▪ Doç. Dr. flcehan Yeşilova Aras*

SİGORTA SÖZLEŞMELERİNDE GENEL İŞLEM ŞARTLARININ

KULLANILMASI

▪ Doç. Dr. xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxx*

1-TflRMİNOLOJİ Vfl ÇALIŞMANIN AMACI İLfl KAPSAMI

Gerek Türk Ticaret Kanunu’nda gerekse Sigortacılık Kanunu’nda kanun koyucu, “genel şartlar” kavramını kullanmıştır. Bu durum ilk ba- kışta, sigorta genel şartlarının, Türk Borçlar Kanunu madde 20 ve deva- mı hükümleri anlamında genel işlem koşulu mahiyetinde olduğu izleni- mini vermektedir. Bu çalışmanın amacı ve kapsamı, gerçekten sigorta genel şartları olarak anılan ve Sigortacılık Kanunu’nun 11/I. maddesi hükmü uyarınca sigorta şirketlerince hazırlanması gerekirken uygula- mada Hazine Müsteşarlığı tarafından düzenlenen metnin, “genel işlem koşulu”nun tanımını karşılayıp karşılamadığını ortaya çıkarmaktır. Bu nedenle, “sigorta genel şartları” ve “genel işlem koşulu” olarak iki fark- lı kavram bilinçli kullanılmıştır. Bu çalışmanın konusu, sadece sigorta genel şartlarının, genel işlem koşulu kavramını da taşıyor mu sorusuna cevap aramakla sınırlıdır.

* Yaşar Üniversitesi Hukuk Fakültesi

S. SżCORTA HUKUKUNDA Sö3LflŞMfl ö3CÜRLÜĞÜNÜN SINIRLANDIRILMASI Yfl SflBflBż

S.1. Cenel Olarah

Öğretide, sözleşme özgürlüğü ilkesinin sigorta hukuku alanında da kabul edildiği ancak sigorta sözleşmesinin “genel işlem koşullarını içe- ren bir sözleşme”1 olduğu görüşü mevcuttur. Sözleşme özgürlüğününün özellikle de sözleşmenin içeriğini belirleme özgürlüğünün tek yanlı ola- rak sigortacı tarafından kullanılması nedeniyle, bu sözleşme ilişkisinin zayıf yanını korumak için Türk Ticaret Kanunu’nda emredici hükümler ihdas edilmiştir2.

Sigortacılığın ekononmik ve sosyal hayattaki önemli rolü ve güvene dayalı bir müessese olması sebebiyle, sigortacı mali ve teknik açıdan sağ- lam bir bünyeye sahip olmalıdır. Bunun temini için devletin denetimi gerekli görülmüştür3. Sigortacılık Kanunu’nun 1. maddesi, aslında bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Kapsamlı bir amaç maddesi olan bu hük- mün, konumuz açısından önemli olan noktası, sigorta sözleşmesinde yer alan kişlerin hak ve menfaatlerinin korunmasının, düzenlenen dene- timin amaçlarından birisi olarak yazılmış olmasıdır4. Sigortacının karşı- sında zayıf taraf olarak kabul edilen sigorta ettirenin, kendisine empoze edilen şartları kabul etmesi noktasında devlet, sözleşmeye müdahaleyi gerekli görmüş ve sigorta şartlarını yeknesak hale getirmeye çalışmıştır.

1 Bahtiyar, s.151; Memiş, Reasürör, s.5; Can, s.1;Xxxxxxxxxx, s.40; Çeker, s. 7-8; Xxxxxxx, s.131; s.139’da Yazar, salt sigorta sözleşmesinin genel işlem koşulu niteliğinden sıyrılabilmesi ve haksız şart düzenleme- lerine tabi olmasını engellemek adına, sözde müzakere ortamı yaratılmasını, sigorta ettirene okunmasını, değişiklik yapılması imkanı tanınmadan görüşülmesini, kanuna karşı hile olarak değerlendirip bu durumun, sigorta sözleşmesinin genel işlem koşulu niteliğini değiştirmeyeceğini ifade etmiştir; Xxxx, Güncel Geliş- meler, s.173; Xxxxxx, Xxxxx, s.15’de sigorta genel şartlarının Hazine Müsteşarlığı tarafından düzenlenmiş olmasının ve sigorta şirketlerinin bunları kullanmak mecburiyetinde olmasının, genel işlem koşulu niteliğini ortadan kaldırmayacağını ifade etmiştir.

2 Can, Sigorta Hukuku, s. 260 vd;Kabukçuoğlu, s. 152; Xxxxx, Reasürör, s.4: Adıgüzel, s.4. Bununla birlikte, Memiş, deprem sigortasının sigortacısının kamu tüzel kişisi olması ve bu nedenle kurulan hukuki ilişkinin özel hukuktan ziyade idarenin üstün olduğu bir ilişki olmasından hareketle, deprem sigortası genel şart- larının genel işlem koluşu niteliğinde olmadığını dile getirmiştir (Memiş, s.5).

3 Xxxxxx, Xxxxxxx, s.15; Xxxxxen, s.24; Xxxx, s.22.

4 Kabukçuoğlu Özer, s.9.

Bu, esasen devletin sigortacılık sektörü üzerindeki denetimidir5 ve ama- cı da taraflar arasındaki dengeyi korumaktır6. Uygulamada Hazine Müs- teşarlığı, bu amacını sigorta genel şartlarını bizzat düzenlemek şeklinde gerçekleştirmeye çalışmaktadır7.

Sigorta sözleşmeleri, kanun koyucunun taraflar arasındaki sözleş- me özgürlüğüne her alanda müdahale ettiği bir konudur. Şöyle ki, ta- rafların i- sözleşme yapıp yapmama konusundaki özgürlüğüne müda- hale edilmiş ve kamu yararı açısından gerekli görülen hallerde zorunlu sigortalar ihdas etmiştir (Sigortacılık Kanunu m. 13). Yine kamu yararı düşüncesiyle gereğinde, ii- karşı âkidi seçme özgürlüğüne de müdahale edilmiş; tasarruf mevduat sigorta fonu veya doğal afet sigortası kurumu gibi kamu hukuku tüzel kişileri yaratılarak bazı zorunlu sigorta türleri- nin, “sigortacı” sıfatıyla yalnız bu kişiler tarafından akdedilebileceği ifade edilmiştir. Nihayetinde de, iii- sözleşmenin içeriğini belirleme özgürlü- ğüne müdahale edilmiş ve Sigortacılık Kanunu’nun 11/I. maddesinde, sözleşmenin ana içeriğini, Hazine Müsteşarlığı tarafından onaylanan genel şartların oluşturması istenmiştir. Hüküm, şu şekildedir:

“Sigorta sözleşmelerinin ana muhtevası, Müsteşarlıkça onaylanan ve sigorta şirketlerince aynı şekilde uygulanacak olan genel şartlara uygun ola- rak düzenlenir. Ancak sigorta sözleşmelerinde işin özelliğine uygun olarak özel şartlar tesis edilebilir.Bu hususlar, sigorta sözleşmesi üzerinde ve özel şartlar başlığı altında herhangi bir yanılgaya neden olmayacak şekilde açık olarak belirtilir.”

X.X. xxxxxlüğün Sınırlandırılmasında Kullanılan Araç: Sigorta Cenel Şartları

TBK m.26 hükmü uyarınca taraflar, bir sözleşmenin içeriğini ka- nunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilecekken, görüldüğü

5 Özer, s.24; Xxxxxxx, s.66.

6 Xxxxxx, Xxxxxxxx, 3.

7 Xxxx, Güncel Gelişmeler, s.173.

üzere bu özgürlük; sigorta sözleşmesi bakımından sınırlandırılmıştır. Bu sınırlandırmada kullanılan araç, sigorta genel şartları olmuştur8. Bir yan- dan Sigortacılık Kanunu’nun 11/I hükmü, sözleşmenin ana muhtevası- nın sigorta genel şartları olmasını öte yandan da Türk Ticaret Kanunu m.1423(3) hükmü, söz konusu genel şartlarda yapılan –ve sigorta et- tiren/sigortalı/lehdar lehine olan- değişikliğin doğrudan, değişiklikten önce akdedilen sigorta sözleşmelerine yansımasını emretmiştir. Sözleş- menin içeriğini belirleme bakımından tarafların sahip olduğu özgürlü- ğün sigorta sözleşmelerinde sınırlandırılması anlamına gelen Türk Ti- caret Kanunu’nun 1425(3) maddesi hükmünün ilk cümlesine göre;

“Kanunlarda aksine hüküm bulunmadıkça, genel şartlarda sigorta et- tirenin, sigortalının veya lehtarın lehine olan bir değişiklik hemen ve doğru- dan uygulanır.”

Sözleşmenin akdi sırasında kullanılan sigorta genel şartları, şayet sözleşme süresi içinde sigortacı aleyhine değişikliğe uğrarsa, tarafların arzusu sorulmadan, kanun kuvvetiyle sözleşmenin içeriği hemen ve doğ- rudan değişecek ve sözleşme yeni sigorta genel şartlarına uyarlanacaktır.

S.3. Sigorta Sözleşmelerinde Sözleşme özgürlüğünün Sınır- landırılma Sebebi

Yangın sigortası branşında ruhsatı olan bir sigortacının, bu riske karşı teminat talep eden her bir kişi (sigorta ettiren) ile karşı karşıya, özgürce dilediği içerikte bir sözleşme yapmasına neden kanunen kısıt getirildiği sorusunun cevabı, sigortanın tanımında gizlidir. Bu tanımın temel öğelerinden ilki, iktisadi sonuç doğuran tesadüfi bir riskin mevcu- diyeti ise de diğer önemli ikinci öğesi, “tehlike birlikteliği” olarak anılan, aynı veya benzer bir riske maruz bulunan şahıslardır yani risk taşıyıcı- larıdır. Sigortacı, tehlike birlikteliğini oluşturan risk taşıyıcıları (yani si- gorta ettirenler) arasında öyle bir organizasyon kuracaktır ki riskin oluş- ması halinde, istenilen teminat, somut olarak o riske maruz kalmamış

8 Bahtiyar, s.153.

diğer sigorta ettirenler arasında paylaştırılacaktır. Aktüeryal hesapların ve sigortacılık tekniğinin ön planda olduğu bu yönetim organizasyonu başarılı kurulur ve işlerse, sigortacı riski bizzat kendisi devralmamış ve fakat paylaştırmış olur9. Şu halde, kanun koyucu aynı veya benzer riske maruz bulunan kişilere aynı hükümlerin uygulanmasını dolayısyla da aynı teminatın verilmesini temin etmek üzere yani tehlike birlikteliğini muhafaza etmek ve böylelikle sigorta şirketinin organizasyonunun, riski paylaştırma üzerine sürdürülebilir olmasını temin etmek için sözleşme- nin içeriğinin aynı genel şartlardan oluşmasını istemiştir. Başka bir de- yişle, benzer riske maruz iki kişi arasında teminat bakımından farklılık oluşması arzu edilmemiştir.

3. SżCORTA SÖ3LflŞMflLflRżNfl UYCULANACAK KANUN HÜKÜMLflRż

Türkiye’de bütün sigortalar, Türk Ticaret Kanunu’nun 6.kitabının emredici hükümlerine tabidir. Bu sebeple, 50.000 TL değerindeki bir arabanın kaskosu da, 50 milyon dolarlık bir geminin kaskosu da aynı emredici hükümlerle düzenlenmiştir. Oysa ki birçok ülkede ve mehazı- mız Alman hukukunda “büyük risk” kavramı içine girebilen riziko çeşit- leri bakımından, ki deniz tehlikeleri bunlardan birisidir, sigorta ettirenin sigorta hukukuna ilişkin emredici hükümlerin koruma şemsiyesinden çıkmasına izin verilmiştir, zira örneğin bir denizcilik işletmesi konu- mundaki sigorta ettirenin, sade bir vatandaş gibi korunmasına gerek görülmemiştir10. Lakin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu büyük risk kav- ramı ile tanışmaktan kaçınmış, kanunun hazırlık aşamalarında tartışma konusu dahi olmamıştır11.

Türk Ticaret Kanunu’nın 6. Kitabındaki 120 hükmün yaklaşık 80’i emredicidir ve bu 80 hüküm, sigorta sözleşmesinin kırmızı çizgilerini

9 Xxxxxx, Xxxxxxx, s.2-5; Xxxxxx, Xxxxxxxx, s.2; Xxxxxxxx, s.153.

10 Xxxx, Sempozyum, s.168,169.

11 Xxxx, Xxxx, s.10.

oluşturmaktadır12. Emredici olmayan hükümler ise zaten karakter ola- rak sigortalı aleyhine düzenlenmesi mümkün olmayan hususlardır. Ge- rek kamu düzenini gerekse sigortalıyı koruma adına sevkedilen emredici hükümler 3 farklı kategoride gruplanmıştır. “Koruyucu Hükümler” ke- nar başlığı ile sevkedilen bu emredici hükümler,

-aksinin kararlaştırılmış olması halinde sözleşmenin geçersizliği so- nucunu doğuran;

-aksinin karlaştırılmış olması durumunda sözleşme şartının geçer- sizliğini doğuran hükümler;

-aksinin sigorta ettiren/sigortalı/lehdar aleyhine kararlaştırılmış olması durumunda ise kararlaştırlanının yerine kanun hükmünün uygu- lanacağı hükümler, şeklinde kategorize edilmiştir.

Türk Xxxxxxx Xxxxxx’xxx sigorta hukuku kitabındaki koruyucu hükümlerden başka, hakimin elinde şüphesiz bir de genel hüküm mahi- yetindeki TBK m.26 ve 27 hükümleri mevcuttur.

Ancak, Türk Ticaret Kanunu’ndan sonra her ne kadar 1451(1) hükmü, hiyerarşik olarak ikinci sıraya Türk Borçlar Kanununu koysa da denetim kanunu olan Sigortacılık Kanunu’ndaki sözleşme hukukuna ilişkin emredici hükümlerin uygulanma kabiliyetini değerlendirmek ge- rekir. Mülga Türk Ticaret Kanunu’nun 1264. maddesinin son fıkrasın- da “Diğer kanunlardaki sigortalara müteallik amir hükümler mahfuzdur” hükmü, denetim kanunundaki amir hükümleri, Ticaret Kanunu’nun da önüne getirmekteydi13. Lakin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda böy- le bir hiyerarşi hükmü olmadığı için, Sigortacılık Kanunu bir denetim kanunu olduğu için aslında içeriğindeki hükümlerin muhatabı sadece üzerinde denetim ihtiyacı görülen sigortacılık sektörünün mensupları- dır. Bu nedenle, bu kanunda sözleşme hukukuna ait var olan hükümleri,

12 Xxxx, Xxxx, s. 114.

13 Ayrıntılı inceleme için bkz. Xxxxxx, Sempozyum, s.111 vd.

Türk Ticaret Kanunu karşısında zımnen mülga kabul etmek gerekir. Bu nedenle, sigorta sözleşmesine uygulanacak hükümler bakımından hiye- rarşik sıralamada Sigortacılık Kanunu’nun hükümlerinin yer almadığı kanaatindeyiz14.

4. SżCORTA CflNflL ŞARTLARININ HA3IRLANMASI

Sigorta genel şartları esasen sözleşme hükümleridir, tarafların hak ve borçlarını gösteririr. Ancak, sigortanın ekonomik hayattaki önemi se- bebiyle, sigorta genel şartları devletin kontrolüne tabi kılınmıştır15.

Mülga Türk Ticaret Kanunu’nun 1266. maddesi, sigorta poliçesi- nin, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nca tasdik edilmiş genel şartları içerme- sini buyurmuş, şayet tasdik edilmemiş genel şart kullanılması halinde, sigorta ettirenin aleyhine olan hükümler yerine kanundaki tamamlayıcı kuralların uygulanacağı ifade edilmiştir. Mülga sigorta denetim kanunu olan Sigorta Murakabe Kanunu ise eski Türk Ticaret Kanunu’nda zikre- dilen denetim makamını Hazine Müstaşarlığı olarak değiştirmiş ve 28. maddesinde, sigorta sözleşmelerinin Hazine Müsteşarlığınca onayla- nan genel koşullara uygun olarak yapılacağı ifade edilmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda ise 1425. maddesi hükmün- de, sigorta poliçesinin genel ve özel şartları içerdiği düzenlenmiş, söz- konu şartların kim tarafından düzenleneceği hususuna girilmemiştir. Lakin, Sigorta Murakabe Xxxxxx’xxx yerine gelen Türk Sigortacılık Kanunu’nun 11/I. maddesi hükmünün açık lafzı dikkate alındığında, kanun koyucunun isteği; her bir sigorta şirketinin kendi genel şartları- nı hazırlaması ve Hazine Müsteşarlığı’na onaylatmasıdır16. Ancak şu an uygulamada, Hazine Müsteşarlığı, kanun koyucunun kendisine verdiği onama yetksinin ötesinde, bir de bu genel şartları tüm sigorta şirketle-

14 Ayrıca bkz., Xxxx, Xxxx, s.114.

15 Xxxxxx, Xxxxxxx, s.16; Xxxxx, 33.

16 Kabukçuoğlu Özer, s.153; Can, Esaslar, s.28.

ri adına ortak bir metin şeklinde kaleme alma vazifesini üstlenmiş17 ve Resmi Gazete’nin Yönetmelikler kısmında yayımlanmasını sağlayarak yürürlüğe sokmaktadır18. Müsteşarlık tarafından bizzat kaleme alınan sigorta genel şartlarında, sigorta ettirenin veya sigortalının tüketici veya tacir olması arasında bir fark da gözetilmemiştir.

Ülkemizde sigortacıların, kendilerinin bizzat hazırlayacağı metni Müsteşarlığ’ın onayına sunmak yerine, Müsteşarlık tarafından hazırla- nan genel şartları kullandığı bir gerçektir. Oysa denetim kanunu olan Si- gortacılık Kanunu’nun, 11/I. maddesinde arzu ettiği denetim, bu yönde değildir. Başka bir ifadeyle, söz konusu hüküm, amacını aşkın biçimde kullanılmaktadır. Aslında, bu hükmün istediği 3 şey vardır:

1) sigorta sözleşmesinin ana muhtevasının genel şartlar olması,

2) genel şartların da Müsteşarlık’ça onaylanması ve

3) sigortacının bu onaylanan genel şartları aynı riske tabi kişilere

aynı şekilde uygulamasıdır.

Hazine Müsteşarlığı’nın sadece onaylama makamı olarak düzen- lenmiş olması ve her bir sigortacının kendi genel şartlarını hazırlaması, alında ürün çeşitliliğinin sağlanması anlamına da gelecektir19. Aslında Hazine Müsteşarlığı’nın sadece onay makamı olarak kullanılması kont- rollü bir serbest rekabet sistemidir ki bundan da sigorta ettiren faydala- nır20. Ancak ülkemizdeki sigorta şirketleri bu usulü tercih etmemekte, genel şartları bizzat hazırlamamaktadır.

17 Bu uygulamanın değişmesi gerektiği çünkü Türk Ticaret Kanunu’ndaki emredici hükümlerin, koruma bakımından yeterli olduğu yönünde bkz. Xxxx, Xxxxx, s.77.

18 Can, Esaslar, s.28.

19 Kabukçuoğlu Özer,s.153.

20 Arseven, s.30.

5- SżCORTA CflNflL ŞARTI żLfl CflNflL żŞLflM KOŞULU FARKI

5.1. Cenel żşlem Koşulunun Tanımı

Genel işlem koşulu ile sözleşmenin asli unsurları dışında kalan yani ifanın tarzı, unsurları, ifa etmemenin sonuçları, yetkili mahkeme gibi yan noktalar, önceden düzenleyen tarafından kendi menfaatine olacak şekilde düzenlenir. Böylelikle, kanun koyucunun her iki tarafın menfa- atini gözeterek getirdiği düzenleyici hükümler, tek yanlı saf dışı edilir21. Burada, çalışma konumuz bakımından da en xxx xxxxx husus, genel işlem koşulunun, kanundaki “tamamlayıcı (düzenleyici)” hükümlerin yerine geçecek olmasıdır. Kanun koyucunun, her iki tarafın da menfaatlerini gözeterek dengeli biçimde yarattığı tamamlayıcı hükümler, tek yanlı olarak düzenleyen lehine bertaraf edilmektedir.

Sigorta sözleşmelerindeki genel şartları, “genel işlem koşulları”ndan ayıran 3 temel fark bulunmaktadır.

5.1. Ön Denetim Mahamının (Fiilen) Düzenleyen Konumunda Olması

Sigortacılığın güvene dayalı bir sektör olması nedeniyle sigorta genel şartları, sigorta denetim hukuku hükümlerinin yani Sigortacılık Kanunu’nun ön denetiminden geçmektedir22. Bu Kanun’un 11/I. mad- desinde, Hazine Müsteşarlığı tarafından sigorta genel şartlarının onayla- nacağı düzenlenmiştir. Sözü edilen “onaylama”, Hazine Müsteşarlığı’na inceleme görev ve yetkisi de yükler ve aynı Kanun’un 28. maddesi uya- rınca bu görev Sigorta Denetleme Kurulu bünyesindeki uzmanlar eliy- le ifa edilecektir. Ancak uygulamada, Hazine Müsteşarlığı, bu denetim yetkisini genişletmiş ve onama ile yetinmeyerek, sigorta genel şartlarını kendisi kaleme alır hale gelmiştir. Dolayısıyla, kendisinin hazırladığı ge-

21 Havutçu, s.4,5; Xxxxxx, Xxxxx, s.13 vd..

22 Xxxx,x. 22-24.

nel şartları onamaktadır ve bu metin, tüm sigorta şirketleri için ortak genel şartlar durumuna gelmiştir23. Halbuki, hükmün lafzı, her bir sigor- ta şirketinin kendisinin ayrı ayrı düzenlemesi ve Müsteşarlığ’ın onayına sunmasıdır.

5.S. Sözleşmenin Xxx Xxxxxxxxxxx Oluşturma 3orunluluğu

Sigortacılık Kanunu’nun 11/I. maddesi hükmünde, sigorta genel şartlarının, sözleşmenin sadece ana muhtevası olduğunun vurgulanma- sıdır. Daha doğru bir ifadeyle, kanun koyucu, sigorta sözleşmesinin ana muhtevasının, sigorta genel şartları olmasını emretmiştir. Ancak, işin özelliğine uygun olarak da taraflar dilerlerse müzakere ederek kararlaş- tıracakları “özel şart”ları kullanabilecek veya sigortacıların önceden mü- zakere etmeden hazırlayacakları sair genel işlem koşulları da “özel şart” olarak tercih edilebilecektir. Hükümde, ana muhtevanın mutlaka, hük- mün lafzına göre sigortacının hazırlayıp Müsteşarlığ’ın onayladığı sigor- ta genel şartları olması gerektiği ifade edilse de kanun koyucu, Müste- şarlık denetiminden geçen genel şartların, işin özelliği gerektiriyorsa24, müzakereye açılmasına ve “özel şart”larla değiştirilebilmesine imkan vermiştir. Genel şart hükümleri, her ne kadar uygulamada Müsteşar- lık tarafından hazırlandıktan sonra Resmi Gazetede yayımlansa da, her zaman, emredici yasa hükümlerine aykırı olmamak koşulu ile aksi ka- rarlaştırılabilen kurallardır25. Zira, uygulamada Müsteşarlık’ça; hükmün lafzına göreyse her bir sigorta şirketi tarafından ayrı ayrı hazırlanması gereken sigorta genel şartlarının bizatihi kendisi de, sigorta sözleşmesi ile ilgili emredici kurallara aykırı olamayacaktır. Unutulmamalıdır ki, si- gorta genel şartları da tıpkı genel işlem koşulları gibi, kanunun tamamla- yıcı normları yerine gelmektedir.

23 Genel işlem koşullarını düzenleyen kişi ile sunan kişinin aynı olması gerekmediğine, bu farklılığın sözko- nusu metnin genel işlem koşulu sayılmasına mani olmayacağına ilişkin bkz. s.15 ve Xxxxxxx, x.00.

00 “İşin özelliği gerektiyorsa” vurgusu sayesinde, özel şartın, gereğinde sözleşmenin her iki tarafı lehine de yani sadece sigortacı menfaatine de düzenlenebileceği düşünülebilecektir (Can, Esaslar, s.31).

25 Xxxx, Xxxx, s. 26.

Sigorta sözleşmesini ferdileştirme yani somut ilişkiye özgü hale ge- tirebilme ve sigorta ettirenin veya sigortalının özelliklerini dikkate alarak genel şartların bazı hükümlerini değiştirebilme imkanı “özel şart” deni- len hükümlerle mümkün olabilecektir26. Özetle, Müsteşarlığ’ın kendi- sinin hazırlayıp ve yine kendisinin onayladığı genel şartlar dokunulmaz değildir. Oysa sözleşme hukuku alanında mal veya hizmet sunan diğer kişilere baktığımızda, bu kişilerin genel işlem koşulu kullanmaktaki ga- yesi, zaten herkesle aynı sözleşmeyi yapmak, ilişkiyi ferdileştirmemek, müzakereye açmamak, tartışmamaktır.

5.3. Kullanımının Kanun Cücüyle Dayatılması

Sigorta genel şartlarını, genel işlem koşullarının karakteristik özel- liklerinden ayıran 3. fark da, kullanılmasının kanun gücüyle dayatılması- dır. Sigortacılık Kanunu’nun 11/I. maddesi hükmü, aslında sigortacının genel işlem şartları dışında sözleşme yapma yasağıdır27. Kanun koyu- cu, işin özelliğine uygun olarak gereken özel şartların kullanımına izin vermekle birlikte, Müsteşarlık tarafından onaylanan (ve aslında düzen- lenmiş bulunan) genel şartlara uygun olarak sözleşmenin akdedilmesini emreder. Bu hükme aykırılık, sözleşmenin geçersizliğini doğurmayacak ve fakat sigortacı 10.000 TL idari para cezası ödemekle yükümlü ola- caktır (Sigortacılık Kanunu m.34/II-f). Başka bir deyişle, sigortacı genel şart kullanmak istemezse idari para cezası ile karşılaşmaktadır.

Özel şart, tarafların kararlaştırdıkları ve üzerinde uzlaştıkları hü- kümlerdir, genel şartları değiştirici özelliği sebebiyle sözleşmeyi ferdi- leştirme özelliği bulunmaktadır28. Ancak, her “özel şart” başlığı altında yazılı hükmün, taraflarca müzakere edildiği ve birlikte kararlaştırıldığı düşünülmemelidir, zira özel şart altında yazılı hükümlerin bile genel iş- lem koşulu karakteri bulunabilir29. Özellikle tekne sigortasında, özel şart

26 Özel Şart kavramı hakkında ayrıca bkz. Xxxxxxxxxx, s.212, 234,235; Xxxxxx, Sempozyum, s.232; Memiş, Reasürör, 5-6.

27 Xxxxxxxxxx, s.43, dn.53.

28 Xxxxxx, Xxxxxxx, s.172.

29 Aksi görüşte, Xxxxxxxx, s.196, Yazar, özel şartların, genel şartlardan farklı olarak standart olmadığını ifade etmiştir.

olarak İngiliz Enstitü klozları olarak anılan yabancı dildeki genel işlem koşullarının kullanılması30 vazgeçilmez bir uygulamadır, zira sigortacı da ancak bu hükümlere tabi olarak söz konusu poliçenin reasüransını temin edebilmektedir. O nedenle, yabancı reasürans şirketi tarafından reasürans sözleşmesinin içeriği yani teminat koşulları, kaçınılmaz ola- rak sigorta sözleşmesindeki sigorta ettirene “özel şart” adı altında mü- zakere edilmeksizin sunulmaktadır. Günümüz sigortacılık uygulama- sında, reasüransı temin edilmedikçe, sigorta teminatı verilmemektedir, yani sigorta şirketi önce kendisini teminat altına almakta sonra teminat vermektedir31. Bu sebeple de reasürans sözleşmesi ister istemez içerik olarak sigorta sözleşmesini etkilemektedir. Fakat burada, sigortacı söz- leşme hükümlerini dayatıyor mu yani müzakereye açık değil mi yoksa müzakere imkanı olmakla birlikte, farklı koşullarda teminat vermek iste- miyor mu, ayırım yapmak gerekir. Sigortacı, kendisinin reasürans temin ettiği koşullardan saptığı oranda, riski bizzat üstlenir ve aktüeryal hesap- lamalar gereği alınan prim ile üstlenilen risk arasındaki denge, kazanç getirmiyorsa, böyle bir sigorta sözleşmesi yapmak istemez ve müzakere etmez ama bu husus onun “dayatma”da bulunduğu anlamına gelmeme- lidir.

Uyulması ve uygulanması zorunlu olan hukuki düzenlemelerin, her nasıl ki sözleşme içeriğine girmesi halinde, genel işlem koşulu ola- rak nitelendirilmesi mümkün değilse32; kullanımı yine kanun gücüyle emredilmiş hükümlerin (sigorta genel şartının) sözleşmeye girmesi durumunda da bunun genel işlem koşulu olarak nitelendirilmemesi gerektiği kanaatindeyim. Başka bir deyişle, genel işlem koşulunda da- yatmayı (müzakereye kapatmayı) o genel işlem koşulunu sunan taraf yapmaktayken; sigorta genel şartında bu dayatma kanun (devletin ya- sama organı) tarafından sigortacıya yapılmaktadır. Yani, fiili durumda “düzenleyen” konumundaki devletten, sunan kişiye (sigortacıya) dayat- ma yapılmaktadır ve hatta dayatmanın konusu, bu şartların sunulması

30 Xxxxxxxxxx, s.48.

31 Atabek, s.78.

32 Xxxxxx, Denetleme, s.62.

mecburiyeti içindir. Oysa, genel işlem koşullarında kendisine bir takım hükümlerin dayatıldığı kişi, müşteri (veya tüketici) konumundaki akdin karşı tarafıdır.

6. SÖ3LflŞMflNżN KURULMASI BAKIMINDAN TÜRK TżCARflT KANUNU Yfl SżCORTACILIK KANUNU HÜKÜMLflRżNżN KARŞILAŞTIRILMASI

Sigorta sözleşmesinin kurulması ile ilgili TTK’daki bazı hükümler birlikte değerlendirildiğinde şu sonuçlar çıkmaktadır:

m.1405: “sigorta ettirenin, sözleşmenin yapılması için verdiği teklifna- me, teklifname tarihinden itibaren 30 gün içinde reddedilmemişse, sigorta sözleşmesi kurulmuş sayılır” Buradan çıkan sonuç, sözleşmenin kurulmuş sayılması için, genel şartların sözleşme içeriğine dahil edilmiş olması ge- rekmez. İcapçı rolündeki sigorta etxxxxxxx, sözleşmenin asli unsurlarını içeren teklifnamesinin, sigortacı tarafından açık kabulü veya 30 günlük susması sonucunda sözleşme kurulmuş olacaktır.

m.1424: “sigortacı, sözleşmenin yapılmasından itibaren 24 saat içinde sigorta ettirene poliçe vermekle yükümlüdür; poliçenin verilmediği hallerde, sözleşmenin ispatı genel hükümlere tabidir”. Bu hükmün anlamı, sigorta poliçesinin, ispat vesikası olduğudur.

m. 1425/I. “sigorta poliçesi, tarafların haklarını, temerrüde ilişkin hü- kümler ile genel ve varsa özel şartları içerir, rahat ve kolay okunacak tarzda düzenlenir” dedikten sonra, aynı hükmün ikinci fıkrası da;

m.1425/II “poliçenin içeriği, teklifnameden ve kararlaştırılan hü- kümlerden sigortalının aleyhinde farklıysa geçersizdir ” diyerek, genel şartların, sözleşmenin dokunulmaz hükümleri olmadığı vurgulanmıştır. Başka bir deyişle, sigorta ettirenin teklifnamesi ve birebir kararlaştırılan hükümler (emredici hükümlere aykırı olmamak koşulu ile) genel şart- lardan üstündür. İhtiyari bir sigorta sözleşmesi, her ne kadar sigorta ge- nel şartlarını içerse de, bu hükümlerin aksinin teklif edilmesi ve kararlaş-

tırılması mümkündür, zira hükmün içeriğinde açıkça kanun koyucunun müzakere imkanının var olduğunu “..kararlaştırılan hükümlerden” vur- gusunu yapması ile ortaya koyduğu görülmektedir. Bu nedenle, sigorta sözleşmesi bireysel sözleşmedir. Sigorta denetim hukukunun, genel şart adıyla yarattığı ve kullanımını emrettiği (Sigortacılık Kanunu m.11/I) hükümlerin getiriliş amacı, sigorta tekniği açısından, tehlike birlikteliği içinde bulunan kimselere aynı koşullarda teminatın verilmesini sağla- mak böylelikle aktüeryal hesaplarla, riskin, aynı riske tabi kişiler arasında dağılımını temin ederek, sigortacının bizzat yük altına girmesini önle- mektir.

Sigortacılık Kanunu’nun 11. maddesinde yer alan “sigorta sözleş- melerinin ana muhtevası genel şartlara uygun olarak düzenlenir, işin özel- liğine göre özel şartlar tesis edilebilir” hükmü ve 34(2-f). maddesindeki “fifi. maddeye aykırı olarak genel şart düzenlemelerine aykırı davranılması halinde fi0.000 TL idari para cezası uygulanır” hükmünden çıkan so- nuç, kanun koyucunun sigorta sözleşmesinin içeriğine genel şartların dahil edilmesini emredici olarak düzenlediğidir. Lakin bu emrediciliğe aykırı davranılması, Borçlar Hukuku’ndaki sonuçları yani sözleşmenin geçersizliğini doğurmayacak33, sadece sigortacı bakımından idari para cezasının uygulanmasına sebep olacaktır. Bunun nedeni, Sigortacılık Kanunu’nun sigorta sözleşme hukukunu değil; sigorta denetim huku- kunu düzenlemesidir. İçerdiği hükümlerin muhatabı, sigortacılık sektö- rünün aktörleridir (sigortacı, sigorta aracıları, eksper)34.

Bu sebeple, sözleşmenin kuruluşu ve içeriği ile ilgili olarak öncelik- li olarak TTK’nun emredici hükümleri uygulanacaktır35. Sigorta genel şartları deyince akla ilk gelen Sigortacılık Kanunu’nun 11. maddesi olsa da, bu hükmün sözleşme hukukunu ilgilendiren sair fıkralarının, Türk Ticaret Kanunu karşısında zımnen mülga olduğu görüşünü taşımakla birlikte, şayet bu durum göz ardı edilse dahi, sigorta genel şartlarının

33 Özel hukuk ilişkisinin etkilenmeyeceğini ifade eden aynı yönde görüş için bkz. Xxxx, Xxxx, s.79.

34 Xxxxx, s.8; Xxxxxxxxxx, s.42; Xxxx, s.24; Taşbşı, s.66.

35 Xxxx, Xxxx, s.114.

sigorta sözleşmesinin ana muhtevası olduğunu söyleyen 11/I. madde hükmünün kendisi bile genel şartların müzakereye açık olduğunu ve işin özelliğine uygun olarak özel şartlar getirilip değiştirilebileceğini düzen- lemiştir. Başka bir deyişle, Müsteşarlık tarafından onaylanan (ve aslında fiilen hazırlanan) genel şartların sözleşmenin zorunlu içeriği olduğu de- ğil; sözleşmenin ana muhtevası olduğu düzenlenmiştir.

Kanaatim o yönde olmamakla birlikte, Sigortacılık Kanunu’nun 11/I. maddesininde özel şart getirilebilmesi konusundaki açık vizeye rağmen, sigorta genel şart hükümlerinin fiilen sektör gereği müzakereye açık olmadığı veya açık olsa bile sigorta ettirenin tüketici ve akdin zayıf tarafı olması düşüncesiyle “içeriğine etki edemeyecek olduğu” düşünülse dahi, unutulmamalıdır ki, tek yanlı irade ile sözleşme içeriğine dahil edilen genel işlem koşulunun bağlayıcılık kazanması için, karşı tarafın kabulü gerekir36. Şu halde, bir sözleşme metnine dahil edilmesi kanun gücüyle istenmiş bir metin, yine yasa gereği karşı tarafın kabulü aran- maksızın bağlayıcılık kazanıyorsa, buna genel işlem koşulu denilemez37. Kanun koyucunun, sigorta genel şartlarının, sözleşmenin ana muhte- vası olması hususundaki emrediciliğini sadece sigortacının iradesinin üzerinde düşünmek gerekir. Zira, denetim hukukuna ilişkin bir kanun olan Sigortacılık Kanunu’nun, sigortacılık sektörüne ait olmayan bir kişi konumundaki sigorta ettirenin iradesi üzerinde söz sahibi olması düşü- nülemez.

Genel işlem koşulu içeren bir sözleşmenin, bireysel sözleşmelerden ayırıcı özelliği, sözleşmenin içeriğinin düzenlenmesi serbestisinin tek yanlı olarak kullanılmasıdır yani müteşebbis tarafından veya başkası ta- rafından hazırlanmış bir metnin pazarlık konusu yapılmadan, tek taraflı irade ile sözleşmeye dahil edilmesi ve bu koşullarla karşı tarafa sözleşme metninin sunulmasıdır. Başka bir deyişle, müteşebbis tarafından her de- fasında yani her bir farklı kişiyle yaptığı sözleşmede, genel işlem koşulla-

36 Havutçu, s.102.

37 Havutçu, s.79.

rını dayatarak, bireysel sözleşme yapma imkanını saf dışı bırakmasıdır38. Müşterinin, sözleşmenin veya ilgili hükmün içeriğini bilmesi; kendisi için anlam ve önemini kavraması ve böylelikle, içeriğine etki edebilecek durumda olması halinde39, yani müzakerenin imkan dahilinde olması ha- linde, karşılıklı müzakere edilmiş sayılacağı ve bu nedenle de genel işlem şartı olarak değerlendirilemeyeceği, kabul edilmektedir40.

Düşünceme göre, sigorta sözleşmesinin kuruluşu, müzakereye açık- tır ve sigorta ettirenin de sözleşmenin içeriğine etki edebilmesi bakımın- dan Türk Ticaret Kanunu gereken alt yapıyı hazırlamıştır. Türk Ticaret Kanunu’nun 1423. maddesi hükmünde düzenlenen sigortacının aydın- latma yükümlülüğü de bunun bir göstergesidir. Hükmün 1. fıkrası uya- rınca, sözleşme kurulmadan önce sigotacı ve gerekse acentesi, gerekli inceleme süresi de tanınarak, kurulacak sözleşmeye ilişkin tüm bilgileri, sigortalının haklarını ve özel olarak dikkat etmesi gereken hükümleri ve yükümlülüklerini, sigorta ettirene yazılı olarak bildirir. Müsteşarlık tara- fından matbu hazırlanan ve Bilgilendirme Formu olarak anılan bir belge üzerine hükümde anılan hususlar yazılır ve imza karşılığında sözleşme kurulmadan önce teslim edilir41. Şüphesiz bunun imzalatılması müza- kere edildiği anlamına gelmez42 ama hükmün lafzında geçen, sigorta et- tirene “gerekli inceleme süresi de tanınmak şartıyla” ifadesi bile müzakere imkanının olduğuna, olması gerektiğine emaredir43.

38 Havutçu, s.79; Xxxxxx, Denetleme, s. 61 vd.

39 Havutçu, s.88.

40 Xxxxxx, Sempozyum, s.134.

41 Ayrıntılı bilgi için bkz. Xxxxxxx, s. 240 vd.; Xxxxxxxxxx, Sempozyum, s.202 vd.

42 Sigortacının aydınlatma yükümlülüğü kapsamında, formun imzalatılıp verilmesi ile yetinilmemeli, bunun yanısıra sözlü açıklamaların da yapılması gerekmektedir (ayrıntılı açıklamalar için bkz. Özdamar, s.240 vd); tek tek hükümlerin açıklanmış olması ve karşı tarafın bunu kabulü, bireysel anlaşmanın varlığı için yeterli değildir, genel işlem koşulu mahiyetinde olabilmenin kriterlerinden biri olan “müzakere”nin varlığını kabul edebilmek için, karşı tarafa sadece açıklamada bulunmakla yetinilmemeli, aynı zamanda onun, somut alter- natif getirebilme imkanına da sahip olması gerekmektedir (Atamer, Sempozyum, s. 128).

43 Bu yönde düşünceye sahip olan Can, pazarlık gücüne göre sigorta genel şartlarını değiştiren veya ona ek teşkil eden özel şart kararlaştırılabileceğini bu nedenle sigorta sözleşmesinin iltihaki akit sayılamayacağını ifade ederek, sigortacının karşısında sigorta ettirenin müzakere ve sözleşmenin içeriğine nüfuz edebilme gücüne sahip olduğunu da zımnen kabul etmiştir (Can, Xxxxxxx Xxxxxx, s.279).

Sigortacının kamu hukuku tüzel kişisi olması durumunda (örneğin doğal afet sigortası kurumu veya tasarruf sigorta fonu), kullanılan (ve aslında yine müsteşarlığın hazırladığı) sigorta genel şartlarının sözleşme hukuku anlamıyla genel işlem koşulu olarak kabul edilmemesi gereği yö- nünde öğretide görüş bulunmaktadır ki bu görüşün esin kaynağı Alman hukukudur44. Ancak kamu hizmeti gören bir kurum taarfından yasa- nın gücüyle kendisine verilen bir hukuki tekel veya imtiyaza dayanarak akdedilen ve bu özelliği ile “iltihaki” olarak nitelendirilen bu sözleşme içeriğinde, “kamusal tasarruf” alanı dışında yani özel hukuk ilişkisine ait hükümlerin genel işlem şartları karakterini göstereceği de öğretide dile getirilmiştir45.

Kanaatim odur ki, kanunkoyucu sigortacının aydınlatma yükümlü- lüğünü tacir-tüketici ayırımı yapmaksızın her sigorta ettirene karşı dü- zenlemekle adeta sigorta ettirenlerin sigorta genel şartlarını müzakere edebilmelerine ortam yaratmış ve teşvik etmiştir. Aydınlatma yükümlü- lüğü de gereği gibi sigortacı tarafından yerine getirilmiş ve sözleşmenin kurulmasından önce gereken inceleme süresi sigorta ettirene tanınmış- sa, hala sigorta ettiren, müzakere imkanının olmadığını dile getiremeye- cektir.

Müsteşarlığın, Sigortacılık Kanunu’nun 11. maddesini hatalı uygu- laması neticesinde, şu an her sigortacının aynı genel şartları kullandığı bir gerçektir ve fakat sigorta sektörünün, müzakere imkanının bulunma- dığı, bu haliyle de aksak bir piyasa olduğu görüşünü taşımamaktayım. Sigorta genel şartlarının, somut riskin ve alınması beklenen teminatın özelliğine göre ferdileştirilmesine kanun koyucu imkan yaratmıştır. Bu imkanın kullanılmaması, sigorta ettirenin bilinçli olmayan tutumundan kaynaklanmaktadır.

44 Memiş, s.126.

45 Havutçu, s.80.

C. HA3żNfl MÜSTflŞARLIĞININ DflNflTżMż Yfl YARCISAL DflNflTżM

Sigortacılık Kanunu’nun 11. maddesinin, Hazine Müsteşarlığı’na sigorta genel şartları bakımından verdiği denetim yetkisi, lafzen ona- ma ile sınırlı olmasına rağmen, sigorta şirketleri ayrı ayrı sigorta genel şartı düzenlemedikleri için, Hazine Müsteşarlığı’nın kendisi, düzenle- yen ve onayan konumuna gelmiştir. Gerek “onama” ve buna ek olarak Müsteşarlığ’ın kendisinin yarattığı “düzenleme” şeklindeki uygulaması ile aslında Sigortacılık Kanunu’nun öngörmediği46 ve arzu etmediği aş- kın bir idari denetim yaşanmaktadır.

İdari denetim, yargısal denetimin önünde bir engel değildir47. Zira her iki denetimin mahiyeti farklıdır. İdare tarafından düzenlenen bir metnin zaten her halükarda hukuka uygun olduğunu kabul etmek özel- likle sigorta alanında mümkün değildir. Hatasız genel şart hazırlayabil- mek için gerekli hukuki birikim ve yeterli sayıda uzman, devletin elinde bulunmamaktadır48.

Örneğin, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu yürürlüğe girdikten sonra Müsteşarlık tarafından hazırlanan Kredi (Ticari Alacak) Sigortası Genel Şartları’nda, “C.fi0 –Özel Şartlar” kenar başlığı altındaki hüküm- de, “Sigorta sözleşmesine bu genel şartlara aykırı düşmemek ve sigortalının aleyhine olmamak kaydıyla özel şartlar konulabilir.” yazılıdır. Bu hüküm, sigorta genel şartı hükümlerinin Müsteşarlık tarafından hazırlanmış ol- masının, hatasız kaleme alındığı anlamına gelmeyeceği fikrine güzel bir örnektir. Bu hüküm ile sigorta genel şartları emredici hükümler seviye- sine çıkarılmış ve sözleşmede buna aykırı hüküm bulunamayacağı ifade edilmiştir. Oysa ki, genel şartlar da sözleşme hükmüdür ve bu niteliği ile

46 Aksi görüşte, Xxxxxxxx s.157. Xxxxx, Hazine Müsteşarlığı’nın sigorta genel şartlarını düzenlemekle de yü- kümlü olduğunu ifade etmiştir. Oysa, ne Sigortacılık Kanunu’nda ne de Hazine Müsteşarlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’da (4059 sayılı) böyle bir görevlendirme bulunmakt- adır.

47 Havutçu, s.49.

48 Xxxx, Xxxx, s. 13.

kanunun emedici hükümlerine aykırı olamaz, Müsteşarlığ’ın onayından geçmesi, bu gerçeği değiştirmeyacektir49. Kaldı ki emredici hüküm ihdas etmek sadece yasama organının yetkisindedir, Müsteşarlığ’ın bir kamu makamı da olsa böyle bir yetkisi bulunamaz. Özel şart, emredici hüküm- lere aykırı olmamak koşulu ile genel şarttan önce gelir50. Aksi düşünce, yine Müsteşarlığ’ın sözleşme özgürlüğüne haksız müdahalesi olarak de- ğerlendirilmelidir51.

Bu şekilde hatalı kaleme alınmış bir sigorta genel şartını içeren si- gorta sözleşmesi uyuşmazlık konusu olduğunda, denetimin nasıl yapıla- cağını düşünmek gerekir. Sigorta genel şartlarının Hazine Müsteşarlığı tarafından düzenlendiğini düşünürsek, ilgili hükmün de idari işlem ol- ması sebebiyle, Danıştay tarafından iptali gerekecektir. Böyle bir iptal sağlanmamış iken, adli yargıda Hakimin, emredici hükümlere aykırı si- gorta genel şartı ile karşılaşması durumunda, re’sen yargısal denetimde bulunup bulunamayacağını değerlendirmek gerekir. Öğretide bu soru- ya verilen birinci cevap, Hazine Müsteşarlığı tarafından onaylanmış bir sigorta genel şartı olsa bile, şayet emredici hükümlere aykırılık söz ko- nusu ise hakim, re’sen inceleyip geçersizliğine (yalnız o uyuşmazlık için) karar verebilmelidir52. Bir idari işlem niteliğine bürünmüş sigorta genel şartının, sözleşme içeriğine dahil olunması ile artık sözleşme hükmü ha- line geleceğini ve yargısal denetimin adli yargıda yapılabileceğini söy- lemek kanımca pek çabuk söylenebilecek bir fikir dğildir. Sözleşmenin içeriğine girmiş olması, o hükümlerin idari işlem niteliğini değiştirme- yecektir53. Bununla birlikte, öğretide54, genel şartların idare tarafından

49 Xxxx, s.73; Xxxxxxxxxx, s.51.

50 Xxxxxx, Xxxxxxx, s.77; Xxxxxxxxxx, s.52.

51 Xxxx, Xxxx, s. 114.

52 Karayalçın, All Risks, s.206; Xxxxx, s.34,54; Xxxxxx, Xxxxxxx, s.171; Xxxxxxxx, s. 158; Can, Xxxxxxx, s.29; Bu görüşü destekleyen yargı kararları için bkz. Ulaş s.46 vd.

53 Xxxx, görüşte Xxxxxxxx, s. 199,154, Yazar, sadece özel şartların değil, genel şartların da sözleşmesel nitelik- te olduğunu ifade etmiştir.Yazarın aslında burada kanımızca anlatmak istediği, sigorta genel şartlarının yasa normu olmadığı, birer sözleşme hükmü kuvvetinde olduğudur ancak her ne kadar sözleşmenin bir parçası haline gelseler de, sigorta genel şartının idari işlem niteliğini tamamen kaybettiğini söylemek kanımızca mümkün değildir.

54 Xxxxxx, Xxxxxxx, s.77; Xxxxx, s.128; Memiş, Reasürör, s.8.

hazırlanmış ve onaylanmış olduğu gözönüne alınmaksızın, her somut uyuşmazlıkta hakim tarafından sigorta genel şartlarının hukuka uygun- luğu denetlenmelidir, emredici hükümlere aykırılığın tetkiki ve tespiti Mahkemeye aittir, görüşü yer almaktadır.

Kanımca, tekne sigortasında olduğu gibi, genel işlem koşulu niteli- ğinde özel şart (Enstitü klozları) kullanılması halinde, yürürlük ve içerik denetimi mümkün olabilecek; bunun dşında sigorta genel şartları üze- rinde, genel işlem koşulu niteliğinde olmadığı için, Türk Borçlar Kanu- nu m.20-25 hükümleri çerçevesinde denetim yapılamayacaktır.

8. SONUÇ

Sigortacılık Kanunu m.11/I hükmü, sigorta genel şartlarının ana omurgasının, sigorta genel şartları olmasını istemiş, özel şartlarla da sözleşmenin ferdileşmesine imkan tanımıştır. Genel işlem koşullarının, bunu sunan kişi için taşıdığı dokunulmazlık özelliği yani müzakereye tamamen kapalı olması, sigorta genel şartları bakımından geçerli değil- dir. Kanunen müzakereye imkan tanınmıştır. Dayatma olgusu ise sigor- tacıdan sigorta ettirene değil; kanun koyucudan sigortacıya yöneliktir. Sigortacı kendi isteği ile değil, kanun koyucunun emri ile genel şart kullanmaktadır. Burada, sigorta genel şartlarının kullanılması bakımın- dan yapılan dayatma devletten gelmektedir, amacı da zayıf konumdaki sigorta ettireni korumaktır. Oysa genel işlem koşulunda, bunu sunan kişi, kendi menfaatini korumak için bu metni kullanmaktadır. Sigorta sözleşmesi, içeriğinde sigorta genel şartları olsa da bireysel sözleşmedir. Sigorta genel şartı, genel işlem koşulu niteliğinde değildir, Türk Borçlar Kanunu m.20-25 hükümlerinin uygulama alanına girmemektedir.

KAYNAKÇA

ADICÜ3flL, Burah, Sigorta Hukukunda Sözleşme Serbestisi İlke- sinin Sınırları Bakımından Türk Ticaret Kanunu ve Tasarı Hükümleri- nin Karşılaştırılması, Xxxxx Xxxxxxxx Anısına Armağan Cilt 3, Ankara 2009, s.1-45

ARSflYflN, Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx 0000

ATABflK, Xxxxx, Reasürans Hukuku, Ankara 1974

ATAMflR, Kerim, Sigorta Sözleşmeleri Uyuşmazlıklarında Uygu- lanacak Hükümler, Türkiye’de Sigorta Hukukunun Sorunları ve Gele- ceği Sempozyumu, 19-20 Kasım 2004, İstanbul

ATAMflR, Yeşim, Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması So- runu Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, İstanbul 2001 (Atamer, Denetleme)

ATAMflR, Yeşim, Yeni Türk Borçlar Kanunu’na Göre Genel İş- lem Şartları, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, 8 Ni- san 2011, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayın No:467 (Atamer, Yeşim)

ATAMflR, Yeşim, Genel İşlem Koşulu mu Bireysel Pazarlıkla Ku- rulan Sözleşme mi?, Yeni Türk Borçlar Kanunu ve Yeni Türk Ticaret Kanunu Sempozyumu, İstanbul 2013 (Atamer, Sempozyum)

BAHTżYAR, Xxxxxx, Sigorta Poliçesi Genel Koşulları, Makalele- rim I, İstanbul 2008

BO3flR, Xxx, Xxxxxxx Xxxxxx, Ankara 1981

CAN, Mertol, Türk Özel Sigorta Hukuku (Ders Kitabı), Ankara 2009 (Can, Sigorta Hukuku)

CAN, Mertol, Mesleki Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarına Genel Bir Bakış, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayın No:431

CAN, Mertol, Gözden Geçirilmeye Muhtaç Hükümler Var mı? Sorusu Çerçevesinde 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Hükümlerine Göre Sigorta Sözleşmesinin Tabi Olduğu Hukuki Esaslar, Ankara 2012 (Can, Esaslar)

ÇflKflR, Xxxxxxx, 6102 Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Sigorta Hukuku, Adana 2011

XXXXXXX, Xxxx, Açık İçerik Denetimi Yoluyla Tüketicinin Ge- nel işlem Şartlarına Karşı Korunması, İzmir 2003

KABUKÇUOĞLU Ö3flR, Sigortacılık Kanunu Xxxxx, Xxxxxxxx 0000

KARAYALÇIN, Yaşar, Taşıma Sigortalarında All Risks Klozu, So- rumluluk ve Sigorta Hukuku Bakımından Eşya Taşımacılığı Sempozyu- mu, İstanbul 1984

KflNDflR, Rayegân, Taşıma Sigortalarında All Risks Klozu Teb- liği Tartışmalar Bölümü, Sorumluluk ve Sigorta Hukuku Bakımından Eşya Taşımacılığı Sempozyumu, İstanbul 1984

KflNDflR, Rayegân, Sigortacılık Seminerleri Konu: Sigorta Hu- kuku, İstanbul 1975 (Kender, Sigortacılık)

KflNDflR, Rayegân, Xxxxxxx’xx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx 0000 (Kender, Sigorta)

KflNDflR, Rayegân, Türk Hukukunda Devletin Sigorta Şirketleri- nin Murakabesi, İstanbul 1968 (Kender, Murakabe)

MflMżŞ, Tehin, Sigorta Sözleşmelerinde Kullanılan Genel Şartla- rının Yargısal Denetimi, Reasürör, Nisan 2005, s.4-17

MflMżŞ, Tehin, Sigorta Sözleşmelerinde Kullanılan Genel Şartla- rın Yargısal Denetimi, Türkiye’de Sigorta Hukukunun Sorunları ve Ge- leceği Sempozyumu, 19-20 Kasım 2004, İstanbul

Ö3DAMAR, Xxxxxx, Sigortacının Sözleşme Öncesi Aydınlatma Yükümlülüğü, Ankara 2009

Ö3flR, Dileh, Devlet Denetiminin Hukuki Yapısı, Türkiye’de Si- gorta Hukukunun Sorunları ve Geleceği Sempozyumu, 19-20 Kasım 2004, İstanbul

TAŞBAŞI, żbrahim, Sigorta Şirketleri Üzerinde Devlet Denetimi, Türkiye’de Sigorta Hukukunun Sorunları ve Geleceği Sempozyumu, 19-20 Kasım 2004, İstanbul

ULAŞ, Işıl, Uygulamalı Sigorta Hukuku, 2. Bası, Ankara 1998

XXXX, Xxxxx, 2011 Tarihli (Yeni) Türk Ticaret Kanunu’nun Deniz Sigortalarına İlişkin Düzenlemeleri, Çağ Üniversitesi Xxxxx Xx- kuku Sempozyumu 24-25 Mart 2011, Adana 2012 (Ünan, Sempoz- yum)

ÜNAN, Samim, 2013 Tarihli Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun Sigortaya Etkileri, Türk-Alman Anonim Şirketler ve Sermaye Piyasası Hukukunda ve Sigorta Hukukunda Güncel Gelişmeler Sem- pozyumları, 19-20 Haziran 2014 (Ünan, Güncel Gelişmeler)

XXXX, Xxxxx, Kredi (Ticari Alacak) Sigortası Genel Şartlar Şer- hi, İstanbul 2013 (Ünan, Şerh)

ÜNAN, Samim, Zorunlu Hekim Sorumluluğu Sigortası Genel Şartlar Xxxxx, Xxxxxxxx 0000 (Ünan, Hekim)

ÜNAN, Samim, Hayat Sigortası Sözleşmesi, İstanbul 1998

YA3ICIOĞLU, flmine, Sigortacının Bilgilendirme Yükümlülüğü, Türk-Alman Anonim Şirketler ve Sermaye Piyasası Hukukunda ve Si- gorta Hukukunda Güncel Gelişmeler Sempozyumları, 19-20 Haziran 2014 (Xxxxxxxxxx, Sempozyum)

YA3ICIOĞLU, flmine, Tekne Sigortası Sözleşmesi, İstanbul 2003

Prof. Dr. Şeref flrtaş: Evet sayın Yeşilovaya ilgi çekici tebliği için teşekkür ediyoruz. Bir sözleşme özgürlüğü nasıl katledilir bunun guzel bi örnegini veerdi. Hepimiz sigorta sözleşmesi yapıyoruz ama bu vak- te kadar müzakere ederek şartlarında herhangi bir değişiklik yapabilme şansımız oldu mu bilemiyorum. Yani sigorta sözleşmeleri tabldot ye- mek gibidir ya yersiniz ya da aç kalırsınız. Evet şimdi Çağlar hocamız bu tarafta evet tebliğlerini sunacaklar. Genel işlem şartlarının yorumu konusunda buyrun..

CflNflL żŞLflM ŞARTLARININ YORUMU

Prof. Dr. Xxxxxx Xxxx: Hocam çok teşekkür ediyorum. Sayın baş- kan, sayın katılımcılar, değerli dipnotlar, sayın hocalarım... Bu güzel tatil gününde burda olan değerli katılımcılar, hepinize teşekkür ediyorum. Aynı zamanda dün yapacaktım ben bu konuşmamı malesef bir toplantı yüzünden gelemedim. Bu güne kaldım. Onun için de özür diliyorum, anlayış gösterdiği için de Xxxx xxxxxx çok çok teşekkür ediyorum. Şim- di benim konum genel işlem koşullarının yorumlanması, yorumu mese- lesi. Genel işlem kosullarının yorumu, aslında yorum meselesi deyince, tabi yorumun nasıl yapılacağı hususu önemli bi husus. Bu konuda Kocayusufpaşaoğlu‘nun kitabından aldığım bir yazıyı oraya koydum ki birazcık kendimi de fazla aşmıyım diye sınırlarımı da biliyim diye düşün- düm. Gerçekten önemli bir alan bu alan. Bu konu öyle kolay kolay yapı- lacak bişey değil yorum meselesi. Yorum yapabilmek için çok fırın ek- mek yemek gerektiğini Kocayusufpaşaoğlu söylüyor. Şimdi bu sunumda nelerden bahsedeceğim. Tabi ki genel işlem koşulları ve onun yorumu. Genel işlem koşulları çokça anlatıldı dünden beri anladığım kadarıyla. Biraz önce de yine genel işlem koşullarının nasıl olacağı hususunda açık- lamalar yapıldı. O yüzden çok da fazla vaktimiz yok onları da burda tut- mak istemiyorum ama burda önemli olan husus bir bireysel sözleşme modelinden genel işlem şartları modeline geçişin olduğu artık bugün için inkar edilmez bir biçimde bu gerçeklikle karşı karşıya kaldığımız. Ama acaba bunu kabul edip hiçbişey yapmamak mı gerekir? Hayır mu- hakkak bunun alt koşullarının da neler olduğunu görmemiz gerekiyor. Bu genel işlem koşullarıyla ilgili olarak ben.. Gik kavramı kullanılıyor, genel işlem şartlarıyla giş kavramı mı kullanılıyor acaba dedim. Bu birey- sel sözleşme modeli için de BSM kullanılabilir mi? Şimdi BSM kullanı- lınca GİKe karşı bir BSM, belki dengeli olabilir. Onları kullanalım diye. Genel işlem şartları Türk Borçlar Kanununda düzenlendi. Artık bir ge- nel işlem koşullarına yönelik bir düzenlememiz var. Eskiden bu olmadı- ğı dönemlerde, dürüstlük kuralından başlayarak sağdan soldan biyerler- den bu genel işlem koşullarına karşı nasıl koruyabiliriz, bireysel sözleşme modelinin bi tarafa bırakılmasını nasıl ortadan kaldırabiliriz diye düşü- nüyorduk. Şükür artık bir genel işlem koşullarımız var. Genel işlem ko-

şullarının bir de tanımı var aynı zamanda bunun da üzerinde çok fazla durmayacağım. Genel işlem koşullarının unsurları üzerinde de yine bi- raz önce konuşuldu, dünden beri de bunlar konuşuluyor. Zaten genel kavramlar onların üzerinde de çok fazla durmayacağım. Ama burda bir şeye belki vurgu yapmak gerekiyor. Genel işlem koşullarının getiri.. Daha doğrusu genel işlem koşullarının düzenlenmesindeki genel işlem koşullarında karşı tarafın korunmasına yönelik getirilen düzenlemelerin temelinde yatan unsur aslında sözleşme özgürlüğünün sözleşmenin içe- riğini belirleme özgürlüğünün kullanılamaması dolayısıyla bu kullana- mayan tarafı korumak ve o özgürlüğün gerçekleşmesini sağlamak. Ben- ce en teorik ve felsefik temelleri bunu getiriyor. Genel işlem koşullarının yorumu meselesi genel işlem koşullarının denetimi meselesi ile de çok yakından ilgili. O çerçevede baktığımızda yürürlük denetimi yorum de- netimi ve içerik denetimi aşamalarının üç aşama olarak gerçekleştiğini görüyoruz. bu yürürlük denetimi yapılmasıyla genel işlem koşullarının sözleşme içeriği olup olmadığının tespit edilmesi,yorum denetimiyle kaleme alan aleyhine yorum ilkesinin getirildiğini,içerik denetiminde de sözleşme koşullarının hakim tarafından denetlenmesi ve yeni geldi- ğinde hükümsüz sayılması meslelerinin düzenlendiğini görüyoruz.bun- lar birbirleriyle bağlantılı hususlar.burda önemli olan husus ve benim de konum o çerçevede yorum denetiminin nasıl olacağı.burda belirtilen kaleme alan aleyhine yorum ilkesinin yasada borçlar kanununun 23.maddesinde getirilmiş olması.bu genel işlem koşullarının yorumuyla ilgili olarak getirilen düzenlemelere baktığımızda isviçre hukukuna bakı- yoruz.isviçre hukukunda aynı şekilde genel işlem koşullarının bu yasa benzeri sözcüklerle donatılmış olması ve doğrudan doğruya dayatılması meselesi dolayısıyla bu genel işlem koşullarının farklı bir biçimde yo- rumlanması gerektiği ve bu yorumun da düzenleyen lehine ee düzenle- yen aleyhine karşı taraf lehine olması gerektiği kabul ediliyor. Yalnız İs- viçre hukukunda bizim hukukumuzun aksine bu konuyu düzenleyen doğrudan düzenleyen bir düzenleme yok.sevilay hoca bunların hepsini anlattı aslında.onların tutamak noktaları isviçrede yürürlüğü olan ama çok yakın zamanda değiştirilmiş olan haksız rekabetle ilgili düzenleme- ye getirilen 8.madde.bu sekizinci madde bizim ticaret kanunumuza da alındı ama 1 temmuzdan itibaren bu çerçevede yeni bir düzenleme geti-

rildi.bu çok eleştiriliyordu genel işlem koşullarıyla ilgili olarak getirilen bu düzenlemenin çok yeterli olmadığı ama tutamak noktası olarak ele alınıyordu. Biraz daha değişiklik getirildi. Bunlar biraz önce Xxxxxxx xxxx tarafından anlatıldı.onlara da fazla girmeyeceğim. İsviçre’de bunun nasıl yorumlandığı hususuna baktığımızda genel işlem koşullarının yine süb- jektif yorum çerçevesinde değerlendirildiğini alman hukukunda getiri- len objektif yorum anlayışının burda kabul edilmediğini görüyoruz. Ge- nel olarak daha doğrusu kabul edilen düşünce bu. Subjektif yorum çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği kabul ediliyor. Alman huku- kunda biraz önce de söyledim genel işlem koşullarının bir sözleşmeye değil kural olarak benzer nitelikte pek çok sözleşmeye uygulanması amacıyla çıkarıldıkları ileri xxxxxxxxx.xx bu çerçevede genelleyici soyut ve yasa benzeri bir yorum yönteminin kabul edilmesi gerektiği genel olarak ileri sürülen düşünceler. Şimdi bunların hepsi tabi ki hukuki iş- lemlerin yorumu meselesiyle bağlantılı. Bu çerçevede yorum kavramıyla doğrudan doğruya karşılaşıyoruz. Yorumu hukuki işlemleri bir sanat eseri olan bir konçertoyu bir romanı veya bir şiiri bir tarihi olayı hatta bir kelimeyi anlamlandıran anlam vermeye yaşam vermeye yönelik zihni ve edebi faaliyetlerin tümü gibi zihinsel ve yaratıcı bir işlemdir diyerek bi- raz daha böyle edebi bir şekilde yorumlamak mümkün. Tabi yorum kav- ramının içerisine girdiğimiz zaman onun yorum bilimiyle ilgili olarak açıklamalara felsefi açıklamalara girdiğimiz zaman bunların içersinden şu an için en azından çıkamayız ama bu yorumun mantığında bir edebi bir yaklaşım olduğu sanatsal bir yaklaşım olduğu da en azından ortaya çıkıyor. İrade beyanlarının yorumlanmasına ilişkin olarak değerlendir- diğimizde irade beyanlarına verilecek anlamın belirlenmesi taa öteden beri bitakım kıstaslara göre yapılıyor. Beyan sahibinin verdiği anlamı ön plana çıkaran bir yorum yoluyla bunu değerlendirmek mümkün. Veya- hutta üçüncü kişilerin beyana verdiği anlam ön plana çıkarılabiliyor. Ya da beyan muhatabının vereceği anlam değerlendirilmesi gerekiyor. Bur- da da beyan muhatabının fiilen o beyana verdiği anlam anlam verme il- kesi olarak adlandırılıyor. Kendisince bilinebilen bütün hal ve şartları dürüstlük kuralları gereğince değerlendirerek nasıl anlamlandırılması gerektiğine göre verilen anlam da güven ilkesi olarak adlandırılıyor. İşte bu güven ilkesi aslında bir bakıma genel işlem koşullarının yorumunda

da temel alınacak ana eksen olarak karşımıza çıkıyor. Bugün kabul edi- xxx Xxxx İsviçre hukukunda irade beyanlarının yorumlanmasına yönelik olarak getirilen açıklamalar güven ilkesi çerçevesinde yapıldığı kabul ediliyor. Bizim de genel olarak kabul ettiğimiz düşünce bu. Yorum yo- luyla tabi ki tarafların gerçek iradeleri ortaya çıkarılmaya çalışılıyor ama aynı zamanda tarafların çatışan çıkarlarının arasında da adil bir denge oluşturulması gerekiyor. İşte özellikle genel işlem koşullarıyla genel iş- lem koşullarının söz konusu olduğu bir sözleşme ilişkisinde yorum me- selesi bu çerçevede önem taşıyor. Tarafların karşılıklı olarak sözleşme dengesini sağlamaya yönelik eksiklikleri işte bu yorum aracılığıyla gider- mek sözkonusu olabilecek demektir. Yorumla ilgili olarak yine baktığı- mızda borçlar kanununun 19.maddesinde buna yönelik olarak bir dü- zenleme getirildiğini görüyoruz. Temel düzenleme bu. Doğrudan doğruya borçlar kanununda getirilen iradelerin nasıl anlaşılması gerekti- ği ve iradenin dış dünyaya yansıtıldığında bunun ne anlama geldiğini belirleyen temel ilke. Yalnız bu borçlar kanununun 19.maddesiyle geti- rilen düzenleme sözleşme formülasyonundan bağımsız olarak tarafların birbirine uygun gerçek iradelerinin ne olduğunu ortaya çıkartma görevi- nin doğrudan doğruya hakime verildiğini görüyoruz. Bu tabi ki öncelik- le bir sözleşmenin olması gerektiğini ortaya çıkarıyor. Öncelikle bir söz- leşme kurulmuş olucak ve bu kurulmuş olan sözleşmenin yorum yoluyla anlamlandırılması gerekecek. Bu aynı kural yine genel işlem koşulları için de geçerli. Biraz önce söylediğimiz sıralama çerçevesinde bu sözleş- menin genel işlem koşullarının sözleşmenin bir parçası haline gelmiş olması gerekicek ki ondan sonra bunun yorumlanması söz konusu ola- bilsin. Buna bağlı olarak baktığımızda bir sözleşme dolayısıyla uyuşmaz- lık nasıl çıkar. Bunlardan iki tanesine bakıyoruz. Sözleşmenin kurulmuş olup olmadığı meselesi tabi ki önemli. Ve kurulduğu ve kurulduğu husu- sunda anlaşma olan sözleşmenin içeriğinin ne olduğu ve nasıl anlaşılaca- ğı konusunda da taraflar arasında bir uyuşmazlığın çıkması hususu. Işte bu aşamada yorum uyuşmazlığıyla karşı karşıya kalıyoruz. Bu yorum uyuşmazlığıyla karşı karşıya kaldığımızda bunların nasıl yorumlanması gerektiğine yönelik olarak ileri sürülen birtakım araçlar var. Bu araçlara pek çok araçlardan bahsedebiliriz. Ama biz sadece bunların belli başlıla- rından söz etmek istiyorum. En önemli araç tarafların kullandıkları söz-

cükler. Bu sözcüklerin sözlük anlamı dil bilgisi kuralları çerçevesinde ne anlama geldiğinin değerlendirilmesi. En temel elimizin altında olucak şey bu sözcükler. Bir diğeri açık sözleşme hükmünün yorumlanmaması- na yönelik olarak getirilen anlayış aslında bu anlayış hem Türk huku- kunda hem İsviçre hukukunda çok fazla kabul edilen bir şey değil. Bu özellikle genel işlem koşulları çerçevesinde önemli. Genel işlem koşulla- rının yorumlanması açısından da bir düzenlemenin açık olduğu ve bu açık olması dolayısıyla herhangi bir yoruma ihtiyacı olmadığı anlayışının kabul edilmemesi gerekiyor. Çünkü bazı kavramların açık olarak görül- mesine karşılık bunların zaman içerisinde farklı durumlarla karşılaşıldı- ğında açık olmadığı bazıları için de çok farklı anlamlara gelebileceği yine somut olaylar açısından da görülebiliyor. Bir diğer husus bir sözleşme hükmü sözleşmenin bütünüyle bağlantısı dikkate alınarak yorumlanma- sı gerektiği hususu bu da yine bütünsel yorumlamanın önemini bence ifade ediyor. Genel işlem koşullarıyla bağlantısını kurarsak da bunların genel işlem koşullarının bütününün içinde bulunan tek bir şarttan ba- ğımsız olarak değerlendirilmemesi bunun bütünsel olarak diğer koşul- larla ve hatta bireysel sözleşme varsa bu bireysel sözleşmenin hükümle- rinin de dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekecek. Bir diğer husus ise tamamlayıcı yorum araçları olarak belirtilen hususlar bunlar hal ve şartlar, sözleşme dışı olgular olarak genellikle karşımıza çıkıyor. Bunlar sözleşmenin kurulmasına eşlik eden olgular, sözleşmenin kurulmasın- dan önce gerçekleşen olgular, sözleşmeden sonra gerçekleşen tarafların sözleşme sırasındaki gerçek amaçlarını aydınlatmaya elverişli davranış- ları gibi pek çok hal ve şartların yorum aracı olarak dikkate alınması ge- rektiği kabul ediliyor. Yine bunların da genel işlem koşullarıyla bağlantı- sını değerlendirirsek bu genel işlem olarak genel işlem koşullarının sözleşmeye eklenmesi sözleşmenin diğer bireysel sözleşmelerle bağlan- tısı bunların hepsi yorum aracı olarak dikkate alınacak. Bir diğer husus yorumun temel amacının tarafların sözleşmeyle takip ettikleri ortak amacı yani rasyo contractus u hedeflemesi ve onu bulmaya çıkartması olarak değerlendiriliyor. Ortak amacın tespiti ancak sözleşmenin gerçek anlamının ortaya çıkarılmasıyla bu sonuca ulaşılmasını sağlayacağı ka- bul ediliyor. Yine çok fazla vaktinizi almadan bazı yorum ilkelerinden de kısaca bahsetmek istiyorum. Işte sözleşmenin kurulduğu andaki duru-

ma göre yorumlanması gerektiği,sözleşmenin dürüstlük kuralına uygun olarak yorumlanması gerektiği,sözleşmenin kanuna uygun olarak yo- rumlanması gerektiği bu da yine alt başlıklar altında değerlendirilebilir. Sözleşmeyi veya hükmü ayakta tutacak ona makul bir anlam verecek yorumun terih edilmesi gerektiği,yine sözleşmelerde yer alan bir haktan vazgeçilmesine ilişkin beyanların dar yorumlanması gerektiği,şüphe ve tereddüt halinde borçlu yararına olan yorumun tercih edilmesi gerektiği,anlamı açık olmayan hükümler tereddüt halinde onu kaleme alan aleyhine yorumlanması gerektiği.bu sayılan yorum ilkeleri bğtğn genel işlem koşullarında yer alan hükümler açısından da aynı şekilde ge- çerli. Işte bu son biraz önce söylediğimiz anlamı açık olmayan hükümle- rin tereddüt halinde onu kaleme alan aleyhine yorumlanması ilkesi çok eskiden beri kabul edilen işte “indubio pro contra“ diye Roma hukukun- dan beri gelen ve alman hukukunda da işviçre hukukunda da türk huku- kunda da kabul edilen genel bir yorum ilkesi olarak karşımıza çıkıyor. Bunu düzenleyen borçlar kanunu 23.mddesi ve tüketicinin korunması hakkında kanunun 4.maddesinin 4. Fıkrası. Genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geli- yorsa düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır. Şimdi bu ve tüketicinin korunması hakkında kanunda getirilen bu düzenleme. Bu yorum ilkelerinden niye sadece bir tanesi bu şekilde buraya alınmış. Bu tabi ki diğer yorum ilkelerinin uygulanması neticesinde en son birden fazla eğer yorum yapılacak durumla karşı karşıya kalındığında bunlar- dan hangisinin tercih edilmesi gerektiğini gösteren temel bir ilke ve bu borçlar kanunumuzun 23.maddesine alınmış. Burda değişik şekillerde tespit edilmiş yorumlardan hangisinin uygulanacağı kabul edilmek hu- susu belirlenmek için tercih edilmesi gereken şeyin ne olduğu yasakoyu- cu tarafından burda belirlenmiş. Tabi bu yorum meselesi yorum ameli- yesi nedeniyle ve bunun neticesinde gerçekleşen yorum sonucunda böyle bir ikilem yoksa bunlardan birisinin daha öncelikli olarak uygula- naması gerekiyorsa tabi ki doğal olarak bu 23.maddede belirtilen hususa ihtiyaç kalamyacak. O şekilde bir yoruma yorum sonucuna ulaşılmaya- cak demek ki. Bu ilke belirsizlik ilkesi olarak adlandırılıyor uygulamada ve teoride. Buna yönelik olarak getirilmiş birtakım mahkeme kararları da var bu çerçevede değerlendiriliyor. Şimdi bu belirsizlik ilkesi eğer bir-

den farklı olarak yorum sonucuna ulaşılabiliyorsa böyle bir durumda yapılacak bir içerik denetiminin bu birden farklı yorum sonucunun han- gisinin içerik denetimini aşıp aşamayacağı meselesi ile karşı karşıya kala- biliriz. Eğer bu birden farklı yorum sonucunun her ikisi de yapılacak bir içerik denetimini aşamayacak durumdaysa böyle bir durumda artık yo- rumla uğraşmaya gerek yok doğrudan içerik denetimine geçilmesi ge- rektiği kabul ediliyor. Örneğin yorum neticesinde bir koşulun cezai ko- şul mu cezai şart mı yoksa götürü bir tazminat mı olduğu hususunda birleşmişse ve bunların her ikisi de aslında yapılacak bir içerik denetimi neticesinde iptal edilecekse hükümsüz sayılacaksa böyle bir durumda artık bunun yorumlanmasına ihtiyaç yoktur demektir. Yine yorum so- nuçlarından biri içerik denetimini aşabilecek biri de aşamayacak durum- daysa böyle bir durumda da alternatiflerden hangisinin sonucunda müş- terinin daha iyi bir durumda olduğuna bakılarak karar verilmesi gerekecek. Buna verilecek örnek de şöyle:diyelim satım sözleşmelerin- de garanti kayıtları da koyulmuş garanti kayıtları altında böyle bir du- rum acaba yaıp halinde var olan yasal hakları ortadan kaldırır mı? Yoksa bunları yorum neticesinde bir ek imkanlar tanıyan hükümler olarak mı değerlendirmemiz gerekir? İşte böyle bir ikilemle karşılaşıldığında han- gisinin tercih edilmesi hususu söz konusu olduğunda belirsizlik kuralı çerçevesinde bakıcaz. Ne olabillir bundan öncekine bakarsak satım söz- leşmelerinde getirilen garani koşullarının doğrudan doğruya ayıp halin- de var olan yasal hakları tamamıyle kaldırması işin mantığına aykırı ola- cağı için böyle bir düzenlemenin kabul edilmesi mümkün olmayacağı için olsa olsa burda bazı ek imkanlar tanındığını yasal düzenlemenin getirdiği yasal hakların bir tarafta ve bunların da yansısıra aynı zamanda ek imkanların getirildiği kabul edilmesi gereken bir yorum olarak karşı- mıza çıkacaktır. Yine bir başka örnek malın görüldüğü gibi ve hiçbir ayıp tefekkül edilmeksizin alındığına yönelik olarak getirilen bir genel işlem koşulunda bir gizli ayıbın varlığı halinde acaba bu sorumluluk sınırlan- dırması geçerli olacak mı? Yani görüldüğü gibi ve hiçbir ayıp tekeffül etmeksizin alınmıştır biçimindeki koşul acaba gizli ayıpları da içinde ba- rındıracak şekilde mi değerlendirmek gerekir. Burda da birden fazla an- lam sözkonusu olduğu için bu birden fazla anlamlardan müşteri lehine olanın kabul edilmesi gerektiği kabul ediliyor. Yine bir kullanılmış araba

satın alınması sözkonusu olduğunda arabanın görüldüğü ve o şartlar al- tında satın alındığı yazılmış acaba bu ayıptan doğan sorumluluğun da sınırlandığını kabul edecek miyiz. Bu durumda yorum neticesinde neye vardık diyelim. Burda sadece görülerek anlaşılabilecek ayıplardan biri- nin sözkonusu olması halinde ayıptan doğan sorumluluğun sınırlandı- rıldığı kabul edilmek gerekecek. Bir başka örnek; satıcı tarafından müş- terisine konserve içerisinde mantar teslim edilmesi gerekirken konservelerin içinden büyük ölçüde hayvan dışkısı çıkmıştır. Satıcının genel işlem koşulları içerisinde ayıp ihbarının en geç 3 gün içerisinde yapılaması gerektiği yazılıdır ve müşteri bu süreye uymamıştır. Böyle bir durumda ne olacak? Mahkemenin verdiği bir karara bakıyoruz. Böyle bir halde diyor müşterinin birden fazla konservenin içeriğini denetleye- rek bunların ayıpsız çıkması halinde kendisine düşen muayene görevini yerine getirilmiş sayılacağını, gizli ayıplar açısından ise ilgili genel işlem şartının açıklık taşımadığını dolayısıyla bu üç günlük sürenin uygulana- mıyacağına karar vermiş. Burda da yine açıklık ilkesi bu şekilde müşteri lehine uygulanmış.

Prof. Dr. Şeref flrtaş : Süremizi aştık, Özel hoca hatırlatırım.

Prof. Dr. Xxxxxx Xxxx : Hemen bitiriyorum hocam bir örnek daha var. İsterseniz bunu da geçiyim bu da örneklerden. Ben örnekleri biraz abartmışım heralde. Bir başka son olarak belirteceğimiz kural bireysel anlaşmaların önceliği ilkesi. Bu bireysel amaçların önceliği ilkesi de yo- rum kuralı olarak karşımıza çıkıyor. Eğer GİK metniyle bireysel anlaşma çelişirse ne olacak? Genellikle bunların üzerinin çizilmesi şeklinde ya- pılabilir veyahut da sadece sözleşmeye genel işlem şartlarından birey- sel anlaşmayla çelişmeyecek olanlar uygulanacak diye belirtilebilir ama bunlar genellikle yapılmadığı durumlarda içerikleri farklı iki hükmün bağdaştırılması gerekecek. Burda da yine Alman kanununda getirilen düzenleme var. O düzenlemeden yardım almak mümkün. Bireysel an- laşma öncelikle uygulanır diyen BGB‘nin 325/b hükmü. Bu husus Türk- İsviçre hukuku açısından da doğrudan doğruya kabul ediliyor. Öncelikli olarak bireysel anlaşmaların uygulanaması gerektiği hususu. Bu bireysel anlaşmaların sözlü-yazılı, açık-zımni ya da sözleşme kurulmadan önce

veyahut da daha sonra yapılmış olmasının önemli olmadığı herhangi bir şekilde yapılmış olmasının tek başına yeterli olacağı ve bu çerçevede de genel işlem koşullarının içeriğinden ayrılan tek taraflı hukuki işlemleri ve GİK‘den sapıldığı inancını doğurmaya elverişli tavırların hepsi birey- sel anlaşam anlamına geleceği genellikle kabul edilen bir düşünce. Ben sabrınızdan dolayı çok teşekkür ediyorum sayın başkanım.

TARTIŞMA SORU/CEVAP

Prof. Dr. Şeref flrtaş : Evet bu şekilde tebliğlerin sonuna geldik. On dakikalık bir tartışma şeyimiz var bölümümüz var. Tebliğcilere soru sormak isteyenler bu on dakika içinde sorabilirler. Ondan sonra da kah- ve molası yapacağız. Buyrun Xxxxx xxxx ondan sonra Xxxx Xxxxxx ho- cama söz vereceğim.

Prof. Dr. Xxxxx Xxxxxxxxx : Bütün arkadaşlrımıza çok teşekkür ediyorum. Özellikle rekabet ve sigorta hukukundaki arkadaşlarıma. Çünkü bunlar hakikaten bilmediğim konular ve kimse özellikle Sevilay hocam kusura bakmasın dışladığım konu. Rekabet hukuku bana göre şey. Bunları dinledikten sonra şöyle bir gam içine düştüm. Ya biz napı- yoruz allah aşkına. Dünya napıyo daha doğrusu belki onu sormak lazım. Şimdi bakıyosunuz her şeyi biz bölüyoruz. Sigorta, banka, rekabet... Afe- dersiniz mahkemelerin sayısına bir bakın yanlış hatırlamıyorsam daha xxxxx Xxxxx Xxxxxxx ile de yeni konuştum. O da “insan zararları mah- kemesi“ diye bir mahkeme oluşturmaya çalışıyor. Şimdi ben avukat ola- rak nereye gideceğimi bulamadım. Deniz hukuku mahkemesi var. Şimdi napıyoruz biz. Şeye bakıyorsunuz, Ankarada hukuka vekalet sözleşmesi diye aslanlar gibi bir sözleşmemiz var. Yönetim danışmanlığı yönetici sözleşmesi vs. Gidiyoruz. Napıcaz adi ortaklık diye pek hoşuma gitme- se de var olan bir kurum ortak girişim müteşebbis noluyoruz yahu. Ya sonuçta hukuk nereye gidiyor. Hukukun bütünlüğü ne. Şimdi görüyor- sunuz gayet açık bir şekilde... Yani öyle bir hale geldik ki biz istediğiniz düzenlemeyi getirin pat birden çıkıyor, sigortada idare devreye giriyor bankalarda bilmem ne devreye giriyor. Napıyoruz biz o zaman. Nedir bu. Hakikaten bütün kanunları bir kenara bırakalım. İdare canının iste- diğini yapsın. Oraya gidiyoruz. Sigorta hukukuyla ilgili arkadaşım son derece net bir biçimde anlattı. Genel işlem koşulları falan... Emredici hü- kümlere aykırı olamaz. Peki dün denmedi mi borçlar kanunu 20 ila 25. maddesi emredici hükümdür denmedi mi? İdare hangi cürretle yapıyor bunu? Müsteşarlık yok bilmem bana ne yahu. Ya biz nereye gidiyoruz. Samimi söylüyorum yıkılmış vaziyetteyim. Hele hele bir özel hukukçu olarak katiyyen anlamam. Şimdi burda Handan üstadım gene kızacak

belki ama asıl xxxxx xxxxxxxxxxx düşüyor. Eleştiri anlamında söylemi- yorum. Xxxxxxxx onlar için üzülüyorum. Neyi uygulayacaksınız, napı- caksınız. Bu konuda hakikaten inşallah bir gün değişir diye de umuyo- rum. Ama gittiğimiz yol yol değil. Kimse bana aksini söylemesin. Böyle ufak ufak paketler çekmeceler yaratmak hukuku ortadan kaldırmaktan başka birşey değildir. Xxxxx bunun aksini bana inandıramaz. Yok böyle bişey. Napıyoruz biz ya. Öyle dimi. Bir baskı grubu; alışveriş merkezleri geliyor benim kira düzenlememi mahvediyor. Bu ne biçim memlekettir ya, nasıl şeydir bu. Böyle bir rüzgar gidiyor. Hatta şey yapıyoruz, takır ta- kır kenara bırakıyoruz ve bunu normal karşılıyoruz. Müsteşar kim yahu. BDDK kim allah aşkına. BDDK nasıl kanun yapıyor ya. Ne biçim şeydir bu. Teşekkür ediyorum, üzüldüğümü belirtmek istedim. Bütün arkadaş- larıma tekrar teşekkür ediyorum.

Prof. Dr. Şeref flrtaş: Xxxx, Xxxxx xxxxxxxx teşekkür ediyorum.

Buyrun Lale hocam.

Prof. Dr. Xxxx Xxxxxx : Xxxx, ben hamasi bir konuşma yapmayaca- ğım. Güzel bir konuşmaydı, yani ama ben bunu yapamayacağım. Vakit çok kıt. Tamamen katılıyorum hocama. Xxxxx Xxxxxxxx, çok faydalıydı çok ilginç geldi bana aslında bekliyordum bu konuşmayı. Yanılmıyorsam son bunun habire değişikliğe uğruyor tamam evet bunun 55.maddeye aykırı bunu dediğim bir genel işlem şartının 55.madde çerçevesinde bir haksız rekabet teşkil ettiği hallerde dava açılabileceğini sanıyorum bir standart sözleşmesi tümünde bu şartın tümünden kaldırılmasının sağla- nacağını... Xxxxxx anlamadım değil mi?

Prof. Dr. Xxxxxxx Xxxxxxxx: Evet evet.

Prof. Dr. Xxxx Xxxxxx : Haksız şartlar yönetmeliğine baktığınız mı bilemiyorum, Orada 8.maddede çok ilginç bir hüküm var. Xxxxx xxxx heralde bunu çok iyi biliyor. Orada standart sözleşmelerdeki haksız şart- ların kaldırılması için eskiden bir dava imkanı tanınıyordu. Nitekim Av- rupa Birliği direktifinde de bu vardı ve eski mevzuatta da buna paralel bir dava imkanı öngörülmüştü. Fakat şimdi malesef idari yoldan bakanlığa

müracaat ediyorsunuz bakanlık orda o müthiş bakanlığın artık hukukçu uzmanları bilemiyorum kimler karar verecek bu evet bu haksız diyecek veya haksız değil diyecek bana göre tabi hangi iktidar olursa olsun ona yakın olan bir şey, firmanınki haksız olmayacak büyük bir ihtimalle -bü- yük bir ihtimalle yani- ben bunu belli birşey için söylemiyorum ama ba- kanlığa verilmez böyle şeyler diye söylüyorum. Büyük bir ihtimalle öyle bir ayrıma da gidebilecekler çok objektif de olamayabilecekler bu ne- denle söylüyorum. Bakanlık karar verecek çıkaracak sizin davanız tica- ret mahkemesine gidecek bakanlık “Hayır“ diyecek. Öteki gittiği zaman ticaret hakimi “Evet“ diyecek, çünkü birbirini bağlamayacak. Bakanlığın kararı idari yargıda denetlenecek ve böylelikle bence yeni bir kaos orta- ya çıkacak. Ben buraya özellikle dikkatinizi çekmek istiyorum Xxxx xxxx tabi benden bu konuları daha iyi bildiği için yanılıyorsam beni düzelt dedim. Doğru mu söylediğim. Aynı fikirdesiniz. Tamam çok teşekkür ediyorum. Yani ben olabilir yanılıyor olabilirim. Sadece katkı yapmak açısından söyledim çok önemli bir madde o.

Prof. Dr. Xxxxxxx Xxxxxxxx : Sağolun evet.

Prof. Dr. Xxxx Xxxxxx : Ben bir de Yeşilova Aras, sayın Yeşilova Aras harika bir şeydi tebliğdi ama genel olarak ben tabi fikren katılmıyo- rum ama fevkalade bir tebliğ olduğunu söyleyeyim. Şöyle katılmıyorum. Bir açıkçası başında sigortacı hazırlayacak öteki onaylayacak düzen bu uygulamada öyleymiş, o beni ilgilendirmez. Varsayalım ki uygulamada öyle olsun, devlet desin ki “Sigortacı, ey sigortacı sen hazırlayacaksın öteki veyahutta sen hazırlayacaksın onaylayacaksın, sen de zorla söz- leşmeyi koyup vereceksin.“ Kanuni düzenlemeyi yasal düzenlemeyi tekrarlamadıkça devlet de emretse sen bunu getir dese diğer taraftan o sözleşmeye o özel hukuk sözleşmesine veyahut kamu hukukundan da gelse şimdi yeni kanuna göre diğer taraf etki yapamıyor ise müdahalede bulunamıyorsa ona o imkan tanınmamışsa gene genel işlem şartı ve böy- le olmasında da yarar var. Ama bu benim fikrim. Tabi ki çünkü biliyor- sunuz, bilimsel yöntemlerle hazırlanmış her güzel tebliğ çok değerli sizi zevkle dinledim ama ben bunu tekrar size açıklamak sayın izleyicilere açıklamak ihtiyacı duydum. Çok teşekkür ediyorum.

Yard. Doç. Dr. xxxxxxx Xxxxxxxx Aras : Kazancımdır hocam, eleş- tiriniz teşekkür ederim, sağolun.

Prof. Dr. Şeref flrtaş : Xxxx, başka söz almak isteyen? Buyrun.

Yargıtay 13. HD Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx : Efendim önce ken- dimi tanıtayım, Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Yargıtaytay genel sekreter yar- dımcısıyım, aynı zamanda 13. Hukuk Dairesinde eski tetkik hakimiyim. Hocama sadece Xxxxx Xxxxxxx hocama birtakım eklemeler yapmak istiyorum. Son güncel durumu da aktarmak adına. Örneğin; bankala- rın kredi kartlarından aldıkları kart bedelleriyle ilgili daire 2010 yılına kadar bu kart bedellerinin geri istenemeyeceğine daha doğrusu geri istenebileceğine bunların haksız şart oluşturduğuna dair kararlar verir- ken, 2010 yılından sonra içtihat değişikliğine gitmiştir. Dolayısıyla 6502 sayılı Tüketici Kanunu yürürlüğe girene kadar kredi kart bedellerinin tüketicilere iade edilmemesi gerektiğine dair yerleşmiş kararı netleşmiş- tir. Bu birinci husus. İkinci husus da, bankalar tarafından yapılan hayat sigortalarıyla ilgili tüketicilerin sigorta bedellerinin iadesine yönelik aç- tığı davalarda sigorta yaptırmaktaki amacın sadece bankayı değil aynı zamanda tüketiciyi de korumak olduğuna da işaret etmekle birlikte bu kararın gerekçesinde şöyle de bir husus vardı, tüketiciler sigorta yaptır- dıktan sonra ve sigorta süresi bittikten sonra bu davaları açtıkları için geçmişe yönelik olarak bu sigorta bedellerinin talep edilmesinin hem si- gortanın süresince bu koruma imkanından yararlanılması hem de geriye doğru bu sefer koruma bittikten sonra, ücret talep etmenin tüketici lehi- ne bir sebepsiz zenginleşmeye neden olabileceği saikiyle bu tür davalar kabul edilmemişti. Bir üçüncü hususu da belirtmek isterim. Malum yeni kanunun 83/2 maddesi ve kanunun giriş hükümlerinde tüketici işlemi ve tüketici mahkemelerinin görev alanı tanımlanıyor. Ancak 5464 sayılı banka kredi kartları kanunu 44/2 nci maddesinde ise göreve ilişkin bir tanım yapılarak banka tarafından bu kanun kapsamında açılacak xxxxxx- rın genel mahkemelerde görüleceği tüketici tarafından açılacak davalar- da ise tüketici mahkemesinin görevli olduğu belirtilmiş idi. Şimdi 83/2 nci maddesi 6502 sayılı yasanın diyor ki; başka kanunlarda düzenleme olması bu kanunun uygulanmasını engellemez. Son bir yeni içtihadı

söyliyeyim; Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, vermiş olduğu kararda banka tarafından açılan davalarda artık 83/2 maddesi gereğince Tüketici Mah- kemelerinin görevli olduğuna karar vermiştir.

Prof. Dr. Xxxx Xxxxxx: O hükme giderek?

Yargıtay 13. HD Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx : Tabi, o hükme gide- rek. Ayrıca, açıkça işaret etmek suretiyle bu yönde karar vermiştir. Son durum budur. Saygılarımı sunarım.

Prof. Dr. Şeref flrtaş : Xxxx Xxxxxxx xxxxx, sen söyleyecek misin birşey? Buyur.

Prof. Dr. Xxxxxxx Xxxxxxxx : Ben hocalarıma katkıları için teşekkür etmek istiyorum. Gerçekten biz de aynı zorluğu akademisyen olarak ya- şıyoruz. Ticaret hukukçusuyum ama hani tüketici kanunu beni ilgilen- dirmez tabi ki diyemiyoruz. Xxx xx xxxxxxx kapıldım açıkçası son haksız şartlar yönetmeliğini gördüm aslında biraz da o yüzden vurguladım. Ge- nel kanun-özel kanun ilişkisi yok diyorum ama tabi ki uygulamada farklı sonuçlara farklı görüşlere neden olacak kaos çıkabilecektir. Evet. Böyle söyleyeceklerim.

Yargıtay 13. HD Hahimi Xxxxx Xxxxxxx : Son bir ekleme yap- mak istiyorum, çok afedersiniz müsadenizle.şimdi ticaret kanunu an- lamında da yargıtayın yaklaşımı şudur: Borçlar kanunu malum geçici maddesi var yürülüğüne ilişkin.orda diyor ki kamu düzenine ilişkin hal- ler temerrüt faizi faiz gibi hallerde hangi dönemde olursa olsun resen uygulanır diyor yeni borçlar kanunu hükümleri. Yalnız yargıtayın ticaret daireleri özellikle genel işlem koşullarına ilişkin yerel mahkemelerin ka- bul yönünde verdikleri davanın kabulü hükümlerin geriye yürütülerek geçersiz sayılmasına dair kararlarına karşı bozma kararı veriyor ticaret daireleri genel işlem koşullarını düzenleyen 20 ve 25. Maddelerin kamu düzenine ilişkin olmadığı bu nedenle geriye yürütülemeyeceğine dair ticaret dairelerinin verdiği kararlar var dolayısıyla ticaret hukuku anla- mında da son uygulama budur. Teşekkür ederim.

Prof. Dr. Şeref flrtaş : Teşekkür ediyoruz. Xxxxx xxx, sen bişey söyleyecek misin?

Doç Dr. Xxxxx Xxxxxxx :Xxx xxxxx, teşekkür ediyoruz.

Prof. Dr. Şeref flrtaş : Xxxxxx xxxxx?

Doç Dr. xxxxxxx Xxxxxxxx Aras : Sağolun hocam.

Prof. Dr. Şeref flrtaş : Xxxx xxx? Peki, oturumumuzu bu şekilde kapatıyoruz. Kahve molamız var, ondan sonra... Xxxx Xxxx xxxxx, bu- yur... Xxxxxx xxxx bırakıyorum idareyi.

Sunucu : Konuşmacılarımıza teşekkür belgelerini vermek üzere sayın Prof. Dr. Xxxxxx Xxxx xxxxxxxx kürsüye davet ediyorum. Değerli misafirlerimiz, on dakika sonra ikinci oturum için salonumuzda tekrar biraraya gelmek üzere sizleri kahve arası için fuaye alanına davet ediyo- rum.

S. CÜN (18.04.S015) S.OTURUM

Oturum Başhanı Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx : Efendim, hepizi say- gıyla selamlıyorum. Talebesi olmaktan onur duyduğum sayın hocam Xxxxxx Xxxx, Xxxx xxxxx, takım arkadaşı dediğim xxxxxxxx Xxxxx xxxx, bütün katılımcılara en içten saygılarımı sunuyorum. Bir de dileğimi söyleyeyim böylesine güzel panelleri düzenleyen bu salonda şurda yer kalmasın isterdik ama maalesef çok önemli bir konu genel işlem şartları bunun dinleyicisi olarak sınırlı sayıda insanların gelmiş olması gerçekten üzücü çünkü bu konular çok yeni konular işleniyor bilgi sahibi olunuyor ama her zaman panellerde dikkatimi çeken bu oluyor katılımcı sayısı çok az oluyor. Dileğimiz buraların dolması bu işlerin yer kalmaması şar- tıyla herkesin ilgisini ve bilgisini çekmek olmalı ama olmadı ne yapalım böyle diyelim. Efefndim bu son oturumda bilgi sunacak arkadaşlarım burdalar ben burdaki sıra çerçevesinde yer vericem süremiz her bir bil- diri sahibine tebliğ sahibine 20 dakika ben bu tür toplantılarda oturum başkanlığı yaptığımda 15 dakika dolduğunda bir işaret veririm ondan sonra 20 dakikanın dolduğunu haber olarak bizlerin sizlerin gerçekten bu tebliğlerin asla bir zaman sınırlaması olmadan hazırlayan arkadaşları- mın tamamını anlatsalar çok daha yararlı olur ama tabi bununla ilgili bir kural olduğu için bu kural çerçevesinde buna uyuyoruz. İlk sözü genel işlem şartlarında ispat hukukuna ilişken meseleler konusuyla sayın Prof. Dr. Xxxx Xxxxxxx söz veriyorum buyurunuz sayın hocam.

CflNflL żŞLflM ŞARTLARINDA żSPAT HUKUKUNA

żLżŞKżN MflSflLflLflR

Prof. Dr. Xxxx Xxxxxx : Teşekkürler sayın başkan. Saygı değer ho- calarım huzurunuzda tekrara sınava çıkmanın heyecanını yaşıyorum; umarım hasbelkader yıllar içinde biriktirdiğim bilgileri borçlar hukuku- nun önemli bir konusunda borçlar hukuku üstadları karşısında sürüçü lisan etmeden ifade etmeye muaffak olurum. Değerli genç meslektaşlar ve öğrenciler borçlar hukuku hukukun anasıdır bir usul hukukçusu ola- rak bunu hiç bir komplekse girmeden her zaman söyledim. Eğer usul hukukunda birkaç kelam etmişsek şimdiye kadar, bunu zamanında ho- calarımızdan aldığımız borçlar hukuku ve medeni hukuk derslerine bağ- lıyorum. Çünkü maddi hukuk ve bu hukukun temeli olan borçlar huku- ku ve medeni hukuku bu hükümler özel hukuku alanının anayasasıdır tabiri caizse on emridir. Onlar olmadan hiç bir alanda hiç kimse tavsif vasıflandırma yapamaz. Sağlıklı vasıflandırma yapamaz, sağlıklı analizler yapamaz. Usul hukuku için de bu böyledir. Ben hasbelkader ispat huku- ku alanında biraz çalıştım ve ispat hukukunun bir davada talep edilen hukukki sonucu haklı göstermeye yetecek somut vakıaların hakim ger- çek olduğu somut vakıa iddialarının gerçek olduğu konusunda hakimin aklında ve vicdanında kanaat oluşturma faaliyeti olduğunu gördüğüm- de, maddi hukuk olmadan yani bir davada uygulanmasını talep ettiğiniz maddi hukuk normunu bilmeden ispat konusunda da birşey söyleme- nin mümkün olmadığını gördüm. O sebeple de bana bu fırsatı tanıyan Yaşar Üniversitesi Hukuk Fakültesine ve değerli kardeşim Xxxx Xxxxxxx‘xx çok teşekkür ediyorum. İspat hukukunun meseleleri, ispat hukukuna ilişkin meseleler, genel işlem şartlarında iki başlık altında ele alınmasının uygun olduğunu düşünüyorum. Birincisi; genel işlem şart- larının ispatına ilişkin meseleler. İkincisi; genel işlem şartlarındaki ispata ilişkin meseleler. Öncelikle genel işlem şartı dendiğinde ne anlaşılması gereketiği konusunda şimdiye kadar sempozyumda çok doyurucu açık- lamalar yapıldı. Malumunuz, bir sözleşmenin şartlarından olan önceden tek taraflı olarak hazırlanmış yani müzakere edilmememiş olan genel soyut içerikli ve çok sayıda sözleşme için sözleşmede kullanılmak üzere önceden hazırlanmış olan sözleşmenin kuruluşunda kullanan tarafın-

dan karşı tarafa sunulan ve sözleşmenin yapımında kullanılan koşullara biz genel işlem şartları veya yeni borçlar kanununda biz genel işlem ko- şulları diyoruz. Burda ispattan söz edebilmemiz için bir iddianın olması gerekir. Dolayısıyla bir maddenin bir sözleşme hükmünün genel işlem şartlarından olduğunu ve bu sebeple yazılmamış sayılması gerektiği tar- tışmada ortaya çıkacak ispata ilişkin meseleler. Gördüğünüz gibi önce- likle tarafalardan biri bir sözleşme hükmünün genel işlem şartlarından olduğunu iddia etmeli. Yani iddia yükü karşı tarafa düşer, kullanana de- ğil. İkincisi; bu iddianın ispatı kime düşer, ispat yükünü kim taşır? Üçün- cüsü; bu ispat yükü hanfi vasıtalrla yerine getirilir, yani hangi delillerle? İşte bu aşamada kendisinin hazırladığı ve karşı tarafa sunduğu sözleşme- deki sözleşmenin bir koşuluna dayanarak bir hak ihlalini iddia eden taraf yani kullananın bu talebi üzerine savunma olarak veya o sözleşmenin belli maddelerle bağlı olmadığını, yalnızca o maddelerin yazılmamış sa- yılmasına hükmedilmesi iddiasıyla kullanan tarafından dava açılması durumunda, yani hem savunma tarafında kullanımında yer aldığı veya bir tespit davası bünyesinde davacı sıfatıyla kullananın yer aldığı iki ihti- mal söz konusu olabilir. Ama her iki ihtimalde de bir sözleşme hükmü- nün genel işlem şartı niteliğinde olduğu yazılmamış sayılmasına hükme- dilmesi gerektiği kullanan tarafından ileri sürülecek bir iddiadır. İdia yükü kullanana düşer. İddia yükü ile ispat yükü çoğu zaman paralellik arz eder. Aynı kişiye terettüp eder. Burda da bir sözleşme hükmünün genel işlem şartı olduğunu iddia eden karşı taraf bu iddiasını ispatlamalı, ispat yükünü taşır. Çünkü kullanan taraf bir sözleşme hükmünün genel işlem şartı olduğu iddiasında bulunuyor. Yani bir somut vaka iddiasında bulunuyor ve buna bu somut vakaya kanunda 20.maddede bağlanan hu- kuki sonucun kendi lehine hükmedilmesini istiyor. Yazılmamış sayılma sonucunu öyleyse, ispat yükünü kullanan taşır demek doğru olabilir neye göre, tabi bu kabul ettiğimiz temel ispat hukuku ispat yükü temeli- ne göre değişir ama bizim hukukumuzda çoğunlukla kabul edilen -be- nim de katıldığım- norm teorisine göre bir hukuk normuna dayanarak o hukuk normunun hukuki sonucunun kendi lehine hükmedilmesini iste- yen taraf o hukuki sonucu harekete geçiren koşul vakaları iddia etmek ve bunları ispat etmek yükünü taşır. Peki iddianın konusu neler olacaktır? TBK nın 21.maddesindeki düzenlemeye göre: „Karşı tarafın menfaatine

aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi...“ Par- don özür dilerim, bu bir sonraki konu başlığı. Genel işlem şartı sayılabil- mesi için bir hükmün öncelikle kullanan tarafından hazırlanmış olduğu- nu iddia edecek bunun müzakere edilmemiş olduğunu iddia edecek kendisine tartışma imkanı sunulmadığını iddia edecek ve genel soyut nitelikte kural olduğunu iddia edecek. Sözleşmenin hazırlanması sıra- sında, ikadı sırasında bunun kendine emrivaki sunulduğunu iddia ede- cek. Burda en önemli husus ispat hukuku bakımından müzakere edilme- miş olma söz konusu hükmün yazılmamış sayılmasını talep ettiğimiz hükmün müzakere edilmemiş bir hüküm olduğunu iddia etmek, burda bunu ispat etmeye çalışmaktır. Çünkü burada aslında menfii bir vakıayı iddia ediyoruz. Yani birşey olmadığını herhangi bir müzakere aşaması- nın geçirilmediğini iddia ediyoruz. Çok sayıda sözleşmede kullanılmak üzere hazırlandığını iddia ediyoruz. Bunların hepsinin ispat yükü kulla- nana düşer. Bu yükü yerine getirmek mümkün müdür, yani ispat imkan- sızlığı var mıdır? Kanaatimce hayır, ispat yükü delil ikame yükü kavramı yardımıyla yerine getirilir. Bunun delillerini kim sunacak sorusuna ce- vap verir delil ikame yükü. Kullanan taraf yazılmamış sayılmasına hük- medilmesini iddiia ettiği hükümlerin sözleşme maddelerinin birden çok sözleşmede yani kullananın hazırladığı ve benzer aynı nitelikteki sözleş- melerde kullandığını o sözleşmeyi ortaya koyarak doğrudan ispat edebi- lir. Eğer elinde böyle sözleşmeler yoksa bu durumda karşı tarafın elinde- ki belgeye dayanmak mümkündür. Karşı tarafında vakıaların aydınlanmasına katılma yükü vardır. Usulü bir yük olarak ve karşı tarafın elindeki bir delile karşı taraf dayandığında yani kullananın elindeki bir delile karşı taraf dayandığında kullanan kendi yetki ve sorumluluk ala- nında oluşmuş bu delilleri ibraz etmekten imtina ederse, bu durumda karşı tarafın yani genel işlem şartları olduğunu iddia edenin ve birden çok sözleşme ve aynı hükümlerin yer aldığını ididia edenin iddiasının gerçek olduğuna hükmedilir. Müzakere edilmemiş olma vakıasının ispa- tında ise olumsuz bir durumun bir menfi vakıanın iddiası söz konusu- dur. Bu ise tabi doğrudan ispat olmaz. Çünkü olmayan şeyin doğrudan delili olmaz ama, emare ispat yoluyla ispatlanabilir. Daha önemlisi, böy- le bir menfi vakıa iddiasında kullananın aksi müspet vakıanın delillerini ikame etme yükü düşer, yani hayır müzakere edilmiştir. İşte delilleri

bunlardır sözleşmenin kendisindeki nüshasında karşı tarafın imzasını taşıyan “Şu şu şu koşulların genel işlem şartı olduğu bana bildirildi oku- dum müzakere ettim veya şu şu teklifler geldi bu teklifler müzakere edil- di şuna karar verildi.“ gibi somut delillerle ispat etmesi mümkündür. Hemen toparlayalım; bir hükmün genel işlem şartı niteliğinde olduğu ve bu sebeple kanundaki yazılmamış sayılma hukuki sonucuna hükme- dilmesi gerektiğini iddia yükü karşı tarafa düşer ispat yükünü karşı taraf taşır ancak ileri sürülen vakıanın niteliğine göre delil ikame yükü bazen karşı tarafta bazen kullananda olabilir. İkincisi ve belki daha önmelisi genel işlem şartlarının sözleşme metninden sayılması bunun ispatına ilişkin sorun. Bir sözleşme maddesinin veya birkaç maddenin genel iş- lem şartı niteliğinde olduğu anlaşıldıktan sonra ortaya konulduktan son- ra kullanan taraf genel işlem şartlarının 21.maddedeki koşulların varlığı- nı ileri sürerek sözleşme metnine dahil sayılaması gereketiğini iddia etmelidir. İddia yükü burda kullanana düşer. Bu koşullar nelerdir yanlış- lıkla okumaya başladığım 21.maddede: „Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hak- kında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır.“ Demek ki bura- da kullanan taraf müspet vakıa iddiasında bulunmalı iddia yükünü ken- disi taşıyor ve bu iddiaları ispat yükünüde kullanan taşır. Genel işlem şartı niteliğinde değilse yani bir sözleşme maddesi karşılıklı müzakere metinleriyle, efendim karşılıklı yazışmalarla veyahutta sözleşme müza- kereleri tutanaklarıyla bir sözleşme hükmünün müzakere edilerek söz- leşmeye ithal edildiği ispatlanıyorsa, bu durumda zaten genel işlem şar- tından söz etmek mümkün değildir. Çünkü genel işlem şartı olabilmesi için müzakere edilmemiş olması gerekir evet müzakere edilmediği ispat- landı genel işlem şartlarıdır dedik. Şimdi bu genel işlem şartı niteliğinde- ki bu hükümlerin sözleşme metnine dahil olması gerektiği iddiasında kullanan taraf bulunur ve bunuda şu hususları iddia ederek ve ispata ça- lışarak yapabilir; 1) genel işlem şartının varlığı hakkında bilgilendirme vakıası, 2) karşı tarafa bu şartları öğrenme imkanı verdiği vakıası, 3) kar- şı tarafın bunu kabulü. 21.maddenin koşul vakıalarını yani; “a“, “b“, “c“ koşulları varsa “x“ sonucu doğar şeklindeki yapıda kullanan ben bu ko-

şulların varlığını iddia ediyorum. İşte delilleri dolayısıyla “x“ sonucuna hükmedilmesi gerekir diye hakime talepte bulunur. O da sözleşme met- ninden sayılma hukuki sonucudur. Açıkça bilgi verme. Buradaki “açık- ça“ terimi demek ki üstü örtülü bir biçimde bilgi vermeyi dışlar. Çokça bilgi verilmesi, vakıasının ispatı kullanan tarafından yerine getirilmeli- dir. Peki bu ispat yükünü yerine getirirken hangi delilleri kullanabilir? Delil ikame yükü de kullanana terettüp eder. Çünkü zaten bu koşullar kendi yetki ve tasarruf alanında sorumluluk ve tasarruf alanında oluş- muştur. Kendisi hazırlamıştır, genel işlem şartlarını karşı tarafada sunan kendisidir. Dolayısıyla hem iddia yükü hem ispat yük hem delil ikame yükü kullanana terettüp eder. Bu yükleri usulü yükleri yerine getirecek deliller de yine kendisi nezdinde oluşabilecek delillerdir. Bunların tama- mı müspet vakıalardır. Menfi vakıalar değildir dolayısıyla delilleride doğrudan delillerde ikame edilebilir niteliktedir. Kullanan taraf açıkça bilgi verdiğini malumunuz yine kanunda yani sözleşmenin altına bu hu- suslar “Karşı tarafın bilgisine sunulmuştur.“ şeklinde olsa bile o yine ge- nel işlem şartı niteliğini ortadan kaldırmıyor. Madde 20/3. „Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşul- ların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.“ Yani demek ki bir kulla- nan karşı tarafın elinden aldığı bu hüükmleri ben bilgisine sundum hatta tartıştık dese bile sözleşmenin altında genel işlem şartı nitelipini ortadan kaldırmıyor. O zaman hangi ihtiyaç devam ediyor sözleşme metnine da- hil sayılmanın koşullarını ispat ihtiyacı devam ediyor demektir. Bunları yine kullanan yazılı delille ispat edebilir. Fakat yazılı ispat zorunluluğu var mıdır, yani senetle ispat mecburiyeti var mıdır? Bildiğiniz gibi senet- le ispat mecburiyeti hukuki işlemler için geçerlidir.bir tarafın açıkça bil- gisine sunma vakıası bir hukuki işlem değildir yani kendisine hukuki sonuç bağlayan bir irade beyanı olmadığı içn hukuki işlem değildir. Do- layısıyla bir hukuki fiildir. Yani kanunda 21.maddenin yani sözleşme metnine dahil sayılama hukuki sonucunu doğurmasına sebebiyet veren bir fiildir. Bu fiil her türlü delille ispat edilebilir. Yani takdiri delillerle tanıkla ispat edilebilir dolaylı doğrudan değil dolaylı ispat yoluyla da is- patı mümkündür. Emareler yoluyla ispatı mümkündür. (ne demek emare;o kişiye açıkça bilgi verildiğini gösteren komşu vakıaları ortaya

koyarak o tarafın yazdığı yazılar olabilir ondan haberdar olduğunu belir- ten mailler olabilir mektuplar olabilir sözleşme müzakere tutanakları olabilir) Bunlarla ispatı mümkündür. Ayrıca kendisinin işletmesindeki levhalarla ilan edebilir, duyurabilir İçeriğini onları ortaya koyarak, varlı- ğını ortaya koyarak, bu delil ikame yükünü yerine getirebilir. Açıkça var- lığı hakkında bilgi vermekte içeriğini öğrenme imkanı sağlamaktır. Yani böyle bu şu şu nitelikteki koşulların var olduğunu söylemek bu konuda bilgi vermek, ikincisi bu koşulların içeriği hakkında bilgi vermek. Her biri ayrı vakıa olarak düşünülmesi gerekir. Yani ne kadar birbirine bağlı zincirleme. Çünkü varlığından haberdar olunmasa zaten içeriğinden ha- berdar olunmayacak. Ama içeriğinden haberdar olunabilmesi için önce- likle bunların varlığının kullanan tarafından ortaya konulması gerekir. Kabulde ise yani karşı tarafın kabulunde ise açık veya zımni kabul olabi- lir. Burada yine ispat vasıtaları kullananın nezdinde olabilir. Belirttiği- miz gibi kendindeki sözleşme nüshasında el yazısıyla genel işlem koşulu niteliğinde olan şu şu hükümleri “Okudum ve kabul ediyorum.“ Şeklin- deki... Bakın, bu onun genel işlem koşulu niteliğini kaldırmaz, fakat karşı tarafın bilgisine sunulduğunun ve içeriğinden haberdar olduğu vakıasını ispata yarar. Burdaki ispat güçlüklerini dikkate almak gerekir. İspat im- kansızlığından söz etmek belki mümkün değil ama ispat güçlüğü zaman zaman vakadan vakaya karşımıza çıkabilir. Öğrendiğni ispat içeriğinden bilgi sahibi olduğunu ispat noktasında ki bu olmadan kabul geçerli ol- maz tüketici hukukunda olduğu gibi aydınlatılmış olan, yani açıkça bilgi verdikten sonra onun kabulü hüküm ifade edecektir. Demek ki bilgisine sunma ve içeriğinden haberdar etme koşulları kabul koşulunun da ön koşulu olarak karşımıza çıkacak. O yüzden bu iki koşulun ispatında eğer ispat zorluğu ortay çıkarsa, bu durumda ispat ölçüsü kavramı önem ka- zanır. İspat ölçüsü bildiğiniz gibi tam ispat ve yaklaşık ispat önem kaza- nır. Eğer bu hususta ispat güçlüğü varsa, bu konuda pek bir tartışma yok bildiğim kadarıyla. Bir kaç eski tartışma dışında, ispat ölçüsünün düşü- nülmesi caizdir. Hakimde doğrudan delillerle senet gibi tanık gibi doğ- rudan delillerle tam ispat derecesinde kannat aramak yerine karşı tarafın genel işlem koşullarının varlığını öğrendiği ve içeriğinden haberdar edil- diği konusunda iddianın gerçek olma ihtimali ağır basıyor şeklindeki bir kanaat ki buna yaklaşık ispat diyoruz. Bu kanaatle, hakimin karar verme-

si mümkün olmalıdır. Genel işlem şartlarına ilişkin ispat meselelerini burada bitirelim. Genel işlem şartına ilişkin meseleleri koşulların genel işlem şartı niteliğinde olduğunun ispatı genel işlem şartı niteliğinde olan bu hükümlerin sözleşmeye dahil olma, olduğu veya olması gerektiği ko- nusundaki ispat meseleleriydi. Xxx iddia edecek, kim ispat edecek delil- leri kim ileri sürecek? Karşı tarafın vakıayı aydınlatmaya katılma yükü ve ispat ölçüsünün ispat zorluğu olan durumlarda, yaklaşık ispata düşürül- mesi yöntemiyle ispat güçlüklerinin aşılması mümkündür. İkinci başlı- ğa geçecek olursak o da; genel işlem şartı şeklinde düzenlenen ispat hukukuna ilişkin meseleler özellikle hepimizin bildiği ve çok karşılaştığı- mız şekilde delil sınırlamaları ki buna biz ispat hakkıyla ilgili sınırlamalar diyebiliriz. Çünkü HMK 189.madde ispat hakkını düzenleyen ve bunun somut uygulaması olan HMK 193.madde delil sözleşmelerine ilişkin orada bir tarafın ispat hakkını aşırı derecede güçleştiren ve imkansız kı- lan delil sınırlamalarının delil sözleşmelerinin geçersiz olduğunu zaten usul kanunu söylüyor. O konunun ayrıntısına girmiyeceğim. Çünkü o ayrı bir tebliğin konusu. Evet ispat hakkının sınırlamasına ilişkin genel işlem şartları olabilir; ikincisi, ispat yükünün yer değiştirmesine ilişkin genel işlem şartları olabilir; üçüncüsü, faraziye varsayıma ilişkin yani “tebliğ edilmiş varsayılacaktır“, “ulaşmış varsayılacaktır.“ şeklinde söz- leşmeyle fiksiyon yaratılmasına ilişkin genel işlem şartları olabilir. Genel işlem şartları içinde ispat yükünün karşı tarafa yüklenmesine ilişkin şart- ların yazılmamış sayılması gerektiği konusunda zannediyorum çok fazla bir tartışma yok. Çünkü, ispat yükünün belirlenmesi için kurallar bir gö- rüşe göre kamu düzenindendir. Bir görüşe göre ise, kamu düzeninden sayılmasına gerek yok bu usuldeki silahların eşitliği ilkesinin gereğidir ve bunun yer değiştirmesi aslında her ne kadar usulü bir yükün yer değiştir- mesi görünüyor ise de unutmamak gerekir ki, ispat yükü usulü bir mese- le değildir. İspat yükü, maddi hukuk meselesidir. Çünkü ispat yükünü düzenleyen normlar maddi hukuk normalarıdır. Norm teorisini benim- seyen hukukumuzda da MK 2 MK6 net bir şekilde norm teorisini be- nimsemektedir. İspat hukuku meselesi bir usul hukuku meselesi değil, maddi hukuk meselesidir. Çünkü o normdaki hukuki sonuca o normda görülen koşulların koşul vakaların ispatı yoluyla ulaşılabilir. Dolayısıyla ispat hukuku konusundaki genel işlem şartlarında ispat yükünü yer de-

ğiştiren düzenlemeler aslında maddi hukuktaki bir normun değiştiril- mesine ilişkin düzenlemelerdir. Maddi hukuktaki hak kaybına sebebiyet verecek düzenlemelerdir. Bu sebeple yazılmamış sayılma yaptırımının tam da muhattabı olması gereken hükümlerdir. Delil sınırlamasına iliş- kin hükümlerin ayrıntısına girmiyorum, ancak ispat hakkını sınırlayan ve ortadan kaldıran nitelikteki sadece bir tarafın delillerinin geçerli ola- cağı münhasır delil sözleşmesi niteliğindeki bu kayıtlarında aynı yaptırı- ma tabi olması gerektiğini söyleyerek ihtiva edelim. Varsayım yaratan genel işlem koşulları özellikle tebligatta ulaşmış saymada vesaire bu hü- kümlerin tamamının yazılmamış sayılması gerektiğini toptan peşinci bir yaklaşımla söylemek mümkün değildir. Burada kullananın elindeki im- kanlara ve işin niteliğine bakmak gerekir. Yani söz gelimi en çok rastlanı- lanı karşı tarafın adresinin kullanana bildirilmemesi durumunda, sözleş- medeki adrese yapılacak tebligatın 3 gün sonra ulaşmış sayılacağına ilişkin hükümde olduğu gibi bir kullanan binlerce müşterisi olan bir kul- lananın binlerce karşı tarafın adresini takip etmesi, haberdar olmasını beklemek herhalde pek de hakkaniyete uygun bir yaklaşım olmaz. Me- sela bu durumdaki, bu şekildeki bir genel işlem koşulunun yazılmamış sayılacağını iddia etmek pek çok güçlü bi iddia olmaz diye düşünüyo- rum. Ama adresin bildirilmesine rağmen fiilen almasa bile aldığı sayıla- cağı şeklindeki bir hüküm olamaz veyahutta internet sitesine girerek öğrenmesi yükümlülüğünü yükleyen bir genel işlem şartının yazılmamış sayılmasına karar verebilir diye düşünüyorum. Genel işlem şartı niteli- ğindeki ispat hukukuna ilişkin hükümlerde o ilişkinin gerektirdiği so- mut vakıanın gerektirdiği somut vakıanın özellikleri dikkate alınarak bir karar verilmesi daha doğru olur ama ispat yükünün yer değiştirmesi ve ispat hakkını zedeleyen genel işlem koşulları ispat hukukuna ilişkin ge- nel işlem koşullarının yazılmamış sayılma yaptırımına maruz kalmasının uygun olacağını düşünüyorum. Sabırla dinlediğiniz için çok teşşekür ediyorum.

Oturum Başhanı Xxxxxx Xxxxxx Surlu : Kanıtlanması konu- sundaki bu tebliğinden dolayı Gediz Üniversitesi profesörlerinden aynı zamanda dekanı olan sayın hocamıza bu güzel bildirisinden dolayı te- şekkür ediyoruz. Sanıyorum genel işlem şartlarının 2 gündür sunulan

tebliğlerinin tam bir değerlendirmesi için bize usul hukuku açısından görüş belirttiler. Teşekkür ediyoruz sağolsun. Efendim, bu konuda ikinci tebliği sunmak üzere size yetkiye dair yine usulle ilgili sözleşme- ler HMK ve genel işlem bakımından değerlendirilmesi başlıklı tebliğini sunması için sayın Prof. Dr. Xxxxx Xxxxxxxxxxx Özkan‘a söz veriyorum buyrun xxxxx Xxxxx.