- merrüdüne ilişkin hükümlerde bir dayanacak bulamayacağını ifade etmiştir. Bkz.: M. Xxxxx Xxxxxxx, Türk Borçlar Kanunu ve İş Mevzuatına Göre Hizmet (İş) Akdinin Feshi, İstanbul 1955, s.142.

103 Xxxxxx, N.56.125; Xxxxxxx (N.748 vd.) ise alacaklının kabulden kaçındığı xxxxxx ile ifaya hazırlık fiillerini yerine getirmekten kaçındığı xxxxxx arasında ikili bir ayrım yapmaktadır. Önce ifa yükümlü- lüğü borçlunun karşı edim alacağının muacceliyeti bakımından bir şart niteliğindedir. Borçlunun gereği gibi ifa teklifini kabul etmeyerek alacaklı temerrüdüne düşen alacaklının bu tutumu, TBK

m.175 (Art.156 OR) bağlamında şartın gerçekleşmesinin dürüstlük kuralına aykırı şekilde engel- lenmesi olarak nitelendirilmeli ve böylece borçlunun karşı edim alacağının muaccel hale geldiği ka- bul edilmelidir. Bu şekilde farklı bir gerekçeyle de olsa doktrindeki hakim görüşün vardığı sonuç desteklenmektedir. Buna karşılık alacaklı temerrüdü alacaklının ifaya katılma fiillerini yerine getir- mekten kaçınması sonucu gerçekleşmişse burada şartın gerçekleşmesinin dürüstlük kuralına aykırı- lık teşkil edecek şekilde engellenmesinden söz edilemez; çünkü borçlunun gereği gibi ifa teklifini sunup sunamayacağı henüz belli olmayan bir aşamada alacaklının davranışının dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edeceği kesin bir şekilde söylenemez.

Alman hukukunda ise tek başına alacaklı temerrüdünün (bloße Gläubigerverzug) borçlunun önce ifa ile yükümlü olduğu edimi muaccel hale getirmeyeceği; ancak alacaklının ifanın gerçekleşebilmesi için üzerine düşen fiilleri yerine getirmeyi hiçbir sebebe dayanmaksızın kesin olarak reddettiği (An- nahme- und Mitwirkungsverweigerung) hallerde borçlunun karşı edim alacağını doğrudan talep ede- bileceği ifade edilmektedir. Fakat bu durumun borçlunun önce ifa yükümlülüğünün bulunmasından bağımsız olduğu da belirtilmiştir. Bkz.: Xxxxxx, s.481-482 ve orada gösterilen Alman Federal Mah- kemesi kararları.

tutumu kendi borcuna da aykırı davranacağı anlamına geliyorsa, bu hal doktrinde “önce- lenmiş borca aykırılık104” olarak ifade edilen duruma işaret eder.

Öncelenmiş borca aykırılıkta vadesi henüz gelmeyen bir borcun ifasının borçlunun davranışları yüzünden tehlikeye düşürülmesi söz konusudur105. Borçlunun ifayı gerçekleşti- rebilmesi için üzerine düşen fiilleri yerine getirmekten kesin olarak kaçınan alacaklı aynı zamanda henüz vadesi gelmeyen karşı edim borcunun ifasını tehlikeye düşürmüş olabilir106. Kanunda düzenlenmeyen bu aykırılığın hukuki niteliği ve hangi hükümlere tabi olacağı doktrinde tartışmalıdır107. Kıyasen borçlu temerrüdü hükümlerinin uygulanması gerektiğini savunan görüşün108 kabulü halinde, fark teorisinin uygulanması ile ifa yerine olumlu zararı- nın tazminini seçen borçlu hem borcundan kurtulup hem de ifa menfaatine kavuşabilecek- tir109. Bu bakımdan borçlu temerrüdü hükümlerinin TBK m.110 (Art.95 OR) aracılığıyla değil; doğrudan uygulanacağı110 bu hallerde alacaklı temerrüdünde istenecek tazminatın türüne ilişkin yapılan tartışmanın önemini yitireceği ifade edilmiştir111.

104 Xxxxx Xxxxxxx, Öncelenmiş Borca Aykırılık, İÜHFM, C. LXVI, S.2, 2008, s.289 vd..Bu hali ifade etmek üzere doktrinde borca aykırı davranılacağının önceden belli olması (Oğuzman/Öz, N.1562 vd.); borçlunun vaktinden önce ifadan açıkça kaçınması (Xxxx, Genel Hükümler, N.3291); borçlu- nun (ifa günü gelmeden) borcunu ifa etmeyeceğini bildirmesi (Kocayusufpaşaoğ- lu/Serozan/Arpacı, §18, N.8 vd.; Serozan, Sözleşmeden Dönme, s.315 vd.) gibi farklı kavramlar kullanılmaktadır.

105 Oğuzman/Öz, N.1563.

106 Xxxxxx, s. 319; Xxxxxx, N.56.27 ve N.56.125; Xxxxxx, AJP, s.915; Xxxxxxx, N.754.

107 Bir görüş borçlunun bu tutumunu sözleşmenin müspet ihlali, diğer bir görüş ise güven ilişkisinden xxxxx xxxx yükümünden bağımsız bir borç ilişkisinin ihlali olarak nitelendirir. Başka bir görüşe göre kıyasen borçlu temerrüdü hükümleri uygulanmalıdır. Ayrıca imkansızlık hükümlerinin uygu- lanması gerektiğini savunan bir görüş de bulunmaktadır. Konuya ilişkin olarak doktrinde ileri sürü- len farklı görüşler için bkz.: Xxxxxxx, s.289 vd; Oğuzman/Öz, N.1567 vd.

108 Türk hukukunda bu görüşte bkz.: Eren, Genel Hükümler, N.3291.

109 Belirtelim ki, öncelenmiş borca aykırılığın tabi tutulacağı rejim bakımından doktrinde ileri sürülen diğer görüşlerde borçlunun hem sözleşmeyi ayakta tutup hem de kendi edim yükümlülüğünden kur- tulma imkanı bulunmamaktadır. Gerçi ifa imkansızlığı görüşü, cebri icrası mümkün olmayan borçlar bakımından imkansızlık görüşünü savunup, alacaklıya ifa menfaatini karşılayan tazminat hakkı ver- diği için hem borçtan kurtulma hem de karşı edim alacağına kavuşma menfaati bu ihtimalde koru- nabilir. Buna karşılık cebri icrası mümkün olan borçlarda vadenin beklenmesi gerektiği savunulduğu için, bu takdirde alacaklının temerrüdü nedeniyle esasen vade hiç gelemeyeceğinden, borçlunun kar- şı edim alacağını elde etme menfaati korunamaz. İfa imkansızlığı görüşü ve bu görüşün sonuçları için bkz.: Oğuzman/Öz, N.1574. Öncelenmiş borca aykırılığı sözleşmenin müspet ihlali olarak nite- lendiren görüş ise, ihlale bağlanan sonuçlar bakımından kendi içerisinde ayrılmaktadır. Bir görüşe göre sözleşmenin müspet ihlaline, kanunun kötü ifaya bağladığı sonuçlar uygulanır ve bu ihlal taz- minat sorumluluğuna yol açar. (Bu görüş için bkz.: Xxxxx Xxxxxxxx, Türk Mesuliyet Hukuku, An- kara, 1961, s.401; Tekinay/Akman/Xxxxxxxxx/Altop, s. 465.). Bu görüş karşı edim alacağı tehli- keye giren borçlunun sadece karşı edim menfaatini korumakta; fakat sözleşmeden dönme hakkı ta- nımadığı için alacaklı temerrüdü nedeniyle kendi borcunu ifa edemeyen borçlunun borçtan kurtulma menfaatini koruyamamaktadır. Buna karşılık öncelenmiş borca aykırılığı sözleşmenin müspet ihlali olarak nitelendiren başka bir görüş, hakkı tehlikeye düşürülen tarafın sözleşmeden dönebileceğini ve kusurlu taraftan tazminat talep edebileceğini savunur. (Bu görüş için bkz.: Serozan, s.319.). Bu gö- rüş doğrultusunda borçlunun hem karşı edim hem de borçtan kurtulma menfaatlerini aynı anda ko- rumak mümkün olabilse de, doktrinde bu görüş haklı olarak eleştirilmektedir. Bu görüşün eleştirisi için bkz.: Xxxxxxx/Öz, N.1573.

110 Bkz.: Xxxxxx, s. 319; Xxxxxx, N.56, 27.

111 Xxxxxx, AJP, s.915.

2. Alacaklı Karşı Xxxx Xxxxxxx Aykırı Davranmamışsa

Doktrinde TBK m.110 (Art.95 OR) hükmünün uygulama alanının karşılıklı edimli sözleşmelerde oldukça sınırlandığını ileri süren yazarların bu sonuca, ifayı kabulden kaçı- nan alacaklının, karşı edim borcuna da aykırı davranmış sayılacağı yönündeki kanaatten yola çıkarak ulaştıkları anlaşılmaktadır. Halbuki alacaklının bu tutumu her zaman karşı edim borcuna da aykırı davranacağı şeklinde yorumlanamaz112. Örneğin alacaklının ifaya katılımını gerektiren bir halin olup olmadığı veya alacaklının üzerine düşen fiilleri yerine getirip getirmediği meseleleri taraflar arasında ihtilaflı ise veya alacaklının üzerine düşen katılma fiillerini geçici veya sürekli olarak yerine getirememesi, bu fiiller için görevlendir- diği üçüncü kişinin buna uygun hareket etmemesinden kaynaklanmışsa, alacaklının kaçın- ması, sözleşmeyi sabote etme amacından kaynaklanmaz113.

Kaldı ki, alacaklı borçluya karşı ifası ile yükümlü olduğu karşı edimi zaten yerine getirmiş; yine de sahip olduğu alacak hakkının borçlu tarafından yerine getirilebilmesi için üzerine düşen fiilleri yerine getirmekten kaçınmış olabilir114. Bu halde alacaklının ifaya katılmaktan kaçınması karşı edim borcuna aykırılık teşkil etmeyeceği gibi, ileride bu borca aykırı davranacağı şeklinde bir çıkarımda da bulunulamayacağı açıktır115.

Dolayısıyla bu ihtimalde borçlunun elinde karşı edim alacağı bakımından borca ay- kırılık hükümlerine başvurabilmesini sağlayacak imkanlar bulunmamaktadır. Borçlu, ancak alacaklının ifaya katılmaktan kaçınmasına bağlanabilecek hükümler çerçevesinde hukuki çareler arayabilecektir.

a. Alacaklının İfaya Katılımı Aynı Zamanda Bir Borç Teşkil Ediyorsa

Modern doktrinde her ne kadar eleştirilse116 de, alacaklının ifaya katılma fiillerini külfet olarak nitelendiren görüş hakimiyetini korumaktadır. Buna karşılık hakim görüşte de kanun veya sözleşme gereği istisnai bazı hallerde alacaklının ifaya katılmasının teknik anlamda bir borç teşkil edebileceği kabul edilmektedir117.

Doktrinde bu hallerde ifaya katılma fiillerinin yerine getirilmesi bakımından aynı zamanda alacaklı sıfatını taşıyan borçlunun, dilerse alacaklı dilerse borçlu temerrüdü hü- kümlerine başvurabileceği ifade edilmektedir118. Fakat teknik anlamda bir borç teşkil etse

112 Xxxxxxx, N.592. Ayrıca krş.: Xxxxxx, s.534.

113 Xxxxxxxx, s.16.

114 Xxxxxxx, N.591.

115 Krş.: Xxxxxx, s.535.

116 Alacaklının ifaya katılması gereken hallerde buna uygun davranmamasının borçlunun aleyhine birtakım sonuçlar doğurması ve külfet görüşünün bu olumsuz sonuçları ortadan kaldıramaması ge- rekçeleriyle, külfet (Obliegenheit) teorisinin terk edilerek yerine borçluya dava hakkı vermeyen, an- cak ihlal edildiğinde alacaklının tazminat sorumluluğuna yol açan yan borç niteliğinde genel bir ifa- ya katılma borcunun kabul edilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Bu görüşü savunan yazarlar, görüş- lerini hem pratik ve teorik temeller üzerinde desteklemeye hem de alacaklı temerrüdü hükümlerinin varlığı ile bağdaştırmaya çalışan tezler ortaya atmıştır. Krş.: Xxxxxxxx, s.91 vd.; Xxxxxx, s.502 vd.; Xxxxxxx, N.151 vd.

117 Xxxxxx/Xxxxxx, s.231; Xxxxx/Xxxxxxx/Xxxxxx/Xxxxxxxxxx, N.2391; Antalya, s.136; Xxxxxx,

s.475 vd. Bilhassa borçlunun edimin alacaklı tarafından kabulünde özel bir menfaatinin bulunduğu açık olan hallerde alacaklının ifaya katılma fiillerinin istisnaen bir borç olduğu hakkında bkz.: Hu- guenin, N.974.

118 Oğuzman/Öz, N.1136; Xxxxx, Art.91, N.73; xxx Xxxx/Xxxxxx, s.76, Xxxxxxxx, Art.91, N 43;

Xxxxxxxxx, N 69.03; Bernet, Vor Art. 91-96 N 3; Xxxxxx/Xxxxxx, s.232; Xxxxxxx, dn.5; Xxxxxxx,

bile, ifaya katılma fiillerini yerine getirmekten kaçınan alacaklının her zaman borçlu temer- rüdüne de düştüğü söylenemez. Bu hususta öncelikle alacaklının bu borcunun, hangi yü- kümlülük kategorisine girdiği tespit edilmelidir.

Borç ilişkisinden doğan yükümlülükler çeşitli ayrımlara göre sınıflandırılmaktadır.

Bu ayrımlardan biri edim yükümlülükleri-yan yükümlülükler şeklindedir119.

Alacaklının ifaya katılma fiilleri kural olarak bağımsız bir amaca sahip olmayıp, asıl borcun ifasına hizmet ettikleri için belirgin bir şekilde asli edim yükümlülüklerinden ayrılır- lar120. Edim yükümlülüklerinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesine hizmet eden alacaklının ifaya katılma fiilleri, bu bakımdan borçluya yükletilen yan yükümlülüklerle eşdeğer niteliktedir ve bu yükümlülüklerle aynı şekilde ele alınması gerekmektedir121. Yan yükümlülüklere aykırılığa bağlanan yaptırım ise sadece ihlal edenin tazminat sorumluluğu- na yol açmasıdır; buna karşılık asli edim yükümlülüklerinden farklı olarak bu yükümlülük- lerin yerine getirilebilmesi için bağımsız bir ifa davası açılamaz122. Bunun bir sonucu olarak da yan yükümlülükler bakımından borçlu temerrüdünden bahsedilemez123. Dolayısıyla ifaya katılma fiillerini yerine getirmeye ilişkin davranışın bir yan yükümlülükten ibaret olduğu hallerde borçlu ya alacaklı temerrüdü hükümleri uyarınca sözleşmeden dönme hakkını kullanacak ya da yan borca aykırı davranan alacaklıdan TBK m.112 uyarınca sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle tazminat talep edebilecektir. Borçlunun hem borcun- dan kurtulmasına hem de ifa menfaatini karşılayan olumlu zararının tazminini isteyebilme- sine ise imkan yoktur.

Bazı hallerde ise alacaklının ifaya katılma fiilleri, yerine getirilmediği takdirde ifa davası açma hakkı veren bir edim yükümlülüğü teşkil eder. Edim yükümlülükleri kendi içerisinde asli ve yan edim yükümlülükleri şeklinde ikili bir ayrıma tabi tutulmaktadır. Asli edim yükümlülükleri sözleşmenin tipini belirleyen, onu karakterize eden; yan edim yüküm- lülükleri ise bu nitelikte olmayan, asli edime oranla ikincil bir öneme sahip olan, ancak asli edimden bağımsız bir amaca hizmet eden ve ihlalleri halinde ifa davası açılabilen yükümlü- lüklerdir124.

Kanun koyucu alacaklının ifaya katılma fiillerini bir edim yükümlülüğü olarak ön- görmüş olabilir. Örneğin, alıcının satılanı devralmakla yükümlü olduğunu düzenleyen TBK m.232/I (Art.211 OR)’de böyle bir hal söz konusudur125. Taraflar arasındaki anlaşmadan

N.175-176. Alıcının satılanı devralma borcunu yerine getirmemesi halinde satıcının, alacaklı temer- rüdü ya da borçlu temerrüdü hükümlerine başvurabileceğine ilişkin olarak bkz.: Xxxxxxxx, C.I/1, s.200.

119 Bu ayrım için bkz.: Eren, Genel Hükümler, N.87; Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Allgemeine Einleitung in das schweizerische Obligationenrecht und Kommentar zu Art. 1, 2 und 18 OR, Bern 1986, N.91-92; Xxxxxxx, N.160 vd.

120 Xxxxxxx, N.169.

121 Xxxxxxx, N.170.

122 Xxxxxx, N.91; Xxxx, Genel Hükümler, N.101.

123 Buz, Sözleşmeden Dönme, s.115.

124 Xxxxxx, N.93; Xxxx, Genel Hükümler, N.89 ve N.91.

125 von Tuhr/Xxxxxx, s.69, dn.2; Xxxxxxxx, C.I/1, s.198 vd. (yazar alıcının bu borcunu yan borç olarak nitelendirmiş olsa da alıcının satılanı devralma borcunu yerine getirmemesi halinde satıcının, borçlu temerrüdü hükümlerine başvurabileceğini belirtmek suretiyle, bizim yan edim yükümlülüğü olarak ifade ettiğimiz yükümlülükleri kastettiği anlaşılmaktadır. Bkz.: s.200-201). Buna karşılık doktrinde alıcının satılanı devralmasının bir borç değil; külfet olduğunu ileri süren görüşlere de rast- lanmaktadır. Hatta doktrindeki hakim görüşün külfet olduğu ifade edilmiştir. Bkz.: Xxxxxx Xxxx, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 7. Bası, Ankara 2019, N.519, dn.427’de gösterilen yazarlar. Xxxx (Xxxx Xxxxxxxx, N.521) de külfet görüşüne katıldığını; ancak durumun gerektirdiği bazı hallerde

veya somut olayın özelliklerinden, borçlunun edimin kabulünde veya ifaya hazırlık fiilleri- nin yerine getirilmesinde özel bir menfaati olduğu anlaşılabilen hallerde de, tarafların ifası dava edilebilir bir edim yükümlülüğü kararlaştırdıkları sonucuna varılabilir126. Örneğin sipariş verilen balıkları kararlaştırılan tarihte teslim alınması için hazır bulunduran ve söz konusu balıkları buzdolabında saklayabilecek yeterli alanı olmayan balık satıcısının, alıcının vaktinde gelip balıkları teslim almasında özel bir menfaati söz konusudur127.

Kanun veya sözleşme gereği, alacaklının ifaya katılma fiilleri bir edim yükümlülüğü teşkil ediyorsa, söz konusu fiilleri yerine getirmeyen alacaklıya karşı yine tazminat davası açılabilir; ayrıca bu fiillerin yerine getirilmesi bağımsız bir ifa davasına da konu olabilece- ğinden borçlu temerrüdü hükümlerinin uygulanması mümkün hale gelir128. İşte ifaya katıl- ma fiillerinin edim yükümlülüğü teşkil ettiği istisnai bu hallerde borçlu, dilerse alacaklı temerrüdü yerine borçlu temerrüdü hükümlerine başvurabilir129.

Karşılıklı edimli sözleşmelerde borçlu temerrüdünde tanınan seçimlik haklar ise, yalnızca karşılıklılık (synallagma) ilişkisindeki edimlerin ifasında temerrüde düşülmesi halinde söz konusu olabilir130. Asli edim yükümlülüklerinin synallagmaya dahil yükümlü- lükler olduğu hususunda şüphe yoktur131. Yan edim yükümlülükleri ise ancak tarafların iradelerinden veya somut olayın özelliklerinden bu edim olmaksızın asli edimin ve dolayı- sıyla sözleşmenin alacaklı için anlamsız hale geleceği anlaşılan hallerde synallagmaya dahil kabul edilmektedir132.

alıcının devralma yükümlülüğünün bir borç teşkil edebileceğini ifade etmiştir. Eser sözleşmesinde (TBK m.486) ise sadece yüklenicinin ölümü veya yeteneğini kaybetmesi halinde eserin tamamlanan kısmından yararlanabilecek ise iş sahibinin eseri kabul etmekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir. Bkz.: von Tuhr/Xxxxxx, s.69, dn.2; Xxxxxxx, N.641. Bu halde dahi iş sahibinin eseri kabul borcun- dan bahsedilemeyeceğine ilişkin aksi yöndeki görüş için bkz.: Xxxxxxxx, Art.91, N.41.

126 Xxxxxxx, N.173; Xxxxx, Art.91, N.68. Taraflar arasındaki anlaşma kural olarak borçlunun alacaklı yararına borçlandığı edimi yerine getirmeyi üstlenmesini hedefler; ayrıca alacaklının ifaya katılma fiillerinin borç olarak kararlaştırılması istisnai niteliktedir. Bu nedenle sözleşmenin yorumundan ku- ral olarak tarafların alacaklının ifaya katılma fiillerini ifası talep edilebilir bir edim yükümlülüğü olarak kararlaştırdıkları sonucuna varılamayacağı ifade edilmiştir. Bkz.: Xxxxxxx, N.177.

127 Bu örnek için bkz.: Xxxxxxxx, N.974. Borçlunun alacaklının ifayı kabulünde veya ifaya hazırlık fiillerini yerine getirmesinde özel menfaati bulunan hallere ilişkin verilen çeşitli örnekler için ayrıca bkz.: Xxxxxxx, N.174. Özellikle satış sözleşmesi bakımından verilen örnekler için bkz.: Xxxxx, Art.91, N.68; Xxxxxxxx, Art.91, N.31; Xxxxxxx/Xxxxxxxxx/Xxxxxxxxxx, N.1399.

128 Alacaklının ifaya katılma fiilleri yan edim yükümlülüğü teşkil etse bile borçlu temerrüdü hükümle- rinin uygulanabilmesi bakımından bunun bir önemi yoktur. Zira yan edim yükümlülükleri de asli edim yükümlülükleri gibi bağımsız olarak dava edilebildikleri için bu tür edimler bakımından da borçlu temerrüdü mümkündür. Yan edim yükümlülüklerinde borçlu temerrüdünün söz konusu olabi- leceğine ilişkin olarak bkz.: Buz, Sözleşmeden Dönme, s.114; Xxxxx, Art.91, N.58-59. İfaya hazır- lık fiilleri asli edimin olmazsa olmaz bir unsuru niteliğindeyse bu fiillerin yerine getirilmemesi borç- lu temerrüdüne yol açar. Bkz.: von Tuhr/Xxxxxx, s.76, dn.53; Xxxxx, Art.91, N.61.

129 Bkz.: Xxxxxxx, N.175-176.

130 Nicklisch, s.544. Borçlu temerrüdündeki seçimlik haklardan bir diğeri olan sözleşmeden dönme de aynı şekilde synallagmaya dahil edimlerde temerrüt halinde söz konusu olabilir. Bkz.: Buz, Sözleş- meden Dönme, s.114. Federal Mahkeme’nin ise bir kararında (BGE 59 II 307) satış sözleşmesinde alıcının devralma borcunda temerrüde düşmesi halinde seçimlik hakların uygulanabilmesini kayıtsız olarak kabul ettiğine işaret edilmiştir. Bkz.: Xxxxxxxx, C.I/1, s.201, dn.7.

131 Bkz.: Eren, Genel Hükümler, N.89.

132 Buz, Sözleşmeden Dönme, s.114.

Kural olarak alacaklının ifaya katılma yükümlülükleri synallagmaya dahil değil- dir133; ancak borçlunun edimi bizzat yerine getirmeye ilişkin önemli bir menfaatinin söz konusu olduğu istisnai bazı hallerde ifaya katılma fiilleri taraflar arasındaki anlaşma ile synallagma içerisindeki bir yükümlülük olarak kararlaştırılabilir134.

Alacaklının ifaya katılma fiillerinin synallagmaya dahil edim yükümlülüğü teşkil et- tiği bu hallerde borçlu temerrüdündeki seçimlik haklara da başvurulabilir. Borçlunun hem borcundan kurtulma hem de karşı edim menfaatini karşılayacak bir tazminata kavuşabilme- si, daha önce de ifade ettiğimiz üzere, karşılıklı edimli sözleşmelerde borçlu temerrüdünde tanınan seçimlik haklardan biri olan ifa yerine olumlu zararın tazmini istendiğinde fark teorisinin uygulanması ile mümkün olabilmektedir.

b. Alacaklının Kaçınması Borçluyu İbra Etmeye Yönelik Bir Öneri Olarak Yorumlanabiliyorsa

Alacaklının üzerine düşen ifaya katılma fiillerini yerine getirmekten kaçınması, borçluyu borcundan ibra etmek istemesinden kaynaklanmış olabilir. Fakat alacaklının bu tutumunun borçluyu ibra iradesi olarak yorumlanabilmesi için borçlunun ifa teklifini, kesin ve tereddüte yer vermeyecek surette reddetmiş olması gerekmektedir. Özellikle karşı edim borcunu önceden ifa etmiş olan alacaklı, kesin bir şekilde borçlunun ifasını istemediğini açıklamışsa, bu beyan, borçluyu kendisine karşı olan borcundan ibra etmeye yönelik (örtü- lü) bir öneri niteliğindedir135. Borçlu bu öneriyi kabul ettiği takdirde136, hem borcundan kurtulur hem de ibraya rağmen karşı edim alacağı varlığını koruduğu için, bu alacağını talep ve dava edebilir; halihazırda elde ettiği alacağı ise iade etmek zorunda kalmaz. Bu ihtimalde borçlunun her iki menfaati de korunmuş olur.

3. Özel Hükümlerdeki Düzenlemeler

a. Xxxxxx ve Xxxx Sözleşmelerinde Alacaklı Sıfatıyla İşverenin/Kiracının Te- merrüdü

Bazen borçlu, bizzat alacaklının yol açtığı bir davranış nedeniyle borçlandığı edimin ifasını alacaklıya teklif etme olanağını temelli olarak yitirir. Böyle bir halin varlığı, alacaklı

133 Satış sözleşmesinde ifaya katılmaktan kaçınan alıcının bir asli edim yükümlülüğünü değil; yan edim yükümlülüğünü ihlal ettiği ve ifayı kabul veya ifaya hazırlık fiillerini yerine getirme kural olarak synallagmaya dahil kabul edilmediği için (zira satış sözleşmesinde synallagma içerisindeki edimler, satış bedelinin ödenmesine karşılık mülkiyetin ve zilyetliğin devridir), borçlu temerrüdü hükümleri- nin ancak kıyasen uygulanabileceği hakkında bkz.: Xxxxx, Art.91, N.67.

134 Eser sözleşmesi bakımından ifaya katılma (işbirliği) yükümlülüklerinin kural olarak synallagmaya dahil olmadığı; ancak yüklenici için ücretin ikinci planda kaldığı, edimi sözleşmede kararlaştırıldığı şekilde yerine getirebilmenin asli önem taşıdığı projelerin bunun istisnasını teşkil ettiği yönünde bkz.: Nicklisch, s.541, 544 ve dn.134’te verilen örnek. Alıcının satılanı devralma borcu kural olarak bir yan borç niteliğinde olduğu için, bu borcun yerine getirilmemesi halinde borçlu temerrüdü hü- kümlerine başvurabilecek olan satıcının sadece gecikme tazminatı isteyebilir. Bkz.: Xxxxxxxx, C.I/1, s.200-201. Ancak satılanın devralınmasında satıcının önemli bir menfaati söz konusu olduğu için satılanın devralınması asli bir borç niteliğini taşıyorsa (bahçede biriken yanmış kömür artıkları- nın satışında olduğu gibi) karşılıklı edimli sözleşmelerde temerrüde özgü seçimlik hakların kullanı- labilir. Bkz.: Xxxxxxxx, C.I/1, s.201; Xxxx, Xxxx Xxxxxxxx, N.521.

135 Xxxxxxx, N.185.

136 TBK m.132’de ibra sözleşme olarak düzenlendiği için alacaklının tek taraflı olarak alacak hakkın- dan vazgeçmesine izin verilmemiştir.

yüzünden ifa imkansızlığına işaret eder137. Bu imkansızlığın nedeni, alacaklının ifayı kabulü veya üzerine düşen hazırlık fiillerini vaktinde yerine getirmemiş olmasından da kaynaklan- mış olabilir. Şöyle ki, mutlak kesin vadeli bir işlemin söz konusu olduğu hallerde alacaklı- nın zamansal gecikmesi, diğer bir deyişle borçlunun ifayı gerçekleştirilebileceği o tek za- man dilimini kaçırması, ifa imkansızlığına (zamansal imkansızlık) yol açar138. Örneğin, düğün için çağrılan orkestra, düğün saati alacaklı tarafından kendisine bildirilmediği için düğüne yetişememişse böyle bir durum söz konusudur. Nitekim sürekli edimli sözleşmele- rin de çoğu kez mutlak kesin vadeli işlem olduğu ve ifa zamanı kaçırıldığı takdirde bunun temerrüde değil; ifa imkansızlığına yol açacağı ifade edilmiştir139.

Hem alacaklının yol açtığı ifa imkansızlığında hem de alacaklı temerrüdünde borçlu borçlanmış olduğu edimi doğrudan doğruya alacaklı yüzünden yerine getirememektedir. Bununla birlikte alacaklı temerrüdü, edimin sonradan telafi edilmesinin olanaklı bulunduğu durumda söz konusu olur; bu nedenle geçici bir ifa engelidir. Alacaklı yüzünden ifa imkan- sızlığında ise borçlunun borçlandığı edimi yerine getirme imkanı tamamen ortadan kalkmış- tır; bu nedenle alacaklının yarattığı ifa engeli kesindir140.

Türk-İsviçre hukuklarında alacaklı yüzünden ifa imkansızlığına ilişkin genel bir dü- zenlemeye kanunda yer verilmemiştir. Buna karşılık doktrindeki genel anlayış Alman hu- kukunda (§326 II BGB) öngörülen çözümün kabul edilmesi gerektiği yönündedir141. Bu hüküm uyarınca, karşılıklı sözleşmede ifa imkansızlığına bizzat yol açan alacaklı, edim alacağından yoksun kalır; buna karşılık karşı edim borcunu yerine getirmek zorundadır. Aynı esasın Türk-İsviçre hukuklarında da benimsenmesi halinde, bir yandan borcundan kurtulan borçlu, diğer yandan karşı edim alacağına hak kazanabilecektir. Ancak edimin yerine getirilmesinden kurtulmakla borçlunun tasarruf etmiş oldukları ve bir bu sayede elde ettikleri bu karşı edimden düşürülecektir142.

Alacaklının ifası mümkün olan edimin yerine getirilmesini, ifayı kabulden veya ifa- ya hazırlık fiillerinden kaçınarak engellediği alacaklı temerrüdünde ise, borçlunun hem borcundan kurtulup hem de karşı edim alacağını elde edebilmesi kural olarak mümkün değildir143. Alacaklı yüzünden ifa imkansızlığından farklı olarak alacaklı temerrüdünde, en azından tevdiye elverişli edimlerde, borçlu hem borcundan kurtulup hem de karşı edim menfaatine kavuşabilmek için tevdi prosedürlerini yerine getirmek zorundadır. Bu bakım-

137 Kocayusufpaşaoğlu/Serozan/Arpacı, §13 N.1; Oğuzman/Öz, N.1192.

138 Xxxxxxxx, s.24; Xxxxxx, s.479; Kocayusufpaşaoğlu/Serozan/Arpacı, §12 N.2.

139 Kocayusufpaşaoğlu/Serozan/Arpacı, §12 N.2; §13 N.2.

140 Kocayusufpaşaoğlu/Serozan/Arpacı, §13 N.1 ve N.3. Alacaklı temerrüdü ile alacaklının sorumlu olduğu ifa imkansızlığı arasındaki fark için ayrıca bkz.: Xxxxx Xxxxxxxx, Borca Aykırılık Hallerin- den Kusurlu İfa İmkansızlığı ve Hukuki Sonuçları, İstanbul 2014, s.336 vd.

141 Oğuzman/Öz, N.1193; Xxxxx Xxxxxxx, Alacaklı Temerrüdü Dışında Alacaklı Yüzünden Borcun İfa Edilemediği Başlıca Durumlar ve Sonuçları, İstanbul 1996, s.37.

142 Kocayusufpaşaoğlu/Serozan/Arpacı, §13 N.4; Serozan, Sözleşmeden Dönme, s.320.

143 Serozan, Sözleşmeden Dönme, s.321; yazar aynı yerde imkansızlık halinden farklı olarak, alacaklı temerrüdünde, karşılıklı sözleşmenin karşılıklı edimleri arasındaki görevsel bağlılığı borçlu yararına koparmanın adalete uygun olmadığı; varlığından eksilen bir değer söz konusu olmayan borçlunun, hem kendi edimini alıkoyup hem de karşı edimi alacaklıdan sağlamasına izin verilerek karşılıksız olarak zenginleşmesinin düşünülemeyeceğini belirtmiştir. Fakat aynı yazara göre yapma edimleri alacaklı tarafından engellendiğinde, menfaatler durumu haklı gösteriyorsa, sözleşmeden dönen borç- luyu karşı edimden ister istemez yoksun bırakan alacaklı temerrüdü yerine, alacaklının yol açtığı ifa imkansızlığının (zamansal imkansızlık) gerçekleştiği varsayılarak borçluya karşı edimin tümü su- nulmalıdır. Bkz.: Kocayusufpaşaoğlu/Serozan/Arpacı, §13 N.5.

dan alacaklının yol açtığı ifa imkansızlığının alacaklı temerrüdüne nazaran borçlu için çok daha elverişli olduğu ifade edilmiştir144. Nitekim alacaklı temerrüdü hükümleri uyarınca borçlunun borcundan kurtulabilmesi için sözleşmeden dönme hakkını kullanmak zorunda olduğu haller ile karşılaştırıldığında da alacaklı yüzünden ifa imkansızlığı borçlu için daha elverişli bir durum yaratır: sözleşmeden dönme hakkını kullanmasına gerek olmaksızın imkansızlık sonucu borçlu borcundan kurtulur; buna karşılık sözleşmeden dönülmediği ve sözleşme halen ayakta olduğu için karşı edim alacağını muhafaza eder.

Hal böyle olmakla birlikte bizatihi kanun bazı hallerde mütemerrit alacaklı karşısın- da özel bir korumaya ihtiyaç duyan borçluların lehine hem borçtan kurtulma hem de karşı edim alacağına kavuşmaya imkan tanıyan özel düzenlemeler öngörmüştür145. Bu nedenle borçlu için alacaklı temerrüdüne ilişkin öngörülen özel hükümlere başvurmanın daha avan- tajlı olduğu ifade edilmiştir146.

Bu hallerden ilki, hizmet sözleşmesinde işverenin işçinin edimini yerine getirmesini engellemesini ve buna bağlanan sonuçları düzenleyen TBK 408 hükmüdür. Bu hükümde kanun koyucu işçiyi koruyabilmek için sosyal birtakım düşüncelerle147, işgörme ediminin yerine getirilmesini kusuruyla engelleyen veya edimi kabulde temerrüde düşen işverenin (alacaklı), işçiden bu edimini daha sonra yerine getirmesini isteyemeyeceğini; yine de işçi- nin ücretini ödemekle yükümlü olduğunu düzenlenmiştir.

Aslında işçinin hizmet edimi genelde mutlak kesin vadeli işlem niteliğindedir; diğer bir deyişle belirli bir süre içinde gerçekleştirilmesi gerekli sürekli iş edimi sonradan telafi edilemez. Dolayısıyla işverenin işçinin hizmet edimini yerine getirmesini engellemesi, alacaklı temerrüdüne değil; ifa imkansızlığına yol açar148. Fakat bazı hallerde işçinin hizmet edimi (işgörme borcu) mutlak kesin vadeli işlem olmayıp, kaçırılan ifa zamanı dışında başka bir zaman da yerine getirilebilir. Buna rağmen kanun koyucu işgücünü her an paraya çevirebilecek olan işçiyi sonradan edimini yerine getirmek zorunda bırakmak istememiş ve çalıştırılmadığı süre için ücret alacağını koruyan alacaklı temerrüdüne149 ilişkin bu özel düzenlemeye yer vermiştir150.

144 Kocayusufpaşaoğlu/Serozan/Arpacı, §13 N.5.

145 Xxxxxxx, Sözleşmeden Dönme, s.321.

146 Xxxxxx/Xxxxxx, s.297.

147 Kocayusufpaşaoğlu/Serozan/Arpacı, §13 N.4.

148 Kocayusufpaşaoğlu/Serozan/Arpacı, §12 N.2; §13 N.4. Bir görüşe göre işverenin işçinin hizmet edimini geri çevirmesinin alacaklı yüzünden ifa imkansızlığına yol açtığı hallerde de TBK m.408 uygulanacaktır. Bu görüşte bkz.: Kocayusufpaşaoğlu/Serozan/Arpacı, §13 N.4. Başka bir görüşe göre ise bu hüküm yalnızca işçinin mutlak kesin vadeli işlem niteliğinde olmayan hizmet ediminin, işveren tarafından engellenerek alacaklı temerrüdüne yol açtığı hallere uygulanacak; işçinin hizmet ediminin mutlak kesin vadeli işlem olduğu ve bu nedenle işverenin engellemesinin ifa imkansızlığı- na yol açtığı haller ise bu hükmün uygulama alanı dışında tutularak genel hükümlerde alacaklı yü- zünden ifa imkansızlığına ilişkin kabul edilecek bir prensibe tabi tutulacaktır. Bu görüşte bkz.: Xxx- xxx Xxxxx, Die vom Gläubiger verschuldete Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxxx Xxxx 0000,

s.140. Fakat hizmet ediminin ifası çoğunlukla mutlak kesin vadeli işlem niteliğinde olduğundan iş- veren tarafından engellendiğinde ifa imkansızlığına yol açacağı; bu nedenle de hükmün uygulama alanının oldukça sınırlandığı belirtilmiştir. Bkz.: Xxxxx, s.141.

149 Doktrinde Oğuzman hakim anlayışın aksine bu hükümde alacaklı temerrüdünün değil; doğrudan doğruya imkansızlığın düzenlendiği görüşündedir. Bkz.: Xxxxxxx, s.149 vd. Başka bir görüş ise işçinin hizmet ediminin genelde mutlak kesin vadeli işlem olduğu ve öngörülen zamanda yerine ge- tirilmediğinde ifa imkansızlığına yol açacağı gerekçeleriyle, TBK m.408 (Art.324 OR)’in madde başlığında “işverenin temerrüdü” ibaresine yer verilmiş olsa da bunun kısmi imkansızlık şeklinde anlaşılması gerektiğini ileri sürmüştür. Bu yönde bkz.: Xxxxxxxx, OR 91 N 37. Yine de kanun gere-

Benzer bir düzenlemeye kira sözleşmesi bakımından TBK m.324’te rastlanmaktadır. Burada kiralanan kullanıma elverişli bulundurulduğu sürece, kiracının kendisinden kaynak- lanan bir sebeple kullanılmasa veya sınırlı olarak kullanılsa bile kiracının, kira bedelini ödemekle yükümlü olduğu hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla kiraladığı taşınmaza yer- leşmeyerek veya kira konusu bir taşınır eşya ise bunu teslim almayarak alacaklı temerrüdü- ne düşen kiracı, geçmiş günler için taşınmazda oturma olanağını kaçırmış olsa veya kira konusu eşyayı kullanamamış olsa bile o döneme ait kira bedelini ödeme borcundan kurtu- lamaz151. Bu nedenle kira sözleşmesindeki özel düzenlemenin de alacaklı temerrüdü hü- kümlerine nazaran borçlu için daha elverişli olduğu ifade edilmiştir152.

TBK m.408 ve m.324 hükümleri uyarınca alacaklı temerrüdü nedeniyle ifa yüküm- lülüğü sona eren işçi veya kiraya veren, bu sayede yapmaktan kurtulduğu masrafları karşı edim alacağından düşürmek (mahsup etmek) zorundadır. Hizmet sözleşmesinde işçinin ücret alacağından ayrıca işçinin başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararların da indirileceği öngörülmüştür.

x. Xxxx ve Vekalet Sözleşmeleri Bakımından Alacaklının İfayı Kabulden Ka- çınmasının Sözleşmeyi Sona Erdirme İradesi Olarak Yorumlanması

Alacaklı temerrüdünde borçlunun borcundan kurtulmak için sözleşmeden dönme hakkını kullanmak zorunda olduğu en önemli edimlerden birini eser sözleşmesinde yükleni- cinin iş görme borcu oluşturmaktadır. Yüklenicinin iş görme borcunu ifaya başlayabilmesi için iş sahibi üzerine düşen ifaya hazırlık fiillerini yerine getirmiş olmalıdır (örneğin arsayı inşaata elverişli şekilde yükleniciye teslim etmelidir); aksi takdirde iş sahibi alacaklı temer- rüdüne düşer ve yüklenici TBK m.110’a göre sözleşmeden dönebilir. Bu bakımdan eser sözleşmesinde iş sahibinin alacaklı sıfatıyla temerrüdü halinde iş görme borcundan kurtul- mak isteyen yüklenicinin (borçlu) elindeki imkan kendisine tanınan sözleşmeden dönme hakkını kullanmaktır.

Fakat eser sözleşmesinde iş sahibinin üzerine düşen ifaya hazırlık fiillerini yerine getirmemesi halinde, yüklenicinin borcu başka bir hukuki sebeple sona erebiliyorsa, TBK

m.110 (Art.95 OR) uyarınca sözleşmeden dönme hakkını kullanmasına gerek kalmayacak- tır.

Bu hususta göz önünde bulundurulması gereken hallerden biri, eserin tamamlanma- sının, iş sahibi ile ilgili beklenmedik olay dolayısıyla imkansızlaşmasıdır. Alacaklı yüzün- den ifa imkansızlığının eser sözleşmesindeki özel görünümünü teşkil eden bu halde, kanun koyucu yükleniciye, yaptığı işin değerini ve bu değere girmeyen giderlerini isteme hakkı (TBK m.485/f.1); ifa imkansızlığının ortaya çıkmasında iş sahibinin kusurlu olması halinde ise buna ek olarak tazminat isteme hakkı (TBK m.485/f.2) tanımıştır. İş sahibinin ifaya katılmaktan kaçınması nedeniyle eserin meydana getirilmesi objektif olarak imkansızlaştı- ğında da aynı hukuki sonuçlar meydana gelecektir153.

Eser sözleşmesi bağlamında iş sahibinin temerrüdü ile bağlantısı kurulan diğer hal ise, iş sahibinin tazminat karşılığı feshini düzenleyen TBK m.484 (Art.377 OR)’tür. Bu

ği herhalükarda işçi, işgörme borcunu daha sonra yerine getirmek zorunda kalmaksızın ücret alaca- ğına kavuşabildiği için hukuki nitelendirmenin önem taşımadığı ifade edilmiştir.

150 Kocayusufpaşaoğlu/Serozan/Arpacı, §13 N.4. 151 Kocayusufpaşaoğlu/Serozan/Arpacı, §12 N.2. 152 Xxxxxx/Xxxxxx, s.297.

153 Gauch, N.1343.

hükümde iş sahibine, eserin tamamlanmasından önce yapılmış olan kısmın karşılığını öde- mek ve yüklenicinin bütün zararlarını gidermek koşuluyla sözleşmeyi sona erdirme (fes- hetme) hakkı tanınmıştır. Bu bağlamda eser sözleşmesinde iş sahibinin haklı bir sebep olmadan üzerine düşen ifaya hazırlık fiillerini yerine getirmekten kaçınması da onun tazmi- nat karşılığı eser sözleşmesini sona erdirme iradesi olarak görülebilir154.

Yüklenicinin eser sözleşmesini tam tazminat karşılığı feshetmesi, örtülü bir irade beyanı veya iradeyi gösteren davranışla da mümkündür155. Fakat iş sahibinin sözleşmeyi kesin olarak sona erdirme iradesi açığa vurulmalıdır; yüklenicinin iş sahibinin gerçek irade- sini anlamaması halinde ise, dönme beyanının bulunup bulunmadığına güven prensibi çer- çevesinde karar verilecektir156. Bu bakımdan iş sahibinin üzerine düşen katılma fiillerini yerine getirmekten kaçınmasının örtülü bir fesih iradesi olarak nitelendirilebilmesi için kaçınmanın kesin olması gerekmektedir157. Herhalükarda iş sahibi eser sözleşmesini (sözge- limi finansal durumu kötüye gittiği için) açık bir beyanla sona erdirmeyip, ifaya hazırlık fiillerini yerine getirmekten kaçınarak TBK m.484 (Art.377 OR) hükmünün öngördüğü hukuki sonuçları bertaraf edemeyecektir158.

TBK m.484’te kendisine tanınan fesih hakkını kullanarak eser sözleşmesini sona er- diren iş sahibi, yüklenicinin fesih nedeniyle uğrayacağı olumlu zararını tazmin etmek zo- rundadır. Sözleşmeyi fesheden iş sahibine yüklenen yüklenicinin olumlu zararını tazmin yükümlülüğü ile yüklenicinin malvarlığı, sözleşme ifa edilmiş olsa idi hangi durumda bulu- nacak idiyse onun temin edilmesi amaçlanır159. Bu nedenle söz konusu tazminatın üst sınırı- nı feshedilen sözleşmede kararlaştırılan ücret oluşturur160. Hükümde değinilmemiş olmasına rağmen zarar hesaplanırken, yüklenicinin sözleşmenin sona ermesi nedeniyle serbest kalan iş gücünü, malzeme ve makinelerini başka bir işte kullanması nedeniyle elde ettiği veya kötüniyetle elde etmeyi ihmal ettiği kazançların düşürüleceği kabul edilmektedir161.

İş sahibinin ifaya hazırlık fiillerini yerine getirmekten kaçınması aynı zamanda eser sözleşmesini sona erdirmeye yönelik irade açıklaması olarak nitelendirilebildiği takdirde, yüklenici bir yandan ifayı yerine getirme yükümlülüğünden kurtulurken, diğer yandan sona erme nedeniyle uğrayacağı olumlu zararın tazmin edilmesini iş sahibinden talep edebilir.

154 Xxxxxx/Xxxxxx, s.295.

155 Gauch, N.526; Xxxxx Xxx, İş Sahibinin BK m.369’a Göre Eser Sözleşmesini Feshi, BATİDER, C.XXI/2 (2001), s.230.

156 Gauch, N.526; Buz, XXXXXXX, s.231.

157 Gauch, N.1343. Alman hukukunda eser sözleşmesinde iş sahibinin ifayı kabulden veya üzerine düşen hazırlık fiillerini yerine getirmekten keyfi ve kesin olarak kaçındığı hallerin §649 BGB uya- rınca iş sahibinin fesih hakkı olarak yorumlanabileceği belirtilmişse de, pasif şekilde kaçınmaktan ibaret olan fiillerin irade beyanı olarak nitelendirilemeyeceği ileri sürülmüştür. Bkz.: Xxxxxx, s.483.

158 Gauch, N.1343.

159 Xxxxx Xxxxxxxx, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, X.XX, 5. Bası, İstanbul 2010, s.343; Xxxx, Xxxx Xxxxxxxx, N.2347; Buz, BATİDER, s.234; Xxxxxx Xx, Xx Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxx 0000, s.147. Burada tazmini gereken zararın yoksun kalınan kar olduğu yönünde bkz.: Xxxxx, N.547; Xxxxxxxx, X.XX, x.000; Buz, BATİDER, s.239.

160 Xxxxxxxx, X.XX, x.000; Xxxx, Xxxx Xxxxxxxx, N.2349. Doktrinde bu tazminatın ya toplama meto- duna (olumlu yöntem) ya da kesinti metoduna (olumsuz yöntem) göre hesaplanabileceği belirtilmek- te ve Türk/İsviçre kanun koyucusunun toplama metodunu benimsediği ileri sürülmektedir. Bkz.: Xxxxxxxx, X.XX, x.000; Xxxx, Xxxx Xxxxxxxx, N.2351-2353; Xxxxx, N.546 vd.. Eserin henüz ya- pılmamış kısmı bakımından söz konusu olacak tazminatın nasıl hesaplanacağını tam olarak tespit etmenin güç olduğu yönünde bkz.: Buz, BATİDER, s.239.

161 Xxxxx, N.549; Xxxxxxxx, X.XX, s.348-349; Öz, s.148; Xxx, XXXXXXX, s.239; Xxxx, Xxxx Xxxxx- ler, N.2347.

Böylece yüklenici alacaklı temerrüdü hükümlerince sözleşmeden dönme hakkını kullanma- sa bile borcundan kurtulabilmekte ve aynı zamanda olumlu zararının tazminini talep ede- bilmektedir.

Borçlu vekilin bir iş görme borcunu üstlenmiş olduğu vekalet sözleşmesinde mü- vekkilin alacaklı temerrüde düşmesi halinde de borçlunun borçtan kurtulması TBK m.110 (Art.95 OR) uyarınca sözleşmeden dönme hakkını kullanması ile mümkün olabilecektir. Fakat eser sözleşmesinde olduğu gibi burada da borçlu vekilin alacaklı temerrüdü hükümle- rinin kendisine tanıdığı bu imkana başvurmasına gerek kalmaksızın edim yükümlülüğünden kurtulması mümkün olabilir.

Bu bağlamda göz önünde bulundurulması gereken hal, TBK m.512 (Art.404 OR)’de düzenlenen vekalet sözleşmesini tek taraflı olarak sona erdirmedir.

Bu hükümde hem vekâlet verene hem de vekile, bir neden göstermeksizin her zaman sözleşmeyi tek taraflı olarak sona erdirme yetkisi verilmiştir162. Ancak kendisine tanınan bu yetkiyi kullanmak isteyen taraf sözleşmeyi uygun olmayan zamanda sona erdirmişse, diğer tarafın bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür163. Doktrinde genel olarak kabul edilen anlayışa göre vekalet veren, ifa menfaatini karşılayan olumlu zararın değil; ancak olumsuz zararın tazminini talep edebilir164. Buna karşılık bir görüş sona erdirme halinde istenecek tazminatı olumsuz zarar ile sınırlandırmayıp olumlu zararın tazminine de imkan tanımakta; fakat buradaki olumlu zararın, sözleşme uygun zamanda sona erdirilseydi borçlu vekilin malvarlığının içerisinde bulunacağı durum göz önünde bulundurularak hesaplanması gerektiğini ileri sürmektedir165.

Vekalet sözleşmesinde alacaklının haklı bir sebep olmadan kabulden veya ifaya ha- zırlık fiillerini yerine getirmekten kaçınması, örneğin vekile gereken talimat ve bilgiyi ver- memesi, vekalet verenin örtülü olarak tek taraflı sona erdirme yetkisini kullanması anlamına gelebilir166. Şayet böyle bir halin varlığı söz konusu ise ve vekalet verenin bu fiilleri yerine getirmekten kaçınmak suretiyle vekalet sözleşmesini sona erdirmek istemesi uygun olma- yan bir zamanda gerçekleşmişse, ancak doktrindeki azınlık görüşün kabulü halinde, vekil hem borcundan kurtulup hem de olumlu zararının tazminini talep etmeye hak kazanacaktır. Bu tazminat karşı edim menfaatini tam anlamıyla karşılamaya yetmeyecekse167 de, borçlu

162 Xxxxxxxx, X.XX, s.619-620.

163 Xxxxxxxx, X.XX, x.000 vd.

164 Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Das Obliga- tionenrecht, Band VI, 2. Abteilung, Die einzelnen Vertragsverhältnisse, 4. Teilband: Der einfache Auftrag (Art. 394-406 OR), Bern 1992, Art.404 OR, N.69’da gösterilen yazarlar. Ayrıca bkz.: Aynı yazar, Art.404 OR, N.72 vd. Xxxxxxxx, X.XX, s.640.

165 Bu görüş için bkz.: Xxxxxxxx, Art.404 OR, N.70-71. Olumlu zararın tazminine imkan tanımakla birlikte yine de sona erme halinde istenebilecek tazminatın esas itibariyle olumsuz zarara ilişkin ol- duğu ifade edilmiştir. Bkz.: Aynı yazar, N.72. Xxxxxxxx (X.XX, s.641) ise sadece olumsuz zararın tazmininin istenebileceğini belirtmekle beraber, vekilin, vekaletinin devam edeceğini düşünerek reddettiği diğer vekaletler dolayısıyla yoksun kaldığı ücretin tazminini istemesi halinde olumsuz za- rarın olumlu zararla çakışabileceğini ve hatta onu geçebileceğini ifade etmiştir. Xxxxxxxx’ın verdiği örneklerden de bu gibi olumlu zarar ile olumsuz zarar kalemlerinin çakışabileceği halleri kastettiği anlaşılmaktadır. Bkz.: Xxxxxxxx, Art.404 OR, N.71. Dolayısıyla olumlu zararın tazminine imkan tanınsa bile, vekil sözleşmeyi sona erdiren vekalet verenden sözleşmede kararlaştırılan vekalet ücre- tinin tamamını talep edemez.

166 Xxxxxx/Xxxxxx, s.295.

167 Olumlu zararın tazminine imkan veren azınlık görüşü benimsense bile, vekalet sözleşmesinde kararlaştırılan ücretin tamamına hak kazanılamaz. Sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın

vekil alacaklı temerrüdünde sözleşmeden dönme ile birlikte yalnızca olumsuz zararın taz- min edilebilmesine nazaran daha elverişli bir durumda olabilecektir.

C. Sorunun Münhasıran Alacaklı Temerrüdü Hükümleri Kapsamında Kaldığı Hallerin Belirlenmesi ve Bu Hallerde Nasıl Bir Yol İzlenmesi Gerektiği

Yukarıda incelediğimiz üzere, karşılıklı edimli sözleşmelerde borçlunun borcundan kurtulması ve kısmen de olsa karşı edim menfaatini karşılayacak bir tazminat alacağına kavuşması, borca aykırılık hükümleri ya da hizmet, kira, eser ve vekalet sözleşmelerindeki özel hükümler aracılığıyla mümkün olabilmektedir. Bu nedenle alacaklı temerrüdü hüküm- leri çerçevesinde bir çözüm arayışına girilmesine ihtiyaç duyulmayacağı söylenebilir. An- cak alacaklının karşı edim borcuna aykırı davranmadığı veya özel hükümlerin uygulama alanına girmeyen hallerde, alacaklının ifaya katılma borcu da söz konusu değilse ve alacaklı borçluyu ibra iradesi taşımıyorsa, ancak alacaklı temerrüdü hükümleri çerçevesinde bir çözüm bulunmak zorundadır.

Bu hallerde alacaklının tutumundan borçluyu ifa ile yükümlü tutmaya devam etmek; fakat borcun ifasını kendisi için uygun bir zamana ertelemek istediği anlaşılır168. Örneğin, kendisine ait arsa üzerinde bir bina inşa edilmesi için yüklenici ile anlaşma yapan iş sahibi (alacaklı), işlerinin yoğunluğu nedeniyle üzerine düşen hazırlık fiillerini yerine getirmeyi aksatıyor ve bu nedenle yüklenicinin (borçlu) inşaata başlamasını geciktiriyorsa, iş sahibi- nin tutumu kendi edim borcuna aykırı davranma ve sözleşmenin geleceğini tehlikeye dü- şürme amacını taşıdığı şeklinde yorumlanamayacağı gibi, ibraya yönelik bir irade olarak da nitelendirilemez.

Karşı edim menfaatine kavuşsa da alacaklı ifayı kabulden veya hazırlık fiillerini ye- rine getirmekten kaçındığı için borçlu kalmaya devam eden borçlu, alacaklı ifaya hazır olduğunu bildirerek alacaklı temerrüdünü sona erdirdiğinde, ifayı gerçekleştirmek zorunda kalacaktır. Borçlu alacaklının ifa talebini ancak kanunda öngörülen zamanaşımı süresi dol- duğunda defi hakkını kullanarak etkisiz hale getirebilecektir; zamanaşımı içerisinde kendi- sine karşı yöneltilen ifa talebi bakımından ise kural olarak herhangi bir savunmada buluna- mayacaktır.

Bu takdirde borçlu ya karşı edimi elinde tutup borçlu kalmaya devam edecek ya da borçtan bir an önce kurtulmak için sözleşmeden dönecektir. Alacaklı temerrüdünde borcun- dan kurtulmak için sözleşmeden dönmekten başka çaresi olmayan borçlu, dönme beyanında bulunarak sözleşmeyi sona erdirdiğinde ise karşı edimi artık isteyemeyecek, önceden almış- sa iade etmek zorunda kalacaktır. Doktrinde borçlunun karşı edim alacağına ilişkin koruma- nın yalnızca bu edimin ifa edilmediği haller ele alınarak incelendiği anlaşılmaktadır169. Halbuki borçlunun halihazırda karşı edim alacağına kavuştuğu hallerde ortaya çıkan sorun, borcundan kurtulmak için sözleşmeden dönme hakkını kullanan borçlunun bir kez elde ettiği karşı edim alacağını iadeye zorlanamamasıdır. Dolayısıyla borçtan kurtulma ile birlik- te karşı edim menfaatinin korunmasına duyulan ihtiyaç burada da ortaya çıkmaktadır.

tazminine imkan tanınması halinde ise, borçlunun talep edebileceği olumlu zarar daha kapsamlıdır. Bu hususta vekalet sözleşmesindeki düzenlemenin alacaklı temerrüdünde sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazminine imkan tanındığı takdirde bu zarara bir üst sınır teşkil edip etmediği sorusu ortaya atılmışsa (Xxxxxxx, N.610) da buna olumsuz yönde cevap verilmiştir. Çünkü burada vekalet veren vekalet sözleşmesini tek taraflı sona erdirme hakkını kullanmadığı için, bu hakkı kul- lansaydı daha sınırlı tutrarda bir tazminat ödemek zorunda kalacak olduğunu ileri süremez. Bkz.: Xxxxxxx, N.611

168 Xxxxxxx, N.186.

169 Bkz.: dn.92 ve 93.

Bu haller bakımından ancak de lege ferenda sözleşmeden dönen borçluya ifa menfa- ati tutarında olumlu zarar tazminine imkan tanınması düşünülebilir. Sorulması gereken soru ise şudur: Borçlunun sözleşme bağından kurtulup karşı edim alacağını elinde tutması de lege ferenda bir çözüm getirilmesini haklı kılar mı? Başka deyişle, alacaklı karşı edim bor- cuna aykırı davranmadığında borcundan kurtulmak isteyen borçlunun sözleşmeden dönüp karşı edimini elinde tutmak istemesi haklı görülebilir mi?

Teorik olarak alacaklının ifa talebini zamanaşımı süresi içerisinde dilediği zaman ileri sürme hakkı bulunmaktadır. Fakat borçlunun bir an önce borcundan kurtulmaya yöne- lik menfaatinin bulunduğu açıktır. Sözgelimi eser sözleşmesinde yüklenicinin iş sahibinin inisiyatifine göre belirleyeceği bir zaman dilimi boyunca borçlu kalmaya devam etmemekte haklı menfaatleri söz konusu olabilir170. Çünkü yüklenici, sözleşme varlığını koruduğu sürece ekipmanlarını, çalışanlarını ifaya hazır durumda bekletmek zorundadır; yüklenicide yaratılan bu belirsizlik onun gelecekte kaynaklarını başka şekilde kullanmasına da engel teşkil eder ve borçlunun hareket özgürlüğünü kısıtlar.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, vade her zaman alacaklı lehine değildir; nitekim bunu öngören kanun koyucu borçluya kural olarak borcunu vadesinden önce ifa (erken ifa) yetki- si tanımıştır (TBK m.96). Dolayısıyla alacaklı bu şekilde ifa zamanını borçlunun aleyhine olacak şekilde tek taraflı olarak belirleyememelidir. Borçlunun borcundan kurtulmaya yöne- lik menfaati kanunun borçluya erken ifa yetkisi tanıyan hükmü ile birlikte düşünüldüğünde, kural olarak borçlunun menfaatinin borcundan bir an önce kurtulmaya yönelik olduğu kabul edilmelidir.

Alacaklı temerrüdünde sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazminine im- kan tanınması lehindeki önemli argümanlardan biri, sözleşmeden dönmenin aksine tevdi ve satış hakkına başvurulabilen hallerde borçlunun hem borcundan kurtulup hem de sözleşme ilişkisi ayakta olduğu için karşı edim menfaatine kavuşabilmesidir. Fakat diğer yandan buna izin verilmesinin, kanunda tevdi ve satış hakkı öngörülen haller ile sözleşmeden dönme hakkı tanınan haller arasındaki dengeyi sarstığı da iddia edilebilir171. Şöyle ki, sözleşmeden dönme, tevdi ve satışa nazaran borçtan kurtulabilmeye yönelik çok daha kolay bir imkandır. Hatta tevdi ve satış prosedürlerinin dönmeye nazaran öngördüğü zorluğun, bu hallerde borçlunun karşı edim alacağına zahmetsiz kavuşabilme imkanı ile hafifletildiği söylenebilir.

Hemen ifade edelim ki, bu yönde ileri sürülebilecek olası bir itiraz haklı değildir; çünkü tevdi ve satışın aksine sözleşmeden dönmede karşı edim menfaatine kavuşma imkanı borçlu için ancak alacaklıya “kusur” isnat edilebilecek haller bakımından söz konusu olabi- lecektir. Tevdi ve satışta ise sözleşme ayakta olduğu için karşı edimi talep hakkı doğrudan sözleşmeye dayanır, alacaklının temerrüde düşmekte kusurlu olup olmaması bir önem taşı- maz. Ayrıca sözleşmeden dönme hakkının kullanılabilmesi için alacaklıya uygun bir süre tayin edilerek son bir şans da verilmesi gerekmektedir. Verilen bu süre içerisinde de kusurlu olarak ifaya katılma fiillerini yerine getirmeyen alacaklının borçlu karşısında artık korun- mayı haklı kılan bir menfaati bulunmamaktadır.

Alacaklı-borçlu arasındaki menfaat dengesi bakımından kanaatimizce varılması ge- reken sonuç, de lege ferenda sözleşmeden dönen borçluya karşı edim menfaati ile sınırlı

170 Xxxxxxx, N.191.

171 Doktrinde bir görüş ise tevdi veya satış yollarına başvurulabilecek edimlerde bu yolların borçlu açısından dolambaçlı ve zahmetli olduğu gerekçeleriyle yalnızca yapma edimleri değil; aynı zaman- da tevdi ve satış hakkının kullanılabileceği verme edimleri bakımından da sözleşmeden dönme im- kanının tanınması gerektiğini savunmaktadır. Bu görüş için bkz.: Serozan, Sözleşmeden Dönme, s.324-325.

olmak şartıyla olumlu zararının tazminini isteyebilmesine imkan tanınmasıdır. Bu hallerde alacaklı karşı edim borcunu ifa etmiş olacağı için sözleşmeden dönen borçlu, sadece borcu sona erdiği için yapmaktan kurtulduğu masrafları, alacaklıya iade etmek zorundadır; yoksa önceden elde ettiği karşı edim alacağının tamamını değil!

V. SONUÇ

Yapma borçları ile tevdi ve satış yollarına başvurulamayan verme edimlerinde ala- caklının temerrüde düşmesi halinde borçluya borcundan kurtulması için tanınan tek imkan, sözleşmeden dönmedir. Kanun koyucu alacaklı temerrüdünde sözleşmeden dönmeyi düzen- leyen hükümde (TBK m.110/Art.95 OR) borçlu temerrüdü hükümlerine göndermede bu- lunmuş ve bu şekilde dönmeye ilişkin prosedürlere borçlu temerrüdü hükümlerinin uygu- lanmasını öngörmüş; fakat sözleşmeden dönen borçlunun ayrıca bir tazminat talep edip edemeyeceği hususunu cevapsız bırakmıştır. Doktrinde ise sözleşmeden dönen borçlunun tazminat talep edip edemeyeceği meselesi tartışılmıştır. Bir görüş alacaklının külfet olarak nitelendirilen ifaya katılma fiillerinin ihlali halinde tazminat istenemeyeceğini savunurken, doktrindeki hakim görüş borçlunun tazminat talebini tanıma yönündedir. Buna karşılık tazminata imkan tanıyan görüş içerisinde de istenebilecek tazminatın türü bakımından görüş ayrılıkları bulunmaktadır. Karşılıklı edimli sözleşmelerde alacaklı temerrüdünde sözleşme- den dönmek suretiyle borçtan kurtulma menfaati korunan borçlunun karşı edim alacağına kavuşma menfaati mevcut hukukta, tevdi ve satış yollarına başvurmanın mümkün olduğu hallerden farklı olarak, korunamamaktadır. Borçlunun bu menfaatinin korunabilmesi ancak sözleşmeden dönme ile birlikte istenebilecek tazminatı olumsuz zarar ile sınırlandırmayan görüşlerden birinin kabulü halinde mümkündür. Bu görüşlerden karşılıklı edimli sözleşme- lerde borçlu temerrüdünde alacaklıya tanınan seçimlik hakları alacaklı temerrüdündeki borçluya da tanıyan görüşün kanuni bir dayanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla değerlendi- rilmesi gereken ihtimal, sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazmininin mümkün olup olamayacağıdır. Aynı tartışma doktrinde borçlu temerrüdü bakımından da yapılmış olmakla birlikte, alacaklı temerrüdünde öngörülen sözleşmeden dönme imkanının arz ettiği fonksiyon ve özel durum göz önünde bulundurulduğunda, borçlu temerrüdündeki yoğun tartışmaların bu alana taşınmaması gerektiği anlaşılmaktadır. Fakat yine de sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazmininin istenememesinin önündeki en önemli engel, kanun koyucunun bu imkanı öngörmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. Bu durumda ortaya çıkan gerçek olmayan boşluk doktrindeki baskın görüş uyarınca ancak kanun koyucu tarafından yapılacak bir düzenleme ile doldurulabileceğinden, sözleşmeden dönen borçluya olumlu zararını isteme hakkı tanımak de lege ferenda bir öneri olmaktan öteye geçemeye- cektir. Bu gerçek karşısında ilk olarak değerlendirilmesi gereken husus, meselenin çözümü- ne yönelik alacaklı temerrüdü hükümleri dışında mevcut hukuk bakımından bir çarenin bulunup bulunamayacağıdır. Alacaklının ifaya katılma fiillerini yerine getirmekten kaçın- ması alacaklı temerrüdü dışında borca aykırılık teşkil ediyorsa ve özellikle karşılıklı edimli sözleşmelerde borçlu temerrüdünde tanınan seçimlik haklara başvurma olanağı varsa, mese- lenin çözümü nispeten kolaydır: borçlu ifadan vazgeçip olumlu zararını istediğinde fark teorisi sayesinde hem borcundan kurtulabilir hem de karşı edim menfaatine kavuşabilir. Yine alacaklının borçluyu ibra ettiği veya hizmet, kira, eser ve vekalet sözleşmelerindeki özel durumlardan biri varsa, borçlunun bu her iki menfaatinin korunabilmesi kısmen de olsa mümkün olabilmektedir. Ancak alacaklının ifaya katılma fiillerini yerine getirmekten ka- çınmasının yalnızca alacaklı temerrüdü hükümlerini devreye sokabildiği hallerde, sözleş- meden dönen borçluya karşı edim menfaatini koruyabilmek için olumlu zararını istemesini haklı kılan gerekçeler vardır. Bu nedenle karşılıklı edimli sözleşmelerle sınırlı olarak ala-

caklı temerrüdü yüzünden sözleşmeden dönen borçluya olması gereken hukuk açısından olumlu zararını isteme imkanı tanımak en uygun çözüm olarak karşımıza çıkmaktadır.

KISALTMALAR

AJP : Aktuelle Juristische Praxis

Art. : Artikel

Aufl. : Auflage

b. : bent

BATİDER : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi Bd. : Band

BGH : Alman Federal Mahkemesi Bkz./bkz. : bakınız

c. : cilt

dn. : dipnot

E. : Erwägung

f. : fıkra

İÜHFM : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası krş. : karşılaştırınız

m. : madde

MK : Türk Medeni Kanunu

N. : Numara

OR : Schweizerisches Obligationenrect (İsviçre Borçlar Kanunu)

Rn. : Randnummer

s. : sayfa

S. : Sayı

TBK : Türk Borçlar Kanunu

vd. : ve devamı

KAYNAKÇA

Akkanat, Xxxxx: Alacaklı Temerrüdü Dışında Alacaklı Yüzünden Borcun İfa Edile- mediği Başlıca Durumlar ve Sonuçları, İstanbul 1996.

Antalya, O. Gökhan: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.3, İstanbul 2017.

Başoğlu, Başak: Öncelenmiş Borca Aykırılık, İÜHFM, C. LXVI, S.2 (2008), s.287-

310.

Xxxxxx, Xxxxxxx: Kommentar zu Art.1-183 OR, Xxxxxx Kommentar zum

schweizerischen Privatrecht, Band VI (Obligationenrecht), 1. Abteilung (Allgemeine Bes- timmungen), 2. Aufl., Bern 1945.

Bernet, Xxxxxx: Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht: Obligatio- nenrecht X (Xxx. 0-000 XX), xxxx. von Xxxxxxx/Xxxx/Xxxxxxx, 6. Aufl., Basel 2015.

Xxxxxxxxxx, Xxxxx: Die Hinterlegung als Erfüllungssurrogat, Diss. Zürich 1944.

Xxxxxx, Eugen: Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil ohne De- liktsrecht, 2. Aufl., Zürich 1988.

Buz, Vedat: Borçlunun Temerrüdünde Sözleşmeden Dönme, Ankara 1998. (Söz- leşmeden Dönme).

Buz, Vedat: İş Sahibinin BK m.369’a Göre Eser Sözleşmesini Feshi, BATİDER, C.XXI/2 (2001), s.209-265. (BATİDER)

Xxxx, Seyfullah: Medeni Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, 6. Bası, Ankara

1997.

Eren, Xxxxxx: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 24. Bası, Ankara 2019. (Genel Hü-

kümler)

Eren, Xxxxxx: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 7. Bası Ankara 2019. (Xxxx Xxxxxxxx)

Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx: Olumsuz Zarar, İstanbul 2008.

Xxxxxxxx, Xxxxxx: Xxxxxx Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privat- recht, Das Obligationenrecht, Band VI, 2. Abteilung, Die einzelnen Vertragsverhältnisse, 4. Teilband: Der einfache Auftrag, Art. 394-406 OR, Bern 1992.

Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxx: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt: II, 2. Bası, İs- tanbul 1977.

Xxxxx, Xxxxx: Der Werkvertrag, 5. Aufl., Basel 2015.

Xxxxx, Xxxxx/Xxxxxxx, Xxxxxx X./Xxxxxx, Xxxx/Xxxxxxxxxx, Xxxxx: Schweize- risches Obligationenrecht, Band II, 10. Aufl., Zürich 2014.

Xxxx, Xxxx/Xxxxxx, Xxxxxx/ Xxxxxxxx, Xxxxx X./Xxxxx, Xxxx Xxxxxxx: Das schweizerische Obligationenrecht mit Einschluss des Handels- und Wertpapierrechts, 9. Aufl., 2000.

Gündoğdu, Fatih: Borca Aykırılık Hallerinden Kusurlu İfa İmkansızlığı ve Hukuki Sonuçları, İstanbul 2014

Xxxxxxxx, Xxxxxxxxx: Die xxxxxxxxxxxx Xxxxxxxxxx xxx Xxxxxxxxxx, Xxxxxx 0000.

Xxxxxx, Xxxxxxx/Xxxxxxxx, Emre: Borçlar Hukuku Genel Bölüm, 3. Bası, İstan- bul 2015.

Xxxxxxxx, Xxxxxx: Obligationenrecht - Allgemeiner und Besonderer Teil, 3. Aufl., Xxxxxx Xxxxx Xxxx 0000.

Xxxxxx, Xxx: Leistungsstörungen durch Xxxxxxxxxxxxxxxx, Xxxxxx 0000.

Xxxxx, Xxxxxx: Die vom Gläubiger verschuldete Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxxx Xxxx 0000.

Xxxxxx, Xxx/Schöbi, Xxxxxxxxx: Das Schweizerische Schuldrecht, Band I, Allgeme- ine Lehren des Vertragsrechts, 3.Aufl., Basel und Frankfurt am Main 1988.

Xxxxxx, Xxx/Xxxxxxxxx, Xxxxxx: Xxxxxxxxx, Eine systematische Darstellung, 2.

Aufl., Zürich 1986.

Kocayusufpaşaoğlu, Xxxxx/Xxxxxxx, Rona/Arpacı, Xxxxxxxxxx: Borçlar Hukuku Genel Bölüm, C.3, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme, 7. Bası, İstanbul 2016.

Koç, Xxxxxx: İsviçre-Türk Hukukunda Alacaklının Temerrüdü, Şartları ve Sonuçla- rı, Ankara 1992.

Xxxxxx, Xxxxxx: Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Bern

2017.

Xxxxxx, Xxxxxx: Bundesgericht, I. Zivilrechtliche Abteilung, Urteil 4A_446/2015

vom 3. März 2016, X. AG gegen X. SA, Zeitpunkt des Leistungsverzichts (Art.107 Abs.2 OR) im Falle einer definitiven Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxx Xxxxxxxxxx (Xxx.000 Xxxx.0 OR). Leistungsverzicht eines Dienstleistungsschuldners wegen Mitwirkungsverzugs (Art.91 OR) des Gläubigers: Haftungsfolgen (Art.95 OR i.V.m. Art.107 f. OR), AJP (2018), s. 912-915.

Xxxxxx, Xxxxx: Xxxxxx Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Allgemeine Einleitung in das schweizerische Obligationenrecht und Kommentar zu Art. 1, 2 und 18 OR, Bern 1986.

Xxxxxx-Xxxx, Xxxxxx: CHK-Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Vert- ragsverhältnisse Teil 1: Innominatkontrakte, Kauf, Tausch, Schenkung, Miete, Leihe (Art. 184 - 318 OR), 3. Aufl., Zürich 2016.

Xxxxxxxxx, Xxxxx: Mitwirkungspflichten des Bestellers beim Werkvertraginsbesonde- re beim Bau- und Industrieanlagenvertrag, Betriebs-Berater (1979), Heft 11, s.533-544.

Nomer, Xxxxx N.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16. Bası, İstanbul 2018.

Xxxxxxx, X. Xxxxx: Türk Borçlar Kanunu ve İş Mevzuatına Göre Hizmet (İş) Akdinin Feshi, İstanbul 1955.

Xxxxxxx, X. Xxxxx / Öz, Xxxxxx: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1, 16. Ba- sı, İstanbul 2018.

Xxxxxxx, X. Xxxxx/Xxxxxx, Nami: Xxxxxx Xxxxx, 24. Bası, İstanbul 2018. n

Xxxx, Xxxx/Xxxxxxxxxxxxx, Xxxxxxx: Kommentar zu Art. 1-183 OR, Xxxxxxx Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Band V (Das Obligationenrecht,) Halb- band 1, 2 Aufl., Zürich 1929.

Öz, Xxxxxx: İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, İstanbul 1989.

Xxxxxxxx, Xxxxxx: Xxxxxxx Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band V, Teilband 1e, Die Erfüllung der Obligationen, Art.68-96 OR, 3. Aufl., Zürich 2000.

Xxxxxxx, Xxxxxxx: “Besteht ein Recht des Schuldners auf Erfüllung seiner Verpflichtung?”, Grenzen des Instituts des Gläubigerverzugs, Liber xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxx, Basel 2012.

Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx: Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 7.

Aufl., Bern 2016.

Xxxxxxx, Xxxx: Sözleşmeden Dönme, 2. Bası, İstanbul 2007.

Xxxxxxx, Demian: Die Rechtsfolgen des Gläubigerverzugs, Bern 2009.

Xxxxxxxx, Xxxxx: Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara 1961.

Xxxxxxxx, Xxxxx: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. I/1, 6. Bası, İstanbul

2008.

2010.

Xxxxxxxx, Xxxxx: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, 5. Bası, İstanbul

Tekinay, Xxxxxxxxxx Xxxxx /Akman, Xxxxxx/Xxxxxxxxx, Xxxxx/Altop, Atilla:

Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, İstanbul 1993.

Xxxxxxx, Xxxxxx/Xxxxxxxxx, Xxxxxx/Xxxxxxxxxx, X. Xxxxx: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2016.

xxx Xxxx, Xxxxxxx/Xxxxxx, Xxxxxx.: Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obli- gationenrechts, Band II, 3. Aufl., Zürich 1974.

Xxxxx, Xxxx X.: Xxxxxx Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Das Obligationenrecht, Band VI, 1. Abteilung, Allgemeine Bestimmungen, 4. Teilband: Die Erfüllung der Obligation, Art.68-96 OR, 2.Aufl., Bern 2005.

Xxxxxx, Xxxx-Xxxxxxxx: Die Vertragstreue, Vertragsbindung - Naturalerfüllungsgrundsatz- Leistungstreue, Tübingen 2009.

Xxxxxxx, Xxxxxxxx: Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht: Obliga- tionenrecht I (Art. 1-529 OR), hrsg. von Xxxxxxx/Xxxx/Xxxxxxx, 6. Aufl., Basel 2015.