ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE YÜKLENİCİNİN ALACAK HAKKININ DEVRİ

ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE YÜKLENİCİNİN ALACAK HAKKININ DEVRİ

Xxxxxx Xxxxx XXXXXXXXXX

Kasım 2019

ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE YÜKLENİCİNİN ALACAK HAKKININ DEVRİ

Xxxxxx Xxxxx XXXXXXXXXX

YÜKSEK LİSANS TEZİ

Tez Danışmanı

Doç. Dr. Melek XXXXXX XXXX

T.C.

YEDİTEPE ÜNİVERSİTESİ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ HUKUK ANABİLİM DALI

Kasım 2019

TEZ ONAY SAYFASI

ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE YÜKLENİCİNİN ALACAK HAKKININ DEVRİ

ABSTRACT

In this study, general informations about construction agreement in return for landshare and statute of stakeholders whom buy single space or land share from constructer due to this agreement ; definition, legal nature, facts, types and discharge of constract of construction agreement in return for landshare are given and are examined within the articles of transfer of claims in Turkish Code of Obligations and pursuant to doctrine and Supreme Court decisions. Afterwards, rights to demand of stakeholders within the construction agreement in return for landshare interrelatedly to both these issues are explained. Likewise, whether implementation of articles of assignment of claims in Turkish Code of Obligations on real estate sale is possible and Supreme Court's legal opinion of steady decisions in the direction of contractor's acquire right because of the construction agreement in return for landshare is tied to articles of transfer of claims are compared to majority opinion in doctrine. With this study, by examining of Supreme Court's conflictive practices on doctrine's majority opinion in transfer of claims by resort to bonds, appreciation of generated different legal conclusions is aimed.

Key Words :Land Share, Transfer Of Claims, Stakeholders, Constructer

ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE YÜKLENİCİNİN ALACAK HAKKININ DEVRİ

ÖZET

Bu çalışmada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve bu sözleşme nedeniyle yükleniciden bağımsız bölüm veya arsa payı satın alan üçüncü kişilerin hukuki durumu; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tanımı, hukuki niteliği, unsurları, türleri ve sona ermesi hakkında genel bilgiler verilerek, Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olan alacağın devri hükümleri kapsamında, öğreti ve Yargıtay uygulamaları dikkate alınmak suretiyle incelenmiştir.

Daha sonra her iki konu ile ilişkili olarak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında üçüncü kişilerin talep hakları açıklanmaya çalışılmıştır. Ayrıca taşınmaz satışında, Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olan alacağın devri hükümlerinin uygulanmasının mümkün olup olmadığı ve Yargıtay’ın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle yüklenicinin edindiği hakkın, alacağın devri hükümlerine tabi olduğu yönündeki istikrarlı kararlarına esas hukuki görüşü, öğretideki ağırlıklı görüş ile karşılaştırılmıştır.

Bu çalışma ile Yargıtay’ın tahvil yoluna başvurarak alacağın devrine ilişkin öğretideki ağırlıklı görüş ile çelişen uygulamaları irdelenerek, ortaya çıkan farklı hukuki sonuçların değerlendirilmesi amaçlanmıştır.

Xxxxxxx Xxxxxxxxx : Arsa Payı Karşılığı, Alacağın Devri, Üçüncü Kişi, Yüklenici.

İÇİNDEKİLER

TEZ ONAY SAYFASI i

İNTHAL ii

ABSTRACT iii

ÖZET iv

GİRİŞ 1

BİRİNCİ BÖLÜM

ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ

§ : 1. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN TANIMI ve

TARAFLARI… 4

1. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMENİN TANIMI 4

2. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMENİN TARAFLARI 5

a. Xxxx Xxxxxx 5

b. Yüklenici 6

§ : 2. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN HUKUKİ

NİTELİĞİ ve ÖZELLİKLERİ 7

1. İSİMSİZ SÖZLEŞME OLMASI 7

2. TAM İKİ TARAFLI SÖZLEŞME OLMASI 10

3. RIZAİ SÖZLEŞME OLMASI 11

4. ANİ – GEÇİCİ/SÜREKLİ KARMAŞIĞI SÖZLEŞME OLMASI 11

5. TAPU KÜTÜĞÜNE ŞERH EDİLEBİLİR OLMASI 13

§ : 3. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN UNSURLARI ve

ŞEKLİ 15

1. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN UNSURLARI 15

a. Xxxx Xxxxxxxxx Arsanın Xxxxxxx ve Arsa Paylarını Devir Borcu 15

b. Yüklenicinin İnşaat Yapma ve Teslim Borcu 16

c. Tarafların İradelerinin Uyuşması 17

2. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN ŞEKLİ 18

a. Sözleşmenin Şekil Şartı 18

b. Şekil Şartına Uymamanın Hukuki Sonuçları 20

§ : 4. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN

TÜRLERİ 23

1. ARSA PAYININ BİR KISMININ VEYA TAMAMININ SÖZLEŞMENİN İMZALANMASINDAN ÖNCE YÜKLENİCİYE TEMLİK EDİLMESİ 23

2. ARSA PAYININ BİR KISMININ VEYA TAMAMININ SÖZLEŞMENİN İMZALANMASINDAN SONRA YÜKLENİCİYE TEMLİK EDİLMESİ…24

3. ARSA PAYININ BAĞIMSIZ BÖLÜMLERİN TESLİM ŞARTINA BAĞLI OLARAK YÜKLENİCİYE TEMLİK EDİLMESİ 25

4. GELİR PAYLAŞMALI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ… 26

§ : 5. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN

SONA ERMESİ 28

1. SÖZLEŞMENİN İFA SURETİYLE SONA ERMESİ 28

2. SÖZLEŞMENİN TARAFLARININ ANLAŞMASI

SURETİYLE SONA ERMESİ 29

3. SÖZLEŞMENİN İMKANSIZLIK NEDENİYLE SONA ERMESİ 30

4. SÖZLEŞMEDEN DÖNME VE SÖZLEŞMENİN FESHİ 32

§ : 6. ALACAĞIN DEVRİ 36

1. ALACAĞIN DEVRİNİN TANIMI VE HUKUKİ NİTELİĞİ 36

2. ALACAĞIN DEVRİNİN UNSURLARI 39

a. Sözleşmenin Geçerlilik Koşuluna Uygun Olması 39

b. Devredilen Alacak Hakkının Mevcut veya Belirlenebilir Olması 41

c. Xxxxx Xxxxxxxxx Bulunmaması 44

3. ALACAĞIN DEVRİNİN TÜRLERİ 46

a. Kanuni Devir 46

b. Kazai (Yargısal) Devir 46

x. Xxxxx (İradi) Devir 47

4. ALACAĞIN DEVRİNİN HÜKÜM VE SONUÇLARI 47

a. Alacağın Devralana Geçmesi 47

b. Alacağa Bağlı Hakların Devralana Geçmesi 47

c. Devredenin Bilgi ve Belge Verme Yükümlülüğü 48

d. Devredenin Garanti Yükümlülüğü 48

e. Borçlunun Durumu ve Borcun İfasına İlişkin Hükümler 50

İKİNCİ BÖLÜM

ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE ALACAK HAKKININ DEVRİ

§ : 7. DEVİR SÖZLEŞMESİ 53

1. ALACAĞIN DEVRİ SÖZLEŞMESİNİN TARAFLARI, ÖZELLİKLERİ,

ŞEKLİ VE GEÇERLİLİK KOŞULLARI 53

a. Tarafları 53

b. Alacağın Devrinin Konusu… 56

c. Alacağın Devrinin Özellikleri 59

d. Şekli ve Geçerlilik Koşulları 61

§ : 8. ALACAĞIN DEVRİNİN GÖRÜNÜMLERİ 65

1. İFA AMACIYLA DEVİR 65

2. TEMİNAT AMACIYLA DEVİR 66

3. TAHSİL VE BAĞIŞLAMA AMACIYLA VE DEVİR

…………………………………………………………………...………67

§ : 9. ALACAĞIN DEVRİNİN BENZER İŞLEMLERDEN

AYRILMASI 67

1. TAŞINMAZ SATIŞI 67

2. TAŞINMAZ SATIŞ VAADİ 69

3. SÖZLEŞMENİN DEVRİ 70

4. BORCUN ÜSTLENİLMESİ 71

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE ALACAĞIN DEVRİNİN SONUÇLARI VE ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT

SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİNİN ALACAĞIN DEVRİNE ETKİSİ

§ : 10. ALACAĞIN DEVRİNİN SONUÇLARI 73

1. DEVREDEN (YÜKLENİCİ) BAKIMINDAN 73

a. Yüklenicinin Garanti yükümlülüğü 77

b. Alacağın Birden Fazla Kişiye Devredilmesi 79

2. ARSA MALİKİ BAKIMINDAN 81

3. DEVRALAN YENİ ALACAKLI BAKIMINDAN 86

a. Arsa Paylarının Taşınmaz Satış Sözleşmesi ile Üçüncü Kişiye Devri …90

b. Arsa Paylarının Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmesi ile

Üçüncü Kişiye Devri 94

c. Yüklenicinin Alacak hakkının Üçüncü Kişiye Devri 97

§ : 11. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN SONA

ERMESİNİN DEVRE ETKİSİ 100

1. SÖZLEŞMENİN GERİYE ETKİLİ SONA ERMESİ 101

2. SÖZLEŞMENİN İLERİYE ETKİLİ SONA ERMESİ 103

3. YARGITAY’IN GÖRÜŞÜ 104

SONUÇ 107

KAYNAKÇA 111

GİRİŞ

Hızlı kentleşmenin etkisi olarak, konut ihtiyacının artması ve Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkındaki Kanun gereği riskli yapı olarak tanımlanan binaların, yeniden inşasının zorunlu olması nedeniyle günümüzde inşaat projelerinin sayısı artmıştır. Arsa maliklerinin teknik ve mesleki yeterliliklerinin inşaat yapımına elverişli olmaması ve inşaat yapımı için gerekli olan nakit ihtiyacına sahip olmamaları ile yüklenicilere finansal kaynak sağlamakta kolaylık yaratması sebebiyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri kaçınılmaz olmuştur.

Bu sözleşme ile arsa malikleri, yüklenicilere ödeyecekleri bedeli nakit finansal kaynağa ihtiyaç duymaksızın, arsa payını devir suretiyle ayni biçimde ödeyerek kendilerine tekabül eden bağımsız bölümlere kavuşmaktadırlar. Yükleniciler ise bu sözleşme gereği doğan alacak haklarını, inşaatın devamı sırasında üçüncü kişilere satarak, inşaatın yapımını gerçekleştirdikleri gibi öngörülen kâr payına da ulaşmaktadırlar.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile arsa malikleri, yüklenicilere karşı arsanın teslimini, arsa paylarının veya kat irtifakı kurulmuş ise bağımsız bölümlerin mülkiyetinin devri borcunu üstlenmekte olup, yükleniciler de buna mukabil olarak inşaatı, sözleşme, fen ve sanat kurallarına ve imar mevzuatına uygun biçimde tamamlayarak arsa maliklerine teslim etme borcu altına girmektedirler. Anlatıldığı üzere arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, toplumun sosyal ve ekonomik ihtiyaçları nedeniyle, eser sözleşmesi ve taşınmaz satımı sözleşmesinin bir araya gelmesiyle oluşmuş olup, yaygın biçimde uygulanmaktadır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, sözleşmenin taraflarına temel konularda kolaylık sağlaması bakımından sıklıkla tercih edilmesine rağmen, karma tipli olan bu sözleşme nedeniyle birçok uyuşmazlığın doğması da muhtemeldir.

Özellikle yükleniciler ile arsa malikleri arasında sözleşmenin sona ermesi bakımından ileri etkili veya geriye etkili fesih hususu ile yüklenicinin finansal kaynağı sağlamak amacıyla sözleşme nedeniyle doğan alacaklarını, üçüncü kişilere devretmesi halinde üçüncü kişilerin hukuki durumu ve talep haklarını kapsayan uyuşmazlıklar önem arz etmektedir.

Tezin konusu yüklenicilerin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle doğan alacak haklarını, üçüncü kişilere devretmeleri ve buna bağlı olarak ortaya çıkan hukuki sorunlar olduğundan, öncelikle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tanımı, hukuki niteliği, şekli ve unsurları hakkında genel bilgi verilmiş, akabinde sözleşmenin taraflara yüklediği hak ve borçlardan söz edilerek, sözleşmenin sona ermesinin hukuki sonuçları üzerinde durulmuştur.

Tezin üçüncü bölümünde, yüklenicinin inşaatı tamamlamak için gereken finansal kaynağı, kendilerine isabet eden bağımsız bölümleri üçüncü kişilere devretmeleri konusu üzerinde durulacağından; ikinci bölümde, alacağın devrinin tanımı ve hukuki niteliği, unsurları, türleri ve sonuçları kapsamında Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olan alacağın devri konusu incelenmiştir.

Üçüncü bölümde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan ihtilaflar karşısında üçüncü kişilerin karşılaştıkları sorunlar, talep hakları ve uygulamada sıklıkla karşılaşılan yüklenicinin aynı bağımsız bölümü birden fazla kişiye satması konuları üzerinde durulmuştur. Bu bağlamda, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, arsa paylarının veya bağımsız bölümlerin mülkiyetinin yüklenicilere devrinden önce ve sonra yüklenicilerin, üçüncü kişiler ile imzaladıkları devir sözleşmelerinin niteliği ve her iki sözleşmenin tarafları bakımından doğurduğu hukuki sonuçlar ele alınmıştır.

Yargıtay’ın üçüncü kişilerin haklarının koruması amacıyla genel hukuk kurallarından ayrık olarak ortaya koyduğu, yüklenicilerin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan alacak haklarının, üçüncü kişiye herhangi bir şekilde devrinin, Türk Borçlar Kanunu kapsamında alacağın devri hükümlerine tabi olması yönündeki görüşüne de ayrıca değinilmiştir. Son olarak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle yüklenicilerin alacak haklarının üçüncü kişiye devri konusunda öğretideki ağırlıklı görüş ve Yargıtay kararları göz önünde bulundurularak varılan sonuçlar izah edilmeye çalışılmıştır.

BİRİNCİ BÖLÜM

ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ

§ : 1. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN TANIMI ve TARAFLARI

1. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMENİN TANIMI

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi Gümüş tarafından, “yüklenicinin arsa sahibine karşı arsa üzerinde ‘bağımsız bölümlerden oluşan bir xxx xxxx’ ve/veya ‘bütünlük taşıyan bağımsız bölümler’ inşaat etme borcu; arsa (iş) iş sahibinin ise karşılık olarak arsadaki mülkiyetinin belirli bir payını veya meydana getirilecek ana yapıdaki bağımsız bölümlerden bir kısmının mülkiyetini yükleniciye devir borcu altına girdiği sözleşmelerdir”1 , Xxxxx tarafından “ arsa sahibinin arsasının belirli paylarının mülkiyetini müteahhidin arsa üzerine inşa edeceği binanın bağımsız bölümlerinin teslimi karşılığında, müteahhide devretmeyi taahhüt etmesidir”2, Xxxxx tarafından “bir taraf (yüklenici), diğer tarafın (arsa sahibinin) arsası üzerinde ve arsadaki belli payların mülkiyetine karşılık bağımsız bölümler inşa etmek suretiyle bütünlük arzeden bina yapma borcu altına girmekte ve bunlar arasında bu hususları konu edinen bir anlaşmadır”3 şeklinde tanımlanmıştır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, hızlı kentleşmenin etkisiyle toplumun sosyal ve ekonomik ihtiyacından doğmuştur. Yüklenicinin inşaatın yapımı için ihtiyaç duyduğu maliyeti, bu sözleşme gereğince kendisine isabet edecek bağımsız bölümleri, işin başından itibaren üçüncü kişilere satışından elde ettiği gelirle karşılama imkanına kavuşması nedeniyle, sıkça uygulanan bir sözleşme olmasına

1 GÜMÜŞ, Borçlar Hukuku Özel Xxxxxxxx, X.XX, Xxxxxxxx 0000, s. 113

2 ERMAN, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, İstanbul 2010, s.1.

3 YAVUZ, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 2014, s. 1066.

rağmen kanunlarla düzenlenmemiş, öğretide isimsiz sözleşme olarak tanımlanan çifte tipli karma sözleşmelerden bir tanesidir4.

Eser sözleşmesi ve taşınmaz satımı sözleşmesinin unsurlarını taşıyan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, yüklenici tarafından arsa üzerinde inşa edilecek binada belirlenen bağımsız bölümlerin arsa malikine teslimi karşılığında, arsa paylarının belirli bir kısmının arsa maliki tarafından yükleniciye temlik edileceği taahhüdünü içermektedir.

2. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMENİN TARAFLARI

a. Xxxx Xxxxxx

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin hukuki niteliğinden de anlaşılacağı üzere arsa maliki, üzerinde eser meydana getirilecek olan sözleşme konusu ana taşınmazın mülkiyet hakkı sahibidir. Arsa maliki bir gerçek ve/veya tüzel kişi olabileceği gibi birden fazla gerçek veya tüzel kişi de olabilir.

Türk Medeni Kanunu’nun 688. Maddesi gereğince herkes kendi payı üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabileceğinden, her bir arsa maliki bağımsız olarak sözleşmenin tarafı olabilir.Fakat bu durumda inşaatın yapılabilmesi, yani sözleşmenin uygulanabilmesi için diğer paydaşların da yüklenici ile aynı içeriğe sahip sözleşmeyi katılmaları gerekmektedir5.

4 YAVUZ, s.1071; XXXXX, s. 4-5; GÜMÜŞ, C.II, s.113; XXXXXX, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Taraf Değişikliği, Ankara 2019, s. 55; KÜRŞAT, İnşaat Sözleşmesi, İstanbul 2017, s. 7; AVCI, Arsa payı Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmelerinde Bağımsız Bölüm Alan Üçüncü Kişilerin Hukuki Durumu, Ankara 2015, s.11; YENER, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Müteahhidin Temerrüdü ve Sonuçları, İstanbul 2011, s.4; XXXXXX, Xxx Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxxxx 0000, x.00-00.

5 XXXXXX, s.69; AVCI, s.41

Arsa maliki bir kişi olabileceği gibi birden fazla kişi de olabilir. Arsa maliklerinin hepsinin aynı sözleşmenin tarafı olmaları gerekmez, bu halde sözleşmenin tarafı olan arsa malikleri ile yüklenici arasında sözleşme geciktirici koşula bağlıdır.

Ayrıca taşınmaz üzerinde tasarruf yetkisi bulunmayan, yani hisselerin yükleniciye devri hususunda ehil olmayan intifa hakkı sahiplerinin, kurulacak olan sözleşmesinin tarafı olmasında, sözleşmenin uygulanması ve intifa sahibinin hakları bakımından yararlı olacağını düşünülmektedir.

b. Yüklenici

Ara payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği arsa malikine ait taşınmaz üzerinde eser meydana getirme ve eseri teslim etme borcunu yükümlenen gerçek veya tüzel kişilerdir. 05.02.2008 tarih ve 26778 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapı Denetim Uygulama Yönetmeliği’nde yüklenicinin tanımı “Her türlü yapı inşası işinin Bakanlıkça yetki belgesi verilmiş gerçek veya tüzel kişiler tarafından üstlenilmesi mecburidir. Yapı müteahhidi, şahsen sahip olduğu teknik ve mali kaynakları kullanarak veya taşeron marifetiyle yapım işini ticari maksatla üstlenen, yapının plana ve mevzuata, fen, sanat ve sağlık kurallarına, ruhsata ve eki projelere uygun olarak ve bünyesindeki mimar ve mühendisler ile diğer uzmanların gözetimi altında inşa edileceğini yapı sahibine ve ilgili idareye taahhüt eden gerçek veya tüzel kişidir.” şeklinde yapılmıştır.

Genellikle büyük hacimli inşaatların yapımında güç birliği oluşturmak için birden fazla yüklenici bir araya gelebilir. “Bu halde yükleniciler, ortak girişim (joint

venture) veya konsorsiyum, bir iş ortaklığı oluşturdukları için aralarında genellikle adi ortaklık hükümleri söz konusu olur”6. İnşaat işinin kısımlarının hangi yüklenici tarafından yapılacağı ayrı ayrı kararlaştırılmışsa ‘konsorsiyum’, bu şekilde görev paylaşımı yapılmaksızın, başka bir ifadeyle işin kısımlarının hangi yüklenici tarafından yapılacağı belli değilse ‘joint venture’ söz konusudur7.

§ : 2. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ ve ÖZELLİKLERİ

1. İSİMSİZ SÖZLEŞME OLMASI

İsimsiz sözleşmeler öğretide “gerek Türk Borçlar Kanunu’nun özel hükümlerinde gerekse de diğer kanunlarda sözleşmeye tipini veren tip unsurlarıyla türsel olarak düzenlenmemiş olan sözleşmelerdir”8, “tarafların nitelikleri bakımından bağımsız ve başka başka tipte birden fazla sözleşmeyi tek sözleşme imişcesine yaptıkları durumlarda vardır. Böylece karşımıza kendisine özgü yapısı olan sözleşmeler çıkmış olmaktadır. Kanun tarafından bu gibi sözleşmelere isimsiz sözleşmeler denilmektedir”9 şeklinde tanımlanmıştır.

Kanunda az veya çok ayrıntılı olarak düzenlenen sözleşmelere isimli sözleşmeler denir10. Taraflar, irade serbestisi uyarınca kanunda öngörülen tipte sözleşme yapmak zorunda olmadıkları gibi emredici hükümlere aykırı olmamak

6 EREN, s.605.

7 AVCI, s.51.

8 GÜMÜŞ, Borçlar Hukuku Özel Hükümler Kısa Ders Kitabı, İstanbul 2018, s.4

9 XXXXX, s.23.

10 EREN, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2017, s.17; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 2018, s. 7; GÜMÜŞ, Kısa Ders Kitabı, s.7-8; XXXXX, s.14; ARAL/AYRANCI, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 2015, s.53.

kaydıyla kanunda belirtilenden farklı sözleşmeler düzenleyebilirler. Sözleşme serbestisi nedeniyle ortaya çıkmış olan kanunlarda düzenlenenlerden farklı yapıya sahip sözleşmelere isimsiz sözleşme denir11. Türk Borçlar Kanunu’nun 26. Maddesinde düzenlenen sözleşme serbestisinin bir sonucu olan isimsiz sözleşmeler kanunlarda tarafları, asli edimleri ve sona erme biçimleri düzenlenmeyen sözleşmelere verilen isimdir. “Akdedilen bir sözleşmenin objektif esaslı noktalarının (essentialia negotii) bir isimli sözleşmenin esaslı noktaları ile örtüşmediği her halde isimsiz sözleşme ile karşı karşıyayızdır”12.

Kanunlarda sadece sözleşmelerinin isminin zikredilmiş olması o sözleşmeyi isimli olarak tanımlamamıza yetmez. Kanunda yalnız ismi geçen bir sözleşme isimli değil, isimsiz sözleşmedir13. Öğretide bir görüşe göre isimsiz sözleşmeler, “salt çeşitli sözleşme tiplerine ait unsurların bağımsız karması olmasının ötesinde özel bir içsel birliği yansıtır.”14 Diğer bir görüşe göre “gerçek anlamda yeni oluşumlar gösteren”15 sözleşmelerdir. Diğer bir görüşe göre ise isimli ve karma sözleşmeler dışında kalan diğer sözleşmelerdir. İsimsiz sözleşmelerin içerdiği unsurlar bakımında kanunda düzenlenen sözleşme tiplerinde yer almayan özgün bir bağlılık içerisinde birbirine bağlanan ve yeni oluşum yaratan sözleşmeler olduğu da savunulur16.

11 GÜMÜŞ, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C.I, İstanbul 2013, s.4; FEYZİOĞLU, Borçlar Hukuku İkinci Kısım Özel Borç İlişkileri, İstanbul 1980, s. 38-39; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s.11; EREN, s. 17; GÜMÜŞ, Kısa Ders Kitabı, s.4; XXXXX, s.22-23.

12 GÜMÜŞ, C.I, s.4.

13 EREN, s.934; GÜMÜŞ, C.I, s.4.

14 GÜMÜŞ, C.I, s.10

15 GÜMÜŞ, C.I, s.10

16 GÜMÜŞ, C.I, s.11.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, günlük hayatta sıkça kullanılması nedeniyle öğretide “tipikleşmiş isimsiz sözleşmeler” olarak adlandırılmaktadır17. Yasada düzenlenmiş bulunan iki tipik sözleşmenin asli edimlerinin, kanunda öngörülmeyen bir biçimde taraflarca karşılıklı olarak yüklenilmesiyle meydana getirilen sözleşmeye çift tipli karma sözleşme denir.18 Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde de eser sözleşmesinin asli edimi olan eser meydana getirme borcu ile taşınmaz satımı sözleşmesinin asli edimi olan mülkiyeti devir borcu bir araya gelmektedir. Bu bakımdan çifte tipli karma sözleşme olarak tanımlanmaktadır19.

Öğretide karma tipli sözleşmelerin yorumlanması ile tespit edilen boşluğun hangi hukuk kuralının uygulanması ile çözüleceği hususunda değişik görüşler bulunmakta olup, çoğunluk şart ve durumun özelliği, taraf menfaatleri esas alınarak kıyas yoluyla uygulama veya hukuk yaratma görüşüne üstünlük tanımaktadır20. “Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine de bu sözleşmeyi oluşturan taşınmaz satımı ile istisna sözleşmesine ilişkin hükümler ancak kıyas yolu ile uygulanabilecek, bu hükümlerin uygulanmasında çatışma olduğu takdirde, sözleşmenin amacı ve tarafların karşılıklı menfaatleri göz önüne alınarak hakkaniyete uygun şekilde hareket edilecektir; gerekirse Türk Borçlar Kanunu’nun genel hükümlerinin uygulanması yoluna gidilecek, bir sonuç elde edilemezse örf ve adet hukukuna bakılacak, bundan

17 EREN, s.935.

18 EREN, s.940; ARAL/XXXXXXX, s.58; XXXXX, C.I, s.9; GÜMÜŞ, Kısa Ders Kitabı, s.9; YAVUZ, s.27; XXXXXX, İnşat Sözleşmeleri Hukuku ve Endüstri Yatırım Sözleşmeleri, s.276; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s.18.

19Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 26.02.2016, 2014/569E. 2016/181K. : “Kat karşılığı inşaat sözleşmesi, yüklenicinin arsa sahibine karşı arsa üzerinde bağımsız bölümlerden oluşan bir xxx xxxx inşa etme borcu, arsa sahibinin ise karşılık olarak arsadaki mülkiyetinin belirli bir payını veya meydana getirilecek ana yapıdaki bağımsız bölümlerden bir kısmının mülkiyetini yükleniciye devir borcu altına girdiği sözleşme olarak tanımlanabilir (Gümüş, Xxxxxxx Xxxxx, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 2012, s.107). Sözleşme Borçlar Kanununda tanımlanmamış olduğundan isimsiz sözleşmeler grubundadır. Sözleşme, bünyesinde taşınmaz satışı ile eser sözleşmesinin unsurlarını barındıran karma bir sözleşmedir (Yavuz, Xxxxxx, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 2009, s.557).”

20 EREN, s.949; XXXXX, s.6; YENİOCAK, Gelir Paylaşımına Dayalı İnşaat Sözleşmesi, Ankara 2014, s.44;

XXXXXX, s. 57.

da bir sonuç alınamazsa yargıç tarafından MK.1 uyarınca hukuk kuralı yaratılacaktır”21.

2. TAM İKİ TARAFLI SÖZLEŞME OLMASI

Arsa malikinin mülkiyeti yükleniciye devretme, yüklenicinin de inşaatı tamamlayarak arsa maliklerine ait olan bağımsız bölümleri arsa malikine teslim etme borcunu içeren arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflardan her birinin borç altına girdiği sözleşmelerdendir22. Sözleşmenin tarafları hem alacaklı hem borçlu durumunda olduğundan tam iki taraflı sözleşmelerdendir23. “Taraflardan birinin borcu, diğer tarafın borcunun karşılığını teşkil etmekte, diğer bir deyişle sözleşme tarafları karşılıklı alacak ve borç ilişkisi içinde olmaktadırlar”24.

3. RIZAİ SÖZLEŞME OLMASI

21 XXXXX, s.8.

22 XXXX, s.12; XXXXXX, s.58, KARTAL, s.27; XXXXX, s.4; XXXXXX, s.7; EREN, İnşaat Sözleşmeleri, Ankara

1996, s.51.

23 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 22.11.2017, 2017/14-2265E. 2017/1435K. : “Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, arsa sahibinin arsasındaki belli payların mülkiyetini yükleniciye devretme borcu altına girdiği, buna karşılık yüklenicinin de arsa üzerinde bağımsız bölümler inşa etme ve bu bağımsız bölümlerden arsa sahibine ait olanları devretme borcu altına girdiği bir sözleşmedir (Erman,H: Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, 3. B., İstanbul 2010, s. 1; Xxxxxx, G.: Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Hak Kazanan Üçüncü Kişinin Hukukî Durumu, 1. Baskı, Ankara 2010, s. 25). Diğer bir anlatımla arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi tam iki tarafa karşılıklı borç yükleyen (synallagmatik) sözleşmelerden olup sözleşme ile yüklenici arsa üzerinde taraflar arasında anlaşılmış bulunan vasıflarda ve imar mevzuatına uygun bir bina yapmayı üstlenirken, arsa sahibi ya da sahipleri de edim olarak belirlenen arsa payının devrini gerçekleştirmeyi üstlenmiştir.”

24 YAVUZ, Borçlar Hukuku Dersleri (Xxxx Xxxxxxxx), İstanbul 2006, s.356

Karma tipli bir sözleşme olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, tarafların karşılıklı irade beyanlarının örtüşmesi suretiyle meydana gelmesi nedeniyle rızai bir sözleşmedir. Sözleşmenin şartları üzerinde tarafların iradelerinin birleşmesi esastır. Sözleşmenin esaslı noktaları üzerinde tarafların irade beyanlarının örtüşmesi ile sözleşme xxxxxxx00.

4. ANİ – GEÇİCİ/SÜREKLİ KARMAŞIĞI SÖZLEŞME OLMASI

Eser sözleşmesinde yüklenicinin borçlandığı edimin ifası zamana yayılmış olmadığından niteliği itibariyle ani bir sözleşmedir26. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin niteliği gereği ani edimli bir sözleşme olup olmadığı öğretide tartışmalıdır.

Bir görüşe27 göre; eserin meydana getirilmesi zamana yayılmıştır ve yüklenicinin eseri meydana getirinceye kadar yaptığı işlemler hazırlık işlemi olarak görülmediğinden sözleşme, sürekli borç ilişkisi doğurmaktadır. Bir diğer görüş28 ise yüklenicinin inşaatı tamamlayıncaya kadar yaptığı işlemlerin hazırlık işlemleri olduğunu savunarak, sözleşmenin ani edimli olduğunu ileri sürmektedir.

Burada incelenmesi gereken husus, sözleşmedeki edimin ifası ile borcun sona ermesinin aynı anda gerçekleşip gerçekleşmediğidir. Bir görüşe göre yüklenicinin sözleşmedeki edimine yönelik hareketlerinin uzun sürmesi değil, arsa maliklerinin

25 EREN, s.587

26 ARAL/XXXXXXX, s.360; EREN, İnşaat, s.52; EREN, s.587; GÜMÜŞ, X.XX, s.2-3; XXXX, s.46-47; ZEVKLİLER/XXXXXXXX,s.478; BÜYÜKAY, Eser Sözleşmesi, Ankara 2014, s.44-45; XXXXX, Eser Sözleşmesinin Beklenilmeyen Haller Nedeniyle Xxxxx, Ankara 2009, s.25; XXXXXXXXX, Eser Sözleşmesi, Ankara 2017, s.31.

27 SUNGURBEY, Medeni Hukuk Sorunları, C.4. s.486; XXXXXXXXX, Sözleşmeden Dönme, İstanbul 2007. S. 166; KARTAL, s.110-111; ERMAN,9.

28 XXXXXXXX, Xxxx Borç İlişkileri, C.1, Ankara 1987, s.13.

alacağına bir anda mı yoksa zaman içinde mi kavuştuğu önemlidir. Yüklenicinin sözleşmede yükümlendiği edimin ifasına kadar geçen süredeki faaliyetleri, asıl edimin ifası için gerekli olan hazırlık işlemleri olarak değerlendirilir. Sözleşmedeki edimler tam olarak yerine getirilmediği sürece henüz ifadan söz edilmez29. Eserin meydana getirilmesi için uzun zamana ihtiyaç olsa da bu durum sözleşmenin ani edimli olmadığı anlamına gelmez30. Bu halde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan borç ilişkisini ani edimli olarak nitelendirmek gerekir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin sürekli borç ilişkisi içerdiğini savunan görüşe31 göre, yüklenicinin eseri meydana getirmek için uzun süreyi gerektiren faaliyetlerinin hazırlık işlemleri olmadığı kabul edilmektedir. Sözleşmenin taraflarının edimlerin peyderpey ifa edilmesinin kararlaştırılmış olması hali örnek gösterilerek, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin sürekli borç ilişkisi niteliği taşıdığı ileri sürülmektedir.

Belirtmek gerekir ki Türk Borçlar Kanunu’nda eser sözleşmesine ilişkin hükümler, sürekli borç ilişkisine özgü kurallar dikkate alınarak düzenlenmiştir. Yargıtay kararlarında da belirtildiği gibi arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin “geçici-sürekli karmaşığı” özellik taşıdığı kabul etmiştir32.

29 BÜYÜKAY, s. 45

30 XXXXXXXX, s.50; ÖZ, İnşaat Sözleşmesi ve Xxxxxx Xxxxxxx, İstanbul 2016, s. 181.

31 ERMAN, s.9

32 Yargıtay 23. Hukuk Dairesi11.07.2012, 2012/2501E. 2012/4840K. : “Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshiyle kira kaybı ve eksik imalat bedelinin tahsili istemine ilişkindir. B.K.nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi uygulamadaki adıyla Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, 25.1.1984 tarih ve 3/1 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da açıklandığı gibi: iş sahibinin bir arsanın muayyen bir payının bedel olarak devri veya devri taahhüdü karşılığında, yüklenicinin bir inşa ( yapı ) eseri meydana getirmeyi taahhüt ettiği, geçerliliği resmi şekle bağlı kural olarak ani edimli, geçici-sürekli karmaşığı, tam olarak iki tarafa borç yükleyen, ivazlı, çift tipli bir karma sözleşmedir. Bu sözleşmede yüklenici bina yapım işini üstlenmekte, yüklenicinin finansını karşılayarak yapacağı binaya karşılık arsa sahibi de ona arsa payı mülkiyeti geçirmektedir. Görüldüğü gibi kat karşılığı inşaat sözleşmesiyle arsa sahibi belirli arsa

Yargıtay’ın uygulaması arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tamamının salt ani veya salt sürekli edimli olduğu tespitinden ziyade, sözleşmede düzenlenen hususların ihtilaf konusu somut olaya göre değerlendirilerek ve menfaatler dengesi dikkate alınarak bir sonuca varılması gerektiği yönündedir. Zira ani veya sürekli borç ilişkisinin tespiti, arsa malikinin sözleşmeyi sona erdirme iradesini kullanması halinde, sözleşmenin geriye veya ileriye etkili biçimde sona ereceğinin belirlenmesi için önemlidir. Satım sözleşmesi gibi ani edimli sözleşmelerde sözleşmenin sona erme biçimi “dönme” yani geriye etkili biçimde sonuç doğurur33. Sözleşmenin sürekli edimli olduğu kabul edilir ise sona erme ileriye etkili sonuç doğuracaktır.

5. TAPU KÜTÜĞÜNE ŞERH EDİLEBİLİR OLMASI

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, gerek Türk Xxxxxx Xxxxxx’xxx 1009. Maddesi gerekse Tapu Kanunu’nun 26. Maddesi ile 07.06.1994 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Tapu Sicil Tüzüğü’nün 55/b-c maddesi gereğince tapu kütüğüne şerh edilebilir. Taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tapu kütüğüne şerh edilmesine ilişkin aksi yönde düzenleme yapılmadığı hallerde, taraflardan birinin istemi üzerine sözleşme tapu kütüğüne şerh edilir. Ancak taraflar, sözleşmenin şerhine ilişkin yasak getirebilecekleri gibi sadece taraflardan birine yetki tanıyarak şerh edebilme yetkisine sınırlama da getirebilir.

paylarının mülkiyetini yükleniciye devir borcu altına girmektedir. Burada, arsa paylarının mülkiyetinin devri, yüklenici tarafından inşa edilecek binadaki belirlenen bağımsız bölümlerin arsa sahibine tesliminin karşılığını ve sebebini teşkil etmektedir.” xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx0/xxx/xxxxx.xxx

33 AYBAY/HATEMİ, Eşya Hukuku, İstanbul 2014, s.185.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tapu kütüğüne şerh edilmesi, arsa malikinin sözleşme konusu taşınmazı üçüncü kişiye devretmesi halinde, yüklenicinin sözleşmenin kurulması ile doğmuş olan kişisel haklarını yeni malike karşı ileri sürebilmesini sağlar. “Sözleşmenin şerh edilmemesi halinde ‘borç ilişkisinin nispiliği’ ilkesi uyarınca yeni malikin eski malik ile yüklenici arsında yapılan arsa payı karşılığı yapı sözleşmesi ile bağlı olmayacağı ve kendisine karşı mülkiyeti devir talebinin ileri sürülemeyeceği açıktır”34. Öte yandan yükleniciye sözleşme gereği devredilmiş olan hisseleri yükleniciden devir ve temlik alan üçüncü kişilerin iyi niyet iddiasını da bertaraf etmektedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesindeki şerh, dar anlamıyla nisbi hak şerhi değil, bağlayıcılık şerhidir35.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tapu kütüğüne şerh edilmesinden itibaren beş yıl içerisinde sözleşme konusu taşınmaz hisselerinin satışı yapılmaz veya kat irtifakı tesis edilerek tapu kütüğüne tescil edilmezse şerh, tapu sicil müdürü veya tapu sicil görevlileri tarafından kendiliğinden terkin olunur. Dolayısıyla taraflar bakımından şerhin etkisinin devamlılığı için Tapu Kanunu’nun 26. Maddesi gereğince sözleşmenin tapu kütüğüne şerh edildiği tarihten itibaren beş yıl içinde mülkiyetin devri veya kat irtifakının tesisi işlemlerinin tapu kütüğüne tescili gerekmektedir36.

34 GÜMÜŞ, Türk Medeni Kanununun Getirdiği Yeni Şerhler, İstanbul 2007, s.121.

35 AYBAY/HATEMİ, s.186.

36 Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 24.04.2018, 2017/8336E. 2018/3564K. : “4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 1009. maddesine göre; arsa payı karşılığı inşaat, taşınmaz satış vaadi, kira, alım, önalım, gerialım sözleşmelerinden xxxxx xxxxxx ile şerhedilebileceği kanunlarda açıkça öngörülen diğer haklar tapu kütüğüne şerhedilebilir. 2644 Sayılı Tapu Kanunu'nun 26. maddesine göre de, Noterlik Kanunu'nun 44. maddesinin (B) bendi mucibince, noterler tarafından tanzim edilen gayrimenkul satış vadi sözleşmeleri ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri de, taraflardan biri isterse gayrimenkul siciline şerh verilebilir ve şerhten itibaren beş yıl içinde satış yapılmaz veya irtifak hakkı tesis ve tapuya tescil edilmezse, işbu şerh tapu sicil müdürü veya tapu sicil görevlileri tarafından re'sen terkin olunur. Tapu Kanunu ile Türk Medeni Kanunu'nun yukarda açıklanan hükümleri uyarınca; kişisel hak mahiyetinde olan satış vaadi sözleşmesine dayalı hak, tapu kaydına işlenmekle kuvvetlendirilmiş nisbi hak niteliğini kazanır. Bu nedenledir ki, aynı yasa hükümlerine göre, sicile şerh verilen satış vaadi sözleşmesi, 5 yıl süre ile 3.kişilere karşı ileri sürülebilme imkanı bulur. Taşınmaz mal satış vaadi sözleşmesi, tapu kütüğüne şerh edilmiş olsa dahi, lehine satış vaat edilen kişi adına tescil işlemi

§ : 3. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN UNSURLARI ve ŞEKLİ

1. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN UNSURLARI

a. Xxxx Xxxxxxxxx Arsanın Xxxxxxx ve Arsa Paylarını Xxxxx Xxxxx

Daha önce değinildiği üzere arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, eser sözleşmesi ile taşınmaz satımı (vaadi) hükümlerini içeren karma tipli bir sözleşmedir. Yüklenicinin eseri bir bedel karşılığı meydana getirmesi eser sözleşmesinin esaslı unsurlarından biridir. Aksi halde yüklenicinin herhangi bir bedel karşılığı olmaksızın eser meydana getirmesi halinde vekalet sözleşmesinin veya iş görme sözleşmesinin varlığından bahsedilir37 . “Eser sözleşmesi ile ilgili hükümlerde, karşı edim için ücret, bedel gibi daha ziyade para edimini ifade eden deyimler kullanılmakta ise de karşı edimin mutlaka para olması şart değildir, başka bir şey veya başka bir eserden de ibaret olabilir; yahut karşı edim, eser sözleşmesinden başka bir iş görme sözleşmesine (vekalet,hizmet gibi) ait olabilir”38.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde ‘ücret’ yükleniciye devredilecek olan arsa payları veya kat irtifakı kurulmuş ise bağımsız bölümlerdir. Burada eser

gerçekleşmedikçe mülkiyetin intikalini sağlamaz. Yukarıda da belirtildiği gibi, Tapu Kanunu'nun 26.maddesi uyarınca; tapu siciline şerh verilen satış vaadi sözleşmesi, 5 yıl süreyle 3.kişilere karşı ileri sürülebilir. Ancak bunun için, anılan süre içerisinde tescil davası açılması ve 3.kişi adına tescil işleminin tamamlanması zorunludur. Bu hak, yukarda belirtildiği gibi tescil kararı alınıp, tapuya işlenmediği sürece aynî nitelik kazanmaz.” xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx0/xxx/xxxxx.xxx

37 EREN, s.595; XXXXXXXX, s.24; XXXXX, s.992; XXXXX, s.64;

38 XXXXXXXX, s.28.

sözleşmesi bakımından iş sahibi olan xxxx xxxxxx, yükleniciye olan ücret ödeme borcunu ayni ifa ile yerine getirmektedir.

Arsa maliki, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin gerçekleşmesine imar hukuku bakımından elverişli olan arsayı yükleniciye teslim etmelidir. Arsanın yükleniciye teslim edilmesi ile arsa paylarının devri hususu birbiri ile karıştırılmamalıdır. Zira inşaatın yapılması yani yüklenicinin borçlandığı edimi yerine getirebilmesi için arsanın fiziki olarak yükleniciye teslimi şarttır.

b. Yüklenicinin İnşaat Yapma ve Teslim Borcu

Yüklenicinin iki temel borcu işi tamamlama ve eseri teslim etme borcudur39. Yüklenicinin iki ana borcunun yanı sıra inşaat yapılıp arsa malikine teslim edilinceye kadar, sözleşme gereği yükümlendiği tüm işler de borçları arasındadır. Eserin meydana getirilmesi için gerekli olan inşaatın yapımına ilişkin projelerin hazırlanması, yapı ruhsatının alınması, inşaata başlanması, işçilerin istihdam edilmesi gibi tüm işler arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği yüklenicinin yükümlendiği işlerdir40. Yüklenici, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile yükümlendiği tüm işleri özen ve sadakat yükümlülüğüne uygun şekilde ifa etmelidir41.

Ayrıca kat mülkiyetinin kurulabilmesi için ana yapının imar mevzuatı bakımından projesine eksiksiz uygunluk sağlaması kamu düzeninden olmakla gerekli

39 XXXXXXXX, s.48; XXXX/XXXXXXX, s.361.

40 KARTAL, s.19; XXXXXXXX, s.48-51.

41 Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 11.07.2018, 2018/705E. 2018/3021K. : “Eser sözleşmesi niteliği gereği tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme türüdür. Eserde iş sahibinin borcu bedelin yükleniciye ödenmesi, yüklenicinin borcu ise, iş sahibinin amacına uygun, fen ve sanata uygun imal ve teslim yükümlülüğü bulunmaktadır.”

xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx0/xxx/xxxxx.xxx

olduğundan yüklenici, arsa malikine ait olacak bağımsız bölümleri yaparak teslim etmiş olmakla borcundan kurtulmaz. Yüklenicinin yapma ve teslim borcu sadece arsa malikine isabet eden bağımsız bölümlerden ibaret olmayıp, ana yapının tamamına ilişkindir42.

c. Tarafların İradelerinin Uyuşması

Sözleşmenin meydana gelebilmesi için Türk Borçlar Kanunu’nun 2. Maddesi gereğince tarafların, sözleşmenin esaslı noktaları üzerinde anlaşmış olmaları gerekir. Bu bağlamda sözleşmenin kurulması için tarafların sözleşmenin konusu ve esaslı unsurları hakkında taraf iradelerinin birleşmesi gerekir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçerliliğinin biçim koşuluna bağlı olmasını göz önünde bulundurarak, biçim koşuluna uygun olarak düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa maliki ile yüklenicinin, sözleşmenin esaslı unsurları bakımından anlaşmış olmaları yeterlidir. “Taraflar sözleşmenin esaslı unsurları üzerinde anlaşmış olmalarına rağmen, yan unsurlar hakkında uyuşmazlığa

42 Yargıtay 14. Hukuk Dairesi 05.10.2017, 2017/704E. 207/7255K. : “Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri taraflarına karşılıklı hak ve borçlar yükler. Öncelikle üzerine inşaat yapılacak arsayı yükleniciye teslim etmesi gereken arsa sahibi yüklenicinin karşı edimini yerine getirmesinden sonra da yükleniciye sözleşmeye uygun arsa veya kurulmuşsa kat irtifak tapusunu devretmekle yükümlüdür. Yüklenicinin temel borcu ise eseri (binayı) meydana getirmektir. Bir bina inşaatından maksat, o yapının sözleşmeye, fen kurallarına ve amacına uygun imal edilmesidir. İşte, yüklenici bu nitelikleri taşıyan bir bina meydana getirmişse, sözleşmede aksine hüküm bulunmayan hallerde yapının arsa sahibine tesliminde, sözleşmede ayrık hüküm varsa teslimden önce ve ancak sözleşme koşullarına uygun oranda arsa payı veya bağımsız bölümün tescilini isteyebilir. Kuşkusuz yüklenicinin teslimden sonraki borcu ayıba karşı tekeffül borcu olarak devam edeceğinden, yüklenici eserdeki ayıp ve eksikliklerden ve koşulları yerinde ise arsa sahibinin ceza-i şart alacağı ile sözleşmedeki diğer alacaklarından ve ayrıca kanundan kaynaklanan alacaklarından da sorumludur. Bu duruma göre, yapıda eksik işler olduğu, projeye aykırı tadilatlar yapıldığı ve bunların binaya iskan izni alınmasına engel oluşturan eksiklik ve tadilatlar olduğu anlaşılmaktadır. Yukarıda da açıklandığı gibi, bina yapımından maksat o binanın sözleşmesine, tasdikli projesine, fen ve sanat kurallarına uygun meydana getirilmesidir. Aksi takdirde bina yapım işini üstlenen yüklenici edimlerini yerine getirmiş sayılmaz. O halde, yüklenicinin yukarda etraflıca açıklaması yapılan ilkeler çerçevesinde edimini tam olarak yerine getirdiğinden söz edilemez.” xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx0/xxx/xxxxx.xxx

düştükleri takdirde bunlar, Türk Borçlar Kanunu’nun 2. Maddesi uyarınca hakim tarafından işin niteliğine göre belirlenir.”43.

2. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN ŞEKLİ

a. Sözleşmenin Şekil Şartı

Daha önce açıklandığı üzere arsa payı karşılığı inşaat yapımı sözleşmesi, isimsiz sözleşme olarak tanımlanan çifte tipli karma sözleşmedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hem eser (istisna) sözleşmesinin hem de taşınmaz satımının unsurlarını bir arada barındırması nedeniyle her iki sözleşme bakımından şekil şartının incelenmesi gerekmektedir.

Bilindiği üzere kanunlarda eser sözleşmesi bakımından herhangi bir geçerlilik şekli düzenlenmemiştir. “Kural olarak, eser sözleşmesinin geçerliliği bir şekil şartına bağlı değildir; zımni irade beyanlarıyla da kurulabilir.”44 . Fakat taşınmaz satımının şekil şartı tartışmaya yer olmayacak biçimde kanun koyucu tarafından açıkça düzenlenmiştir.

Türk Medeni Kanunu’nun 706/f.1. Maddesi “Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmi şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır.” Türk Borçlar Kanunu’nun 237/f.1-2 Maddesi “Taşınmaz satışının geçerli olabilmesi için, sözleşmenin resmi şekilde düzenlenmesi şarttır. Taşınmaz satışı vaadi, geri alım ve alım sözleşmeleri, resmi şekilde düzenlenmedikçe geçerli olmaz.” şeklinde düzenlenmiştir. Ayrıca Tapu Kanunu’nun 26. Maddesinde de resmi

43 XXXXX, s.3.

44 ARAL/XXXXXXX, s.367; XXXXX, s.454-455; XXXXXXXX, s.28-29

senetlerin tapu sicil müdürü veya tapu sicil görevlileri tarafından tanzim edileceği belirtilmiştir.

Resmi şekil şartı ile tarafların ehliyetsizliğe, irade bozukluğuna ve sözleşme şartlarının farklı olduğuna ilişkin iddia ve itirazda bulunmalarının güçleştirilmesi amaçlanmıştır45. “Öte yandan kanunun koyduğu resmi şekil zorunluluğunun yerine getirilmiş sayılması için sözleşmenin gerek objektif bakımdan gerek sübjektif bakımdan esaslı noktalarının bu şekle uygun olarak tespit edilmiş olması şarttır.”46 Taşınmaz malın satımına ilişkin resmi senette alıcı ile satıcının gerçek iradelerinin açıklanmış olmasının yanı sıra satış bedelinin de açıkça belirtilmesi gerekmektedir47.

Hem kanunun açık hükmü hem de taşınmaz satışının resmi şekle tabi olması nedeniyle, taşınmaz satış vaadini içeren sözleşmenin de resmi şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. Doğrudan mülkiyetin devrine ilişkin satış işleminin ve mülkiyetin

45 Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu 30.09.1988, 1987/2E. 1988/2K. : “Medeni Kanunun 634 ncü maddesinin birinci fıkrası, taşınmaz mülkiyetini devir borcu doğuran sözleşmelerde Mülkiyeti nakleden akidler resmi şekilde yapılmadıkça muteber olmazlar biçiminde genel bir hüküm getirmiştir. Borçlar Kanunu madde 213`de de, Taşınmaz satımı ile taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinin geçerli (muteber) olması için resmi senede rabdedilmesi şarttır hükmüne yer verilmiştir. Şeklin gerçekleşmesi: 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 26ncı maddesine göre, taşınmaz mülkiyetinin geçirilmesi sözleşmesi yapmaya yetkili makam, tapu sicil muhafızı veya memurudur. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesini ise, 1512 sayılı Noterlik Kanununun 60/3 ve 89 ncu maddeleri uyarınca, düzenleme biçiminde (re`sen) Noterler yapabilmektedirler. Şeklin Amacı: Genel olarak şeklin amacı, bazen taraflardan birinin veya her ikisinin, bazen de üçüncü kişilerin veyahut kamunun yararını korumak, hukuki güvenliği sağlamaktır. 26.11.1980 gün ve 5/3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında, taşınmaz mülkiyetinin geçirimi borcunu yükleyen sözleşmelerin resmi şekilde yapılmasının tarafları koruyucu amacı şöyle ifade edilmektedir: Tarafları dikkate davet etmek, acele ile yanlış kararlara varmamak ve altından kalkılmayacak yüklere girmemek. Resmi şekildeki sözleşme belirli bir kamu görevlisi tarafından düzenleneceği için, sözleşmede tarafların irade beyanları açık ve kesin olarak belirlenir. Özellikle taşınmazlarda şekil kuralı sayesinde tapu siciline yapılacak olan tescil işlemi için sağlam ve güvenilir dayanak elde edilmiş olur. Tarafların taşınmazın devrine ilişkin iradelerini resmi memur önünde açıklamaları ve bunun resmi senede geçirilmesiyle; genellikle onların ehliyetsizlik, irade bozukluğu, sözleşme şartlarının resmi senettekinden farklı bulunduğu şeklinde değişik ve gelişi güzel itirazda bulunmaları güçleşir. Bu nedenlerle, taşınmaz mülkiyetini devir borcu doğuran sözleşmelerin resmi şekil şartına bağlı tutulmasında sadece tarafların değil kamunun da yararı bulunduğu kabul edilmektedir.” xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx0/xxx/xxxxx.xxx

46 XXXXX, s.232

47 FEYZİOĞLU, s.91.

devri vaadini içeren sözleşmeleri resmi şekilde düzenleme yetkisinin, Tapu Kanunu’nda tapu sicil müdürlüklerine verilmesinin yanı sıra, Noterlik Kanunu’nun

60. Maddesi gereği noterler, satış vaadini içeren sözleşmeyi resmi şekilde düzenleme yetkisine sahiptirler. Ancak “noter huzurunda taşınmaz satışı olarak düzenlenen resmi senetler, bu sözleşme yönünden hükümsüzdürler.”48 Noterde taşınmaz satış vaadini içeren sözleşmenin, Noterlik Kanunu’nun 89. Maddesi gereğince düzenleme şeklinde yapılması zorunludur49.

Nihayetinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, aynı zamanda arsanın hisselerinin veya kat irtifakı kurulmuş olması halinde bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetinin yükleniciye devri vaadini de kapsadığından, tapu sicil müdürlüklerinde veya noter huzurunda düzenleme suretiyle resmi biçimde yapılmaktadır.

b. Şekil Şartına Uymamanın Hukuki Sonuçları

Şekil şartına uymamanın yasal sonucu, Türk Borçlar Kanunu’nun 11. Maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre şekil şartının geçerlilik koşulu olduğu hallerde, sözleşmenin geçerli olabilmesi için yasada öngörülen şekilde düzenlenmelidir. Geçerlilik koşuluna uyulmayan hallerde kural olarak sözleşme geçersiz kabul edilir50. Şekil eksikliği taraflarca ileri sürülmemiş olsa bile yasanın emredici nitelikte hükmüne göre hakim tarafından resen göz önüne alınır.

48 XXXXXXX/SELİÇİ/ÖZDEMİR, Eşya Hukuku, İstanbul 2014, s.387

49 Yargıtay 14. Hukuk Dairesi 20.03.2018, 2017/6181E. 2018/2105K. : “Taraflar arasındaki davanın konusunun satış vaadi taahhüdü niteliğindeki sözleşmeye dayalı taşınmazın devrini içeren tapu iptali ve tescil talebidir. Tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetinin naklinin hüküm ve sonuç doğurabilmesi için sözleşmenin TMK'nın 706., BK'nın 213. ( TBK'nın 237. md. ), 2644 Sayılı Tapu Kanununun 26. maddeleri ve 1512 Sayılı Noterlik Kanununun 89.maddesi uyarınca resmi biçim koşuluna uyularak yapılması zorunludur.” xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx0/xxx/xxxxx.xxx

50 Yargıtay 14. Hukuk Dairesi 12.02.2019, 2016/11340E. 2019/1201K. : “Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, arsa sahibi veya sahipleri ile yüklenici arasında yapılan ve eser sözleşmelerinin bir türü olup, yüklenici bina yapım işini üstlenmekte, yüklenicinin finansını sağlayarak yapacağı bu binaya

Ancak şekil şartına uyulmadan düzenlenen sözleşmelerin geçersizliğine ilişkin öğretide farklı görüşler bulunmaktadır. Bir görüşe göre, sözleşmenin kurulmamış olduğunu, edimler ifa edilmiş olsa dahi sözleşmenin geçerlilik kazanamayacağı, diğer bir görüşe göre sadece taraflar arasında ileri sürülebilen “kendine özgü geçersizlik” olduğu, üçüncü görüşe göre, sözleşmenin yok sayıldığı, hakim tarafından resen göz önüne alınacağı gibi üçüncü kişiler tarafından da ileri sürülebileceği savunulmaktadır.

Yargıtay, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi taraflarının ekonomik ihtiyaçları arasındaki menfaat dengesini göz önünde bulundurarak, sözleşmedeki edimlerin ifa edilmiş olması veya ifa edileceğine güvenen tarafın edimlerin önemli bir bölümünü ya da tamamını yerine getirmiş veya biçim eksikliğini kasıtlı olarak yaratan tarafın biçim eksikliği nedeniyle sözleşmenin geçersiz olmasını ileri sürmesini, Türk Medeni Kanunu’nun 2. Maddesi gereğince hakkın kötüye kullanılması olarak kabul etmiştir51.

karşılık arsa sahibi de ona kararlaştırılan arsa payı mülkiyetini geçirmektedir. Bu niteliği itibariyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri iki tipli karma bir sözleşmedir. Burada, eser sözleşmesinin konusu olan inşaat yapma edimi ile taşınmaz satım sözleşmesindeki mülkiyet nakli edimi bir araya gelmiştir. Eser sözleşmesi bir şekle bağlı olmasa da arsa sahibi taşınmazdaki bir bölüm mülkiyeti yükleniciye geçirmek zorunda olduğundan sözleşmenin TMK m. 706, BK m. 213, Tapu Kanununun 26. ve Noterlik Kanununun 60. maddesi uyarınca Tapu Sicil Müdürlüğünde veya noterlerce düzenleme şeklinde yapılması zorunludur. Kanun sözleşmenin geçerliliği (sıhhati) için resmi şekil aradığından, emredici kural gereği, resmi şekle uymadan yapılan sözleşmeler geçersizdir.” xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx0/xxx/xxxxx.xxx

51Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu 30.09.1988, 1987/2E. 1988/2K. : “İçtihadı Birleştirmenin konusu olayların özelliğine gelince: 1965 yılında Kat Mülkiyeti Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra ülkemiz inşaat sektöründe hızlı bir ilerleme kaydedilmiş, eskiden hiç görülmeyen kat karşılığı inşaat sözleşmesi olarak adlandırılan yaygın bir sözleşme türü doğmuştur. Bu sözleşmelerle müteahhit (yüklenici), arsa (iş) sahibinin arsası üzerinde inşaat yapmayı üstlenmekte, buna karşılık inşaat bitince kendisine devir edilecek olan bazı daireleri (bağımsız bölümleri) bedel olarak almaktadır. Ancak, müteahhit daha inşaata başlar başlamaz ileride mülkiyeti iş sahibi tarafından kendisine devredilecek olan bağımsız bölümleri, yapacağı inşaatın finansmanı için üçüncü kişilere geçersiz sözleşmelerle satmaktadır. Veyahutta bazı müteahhitler mülkiyeti kendilerine ait bulunan taşınmaza Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere inşaat yapımı sırasında inşaatı tamamlayabilmek için gerekli parayı temin amacıyla aynı şekilde geçersiz sözleşmelerle ve ileride satışa konu bağımsız bölümün tapusunu vereceği hususunda karşı tarafta tam bir güvence yaratarak satışlar yapmaktadırlar. İşte bu şekilde Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi

Başka bir anlatımla kural olarak, şekle aykırılık nedeniyle geçerlilik koşulunun oluşmadığı kabul edilmekle birlikte, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde tarafların yükümlendikleri edimleri kısmen veya tamamen ifa etmeleri veya zımnen rıza gösterdikleri durumlarda tarafların, sözleşmeyi ayakta tutmak istedikleri kabulü ile sadece şekle aykırılık nedeniyle sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmek mümkün değildir. Elbette bu husus, her somut olaya göre ayrıca incelenmeli ve dürüstlük kuralı çerçevesinde karar verilmelidir.

§ : 4. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN TÜRLERİ

1. ARSA PAYININ BİR KISMININ VEYA TAMAMININ SÖZLEŞMENİN İMZALANMASINDAN ÖNCE YÜKLENİCİYE TEMLİK EDİLMESİ

kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması; genellikle, aslında bağımsız bölümün satış bedeli satım tarihi itibariyle uygun bulunduğu ve satıcı satış bedelinden inşaat sırasında yararlandığı halde, bu arada alıcının ödemiş olduğu para değerinin enflasyon nedeniyle oldukça düşmesinden, buna mukabil satılan bağımsız bölümlerin değerlerinin tapuda devir edileceği zaman da fahiş oranda artmış bulunmasından ileri gelmektedir. Başka bir anlatımla, bunları düşünen satıcı (müteahhit) sözleşmeden sıyrılmanın yollarını aramakta ve yasanın öngördüğü resmi şekil şartına sığınarak mülkiyeti devir borcundan kaçınmaktadır. Satıcının bu tutumu ise; açıkça, şekil mecburiyeti koyan yasa hükmünden bu hususta korunmaya layık bir yararı olmaksızın yararlanmaya çalışma teşkil eder ve onun hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralını duraksamaya yer vermeyecek şekilde ihlal ettiğini gösterir. Oysa MK.nun 2 nci maddesinin ikinci fıkrasıyla, suistimal karakteri doğrudan doğruya aşikar olan hallerde hakların istimali kanuni himayeden mahrum bırakılmıştır. Böyle uyuşmazlıklarda, hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı değil, şekil şartı kuralı ihmal edilebilir. Zira İsviçreli Prof. MERZ`in de dediği gibi (Medeni Kanun Şerhi art. 2, Nr. 21), şekli hukuktaki hakkı maddi adalet düşüncesi ve gerekleri sınırlar onu gerçek ölçülerine götürebilir; gerçek hak korunur, şekli veya görünen hak korunmaz. Gerçekten şekle ilişkin hükmün gayesi dışında menfaat temini yoluna gidilmek istenildiği durumlarda yargı hassas olmaya mecburdur. Zira hukuk ancak, meşru menfaatlerin tatminine yarar; başka bir şeye yaradığı takdirde ise mevcudiyet sebebini kaybeder. Öte yandan Medeni Kanunun 4. maddesi hükmüyle de hakim, adalete uygun karar vermeye çağırılmaktadır. O, menfaatların doğru ve adil bir muvazenesini yapmak ve gerçekleri gözetmek zorundadır.” xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx0/xxx/xxxxx.xxx

Türk Borçlar Kanunu’nun 26. Maddesi ile kabul edilen sözleşme serbestisi gereğince taraflar, kanunun emredici hükümlere ahlaka ve adaba aykırı olmamak koşulu ile sözleşme koşullarını, iradelerinin birleştiği her hususta serbestçe düzenleyebilirler52.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenicinin eseri meydana getirmesi, sözleşmeden önce mümkün değildir. Buna rağmen arsa maliki yükleniciye temlik edeceği hisselerin tamamını veya bir kısmını sözleşmenin kurulmasından önce yükleniciye temlik edebilir. Yükleniciye yapılan temlikten sonra aynı taşınmaza ilişkin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi var ise yükleniciye yapılan temlik ile bağlantının varlığının kabulünü gerektirir53.

Bu durumda tapu sicil müdürlüğünde yapılan işlemin ‘satış’ şeklinde olması, tarafların gerçek iradeleri bakımından değerlendirilerek, sözleşmedeki hisseleri devir borcunun peşinen ifası olarak kabul edilmiştir54.

52 Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 12.03.2018, 2015/27857E. 2018/2958K. : “Hukuk sistemimizde akit serbestisi prensibi kabul edilmiştir. Taraflar kanuna, ahlak ve adaba, kamu intizamına, şahsiyet haklarına aykırı olmamak şartıyla aralarında her konuda serbestçe sözleşme yapabilirler. (TBK-26-27 md.) Somut olayda da davacı davaya konu sözleşmeyi serbest iradesi ile imzalamıştır. Hal böyle olunca, taraflar arasındaki sözleşme ve anılan madde hükmü geçerli ve bağlayıcı olup, haksız şart niteliğinde olmadığı anlaşılmaktadır. Öyle olunca mahkemece anılan madde hükmünün davacıyı bağlayacağı kabul edilerek sözleşme hükümleri değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmelidir.” xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx0/xxx/xxxxx.xxx

53 XXXXXXXXXX, İçtihatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, İstanbul 2015, s.219.

54 Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 25.02.2004, 2004/376E. 2004/993K. : “Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 7.3.1990 gün, 1989/15-714 Esas ve 1990/158 Karar sayılı ilamında da özet olarak; Kat karşılığı inşaat sözleşmesinden önce veya sonra taşınmazın yükleniciye bir bedel gösterilmek suretiyle yapılan satış vaadinin, inşaat sözleşmesi ile bağlantılı olduğu kabul edilmiştir. Somut olayda da asıl olan ve hayatın olağan akışına da uygun bulunan, davacıların ve murisin davalı yükleniciye yaptıkları temliklerin, satış kastıyla yapılmadığıdır. Temliklerin tapuda satış olarak gösterilmesi, kat karşılığı inşaat sözleşmesindeki amacın değiştirildiğini kanıtlamaya yeterli değildir. Davacılardan Xxxxx Xxxxx ile davalı arasında yapılan tarihsiz adi yazılı sözleşmede, Borçlar Kanununun 216, Medeni Yasanın 706 ve Tapu Kanununun 26. maddelerine ve bu kapsamda zorunlu şekil koşuluna uygun olarak yapılmadığından geçersizdir. Ancak, bu sözleşme gereğince taraflar verdiklerini karşılıklı olarak geri alabilirler.” xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx0/xxx/xxxxx.xxx

Yüklenicinin eseri yapma ve teslim borcunu ifa etmeden arsa malikinin hisseleri devir borcunu yerine getirmesi halinde yükleniciye devir ve temlik edilen hisseler üzerine ‘inşaat teminat ipoteği’ tesis edilebilir veya hisselerin teminatı olmak üzere arsa maliki lehine başka bir güvence kararlaştırılabilir.

2. ARSA PAYININ BİR KISMININ VEYA TAMAMININ SÖZLEŞMENİN İMZALANMASINDAN SONRA YÜKLENİCİYE TEMLİK EDİLMESİ

Taraflar yükleniciye ait olacak hisselerin, inşaatın aşamalarına göre yükleniciye devir ve temlik edileceğini kararlaştırabilecekleri gibi tarafların anlaşmasından sonra tamamının yükleniciye devir ve temliki konusunda da anlaşma sağlayabilirler. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin kurulmasından sonra xxxx xxxxxx tarafından tapu sicil müdürlüğünde yükleniciye hisselerin devri, kural olarak sözleşmenin ifasına yönelik yani ücret borcunun yerine getirilmesi olarak kabul edilmelidir55.

Hisselerin devir zamanı inşaatın aşamalarına göre kararlaştırılmış ise yüklenici bu aşamaların gerçekleşmesi ile arsa malikinden hisselerin devrini talep edebilir. Arsa malikinin hisselerin devrinden imtina etmesi halinde yüklenici bu durumu dava konusu yaparak kendi adına tescil edilmesini talep edebilir.

Hisselerin ‘satış’ işlemi şeklinde devri halinde yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden vazgeçildiği ve xxxx xxxxxx tarafından arsanın resmi senette yazılı bedel karşılığı kendisine devredildiği iddiası, şekil hukuku bakımından haklı

55 AVCI, s.48.

görülse dahi yine sözleşme ile tapu sicil müdürlüğünde yapılan işlem arasındaki illiyet bağının tespiti ile çözümlenmelidir56.

Ayrıca sözleşmede xxxx xxxxxx tarafından hisselerin açıkça vaat edilmemiş olması, sadece yükleniciye ait olacak bağımsız bölümlerin belirlenmesi de devir işlemini sözleşmeden bağımsız kılmaz. Burada eser meydana getirme ve karşılığı olan ücret ödeme borcunun şeklin varlığı incelenmelidir.

3. ARSA PAYININ BAĞIMSIZ BÖLÜMLERİN TESLİM ŞARTINA BAĞLI OLARAK YÜKLENİCİYE TEMLİK EDİLMESİ

Xxxx xxxxxx ile yüklenicinin hisselerin devir zamanını serbestçe kararlaştırabileceği daha önce açıklanmıştı. Arsa maliki hisseleri, inşaatın aşamalarına bağlı olarak kısım kısım devredebileceği gibi anlaşma halinde eserin tesliminden sonra devredebilir. Genellikle arsa maliki kendini bu durumda güvence altında hisseder ve hisselerin eserin teslimin sonra gerçekleşmesini arzu eder.

Ancak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin özü gereği yüklenicinin ve arsa malikinin finansman ihtiyacı neticesinde doğduğunu düşünüldüğünde hisselerin, inşaata başlamadan veya inşaatın aşamalarına göre yükleniciye tesliminin taraflar arasındaki menfaat dengesine daha uygun olduğu sonucuna varılmaktadır.

Xxxx xxxxxxxxx vaadini yerine getirmediği hallerde yüklenici, sözleşme ile yükümlendiği edimlerini yerine getirmiş ise arsa malikinden hisselerin devrini talep edebilir57.

56 XXXXXXXXXX, s.220.

4. GELİR PAYLAŞMALI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ

“Gelir paylaşmalı inşaat sözleşmesi, yüklenici ve arsa sahibinin, yüklenicinin arsa sahibinin maliki olduğu araziye ücretsiz bir bağımsız bölümlerden oluşan bir yapı yapıp, arazi sahibine teslim etmesi; buna karşılık yapılan yapıdaki bağımsız bölümlerin üçüncü kişilere satılarak, satışından elde edilecek gelirin taraflar arasında kararlaştırılan oranda paylaşılması ve bu amaçla arsa sahibinin üçüncü kişilere satış yapılmasına izin vermesi veya satışı bizzat yapması, yüklenicinin de bu satışların gerçekleşmesi için tanıtım pazarlama faaliyetlerini ve/veya -arsa sahibinin vereceği temsil yetkisine dayalı devir (hukuki) işlemlerini gerçekleştirerek iş görmesi hususunda anlaştığı bir sözleşmedir”58. Bu sözleşme taraflara karşılıklı borç yükleyen tam iki taraflı bir sözleşmedir59.

Gelir paylaşmalı inşaat sözleşmesinde, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde olduğu gibi yüklenicinin asli edimlerinden biri sözleşmede düzenlenen hükümlere uygun biçimde bir yapı inşa etmektir. Ancak bu sözleşmede arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden farklı olarak yüklenicinin diğer asli edimi ise inşa edilen bağımsız bölümlerin satışının gerçekleşmesi için faaliyette bulunma borcudur60.

57 Yargıtay 23. Hukuk Dairesi, 17.10.2018, 2015/9523E. 2018/4611K. : “Davacı vekili, taraflar arasında 04/2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince imzalandığını, davacının tüm edimleri yerine getirmesine rağmen davalının sözleşmeye göre müvekkile vermesi gerektiği daireyi vermediğini ileri sürerek, davaya konu ... numaralı bağımsız bölümün davalı adına olan tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tescilini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davanın reddini istemiştir. Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; sözleşme doğrultusunda kararlaştırılan dairelerin davalıya tesliminin yapıldığı ve teslim alınan tüm dairelerin 01. 2012 tarihinden önce üçüncü kişilere

devredilmiş olduğu, davalının bu tarihten sonra iskan ruhsatının alınmadığı veya eksik yapıldığına

dair iddia ileri sürmesinin mümkün olmadığı gibi davalıdan taşınmaz satın alan kişilerce de bu yönde çıkartılmış bir ihtilaf bulunmadığı, iskan ruhsatının da 04.2015 tarihinde alınmış olduğu, böylece

davacı yüklenicinin üzerine düşen sözleşme hükümlerini yerine getirdiği gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.” xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx0/xxx/xxxxx.xxx

58 GÜMÜŞ, Kısa Ders Kitabı, s.408.

59 YENİOCAK, s. 30-31.

60 SÜTÇÜ, Kat Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi, Seçkin Yayınları, Ankara, 2010, s. 34; YAVUZ, s.1103.

Gelir paylaşmalı sözleşmesi ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi arasında arsa malikinin, yükleniciye arsayı teslim etme, inşaat işlemleri için temsil yetkisi verme ve arsa üzerinde tasarrufta bulunmama edimleri bakımından bir fark yoktur. Ancak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa maliki sözleşmede kararlaştırılan zamanlarda yükleniciye mülkiyeti devri borcu altına girerken61, gelir paylaşımına dayalı inşaat sözleşmesinde sözleşmenin kurulma aşamasında inşa edilecek bağımsız bölümlerin üçüncü kişilere devredileceği yönünde vaatte bulunur. Öte yandan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde üçüncü kişilere satılan bağımsız bölümlerden elde edilen gelirin taraflar arasında paylaşılması söz konusu değilken, bağımsız bölümün satışından elde edilen gelirin taraflar arasında belirlenen oranda paylaşılması bu sözleşmenin önemli özelliklerinden biridir62.

§ : 5. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ

61 YENİOCAK, s. 27-28.

62 İNAL, Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi Çalıştayı, İstanbul 2015, s. 73.

1. SÖZLEŞMENİN İFA SURETİYLE SONA ERMESİ

“Genel bir ifadeyle ‘ifa, borçlanılmış olan edimin yerine getirebilmesidir’. Bir borç ilişkisinden doğan borçların tümünün ifası halinde, kural olarak borç ilişkisi de son bulur”63. Türk Borçlar Kanunu’nun 83 ve devamı maddelerinde yer alan ifaya ilişkin düzenlemeler, her türü borç ilişkisine uygulanabilen genel hükümlerdir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, sözleşmede belirtilen yükümlülüklerin tarafların iradesine uygun biçimde yerine getirilmesi ile sona erer64. Tam iki taraflı sözleşme özelliği taşıyan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, “taraflardan hangisinin borcunu daha önce ifa edeceği kararlaştırılmış ise kararlaştırılan sıraya uymak gerekir”65. Yüklenici inşaatı sözleşmede düzenlenen koşullara ve imar mevzuatına uygun biçimde yaparak arsa malikine teslim etmekle, arsa maliki de yükleniciye isabet eden hisseleri devretmekle sözleşmeden beklenen sonucu gerçekleştirmiş olurlar.

Öte yandan ifanın sözleşmeye uygun biçimde yerine getirilmemesi halinde, ifanın yapılmamış olması değil, eksik veya hatalı ifadan söz edilir. Bu halde eksik veya hatalı ifa nedeniyle tazminat ve ücretin indirilmesi talep edilebilir66.

2. SÖZLEŞMENİN TARAFLARININ ANLAŞMASI SURETİYLE SONA ERMESİ

63 XXXXXXXX, Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2014, s.292.

64 ERZURUMLUOĞLU, Sözleşmeler Hukuku (Özel Borç İlişkileri), Ankara 2017, s.188.

65 XXXXXXX/ÖZ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt-1, İstanbul 2015, s.333.

66 KARTAL, s.113.

Taraflar anlaşmak suretiyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini sona erdirebilirler. Sözleşmenin kurulması sırasında serbestçe belirledikleri hususların, sona erdirilmesi koşullarını da serbestçe kararlaştırabilirler. Burada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin sona ermesinde şekil şartının incelenmesinde yarar vardır.

Esasen şekil şartının geçerlilik koşulu olduğu her sözleşmenin değiştirilmesinde de Türk Borçlar Kanunu’nun 13. Maddesinin 2. Fıkrası gereğince aynı şekil şartına uyulması gerekir. Türk Borçlar Kanunu’nun 13. Maddesinde sözleşmenin esaslı unsurları olmaması koşulu ile sözleşmenin esaslı noktaları ile tamamlayıcı unsurlara ilişkin değişiklikler bu kuralın dışında tutuşmuştur. Ancak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin sona erdirilmesi için iradeleri birleşen tarafların sona erdirmeye dair anlaşmaları, ibra hükümleri bakımından değerlendirilmelidir67.

Öğretide ‘ibra’ sözleşmesinin şekli konusunda farklı görüşler mevcuttur. “Bir kısım yazarlar, ‘kanunen yazılı olması gereken bir sözleşmenin değiştirilmesi de yazılı olmak lazımdır’ kuralını getiren Türk Borçlar Kanunu’nun 12. Maddesinin ‘ibra sözleşmesine’ de uygulanması gerektiği görüşünü savunurken, diğer bir kısım yazarlar ‘ibra’ ile yeni bir borç altına girilmediğini, ibranın bir sözleşmenin

67 Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, 14.04.214, 2013/33085E. 2014/11944K. : “Bilindiği üzere İbra, alacağın tasfiyesini içeren tasarrufi bir sözleşme olup, gerek öğretide ve gerekse uygulamada ibranamenin varlığı, bir borcun tam yada kısmen ifa edilmeden sona ermesini sağlayan özel bir sukut nedeni olarak kabul edilmektedir. ( F.. N.. F.., Borçlar Hukuku Umumi Hükümler Cilt II, İst. 1969, Sayı 351) diğer bir ifade ile ibra, alacaklının borçlusunu borcundan beri kılmak onu borçtan kurtarmak amacıyla yapılan bir sözleşmeyi ifade etmektedir ( V..T...Borçlar Hukuku- C.. X.. Xxxxxxxx, Cilt II Sh.695). Somut olayda da davalı tarafından dosya içerisine sunulan 30.06.2011 tarihli ibraname içeriğine göre, davaya konu davacı hakedişlerinin davalı tarafından ödendiği, davacının davalıdan alacağının kalmadığı belirtilmek suretiyle tarafların birbirini ibra etiği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, mahkemece anılan ibranamenin dikkate alınmak suretiyle hüküm tesisi gerekirken aksi düşüncelerle bilirkişi raporunun esas alınmak suretiyle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma gerektirir.” xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx0/xxx/xxxxx.xxx

değiştirilmesi niteliğinde olmadığını, bu nedenle ibra sözleşmelerinin bir şekle bağlı olmaksızın geçerli olacağını ileri sürmüşlerdir”68.

Yargıtay yerleşik kararlarında, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafların anlaşmaları suretiyle sona erdirilmesi için kurulan sözleşmenin, Türk Borçlar Kanunu’nun 132. Maddesi bakımından değerlendirilmesi gerektiği görüşündedir69. Yargıtay’ın bu yöndeki uygulaması ile taraflar, sona erdirme iradesini içeren sözleşmenin resmi biçimde yapılması halinde gerekli harçların ödenmesinden kurtulmuş olurlar. Nihayetinde tarafların bu yöndeki iradeleri ibra niteliğinde olduğundan, şekle bağlı olmayan ibra sözleşmesi arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini sona erdirmek için yeterlidir. Belirtmek gerekir ki bu sözleşmenin, ispat hukuku bakımından yazılı biçimde yapılmasında fayda vardır.

3. SÖZLEŞMENİN İMKANSIZLIK NEDENİYLE SONA ERMESİ

Sözleşme konusu edimin ifasının hiçbir suretle mümkün olmaması halinde imkansızlık sonucu doğar. Borcun sona ermesine neden olan imkansızlık, maddi bir olaydan veya hukuki bir sebepten doğabilir70. Örneğin sözleşmenin kurulmasından sonra fakat işe başlamadan önce üzerinde inşaat yapılacak olan taşınmazın,

68 XXXXXXXX, s.406.

69 Yargıtay 23. Hukuk Dairesi, 25.01.2017, 2016/6527E. 2017/55K. : “Davacı vekili, müvekkili arsa sahibi ile davalı yüklenici arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve sonrasında ek sözleşme düzenlendiğini, bu sözleşmeler gereğince davalının müvekkiline, dairelerin yanında 60 m²'lik dükkan vermesi gerekirken daha küçük dükkan verdiğini ileri sürerek iki dükkan arasındaki rayiç bedel farkını istemiştir. Davalı vekili, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki ibraname gereğince davacıya verilecek dükkanın 46 numaralı bağımsız bölüm olan kuzey xxxx xxxx cephe ve 60 m² büyüklüğünde olduğu, bu dükkanın verilmesi karşılığında davacı arsa sahibinin kira alacaklarından rücu ettiği, niteliği itibariyle belgenin ibraname mahiyetinde olduğu ve resmi şekil şartı aranmayacağı, gecikmeden kaynaklı kira alacakları karşılığında davacıya verilecek dükkanın m²'sinin büyütüldüğü, ancak davalı yüklenicinin davacıya bu dükkanı değil, bilirkişi raporunda belirlenen ve daha küçük olan doğu cepheli küçük dükkanı tapuda verdiği, sözleşme gereği verilmesi gereken dükkan ile davacıya verilen dükkanın değerleri arasında 35.000,00 TL davacı aleyhine fark bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulü 35.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle tahsiline karar verilmiştir.” xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx0/xxx/xxxxx.xxx

70 XXXXXXXX, s.411.

kamulaştırılması veya doğal afet nedeniyle yok olması halinde maddi imkansızlıktan, sözleşme koşullarına uygun biçimde inşaat yapmaya imar mevzuatı bakımından elverişli olmaması halinde ise hukuki imkansızlıktan söz edilir71.

Şüphesiz ki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu, arsa malikinin arsası üzerinde hisselerin devri karşılığında yüklenici tarafından inşaatın yapılması ve teslimidir. Bunun için öncelikle arsa malikinin, arsayı inşaat yapılmaya elverişli biçimde yükleniciye teslim etmesi ve inşaatın yapılabilmesi için idarede yapılacak işlemleri yürütebilmesi adına yükleniciyi vekil tayin etmesi gerekir. Arsa malikinin inşaatı yapmak üzere, üzerinde inşaat yapımına engel olmayan arsayı yükleniciye teslim etmemesi veya işlemleri yapmak üzere yükleniciyi vekil tayin etmemesi halinde imkansızlık söz konusu olacaktır.

Arsa malikinin bu yöndeki yükümlülüklerini yerine getirip getirmeyeceği bakımından, taraflar arasında yer teslimine ilişkin belgenin düzenlenmiş olması, arsa malikinin inşaata elverişli olarak taşınmazı yükleniciye teslim ettiğini kesin bir

71 Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 07.01.2019, 2018/2049E. 2019/44K : “Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin ifasının imkansızlaşması nedeniyle uğranılan zararın tazminine ilişkindir. Kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapan davacı yüklenici inşaat işine başlamadan taşınmazda kaynak suyu bulunduğundan belediye tarafından trampa ile başka bir parsel davalıya devredildiği, yeni taşınmaz için başka bir müteahhit ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığından sözleşmeye aykırı davranış sebebi ile uğranılan menfi ve müspet zarar talep edilmiş mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde borçlanılan edim, arsa sahibi yönünden inşaat yapılacak taşınmazı yükleniciye teslim etmek, yüklenici yönünden de teslim edilen taşınmaz üzerinde uygun bir biçimde inşaatı tamamlayıp, kararlaştırılan bağımsız bölümleri arsa sahibine teslim etmektir. Sözleşme geçerli olarak kurulduktan sonra ortaya çıkan bir nedenle taraflar için üstlendikleri edimlerin yerine getirilmesi mümkün olmaz ise ifa imkansızlaşır. Sözleşmeye konu taşınmazda kaynak suyu çıkması neticesinde Kamulaştırma Kanunu çerçevesinde trampa edildiğinden ifa imkansız hale geldiğinden davalının kusurundan bahsedilemez. Objektif imkansızlık sebebi ile yüklenici ancak menfi zararlarını talep edebilir. Menfi zararının kapsamına ödediği noter ve ruhsat harçları, proje bedeli gibi masrafları dahildir. Bu bedelin dışında yükleniciye ayrıca müspet zarar kapsamında kâr kaybı verilmesi hatalıdır.” xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx0/xxx/xxxxx.xxx

şekilde ortaya koymaz72. İmkansızlık halinde taraflar, Türk Borçlar Kanunu’nun 136. maddesinin 2. Fıkrası gereğince sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre aldıklarını geri vermekle yükümlüdürler. “Karşı taraf edimini henüz ifa etmemişse borçlu, edimin ifasını karşı taraftan isteyemez.”73

4. SÖZLEŞMEDEN DÖNME VE SÖZLEŞMENİN FESHİ

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin niteliğinin, sözleşmenin sona ermesi hususunda önemli olduğu daha önce ifade edilmişti. Bu husus özellikle yüklenicinin temerrüdü halinde arsa malikinin sözleşmeyi sona erdirmesi halinde özellik arz etmekte olup, temerrüt halinde sözleşmeyi sona erdirmenin ileriye yahut geriye etkili olup olmadığı konusu tartışmalıdır74.

“Türk Hukuk terminolojisinde henüz terimler tam olarak oturmuş değilse de Türk Borçlar Kanunu’nda da tercih edildiği üzere, sözleşmeyi geriye etkili olarak sona erdirme hakkı için, ‘sözleşmeden dönme’ (Rücktritt), sözleşmeyi ileriye etkili olarak sona erdirme hakkı için ‘fesih’ (Kündigung) deyimlerini kullanacağız”75.

Borçlunun zaman içinde tek bir hareketi ile yerine getirilen edimler, ani edimlerdir. Başka bir ifadeyle alacaklının edime olan yararının gerçekleşmesinin bir anda olması ani edim, borçlunun zamana yayılan devamlı davranışını gerektiren edimler ise sürekli edimdir. “Sona ermenin etki anı bakımından fesih, sürekli edimli

72 ERMAN, s.57.

73 XXXXXXXX, s.411.

74 KÜRŞAT, s.378.

75 XXXXXXX/ÖZ, C.I, s.434.

sözleşmeyi kural olarak ileriye etkili (ex nunc) olarak sona erdirirken, ani edimli sözleşmeler dönme ile geriye etkili (ex tunc) olarak sona erer”76.

Sözleşmeden dönme bildirimi sözleşmenin sona ermesine yönelik tek taraflı ve bozucu yenilik doğuran bir beyandır. Sözleşmeden dönmenin sonuç doğurması için temerrüt koşullarının gerçekleşmesi veya süre verilmesi gereken hallerde süre verilmesi gerekir77. Ayrıca arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi arsa payının devri vaadini de içerdiğinden, tarafların iradelerinin birleşmesi hali dışında ancak mahkeme kararı ile sona erer. Dönme veya fesih beyanının diğer tarafça kabul edilmemesi halinde, sözleşmeden dönme iradesini ortaya koyan dava ile mahkemenin bu yönde vereceği karara ihtiyaç vardır78.

Yüklenicinin temerrüde düşmesi nedeniyle arsa malikinin sözleşmeden dönmesi halinde, sözleşme geriye etkili (ex tunc) biçimde sona ermektedir. “Sözleşme geriye etkili olarak baştan itibaren ortadan kalktığından taraflar bu sözleşme nedeniyle vermiş olduklarını geri alacaklardır.”79 “Sözleşmeden dönme, sadece henüz yerine getirilmemiş edimi yerine getirme yükümünü temelli kaldırmakla kalmaz, aynı

76 ANTALYA, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt-I, İstanbul 2018, s.52, s.53, s.54.

77 KÜRŞAT, s.376.

78 Yargıtay 23. HD. 04.06.2018, 2015/8839E. 2018/3506K.: “Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri eser ve satış vaadi sözleşmelerinden oluşan karma nitelikli akitlerden olup, satış vaadini (arsa payının devrini) de içerdiğinden, tek taraflı irade beyanı ile feshi mümkün değildir. Dairemizin kararlılık gösteren içtihatlarında bu tip sözleşmelerin tarafların iradelerinin birleşmesi halinde ya da haklı sebeplerin bulunması durumunda mahkemenin vereceği fesih kararı ile sona ereceği kabul edilmektedir. Dolayısıyla bu sözleşmelerden dönmek isteyen tarafın, eğer karşı taraf dönmeyi kabul etmiyor ve karşı çıkıyorsa, hakimin kararına ihtiyacı vardır, yani mahkemede açacağı sözleşmenin feshi davası sonunda feshi (dönme) kararı ile sözleşmeden dönebilir. Mahkeme, önce fesih isteyenin haklı olup olmadığını tartışır; haklı ise feshe karar verir, aksi halde davayı reddederek sözleşmeyi yürürlükte tutar. Bir başka anlatımla, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi, taraf iradeleri fesihte birleşmediği sürece ancak mahkeme kararı ile mümkün olmaktadır.” xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx0/xxx/xxxxx.xxx

79 ERMAN, s.109.

zamanda ve en önemlisi, evvelce yerine getirilmiş olan öz edimi gerisin geriye elde etme olanağını da yaratır.”80

Sürekli edimli sözleşmeler ise özel düzenlemeler hariç olmak üzere, Türk Borçlar Kanunu’nun 126. Maddesindeki düzenleme gereğince, ileri etkili feshedilebilir. Sürekli borç ilişkisinde borçlunun temerrüde düşmesi halinde alacaklı, ifanın devamını ve gecikme yüzünden doğan zararın tazminini isteyebileceği gibi sözleşmeyi feshederek ifa edilmeyen kısım sebebiyle uğranılan olumlu zararların tazminini isteyebilir. “Sürekli borç ilişkisi kurulmasına rağmen sözleşmeden dönme ile geriye etkili olarak ortadan kaldırılabileceği özel hükümle kabul edilen sözleşmeler bulunduğu gibi; bunun tersine, ani edimli borç ilişkisi özelliğine sahip olmasına rağmen ileriye etkili feshi mümkün olan sözleşmeler de vardır”81.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ani edimli sözleşme olduğunu kabul eden görüşe göre, işi tamamlamayan ve mütemerrit olan yüklenicinin yaptığı kısımla orantılı bedel alması ve böylece işi sözleşmeye uygun bitiren yüklenici ile aynı kâr payı alması hakkaniyete aykırı olduğundan, sözleşmenin geriye etkili biçimde sona ereceği yani sözleşmeden dönme hükümlerinin uygulanacağı savunulmaktadır82. Diğer yandan inşaatın büyük bir kısmının bitme aşamasına gelmesi halinde, sökülmesi yüklenici için aşırı zarara yol açacağı için sözleşmenin ileriye etkili feshedilmesi gerektiğini savunanlar vardır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ani edimli, geçici-sürekli karmaşığı nitelikte olduğunu düşünenler ise sözleşmenin sona ermesinin kural olarak geriye etkili olacağını, ancak somut olayın özelliğinin

80 KOCAYUSUFPAŞAOĞLU/HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, 3. Cilt, İstanbul 2016,s.234.

81 XXXXXXX/XX, .X, x.000, s.520.

82 KÜRŞAT, s.380.

haklı gösterdiği hallerde Türk Medeni Kanunu’nun 2. Maddesinin uygulanması ile ileriye etkili feshedilebileceğini savunmaktadırlar.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ileriye etkili feshedilmesi halinde yükleniciye edimini yerine getirdiği oranda bağımsız bölüm verilmesi gerekir83. Yargıtay, sözleşmenin ileriye etkili feshedilebilmesini, inşaatın büyük bir kısmının bitirilmiş olması koşulana bağlayan kararlarında istikrar göstermekte olup, inşaatın seviyesinin %90 ve üzeri orana ulaşması gerektiğini kabul etmiştir84.

§ : 6. ALACAĞIN DEVRİ

1. ALACAĞIN DEVRİNİN TANIMI VE HUKUKİ NİTELİĞİ

83 ERMAN, s.118.

84 Yargıtay 23 Hukuk Dairesi, 05.07.2018, 2016/1968E. 2018/4005K. : “Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin kendi kusuruyla işi muayyen bir zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi sebebiyle iş sahibi tarafından sözleşmenin feshi halinde, uyuşmazlığın kural olarak dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanununun 106-108. maddeleri hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekir. Fesih akdî ilişkiyi ortadan kaldırmaya yönelik bozucu yenilik doğuran bir hak olup, fesih ile akdî ilişkinin geriye etkili sona ereceği kabul edilmekte ise de; inşaatın geldiği seviye itibariyle sözleşmenin geriye etkili feshinin adalet duygularını zedeleyeceği hallerde Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 25.01.1984 tarihli 3/1 Sayılı kararı uyarınca feshin ileriye etkili sonuç doğuracağı kabul edilmektedir. Burada feshin geriye ve ileriye etkili olmasının sonuçları üzerinde durulmasında yarar vardır. Feshin geriye etkili olması durumunda, sözleşme hiç yapılmamış (yok) farz edilerek hüküm doğuracağından taraflar karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri alabilir. Örneğin; avans niteliğinde bir miktar arsa payı devredilmiş ise arsa sahibince, yasaya uygun bir kısım imalât gerçekleşmiş ise yüklenici tarafça bunun bedeli de yüklenici tarafça istenebilir. Oysa ileriye etkili fesihte sonuç farklıdır. Burada arsa sahibi, yüklenicinin gerçekleştirdiği inşaat oranında arsa payını devretmekle yükümlü olmakla beraber yüklenicinin kusuru sebebiyle uğradığı zararların ödenmesini de ister. Ancak, gerek Dairemiz, gerekse Hukuk Genel Kurulu Kararlarında, akdin ileriye etkili feshedilebilmesi için inşaat seviyesinin %90 ve üzeri orana ulaşmış olması gerekir.” xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx0/xxx/xxxxx.xxx

Orta Çağ’dan itibaren kıymetli evrakın uygulama alanına girmesi ile zamanla gelişen ve günümüze kadar devam eden alacağın devri işlemi, Roma Hukuku’nda “novatio” (yenileme) yoluyla yapılmaktaydı. Burada günümüzdeki alacağın devri anlamında aynı borcun nakledilmesi değil, eski borcun sona ermesi ve yerini yeni bir borcun alması ve eski borca bağlı fer’i teminat borçlarının sona ermesi söz konusuydu. Diğer yandan yenileme yaparken mutlaka borçlunun rızasına ihtiyaç duyulmaktaydı85. Roma Hukuku’nda uygulanması zor ve sonuçları farklı olan alacağın devri işleminin, modern hukukta uygulaması çeşitli iktisadi, ticari ve sosyal nedenlerle kolaylaştırıldığı bilinmektedir.

818 sayılı Borçlar Kanunu’nda “alacağın temliki”, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda ise “alacağın devri” tanımı ile kastedilen, tarafların şahsına ayrılmaz biçimde bağlı olmayan alacağın, borçlunun rızası aranmaksızın üçüncü bir kişiye devredilmesidir86. Alacağın devri işlemi, borçlu lehine pratik sonuçlar doğuran bir müessesedir. Alacağı devreden kişi ile onu kazanacak olan üçüncü kişi arasında akdedilen iki taraflı bir tasarruf işlemidir87. Alacak, devreden tarafından ifa amacıyla, tahsil amacıyla, teminat amacıyla ve bağış amacıyla üçüncü kişiye devredilebilir.

Alacağın devri ister sözleşmeye, ister bir kanun hükmüne veya yargı kararına dayansın borç ilişkisinin tarafları olan alacaklı ve borçlu yanında başka bir üçüncü

85 TAHİROĞLU, Roma Borçlar Hukuku, İstanbul 2003, s.67.

86 Yargıtay 14. Hukuk Dairesi, 13.12.2018, 2016/9897E. 2018/9002K. : “Alacağın devri ve borcun üstlenilmesi Türk Borçlar Kanununun 183 ila 204. maddelerinde düzenlenmiştir. Alacağın devri, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızasının alınması gerekmez. Alacağın devri, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerin hasıl eder. Borçlunun alacağın devrinden sonraki asıl muhatabı artık alacağı devralan kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için alacağın devri işleminden sonra borcunu, alacağı devralan kimseye ifa etmesi gerekir.” xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx0/xxx/xxxxx.xxx

87 XXXXXXX/ÖZ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt-2, İstanbul 2015, s.559.

kişinin de ilişkiye taraf olduğu hukuksal bir kurumdur88. Fakat alacağın devri, borç ilişkisinin bütün olarak devredilmesi sonucunu doğurmayacağı gibi borç ilişkisinde ‘taraf’ olma sıfatının devri anlamına da gelmez89. Alacağın devrinden sonra da alacağı devreden, borç ilişkisinden doğan yükümlülükleri ile bağlıdır90.

Kural olarak alacak üçüncü kişiye borçlunun rızası olmaksızın devredilebilir. Ancak aksine kanun hükümleri, tarafların alacağın devrine engel olabilecek anlaşmaları veya hukuki ilişkinin niteliği alacağın devrine engel teşkil edebilir91. Tarafların alacağın devrini engelleyecek nitelikteki anlaşmaları “alacaklının tasarruf yetkisini kaldırır; iyi niyetli olsa dahi alacak, alacağı devralana intikal etmez.”92 Ancak bu halde borçlu, alacağın devri işleminden sonra söz konusu devre geriye etkili biçimde onay verirse alacak üçüncü kişiye devredilmiş olur.

Türk Borçlar Kanunu’nda alacağın devrine ilişkin hükümler rızai (iradi) devir esas alınarak düzenlenmiştir. Öte yandan kanunen ve mahkeme kararı (kazai) ile de alacağın devri söz konusu olabilir. Öğretide kanunen veya mahkeme kararı (kazai) ile alacağın devri deyimi ile ifade etmek istediği haller için, alacağın rızaen devrini ifade

88 XXXXXXXXX, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2018, s.1005.

89 HATEMİ/GÖKYAYLA, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2017, s.389.

90 XXXXXXXX, s.464.

91 Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 12.02.2018, 2016/2944E. 218/533K. : “Alacağın devri (temliki) 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 183 vd. maddelerinde düzenlenmiş olup 183. maddenin birinci fıkrasında kanun, sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça alacaklının borçlunun rızasını aramaksızın alacağını üçüncü bir kişiye devredebileceği kabul edilmiş, devam eden maddelerde devir sözleşmesinin geçerlilik şekli, yasal veya yargısal devir ve etkisi ile devrin hükümleri düzenlenmiştir. Bu düzenlemelere göre kural olarak sözleşmede temlik yasağı bulunması ya da borçlunun rızasına bağlanmış olup borçlunun rızasının bulunmaması halinde alacağın temliki borçluya karşı ileri sürülemez.” xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx0/xxx/xxxxx.xxx

92 NOMER, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Beyazıt 2018, s.492.

eden “devir” deyimi yerine “alacağın geçmesi (intikali)” deyimini kullanmanın uygun olacağı belirtilmektedir93.

Kanunen alacağın devri halinde Türk Borçlar Kanunu’nun 185. Maddesi gereğince alacağın devri için aranan şekil şartına ve alacaklının rızasına gerek duyulmadığı gibi Türk Borçlar Kanunu’nun 191. Maddesinin 2. fıkrasına göre devredenin garanti yükümlülüğü de bulunmamaktadır. Alacağın mahkeme kararı (kazai) ile geçmesinde ise kanunen devirde olduğu gibi alacağın devrine ilişkin hükümlerin uygulanması söz konusu olmasa da garanti yükümlülüğü bakımından bir düzenleme olmadığından garanti yükümlülüğüne ilişkin düzenlemeler kıyasen uygulanabilir94.

Alacağın üçüncü bir kişiye devrini sağlayan alacağın devri, devreden ile devralan arasında yapılacak bir sözleşme ile gerçekleştirilir. Türk Borçlar Kanunu’nun 184. Maddesinde alacağın devri geçerlilik şekline tabi tutulmuştur. Geçerliliği yazılı şekil şartına bağı olan alacağın devri sözleşmesinin hüküm doğurması için devrenden ile devralan arasında yapılacak sözleşmenin yazılı olması gerekmektedir. Alacağı devir vaadi ise Türk Borçlar Kanunu’nun 184. Maddesinin 2. Fıkrası gereğince herhangi bir şekle bağlı değildir.

Alacağın devri ile alacağı devralanın malvarlığında bir artış olması nedeniyle, alacağın devri kazandırıcı bir hukuki işlemdir. Öğretide alacağın devrinin sebepten

93 XXXXXXX/ÖZ, Cilt-2, s.557.

94 XXXXXXX/ÖZ, Cilt-2, s.596.

soyut (mücerret) olduğu görüşü savunulsa da devir işlemi ile devrin sebebi arasında bir bağ (sebebe bağlı/illi) olup olmadığı konusu tartışmalıdır.

2. ALACAĞIN DEVRİNİN UNSURLARI

a. Sözleşmenin Geçerlilik Koşuluna Uygun Olması

Türk Borçlar Kanunu’nda sözleşmelerin geçerliliğine ilişkin düzenlenmiş olan genel hükümler alacağın temliki sözleşmesine de uygulanır. Dolayısıyla alacağın devri sözleşmesinde de tarafların irade beyanlarının yanılma, aldatma ve korkutma gibi iradeyi sakatlayan nedenlerle kurulmamış olması, aşırı yararlanma ve muvazaalı olmaması esastır. Ayrıca devrin konusunun, emredici hukuk kurallarına, ahlaka ve kişilik haklarına uygun olması gerekir. Karşılıklı irade beyanları içeren bu sözleşme devreden bakımından tasarruf işlemini kapsadığı için devreden, tasarruf yetkisine sahip olmalıdır.

Fakat “burada Türk Borçlar Kanunu’nun 12. Maddesinde yer alan sözleşmelerde şekil serbestisinin kanundan doğan bir istisnası söz konusudur.”95 Alacağın devri sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu’nun 84. Maddesi gereğince yazılı biçimde düzenlenmelidir96. Kanunda geçerliliği yazılı şekil şartına bağlı tutulmuş

95 XXXXXXXXX, s.1016.

96 Yargıtay 3. Hukuk Dairesi, 05.12.2018, 201/10913E. 2018/12358K. : “Bilindiği üzere, tapulu bir taşınmazın mülkiyetinin devrini öngören her türlü sözleşmelerin resmi şekilde yapılması, geçerlilik koşuludur (TMK'nun 706, TBK'nun. 237, Tapu Kanunu'nun 26. ve Noterlik Kanunu'nun 60.maddeleri). Dolayısıyla, yasa hükümlerinin öngördüğü biçimde yapılmayan sözleşmeler hukuken geçersizdir; burada öngörülen şekil, sözleşmenin geçerlilik koşulu olup, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenledir ki, gerek mahkeme gerekse Yargıtay'ca doğrudan göz önünde tutulur.Bunun yanında; geçerli bir kat karşılığı ...... sözleşmesinde, yükleniciye ait olacağı kararlaştırılan bir bağımsız bölümün, yüklenici tarafından adi yazılı bir sözleşmeyle üçüncü kişiye satılması, Yargıtay'ın kökleşmiş uygulamasına göre, tapulu taşınmaza ilişkin bir satış sözleşmesi değil, Türk Borçlar Kanunu'nun 183 ve sonraki maddelerinde düzenlenen alacağın temliki hükümlerine tabi bir işlemdir. Başka bir ifadeyle; böyle

olması sözleşmenin resmi biçimde yapılamayacağı anlamına gelmez. Taraflar kanunda belirtilen şeklin etkisini iradi biçimde azaltamazlar, fakat ileride alacaklının imzasını inkar etmesi nedeniyle doğacak uyuşmazlıkları önlemek için ispat bakımından kuvvetlendirebilirler. Geçerlilik şekline uygun olarak yapılmayan alacağın temliki sözleşmesi geçerli bir sözleşme değildir. Geçerlilik şartı yargılama sırasında hakim tarafından re’sen dikkate alınır. Zira yazılı şekil, alacağın devri sözleşmesi için ispat şartı değil geçerlilik şartıdır.

Alacağın temliki sözleşmesinde, sadece devredenin imzasının bulunması yeterli olup, ayrıca devralanın da imzasının bulunmasına gerek yoktur97. Yazılı şeklin amacı, devredeni düşünmeye, dikkate sevketme, gelişigüzel karar vermesini önleme olduğundan, devir sözleşmesinde devredenin iradesini imzası ile teyit etmesi esastır. “Bu sonuca, yazılı şekle bağlı borç sözleşmelerinde sadece borç altına girenin imzasını arayan Türk Borçlar Kanunu’nun 14. Maddesi hükmünden kıyasen yararlanılarak varılmaktadır”98. Devralanın metni imzalaması gerekemese de uygun irade beyanı şarttır. Devralanın irade beyanı açık olabileceği gibi örtülü de olabilir. “Devrin geçerli olması için yazılı şekil, işlemin bütün esaslı unsurlarını kapsamalıdır.”99

durumlarda, yüklenici kat karşılığı ...... sözleşmesi gereğince, kendisine düşen bir bağımsız bölümü üçüncü kişiye satmış değil; kat karşılığı ...... sözleşmesi çerçevesinde söz konusu bağımsız bölüm yönünden arsa sahibine karşı sahip olduğu alacağını, diğer bir ifadeyle sözleşmeden doğan kişisel hakkını (bağımsız bölümün mülkiyetinin kendisine devredilmesini isteme hakkını) üçüncü kişiye temlik etmiş sayılır. Kısaca, böyle durumlarda yüklenici ile üçüncü kişi arasında bir alacağın temliki sözleşmesi bulunur. Türk Borçlar Kanunu'nun 184. maddesinde, alacağın temliki sözleşmesinin geçerliliği ise, sadece yazılı şekle tabi tutulmuş olup, resmi şekle bağlanmamıştır. Dolayısıyla, yazılı şekilde düzenlenmiş olması şartıyla, yüklenici, arsa sahibinden olan alacağını üçüncü kişiye devredebilir; alacağın temliki hükmünde olan böyle bir sözleşme de, hukuken geçerlidir. Bu durumda, temlik alan (alıcı), temlik edene (satıcıya) karşı, geçerli bir satış sözleşmesinden doğan tüm yasal haklarını talep edebilir.” xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx0/xxx/xxxxx.xxx

97 AKINTÜRK/ATEŞ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Özel Borç İlişkileri, İstanbul 2018, s.206.

98 XXXXXXX/ÖZ, Cilt-2, s.565.

99 XXXXXXX/ÖZ, Cilt-2, s.566.

Alacağın devri sözü verme ise Türk Borçlar Kanunu’nun 184. Maddesinin 2. Fıkrası gereğince herhangi bir şekle tabi değildir. Alacağın devri bir tasarruf işlemi olmasına rağmen, devir vaadi borçlandırıcı bir işlem olduğundan, ön sözleşme de değildir. “Fakat alacağın devri karşılıksız olarak vaat edilmişse, geçerliliği bağışlamaya ilişkin Türk Borçlar Kanunu’nun 288. Maddesinin 1. Fıkrası gereğince adi yazılı şekle bağlıdır. Alacağı devralacak olan üçüncü kişi alacağa karşılık olarak, bir taşınmaza ilişkin ayni bir hakkın devrini veya kurulmasını taahhüt etmişse resmi şekil gerekir.”100

b. Devredilen Alacak Hakkının Mevcut Veya Belirlenebilir Olması

Alacağın devri işlemi sırasında, mevcut (doğmuş) olan alacaklar bakımından devrin yapılabileceğine ilişkin bir tartışma olmasa da mevcut olmayan alacaklar için tasarruf işlemi yapılıp yapılamayacağı konusu öğretide tartışmalıdır. “Genel olarak yeteri ölçüde belirlenmiş veya belirlenebilir olmak şartıyla daha sonra meydana gelecek (müstakbel) alacaklar ile şarta bağlı alacakların da devredilebileceği kabul edilmiştir”101. Mevcut olmayan alacak üzerinde tasarruf edilmesinin mümkün olmadığını savunan görüşe göre, bu durumda alacağın devri değil ancak devir vaadi yapılabilir. Alacağın mevcut olması, herhangi bir borç ilişkisinden doğmuş bir alacak olması anlamına gelir ve alacağın ayrıca muaccel olması gerekmez.

Alacağın geçerli bir hukuki ilişkiye göre doğmamış olması, sona ermiş olması, alacaklının alacağının bir başkasına geçmiş olması hallerinde mevcut bir

100 NOMER, s.494.

101 XXXXXXXX, s.465.

alacaktan söz edilmez. Devir anında mevcut olmayan alacakların devredilebileceğini savunanlara göre devrin, alacağın geçerli biçimde doğması üzerine hüküm ifade edeceğini kabul ederler. Diğer bir görüşe göre mevcut olmayan alacakların, devir anında mevcut bir hukuki ilişkiye dayanan alacaklar ve devir anında hiçbir temeli olmayan alacaklar olarak iki biçimde incelenmesi gerekir. Devir anında mevcut bir hukuki temele dayanan alacak olması durumunda alacağın devri işlemi, temel ilişkiden doğan ve ileride ortaya çıkacak asıl alacağa sahip olma imkânı veren bir ‘beklenen hak’kın (Anwarstschaftrecht) devri olarak yorumlanabilir102. Bu halde devir sırasında mevcut olmayan sonradan doğan alacak, devralanın kazandığı beklenen hakkın sağladığı bir hukuki sonuç olarak edinilecektir. Devir anında ‘beklenen hak’ bile bulunmadığı durumda, bir an için bile devredenin mal varlığında bulunmayan, doğar doğmaz devralana ait olacak bir hakkın devredilebileceğinden söz edilemez. Öte yandan geciktirici koşula bağlı devrin mümkün olduğu gerekçesiyle, gelecekteki alacakların ve hatta devir sözleşmesinin yapıldığı sırada henüz mevcut olmayan alacakların devredilebileceği görüşü öğretide hakimdir103.

Öğretide tasarruf işlemi olan alacağın devrinin en temel kriterinin tasarruf yetkisi olan devreden tarafından devredilmesi gerektiği kabul edilmiş olmasına rağmen, başka bir anlatımla alacak üzerinde tasarruf yetkisinin devre ilişkin esaslı unsur olduğunun kabulü halinde, doğmamış bir alacak üzerinde tasarruf yetkisinin varlığından bahsedilemeyeceği için öğretide azınlıkta olan görüşe katılarak doğmamış alacakların devre konu olamayacağını düşünüyorum. Doğmuş bir alacak bakımından devredenin tasarruf yetkisinin aranmasının doğru olduğu

102 XXXXXXX/ÖZ, Cilt-2, s.567.

103 EREN, Genel Hükümler, s.1263.

düşünüldüğünde, devredenin doğmamış bir alacak üzerinde tasarruf yetkisinden bahsedilemez.

Öte yandan alacağın, devir sırasında mevcut olmadığı sonucunu doğuran alacağın devrine neden olan hukuki işlemin geçersizliğinin, alacağın devrini etkileyip etkilemeyeceği, yani alacağın devrinin mücerret veya illi olup olmadığı da tartışmalı bir konudur. “Alacağın devri sebebe bağlı (illi) bir hukuki işlem sayılırsa, hukuki işlemi oluşturan temel işlemin geçersizliği, tasarruf işlemi olan devri de etkileyip, onu da geçersiz kılar.”104 Alacağın devri soyut bir işlem sayıldığı takdirde, temel işlemin geçerli olmaması halinde, alacağın devri işlemi geçerli olacak ve bu şekilde alacak hakkı kazanan kimse sebepsiz zenginleşmiş olacaktır105.

Hakim görüş ise alacağın devrini sebebe bağlı (illi) bir işlem olarak değerlendirmektedir. Taşınmaz ve taşınır mülkiyetinin devrinin sebebe bağlı olması nedeniyle, bütün tasarruf işlemlerinin soyut işlem olduğu görüşü uygulanabilir değildir106. Bu bağlamda, sebebe bağlı hukuki işlem olan alacağın devrine konu temel işlemin geçersizliği halinde, Türk Borçlar Kanunu 19. Maddesinin 2. Fıkrası saklı kalmak kaydıyla, devir sırasında mevcut bir alacaktan bahsedilemeyeceği için devredenin tasarruf yetkisinin bulunmadığının kabulü gerekecektir.

104 EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2018,s.1258.

105 XXXXXXX/ÖZ, Cilt-2, s.561.

106 Yargıtay 14. Hukuk Dairesi, 19.12.2000, 2000/8606E. 2000/8611K. : “Ancak, tapu siciline yapılan tescil mücerret değil illi bir tasarruf muamelesi olduğundan yani tescil muamelesinin geçerli bir hukuki sebebe de dayalı olması gerektiğinden bir kimsenin sicil kaydının geçerli bir hukuki nedene dayanmadığını bile bile, kötü niyetle ayni hak iktisap etmesi durumunda bu iktisabı kanunen himaye görmez. Buna göre somut olay itibariyle üzerinde durulması gereken husus sicil kaydına göre ayni hak edinen davalı Xxxxx Xxx'xx iyiniyetli olup olmadığıdır. Adı geçenin Medeni Kanunun 931 nci maddesinin koruyuculuğundan yararlanabilmesi için iyiniyetli olması yeterlidir. Ayrıca ayni hakkı devreden önceki xxxxx Xxxxxxx Kurşunlu'nun da iyiniyetli bulunması gerekmez. Öte yandan tapu kütüğüne dayanan alıcı Xxxxx Xxx'xx kaydın dayanaklarını inceleme zorunluluğu da yoktur. Son kaydın dayanaklarını incelememiş olması gerekli özeni göstermediği anlamına gelmez.” xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx0/xxx/xxxxx.xxx

c. Xxxxx Xxxxxxxxx Bulunmaması

Kanun, sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça alacağın üçüncü kişiye devredilebileceği Türk Borçlar Kanunu’nun 183. Maddesinde açıkça düzenlenmiştir. Devri mümkün olmayan alacaklar kanundan, işin niteliğinden veya sözleşmeden kaynaklanabilir.

Kanun koyucu bazı alacakların devrini açıkça yasaklamıştır. Kanunlarda devri açıkça yasaklanan alacaklara, hizmet sözleşmesinde işvereninin hakkı, ölünceye kadar bakma sözleşmesinde bakım alacaklısının hakkı, ürün kiracısının kullanma hakkı, ödünç alanın kullanma hakkı, manevi tazminat alacakları, kamu hukukundan doğan kamu alacakları örnek olarak gösterilebilir. Kanunlarda açıkça devri yasak olan alacakların devredilmesi halinde yapılacak devir sözleşmeleri geçersiz olup, hüküm ifade etmemektedir.

“Bir borç ilişkisinde alacak hakkı ile alacaklının kişisel özellikleri arasında yakın bağlılık bulunan hallerde, alacağın devri alacağın içeriğinde değişikliğe yol açacağı için, işin niteliği devre engel oluşturur.”107 Diğer anlatımla kanunlarda devri yasaklanmamış olan alacaklardan bazılarının devri işin niteliği gereği mümkün değildir. “Zira bu tür alacaklarda alacaklının değişmesi ya alacağın içeriğinin değişmesi ya da alacağın amacını tehlikeye düşmesi sonucunu doğurur.”108

107 XXXXXXX/ÖZ, Cilt-2, s.573.

108 EREN, Genel Hükümler, s.1265.

Ayrıca alacağın devrine ilişkin kanunen veya işin niteliği gereği bir engel olmasa da taraflar, yapmış oldukları sözleşmede alacak hakkının üçüncü kişiye devrini tamamen veya kısmen kısıtlayabilecekleri gibi belli kişilere devrin yasak olacağını da kararlaştırabilirler. “Devri engellemek için tarafların yaptığı sözleşmeye ‘devretmeme anlaşması’ (pactum de non cedendo) denilmektedir. Alacak hakkını doğuran bu borç ilişkisi şekle tabi olsa bile devretmeme anlaşması şekle tabi olmaksızın yapılabilir”109. Bu yasağın, haksızlıklara yol açacak biçimde sonuç doğurmasını engelleyen Türk Borçlar Kanunu’nun 183. Maddesinin 2. Fıkrasının uygulanabilmesi için: borçlunun alacaklıya alacağın varlığını bir senede dayanarak tanımış olması, alacaklının borç tanımasını içeren senetten doğan alacağını üçüncü bir kişiye devretmiş olması ve üçüncü kişinin taraflar arasındaki devir yasağından iyi niyetle haberdar olmaması gerekmektedir110.

Taraflar arasındaki “devretmeme anlaşması”na rağmen üçüncü kişiyle devir sözleşmesi yapılması halinde borçlu isterse devre onay vererek geriye etkili biçimde alacağın devrini mümkün hale getirebilir. Buna rağmen kanundan ve işin niteliğinden xxxxx xxxxx yasakları olması halinde alacağın devrini geçerli kılacak herhangi bir unsur bulunmamaktadır.

3. ALACAĞIN DEVRİNİN TÜRLERİ

a. Xxxxxx Xxxxx

109 XXXXXXX/ÖZ, Cilt-2, s.574.

110 XXXXXXXXX, s.1015; XXXXX XXX DİNAR, Alacağın Temlikinde Sözleşme ile Kararlaştırılan Temlik Kısıtlama ve Yasakları, İstanbul 1995, s. 28.

Türk Borçlar Kanunu’nun 185. Maddesi gereğince alacağın hiçbir irade beyanı ve şekil şartı aranmaksızın başka bir kişiye geçmesi halidir. Bu nedenle de kanuni devirde irade bozukluğu veya şekil noksanlığı da söz konusu değildir. Kanuni devirde genel olarak eski alacaklı ile yeni alacaklı arasında bir halefiyet ilişkisi söz konusudur. “Kanuni devir ancak kanunda öngörülen hallerde doğar.”111 Türk Borçlar Kanunu 191. Maddesinin 2. Fıkrasına göre kanuni devirde, devredenin garanti yükümlülüğü bulunmamaktadır. Daha önce de değinildiği üzere öğretide, “kanuni devir” ifadesi yerine “kanuni geçiş (intikal)” ifadesinin kullanılması daha doğru görülmüştür. Kanuni devir alacağın devri hükümlerine tabi olmamakla birlikte alacak geçişinin uygun düştüğü ölçüde alacağın devrine ilişkin hükümler kıyasen uygulanabilir112.

b. Kazai (Yargısal) Devir

“Bir alacağın herhangi bir irade beyanına veya herhangi bir şekle gerek olmadan mahkeme kararıyla bir başka kişiye geçmesine kazai (yargısal) devir denir.”113 “Bu durumda yargı kararı inşai bir karar (Gestaltungsurteil) niteliği taşır.”114 Burada mahkeme kararının, alacağın tespiti niteliğinde mi yoksa alacağın geçmesi niteliğinde mi olduğu önem taşır. Kanunen geçmede olduğu gibi kazai (yargısal) geçmede de alacağın devri hükümleri uygulanmaz. Öğretide bu geçişin niteliği elverdiği takdirde alacağın devrine ilişkin hükümler kıyasen uygulanabileceği belirtilmiştir. Kazai (yargısal) devirde garanti yükümlülüğü bakımından kanunda

111 EREN, Genel Hükümler, s.1254.

112 XXXXXXX/ÖZ, Cilt-2, s.596.

113 EREN, Genel Hükümler, s.1255.

114 XXXXXXXXX, s.1008.

açıkça bir hüküm bulunmamaktadır. Bazı kazai (yargısal) geçme hallerinde garanti yükümlülüğü kıyasen uygulanabilirken, diğerlerinde uygulanmaz115.

x. Xxxxx (Xxxxx) Xxxxx

“Rızai (iradi) devir, alacağın devreden ile devralan arasında yapılan bir anlaşma ile devredilmesidir.”116 Türk Borçlar Kanunu’nun alacağın devrine ilişkin hükümleri genel olarak rızai (iradi) devir esas alınarak düzenlenmiştir.

4. ALACAĞIN DEVRİNİN HÜKÜM VE SONUÇLARI

a. Alacağın Devralana Geçmesi

Daha önce de değinildiği üzere bir tasarruf işlemi olan alacağın devri ile devredilen alacak devredenin malvarlığından devralanın malvarlığına geçer. Devirden sonra devreden devre konu alacak üzerinde tasarruf edemeyeceği için alacağı tahsil edemez ve borçluyu ibra da edemez117.

b. Alacağa Bağlı Hakların Devralana Geçmesi

Türk Borçlar Kanunu 189. Maddesinin 1. Fıkrasına göre : alacağı devri ile birlikte “alacağın devri ile devredenin kişiliğine özgü olanlar dışındaki öncelik hakları ve bağlı haklar da devralana geçer.” Örneğin, şerhle kuvvetlendirilmiş kişisel haklar, alacağa bağlı faizler, yenilik doğuran haklar, teminatlar, alacaklıya tanınmış

115 XXXXXXX/ÖZ, Cilt-2, s.596.

116 AKINTÜRK/ATEŞ, s.204.

117 XXXXXXX/ÖZ, Cilt-2, s.575.

olan edimi seçme hakkı, muacceliyet ihbarında bulunma xxxxx xxxxx ile birlikte devralana geçer118.

Alacağa bağlı yenilik doğuran haklar devralana geçmesine rağmen sözleşmeye bağlı yenilik doğuran haklar devralana geçmez119. Sözleşmeden dönme, sözleşmenin feshi bunlara örnektir.

c. Devredenin Bilgi ve Belge Verme Yükümlülüğü

Devralan alacaklı, alacak senedine ve alacağı ispata yarar belgelere sahip olduğu takdirde alacağa kavuşabilecektir120. Devreden alacak hakkıyla ilgili bilgi ve belgeleri alacağa devredene vermekle yükümlüdür. Alacağın kaynağını gösteren belge devredenin diğer haklarını ispat için gerekli ise devreden sözleşmenin bir suretini devralana verebilir. “Devredenin alacakla ilgili bilgileri devredene vermesi bir aydınlatma borcu niteliği taşır.”121

d. Devredenin Garanti Yükümlülüğü

Alacağın devri ivazlı olabileceği gibi ivazsız da olabilir. Türk Borçlar Kanunu

191. Maddesinin 2. Fıkrası gereğince alacağın devrinin ivazsız veya kanun gereği gerçekleştiği hallerde devredenin hiçbir garanti yükümlülüğü bulunmamaktadır122.

118 Yargıtay 14. Hukuk Dairesi 13.12.2018, 2016/9897E. 2018/9002K. : “Alacağın devri ve borcun üstlenilmesi Türk Borçlar Kanununun 183 ila 204. maddelerinde düzenlenmiştir. Alacağın devri, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızasının alınması gerekmez. Alacağın devri, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerin hasıl eder. Borçlunun alacağın devrinden sonraki asıl muhatabı artık alacağı devralan kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için alacağın devri işleminden sonra borcunu, alacağı devralan kimseye ifa etmesi gerekir.” xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx0/xxx/xxxxx.xxx

119 HATEMİ/XXXXXXXX, s.394.

120 HATEMİ/XXXXXXXX, s.394.

121 XXXXXXX/ÖZ, Cilt-2, s.579.

122 Yargıtay 23. Hukuk Dairesi, 1.3.2013, 2012/6894E. 2013/1200K. : “Somut olayda davacı, dava dışı banka alacağının ödeme suretiyle sona erdiğini, bunun teminatı olmak üzere tesis edilen ipoteğin de

Anılan düzenleme emredici nitelikte olmadığından, ivazsız devirde taraflar isterse devredenin sorumluluğunu kararlaştırabilirler.

Devrin ivazlı olması halinde Türk Borçlar Kanunu 119. Maddesinin 1. Fıkrasına göre devredenin alacağın varlığına ve borçlunun ödeme gücüne ilişkin devralana karşı garanti yükümlülüğü vardır123. “Garanti sadece devredilen alacağın varlığına ilişkindir, devrin başka bir sebeple geçersizliği halinde garanti söz konusu değildir.”124

Garanti sorumluluğu alacağın devrinin sebebini oluşturan borçlandırıcı işlemden kaynaklanır. “Buradaki temel işlem esasında bir satış sözleşmesidir. Dolayısıyla alacağın devrindeki garanti sorumluluğuna ilişkin hükümler, satış sözleşmesindeki garanti hükümlerine nazaran özel hüküm niteliğindedir.”125

bu fonksiyonunu yitirdiğini ileri sürmektedir. Bu durumda davalının temlik bedeli olarak yatırdığı tutarın, aslında gerçek borçlu tarafından borç ödemek maksadıyla yapıldığının ispatlanması gerekir.Bu noktada alacağın temliki müessesesinin incelenmesi gerekmektedir. Alacağın temliki dar anlamda bir borç ilişkisinde alacağın alacaklı tarafından bir başka şahsa devredilmesidir. ( Bkz., Xxxx, F.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 9.b., İstanbul 2006, s.1176; Xxxxxxx, M.K., Xx, M.T.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 3.b., İstanbul 2000, s.891 )Alacak bir ivaz karşılığı temlik edilebileceği gibi, herhangi bir ivaz karşılığı olmaksızın da temlik edilebilir; ivaz sadece temlik edene, temlik alanın alacağı tahsil edememesi halinde bir garanti yükümlülüğü getirir ( TBK.m.191 ).Kural olarak temlik nedeniyle verilen ivaz, borcu ortadan kaldırmaz. Temlik, alacağı sona erdiren bir tasarruf muamelesi olmayıp, alacaklıyı değiştirir. Temlik eden lehine tesis edilen teminatlar da temlik alana geçer ( TMK.m.891 ).Alacağın temlikinin ivazı olarak ipotek tutarı kadar bir paranın bankaya yatırılmış olması, kural olarak borcun ödemeyle sona erdiği anlamına gelmez. Aksine ödeme tutarının, dekontta temlik ivazı olarak gösterildiğinde tartışma yoktur; temlik de aynı tarihte noterlikte yapılmıştır. Borçlunun şahsının önem taşımadığı borç ilişkilerinde edimin, üçüncü kişi tarafından yerine getirilmesine engel bir durum bulunmamakla birlikte, temlik işleminin iptale tâbi bir tasarruf olarak ( İİK.m.277 vd. ) ödemeyi gizleyecek bir muvazaaya dayandığı ispatlanmadıkça, ödemenin dekontu sunan ve alacağı temlik alan kişi tarafından değil de asıl borçlu tarafından yapıldığı kabul edilemez. Bilirkişinin bu yöne ilişkin belirlemesinin de genel bir uygulamayı yansıttığı yönündeki görüşünün dayanağı da gösterilmemiştir.” xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx0/xxx/xxxxx.xxx

123 FEYZİOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt II, İstanbul 1977, s.645.

124 XXXXXXX/ÖZ, Cilt-2, s.590.

000 XXXXX, x.000.

“Devredenin garanti yükümlülüğüne başvuran devralan, ifa ettiği karşı edimin faizi ile birlikte geri verilmesini, devrin sebep olduğu giderleri, borçluya karşı devraldığı alacağı elde etmek için yaptığı ve sonuçsuz girişimlerin yol açtığı giderleri ve devreden kusursuzluğunu ispat etmedikçe uğradığı diğer zararlarını talep edebilecektir.”126

e. Borçlunun Durumu ve Borcun İfasına İlişkin Hükümler

“Alacağın devri ile borçlunun ifa yükümlülüğü artık yeni alacaklıya karşıdır. Borçlu eski alacaklıya ifa ile borcundan kurtulamaz.”127 Burada önemli olan borçlunun rızası olmaksızın yapılan devir işleminin borçlu bakımından tehlikesidir. Türk Borçlar Kanunu’nun 186. Maddesine göre devirden haberdar olmayan borçlunun, eski alacaklıya ifa ile borcundan kurtulması iyi niyetli olması koşuluna bağlanmıştır. Borçlunun eski alacaklıya ifa ile borcundan kurtulabilmesi için devriden haberdar olmaması veya haberdar olmasının somut olay gereğince mümkün olmaması gerekir128.

Devredenin alacağı devrettikten sonra, borçlu tarafından yapılan kazandırmayı kabul etmesi, duruma göre “haksız zilyet veya sebepsiz zenginleşen olmasına yol açar ve borçlu istihkak veya sebepsiz zenginleşmenin iadesi talebiyle bunu geri isteyebilir.”129

126 XXXXXXXXX, s.1024.

127 XXXXXXX/ÖZ, Cilt-2, s.579.

128 XXXXXXXXX, s.1017.

129 XXXXXXX/ÖZ, Cilt-2, s.579.

Alacağın kime ait olduğunun tartışmalı olması durumunda borçlu, Türk Borçlar Kanunu’nun 111. Maddesinden yararlanılarak borç konusunu tevdi ettirerek borçtan kurtulabilir. Tevdi yoluna başvurma aynı zamanda Türk Borçlar Kanunu’nun

187. Maddesinin 2. Fıkrasına göre borçlunun sorumluluğudur.

Ayrıca borçlu, alacağı devraldığını ileri süren kişiye karşı devrin geçersizliğini ileri sürerek ifadan kaçınabilir. Öğretide bir görüş, alacağın devrinin sebebe bağlı olduğu halde devir sebebinin geçersizliğinin, yeni alacaklıya karşı ileri sürülemeyeceğini savunurken, diğer bir görüş ise devrin sebebinin geçersizliğinin ileri sürülememesinin ancak alacağın devrinin soyut olduğu sayılması halinde mümkün olduğunu savunmaktadır.

Türk Borçlar Kanunu’nun 188. Maddesine göre borçlu devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları devralana karşı da ileri sürebilir. Burada ifade edilen savunmalar, hem teknik anlamda def’ileri hem de itirazları kapsamaktadır. Ödemezlik def’i ve zamanaşımı def’i bunlara örnektir. “Bir borç ilişkisinde alacaklının değişmesi zamanaşımı sürelerinin işlemesini etkilemez.”130

Mevcut olmayan bir alacağın devredilmesi mümkün olmadığından dolayısıyla ifa, ibra, yenileme, erteleme gibi devredenle kararlaştırılan bozucu durumun gerçekleşmesi halinde alacak sona ereceğinden, borçlunun bu yöndeki itirazları sabit olduğunda yapılan devir geçerli olmaz.

130 EREN, Genel Hükümler, s.1270.

Borçlu, yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı devralmış olan yeni alacaklıya karşı alacağın muvazaalı olduğunu ileri süremeyeceği gibi devir yasağı içermeyen yazılı borç tanımasına güvenerek alacağı devralana karşı devir yasağını da ileri süremez.

İKİNCİ BÖLÜM

ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE ALACAK HAKKININ DEVRİ

§ : 7. DEVİR SÖZLEŞMESİ

1. ALACAĞIN DEVRİ SÖZLEŞMESİNİN TARAFLARI, ÖZELLİKLERİ, ŞEKLİ VE GEÇERLİLİK KOŞULLARI

a. Tarafları

Sosyal ve ekonomik ihtiyaçlar nedeniyle ortaya çıkmış olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin, yüklenicinin kaynak yaratma biçimine kolaylık sağladığı bilinmektedir. Yüklenici, sözleşmede kendisine isabet edecek bağımsız bölümleri veya bağımsız bölümlere tekabül eden arsa paylarını, inşaatın devam etmesi sırasında üçüncü kişilere satarak veya satmayı taahhüt ederek inşaatı tamamlamayı amaçlamaktadır131.

Yüklenici arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde kendisine tapu kütüğünde mülkiyeti devredilmiş olan bağımsız bölümleri veya arsa paylarını üçüncü kişilere satabileceği gibi sözleşmeden doğan alacak hakkı devre elverişli bir alacak olduğundan henüz mülkiyet hakkına sahip olmadan üçüncü kişiye devredilebilir132. “Yargıtay içtihatlarında da bu yorum kabul edilmiş ve ülke gerçeklerine uygun olarak, inşaat yüklenicilerinin arsa sahiplerinden olan bağımsız bölüm alacaklarını, başkalarına devretmelerinin TBK m. 183 vd. hükümleri anlamında alacağın devri olduğu, bu devire dayanarak yükleniciden bağımsız bölüm satın alanların, arsa

131 KÜRŞAT, s.440; KARTAL, s.54; XXXXX, s.175; AVCI, s.110; DUMAN, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri Nasıl Düzenlenmelidir?, s. 213; XXXXXXXXXX, s.1108; XXXXXXXXX, s.446; XXXXXX, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Taraf Değişiklikleri, Kayseri 2019, s.87.

132 XXXX, Yüklenicinin Eseri Teslim Borcunda Temerrüdü, s.336; KÜRŞAT, s.446; AVCI, s.109; XXXXX, s.188.; XXXXXXXXX, s.1011.

sahibine karşı bu haklarını ileri sürebilecekleri ve yükleniciden bağımsız bölümleri satış vaadi ile alanların haklarının da bir alacak olduğu, bu alacaklarını başkalarına devir yetkisine sahip oldukları kabul edilmektedir.”133

Uygulamada sıkça görülen alacak hakkının devrine ilişkin yüklenici ile üçüncü kişi arasında imzalanan sözleşmenin, TBK m.183 ve devamında düzenlenen alacağın devri niteliğinde olduğu kabul edildiğinden, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesindeki yükümlendiği edimlerin ifasını eksiksiz olarak yerine getirdiğinde, arsa malikinden de yükümlendiği edimlerini ifa etmesini talep edecek olan yüklenicinin yerine, alacağı devralan üçüncü kişi geçmiş olur134. Üçüncü kişinin yüklenicinin halefi sıfatı, sadece devre konu taşınmaz bakımından mümkün olup, yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği arsa malikine karşı olan yükümlülükleri devam etmektedir135. Başka bir anlatımla yüklenici arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olmaya devam eder ve üçüncü kişi bu sözleşmenin tarafı değildir.

Yüklenicinin üçüncü kişiye yaptığı devrin hukuki sonuç doğurması için öğretide yer alan görüşler136 ve Yargıtay’ın kararları137 doğrultusunda “üçüncü kişinin

133 XXXXXXXXX, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s.1011.

134Yargıtay 14. Hukuk Dairesi, 14.11.2018, 2016/595E. 2018/7807K. : “Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin tarafı olan yüklenici yukardan beri sayılan edimleri yerine getirdiğinde arsa sahibine karşı kazandığı kişisel hak sebebiyle arsa payı veya bağımsız bölüm tapusunun devrini ondan isteyebileceği gibi Türk Borçlar Kanunu'nun 184 ve devamı maddelerine dayanarak kişisel hakkını arsa sahibinin onamı gerekmeksizin üçüncü kişilere yazılı olmak koşuluyla devir ve temlik edebilir. Yüklenicinin kişisel hakkını temellük eden üçüncü kişi de bu hakkı yüklenicinin halefi olarak arsa sahibine karşı ileri sürme olanağına sahiptir.” xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx0/xxx/xxxxx.xxx

135YAVUZ, s.1081.

136 KARTAL, s.55; XXXXX, İnşaat Hukuku, Ankara 2018, s. 1369; DEMİR, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Yüklenicinin Temerrüdü Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxxx, İstanbul 2017, s.135; AYDEMİR, Eser Sözleşmesi ve İnşaat Hukuku, Ankara 2016, s.420.; XXXXXXXXXX, s.1111; XXXXX, ,s.108; XXXXXXXXX, s.452.

arsa sahibinden temlik nedeniyle arsa paylarının kendi adına tescilini talep edebilmesi için, müteahhidin arsa sahibine karşı kendi edimini yerine getirmiş olması gerekir.”138

Alacağın devri sözleşmesinin şekline ilişkin şartlardan birinin, borç altına giren devredenin devir sözleşmesini imzalaması olduğu bilinmektedir139. Alacağın devri sözleşmesinde devre konu alacak bakımından alacaklı sıfatı değişmektedir. Devralan söz konusu alacak üzerinde tasarruf etme yetkisini kazanır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olan yüklenici, bu sözleşmeden doğan alacağını devrettiğinde devreden eski alacaklı, alacağı devralan üçüncü kişi ise yeni alacaklı olacaktır. Xxxx xxxxxx devir sözleşmesinin tarafı olmadığı gibi üçüncü kişi alacaklı da arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı haline gelmez. Çünkü “borç ilişkisinin bütün olarak devri söz konusu değildir.”140.

Yüklenici, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan hakkını xxxx xxxxxxxxx izni aranmaksızın üçüncü kişiye devredebilir141. Öte yandan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenicinin alacak hakkının devrinin yasaklanmış olması, yüklenici ile üçüncü kişi arasındaki devir ilişkinini engellemediğinden, bu halde üçüncü kişi hakkını ancak yükleniciden talep edebilir142.

137 Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, 25.10.2018, 2018/436E. 2018/10082K. : “Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yüklenicinin alacak hakkıkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.” xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx0/xxx/xxxxx.xxx

138 ERMAN, s.192.

139 XXXXXXX/ÖZ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt-2, 565; EREN, s.406; XXXXXXXX, s.467;

AKINTÜRK/ATEŞ, s.206; XXXXXXXXX, s.1016; HATEMİ/XXXXXXXX, s.392.

140 XXXXXX/XXXXXXXX, x.000.

000XXXX, s.127.

142KOSTAKOĞLU, s.1109.

Burada belirli bir sözleşmenin vücut bulması suretiyle sözleşen olmayan arsa maliki ile üçüncü kişinin durumu önem arz etmektedir. Üçüncü kişi ile yüklenici arasındaki hukuki ilişkinin alacağın devri hükümleri kapsamında değerlendirilmesi nedeniyle üçüncü kişi, sözleşeni olmayan arsa malikine karşı talep hakkı kazanmaktadır143 . Buna karşı arsa maliki de yükleniciye karşı ileri süreceği itiraz ve def’ileri devralan üçüncü kişiye karşı da ileri sürebilir144.

b. Alacağın Devrinin Konusu

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa paylarının yükleniciye devri tarafların anlaşmasına bağlı olarak birkaç şekilde yapılabilir. Taraflar sözleşme gereği yükleniciye tekabül eden arsa paylarının baştan itibaren yükleniciye devredileceğini kararlaştırabilecekleri gibi inşaatın devamı sırasında belirli aşamalara veya inşaatın tamamlanmasına bağlı olarak yükleniciye devredileceği konusunda anlaşabilirler. Arsa paylarının baştan yükleniciye devredildiği durumda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince artık yüklenicinin alacak hakkından söz etmek mümkün değildir. Zira yüklenici adına yapılan tescille taşınmaz mülkiyetini kazanır. Yüklenici artık malik olduğu için bu taşınmaza ilişkin üçüncü kişilerle yaptığı sözleşmelerde kendisi taşınmaz mülkiyeti devir borcu altına girmek zorundadır. Bu nedenle yapacağı sözleşme ancak resmi şekilde yapılması gereken taşınmaz satışı ya da taşınmaz satış vaadi olabilir.

Taşınmazın mülkiyetini baştan kazanmış olan yüklenicinin artık taşınmaza ilişkin bir alacak hakkının varlığından bahsedilemez. Bu nedenle maliki olduğu

143 XXXXX, s.189; AVCI, s.125; XXXXX, s. 1169; KÜRŞAT, s.448.

144 XXXXXX, s.131; XXXXX, s.191; KARTAL, s.55. XXXXX, s.1169; XXXXXXXXX, s.443; XXXXXXX, s.417;

ÖZ, İnşaat Sözleşmesi, s.105.

taşınmaza ilişkin alacağın devri sözleşmesi mümkün değildir. Bu halde bağımsız bölümlerin üçüncü kişilere devrine yönelik yapılan sözleşmeler adi yazılı şekilde yapıldığı takdirde şekle aykırılıktan kesin hükümsüz olacaktır. Bu tür yükleniciye baştan taşınmazın devredildiği sözleşmeler konumuzun dışında kalmaktadır.

Uygulamada görülen başka bir yöntem de arsa maliki ile yüklenicinin TBK m.620 vd. hükümleri çerçevesinde adi ortaklık kurmalarıdır. Bu halde kanun gereği sözleşmeye konu taşınmaz kural olarak elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabi olacağından yine alacak hakkından söz edilemez. Burada yine üçünü kişiler ile yapılacak sözleşmelerde taşınmaz mülkiyeti devri borcu altına girilmesi söz konusu olduğundan ya satış ya da satış vaadi sözleşmesi yapılması gerekir. Burada da artık alacağın devri söz konusu olamayacağından bu tür arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri de konumuz dışındadır.

Oysa ki arsa paylarının inşaatın aşamalarına veya inşaatın tamamlanmasına bağlı olarak yükleniciye devredileceği durumda henüz mülkiyetin devri gerçekleşmediğinden yüklenici alacak hakkına sahiptir. Zaten konumuz bu tür arsa payı karşılığı sözleşmelerde yüklenicinin sözleşmeye dayalı alacak hakkını devretmesidir. Bu olasılıkta gerek aşamalara dayalı ya da inşaatın tamamlanmasından sonra muaccel olacak alacak hakkını çeşitli şekillerde üçüncü kişilere adi yazılı şekilde devredebilecektir. Burada yüklenici henüz mülkiyetine sahip olmadığı taşınmazlara ilişkin elbette borçlandırıcı işlem olması nedeniyle dilerse taşınmaz satış vaadi sözleşmesi de akdedebilecektir. Ancak böyle yapmayıp adi yazılı şekilde yapılacak alacağın devri sözleşmesi ile mülkiyet devir borcu altına girmeyerek sadece aktifindeki alacak hakkını üçüncü kişiye devretmiş olacaktır.

Yüklenici kat irtifakı veya kat mülkiyeti kurulduktan sonra TMK m.704/2 gereğince oluşmuş olan birden fazla bağımsız bölümleri aynı alacağın devri sözleşmesine konu edebileceği gibi her bir bağımsız bölüme ilişkin alacak hakkını ayrı ayrı da üçüncü kişilere devredebilir.

Henüz kat irtifakı veya kat mülkiyeti kurulmadan önce de yüklenicinin sonuç olarak araziye ilişkin sözleşmede belirlenen orana göre taşınmazın mülkiyetinin devrine yönelik bir alacak hakkı bulunmaktadır. Yüklenici henüz bağımsız bölümler kurulmadan da tüm taşınmazdaki orana ya da bir kısmına ilişkin olarak da alacağın devri gerçekleştirebilir. Örneğin inşaatın yapılması konusunda ekonomik kaygılar taşıyan yüklenici bir başka yüklenici ile inşaatı tamamlama konusunda anlaşıp, kendisine devredilmesi taahhüt edilen yüzde %50’nin yarısını anlaştığı bu yükleniciye baştan alacağın devri sözleşmesi ile devredebilir. Bu halde artık bir bağımsız bölüme ilişkin alacak hakkının devri değil paylı mülkiyette yer alan paya ilişkin bir alacak hakkının devri söz konusu olur.

Yüklenici yine kat irtifakı veya kat mülkiyeti kurmadan alıcı konumundaki üçüncü kişilere henüz tapuda mevcut olmayan bağımsız bölümlere ilişkin alacak hakkını da devredebilir. Ancak bağımsız bölümler kurulmadan önce böyle bir alacağın devri söz konusu olduğunda, aslında yüklenicinin taşınmazın devrine yönelik alacak hakkı paylı mülkiyete ilişkindir. Bu nedenle bağımsız bölümlere ilişkin ancak tapuda kat irtifakı veya kat mülkiyeti kurulduktan sonra söz konusu olacaktır. Elbette bağımsız bölümler oluşturulmadan önce yapılmış olan bu alacağın devri geçersiz olmayacak irade serbestisi çerçevesinde geciktirici koşula bağlı olarak

yapılmış bir alacağın devri olarak kabul edilecektir. Buradaki geciktirici koşul ileride kat irtifakının veya kat mülkiyetinin kurulmasına ilişkindir. Kat irtifakı veya kat mülkiyetinin kurulması halinde üçüncü kişi alacak hakkını kazanmış olacaktır. Ancak geciktirici koşulun gerçeklememesi halinde alacak hakkı muaccel hale gelen üçüncü kişi TMK. m. 716 gereğince bağımsız bölüme tekabül eden oranda, paylı mülkiyete tabi taşınmaz hissesinin adına tescil edilmesini talep edebilecektir.

c. Alacağın Devrinin Özellikleri

Çalışmanın birinci bölümünde anlatıldığı üzere alacağın devrine ilişkin düzenleme TBK. m.183 ve devamında düzenlenmiştir. Kanunda alacağın devrinin tanımlaması yapılmamıştır. Öğretide, alacağın devrinin tanımı Hatemi/Xxxxxxxx tarafından, “alacaklının sahip olduğu bir alacağı, borçlunun rızası aranmaksızın üçüncü bir şahsa devretmesi alacağın devri olarak ifade edilir.”, Xxxxxxx/Xxxxxxxxx/Xxxxxxxxx tarafından “alacakta özdeşlik prensibine sadık kalınarak alacaklının değişmesi anlamına gelir”, Xxxxx tarafından “bir borca ilişkin alacağın sözleşme ile alacaklıdan üçüncü kişiye geçirilmesi” , Oğuzman/Öz tarafından “dar anlamda bir borç ilişkisinde alacağın alacaklı tarafından bir başka kişiye devredilmesidir” şeklinde tanımlanmıştır145. Yargıtay ise yüklenici ile devralan üçüncü kişi arasında borçlu arsa malikinin rızasını gerektirmeden yapılabilen kazandırıcı bir tasarruf işlemi olarak tanımlamaktadır146.

145 GÜMÜŞ, Alacağın Temliki, s.12; XXXXXXX/XXXXXXXXX/DEVLİOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2016, s.1669; HATEMİ/GÖKYAYLA, s.389; XXXXXXX/ÖZ, Cilt-2, s.555.

146 Yargıtay 14. Hukuk Dairesi, 21.11.2017, 2017/4131E., 2017/8638K : “Bir tanımlama yapmak gerekirse, alacağın temliki; alacaklı (yüklenici) ile onu devralan üçüncü kişi (davacı) arasında borçlunun (arsa sahiplerinin) rızasını gerektirmeden yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliği taşıyan şekle bağlı bir akittir. Kuşkusuz, yüklenicinin yaptığı temlik işleminin hüküm ve sonuç doğurması temlik işleminin konusu olan alacağın gerçek bir alacak olmasına bağlıdır. Alacağın temlik edildiği üçüncü kişi ancak bu gibi durumlarda temlik işleminden yararlanarak bu hakkını arsa sahibine

Türk Borçlar Kanunu’nun alacağın devrine ilişkin hükümlerinde, iradi devir esas alınmıştır147. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan alacağın devri devreden ve devralanın anlaşması suretiyle yapıldığı için iradi devir olarak kabul edilmektedir148. Alacağın devri, devre konu alacaktan ibaret olup, sözleşmenin devri anlamına gelmemektedir149.

Aynı zamanda alacağın devri bir tasarruf işlemi olduğu için devredenin tasarruf yetkisine sahip olması gerekmektedir150. Öğretide alacağın devri sözleşmesinin sebebe bağlı olduğunu savunan yazarlar151 olduğu gibi sebepten soyut olduğunu savunan yazarlar152 da vardır. Yargıtay’ın alacağın devrinin hem sebebe bağlı hem de sebepten soyut olduğu yönünde kararları bulunmasına rağmen, yüklenicinin alacak hakkının üçüncü kişiye devredilmesine ilişkin devir sözleşmesinin, sebebe olduğunu kabul etmektedir.

Arsa payı veya bağımsız bölüm devrine ilişkin yüklenicinin üçüncü kişiler ile yaptığı sözleşmenin alacağın devri hükümleri kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği yönünde öğretide farklı görüşler bulunmaktadır. Bir görüşe

karşı da ileri sürebilir hale gelir. Zira, alacağı devralan kişi, evvelki alacaklının yerine geçer ve borçludan ifayı istemek gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak artık onun hakkı olur. Ne var ki, üçüncü kişinin borçluyu (arsa sahibini) hasım göstererek açacağı davada borçlu temlik yapmamış olsaydı eski alacaklısına (yükleniciye) ne gibi def'ilerde bulunmak imkanına haiz idi ise bu def'ileri yeni alacaklıya (hakkı temellük eden üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir (BK m.167). Kısaca bu gibi davalarda, üçüncü kişi temlik işleminin varlığını yükleniciye, alacağa hak kazanıldığını ise arsa sahiplerine karşı ispat etmek zorundadır.” xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx0/xxx/xxxxx.xxx

147 HATEMİ/XXXXXXXX, s.390; XXXXXXX/ÖZ, Cilt-2, s.556; XXXXXXXXX, s.1008; EREN, s. 1256.

148 KARATAŞ, Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmesi ve Yüklenicinin İşleminden Kaynaklanan Davalar, 2009 S.362; AVCI, s. 128

149 EREN, s. 1262; HATEMİ/GÖKYAYLA, s.393.

150 HATEMİ/XXXXXXXX, s.391; XXXXXXX/ÖZ, Cilt-2, s.560; EREN, s. 1256; XXXXXXXXX, s.1009; ÖZ, İstanbul şerhi, s.1267; XXXXXXX/XXXXXXXXX/XXXXXXXXX, s.523.

151 EREN, s. 1259; XXXXXXX/XXXXXXXXX/XXXXXXXXX, s.523; KARTAL, s.53.

152 XXXXXXX/ÖZ, Cilt-2, s.560; XXXXXXXX, s.465; DİNAR, s. 10.

göre işin mahiyetinin devre engel olduğundan sözleşmenin taşınmaz satış vaadi sözleşmesi olduğu153, diğer bir görüşe göre alacağın devrinin sadece para alacakları için geçerli olacağından maddi edim borçlarında alacağın devri hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığı savunulmaktadır154. Örneğin Gümüş, xxxxx xxxxx taahhüdünü içeren geçersiz bir borç sözleşmesinin hakkı devreden bir tasarruf işlemine tahvil edilmesinin doğru olmadığını savunmaktadır. Yargıtay’ın yüklenici ile üçüncü kişi arasındaki adi yazılı biçimde bağımsız bölüm satışının, alacağın temliki hükümleri kapsamında değerlendirmesi, “tahvil kurumunun işleyebilmesi için yedek (kendisine tahvil olunan) işlem, kesin hükümsüz işlemle aynı ve benzer sonuçlar doğuran, ondan daha öteye gitmeyen sonuçlar doğuran işlem olmalıdır”155 ilkesinin göz ardı edildiği gerekçesiyle öğretide eleştirilmektedir156. Bu görüşü savunanlara göre bu hususta tarafların iradelerinin ne olduğu konusu önemli olup, tarafların iradelerinin, doğrudan arsa payı veya bağımsız bölümün satışına ilişkin olup olmadığı irdelenmesi gerektiğine dikkat edilmelidir157.

d. Şekli ve Geçerlilik Koşulları

Arsa payı karşılığı inşaat ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin geçerlilik koşulu resmi biçimde yapılmasına bağlı olmasına rağmen, yüklenicinin alacak hakkı olan alacak hakkının üçüncü kişiye devredilmesine ilişkin sözleşme, Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olan alacağın temliki hükümlerine göre yapılmaktadır. Yani yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan alacak hakkını,

153 SUNGURBEY, Yasa Hukuk Dergisi, 1981, 1017 vd.; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Gayrimenkul Satış Vaadi, s. 146-148;

154 KAPLAN, s.275;

000XXXXX, X.XX, x.000.

156 GÜMÜŞ, s.119; KANETİ, Xxxxxx, s.107 vd; ÖZ, İnşaat Hukuku, s.104

157 XXXXXXXXX, s.432; GÜMÜŞ, C.2, s.119, ÖZ, İnşaat Hukuku, s.104.

üçüncü kişiye devretmesi için üçüncü kişi ile adi yazılı biçimde sözleşme imzalaması yeterli görülerek, resmi şekle gerek olmaksızın adi yazılı şekilde vücut bulmuş devir sözleşmesinin geçerli olduğu kabul edilmektedir158 .

Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği hak kazanacağı bağımsız bölümlerin, üçüncü kişilere devredilmesi adi yazılı şekle tabi olmasına rağmen bu yöndeki devir vaadi, alacağın temliki hükümleri kapsamında herhangi bir geçerlilik şekline bağlı değildir159. Alacağın devri vaadinin geçerlilik şekline tabi olmaması nedeniyle, geçerli şekilde yapılmayan alacağın devri sözleşmesinin tahvil yoluyla devir vaadi olarak yorumlanacağı kabul edilmektedir160.

Alacağın devrinin sadece para alacakları için olması gerekçesiyle diğer maddi edim borçlarının devir sözleşmesine konu edilemeyeceğini savunan görüşe göre arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan hakkın yüklenici tarafından resmi biçimde düzenlenen sözleşme ile yapılması gerekmektedir161.

Yüklenici ile üçüncü kişi arasındaki hukuki ilişkinin alacağın devri olarak değerlendirilmesi söz konusu olduğunda, yüklenici ile arsa maliki arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçerlilik şekline uygun olarak düzenlenip düzenlenmediği, yüklenicinin alacak hakkı olup olmadığı noktasında önem taşımaktadır. Şayet arsa payı karşılığı şekil eksikliği nedeniyle geçersiz ise arsa

158 KARTAL, s.54; ÖZ, İnşaat Sözleşmesi, s.102; AVCI, s.124; XXXXXXXXX, s.447; XXXXX, s.190; AYDEMİR, s.417; XXXXXX, s.110; KÜRŞAT, s.450; XXXXX, s.1079; NOMER, s.492; GÜMÜŞ, X.XX, s.119; ÖZ, İstanbul Şerhi Türk Borçlar Kanunu, s.1273; BÜYÜKAY, s.59.

159KARTAL, s.51; XXXXXXX, s.417; EREN, s.1262; XXXXXXX/ÖZ, Cilt-2, 568; HATEMİ/XXXXXXXX, s.392; XXXXXXXX, s.466; NOMER, s.494; XXXXX, s.1080.

160 XXXXXXX/ÖZ, Cilt-2, s.564.

161 KAPLAN, s. 274; SÜTÇÜ, C.2, s.1522.

maliki geçersizliği üçüncü kişiye karşı da ileri sürebilir162. Ancak sözleşmenin şeklen geçersiz olmasına rağmen yüklenici edimlerini yerine getirmiş ise arsa maliki MK2/II gereğince yükleniciye karşı ileri süremeyeceği şekil eksikliğini üçüncü kişiye karşı da dermeyan edemez163.

Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan haklarının alacağın temliki hükümleri kapsamında devredilebileceği kabul edildiğinden, devir sözleşmesinin geçerlilik koşulları TBK m. 184 vd. hükümleri kapsamında değerlendirilmektedir. Devir sözleşmesinin adi yazılı biçimde düzenlenmesine ilişkin geçerlilik koşulunun yanı sıra sözleşmede tarafların iradelerinin uyuşmaları, devredilen alacağın mevcut veya belirlenebilir olması, devretmeme yasağı veya diğer devir engellerinin bulunmaması gibi diğer koşulların da incelenmesi gerekmektedir.

Genel hükümler kapsamında devir sözleşmesinde tarafların iradelerinin birbirlerine uygun olmalı, devreden yüklenici tasarruf yetkisine sahip olmalı, devrin konusu imkansız olmamalı, tarafların iradesini sakatlayan sebepler bulunmamalı ve sözleşmenin kurulması için geçerlilik şekil şartına uygun olarak düzenlenmiş olmalıdır164. Devir sözleşmesinde, devredenin kimliği ve devrin konusunun belirtilmiş olması gerekmekte olup, devralanın açık veya örtülü kabul beyanı yeterlidir165. Arsa malikinin rızasına veya onayına ihtiyaç bulunmamaktadır166.

Öte yandan devrin sonuç doğurması için devre konu alacağın gerçek ve devredilebilir olması gerekmektedir. Öğretide mevcut olmayan bir alacağın

162 ERMAN, s.191.

163 XXXXX, s.191.

164 XXXXXXX/XX, Cilt-2, s.364; HATEMİ/XXXXXXXX, s.378; EREN, s.1260; XXXXXXXX, s.465.

165DUMAN, s. 1383.

166 XXXXXXX/ÖZ, Cilt-2, s.559; EREN, s.1269; XXXXXXXX, s.466.; GÜMÜŞ, Alacağın Temliki Sözleşmesini Şekli, s.12.

devredilemeyeceği167 savunulmakla birlikte belirlenebilir olması koşuluyla ileride doğacak alacaklarında devre konu olabileceği kabul edilmiştir168. “Böyle bir durumda alacağın devri, devredenin alacağı kazandığı anda hüküm ifade eder.”169 Öğretideki görüşler170 ve Yargıtay’ın kararları doğrultusunda yüklenicinin arsa payı karşılığı sözleşmesinde yükleniciye ait olacağı düzenlenen bağımsız bölümlere veya bunlara tekabül eden arsa paylarına, bu sözleşmedeki edimleri tam olarak yerine getirdiğinde hak kazanacağı ve üçüncü kişiye yaptığı devrin bu andan itibaren sonuç doğuracağı anlaşılmaktadır.

Kanunun, işin niteliğinin devri yasakladığı ve devretmeme anlaşmasının yapıldığı durumlar dışında devir devredilecek alacak hakkının hukuki sebebi önem taşımaz171. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, tarafların haklarını üçüncü kişilere devrini tamamen veya kısmen engelleyecek biçimde devir yasağı düzenlenmiş olabilir172. Bu yasağa rağmen devralan üçüncü kişilerin arsa malikinden talepte bulunmaları mümkün değildir173.

167 NOMER, s.493;

168 HATEMİ/XXXXXXXX, s.392; EREN, s.1263; XXXXXXXX, s.465; XXXXXXXXX, s.440; XXXXXXXXX, s.1010; KARTAL, s.51.

169 NOMER, s.494.

170 AVCI, s.125; XXXXXXX, s.420; KÜRŞAT, s.451; XXXXXX, s.133; KARTAL, s.54; XXXXX, s.192;

171 XXXXXXX/XX, Cilt-2, s.571; HATEMİ/XXXXXXXX, s.393; EREN, s.1263; XXXXXXXX, s.468; NOMER, s. 492.

172 EREN, s.1265.

173 AVCI, s.137; XXXXXX, s.109; XXXXXXXXX, s.443.

§ : 8. ALACAĞIN DEVRİNİN GÖRÜNÜMLERİ

Çalışmamızın ilk bölümünde değinildiği üzere alacağın devri, ifa amacıyla, tahsil amacıyla, teminat amacıyla ve bağış amacıyla yapılabilir.

1. İFA AMACIYLA DEVİR

Devreden yüklenici arsa malikinden olan alacağını üçüncü kişiye olan borcunu ifa amacıyla, başka bir anlatımla ifa yerine veya ifa uğruna devredebilir174. Örneğin yüklenici, üçüncü kişiye olan borcunu, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle doğmuş veya doğacak olan alacağını tahsil ederek ödeyebilir.

Devreden yüklenici arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan alacağını ifa uğruna devre konu edebilir. Şayet devir ifa uğruna yapılmış ise alacağın devri ile borç sona ermez, borcun tamamının karşılanmaması halinde kalan oranda borç devam eder175. TBK m. 192 hükmü gereğince taraflar arasında ifa amacıyla devir mi yoksa ifa uğrana devir olduğu açıkça kararlaştırılmamışsa aslonanın ifa uğruna devir olduğu kabul edilmiştir176.

Alacağı devralan ile devreden arasında borç doğurucu bir işlem vardır. Örneğin inşaatın elektrik, su, boya gibi işlerini bedel karşılığında yapmayı üstlenen alt yükleniciler ile devreden yüklenici arasında borçlandırıcı işlemler olabileceği

174 XXXXXXXXX, s.1006.

175 NOMER, s.496.

176 TBK. m. 192: “Alacaklı, alacağını borcu ifaya yönelik olarak devretmekle birlikte borca mahsup edilecek miktarı belirlememişse devralan, ancak borçludan aldığı veya gereken özeni gösterseydi alabilecek olduğu miktarı, kendi alacağına mahsup etmek zorundadır.”

gibi yüklenicinin alacağını doğrudan üçüncü kişilere satması şeklinde de olabilir177. Yüklenici, devralan ile arasında varolan satış sözleşmesi nedeniyle, devralana satış bedeli ile borçlu olduğundan, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde kendisine isabet eden bağımsız bölümü devir suretiyle borcundan kurtulabilir. Ancak yüklenicinin, elektrik, su, boya gibi işleri karşılığında ücrete hak kazanan alt yükleniciye devrettiği bağımsız bölümün bedeli, yüklenicinin borcunu karşılamıyorsa ifa uğruna devir söz konusu olduğundan yüklenici, kalan oranda alt yükleniciye karşı borçlu olmaya devam edecektir.

2. TEMİNAT AMACIYLA DEVİR

Uygulamada yüklenicinin finans kaynağı yaratmak için sıklıkla kullanmadığı devir şekillerinden biri de teminat amacıyla devirdir. Yüklenici doğacak borcuna mukabil teminat olması için alacağını devredebilir178. Yüklenicinin amacı bağımsız bölümleri kalıcı biçimde devralana bırakmak olmayıp, borcunun güvencesini teşkil etmesi amaçlanmaktadır. Uygulamada bankadan kredi kullanmak isteyen veya teminat mektubu almak isteyen yüklenici, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle doğan alacağını bankaya devretmektedir. Devralan banka yüklenicinin borcu sona erdiğinde alacağı yükleniciye iade edecektir.

177 XXXXXXXXX, s. 1009.

178 XXXXXXXXX, s. 1007.

3. TAHSİL VE BAĞIŞLAMA AMACIYLA VE DEVİR

Yüklenicinin alacağına kendisi veya temsilcisi vasıtasıyla kavuşamadığı üçüncü kişiye tahsil amacıyla devredebilir. Devredenin alacak üzerindeki hakkı sona ermesine rağmen, inançlı devir niteliği taşıması bakımından borcun tahsil edilmesi halinde devredene verilecektir.

Bağışlama amacıyla devirde yüklenici ivazsız olarak alacağını devreder. İvaz karşılığı olmayan bu devride yüklenicinin garanti yükümlülüğü bulunmamaktadır179.

§ : 9. ALACAĞIN DEVRİNİN BENZER İŞLEMLERDEN AYRILMASI

1. TAŞINMAZ SATIŞI

Satış sözleşmesi, taraflar arasında alacak ve borç doğuran bir borç sözleşmesidir180. Satıcının satılan şeyin zilyetliğini ve mülkiyetini alıcıya geçirme borunu üstlenirken, alıcının borcu da satış bedenini ödemektir181. “Satıcının borcu, taşınırlarda teslim, taşınmazlarda tescil, alacak haklarında ise devir (temlik) ile gerçekleştirilir.”182.

Taşınmaz satışının tanımı ve konusu TBK m. 237-246 arasında düzenlenmiştir. “Bu itibarla taşınmaz satışının tanı ve konusunu taşınmaz

179 NOMER, s. 496.

180 EREN, s.28; GÜMÜŞ, Kısa Ders Kitabı,s.15; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s.30; XXXXX, S.53.

181 GÜMÜŞ,C.1, 19; XXXX, özel, s.28; GÜMÜŞ, Kısa Ders Kitabı,s.15; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, s.30; XXXXX, s.51; ARAL/AYRANCI, s.65; AKINTÜRK/ATEŞ, s.229.

182 ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s.30

mülkiyetinin konusunu düzenleyen MK. m.704 ve nelerin tapu siciline taşınmaz olarak kaydedileceğine ilişkin MK. m.998 hükümlerinden çıkartmak mümkündür.”183 Taşınmaz satışının geçerli olabilmesi için resmi şekilde yapılması zorunludur184.

Alacağın devri sözleşmesinin geçerliliği adi yazılı biçimde bağlanmış olup, konusu mevcut veya müstakbel bir alacağın üçüncü kişiye devri olduğundan devredilenin konusu alacak haktan oluşmaktadır. Ayni bir talep hakkı, niteliği itibariyle şahsi hak olmadığından alacağın devrine konu edilemez185. Alacağın devri ile alacak ve ona bağlı olan öncelik hakları bağlı haklar da devralana geçer186. “Alacağa bağlı yenilik doğuran haklar da devralana geçer, fakat alacağa değil sözleşmeye bağlı olan (dönme,fesih,iptal) gibi yenilik doğuran haklar yeni alacaklıya geçmez.”187 Öğretide Xxxxxxx/Xxxxxxxxx/Xxxxxxxxxx yenilik doğuran hakların alacak hakkı olmadığı gerekçesiyle devredilemeyeceğini savunmaktadırlar188. Öğretide ki baskın görüş para dışındaki alacakların da devredilebileceğini savunmakta olup, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle arsa malikinden olan alacağının devre elverişli bir alacak olduğu kabul edilmektedir189. Alacağın devredilmesi ile alacaklının hakkın üzerinde etki doğurduğundan tasarruf işlemidir190. Devralan, halefiyet ilkesi gereğince borçluya karşı devredenin haklarını ileri sürebilir.

183 ARAL/XXXXXXX, s. 185.

184 XXXXX, s.231; ARAL/AYRANCI, s. 186; GÜMÜŞ, s.153; EREN, s.179

185 EREN, Genel, 1264; SUNGURBEY, s.1017-1023.

186HATEMİ/XXXXXXXX, s.394; XXXXXXX/XX,s.575; XXXX, Xxxxx, s.1268; AKINTÜRK/ATEŞ, s.207;NOMER, s.495

187 HATEMİ/GÖKYAYLA, s.394

188 XXXXXXX/XXXXXXXXX/XXXXXXXXXX, s.520.

189 XXXXXXXXX, s.1011; NOMER, s.493;

190HATEMİ/XXXXXXXX, s.391; XXXXXXX/XXXXXXXXX/XXXXXXXXXX, s.517; AKINTÜRK/ATEŞ, s.206;

XXXXX, s.492; XXXXXXXXX, s.1008; XXXXXXXX, s. 467; XXXXXXX/XX, s.559.

2. TAŞINMAZ SATIŞ VAADİ

Taşınmaz satış vaadi öğretide “yalnız bir tarafa veya her iki tarafa asıl satış sözleşmesinin yapılmasını isteme hakkı verir.”191 “taşınmaz satış vaadi sözleşmenin kurulmasıyla birlikte, taraflardan biri veya karşılıklı olarak her iki taraf, sözleşme konusu taşınmaza ilişkin bir satış sözleşmesini kararlaştırılan şartlara uygun olarak akdetmeyi borçlanır”192 şeklinde tanımlanmaktadır. Öğretideki ağırlıklı görüş taşınmaz satış vaadinin ön sözleşme olduğunu kabul etmektedir193, diğer görüşe göre satış vaadi bir satım sözleşmesidir194. Satış vaadinin ön sözleşme olarak kabul edilmesi halinde “taraflardan birinin asıl sözleşmeyi kurma borcu altına giriyorsa tek taraflı ön sözleşmeden söz edilir”195 ancak Yargıtay satış vaadi sözleşmesinin iki taraflı olduğunu ve bu durumun hakim tarafından re’sen dikkate alması gerektiğini kabul etmektedir196.

Taşınmaz satış vaadine ilişkin sözleşmelerin resmi şekilde yapılması gerektiği, “taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmi şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır” hükmünü içeren TMK M.706 ve “taşınmaz satışı vaadi, geri alım ve alım sözleşmeleri, resmî şekilde düzenlenmedikçe geçerli olmaz” hükmünü içeren TBK m.237/II ‘den açıkça anlaşılmaktadır.

191 ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 68.

192 GÜMÜŞ, C.1, s.157.

193 KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s.44.

194 ÖZMEN/YÜCE, s.968; SUNGURBEY, Kişisel Hakların Tapu Kütüğüne Şerhi, s.20;

195 AYRANCI/XXXX, s.194

196Yargıtay 14. Hukuk Dairesi, 30.11.2017, 2015/5791E. 2017/9001K. : “Taşınmaz satış vaadi iki taraflı sözleşmelerdendir. Bundan dolayı da, kuruluş için iki tarafın bulunması tarafların birbirine uygun karşılıklı irade açıklamaları yapmaları gerekir. Tek taraflı hukuki muamelelerde temel unsur (asli şart), sadece muamele yapan şahsın irade açıklaması iken, akitte en az iki irade açıklaması bulunması gerekmektedir. Aktin, özellikle de borç akitlerinin tarafları alacaklı ve borçlu adını taşır. Bundan dolayı da taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinin tarafları vaat alacaklısı ve vaat borçlusu olarak ifade edilmektedir.” xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx0/xxx/xxxxx.xxx

Alacağın temliki sözleşmesi şekil şartı bakımından taşınmaz satış vaadinden farklılık gösterdiği gibi tasarruf işlemi olması bakımından da satış vaadinden farklıdır ve devredenin tasarruf yetkisinin varlığı şarttır. Oysa ki taşınmaz satış vaadi borçlandırıcı bir sözleşmedir197. Öte yandan tapu kütüğüne şerh edilecek haklar TMK m.1009 ‘da sayılmış olup taşınmaz satış vaadi sözleşmesi tapu kütüğüne şerh edilebilir. Alacağın temliki sözleşmesinden farklı olarak taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin tapu kütüğüne şerh edilmesiyle birlikte taraflar arasındaki alacak hakkı eşyaya bağlı borç halinde gelerek tarafların alacak hakları üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilir kuvvetlendirilmiş alacak hakkı niteliğini kazanır198.

3. SÖZLEŞMENİN DEVRİ

Sözleşmenin devri TBK m. 205 ‘de düzenlenmiş olup, bu anlamdaki devir ile hukuki ilişki devralan bakımından tamamen yüklenilmektedir. Bu yönüyle alacağın devrinden farklıdır. Alacağın devrinde sadece devre konu alacağın devralana geçmesi söz konusu olup sözleşmenin devrinde sözleşmedeki bütün edim yükümlülüğü devralana ait olmaktadır199. Alacağın devrinde alacaklı devralan yeni alacaklı olarak değişirken borçlu aynı kalır. Sözleşmenin devrinde taraf olma sıfatı da dahil olmak üzere borç ilişkisinin tamamı, hak ve borçlarla birlikte devredilmektedir200 .

197 ÖZMEN/YÜCE, s.958.

198 AYRANCI/XXXX, s.199; XXXXX/XXXX, s.974; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 68; GÜMÜŞ, C.1, s.157;

XXXXX, s. 249; XXXXX, Borçlar Xxxxxx Xxxxxxxx, s. 105; ADAY, Kişisel Hakların Xxxxx, Xxxxxxxx 0000, s.26; XXXXXXX/SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR, s.390.

199 HATEMİ/XXXXXXXX, s. 405.

200 XXXXXXXXX, s.1057; HATEMİ/GÖKYAYLA, s.405; NOMER, s.489.

TBK m. 205/1’de ifade edildiği üzere; “Sözleşmenin devri, sözleşmeyi devralan ile devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan ve devredenin bu sözleşmeden doğan taraf olma sıfatı ile birlikte bütün hak ve borçlarını devralana geçiren bir anlaşmadır.” hükmü gereğince sözleşmeyi devralan, devreden, sözleşmede kalan taraflarından oluşur. Alacağın devri sözleşmesinde borçlunun izin veya onayına gerek bulunmamaktadır. Sözleşmenin devrinde alacağın devrinden farklı olarak sözleşmeye bağlı yenilik doğuran hakların da devri söz konusudur201.

Alacağın devrinde geçerlilik şekil şartı adi yazılı şekilken, TBK m. 205/III gereğince “Sözleşmenin devrinin geçerliliği, devredilen sözleşmenin şekline bağlıdır” sözleşmenin devrinde ise devir konusu sözleşmenin şekli geçerlilik şekli kabul edilmiştir202.

4. BORCUN ÜSTLENİLMESİ

Borcun üstlenilmesi, TBK 195-200 maddeleri arasında düzenlenmektedir. Alacağın devri ve borcun üstlenilmesinde alacaklı ve borçlu değişmektedir. Alacağın devrinde, alacak devir yoluyla devralana geçerken, bu defa borcun üstlenilmesinde borç bir başkasının geçmektedir203. Borcun üstlenilmesi ile değişen sadece borçlu olduğundan alacağın devri ile benzerlik göstermektedir. Borcun üstlenilmesinin alacağın devrinin karşıtı olduğu da söylenebilir. Borcun iç üstlenilmesi “Borçlu ile iç üstlenme sözleşmesi yapan kişi, borcu bizzat ifa ederek veya alacaklının rızasıyla borcu üstlenerek, borçluyu borcundan kurtarma

201 XXXXXXX/ÖZ,s. 628.

202 XXXXXXX/ÖZ,s. 629; XXXXXXXXX, s.1057.

203 XXXXXXX/XX,s. 597; HATEMİ/XXXXXXXX, s.398; NOMER, s.500; EREN, s.1271.

yükümlülüğü altına girmiş olur. Borçlu, iç üstlenme sözleşmesinden doğan borçlarını ifa etmedikçe, diğer taraftan yükümlülüğünü yerine getirmesini isteyemez. Borçlu, borcundan kurtarılmamışsa, diğer taraftan güvence isteyebilir” hükmünü içeren TBK m. 195 gereğince üçüncü kişi ile borçlu arasında gerçekleşmektedir.

Bu durumda üçüncü kişi borcu ifa ederek ya da alacaklının rızasıyla borcu üstlenerek borçluyu borçtan kurtarma taahhüdüne girmektedir204. İç üstlenme sözleşmesi için şekil şartı öngörülmemiş olmasına rağmen, öğretide ivazsız yapılması halinde bir bağışlama vaadi oluşturacağı için TBK m.288/f.1 uyarınca yazılı şekilde yapılması gerektiği belirtilmektedir”205 . Borcun dış üstlenilmesi sözleşmesi için de herhangi bir şekil şartı öngörülmemiştir. Borcun dış üstlenilmesi ile alacaklı önceki borçluya karşı alacak hakkını kaybetmektedir.

Alacağın devri ile alacağın bir kısmını devir imkanı tanınmışken borcun kısmen üstlenilmesi mümkün olmadığı gibi alacaklının rızası olmadan borcun nakli de mümkün değildir206.

204 XXXXXXX/XX,s. 598; KILIÇOĞU, s. 1035; XXXXXXX/XXXXXXXXX/XXXXXXXXXX, s.546.

205 XXXXXXX/ÖZ,s. 599.

206 XXXXXXXXX, s.1033; EREN, s.1272;

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE ALACAĞIN DEVRİNİN SONUÇLARI VE ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT

SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİNİN ALACAĞIN DEVRİNE ETKİSİ

§: 10. ALACAĞIN DEVRİNİN SONUÇLARI

1. DEVREDEN (YÜKLENİCİ) BAKIMINDAN

Alacağın devri konusunda incelendiği üzere alacağın devri ile devredilen alacağın sahibi değişmekte, sözleşmenin tarafları değişmemektedir. Niteliği tasarruf işlemi olması nedeniyle devir anında alacak devralana geçer ve devreden alacaklı sıfatını kaybettiğinden devredilen alacak üzerinde tasarruf yetkisi ortadan kalkar207. Bundan böyle devredilen alacak yönünden tasarruf yetkisi devralana geçmiş olur208 . Ayrıca alacağın devri sözleşmesi imzalanmasından sonra devre

207 Oğuzman, Öz, Borçlar, C.2, s.560; Gümüş, Alacağın Temliki, s.12; Eren, Borçlar, s.1258; Yargıtay 14. Hukuk Dairesi, 24.04.2017, 2016/3354E., 2017/3344K. : “Alacağın devri, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızasının alınması gerekmez. Alacağın devri, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerin hasıl eder. Borçlunun alacağın devrinden sonraki asıl muhatabı artık alacağı devralan kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için alacağın devri işleminden sonra borcunu, alacağı devralan kimseye ifa etmesi gerekir.” xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx0/xxx/xxxxx.xxx

208 Yargıtay 23. Hukuk Dairesi, 07.04.2014, 2013/8856E., 2014/2679K. : “Alacağın temliki ve borcun nakli BK'nın 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızası alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerin hasıl eder. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Kural budur. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu temlikin dışında iken temlik anından itibaren evvelki alacaklı temlik işleminin dışına çıkmaktadır.Temlikin, temlik edenle borçlu (arsa sahibi) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş borçludan (arsa sahibinden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.” xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx0/xxx/xxxxx.xxx

konu alacak üzerinde yüklenici tasarruf edemeyeceğinden, bu alacağa ilişkin olarak arsa malikini ibra edemez209.

Yüklenici, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan alacağını devretmesi halinde arsa maliki ile imzalanmış olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olmaya devam edeceğinden, sözleşmeden doğan diğer yükümlülüklerden sorumlu olur. Burada kat irtifakı veya kat mülkiyeti henüz kurulmamış olması halinde dahi devre konu bağımsız bölümün belirlenebilir olması yeterli olup, bu bağımsız bölüme tekabül eden arsa payının devri de mümkündür. Yüklenici devir ile ancak devre konu bağımsız bölümü talep hakkını devretmiş olur.

209Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 11.10.2016, 2015/6286E. 2016/4518K. : “Mahkemece iddia, savunma, uyalan Yargıtay bozma ilamı ve tüm dosya kapsamına göre; sözleşmenin feshi yönündeki iradelerin birleştiği 29.06.2012 tarihinde yüklenicinin imalat bedeline hak kazandığı anlaşılmış ise de yüklenicinin aynı tarihli ibraname ile bütün borçları ve imalat bedeli kapsamındaki alacakları bakımından iş sahiplerini ibra ettiği, imalat bedeli alacağı hakkında dahi herhangi bir talep hakkının bulunmadığı, temlik zamanında henüz mevcut olmayan bir alacağın temliki halinde, temellük eden kişinin borçludan bu alacağı ancak mevcut ve muaccel olduğu anda talep hakkına sahip olduğu, alacaklının hak etmediği ve temlik hakkını elde etmediği bir alacağı temlik etmesinin, alacağı temellük edene hak edilmeyen bir alacağı borçludan talep yetkisi vermeyeceği, yüklenicinin arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı alacak hakkıkı, üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişinin TBK'nın 81. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamayacağı, davacının temlik tarihi itibariyle muaccel olan alacağını ancak sözleşmesinin fesholduğu ve bu suretle yüklenicinin imalat bedeline hak kazandığı yeni borcun muaccel olduğu 29.06.2012 tarihinde borçludan isteyebileceği, TBK'nın 188. maddesi kapsamında davalıların davacıya yönelttikleri def'ilerin yerinde olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.TBK'nın 183. maddesi (BK'nın m. 162.) uyarınca kanun, sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça alacaklı, borçlunun rızasını aramaksızın alacağını 3. bir kişiye devredebilir. Somut olayda temlik eden davadışı yüklenici arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince arsa sahiplerinden doğacak alacağının 65.000,00 TL'sini davacıya temlik etmiş olup, sonraki tarihli ibraname, temlik edilen bu tutar yönünden temlik alan davacı bakımından bir sonuç doğurmayacaktır. Bu sebeple davadışı yüklenicinin sözleşmenin geriye etkili fesih sebebiyle arsa sahiplerinin kullanabileceği ve işlerine yarar keza ekonomik değeri olan imalat gerçekleştirip gerçekleştirmediği gerekirse yeniden yapılacak bir keşif ya da bilirkişi incelenmesi yoluyla saptanarak ibranamenin temlik edilen bedel yönünden bağlayıcı olmadığı nazara alınarak bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.” xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx0/xxx/xxxxx.xxx

Alacağı devralan, devir işlemi ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olmadığından inşaatı yapma borcu ile yükümlü değildir. Arsa maliki, alacağı devreden yüklenicinin inşaatı yapma borcunu tam olarak ifa etmemesi halinde borçlunun temerrüdü hükümleri gereğince alacağı devralana karşı ödemezlik def’i ileri sürerek ifadan kaçınabilir210. Bu durumda alacağı devreden, devralana karşı ifa etmemişse borca aykırı davrandığından, genel hükümlerin uygulanması suretiyle devralanın zararını tazmin etmelidir.

Yüklenicinin devralan üçüncü kişiye borcu aslında xxxx xxxxxxxx olan borcunun yerine getirilmesi ile ilintilidir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olduğundan, yüklenici kendi edimini yerine getirmeden arsa malikinden bağımsız bölümlerin kendi adına tescil edilmesini talep edemeyecektir211. Şayet yüklenici, arsa malikine olan borcunu yani sözleşme gereğince yükümlendiği edimleri yerine getiremezse, arsa malikinin borcunu yerine getirmesini talep edemeyeceğinden, devri sözleşmesi konusu borcu da devralana karşı ifa edemeyecektir. Bu durumda yüklenici devir sözleşmesi gereğince devralana karşı sorumlu olacak ve borcunu ifa edememesi nedeniyle Türk Borçlar Kanunu’nun 112. Maddesi gereğince devralanın tazminat talebine muhatap olacaktır. Devralan borcun hiç veya gereği gibi ifa edilememesi nedeniyle zararlarını talep edecektir212. Bu kapsamdaki talep doğrultusunda mahkeme, devir sözleşmesine konu bağımsız bölümün bilirkişi marifetiyle belirlenen dava tarihindeki değerine hükmedecektir.

210 Öz, İnşaat, s.103; Xxxxxxxxx, s.327.

211YAVUZ, s.1080.

212AVCI, s.153.

Yüklenicinin alacak hakkını arsa malikinden talep edebilmesi için öncelikle arsa maliki ile arasında geçerlilik şartına uygun yapılmış sözleşme olması ve yüklenicinin kendi edimlerini ifa etmiş olması gerekmektedir213. Yüklenici ile arsa maliki arasında geçerlilik koşuluna uygun sözleşme olmamasına rağmen, yüklenicinin bu sözleşmedeki edimlerini eksiksiz yerine getirmiş olması halinde arsa maliki, geçerlilik koşulunun yerine getirilmediği gerekçesini yükleniciye ve üçüncü kişilere karşı ileri süremeyeceği gibi yüklenicinin üçüncü kişilere yaptığı devriler geçerli olacaktır214. Arsa maliki, devreden sıfatıyla yükleniciye karşı ileri süreceği savunmaları devralana karşı da ileri sürebilir215.

Burada devrin sebebe bağlı veya soyut olduğu tartışması önem taşımaktadır. Öğretideki hakim görüşe göre alacağın devri sebebe bağlıdır. Devreden ve devralanın iradelerinin esas alınacağı devir işleminin dayanağı, yüklenicinin edimini yerine getirmesi halinde, talep hakkı kazanacağını düzenleyen alacak hakkının konusu olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesidir.

213KARTAL, s.54.

214ERMAN, s.191.

215Yargıtay 14. Hukuk Dairesi 19.02.2019, 2018/4379E. 2019/1431K. : “Kural olarak: davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Türk Borçlar Kanununun 188. maddesi gereğince; Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir. Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı alacak hakkıkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Türk Borçlar Kanununun 97. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.” xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx0/xxx/xxxxx.xxx

Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde edimlerinin eksiksiz yerine getirmesi halinde arsa maliki devralana karşı borcu ifadan kaçınır ise bu durumda yüklenicinin halefi olan devralan, arsa malikini ifaya zorlayabilir.

a. Yüklenicinin Garanti yükümlülüğü

Yüklenici, alacağın devri sözleşmesi ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan alacak hakkını ivazlı olarak üçüncü kişiye devretmekle, üçüncü kişiye karşı alacağın varlığını ve arsa malikinin ödeme gücünü TBK m. 191/1 hükmüne göre garanti etmiştir. Başka bir anlatımla yüklenici, bu sözleşmedeki edimlerini eksiksiz olarak yerine getirdiğinde bağımsız bölümlere hak kazanacağını üçüncü kişiye garanti eder. “Garanti sadece devredilen alacağın varlığına ilişkindir, devrin başka bir sebeple geçersizliği halinde garanti söz konusu değildir.”216 Yüklenicinin garanti sorumluluğu için kusurlu olması gerekmez217.

Alacağın ivazsız devredilmesi kural olarak bağışlama niteliğinde olduğundan, devredenin alacağın varlığından ve borçlunun ödeme gücünden sorumlu olmaz218.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde devrin genellikle ivazlı olması nedeniyle yüklenici, üçüncü kişiye karşı alacağın varlığını garanti etmiş olmaktadır ve üçüncü kişi tarafından arsa malikine yöneltilen alacağını talep hakkının sonuçsuz kalması halinde yüklenici devralanın zararlarını karşılamak zorundadır219.

216XXXXXXX/ÖZ, Cilt-2, İstanbul 2015, s.590.

217 XXXXXX, s.141; XXXXXXX/XX,s. 593.

218 HATEMİ/XXXXXXXX, s.397; XXXXXXX, s.165

219ERMAN, s.191.; XXXXXX, s.141; XXXXXX, S.451.

Yüklenici arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükümlendiği edimini yerine getirdiğinde devre konu arsa payı veya bağımsız bölümün devrinin yapılacağını garanti etmiş olur. Yüklenicinin devralana karşı garanti sorumluluğu, alacağın mevcut olmaması veya devralanın borçlunun ödeme gücünden dolayı alacağı tahsil edememesinden kaynaklanan zararları karşılaması anlamına gelmektedir220. Devralan, yüklenicinin garanti yükümlülüğü kapsamında TBK m.192 gereğince yükleniciye ödemiş olduğu bedelin faizi ile birlikte geri verilmesini, alacağa kavuşmak için yaptığı girişimler nedeniyle doğan masrafları ve devir nedeniyle doğan giderleri yükleniciden talep edebilir221. Devralan alacağın mevcut olmadığını veya borçlu arsa malikinin ödeme gücüne sahip olmadığını ispat etmekle yükümlüdür222.

“Alacağın, ivazlı bir borç ilişkisinden kaynaklanan bir borcun ifası yerine geçmek üzere devredilmesi de ivazlı bir işlem sayılır”223. Bu nedenle ifa yerine devirler garanti sorumluluğu bakımından ivazlı devirler gibi değerlendirilmektedir. İfaya yönelik devirlerde devredenin borcu, devralanının alacağı tahsil ettiği anda son bulacağı için alacağın tahsil edilememesi halinde devredenin borcundan mahsup edilecek bir durum olmayacak ve borç devam edecektir224.

000 XXXXX, x.000; XXXXXX, s. 142, AVCI, s.133; XXXXXXX/XXXXXXXXX/XXXXXXXXXX, s.529.

221 HATEMİ/XXXXXXXX, s.396; NOMER, s. 497; XXXXXXXXX, s.1023; XXXXXXXX, S. 473.

222 XXXXXXX/XX, s.591; HATEMİ/XXXXXXXX, s.396; XXXXXXXXX, s.1021;

XXXXXXX/XXXXXXXXX/XXXXXXXXXX, s.530.

000 XXXXX, x.000.

224 XXXXXXX/XX, s.594; NOMER, S. 496; EREN, s. 1267; XXXXXXXXX, s. 1025.

b. Alacağın Birden Fazla Kişiye Devredilmesi

Yüklenicinin, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan alacağını bir kişiye devretmesi mümkün olduğu gibi yüklenici bu alacağa ilişkin birden fazla kişi ile devir sözleşmesi imzalaması da muhtemeldir. Alacağın devredilmesi ile devredenin mal varlığından çıktığını, devredenin bu hak üzerinde tasarruf edemeyeceğini, bu nedenle yapılan ikinci devrin geçersiz olduğunu, alacağın devri bölümünde incelenmiştir. Öğretide alacaklının malvarlığından çıkmış olacağı için aynı alacağın, ikinci defa devri geçersiz olup, üçüncü kişinin iyi niyetinin herhangi bir etkisi olmadığı savunulmaktadır225.

Uygulamada yüklenicinin ekonomik ihtiyacı nedeniyle arsa payı karşılığı sözleşmeden doğan alacak hakkıkını üçüncü kişilere devretmesi sıklıkla rastlanan bir durumdur. Fakat yüklenici birçok kez aynı bağımsız bölümü birden fazla kişi ile devir sözleşmesi imzalamak suretiyle satış işlemi yapabiliyor. Bu durumda birden fazla üçüncü kişinin aynı bağımsız bölüm üzerinde hak iddia ettiği görülüyor.

Bu husus alacağın temliki hükümleri çerçevesinde değerlendirildiğinde, yüklenicini bir bağımsız bölüm üzerinde alacak hakkını devretmesine rağmen aynı bağımsız bölüme ilişkin ikinci kere yapacağı devir sözleşmesi geçersizdir226. Zira alacak hakkıkın devri ile alacak üzerinde tasarruf yetkisi ortadan kalkmıştır. Konu alacak hakkıların yarışması noktasında toplanmakta olup, alacak hakkıların devrinde ayni hakların devrinden farklı iyi niyet korunmamaktadır227. “Geçerli bir alacak

225HATEMİ/GÖKYAYLA, s.393.

226AVCI, s.140.

227OĞUZMAN/ÖZ, Cilt-2, İstanbul 2015, s.570.

devrinden sonra artık alacaklı olmaktan çıkan kişi aynı alacağı başkasına devredemez.”228.

Dolayısıyla birden fazla kere aynı alacak hakkıkın devri için imzalanan sözleşmelerden önceki tarihli olanı geçerli sayılacak ve ilk temlik alanın alacak hakkıkı korunacaktır229. Yükleniciye bağımsız bölümlerin mülkiyet hakkının devredilmesi ve yüklenici ile üçüncü kişiler arasında resmi biçimde satış vaadi sözleşmesi imzalanmasının, Yargıtay tarafından alacağın devri hükümlerine tabi tutulması ve önceki tarihli sözleşmenin korunması öğxxxxxx000 eleştirilmektedir.

228ÖZ, İstanbul Şerhi, s.1266.

229Yargıtay 14. Hukuk Dairesi 12.12.2017, 2016/18968E. 2017/9304K. : “Dava; kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereği tapu iptal ve tescil olmadığı takdirde tazminat istemine ilişkindir. Davaya konu bölümün dava dışı kişi adına kayıtlı olduğu anlaşılmıştır. Bu sebeple davacı tarafa son tapu malikine karşı usulüne uygun dava açması için süre verilerek açılması halinde bu dosya ile birleştirildikten sonra tarafların delilleri toplanarak davanın esasına yönelik bir karar verilmesi gerekirken, taraf teşkili yerine getirilmeden hüküm kurulması doğru görülmemiştir. Dava konusu taşınmazda yapılan keşif sonucu düzenlenen keşif rapor ve ek raporunda inşaattaki çalışmaların devam ettiği belirtilmiştir. Bu sebeple yeniden keşif yapılmak suretiyle uzman bilirkişi vasıtasıyla inşaatın geldiği seviye belirlenmeli, yüklenicinin edimini yerine getirip getirmediği ve davacıların yüklenicinin halefi olarak bağımsız bölümü hakedip etmedikleri araştırıldıktan sonra eksik işler bedeli saptanmalı, iskan ruhsatının alınması için gerekli bedelin tespit edilmesi ve belirlenecek eksik işler bedeliyle iskan ruhsatının bedelinin depo ettirilmesi için davacılara süre verilmesi ve Asliye Hukuk Mahkemesi'nin hükmünde depo edildiği belirtilen 82.985,00 TL eksik işler bedelinin davalı arsa sahipleri tarafından tahsil edilip edilmediği incelenerek, davacı tüketicinin sorumlu olacağı noksan işler bedeli ve iskan bedeli tespit edilerek ve tahsilde tekerrür olmayacak şekilde arsa sahiplerine ödenmek üzere TBK'nın 97. maddesi uyarınca birlikte ifa kuralı gereğince davacıya depo ettirilmeli neticesine göre yüklenicinin halefi olarak temlik şartlarının gerçekleşmesi halinde; Kural olarak, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 06.02.1991 tarihli ve 1990/14-632 Esas, 1991/41 Sayılı Kararında belirtilen kadimlik ilkesine göre alacak hakkıların yarışması halinde yükleniciden ilk temlik alanın alacak hakkıkı geçerlidir. Bu sebeple davaya konu bağımsız bölüm ile ilgili davacılar ile yüklenicinin yapmış oldukları sözleşmelerin alacak hakkıların yarışması ilkesine göre incelenerek tarafların delilleri toplandıktan, bakiye satış bedeli konusunda davacıların sözleşmedeki satış bedeli ile ödemiş olduğu bedel oranlanarak, davaya konu bağımsız bölümün dava tarihindeki rayiç bedeli saptandıktan sonra oranlamaya göre belirlenecek bakiye satış bedeli depo ettirilmeli, daha sonra işin esasına yönelik bir karar verilmelidir.” xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx0/xxx/xxxxx.xxx

230 SUNGURBEY, Taşınmaz Satış Vaadi Alacağının Temliki, s.1017-1021; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Gayrimenkul Satış Vaadi, s.146-148; XXXXXX, s.275; XXXXXX, Xxxxxx, s.107 vd.; GÜMÜŞ, C.II., s.119; ÖZ, s.104.

Öğretide Yargıtay’ın birden fazla geçerli satış vaadi sözleşmesinin de adi yazılı biçimde yapılmış birden fazla alacağın temliki hükmünde devir sözleşmesi olduğu yönündeki kabulü ile önce tarihli olanın geçerli olacağı yönündeki kararları, “geçersiz sözleşmeler için yapılan tahvilin, bu şekilde geçerli bir sözleşmeyi de kapsayacak şekilde genişletilmesi, hukuk sınırlarını aşan, kabul edilemez bir yaklaşım.”231 olarak eleştirilmektedir.

2. ARSA MALİKİ BAKIMINDAN

Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan alacağını üçüncü kişiye devretmesi için borçlu sıfatını taşıyan arsa malikinin rızasına ihtiyaç bulunmamaktadır. Ancak alacağın devri işleminin borçlunun durumunda değişiklik yapmaması gerektiği savunulmaktadır232. Xxxx xxxxxxxxx devri öğrendiği sırada devreden yükleniciye karşı ileri sürebileceği itiraz ve def’ileri, devralan yeni alacaklıya karşı da ileri sürebileceği kabul bilinmektedir233 .

Arsa maliki inşaattaki ayıp ve eksiklikler ile diğer haklarına ilişkin savunmalarını, alacağı devralana karşı kullanabilir234. Xxxx xxxxxx ifa, xxxx, xxxxx gibi

231GÜMÜŞ, C.II., s.120.

232 HATEMİ VE XXXXXXXX, s.381; XXXXXXX, ÖZ, Xxxxxxx, C.2, s.585; SUNGURBEY, Xxxxxxxx, C.5, s.500.

233 XXXXX, s.191; KARTAL, s.55; XXXXXXXXX, s.443; XXXXXXX, s.417; ÖZ, İnşaat, s.105.

234 XXXXX, s.191; Yargıtay 14. Hukuk Dairesi, 30.04.2019, 2018/3982E., 2019/3814K. : “Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Türk Borçlar Kanununun 188. maddesi gereğince; ‘Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir.’ Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye ) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya ) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek

nedenlerle borcun sona ermiş olduğu itirazını devralana karşı ileri sürebilir. Öte yandan arsa maliki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden döndüğünü veya ileriye etkili fesh ettiğini de devralana karşı savunma niteliğinde ileri sürebilecektir 235. Alacağın devri hükümleri gereğince devreden yüklenicinin garanti yükümlülüğü alacağı devralan üçüncü kişinin menfi zararlarını karşılaması bakımından önem taşımaktadır236. Arsa maliki alacağın devri sözleşmesinden doğan xxxxxx ve def’ileri ileri devredene ve devralana karşı ileri süremeyeceği gibi TBK m.183/2 hükmü gereğince yazılı bir borç tanımasına dayanarak alacağı devralan kişiye alacağın

alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı alacak hakkıkı üçüncü kişiye (davacıya ) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı ) Türk Borçlar Kanununun 97. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.” xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx0/xxx/xxxxx.xxx

235 Yargıtay 14. Hukuk Dairesi, 15.06.2007, 2007/5813E., 2007/7560K. : “Davalı yüklenici Yaşar ile diğer davalıların miras bırakanı Yılmaz arasında 19.03.1986 tarihli biçimine uygun düzenlenen arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunmaktadır. Gerçekten, bu sözleşme ile yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümün yazılı olması koşulu ile alacak hakkıkın temliki suretiyle üçüncü kişilere satışı olanaklıdır. Yükleniciden alacak hakkıkını temellük eden üçüncü kişi de, sözleşmede aksine hüküm yoksa veya halin gidişinden temlikin yasaklanmadığı anlaşılırsa, temellük aldığı hakka dayanarak arsa sahiplerini tescile zorlayabilir. Ne var ki somut olayda, davalılar arasındaki 19.03.1986 tarihli sözleşme hükmen feshedilmiş ve ileriye etkili feshe ilişkin mahkeme hükmü Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşmiştir. Davacının tescilini talep ettiği 28 numaralı bağımsız bölüm fesih tasfiyesinde yükleniciye bırakılmadığından, alınan taşınmazın davacı adına tescil olanağı ifada imkansızlık nedeniyle ortadan kalkmıştır. Mahkemenin değinilen olguyu gözetmek suretiyle tescile ilişkin istemi reddetmiş olması doğrudur.Ancak;Davacı, tescil talebinin reddi halinde ikinci kademedeki istek olarak bağımsız bölümün güncelleştirilmiş değeri ile 28 numaralı bağımsız bölümde yaptığı iyileştirme giderlerinin tahsilini de istemiştir. Borçlar Kanunu'nun 96. maddesi hükmünce akitten kısmen veya tamamen istifade edemeyen kusursuz taraf, diğer taraftan uğradığı zararların tazminini isteyebilir. O yüzden davacının akidi olan yükleniciden isteminin parasal tutarı ve nedenleri açıklattırılmalı, delilleri istenip toplanarak talep hakkında bunun sonucuna uygun bir hüküm kurulmalıdır.Diğer taraftan, davacı 28 numaralı bağımsız bölümü yükleniciden kaba inşaat halinde satın aldığını, iyileştirme giderleri yaptığını iddia ederek arsa sahibi davalılardan da iyileştirme giderlerinin tahsilini talep etmiştir. Borçlar Kanunu'nun 410 ve devamı maddeleri hükmünce iş sahibinin menfaatine vekalet olmaksızın tasarrufta bulunan kimsenin de böyle bir istemde bulunması olanaklıdır. Bu nedenle de davacının talebinin ne olduğu ve parasal miktarı ile nedenleri açıklattırılmalı, aynı şekilde delilleri istenip toplanarak anılan istek kalemi de incelenip sonucuna uygun bir hüküm kurulmalıdır.” xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx0/xxx/xxxxx.xxx

236 XXXXX, s.22.

dayandığı hukukî işlemin muvazaalı olduğunu ileri süremez237. Arsa malikinin devreden yükleniciye karşı ileri süremeyeceği itiraz ve def’ileri devralana karşı ileri süremeyeceği mutlak olduğundan, yüklenicinin edimlerini yerine getirmesi halinde salt şekle aykırılığın ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılması anlamına geleceğinden yükleniciye karşı ileri sürülemeyecek olan bu savunma devralana karşı da ileri sürülemeyecektir.

Alacağın devri hükümlerine göre yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan edimlerini yerine getirmesi, herhangi bir geçerlilik şartı olmasa da devralanının alacağa kavuşabilmek için arsa malikine başvurabilmesi için gereklidir238. Yüklenici arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesindeki edimlerini tam ve eksiksiz olarak yerine getirmediği sürece arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince kişisel hakkını kazanamayacağı için, alacağı devralan üçüncü kişiler de arsa malikine karşı bir talepte bulunamayacaklardır239. Şayet yüklenicinin temerrüde düşmesine rağmen devralan adına bağımsız bölümün tapusu devredilmiş ise, Yargıtay’a göre tapu kayıtları yolsuz tescil halini alacağından, TMK m. 1025 gereğince yolsuz tescilin düzeltilmesi talebi ie dava ikame edilebilecektir240. Burada

237 TBK m. 183/2 : “Borçlu, devir yasağı içermeyen yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı devralmış olan üçüncü kişiye karşı, alacağın devredilemeyeceğinin kararlaştırılmış bulunduğu savunmasını ileri süremez.” XXXXXXX, ÖZ, C.2, s.587; XXXX, s.1270; XXXXXXXX, s.407.

238 XXXXXXXXX, s.428; XXXXX, s.192; KARTAL, s.55; XXXXX, C.2, s.1476; DUMAN, s.1154.

239 XXXXXXXXXX, s.1101

240 Yargıtay 23 Hukuk Dairesi, 07.03.209, 2016/3421E., 2019/920K. : “Kural olarak, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri karşılıklı edimleri içeren, iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Sözleşmenin taraflarından arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek, yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde de edimi karşılığı yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmekle yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin bedele, başka bir anlatımla sözleşmede kararlaştırılan tapu payı veya bağımsız bölümlere hak kazanabilmesi için inşaatı sözleşme ve ekleri ile tasdikli proje ve inşaat ruhsatı ile kamu düzeninden olan imar mevzuatı ve bu doğrultuda çıkartılan Deprem Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak tamamlayıp, arsa sahiplerine teslim etmesi gerekir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince, arsa sahibi

dürüstlük kuralı gözetilmesi ve eksik ve ayıpların katlanabilecek seviyede olup olmadığının irdelenmesi gerektiği savunulmaktadır.

Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesindeki edimlerini eksik ifa etmesi halinde alacak hakkını kazanmayacağından, arsa maliki devreden yükleniciye karşı ayıplı iş dolayısıyla ileri sürebileceği itiraz ve def’ileri, devralan üçüncü kişiye karşı da kullanabilir. Bu kapsamda, arsa maliki TBK m. 97 hükmü uyarınca arsa payının üçüncü kişiye devrinden kaçınabilir, ödemezlik def’ini kullanabilir241 . Öte yandan yüklenicinin imar mevzuatına, onaylı ruhsat projesine aykırı imalatı halinde, arsa sahibi bu durumu da ödemezlik def’i olarak devralana karşı ileri sürebilir.

Alacağın devri hükümleri gereğince devir işleminden sonra arsa maliki borcunu devralana ifa etmekle yükümlüdür. Ancak TBK m. 186 hükmü gereğince borçlu; alacağın devredildiği borçluya bildirilmediği hallerde, arsa maliki devreden

tarafından yükleniciye ya da onun istemiyle üçüncü kişi veya kişilere yapılan taşınmaz ya da taşınmaz payı temliki, inşaatın yapımı için finans sağlanması amacıyla verilen "Avans" niteliğinde olup yüklenici yüklendiği karşı edimini ifa ettiği oranda "Alacak hakkı" elde edebilir ve ancak kazandığı alacak hakkıkını üçüncü kişilere temlik edebilir. Yüklenici, tüm edimlerini ifa ettiği takdirde ve sözleşmenin de ifa ile sonuçlanması durumunda alacak hakkıkı ayni hakka dönüşür.” xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx0/xxx/xxxxx.xxx

241 XXXXX, s.194; XXXXXXX, s.161; KIRMIZI, s.722; Yargıtay 14. Hukuk Dairesi, 29.11.2016 , 2016/5972E., 2016/9859K.: “Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir. Arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yüklenici TBK'nın 183. maddesine dayanarak üçüncü kişilere temlik edebilir. Temlik alanın sözleşme tarafını ifaya zorlayabilmesi için kendi edimini yerine getirmesi zorunludur. Nitekim TBK'nın 97. maddesinde "Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir." hükmü düzenlenmiştir. Bu nedenle, yüklenici ile yükleniciden temlik alan (davacı) arasında düzenlenen temlik sözleşmesi gereğince tarafların borç ve alacaklarının neler olduğu sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.” xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx0/xxx/xxxxx.xxx

önceki alacaklıya iyiniyetle ifada bulunarak borcundan kurtulmalıdır242. Başka bir anlatımla devir işlemi arsa malikine bildirilmediği veya bu konuda bir istemde bulunulmadığı sürece, yükleniciye iyiniyetle ifa yapan arsa maliki, TBK m. 186 hükmü gereği, üçüncü kişiye mülkiyeti devir borcundan kurtulur 243. Devir işlemi borçluya bildirilmediyse ve borçlunun devri örenmesi ihtimali bulunmuyorsa borçlunun iyi niyetli olduğu kabul edilir. Aksinin ispatı bunu iddia eden yani alacağı devralan alacaklıya aittir244.

Devreden yüklenici ile devralan yeni alacaklı arasında uyuşmazlığın bulunması halinde borçlu arsa malikinin borcunu kime ifa edeceği sorunu doğmaktadır. Arsa malikinin borcunu ifa ile borcundan kurtulabilmesi ve gerçek alacaklının alacağına kavuşması için gerçek alacaklının biliniyor olması önemlidir245. Bu halde “kime ait olduğu çekişmeli bulunan alacağın borçlusu, ifadan kaçınabilir ve alacağın konusu hakim tarafından belirlenen yere tevdi etmekle borçtan kurtulur” hükmünü içeren TBK m. 187/1 gereğince varsa borçlu arsa malikinin çekişmeli olan alacağı ifadan kaçınma hakkı ile tevdi suretiyle borcundan kurtulma hakkı mevcuttur.

242 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 21.03.2019, 2017/11-2630E., 2019/328K. : “Alacak, temlik edilmekle temlik edenin malvarlığından çıkarak temellük edenin mamelekine dahil olur; buna karşılık temlik edenin «alacaklı» sıfatı da artık son bulur, onun yerini temellük eden alır. Böylece temlik eden, borçludan edimini ifa etmesini talep edemeyeceği gibi, borçlu tarafından vâki olan ifayı da kabul edemez. Borçlu, xxxxxxx bundan böyle «temellük edene», yani «yeni alacaklı»sına ifa etmekle mükelleftir. Ancak, alacağın temliki borçlunun muvafakatini gerektirmediğinden, borçlunun bu temlikten haberi bulunmayabilir. Temlikten habersiz olan borçlu, hüsnüniyetle borcunu temlik edene, yani eski alacaklısına ifa ederse, borcundan kurtulur. Eğer borçlu, alacağın temlik edilmiş olduğundan haberdar edilmiş bulunuyorsa, borcunu ancak temellük edene ifa edebilir; temlik edene ifada bulunmuş olduğu takdirde, temellük edene karşı da ikinci bir ifada bulunmakla mükellef olur. Borçluya alacağın temlik edilmiş olduğunu temlik eden de, temellük eden de bildirebilir; bu ihbar herhangi bir şekle de bağlı değildir.” xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx0/xxx/xxxxx.xxx

243 AYDEMİR, s.419

244 XXXXXXXX, s.405.

245 HATEMİ,GÖKYAYLA, s.381.

Arsa malikinin bu haklarının yanı sıra TBK m. 187/3 hükmüne göre taraflardan her biri de xxxx xxxxxxxx tevdi etmeye zorlayabilir607. Arsa maliki tevdi yoluna başvurmak zorunda olmamasına rağmen, alacağın çekişmeli olduğunu bilmesine rağmen alacaklılardan birine ifada bulunsa da borcundan kurtulmuş olmaz246.

3. DEVRALAN YENİ ALACAKLI BAKIMINDAN

Toplumun ihtiyacı nedeniyle doğmuş olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa malikinin yükleniciye devrini vadettiği arsa paylarının yükleniciye devrinin birkaç şekilde gerçekleştirebileceğine daha önce değinilmişti. Arsa maliki yükleniciye arsa paylarını devretmiş olabileceği gibi, inşaatın aşamalarına bağlı olarak veya sözleşmedeki edimlerin tamamen ifa edilmesine bağlı olarak da arsa paylarını, kat irtifakının veya kat mülkiyetinin kurulmuş olması halinde yükleniciye isabet eden bağımsız bölümleri devredebilir.

Xxxx xxxxxx ile yüklenici arsında inşaatın devamı sırasında gerçekleşecek arsa payı devrilerinin zamanını, yüklenicinin üçüncü kişilere yaptığı bağımsız bölüm satışının sonucu bakımından önemi bulunmaktadır. Başka bir anlatımla yüklenici ile üçüncü kişiler arasındaki ilişkinin hukuki nitelemesinde farklılıklar yaratmaktadır. Yüklenici, kendisine isabet edecek bağımsız bölümlerin mülkiyetini baştan devralması halinde mülkiyet hakkını kazanacağından burada yüklenicinin alacak hakkından bahsedilemez. Yüklenici bu durumda maliki olduğu bağımsız bölümün mülkiyetini üçüncü kişilere satış suretiyle devredecektir. Belirtmekte fayda var ki Yargıtay’ın bu konuya ilişkin kararları öğretide toplumsal ihtiyaca cevap vermek

000 XXXXX, x.000; XXXXXXX, ÖZ, C.2, s.584

adına oluşturulmuş kararlar olması ve hukukun temel prensiplerinin göz ardı edildiği gerekçesiyle eleştirilmektedir. Bu aşamada uygulamada, somut olayların çözümünde esas alınan Yargıtay kararları öğretideki görüşler de göz önünde bulundurmak suretiyle değerlendirilmelidir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan alacağın üçüncü kişiye devredilmesinde devir sözleşmesinin geçerli olması, üçüncü kişinin alacağına kavuşması için tek başına yeterli değildir. Alacağın doğumuna neden olan sözleşmeye bağlı olarak çeşitli şartların bir araya gelmesi gerekmektedir. Daha önce de belirtildiği üzere bu husus devir sözleşmesinin sebebe bağlı olduğunu ortaya koymaktadır.

Öncelikle arsa maliki ile yüklenici arasında geçerli biçim koşuluna uygun sözleşme olması gerekir. Bu sözleşmenin salt geçerlilik koşulunun ileri sürülerek geçersiz olduğunun iddia edilmesinin hakkın kötüye kullanılması olarak tezahür ettiği durumlar saklıdır. Yargıtay’ın yerleşik kararlarında üçüncü kişinin devraldığı alacağı ilişkin tescile zorlama davası açabilmesi için yüklenicinin yapmakla yükümlü olduğu inşaatı, fen ve sanat kurallarına uygun onaylı ruhsat projesine yani imar mevzuatı ile sözleşmeye uygun biçimde yapmış olması esastır.

İnşaatın imar mevzuatı ve sözleşmeye uygun biçimde tamamlanması esas olmakla birlikte, yüklenicinin inşaatın fiziki seviyesini en az %90 oranında tamamlamış olması gerekmektedir247. Bunun nedeni arsa malikinin sözleşmenin sona ermesi yönünde iradesini kullanması halinde sözleşmenin Yargıtay’ın yerleşik

247DUMAN, İnşaat Hukuku, s. 1140.

uygulamaları doğrultusunda, ancak ileri etkili biçimde feshedilebilecek olmasıdır. Sözleşmenin ileriye etkili feshinde yükleniciye isabet eden bölümlerin ayni olarak kazanılması mümkün olduğundan, devralan yüklenicinin halefi sıfatıyla alacağı olan bağımsız bölümün adına tescil edilmesi için arsa malikine karşı dava hakkını kullanabilecektir248.

Devralan üçüncü kişi yüklenicinin halefi sıfatını kazandığından yüklenicinin kazanacağı alacak ile sınırlı olmak ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre yüklenicinin alacağı talep hakkı muaccel olması halinde alacak hakkını arsa malikinden talep edebilir. Devralan, xxxx xxxxxxxx aynen ifaya zorlayarak TMK m. 716 gereğince mülkiyetin adına tescil edilmesi talebi ile arsa malikine karşı dava açabilir. Devir konusu bağımsız bölümün niteliğinin konut veya tatil amaçlı taşınmaz olması halinde 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunu’nun m. 73 hükmü gereğince devralan mülkiyetin adına tescili talebi ile tüketici mahkemesinde dava açmalıdır. Ancak devir konusu taşınmazın mülkiyetinin başka bir kişiye

248Yargıtay 14. Hukuk Dairesi 03.12.20182016/9797E.2018/8472K. : “Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini ( eseri meydana getirme ve teslim borcunu ) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskân koşulu ( oturma izni ) gibi diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir. Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Türk Borçlar Kanununun 188. maddesine göre; Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir. Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsasahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı alacak hakkıkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Türk Borçlar Kanununun 97. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.Diğer taraftan; kural olarak kendi edimini yerine getirmeyen taraf, karşı tarafın borcunu yerine getirmesini isteyemeyeceğinden, temlik alan davacının bağımsız bölüm bedelini yükleniciye ödemiş olması, yüklenicinin de arsa sahibine karşı olan yükümlülüklerini yerine getirmiş olması gerekir.” xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx0/xxx/xxxxx.xxx