ÖZ

XX

Kiracı bakımından kira ilişkisinin devri, TBK’nın m. 323 hükmünde düzen- lenmiştir. Bu hüküm, TBK m. 205 hükmünde düzenlenen sözleşmenin devrinin özel bir düzenlemesidir. Bu sözleşme kapsamında kiracı kira ilişkisini devreder ve bu devir ile beraber devre konu kira sözleşmesinden doğan tüm haklar, borçlar ve taraf olma sıfatı devralan kiracıya geçer. Çalışmamızda da kira ilişkisinin kiracı tarafından devri incelenmiştir. Bunun yanında, kira ilişkisinin kiracı tarafından devri bakımından or- taya çıkan hüküm ve sonuçlar ele alınmış, TBK m. 323 ve TBK m. 205 hükümlerinin benzer kurumlardan farkları ve benzerlikleri ortaya konmuştur.

Anahtar kelimeler: Sözleşmenin devri, kira sözleşmesi, kira ilişkisinin devri, kira ilişkisinin kiracı tarafından devri.

ABSTRACT

The transfer of the lease relationship in terms of the tenant, regulated by Tur- kish Code Of Obligation article 323. This provision is a special arrangement of the transfer of the contract, which is regulated in the article 205. Under this contract, the tenant transfers the lease relationship and with this transfer, all rights, debts and the title of being a party shall be transferred to the leasing contractor. In our study, the transfer of the rent relationship by the tenant was examined. In addition, the provisions and consequences of the transfer of the rent relationship by the tenant are discussed and the differences and similarities of the TCO A. 323 and A. 205 from similar insti- tutions are set forth.

Keywords: Transfer of contract, rental contract, transfer of the lease contract, transfer of the lease contract by tenant.

İÇİNDEKİLER

ÖZ i

ABSTRACT ii

İÇİNDEKİLER iii

KISALTMALAR viii

GİRİŞ 1

BİRİNCİ BÖLÜM: GENEL OLARAK SÖZLEŞMENİN DEVRİ VE TBK M.

205 DÜZENLEMESİ 3

I. GENEL OLARAK SÖZLEŞMENİN DEVRİ 3

A. Genel Olarak Sözleşmenin Devri Ve TBK m. 205 Düzenlemesi 3

B. Tanımı ve Hukuki Niteliği 5

C. Hukuki Özellikleri 7

1. Halefiyet İşlemi Özelliği 7

2. Tasarruf İşlemi Özelliği 9

D. Taraflar 11

E. Şartları 12

1. Sözleşme İlişkisinin Mevcut ve Geçerli Olması 12

2. Sözleşmenin Devredilebilir Nitelikte Olması 13

3. Sözleşmenin Devrinde Tarafların İrade Beyanları 15

a. 818 Sayılı Borçlar Kanunu Döneminde 15

b. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Döneminde 16

1. Genel Olarak 16

2. Üç Taraflı Sözleşme Yapılarak 17

3. Sözleşmede Kalan Tarafından Verilen Xxxx Xxxx Xxxx 17

4. Sözleşmenin Devrinin Şekle Uygun Yapılması 18

II. Sözleşmenin Devrinin Hüküm Ve Sonuçları 20

A. Genel Olarak 20

B. Taraflar Bakımından Sonuçları 20

C. Borç İlişkileri Bakımından Sonuçları 22

1. Alacak Hakları Bakımından 22

2. Yenilik Doğuran Haklar Bakımından 24

3. Def’i Ve İtiraz Hakları Bakımından 27

4. Diğer Fer’i Haklar Bakımından 30

D. Sözleşmenin Devrinin Meydana Geldiği, Hüküm Ve Sonuçlarını Doğurduğu Zaman 31

III. Sözleşmenin Devrinin Benzer Hukuki Kurumlardan Farkları 33

A. Sözleşmeye Katılma 33

B. Alacağın Devri 35

C. Borcun Üstlenilmesi 38

D. Borca Katılma 41

İKİNCİ BÖLÜM: GENEL OLARAK KİRA SÖZLEŞMESİ VE TBK M. 323 DÜZENLEMESİ 44

I. KİRA SÖZLEŞMESİ 44

A. Genel Olarak Xxxx Sözleşmesi; TBK Düzenlemesi 44

B. Xxxx Sözleşmesinin Tanımı 44

C. Xxxx Sözleşmesinin Hukuki Niteliği 45

D. Xxxx Sözleşmesinin Unsurları 46

1. Kullanımı Kiracıya Bırakılan Kira Sözleşmesinin Konusu Olan Şey46

2. Kiracının Kiralananın Kullanımı Karşılığında Xxxxxx Xxxxxx Ödediği Xxxx Xxxxxx 48

3. Kiracı Ve Xxxxxx Xxxxxxx Anlaşması 50

II. KİRACI TARAFINDAN KİRA İLİŞKİSİNİN DEVRİ 51

A. Genel Olarak 51

B. Hukuki Niteliği 53

C. TBK m. 323 Düzenlemesinin Amacı 55

D. TBK m. 323 Uygulama alanı 58

E. Şartları 62

1. Bir Kira Sözleşmesinin Mevcut Olması 62

2. Xxxx Sözleşmesinin Geçerli Olması 63

3. Xxxx Xxxxxxxxxxx Devri Konusunda Tarafların Anlaşması 64

a. Genel Olarak 64

b. Üç Taraflı Sözleşme Yapılarak 65

c. Devreden Kiracı Ve Devralan Kiracı Arasında Yapılan Anlaşmaya Xxxxxx Xxxxxxx Onay Vermesi Veyahut Başlangıçta Verilmiş İzin 66

1. Genel Olarak 66

2. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx veya İzin Vermesi ve Bunların Geri Alınması 67

3. Onay Ve İznin Şekli 71

4. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx Vermemesi 72

5. İşyeri Kiralarında Xxxxxx Veren Bakımından Xxxxxxx Xxxınmanın Haklı Sebep Olduğu Durumlar 74

6. Xxxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxxxxx Devrini Yasaklayıcı Anlaşmalar Yapıp Yapamayacağı Sorunu 78

7. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx Vermemesinin Hukuki Sonuçları 79

8. Xxxx Xxxxxxxxxxx Devri Sonrası Xxxxlananın Kullanım Amacının Değişmesi Durumu 85

F. Xxxx Xxxxxxxxxxx Devrinde Özel Durumlar 88

1. Devre Konu Xxxx Xxxxxxxxxxx Aile Konutu Olması Durumu 89

2. Türk Ticaret Kanununda Düzenlenen Birleşme, Bölünme ve Tür Değiştirme Kapsamında Yer Xxxx Xxxxlananın Durumu 91

3. Kiralananda Mevcut Ticari İşletmenin Devri Durumu 93

4. Modern Hayatın Getirdiği Yeniliklerden Olan; Ev Ofis (Home Office) Kavramının Xxxx Xxxxxxxxxxx Devrine Konu Olması Durumu 96

5. Bir Malvarlığının Veya Bir İşletmenin Devralınmasının Kiracılık Hakkını Kapsayıp, Kapsamadığı Durumu 97

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM: TBK M. 323 DÜZENLEMESİNİN HÜKÜM VE SONUÇLARI VE KİRA İLİŞKİSİNİN DEVRİNİN BENZER KURUMLARDAN FARKLARI 99

I. KİRA İLİŞKİSİNİN DEVRİNİN HÜKÜM VE SONUÇLARI 99

A. Genel Olarak 99

B. Taraflar Bakımından Sonuçları 100

1. Devreden Kiracı Bakımından 100

2. Devralan Kiracı Bakımından 104

3. Borç İlişkileri Bakımından Sonuçları 109

a. Alacak Hakları Bakımından 109

b. Yenilik Doğuran Haklar Bakımından 110

c. Def’i Ve İtiraz Hakları Bakımından 111

d. Diğer Fer’i Haklar Bakımından 113

C. Sözleşmenin Hüküm Ve Sonuçlarını Meydana Getirdiği Zaman 115

II. KİRA İLİŞKİSİNİN DEVRİNİN DİĞER HUKUKİ KURUMLARDAN FARKLARI 118

A. Alt Xxxx Sözleşmesi 118

B. Kiralananın Kullanım Hakkının Devri 122

C. Xxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Tarafından Xxxxx, Xxxxlananın Mülkiyetinin Devri Veya Kiralanan Üzerinde Bir Ayni Hak Tesisi 123

D. Kiralananın Kiracı Tarafından Sözleşmenin Bitiminden Önce Geri Verilmesi 128

SONUÇ 131

KAYNAKÇA 138

ELEKTRONİK KAYNAKÇA 143

KISALTMALAR

ABD :Ankara Barosu Dergisi

AÜHFD :Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi BAÜHFD :Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

BAÜHFKHHD :Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kazancı Hakemli Hu- kuk Dergisi

Bkz. :Bakınız

Bs. :Baskı, Basım, Bası

C. :Cilt

Dp. :Dipnot

E. :Esas

eBK :818 Sayılı Türk Borçlar Kanunu

Ed. :Editör

E. T. : Erişim Tarihi

DEÜHFD :Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

f. :fıkra

GKHK : 6570 Sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkındaki Kanun GÜHFD :Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

HD. :Hukuk Dairesi

HGK :Hukuk Genel Kurulu

hk. :hakkında

HPD :Hukuki Perspektifler Dergisi

İBD	:İstanbul Barosu Dergisi
İKÜHFD	:İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
İNÜHFD	:İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
İMUHFD	:İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
İTİCÜSBD	:İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi
İsvBK	:İsviçre Borçlar Kanunu
K.	:Karar
KMK	:634 Sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu
MÜHF-HAD	:Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi
m.	:madde
s.	:sayfa
S.	:Sayı
SÜHFD	:Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
T.	:Tarih
TAAD	:Türkiye Adalet Akademisi Dergisi
TBBD	: Türkiye Barolar Birliği Dergisi
TBK	:6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu
TMK	:4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu
TTK	:6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu
vd.	:ve devamı
vs.	:vesaire

Y. :Yargıtay

GİRİŞ

Sözleşmenin devri, sözleşmenin bir parçası olan tarafların çeşitli maksatlarla sözleşmeyi kendileri bakımından sona erdirmesini sağlayan ve bu sebeple günlük ha- yatta karşımıza sıklıkla çıkabilecek hukuki kurumlardan biridir. Konumuzun temelini oluşturan kira ilişkisinin kiracı tarafından devri ise, sözleşmenin devri kapsamında yer alan ve kanunda ayrıca ve kendine has düzenlemeler barındıran bir kurumdur. Belirt- mek gerekir ki eBK’da yer almayan bu düzenleme, 6098 sayılı TBK ile mevzuatımızda yer edinmiştir. Ancak 6353 sayılı kanunla TBK m. 323 hükmününde içinde yer aldığı bazı maddeler 8 yıl boyunca ertelenmiştir. Biz de bu doğrultuda ortaya çıkan bazı so- runlarla beraber, TBK m. 323 hükmünün uygulanmasında ortaya çıkan birtakım so- runları değerlendirmek üzere bu konuyu ele aldık.

Sözleşmenin devri ve kira ilişkisinin kiracı tarafından devri, aslında hukuku- muzda sıkça karşılaşılmayan, üç taraflı sözleşme türünde düzenlenebilen bir sözleş- medir. Bununla beraber, bu sözleşmeler devre konu sözleşmeden doğan taraf olma sıfatı da dahil olmak üzere tüm hak ve borçların devralana geçiren bir hukuki kurum- dur. Ayrıca bu özelliği ile sözleşmenin devri, alacağın devri ve borcun üstlenilmesi gibi birçok kurumdan ayrılmaktadır.

Biz de bu hususları ele alarak çalışmamızın birinci bölümünde genel olarak sözleşmenin devri ve TBK m. 205 hükmünün değerlendirmesinde bulunacağız. Bu bölüm içerisinde sözleşmenin devrinin tanımını, hukuki niteliğini ve hukuki özellikle- rini değerlendirilecek olup; 818 Sayılı eBK ve 6098 Sayılı TBK dönemindeki sözleş- menin devrinin durumu incelenecektir. Bunun yanında yine çalışmamızda sözleşme- nin devrinin alacak hakları, yenilik doğuran haklar, def’i ve itirazlar ve diğer fer’i hak- lar bakımından hüküm ve sonuçları incelenecektir. Devamında ise sözleşmenin devri- nin benzeri diğer kurumlardan farklarını ele alınacaktır.

Çalışmamızın ikinci bölümünde ise genel itibari ile kira sözleşmesi ve deva- mında kira ilişkisinin kiracı tarafından devrine ilişkin olarak düzenlenen TBK m. 323 hükmünü detaylıca tartışılacaktır. Bu başlık altında ise kira ilişkisinin kiracı tarafından devrinin hukuki niteliği ve özellikleri açıklanacak, TBK m. 323 hükmünün düzen- lenme amacını ortaya konmaya çalışılacaktır. Yine tezimizin bu bölümünde kira iliş- kisinin kiracı tarafından devrinin işyeri ve diğer kiralardaki özel durumunu ele

alınacak, kiraya verenin haklı bir nedeni olmadan kira ilişkisinin devrine diğer kiralar- dan farklı olarak işyeri kiraları için rıza vermekten kaçınamayacağı ifade edilecektir. Bununla beraber çalışmamızın devamında ticari bir işletmenin devri, ticari şirketlerin bölünmesi, birleşmesi ve tür değiştirmesi, TBK m. 202 hükmünde düzenlenen bir mal- varlığının veya işletmenin devrini, aile konutunu ve ev ofis hallerinde TBK m. 323 hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı veya uygulanacaksa ne şekilde uygulanması gerekeceğine dair açıklamalarda bulunulacaktır. Bunun yanında yine çalışmamızda TBK m. 323 hükmünün alacak hakları, yenilik doğuran haklar, def’i ve itirazlar ve diğer fer’i haklar bakımından hüküm ve sonuçları incelenecektir. Devamında ise kira ilişkisinin kiracı bakımından devrinin benzeri diğer kurumlardan farklarını ortaya ko- yarak, çalışmamızı sonuçlandıracağız.

BİRİNCİ BÖLÜM:

GENEL OLARAK SÖZLEŞMENİN DEVRİ VE TBK M. 205 DÜZENLEMESİ

I. GENEL OLARAK SÖZLEŞMENİN DEVRİ

A. Genel Olarak Sözleşmenin Devri Ve TBK m. 205 Düzenlemesi

Sözleşmenin devri 818 sayılı Borçlar Kanununda yer almamakla beraber, İs- viçre Borçlar Kanunu ve Alman Medeni Kanununda da düzenlememiştir1. Doktrin ve uygulamada2 ortaya çıkan çalışmalar neticesinde TBK’nın 205. maddesi ile mevzua- tımıza girmiş ve hukukumuzda tipik bir sözleşme haline gelmiştir.

Her ne kadar eBK’da düzenlenmemiş olsa da bu dönemde de sözleşmenin devri, sözleşme serbestisi ilkesi içerisinde tarafların kurmuş oldukları sözleşmeleri ser- bestçe devir hakkına sahip olmaları dolayısıyla uygulamada oldukça yaygın idi. Söz- leşmenin devri hakkında düzenleme barındırmayan 818 sayılı Borçlar Kanunu döne- minde, kanunda aksi öngörülmedikçe, sözleşmede kalan taraftan, devredenin borçlar ve alacaklar için ayrı ayrı rıza alması gerekmekteydi3. Bununla beraber sözleşmede kalan taraf, devreden ve devralan tarafın üçlü olarak yaptıkları yazılı anlaşmanın da aynı sonucu doğuracağı kabul edilmekteydi4. Eski Borçlar Kanunu döneminde

1 Genel itibarıyla, Avrupa ülkelerinde sözleşme serbestisi içerisinde, uygulama bulan sözleşmenin devri, İtalya, Hollanda ve Portekiz Mevzuatları dışında kalan ülkelerin mevzuatlarında yer bulamamaktadır. İtalyan Medeni Ka- nunun 1406 ila 1410. maddeleri arasında sözleşmenin devri ve sözleşmeye katılma kurumlarına yer verilmiştir. KAHRAMAN, Zafer, İstanbul Şerhi Türk Borçlar Kanunu, Ed. Kurulu: Xxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xx, Xxxxx Xxxx, Xxxx Xxxxxxxx, H. Xxxxx Xxxxxxxxxx, İstanbul 2017, Vedat Kitapçılık, s. 1443; MERAL, Xxxxx, Türk Borçlar Kanunu Ve Ole Lando İlkelerı̇’nde Sözleşmenı̇n Devrı̇, XXXXXX, Yıl 2014, Cilt: 5 Sayı:1, s. 339; XXXXXXX, Xxxxxx/ XXXXXXXXX, Xxxxxx/ XXXXXXXXXX, Xxxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, On İki Levha, s. 531; XXXXXX, Zeynep Damla/XXXXXX, Xxx, Sözleşmenin Devri, Legal Hukuk Dergisi, C. 15, S. 178, s. 4955- 5019, s. 4964.

2 Y. 3. H. D., 2004/9625 E., 2004/10945 K., 14.10.2004 T., xxx.xxxxxxx.xxx.xx, E. T.: 03.11.2018.

3 XXXXXXX, Xxxxx/ ÖZ, Xxxxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, c. 2, 11. Bs., İstanbul 2014, Xxxxx Xxxxxxx- lık, s. 546.

4 XXXXXXX/XX, c. 2, s. 546; EREN, Xxxxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 23. Bs., Ankara 2018, Yetkin Yayınları, s. 1256.

alacağın devri ve borcun üstlenilmesi hükümlerinden yararlanılarak çözüm önerilen bu düzenleme günümüzde kendine özgü kuralları haizdir5.

Sözleşmenin devrine ilişkin kurulan sözleşmenin hukuki niteliğinin ne olduğu konusunda doktrinde iki farklı teori mevcuttur. Bunlardan ilki kombinasyon teorisidir ve bu teoriye göre sözleşme; yalnızca iki unsur olan alacak ve borçlardan oluşmakta- dır. Kombinasyon teorisine göre sözleşmenin devrinin, alacağın devri ve borcun üst- lenilmesi ile gerçekleştirilmesi sözleşmenin içerisinde yer alan diğer hakları kapsama- ması sebebi ile yetersiz bulunmuştur6. Bununla beraber ikinci teori olan ve TBK’da benimsenen birlik teorisine7 göre geniş anlamda borç ilişkisi olan sözleşme ilişkisi borç ve alacakların yanında yenilik doğuran hakları8 ve ileride doğacak hakları da içinde barındırır.

Borcun üstlenilmesinde üstlenen yalnızca borcu üstlenirken yine aynı şekilde alacağın devrinde devralan yalnızca alacağı devralır. Ancak üstlenme ve devralma ger- çekleşirken, eski borçlunun ve eski alacaklının sözleşme ilişkisindeki tüm hukuki du- rumunu kazanamaz9. Bunun yanında sözleşmenin devri kurumu daha geniş kapsamlı- dır. Çünkü TBK m. 205/1 hükmü gereğince sözleşmenin devri; taraf olma sıfatı dahil olmak üzere tüm hak ve borçların devralana geçmesini sağlar. Borcun üstlenilmesi ve alacağın devri kurumlarında üstlenme ve devralma, sözleşmenin içerisinde taraflara tanınan, fesih gibi bir yenilik doğuran hakkı dahi sağlayamazlar10. Örneğin bir sözleş- meden kaynaklanan alacağın devri sonrası, devir anından itibaren alacak, devralana

5 XXXXXXX, Xxxxx, Sözleşmenin Yüklenilmesi (Devri), Ankara 2003, Yetkin Yayınları, s. 53; XXXXXXX, Xxxxx/ ÖZ, Xxxxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, c. 2, 11. Bs., İstanbul 2014, Vedat Kitapçılık, s. 616; TAŞ- KIN/XXXXXX, s. 4957.

6 Bu görüşte olan yazarlar sözleşme ilişkisini yaşayan bir organizmaya benzetmiş ve tek bir edimden ibaret olma- dığını belirtmişlerdir. Bununla beraber sözleşmenin devri, devre konu olan sözleşmeden doğan alacak ve borçlar- dan fazlasıdır. XXXXXX, Xxxxx, Sözleşmenin Devri, TBBD, Yıl: 2016, S. 125, s. 263-296, s. 267; XXXXXXX, s. 94; XXXXX, s. 332; XXXXXXXX, s. 1436. Bu görüşün geçerliliğini yitirdiğine ilişkin açıklamalar için Bkz.: OZANEMRE YAYLA, Xxxxxx Xxxxxxx, Borcun Naklinin Borca İlişkin Benzer Etkili Diğer Hukuki Kurumlar Karşısında Teorik Sınırları, MÜHF-HAD, Prof. Dr. Xxxxxx Xxxxx’x Armağan, Xxxx Xxxx, C. 1, s. 2927- 2948, s. 2943; İsviçre Federal Mahkemesi de alacağın devri ile beraber yenilik doğuran iptal hakkının alacağı devralana geçmeyeceğini kabul etmiş ve kombinasyon teorisini bu manada reddetmiştir. Buna ilişkin açıklamalar için Bkz.: TAŞKIN/XXXXXX, s. 4957 vd.

7 TAŞKIN/XXXXXX, s. 4960. Birlik teorisi, bütünlük teorisi olarak da adlandırılmakla beraber sözleşmenin dev- rinin açıklanmasına ilişkin diğer teori olan kombinasyon teorisi de bölünme teorisi olarak da adlandırılmıştır. Bkz.: XXXXXXXX, s. 1436.

8 TAŞKIN/XXXXXX, s. 4960; EREN, Genel Hükümler, s. 1284.

9 EREN, Genel Hükümler, s. 1284 vd.

10 Bkz.: İleride doğacak hakların ve yenilik doğuran hakların geçişinin mümkün olmamasına ilişkin olarak Bkz.: AYRANCI, s. 49; XXXXXXXXX, Xxxxx X., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 19. Bs., Ankara 2015, Turhan Kitabevi, s. 846; XXXXX, Xxxxxx, Sözleşmenin Devri, Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu: Makaleler – Tebliğler, Derleyen: M. Xxxxx Xxxxxxxx, İstanbul 2012, s. 172.

geçecektir. Ancak alacağın devrine rağmen, alacağın doğduğu asıl sözleşmeden doğan sözleşme ilişkisi devam edebilir. Bununla beraber bu sözleşmeden doğan yenilik do- ğuran hakların, ihtar ve ihbarların tamamı alacağı devretmiş ancak sözleşmeye taraf olmaya devam eden şahsa yöneltilecektir. Bu nedenle sözleşmenin devri taraflardan herhangi birisinin sözleşmede sahip olduğu taraf durumunun devrini de ifade etmekte olup alacağın devri ve borcun üstlenilmesi kurumlarından farklı ve daha geniş kap- samlıdır11.

Sözleşmenin devri, borç ilişkisinin tarafını oluşturan kişilerden herhangi biri- nin üçüncü kişi ve sözleşmede kalan diğer tarafla anlaşarak tüm hak ve borçlarını dev- retmesidir12. Gerçekten de TBK m. 205/1 hükmü devre konu olan sözleşmenin tüm hak ve borçlarının bir kül halinde devralana geçeceğini açıkça ortaya koymuştur. Söz- leşmenin devrinde taraflardan biri sözleşmenin tarafı olmaktan çıkarken, bir üçüncü kişi sözleşmeye o kişi yerine dahil olmaktadır13. Bu durumda sözleşmeyi devreden açısından tüm hak ve borçlar, sözleşmeye yeni giren üçüncü kişiye kendiliğinden inti- kal etmektedir14.

B. Tanımı ve Hukuki Niteliği

TBK m. 205/1 hükmünde yer verildiği üzere sözleşmenin devrinin tanımı şu şekildedir: “Sözleşmenin devri, sözleşmeyi devralan ile devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan ve devredenin bu sözleşmeden doğan taraf olma sıfatı ile bir- likte bütün hak ve borçlarını devralana geçiren bir anlaşmadır.”. Hükümde yer aldığı üzere sözleşmenin devri, devredenin hak ve borçlarını bir kül olarak sözleşmeye yeni dahil olan üçüncü kişiye devrettiği, bununla beraber bu devir işleminin geçerli olarak kurulabilmesi için devreden, devralan ve sözleşmede kalan tarafın rıza vermesi gerek- tiği, tipik bir sözleşmedir.

11 EREN, Genel Hükümler, s. 1285.

12 HELVACI, İlhan, Turkish Contract Law, Springer, s. 295; XXXXXXX, s. 33; XXXXXXX/XX, s. 616; TER- CIER/XXXXXXXXX/XXXXXXXXXX, s. 532.

13 Sözleşmenin devri ile beraber, ortaya yeni bir sözleşme çıkmayacağı gibi sözleşmenin yenilenmesi gibi bir du- rumda ortaya çıkmaz. Bununla beraber, devre konu sözleşmedeki taraflardan biri değişir ve sözleşme tümüyle var- lığını devam ettirir. Hatta sözleşmeyi devralan taraf, sözleşmenin devri sonrası devredenin, sözleşmedeki hukuki durumu aynen devralana geçecektir. XXXXXXXX, s. 1436; EREN, Genel Hükümler, s. 1284 vd.

14 HATEMİ, Xxxxxxx/GÖKYAYLA, Emre, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, 3. Bs., İstanbul 2015, Xxxxx Xxxxxxx- lık, s. 391; EREN, Genel Hükümler, s. 1284.

Xxxxxxx/Xxxxxxxxx/Xxxxxxxxxx; sözleşmenin devri kurumunu borç ilişkisinin varlığının, bir bütün olarak devam ederken hiçbir bozulma olmaksızın taraflardan bi- rinin değişmesi olarak tanımlamıştır15.

Meral, sözleşmenin devrinin hukuki niteliği bakımından doktrinde bir tartışma bulunduğunu ve sözleşmenin devrinin çoğunlukla sui generis bir sözleşme türü olarak kabul edildiğini ifade etmiştir16. Ancak belirtmek isteriz ki sözleşmenin devri sözleş- mesi TBK döneminde kanunda düzenlenmiş olup, sözleşmenin devrini bu tarihten iti- baren tipik bir sözleşme olarak anmak daha doğru olacaktır. Çünkü kendine özgü ya- pısı olan sözleşmeler, hukukumuzda kanun tarafından düzenlenmeyen sözleşmeler başlığı altında yer almaktadır. Bahsedilen makale eBK döneminde yazılmış olsaydı hukuki nitelik hakkında haklı olunabilirdi. Belirtilen eserde sözleşmenin devrinin hu- kuki niteliğinin sui generis olduğuna ilişkin olarak Ayrancı’17nın eserine atıf yapılmış olup bu eserin 818 Sayılı Borçlar Kanunu zamanında yazılmış olduğunu söyleyerek, 6098 sayılı kanun ile sözleşmenin devri sözleşmesinin hukuki niteliğini sui generis olarak tanımlayamayacağımızı belirtmek isteriz18. İfade etmek gerekir ki, sözleşmenin devri hukuki niteliği itibarıyla tipik bir sözleşmedir19.

Sözleşmenin devri sözleşmesinin hukuki niteliğine değinirken, bu devrin iradi mi, kanuni mi veyahut bir mahkeme kararından mı doğduğuna bakmak gerekir. Be- lirtmek gerekir ki TMK m.254/2’deki durum gibi sözleşmenin devri bir kurucu mah- keme kararından doğabileceği gibi TBK 310/1 hükmü gereği kanuni bir devir şeklinde de ortaya çıkabilir20. Kanuni devir, kanunda öngörülen koşullar oluştuğunda tarafların iradesinden bağımsız olarak hiçbir işleme gerek olmaksızın sözleşmenin devrolunması

15 XXXXXXX/XXXXXXXXX/XXXXXXXXXX, s. 532.

16 MERAL, s. 332.

17 Sui generis (kendine özgü yapısı olan sözleşmeler) ancak, atipik (Kanunda düzenlenmeyen) sözleşmeler başlığı altında yer alacağından böyle bir niteleme yapmak yanlıştır. Bununla beraber Ayrancı, sözleşmenin devrinin ka- nunda düzenlenmediği dönemde yazmış olduğu eserde, sözleşmenin devrini, hiçbir kanunda düzenlenmemesi se- bebiyle, bir isimsiz akit olarak değerlendirmiş ve bu değerlendirmesi sonucunda; kanunun bir sözleşmeyi kanun metninde zikretmesi, onu ayrıca açıklamadığı ve kendisine ilişkin hüküm sağlamadığı hallerde, atipik olmasının değişmeyeceğini ortaya koymuştur. Belirtmek gerekir ki kanunda düzenlenmiş bir tipteki sözleşme için sui generis tanımlaması yapılamayacaktır.

18 “Kendine özgü yapısı olan sözleşmeleri oluşturan unsurlar, kısmen veya tamamen kanunun öngördüğü sözleşme tiplerinin hiçbirinde mevcut değildir”. Bu görüş için Bkz.: XXXXX, Xxxxxx, Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hü- kümler), İstanbul 2018, Beta, s. 14.

19 Karşı görüş için Bkz.: HATEMİ/XXXXXXXX, x. 392.

20 MERAL, s. 341; XXXXXXX/XXXXXXXXX/XXXXXXXXXX, s. 532.

durumunda ortaya çıkar21. Sözleşmenin iradi devri ise; sözleşmeyi devralan, sözleş- meye katılan ve sözleşmeyi devreden kişilerin rızasına dayanarak yapılan bir hukuki işlemdir. Belirtmek gerekir ki; sözleşmenin iradi olarak devrolunması, tam olarak TBK m. 205 hükmünde yer alan sözleşmenin devridir22.

C. Hukuki Özellikleri

1. Halefiyet İşlemi Özelliği

Halefiyet, bir hukuki ilişkinin taraflarından birinin yerine, bir başka üçüncü kişinin geçmesi ve bu üçüncü kişinin, yerine geçtiği kişi sıfatıyla, hukuki ilişkiye taraf olması durumudur23. Bir başka ifade ile halefiyet, mevcut bir sözleşmedeki tarafın ye- rine, yeni bir tarafın girmesi ve yerine girdiği kişinin o sözleşmedeki konumunda de- vam etmesidir.

TBK’da yalnızca kanuni halefiyet halleri düzenlenmiştir. TBK x. 000’xx (xXX 109) alacaklıya ifada bulunan kişinin, ifada bulunduğu miktarda alacaklıya halef ola- cağı hükme bağlamıştır. Yalnız madde hükmünde bu durum için iki hal öngörülmüş- tür24. Bu hallerden ilki TBK m. 127/1 de yer alan, başkasının borcu için rehnedilen bir şeyi rehinden kurtardığı ve bu şey üzerinde mülkiyet veya başka bir ayni hakkı bulun- duğu takdirde, alacaklının halefi olur ve onun yerine geçer. Belirtmek gerekir ki, madde gereği borcu ödeyen üçüncü kişinin, rehinli mal üzerinde mülkiyet veya ayni hakkı bulunması yeterli görülmüştür. Çünkü üçüncü kişi şahsen sorumlu olmasa da, borca konu eşya üzerinde bir rehin tesis edilmiştir. Bu rehnin paraya çevrilmesi sonu- cunda ise kişinin mülkiyet hakkı veya ayni hakkı zarara uğrayabilecektir25. Bu sebeple

21 XXXXXX, s. 266.

22 AYRANCI, s. 35; XXXXX, s. 341; XXXXXXX/XXXXXXXXX/XXXXXXXXXX, s. 532.

23 KILIÇOĞLU, Xxxxx X., Türk Borçlar Hukukunda Kanuni Halefiyet, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No:448, Ankara 1979, s. 3; XXXXXXX, s. 56.

24 TBK m. 127 de iki halefiyet durumu öngörülmesine rağmen, aynı maddenin üçüncü fıkrasının da hükme bağla- dığı üzere; halefiyet halleri bunlarla sınırlı değildir. Gerçekten de; müteselsil borçlulardan birinin borcunu ifa et- mesi TBK m. 168, asıl borcun kefil tarafından ifa edilmesi TBK m.596/1, bölünemeyen borcun, birden fazla olan borçlularından biri tarafından ifa edilmesi TBK m. 85, haksız fiil sorumluluğuna ilişkin TBK m. 62 buna örnek verilebileceği gibi, TTK’da düzenlenen m. 1036, 1046, 702/3, 742/1, 1028, 1038, 1047, 1472 maddeleri diğer ka- nunda düzenlenen halefiyet hallerine örnek olarak gösterilebilir. eBK dönemine ilişkin halefiyet halleri ve açıkla- maları için Bkz.: TUNÇOMAĞ, Kenan, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1, 5. Bs., İstanbul 1972, s. 443.

25 XXXXXXX, Xxxxx/ÖZ, Xxxxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, c. 1, 11. Bs., İstanbul 2014, Vedat Kitap- çılık, s. 271.

kanun, rehinli eşya üzerinde mülkiyet veya ayni hak sahibi olan kişiye böyle bir imkan tanımıştır26.

TBK x. 000’xx xxxxxxxxxx ikinci hal ise alacaklıya ifada bulunan üçüncü kişinin ona ifası oranında halef olacağı şeklindedir. Ancak bu durum için de borçlunun ifadan önce alacaklıya üçüncü kişinin ifasını bildirmesi şartı aranmıştır. (TBK 127/2) Yapılacak olan bu beyan için madde hükmünde ayrıca bir şart aranmamıştır. Ancak bu bildirim beyanının ifadan önce yapılması çok büyük önem teşkil etmektedir. Şöyle ki; borçlunun bildiriminden önce yapılacak ifa alacağı sona erdireceği gibi, ifadan sonra yapılacak bildirim alacağın yeniden doğup üçüncü kişiye geçmesine imkân ver- mez27.

Bununla beraber hukukumuzda, iradi halefiyet de kabul edilmektedir ve buna dayanak olarak sözleşme serbestisi gösterilmektedir28. Belirtmek gerekir ki, eBK dö- neminde iradi halefiyet hali sözleşmenin devri ile mümkün olabilmekte idi29. Ancak TBK m.205 hükmünde yer alan sözleşmenin devri kurumu, kanun tarafından düzen- lenmiş bir halefiyet teşkil etmektedir. Gerçekten de TBK m. 205 hükmü ile sözleşme- nin devrinde, devrolunan sözleşmeden doğan tüm alacak, borç ve haklar, sözleşmeye katılan yeni tarafa geçer. Buna karşın, sözleşmeyi devreden taraf tüm borç ve külfet- lerinden kurtulacağı gibi artık sözleşmeye ilişkin bir hakkı da kalmayacaktır. Bu du- rum sözleşmenin devrinin halefiyet özelliğini içerdiğini açıkça ortaya koymaktadır30.

26 Kanunen tanınan bu imkanın; yalnızca taşınır mallara tanındığına dair görüşün yerinde olmadığını belirtmek gerekir. Rehinden kurtarılan malın taşınmaz olamayacağına dair TBK m. 127 de bir hüküm yoktur. Bu sebeple TBK m. 127/1 hükmü taşınmaz mallar içinde uygulama alanı bulacaktır. Detaylı bilgi için ve İsviçre Federal Mah- kemesinin bu yöndeki kararları için Bkz.: XXXXXXX/ÖZ, C.1, s. 271.

27 XXXXXXX/ÖZ, C.1, s. 272.

28 XXXXXXX, s. 56 vd; XXXXXX, s. 268. Karşı görüşler için Bkz.:Türk Borçlar Hukukunda, halefiyetin tek kay- nağının kanun olduğu ve sözleşmeye dayalı bir halefiyet haline kanunda yer verilmediği iddia edilmektedir. Bu- nunla beraber, alacağın devrinde bir iradi halefiyet durumu oluşabileceği düşünülse dahi, bu durumun dar ve teknik manada bir halefiyet olmadığı, alacağın devrinin yalnızca iradi bir temlik olduğu iddia edilmiştir. Bkz.: XXXX- XXXXX, Halefiyet, s. 5 vd; XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx, Türk Borçlar Hukukunda Halefiyet, xxxx://xxx.xx- xxxxxxxxxxx.xxx.xx/Xxxx-Xxxxxxx-Xxxxxxxxx-Xxxxxxxxx_00, E. T.: 5.11.2018. Aynı görüş için Bkz.: Kanun dışında halefiyet hallerinin mümkün olduğuna ilişkin, alacağın devri örnek olarak alacağın devri örnek gösterilebilir, bun- dan ayrık olarak TBK m. 185 hükmünde, alacağın devri kanun veya mahkeme kararıyla geçeceğinden, yasal devir başlığı kullanılmıştır. XXXXXXX/ÖZ, C.1, s. 269.

29AYRANCI, s. 57 vd.; Akdi halefiyetin yalnızca sözleşmenin devrinde mümkün olabileceği, başka bir şekilde akdi yani iradi halefiyet hallerinin mümkün olmadığına ilişkin görüş için Bkz.: XXXXXX, s. 268.

30 Halefiyette alacak geçtiği için alacağa bağlı (fer’i) haklar ve alacaklının şahsına has olanlar dışındaki rüçhan hakları da üçüncü kişiye geçer. XXXXXXX/ÖZ, C.1, s. 269. Sözleşmenin devri ise bu şartları zaten karşıladığın- dan halefiyet işlemini içerisinde barındırmaktadır. Bu sebeple sözleşmenin devrinin özelliklerinden birinin halefi- yet işlemi olması kabul edilecektir.

Halefiyet, sözleşmeden ayrılan taraf yerine, yeni bir tarafın gelmesine sebe- biyet vermektedir. Ancak halefiyetin gerçekleşebilmesi için, borç ilişkisinin ve muh- tevasının (içeriğinin); taraf değişikliğine rağmen değişmemesi gerekmektedir. Bu- nunla beraber sözleşmenin devredilebilir nitelikte olması, o sözleşmenin aynileşmesi olarak adlandırılmıştır31. Bir sözleşme devredildiğinde bazı ayrık durumlar mümkün olmakla birlikte, ayniyetinde bir değişiklik meydana gelmez32. Çünkü hukukumuzda, sözleşmenin kurulma amacı genel itibarıyla sözleşmenin taraf unsurundan başkaca un- surlar olduğundan; sözleşmenin tarafları, sözleşmenin asli unsuru olarak kabul gör- mez33. Bu sebeple de sözleşmenin devrinin bir halefiyet işlemi olacağını kabul etmek gerekir34.

2. Tasarruf İşlemi Özelliği

Tasarruf işlemi; bir hakka veya bir hukuki ilişkiye doğrudan doğruya etki eden; yani onu değiştiren (tadil), devreden (ferağ) veya sona erdiren hukuki işlemlerdir35. Bununla beraber tasarruf işlemleri, malvarlığının aktifini azaltan hukuki işlemlerdir36. Şöyle ki tasarruf işlemleri, işlemi yapan kişiye ait olan bir hakkın başkası lehine doğ- rudan doğruya değiştiren, devreden veya sona erdiren ve daima malvarlığının aktifini azaltan hukuki işlemlerdir. Tasarruf işlemi ile malvarlığının daima azalması durumu

31 AYRANCI, s. 58; XXXXXX, s. 268.

32 Ayrık durumlara örnek olarak Intitius rei ilkesinin var olduğu sözleşmeler gösterilebilir. Çünkü bu tarz sözleş- melerde, tarafların kişiliği ve muhtevası önem arz eder. Bu sebepledir ki; bu ilkenin var olduğu sözleşmelerin dev- redilebilmesi için; üçüncü kişinin, devreden tarafın sahip olduğu muhtevaya sahip bir kişi olması gerekir. Bununla beraber sözleşmenin devri şartlarından biri olan; asıl sözleşmenin devredilebilirliği, bu sebepten ötürü de bir zo- runluluk olarak nitelendirilebilecektir.

33 XXXXXX, s. 268; XXXXXXX, s. 61. Örneğin; satım sözleşmesinde esaslı unsurlar; satış bedeli, satılan, satılan ile satış bedelinin birbiriyle değiştirilmesi konusunda tarafların anlaşmasıdır. Bu sebeple örneğin bir satış sözleş- mesinin devrinde tarafların değişmesi, o sözleşmenin ayniyetini değiştirmeyecektir.

34 Sözleşmenin devri, bir hukuki konumun bir başka kişiye geçmesi olarak nitelendirilir, bu işlem cüzi halefiyet işlemidir. XXXXXXXX, s. 1436.

35 XXXX, Xxxxxxx Xxx, Borçlar Hukuku, C. 1, Çev. Xxxxx Xxxxx, İstanbul 1952, Yeni Matbaa, s. 199; GÖNE- SAY, A. Xxxx, Xxxxxxx Xxxxxx, X.0, Xxxxxxxx 0000, Xxxxxx Xxxxx Matbaası, s. 54; XXXXXX, Xxxxxxx X., Borçlar Hukuku Dersleri, C.1, Çev. Xxxxxx Xxxxxx, İstanbul 1948, s. 162; XXXXXXXX, Safa, Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 25. Bs., İstanbul 2014, s. 53; TUNÇOMAĞ, s. 90; OĞUZMAN, X. Xxxxx/ XXXXXX, Xxxx, Xxxxxx Xxxxx, 00. Xx., Xxxxxxxx 0000, Vedat Kitapçılık, s. 182; XXXXXXXXX, Borçlar, s. 49; XXXXXX XXXXXXX- XXXX, Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxx’xx Tasarruf İşlemi Kavramı, İstanbul 2014, On İki Levha, s. 53, 96-113.

36Borçlandırıcı işlemden farklı olarak, tasarruf işlemi malvarlığının aktifini azaltan işlemlerdir. Borçlandırıcı işlem ise malvarlığının pasifini arttırır, yani bu işleme taraf olan kişinin malvarlığının aktifini azaltma taahhüdü altına sokar. TUHR, s. 199; XXXXXX, s. 163; XXXXXXX, s. 65; XXXXXXX/XXXXXX, s. 183; TUNÇOMAĞ, s. 90; XXXXXXXXX, Borçlar, s. 49; XXXXXXX/XXXXXXXXX/XXXXXXXXXX, s. 71; XXXX, Genel Hükümler, s.

171 vd.; XXXXXX XXXXXXXXXXX, s. 53.

söz konusu olsa da, bazı durumlarda bu tasarruf işleminin karşılığında karşı tarafın da bu işlemin karşılığı olarak başka bir tasarruf işlemi yapması söz konusu olur. Bu du- rumda malvarlığının aktifi azalır ancak azalan miktarın belirli bir kısmı, tamamı veya- hut fazlası malvarlığına girer. Ancak bu hak sahibi olan kişinin yaptığı tasarruf işle- minden değil, bu işlemin karşılığı olarak lehine tasarruf işlemi yapılan kişinin kendi sahip olduğu hak veya hukuki ilişki üzerinde yapmış olduğu bir başka tasarruf işle- minden kaynaklanır. Tasarruf işlemi ile üzerinde tasarruf edilen hak, tasarruf hakkına sahip olan kişi bakımından tamamen ortadan kalkar veyahut azalır ve bu sebeple ta- sarruf işlemini yapan kişi bakımından üzerinde tasarruf edilen hak üzerinde tekrar ta- sarruf işlemi yapılamaz veyahut kısmen yapılabilir37. Bununla beraber malvarlığı de- ğeri olmayan şahıs varlığı hakları üzerinde tasarrufta bulunulamayacağını ifade etmek gerekir38. Buna karşın hak sahibinin iradesiyle değiştirmeye, devretmeye ve ortadan kaldırmaya elverişli bütün hak ve hukuki işlemler tasarruf işlemlerinin konusu olabilir.

Sözleşmenin devri, devre konu olan sözleşmenin devrinin gerçekleşmesine ilişkin bir tasarruf işlemidir. Gerçekten de sözleşmenin devrine ilişin yapılan işlem sonucunda devre konu sözleşme, sözleşmeye yeni katılan üçüncü kişiye devrini sağlar. Buna göre sözleşmenin devri, bu devre ilişkin bir borçlandırıcı bir işlem olmayıp39, bu hukuki ilişkinin doğrudan doğruya devrini sağlayan bir hukuki işlemdir40. Sözleşme- nin devri sonucunda, taraf değişikliği meydana geleceğinden, bu tasarruf işleminin

37 Bir hak veyahut bir hukuki ilişki üzerinde birden fazla hukuki işlem yapılmış olabilir. Bu işlemlerden hangisinin önce hüküm doğuracağının tespiti için tasarruf işleminin yapıldığı ana bakılır. Bu durum doktrinde Öncelik İlkesi olarak adlandırılmıştır. Detaylı bilgi için Bkz.: TUNÇOMAĞ, s. 90; EREN, Genel Hükümler, s. 175; XXXXXX XXXXXXXXXXX, s. 54.

38AYRANCI, s. 65. Bu konuda doktrinde bir görüş birliği mevcuttur, bu sebeple yazarlar; buna ilişkin tartışmalara girmeyerek, tasarruf işleminin tanımında, bu işlemin malvarlığı değerleri üzerinden yapılan işlemler olduğuna de- ğinilmiştir. Bunun yanında bazı yazarlar tanımda malvarlığı kelimesine yer vermeyip, bu işlemin malvarlığının aktifini azaltması işleminde bu duruma değinmişlerdir. Bkz.: XXXXXXX/XXXXXX, s. 182; XXXX, s. 199; TER- CIER/XXXXXXXXX/XXXXXXXXXX, x. 71. Tasarruf işleminin dar anlamda hakları, geniş anlamda hukuki iliş- kileri de kapsadığına ilişkin görüş için Bkz.: EREN, Genel Hükümler, s. 174.

39 Sözleşmenin devrinin, tasarruf işlemi olmasının yanında borçlandırıcı bir etki barındırdığı ve bu bakımdan “çifte etkili” olarak nitelendirilebileceği iddia edilmiştir. Ancak sözleşmenin devrolunmasındaki işlem, asıl sözleşmeden doğmuş hak ve borçlar da dahil olmak üzere taraf sıfatının devri ve tasarrufundan ibarettir. Sözleşmenin devri, devrin sonuçlanmasına yönelik bir taahhüt işlemi değil, devrin gerçekleşmesine ilişkin bir tasarruf işlemidir. Bu sebeple sözleşmenin devri borç doğurucu bir etki yaratmaz. XXXXXXXX, s. 1436; XXXXXXX, s. 64.

40 XXXXXXX/XXXXXXXXX/XXXXXXXXXX, s. 534; XXXXXXX, s. 66 vd. Alacağın devrinin de bir tasarruf işlemi olduğu doktrinde kabul edilen bir görüştür. Bununla beraber kombinasyon teorisi içinde düşünüldüğünde; alacağın devri sözleşmenin devrinin bir parçası olduğundan, sözleşmenin devrinin bir hukuki özelliği olarak tasar- ruf işlemi olduğunun kabul edilmesi gerekir. Bunun yanında birlik teorisine göre ise, alacağın devrini de kapsar şekilde sözleşmeden doğan diğer tüm hakların ve borçların da sözleşmenin devrinin içinde yer aldığı düşünülece- ğinden, sözleşmenin devrine bir tasarruf işlemi demek doğru olacaktır. Bu sebeple sözleşmenin devrinin gerçek- leştiği anda, devrolunan sözleşmenin, sözleşmeye yeni katılan tarafa geçmesi sonucu doğar. Alacağın devrinin bir tasarruf işlemi olduğuna ilişkin Bkz.: XXXXXXX/BARLAS, s. 183; XXXX, s. 200; XXXXXX, s. 163; EREN, Genel Hükümler, s. 1256; XXXXXXX/XXXXXXXXX/XXXXXXXXXX, s. 71.

sözleşmenin devri bakımından meydana getirdiği yegane sonuç, taraf değişikliğidir. Sözleşmenin devri, taraf değişikliği sağlayan bir sözleşme olmakla beraber, buradaki tasarruf işlemi, sözleşmeyi devreden bakımından bir hakkın devredilmesi yoluyla, malvarlığının aktifinin azalmasına sebebiyet verir, bu sebeple de tasarruf işxxxxxxx00. Buna karşın devreden bakımından tek taraflı borç doğuran bir sözleşmenin devri ha- linde devreden tarafın malvarlığının aktifini azaltan bir durum ortaya çıkmaz. Ancak bu halde de sözleşmede kalan alacaklı tarafın, devreden eski borçluya karşı sahip ol- duğu alacak hakkı üzerinde doğrudan doğruya bir tasarrufu bulunduğundan, bu işle- min bir tasarruf işlemi olduğunu kabul etmek gerekir. Örneğin bağışlama taahhüdü altına girmiş olan devreden, sözleşmede kalan tarafın rızası ile sözleşmeyi bir üçüncü kişiye devrederse, bu devir sözleşmede kalanın, devredenden olan alacak hakkı üze- rinde doğrudan bir tasarruf yapmasından dolayı bir tasarruf işlemi olacaktır42. Bunun yanında sözleşmeyi devralan bakımından da devredenin borçlarının ifa edileceğine dair bir taahhüt altına girmesi durumu söz konusudur43. Bu taahhüt de, sözleşmeyi devralan bakımından işlemin bir borçlandırıcı işlem olduğunu ortaya koymaktadır. Fa- kat sinallagmatik sözleşmelerde, sözleşmenin devri ile beraber devralan bakımından borçlandırıcı işlemin gerçekleşmesinin yanında bir kazandırıcı işlem de gerçekleşebi- leceğini belirtmek gerekir44.

D. Taraflar

Sözleşmenin devrinin TBK m. 205’e göre kurulabilmesi için, sözleşmeye taraf olan kişilerin ve sözleşmeyi devralacak kişinin sözleşmeye katılması gereklidir. Bu- nunla beraber, kanunumuz sözleşmenin devri hükümlerinin ancak üç farklı şekilde ku- rulabileceğini hükme bağlamıştır. Bunlardan ilki TBK m. 205/1 de öngörülen üç taraflı sözleşme şeklinde kurulmasıdır. Bu durumda devreden, devralan ve sözleşmede kalan tarafın sözleşmenin devri konusunda anlaşmaları gerekmektedir45. İkinci olarak TBK

41 AYRANCI, s. 67; XXXXX, x. 11; XXXXXX/XXXXXX, s. 4966.

42 Buradaki işlemi, borcun dış üstlenilmesinin tasarruf işlemi olduğuna ilişkin açıklamalara benzetebiliriz. Çünkü her iki halde de alacaklı, alacak hakkını yönelteceği tarafın değişmesi sonucunu doğuran bir tasarruf işlemi yapmış olur. Borcun dış üstlenilmesinin tasarruf işlemi olduğuna ilişkin açıklamalar için Bkz.: XXXXXX XXXXXXX- XXXX, s. 317.

43 XXXXXX, s. 269; XXXXXXX, s. 68.

44 XXXXXXX/XXXXXX, s. 185 vd.

45 XXXXXXX/XXXXXXXXX/XXXXXXXXXX, s. 533.

m. 205/2’de sözleşmenin devri sözleşmesinin, devreden ve devralanın yapmış olduğu devir taahhüdüne sözleşmede kalan tarafın rıza göstermesi ve son olarak bu taahhüt sözleşmesinden önce sözleşmede kalan tarafın izin vermiş olması halinde devrin ge- çerli şekilde kurulabileceği ifade edilmiştir. Bu nedenle sözleşmenin devri sözleşme- sinin üç tarafı bulunmaktadır. Bunlar sözleşmede kalan, sözleşmeyi devreden ve söz- leşmeye katılan taraflardır46.

E. Şartları

1. Sözleşme İlişkisinin Mevcut ve Geçerli Olması

Sözleşmenin devri sözleşmesinin devredilebilmesi için devre konu olan söz- leşmenin mevcut ve geçerli bir durumda olması gerekmektedir.

Hukukumuzda geçerli bir sözleşmenin kurulabilmesi için öngörülen koşullar- dan ilki tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanıdır (TBK 1). Bu şartın sağ- lanamadığı durumda sözleşme yokluk yaptırımına tabi olup, geçerli bir sözleşmenin varlığı kabul edilemez47. Yine kanuna, ahlaka aykırı olan ve konusu imkansız sözleş- meler de TBK m. 27 gereğince kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi olup geçersiz ola- cağından, bu sözleşmelerin devre konu olması mümkün değildir48. Bununla beraber kanaatimizce, düzelebilir hükümsüzlük ve bozulabilir geçerlilik hallerinin var olduğu sözleşmelerde, sözleşmenin devri gerçekleşebilecektir49. Düzelebilir hükümsüzlük hallerinden birinin mevcut olduğu bir sözleşmenin devre konu olabilmesi, belki de başlangıçtan itibaren geçerli olmayan bir sözleşmenin devrinin mümkün olmamasının bir istisnası olarak kabul edilebilecektir. Çünkü sözleşme her ne kadar baştan itibaren geçerli olmasa da devralan taraf, devirle beraber sahip olacağı iptal hakkını kullanma- yarak sözleşmeyi baştan itibaren geçerli hale getirebilecektir50.

46 EREN, Genel Hükümler, s. 1284; HATEMİ/GÖKYAYLA, s. 392; XXXXXXX/XXXXXXXXX/XXXXXX- XXXX, s. 533.

47 ÇAYAN, s. 35; XXXXXX/XXXXXX, s. 4971.

48 TAŞKIN/XXXXXX, s. 4971.

49 Askıda hükümsüz olan bir sözleşmenin devrinin mümkün olduğuna ilişkin olarak Bkz.: AYRANCI, s. 92.

50 Buna karşın düzelebilir hükümsüzlük hallerinde sözleşme baştan itibaren geçersiz olup, kanunen bu korumadan yararlandırılan tarafın, kanun tarafından lehine tanınan süreyi geçirmesi veya iptal hakkından feragat etmesi halinde sözleşme geçerli hale gelir. Bu durumda devre konu olan sözleşme üçüncü kişiye devredilirken geçerli olmadığın- dan, geçersiz sözleşmenin devre konu olamaması dolayısıyla düzelebilir hükümsüzlüğün var olduğu bir sözleşme- nin TBK m. 205’in kapsamı dışında kalacağı görüşü savunulabilecektir. Ancak kanaatimizce düzelebilir

Buna karşın ileride kurulması öngörülen bir sözleşme için henüz ortada mevcut bir sözleşme olmadığından, devir konu bakımından mümkün olmayacaktır ve bu ne- denle ileride kurulacak bir sözleşmenin TBK m. 205 kapsamı dışında kalacağını hatır- latmak gerekir51. Bununla beraber bir görüşe göre ise; ileride kurulacak sözleşmenin devri ancak, “devir vaadi” olarak adlandırılabilir ve yalnızca bu vaadi veren borçluya karşı devri talep hakkı sağlar; buna karşın devre konu olan sözleşmenin diğer tarafın- dan bir talep hakkı yoktur ve onu devre zorlayamaz52. Xxxxx vaadinde bulunan taraf ise tek başına tasarruf yetkisini haiz olmadığından, sözleşmenin diğer tarafının rıza vermemesi halinde borcunu ifa edemez ve borca aykırı davranmış olur53. Haksız fiil ve sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanan borçlar açısından da ifade etmek gerekir ki, taraflar arasındaki ilişki sözleşmesel bir nitelik taşımadığından ve farklı borç kaynağı olması dolayısıyla sözleşmenin devrine konu olamazlar54.

Son olarak belirtmek gerekir ki; bir şekilde sona ermiş olan sözleşmeler açısın- dan da sözleşmenin devri kapsam dışında kalacaktır55.

2. Sözleşmenin Devredilebilir Nitelikte Olması

Yukarıda da açıklandığı üzere sözleşmenin devri, devre konu olan sözleşme- deki hak ve alacakların bir bütün halinde sözleşmeyi devralan üçüncü kişiye geçmesi- dir. Devre konu olan sözleşme genel anlamda bir borç ilişkisi olduğundan, bu borç ilişkisini oluşturan haklar ve borçların tamamının devredilebilir niteliğe sahip olması gerekir ki sözleşmenin devri gerçekleşebilsin56. Kural olarak geniş anlamda borç iliş- kilerinden doğan hak ve borçların tümü ve dar anlamda her türlü sözleşme devre konu

hükümsüzlük hallerinin mevcut olduğu sözleşmelerin ve devredenin bu sözleşmelerdeki iptal haklarının MK m. 2 hükmüne takılmadığı haller dışında devralana geçtiğinin kabul edilmesi TBK m. 205 hükmünün kapsamının daral- tılmaması açısından daha faydalı olacaktır.

51 ÖZTÜRK, s. 270; XXXXXXX, s. 93; XXXXXXX/XXXXXXXXX/XXXXXXXXXX, s. 536; XXXXXX/XXXXXX,

s. 4971.

52 XXXXXXX/XXXXXXXXX/XXXXXXXXXX, s. 536.

53 XXXXXXX/XX, s. 619-620; XXXXXXX/XXXXXXXXX/XXXXXXXXXX, s. 536.

54 XXXXXXXXX, Borçlar, s. 847.

55 Örn: ifa, dönme, fesih vs; XXXXXXX, s. 92.

56 AYRANCI, s. 95; XXXXX, Nihat, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Şerhi, C. 1, Ankara 2013, Adalet Yayınevi, s. 1019.

olabilmektedir 57. Bunun tek istisnası ise şahsa bağlı alacak ve borçları içeren kişiye bağlı sözleşmelerdir58. Buna örnek olarak; intifa, sükna ve diğer şahsa bağlı irtifa hak- ları gösterilebilir.

Bahadır, eserinde şahsa bağlı haklara örnek olarak, şahısvarlığı haklarından olan isim, şeref ve haysiyeti göstermiştir59. Ancak belirtmek gerekir ki şahısvarlığı hakkı ile şahsa bağlı haklar birbirinden ayrılmaktadır. Şahısvarlığı hakları hiçbir şe- kilde sözleşmeye konu edilemezler bu sebeple de bir borç ilişkisinde konu olamazlar, sözleşmeye konu olmayan bir hak sözleşmenin devrine de konu olamayacaklardır. Bu- nunla beraber haksız fiil ve sebepsiz zenginleşmeden doğan alacak ve borçlar, TBK

m. 205 kapsamına dahil olmazlar60.

Yukarıda bahsettiğimiz üzere sözleşmenin devre konu olabilmesi için geçerli olması gerekmektedir. Bununla beraber geçerli oldukları halde hukuki nitelikleri iti- barıyla devrinin mümkün olmadığı sözleşmeler de mevcuttur. Örneğin bir evlilik söz- leşmesinin veyahut nişanlılık sözleşmesinin devre konu olması mümkün değildir. Bu- rada sözleşme geçerli olmasına rağmen, sözleşmenin devrinin uygulanması mümkün olmayacaktır. Çünkü sözleşmenin kendisi geçerli olsa dahi devrinin hukuka aykırı ol- ması durumu mümkün olabilecektir. Gerçekten de verilen örnekte sözleşmenin devri, sözleşmenin kendisinin hukuka, ahlaka ve adaba aykırı olmadığı halde, TBK m. 27’ye aykırıdır.

Sözleşme kurulurken sözleşmeyi oluşturan tarafların, borçlunun şahsının ve ki- şisel vasıflarının belirleyici olduğu “Intuitus personae”61 sözleşmeler yapılabilir. Bu ilkenin benimsendiği sözleşmelerde de taraf sıfatı devredilemez. Çünkü sözleşme iliş- kisi kurulurken borçlu edimini kişisel ve belirleyici vasıfları sayesinde ifa edecektir. Ne var ki bu ilke yine borçlunun edimini ifa edxxxxxxxx nitelikte olan bir başka üçüncü şahsa yine sözleşmede kalan tarafın rızası dahilinde devredilebilecektir. Ancak borç- lunun edimini ifa edebilecek nitelikte olmayan bir başka üçüncü şahıs lehine

57 HATEMİ/XXXXXXXX, s. 392; XXXXXXX, s. 95.

58 HATEMİ/XXXXXXXX, s. 392; XXXXXXX, s. 95.

59 XXXXXXX, Xxxxxx, Sözleşmenin Devri Ve Sözleşmeye Katılma, GÜHFD, X.XXXX, Yıl: 2013, S. 3, s. 15.

60 XXXXXXXXX, s. 847

61 HATEMİ, Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, 8. Bs., İstanbul 2018, s. 145,146; XXXXXXX, s. 96.

gerçekleşen devirler, sözleşmede kalan tarafın rızası olsa dahi geçersiz olacaktır62. Ör- neğin bir diş hekimi ile yapılan sözleşme sonrasında bu sözleşme diş hekimi olmayan bir kişiye devredilmesi geçersizdir63. Bu devir sonucunda sözleşmede kalan tarafın rı- zası olsa bile bu sözleşme devrolunmamış gibi hüküm doğurur ve bunun yanında söz- leşmeyi devreden diş hekimi, edimi ifa etmeme sebebiyle borca aykırılıktan; sözleş- meyi devralan üçüncü kişi ise sebepsiz zenginleşmeden sorumlu tutulur. Çünkü burada devir sözleşmesi (diş bakım sözleşmesinin, dişçi olmayan birine devri) hukuki imkan- sızlıktan veya emredici hükümlere aykırılıktan geçersiz olacaktır.

3. Sözleşmenin Devrinde Tarafların İrade Beyanları

a. 818 Sayılı Borçlar Kanunu Döneminde

Sözleşmenin devri sözleşmesine kimlerin taraf olabileceğini yukarıda açıkla- mıştık. Bununla beraber TBK m. 205 gereğince bu sözleşmenin; üç taraflı veya söz- leşmede kalan tarafın önceden vermiş olduğu izin yahut sonradan verdiği rıza ile ku- rulabileceğinden de bahsetmiştik. Gerçekten eBK döneminde kanunda yer almayan sözleşmenin devri, yine bu dönemde doktrinde çokça tartışılmıştır. Bu dönemde de TBK m. 205’te kaleme alındığı şekliyle; üç taraflı bir sözleşme veya izin/rıza ile söz- leşmenin devrinin yapılabileceği öngörülmüştür64. Kombinasyon teorisini65 esas alan görüş, borcun üstlenilmesinde nasıl alacaklının rızası gerekiyorsa, sözleşmenin devri- nin bir parçası olan borcun üstlenilmesinin, sözleşmenin devrinde bu rızayı gerektire- ceği yönündeydi66. Ancak kombinasyon teorisini esas alan görüşe göre taraflardan

62 XXXXXXX/XX, s. 619; BAHADIR, s. 16; XXXXXXXX, x. 1438; XXXXXXX/XXXXXXXXX/XXXXXX- XXXX, s. 534.

63 İşin özelliği ve doğası gereği, bir avukatın veya doktorun, mesleki vasfıyla yapmış olduğu sözleşmenin avukat veya doktor olmayan birine, devri geçersiz olur. Bununla beraber işin niteliğinden veya kanunun gerekliliklerinden aksi anlaşılmıyorsa, bir doktorun sözleşmesini bir başka doktora veya bir avukatın sözleşmesini başka bir avukata devretmesi mümkündür. Ancak Avukatlık Kanununun m. 171/2 hükmü gereği, avukatın başka bir avukata sözleş- mesini devredebilmesi için ayrıca müvekkil tarafından bu yetkinin verilmesi gerekmektedir. “Avukata verilen ve- kaletnamede başkasını tevkile yetki tanınmış ise, yazılı sözleşmede aksine açık bir hüküm olmadıkça, işi başka bir avukatla birlikte veya başka bir avukata vererek takip ettirebilir. Vekaletnamede, bunun düzenlendiği tarihten sonra açılacak veya takip edilecek bütün dava ve işlerde vekalete ve başkasını tevkile genel şekilde yetki verilmişse, avukat, bu tarihten sonraki dava ve işlerde müvekkilinden ayrıca vekalet almaya lüzum kalmaksızın işi başka bir avukatla birlikte veya başka bir avukata vererek takip ettirebilir.”

64 “…Devreden taraf ile yüklenen tarafın devir sözleşmesi yapması ve bu sözleşmenin hüküm ve sonuç doğurmasını sözleşmede kalan tarafın icazet vermesine bağlı kılmaları olanaklıdır.” Y. 3. H.D, 2004/9625 E., 2004/10945 K., 14.10.2004 T., xxx.xxxxxxx.xxx.xx, E. T.: 03.11.2018; XXXXXXX, s. 97-110.

65 Bkz.: s. 1.

66 AYRANCI, s. 98.

birinin edimini ifa ettiği durumda, diğer tarafın rızasına veyahut iznine gerek olmak- sızın bu sözleşmeyi devredebileceği ileri sürülmüştür67. Ancak böyle bir devirde ala- cağın devri işlemi, sözleşmenin devrindeki sonuçların tümünü ortaya koymadığından eksiktir ve bu görüşü savunanlar tarafından bu eksiklik kabul edilmiştir68. Yine eBK döneminde “Intuitus rei” esasının geçerli olduğu sözleşmelerde, sözleşmenin devri- nin, karşı tarafın rızası olmadan yapılabileceği kabul edilmiştir69.

b. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Döneminde

1. Genel Olarak

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu döneminde, sözleşmenin devrini düzenleyen

m. 205 gereğince, bu devri içeren sözleşmelerin ne şekilde kurulacağı açıkça ortaya konmuştur. Buna göre sözleşmenin devri üç farklı şekilde kurulabilecektir; bunlardan ilki, devredenin, devralanın ve sözleşmede kalan tarafın oluşturduğu üç taraflı bir söz- leşmeyle; ikincisi devralanın devir öncesi vermiş olduğu izin yoluyla, sonuncusu ise devreden ve devralan arasında yapılmış olan devir sözleşmesine, sözleşmede kalan tarafın rızası iledir70. Bu sebeple kimse, sözleşmeyi karşı tarafın onayı olmadan tek başına başkasına devredemez ve bu sebeple sözleşmeden doğan hak ve borçların tarafı olmaktan çıkamaz71.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu döneminde sözleşmenin devri bahsi; kombi- nasyon teorisine göre değil de, birlik teorisi esas alınarak oluşturulduğundan, eBK dö- neminde kombinasyon teorisi esas alınarak ortaya atılmış görüşlerin m. 205 kapsa- mında geçersiz olduğunu belirtmek gerekir. Aynı zamanda, “Intuitus rei” esasının ge- çerli olmadığı sözleşmelerin devrinin yine m. 205 kapsamında; rıza alınmadan yapıla- bilmesi mümkün olmayacaktır.

Sözleşmenin devrine ilişkin verilen irade beyanının ne şekilde olması gerekti- ğine dair m. 205 hükmünde bir açıklık bulunmamaktadır. Daha doğru ifade etmek

67 AYRANCI, s. 99.

68 TOSUN, s. 172.

69 AYRANCI, s. 101.

70 XXXXXXX/XXXXXXXXX/XXXXXXXXXX, s. 533; OZANEMRE YAYLA, s. 2943.

71 XXXXXXXXX, Borçlar, s. 848.

gerekirse TBK m.205/3 hükmü şekil bahsine ilişkin hususu açıklarken devrolunan söz- leşmenin şekil şartını aramıştır. Bu yüzden belirtmek gerekir ki; devrolunan sözleşme- nin yazılı şekli, geçerlilik şartı olan bir sözleşme ise beyanın, yazılı ve açık bir şekilde tanzim edilmesi gerekmektedir72. Bununla beraber geçerlilik şartı öngörülmeyen bir sözleşme için zımni irade beyanının verilmesi de kanunun bu konuda aksine bir hükmü olmaması sebebiyle kabul edilebilecektir.

2. Üç Taraflı Sözleşme Yapılarak

Sözleşme kural olarak iki taraflı bir hukuki işlemdir73. Ancak bazı sözleşmele- rin oluşması bakımından, ikiden fazla kişinin irade beyanı gerekir. İkiden fazla kişi ile kurulan adi ortaklık sözleşmesi (TBK m. 620) ve ikiden fazla mirasçı arasında yapıla- cak miras paylaşma sözleşmesi (TMK m. 676) buna örnek olarak gösterilebilir. Bu- nunla beraber TBK m. 205/1 hükmünde de açıkça belirtildiği üzere; sözleşmenin devri, devreden, devralan ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılacak üçlü bir sözleşme ile kurulabilir74. Bu sözleşmenin kurulabilmesi için pek tabii tarafların birbirine uygun irade beyanı gerekir. Bu nedenle taraflardan birinin kabul etmemesi sonucu sözleşme- nin devri gerçekleşemeyecektir.

3. Sözleşmede Kalan Tarafından Verilen Xxxx Xxxx Xxxx

TBK m. 205/2 de açıkça belirtildiği üzere, sözleşmede kalan tarafın sözleşme- nin devrine ilişkin önceden vermiş olduğu izin de, sonradan gösterdiği rıza da, sözleş- menin devrinin kurulabilmesi için kabul edilmiştir. Bu sebeple sözleşmenin devrine verilen izin yahut rıza arasında sözleşmenin devrinin sonuçlarına ilişkin bir fark bu- lunmayacaktır. Bununla beraber sözleşmenin devrine başlangıçta izin veren taraf, bu devrin meydana geldiği anda kendisine ihbar edilmesi şartını da öngörebilir. Bu du- rumda ihbarın, devir sözleşmesinin esaslı unsuru olup olmadığına bakmak gerekir. Şöyle ki ihbar esaslı unsur ise ve bu ihbar yapılmadıysa, sözleşmenin devri geçersiz

72 Karşı Görüş Xxxx Xxx.: “ Bu izin ve onayın da asıl sözleşmenin şekline tabi olduğu kabul edilirse, özellikle bazı resmi şekillere tabi sözleşmelerde özel güçlüklerle karşılaşılacaktır.”, XXXXXXX/ÖZ, s. 618.

73 XXXXXXX/XXXXXX, s. 178.

74 XXXXXXX/XXXXXX, s. 178; XXXX, Genel Hükümler, s. 1285.

olacaktır; bununla beraber ihbarın esaslı unsur olmadığı durumlarda, ihbarın yapılma- mış olması sözleşmenin devrinin geçerliliğini etkilemez75. Bununla beraber sözleşme- nin devri öncesinde, devre ilişkin rızanın verilebilmesi için belirli bir şart öngörülebi- lir76. Fakat sözleşmenin devri gerçekleştikten sonrasına ilişkin bir şart öngörülemez. Çünkü sözleşme devrolunmuş taraf değişmiştir, sözleşmedeki hak ve borçlara yeni bir taraf müdahil olduğundan, şart gerçekleşmediğinde sözleşmeyi devreden eski tarafın sorumluluğu söz konusu olacaktır. Belirtmek gerekir ki, sözleşmenin devrine izin ve- ren taraf, devir gerçekleşene kadar bu izni ancak devralan tarafın rızası ile geri alabi- lecektir77. Çünkü sözleşmede kalan taraf, sözleşmenin devrine ilişkin izni verdiği an itibari ile devre konu sözleşmenin kendisi bakımından bir borcu da bu izin olmuş olur. Bu sebeple, bu iznin ortadan kaldırıldığını söylemek; sözleşmede kalan tarafından, devre konu sözleşmeden doğan borcuna aykırılık teşkil edecektir. Kaldı ki, devre konu sözleşme kurulduktan sonra taraflar aksi sözleşmede kararlaştırılmadı ise, o sözleş- mede bulunan hususlar üzerinde tek taraflı değişiklik yapamayacaklardır.

Sonuç olarak sözleşmenin devrine rıza veya izin verilmemesi sözleşmenin dev- rinin gerçekleşmesine engel teşkil edecektir.

4. Sözleşmenin Devrinin Şekle Uygun Yapılması

EBK döneminde sözleşmenin devrine ilişkin bir düzenleme yer almadığından, söz konusu devir işlemi için de bir şekil şartı öngörülmemişti. Bu dönemde sözleşme- nin devrinin şekline ilişkin bir tartışma yer almakta idi78.

Buna karşın kanun koyucu TBK döneminde sözleşmenin devri konusunda, TBK m. 29’da yer alan ön sözleşme hükmüne benzer bir düzenleme yapmıştır79. TBK 205/3 hükmü uyarınca sözleşmenin devri sözleşmesinin geçerliliği, devre konu olan

75 AYRANCI, s. 106.

76 Aynı Görüş İçin Bkz.: “Xxxxxxx xxxxx sözleşmesi bu iznin kayıt ve şartlarına uygun yapılmalı veya önce devir anlaşması yapılmışsa, buna verilecek onay kayıtsız şartsız olmalıdır.”, XXXXXXX/ÖZ, s. 618; XXXXXXX, s. 109.

77 Karşı görüş için Bkz.: XXXXXXX, s. 108.

78 Doktrindeki bir görüşe göre, devredilen sözleşmenin şekli ne olursa olsun sözleşmenin devrinde şekil aranma- yacaktır. Buna karşın diğer bir görüşe göre ise şekil şartına tabi devre konu sözleşmenin şeklinde yapılmayan söz- leşmenin devri geçersiz olacaktır. Bkz.: XXXXXXX, s. 133.

79 XXXXXXXXX, Borçlar, s. 848.

sözleşmenin geçerlilik şekline bağlanmıştır. Bu sebeple devre konu olan sözleşmenin şekil şartının, sözleşmenin devri için uygulaması gerekir. Bu halde sözleşmenin devri, devre konu sözleşmenin şeklinin, devre ilişkin sözleşmeye uygulanması bakımından bir geçerlilik şekline tabidir80. Ancak bu geçerlilik şekli devrolunan sözleşmenin şek- line göre önem kazanacaktır. Eğer devrolunan sözleşme bir geçerlilik şekline tabi değil ise sözleşmenin devri için şekil şartı bir geçerlilik şartı olmayacaktır81. Örnek olarak; kira ilişkisinin devrini içeren TBK m. 323’e ilişkin özel bir düzenleme olmadığını dü- şünelim. Xxxx sözleşmesinin şekline ilişkin kanunumuzda bir geçerlilik şartı da öngö- rülmemiştir82. Xxxx sözleşmesinde öngörülen yazılılık şartı yalnızca ispat şartıdır. Şu halde kira ilişkisini TBK m. 205 kapsamında devre konu edersek burada aranan şekil şartı geçerlilik şartına ilişkin olmadığından, sözleşmenin devrine ilişkin de bir geçer- lilik şartı aranmayacaktır. Çünkü kira sözleşmesinin sözlü yapıldığı varsayımında, sözleşmenin devrinin şekli en azından sözlü yapılacaktır.

Bunun yanında sözleşmenin devrine ilişkin olarak kiraya veren tarafından ve- rilecek onay veya izinin de TBK m. 205/3 hükmüne uygun olarak verilmesi gerekir. Çünkü sözleşmede kalan tarafın bu iradesi sözleşmenin devrinin gerçekleşmesi bakı- mından kurucu bir unsurdur83.

İsviçre Federal Mahkeme kararlarına göre ise devir sözleşmesinin şekil bakı- mından özel bir biçimde yapılmış olmasına gerek yoktur. Çünkü sözleşmenin devri özerk bir durumdur84. Ancak İsvBK m. 12 (TBK m. 13) bakımından, devre konu olan sözleşmenin, yazılı şekil şartının bir geçerlilik şartı olarak öngörüldüğü durumlar sı- nırlı olmak şartıyla, taraf değişikliğinin sözleşmede bir değişiklik yaratacağından ba- hisle sözleşmenin devrinin de yazılı olarak yapılması gerekmektedir85.

80 HELVACI, s. 295.

81 XXXXXXXXX, Borçlar, s. 848.

82 YAVUZ, s. 217.

83 ÇAYAN, s. 77, 80 vd.

84 XXXXXXX/XXXXXXXXX/XXXXXXXXXX, s. 533.

85 XXXXXXX/XXXXXXXXX/XXXXXXXXXX, s. 534.

II. Sözleşmenin Devrinin Hüküm Ve Sonuçları

A. Genel Olarak

Sözleşmenin devrinin gerçekleşmesi ile beraber ortaya çıkan yeni durumda, devre konu sözleşmeden xxxxx xxxxxx ve borçlarda herhangi bir değişiklik meydana gelmez. Bu durum sözleşmenin devrinin, hukuki niteliği itibarıyla bir halefiyet işlemi olmasının sonucudur. Sözleşmenin devrinin, gerçekleşmesi bakımından tarafların ulaşmayı hedeflediği sonuçta bu yöndedir. TBK m. 205 hükmünde de, bir değişikliğin meydana geleceğinden bahsetmemiş olmakla beraber tüm hak ve borçların devralana geçeceğini ortaya koymuştur. Bu nedenle sözleşmenin devrinin en önemli sonucu devre konu sözleşmenin sona ermeden, sözleşmeye yeni katılan tarafa, sözleşmeyi devreden tarafın sözleşmedeki taraf sıfatını devretmesidir86.

Sözleşmenin devrinin, yine her sözleşmede olduğu gibi hükümsüzlük halleri sebebi ile geçersizliğine karar verilmesi mümkündür. Örneğin; TBK m. 28 gereği aşırı yararlanmanın var olduğu bir sözleşmenin devri sözleşmesinin iptal edilmesi duru- munda sözleşme devredilmeden önceki durumuna gelecek ve devirden önceki taraflar sözleşmede yeniden taraf olacaktır. Yine aynı şekilde TBK m. 30, 36 ve 37 hükümle- rinin uygulama alanı bulduğu bir sözleşmenin devri sözleşmesinde de sözleşmeyi dev- ralanın bu hükümlerden yararlanarak sözleşmenin devrinin iptalini sağlaması duru- munda, sözleşmenin devri, devirden önceki haline gelerek, sözleşmenin devrinden ön- ceki taraflar, sözleşmenin tarafı olmaya devam edeceklerdir87.

B. Taraflar Bakımından Sonuçları

Sözleşmenin devrolunması öncesi, sözleşmeden doğan hak ve borçların bir ta- rafı da, sözleşmeyi devreden taraftır. Sözleşmenin devri ile birlikte devre konu olan sözleşmedeki taraflar arasında var olan sözleşme ilişkisi sona erer. Yukarıda da belir- tildiği üzere, devreden tarafın devre konu olan sözleşme bakımından taraf sıfatı orta- dan kalkar88. Sözleşmeden ayrılan yani sözleşmeyi devreden tarafın, taraf sıfatının

86 Sözleşmenin devrinin sözleşmeyi sona erdirmediğine ilişkin Bkz.: XXXXXX, s. 273; XXXXXXX, s. 115; BA- HADIR, s. 20.

87 BAHADIR, s. 20; XXXXXXX, s. 115.

88 AYRANCI, s. 116.

ortadan kalkması ise birtakım sonuçlara sebebiyet verir. Bu sonuçlardan ilki, sözleş- meden ayrılan tarafın, artık bu sözleşme ile ilgili olarak herhangi bir hakkının kalma- ması olacaktır. Bu sonuçlardan diğeri ise, sözleşmeyi devreden tarafın devre konu söz- leşmeden doğan tüm borçlarının sona ermesidir. Bununla beraber sözleşmenin devrin- den sonra ise artık sözleşmeye katılan taraf, bu sözleşmeden doğan tüm hak ve borçlara taraf olacaktır89.

Dolayısıyla, sözleşmenin devri sonrası sözleşmede kalan tarafın ve sözleşmeyi devreden tarafın bu sözleşme bakımından birbirlerinden bir hak ve borç talep edebil- meleri mümkün değildir. Çünkü devreden ve sözleşmede kalan taraf arasındaki söz- leşme ilişkisinden doğan tüm hak ve borçlar sözleşmenin devri ile beraber sona erer.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 205’te sözleşmenin devrinin, sözleşmeyi devreden tarafın sorumluluğunu devam ettireceğine dair bir hüküm yoktur. Bu nedenle sözleşme sona erdikten sonra sözleşmeyi devreden tarafın, sözleşmeye ilişkin herhangi bir yükümlülüğü kalmayacaktır. Ancak madde metninden bu tarz bir sorumluluğun sözleşme serbestisi içerisinde kararlaştırılamayacağına dair bir yasaklama olmadığın- dan, devir sözleşmesine bu tarz bir sorumluluk hükmü de eklenebilir. Bu sebeple ta- rafların aralarında kararlaştırdıkları sorumluluğa ilişkin anlaşmalar geçerli olabilecek- tir. Buna karşın sözleşmeyi devreden tarafın, sözleşmede kalan tarafa karşı, devralacak taraf hakkında yanlış bilgi vermesi, eksik bilgi vermesi gibi durumlar halinde sözleş- mede kalan tarafın genel hükümlere dayanarak tazminat isteme hakkı olabileceği gibi duruma göre irade bozukluklarına dayanarak sözleşmenin devrine ilişkin sözleşmeyi geçersiz hale getirebilecektir.

Nitekim sözleşmeyi devreden tarafın, sözleşmeden doğan borçlar ve haklar ba- kımından sözleşmeyi devralan tarafa karşı gerekli bilgiyi vermemesi gibi bir durum da

89 Sözleşmeyi devralan tarafın, TBK m. 205’te öngörüldüğü gibi tüm hak ve borçları devralmakla kalmayıp, aynı zamanda sözleşmeyi devreden tarafın, taraf sıfatını da alır. Yani sözleşmeyi devreden taraf nasıl hak sahibi ve yükümlü ise sözleşmeyi devralan tarafta, devir sonrası hak sahibi ve yükümlüdür. Bu sebeple gelecekte doğacak olan hak ve borçlara ilişkin sözleşmeyi devreden tarafın bir borcu veya hakkı olamaz. Sözleşmenin devrolunma- sından önce; temerrüt, ifanın düzgün yapılmaması veya hiç yapılmaması gibi haller meydana gelmiş ancak hüküm ve sonuçlarını sözleşmenin devrinden sonra doğurmuş ise bu durumdan sorumlu olacak kişi sözleşmeyi devralan kişidir. Bununla beraber sözleşmeden dönmenin şartları sözleşmenin devrinden önce meydana gelmiş olsa dahi sözleşmenin devrinden sonra bu hak, sözleşmeyi devralan tarafa karşı kullanılacaktır. Yani sözleşmenin devrolun- masından itibaren, devre konu sözleşmeyle alakalı tüm hukuki sonuçlar, sözleşmeyi devralan taraf üzerinde hüküm ve sonuçlarını doğurur. Hatta sözleşmeyi devreden tarafın, devre konu sözleşmenin kurulmasındaki irade beyanı dahi, sözleşmenin devrolunmasından sonra sözleşmeyi devralan tarafı bağlar. Sözleşmeyi devralan taraf bu durumu bilmese dahi, bu durumun sonuçlarına katlanmak zorundadır. Ancak culpa in contrahendo sorumluluğunun, söz- leşmeyi devreden taraf ile sözleşmede kalan taraf arasında hukuki sonuçlarını doğuracağı iddia edilmiştir. Bu yön- deki görüşler için Bkz.: AYXXXXX, s. 117-119; KAXXXXXX, s. 1439.

ortaya çıkabilecektir. Bu durumda sözleşmeyi devralan tarafın, devreden tarafla yap- mış olduğu sözleşmenin devrine ilişkin taahhüt sözleşmesine aykırılık sebebi ile dev- reden tarafa başvurma hakkı olabilecektir.

C. Borç İlişkileri Bakımından Sonuçları

Sözleşmenin devrinin, devre konu sözleşmedeki tüm hak ve borçları, sözleş- meyi devralan tarafa geçirdiğini yukarıda belirtmiştik. Gerçekten de sözleşmenin devri, devre konu olan sözleşmedeki tüm hakları ve borçları taraf sıfatı da dahil olmak üzere, devreden taraftan devralan tarafa bırakır. Bununla beraber sözleşmenin devri- nin; alacak hakları, yenilik doğuran haklar ve diğer haklar bakımından detaylıca ince- lenmesi gerekir.

1. Alacak Hakları Bakımından

Alacak hakları bakımından da sözleşmenin devrinin hukuki sonuçları önem ta- şır. Sözleşmenin devriyle birlikte alacak hakları da sözleşmeyi devralan tarafa geçer. Alacak hakkı borçlunun bir edimi talep etme hakkıdır90. Alacak hakkı, sözleşme iliş- kisinin kurulması ile ortaya çıkar91. Bazı durumlarda ise alacak hakkı meydana gel- mese de sözleşme kurulmuş olur92. Buna sözleşmenin kurulmasından bir sonraki yıl için kiralanacak bina için yapılmış olan kira sözleşmesi, kredi sözleşmesi kurulduktan sonra henüz kullanılmamış kredi örnek olarak verilebilir. Bu sebeple, alacak hakkının var olmadığı bir sözleşmenin devredilebilmesi durumu meydana gelebilir. Bu du- rumda sözleşmenin devri gerçekleştiğinde, sözleşmeden kaynaklı olarak ileride doğa- cak olan alacakların, sözleşmenin yeni tarafı yani sözleşmeyi devralanın şahsında do- ğacağı üzerine tartışma yoktur.

Sözleşmenin devrinden önce üzerinde tasarruf yapılmış alacakların durumunun ne olacağı konusu üzerinde durmak gerekir. Alacak hakları üzerinde tasarruf işlemi yapılabileceği gibi henüz doğmamış alacak hakları üzerinde tasarruf işlemi ile

90 AYRANCI, s. 121

91 Örneğin bir satış sözleşmesinde, alacak hakkı sözleşmeyle birlikte meydana gelir.

92 ÖZ, s. 1266.

doğmamış bu alacak hakkının bir başkasına devrinin mümkün olup olmadığı doktrinde tartışmalıdır93. Sözleşmenin devri işlemini bir tasarruf işlemi olarak kabul ettiğimizi yukarıda belirtmiştik. Doğmamış bir alacak hakkı üzerinde tasarruf işlemi yapılmasını mümkün gören yazarlara göre, doğmamış bir hak üzerinde yapılan tasarruf işlemi son- rasında sözleşmenin devri işlemi yapıldığı takdirde alacak hakkının bu durumdan nasıl etkileneceği konusunda farklı bir görüş ortaya atılmıştır94. Bu görüşe göre ileride do- ğacak alacak hakkı bakımından yapılmış devir işleminin bir tasarruf işlemi olduğu id- dia edilmiştir. Ayrıca sözleşmenin devri bir tasarruf işlemi olduğundan, sözleşmeden doğan alacak hakkının üzerinde bir kez daha tasarruf işlemi yapılamayacaktır. Bu du- rumda sözleşmeyi devralan bu alacak hakkına sahip olamayacaktır. Çünkü bir hak üzerinde, iki tasarruf işlemi yapılır ise, bunlardan zaman bakımından önce yapılanı hüküm doğurur95. Bununla beraber belirtmek gerekir ki kimse sahip olduğu haktan fazlasını devredemeyecektir96. Ancak daha doğmamış bir alacak hakkının devredil- mesi sonrası, sözleşmenin devri söz konusu olursa, alacak hakkına kimin sahip olacağı konusunda bir farklılık meydana gelir. Şöyle ki ileride doğacak bir alacak hakkının devredilebilmesi mümkün iken, bu alacak hakkının devrinin gerçekleştiği anda devre- denin bu hakka sahip olması yeterli olmayıp, devredenin bu hakların doğduğu anda da tasarruf yetkisine sahip olması gerekir97. Bu sebeple ileride doğacak olan alacak hak- ları için yapılmış devir sonrası, bu alacakların konu olduğu sözleşmenin devri yapı- lırsa, alacağı temlik eden kişinin bu alacağın doğduğu anda tasarruf yetkisi olmayaca- ğından ve bu yetki sözleşmeyi devralanda olacağından, alacağın devri hüküm doğur- mayacak olup, sözleşmeyi devralan bu alacak hakkına sahip olacaktır. Kanaatimizce ileride doğacak bir alacak hakkı üzerinde yapılan işlem bir tasarruf işlemi niteliğinde değil; bir borçlandırıcı işlem niteliğinde olacaktır. Şöyle ki yukarıda da belirttiğimiz

93 Bir görüşe göre; ileride doğacak bir alacak üzerinde tasarruf işleminin mümkün gözükmesi ile beraber alacağın doğduğu sırada bu tasarruf yetkisinin, devredende var olması gerekir. Bu durumu kabul etmekle beraber bizim de katıldığımız diğer görüş nazarında, ileride doğacak bir alacağın devri, ileride devrin gerçekleşmesi bakımından bir tasarruf yetkisinin varlığını gerektireceğinden ve eğer bu tasarruf yetkisi, alacağın doğduğu anda devredende bu- lunmuyorsa, tasarruf işleminin geçersizliğini meydana getirecektir. Bununla beraber öncelik ilkesi gereği bir hak üzerinde birden fazla tasarruf işlemi yapılırsa bunlardan zaman bakımından önce olanı geçerli olacaktır. Bu sebeple ileride doğacak bir alacak hakkı üzerinde, ancak bir borçlandırıcı işlem yapılabilecektir. Bu sebeple devreden ala- cak hakkına henüz sahipse, devralacak kişi ile aralarında yaptıkları işlem alacağın devri değil, alacağın devrine ilişkin, devir vaadi olacaktır. Doktrindeki mevcut ayrıma ilişkin olarak Bkz.: ÖZ, s. 1267; XXXXXXX/XXXXXX- NAZ/DEXXXXXXXX, s. 536.

94 AYRANCI, s. 123.

95 TUNÇOMAĞ, s. 90; ERXX, Genel Hükümler, s. 175 vd.

96 AYRANCI, s. 123.

97 ÖZ, Xxxxxx, İstanbul Şerhi Türk Borçlar Kanunu, Ed. Kurulu: Xxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xx, Xxxxx Xxxx, Xxxx Xxxxxxxx, H. Xxxxx Xxxxxxxxxx, İstanbul 2017, Vedat Kitapçılık, s. 1264 vd.; AYXXXXX, s. 123

üzere, bir kimse sahip olduğu haktan fazlasını devredemez. Alacak hakkının ilerde doğacağı varsayımında, kişi bu hak üzerinde henüz tasarruf hakkına ve tasarruf yetki- sine haiz olmayacaktır98. Bununla sebeple, ileride doğacak alacak hakkı üzerinde kişi- nin yapabileceği işlem yalnızca, alacağın devri vaadi99 olacak olup, bu vaadin yapıl- ması sonrası sözleşmenin devri yapıldığına, yapılan vaadin ifası mümkün olmayacak ve vaadi yapan taraf borca aykırılıktan sorumlu tutulacaktır100. Bununla beraber, bu hallerde alacağın devrinin tahvil yoluyla, alacağın devri vaadine çevrilmesi mümkün olabilecektir101.

2. Yenilik Doğuran Haklar Bakımından

Sözleşmenin devrinin hüküm ve sonuçları bakımından bir diğer önemli konu, devre konu sözleşmeden doğan yenilik doğuran hakların durumunun ne olacağıdır. Yenilik doğuran haklar, tek taraflı irade beyanıyla bir hukuki ilişkiyi kuran, değiştiren veyahut kuran haklar olarak ifade edilebilir102. Yenilik doğuran hakların kullanımı ve etkisi için karşı tarafın bu hakkın kullanımına katılması aranmaz ve karşı tarafın katı- lımı olmaksızın karşı tarafın hukuki niteliğinde bir değişiklik meydana getirir103. Bu haklar kullanılmakla sona erer. Yenilik doğuran haklar karşı tarafa varması gereken bir irade beyanıyla kullanılabileceği gibi dava yoluyla da kullanılabilir104. Yenilik do- ğuran haklar türleri bakımından kurucu, değiştirici ve bozucu yenilik doğuran haklar olarak üçe ayrılırlar105. Bu ayrım tezahür ettikleri hukuki ilişkiye yaptıkları etki bakı- mından ortaya çıkar.

98 Buna örnek olarak, mirasçıların terekede yer alan alacaklarda, devir işlemini yapandan başkasına ait alacaklarda, tasarruf yetkisi kural olarak yoktur. Buna ilişkin olarak Bkz.: ÖZ, İstanbul Şerhi Türk s. 1263 vd.

99 ÖZ, s. 1267; XXXXXXX/XXXXXXXXX/DEXXXXXXXX, s. 536.

100 Bkz.: Dp.: 93; OĞUZMAN/ÖZ, s. 551.

101 OĞUZMAN/ÖZ, s. 556.

102 BUZ, Vedat, Medeni Hukukta Yenilik Doğuran Haklar, Ankara 2005, s. 55; DEMİRBAŞ, Harun, Yenilik Do- ğuran Haklar, İstanbul 2006, s. 17.

103 AYRANCI, s. 124.

104 Bazı yenilik doğuran hakların kullanılması, tek taraflı irade beyanının karşı tarafa gönderilmesi ile değil de, dava açma yoluyla kullanılır. Bu türdeki yenilik doğuran hakların kullanılabilmesi için hakimin hükmüne gerek olup bu davalara, yenilik doğuran dava adı verilmektedir. DEMİRBAŞ, s. 18.

105 DEMİRBAŞ, s. 18-19.

Yenilik doğuran haklar, kanundan doğabileceği gibi sözleşmeden de doğabile- cektir106. Biz de konumuzun sözleşmenin devri olması nedeniyle burada sözleşmeden kaynaklı yenilik doğuran hakların, sözleşmenin devri bakımından durumlarını incele- yeceğiz.

Sözleşmenin devrine konu olacak yenilik doğuran hakların, devredilebilir ni- telikte olması gerekmektedir. Örneğin yenilik doğuran haklardan olan alım, önalım veya geri alım gibi haklar tek başına bir alacaktan bağımsız bir şekilde devredilebilir- ler. Ancak bir alacağa, eşyaya, borç ilişkisine veya bir topluluğa mensup olmaya bağlı yenilik doğuran hak niteliğinde olan haklar ise tek başına, bağlı oldukları hak ve ala- caklardan bağımsız bir şekilde devredilemez ve devre konu edilemezler. Bunlara ör- nek olarak, sözleşmeden doğan fesih, dönme gibi haklar sözleşmeden ayrı olarak, yani bağımsız bir hak olarak devredilemeyecektir. Bu tür hakların sözleşmeden veyahut borç ilişkisinden bağımsız olarak devredilmesi mümkün değildir. İşte borç ilişkisinden kaynaklı bu haklar, sözleşmenin devrine konu olduğunda, sözleşmeyi devralan yeni tarafa sözleşme ile beraber devrolunacaktır. Yenilik doğuran hakların devredilebile- ceği konusunda doktrinde baskın bir görüş mevcuttur107. Ancak belirtmek gerekir ki; yenilik doğuran haklardan bazıları devredilebilir nitelikte değildir108. Örneğin şahsa sıkı sıkıya bağlı olan haklardan olan boşanma hakkı ve paylı maliklerin sahip olduğu yasal önalım hakkı bakımından durum böyledir. İşte bunun dışında kalan; devredile- bilir nitelikteki, bağımsız haklar devredilebilecektir. Bunun dışında kalan bağımlı hak- lar ise bu hakların doğduğu borç ilişkisinin devri ile birlikte, devralana devredilebile- cektir. Bu nedenle; devredilebilir niteliğe haiz olmayan haklar dışındaki tüm yenilik doğuran haklar, sözleşmenin devri ile beraber devralana geçecektir109.

106 BUZ, s. 188; DEMİRBAŞ, s. 44.

107 ÖXXXXX, s. 274; Malvarlığı niteliğindeki yenilik doğuran hakların, doğumundan önce ve hakkın doğumundan sonra doğduğu hukuki ilişkinin devri ile beraber devredilebileceğine ilişkin Bkz.: DEMİRBAŞ, s. 37. Bu durumun istisnası olarak; kişivarlığı niteliğindeki yenilik doğuran haklar, intitius personae özelliğinin var olduğu bir söz- leşme ilişkisi ve aksine anlaşmadır.

108 BUZ, s. 267; DEMİRBAŞ, s. 39.

109 KAXXXXXX, s. 1439; Yenilik doğuran hakların doğmadan önceki durumu beklenti olarak nitelendirilebilir. Çünkü beklenti; şarta bağlı işlemlerde, şartın gerçekleşmesine kadar kişinin, bu hakkı ilerde elde etme hakkına ve bu sebeple hakkı kazanıncaya kadar hukuken korunan menfaati olarak tanımlanmıştır. Buradan yola çıkarak bek- lentinin, hukuki ilişkinden doğduğu ve hukuki ilişkinin taraf sıfatının devri ile ancak yenilik doğuran hakkın dev- rolunabileceği ilişkin görüş için Bkz.: DEMİRBAŞ, s. 36-37.

Sözleşmenin devri ile birlikte, bir bozucu yenilik doğuran haklardan olan iptal, fesih dönme gibi haklar da devralana geçecektir110. Bu durum sözleşmenin devrinin bir halefiyet işlemi olmasının sonucudur. Bu yenilik doğuran haklar, sözleşme ilişki- sinden doğan borç veya alacağa bağlı değil, sözleşmenin tarafı olmaya ilişkindir111. Bununla beraber sözleşmenin devrine rağmen, bu yenilik doğuran hakların devredende kalacağına ilişkin anlaşmanın korunmaya değer bir hukuki menfaati bulunmamakta- dır. Çünkü sözleşme edimleri ile yükümlü olmayan tarafın bu yenilik doğuran hakları kullanarak, tarafların hukuki menfaatlerini etkilemesi bu hakların amacına ters düşe- cektir112. Son olarak belirtmek gerekir ki irade sakatlıklarından kaynaklanan iptal hak- larının durumunun ne olacağını aşağıda detaylıca inceleyeceğimizden burada ayrıca bu konuya yer vermiyoruz.

110 Devre esas olan sözleşmede hata, hile veya korkutma gibi iradeyi sakatlayan haller mevcut olabilir. Bu irade sakatlığının mevcut olduğu hallerde de sözleşme iptal edilebilir. Bozucu yenilik doğuran haklardan olan iptal hak- kının, sözleşmenin devrinde kim veya kimler tarafından kullanılabileceği doktrinde tartışılmıştır. Bu iptal hakkının kullanılabilmesi bakımından yalnızca sözleşmenin devri sırasında, iptale konu teşkil eden bu durumun bilinmemesi halinde bu hakkın sözleşmeyi devralana geçeceği belirtilmiştir. Bu görüşü savunanlar bakımından, bu durumun ayrıca iptal hakkı sahibi olan sözleşmede kalan taraf için de geçerli olduğu belirtilmiştir. Yine sözleşmenin devri sırasında, irade sakatlığını bildiği halde sözleşmeyi devreden taraf artık geçersizliği ileri süremeyeceği belirtilmiş- tir. Sonuç olarak sözleşmenin devri sırasında, devre esas sözleşmeden kaynaklı olan iptal hakkının taraflarca bilin- mesi, lehine bu hak tanınan tarafın, bu haktan yararlanamamasına sebebiyet verecektir. Çünkü sözleşmenin dev- rinde; devredenin ve devralanın devir iradesi, sözleşmede kalan tarafın ise bu devre rızası mevcuttur. Bu sebepten yola çıkarak bizce, tarafların iptal hakkını bilmesi ve devri bu şekilde gerçekleştirmeleri sonucunda, bu iptal hak- larını kullanabilmeleri hakkın kötüye kullanılması teşkil edecektir. Ancak bu tartışma sonrası ortaya çıkacak me- sele, bu hakkın kim tarafından kullanılabileceğidir. Devre konu edilmiş sözleşmede, devredenin sahip olduğu iptal hakkı, sözleşmenin devri ile tümüyle devralana geçecektir. Çünkü devredenin, devrolan sözleşme ile ilgili herhangi bir menfaati kalmamıştır. Kaldı ki sözleşmede lehine tanınmış bir iptal hakkı varken bu sözleşmeyi devretmiş olan tarafın artık sözleşmenin akıbetinin ne olacağı konusunda bir menfaati yoktur. Bununla beraber iptal hakkı, sözleş- meye bağlı bir haktır. Devralanın sözleşmeyi hak ve borçların yanında taraf sıfatı ile de beraber devralması, söz- leşmenin baştan itibaren sanki devralan ve sözleşmede kalan tarafla yapılmış gibi hüküm doğurması, iptal hakkının devralana geçmesine sebebiyet verir. Buradan yola çıkarak, devredin aldatılması suretiyle yapılan bir sözleşmenin, devralan tarafından kullanılmasının ölçüsü ancak, devredenin aldatıldığı kadarıyla sınırlıdır. İptal hakkının kulla- nılması neticesinde ise iptal olan sözleşme sonrası, sebepsiz zenginleşmeye dayanarak iade borçları, devreden ve sözleşmede kalan tarafından yerine getirilecektir. Çünkü sözleşmenin başında devredenin yerine getirdiği edimler, sözleşmenin devri sonrasında devralan tarafından yerine getirilmiş sayılacaktır. Bununla beraber sözleşmede kalan taraf da iptal hakkını kullanırken sözleşmeyi devralan tarafa karşı ileri sürebilecektir. Bu yüzden de burada doğan sebepsiz zenginleşme hükümlerinden sorumlu olacak taraf da sözleşmeyi devralan taraf olacaktır. Sözleşmenin devri tüm hak ve alacakları ve taraf olma sıfatını, devralana geçirdiğinden burada karşımıza çıkan sorunlarda yal- nızca düşünülmesi gereken, devralanın sanki sözleşmenin başından beri devreden yerinde olduğudur. Buna göre hak düşürücü süreler bakımından sürenin başlangıcı da sözleşmeyi devreden bakımından başlamış olan süredir. Bu görüş için Bkz.: AYXXXXX, s. 134-144. Bizce ise bazı durumlarda sözleşmenin devrolunmasından sonra, esas sözleşmedeki iptal hakları bilinmese ve devralanın bu hakları kullanma imkanı olsa dahi bu hakların kullanılması, dürüstlük kuralına aykırı olabilecektir. Şöyle ki, devredenin korkutulmak suretiyle yapılan bir sözleşmenin niteli- ğini, alacak ve borçlarını ve ayrıca hüküm ve sonuçlarını devralanın bilmesi pek tabii mümkündür. Çünkü bir söz- leşmeyi devralacak kişi hayatın olağan akışına göre; o sözleşmenin tüm nitelikleri konusunda bilgi sahibi olur. İşte bu gibi durumlarda devredenin korkutulduğunu bilmediği halde sözleşmeyi devralan taraf, sözleşmeyi devraldıktan sonra hakkını kötüye kullanarak sözleşmeyi feshetmesi dürüstlük kuralına aykırı olacaktır. İşte bu gibi durumlar dışında iptal hakkının devralana geçtiği kabul edilebilecektir. Belirtmek gerekir ki iptal hakkı her durumda, devra- lana geçecektir. Ancak bazı hallerde bu hakkı kullanmak dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edebilecektir.

111 ÇAYAN, Gökhan, Sözleşmenin Devri, Ankara 2016, Adalet Yayınevi, s. 122; AYXXXXX, s. 133

112 AYRANCI, s. 126; ÇXXXX, s. 123.

3. Def’i Ve İtiraz Hakları Bakımından

Hukukumuzda, alacaklının borçluya karşı ileri sürmüş olduğu taleplere karşılık borçlunun da birtakım savunma hakları vardır. Bunlardan ilki olan defiler, borçlunun, borcun varlığını inkar etmeyerek ve buna karşın özel bir sebebe dayanarak, bu borcu yerine getirmekten kaçınmasını sağlayan haklardır113. Defiler hakim tarafından res’en nazara alınmayacağı gibi, bu haktan yararlanan tarafın ayrıca bu hakkı kullanması ge- rekir114.

Bununla beraber, yukarıda saydığımız savunma sebeplerinden bir diğeri, itiraz hakkıdır. İtiraz hakkı ise bir hakkın doğumuna engel olan veya hakkı sona erdiren ol- guların ileri sürülmesidir115. Davada ileri sürülmese de, hakim tarafından res’en dik- xxxx alınması gereken bu durumun, ayrıca bu haktan yararlanacak kişi tarafından ileri sürülmesine gerek bulunmamaktadır116.

Sözleşmenin devrinde; def’i ve itiraz hakları, sözleşmenin devrolunmasını mü- teakip sözleşmeyi devralana geçecektir117. Bu sebeple devralan, sözleşmeden doğmuş ve devredenin kullanabileceği tüm def’i ve itirazlara sahip olur. Bu itiraz ve defilerin sınırını, devredilen sözleşme oluşturmaktadır. Sözleşmenin devri dışında kalan itiraz ve defilerin devralana geçmesi mümkün olmayacaktır118.

Genel olarak sözleşmenin devrinin, itiraz ve def’i haklarını devralana geçire- ceği kabul edilir119. Ancak bu duruma ilişkin olarak bazı def’i haklarını ayrıca incele- mek gerekir. İlk olarak incelenmesi gereken durum, bir eksik borcun zamanaşımı se- bebiyle doğduğu durumlarda sözleşmenin devridir. Sözleşmenin devrine ilişkin yuka- rıda yaptığımız açıklamalar dahilinde eksik borç içeren bir sözleşmenin devri bakı- mından kanuni engel öngörülmediğinden, eksik bir borcun bulunduğu sözleşmenin

113 Bazı defiler, borçluya sürekli olarak borcunu ifa etmekten kaçınma hakkı verirken, bazı defiler ise borçluya bu hakkı geçici olarak sağlar. Borçluya sürekli olarak bu imkanı sağlayan haklara kesin defiler, borçluya bu hakkı geçici olarak sağlayan haklara ise geçici defiler adı verilmektedir. Bkz.: OĞUZMAN/BAXXXX, s. 332.

114 OĞUZMAN/BAXXXX, s. 333.

115 OĞUZMAN/BARLAS, s. 330.

116Haxxxxx xtirazı res’en nazara alabilmesi için, bu hususun hakim tarafından dava dosyasından anlaşılması gerek- mektedir. Bkz.: OĞUZMAN/BAXXXX, s. 331.

117AYRANCI, s. 146; ÇAYAN, s. 125.

118 AYRANCI, s. 146.

119 Sözleşmenin devrolunması ile beraber, devre konu sözleşmeden kaynaklanan tüm itiraz hakları sözleşmeyi dev- ralana geçecektir. Bkz.: ÇAYAN, s. 129.

devri gerçekleştirilebilecektir.120. Ancak burada tartışılması gereken asıl mesele, söz- leşmenin devrinde, bu devre rıza göstermiş olan, sözleşmede kalan tarafın, asıl sözleş- mede sahip olduğu bu def’i hakkını, sözleşmeyi devralan tarafa karşın ileri sürüp sü- remeyeceği konusudur. Doktrindeki bir görüşe göre sözleşmenin devrine rıza vermiş olan sözleşmede kalan tarafın sahip olduğu zamanaşımı def’isini, sözleşmeyi devralan tarafa karşıda ileri sürebileceği iddia edilmiştir121. Bu görüşün savunulmasının yanında ayrıca bu sebepler gösterilmese de; sözleşmenin devri, yukarıda ayrıca belirtildiği gibi, sözleşmeyi devralan tarafın sanki sözleşmeye başından beri devreden taraf yerinde ol- ması sonucunu doğuracağından, bu yöndeki görüşün bu sebebe dayandığı düşünül- mektedir. Belirtmek gerekir ki, burada borç devam etmektedir. Borçlu def’i hakkını, dava veya kendisine karşı başlatılmış bir icra takibine karşı kullanarak davanın reddini sağlayabilir122. Ancak TBK m. 160 gereğince, zamanaşımının doğumundan sonra bu haktan feragat edilebilecektir. Bu madde kıyas alındığında, sözleşmenin devrine rıza vermiş olan tarafın bu hakkı kullanabilmesi tarafımızca mümkün gözükmemektedir. Çünkü sözleşmenin devrine rıza veren taraf, zamanaşımına uğramış borcu devreder- ken, aslında bu borcun ödeneceğine dair sözleşmeyi devralana ifa etme yükümlülüğü altına girer. Bu sebeple sözleşmede kalan tarafın, artık bu borca karşı def’i hakkını kullanmayacağını zımnen kabul ettiği düşünülebilir ve borçlunun zamanaşımından fe- ragat ettiği sonucunu çıkarabiliriz123.

120 ÇAYAN, s. 126.

121 ÇAYAN, s. 126.

122 İlamsız icra takiplerinde, zamanaşımının takipten önce doğması durumunda, takibe karşı zamanaşımı def’isini ileri sürmeyen borçlunun, artık bu alacağa itiraz edemeyeceğine ilişkin Bkz.: KURU, Baki, İstinaf Sistemine Göre Yazılmış İcra İflas Hukuku, İstanbul, Eylül, 2016, Legal Kitabevi, s. 148. “Zamanaşımı kurumu, alacağın takip tarihinden önce ya da sonra zamanaşımına uğraması durumları için ayrı ayrı sonuçlara bağlanmıştır. Takibin kesinleşmesinden sonra kimi sürelere uyulmamasından dolayı, alacağın zamanaşımına uğraması ve takibin yeni- lenmesi durumunda, İİK m.71,33-a ve 33 gereğince borçlunun zamanaşımını ileri sürmesi olanaklıdır. Buna karı- şılık, ikinci durumda, yani alacak, takip talebinden önce zamanaşımına uğramışsa, bunun, ödeme emrinin bildirimi üzerine, borçlu tarafından itiraz biçiminde ileri sürülmesi zorunluğu vardır. Tersi durumda, takip talebinden önce gerçekleşmiş zamanaşımına dayanılarak, takibin iptali istenemeyeceği gibi, icrada ödenmiş olan böyle bir borcun geri alınması da dava edilemez ( Borçlar Yasası, m.62 ) Yani icra takibine karşı borçlunun zamanaşımı itirazında bulunmaması, bu itirazından vazgeçmesi anlamındadır. Aynı nedenlerle, ödeme emrine karşı zamanaşımı savun- masında bulunmayan ya da hiç itiraz edemeyen borçlunun, artık borcun zamanaşımına uğradığından söz ederek "menfi tespit davası" açması olanağı yoktur.” Y. 11. HD., 1975/2912 E., 1975/4679 K., 7.7.1975 T., xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xx, E. T.: 18.11.2018.

123 Karşı görüş için Bkz.: Sözleşmenin devredilmesine rıza göstermek, eksik bir borcu dava edilebilir bir borç haline getirmez. Devredene karşı ileri sürülebilecek zamanaşımı def’i, sözleşmeyi devralana karşı da ileri sürülebilecektir. AYRANCI, s. 146; ÇAYAN, s. 126.

Hukukumuzda karşılıklı borç yükleyen sözleşmeler için öngörülen ödemezlik def’i de sözleşmenin devrinden sonra devralana geçer124. Ancak aciz def’i125 bakımın- dansa durum aynı şekilde tezahür etmeyecektir. Burada ikili bir ayrım yapmak gerekir. Bunlardan ilki sözleşmeyi devredenin aciz def’i hakkına sahip olduğu durumdur. Bu halde, sözleşmede kalan tarafa karşı aciz def’i hakkına başvurulabilinecekse devralan bu hakka sahip olacaktır. Ancak sözleşmede kalan tarafın TBK m. 98 şartlarına uygun ödeme gücüne sahip olması durumunda devralan bu hakka başvuramayacaktır. Buna karşın sözleşmede kalan tarafın aciz def’ine başvurma hakkına sahip olduğu bir durum mevcut ise sözleşmeyi devredene karşı sahip olunan bu hak, sözleşmeyi devralanın, TBK m. 98 şartlarına uygun ödeme gücüne sahip olması durumunda, ortadan kalka- caktır126. Çünkü yeni durumda sözleşmenin karşı tarafı olan devralan bu ödeme gü- cüne sahip olduğu takdirde, TBK m. 98 hükümleri uygulama alanı bulamayacaktır.

Takas def’i127, sözleşmenin devri ile beraber devralana geçer. Çünkü takas def’i, devredenin sözleşmeden doğan alacakları bakımından, sözleşmenin devrinden sonra devralana geçecektir128. Bunun doğal bir sonucu olarak da, sözleşmeden doğan borçlar ve alacakların, TBK m. 139’daki şartları sağlaması koşulu ile takas def’inin kullanılmasına imkan sağlayacaktır. Bununla beraber sözleşmenin devrinden önceki bir dönemde doğmuş olsun veya olmasın, devre konu sözleşmeden kaynaklı tüm hak ve borçlar sözleşmede kalan taraf veyahut devralan tarafından takas def’ine konu edi- lebilir. Ancak sözleşmenin devrinden sonraki bir dönemde, sözleşmeyi devredenden

124 TBK m. 97 (İsvBK m. 82) ye göre; bir tarafın, diğer taraftan borcunun ifasını yerine getirmesini talep edebilmesi için kendi borcunu ifa etmiş olması veya sözleşmenin koşullarına göre kendi edimini daha sonra ifa etme hakkı veya borcunu ifa etmeyi önermiş olması gerekir. Aksi takdirde, borçludan ediminin yerine getirilmesi istendiğinde, borçlu ödemezlik def’isini kullanarak; karşı tarafın edimini yapmasına dek, kendi edimini ifa etme yükümlülüğün- den kurtulur. Ayrıca belirtmek gerekir ki ödemezlik def’i ancak karşılıklı yani iki tarafa borç yükleyen sözleşme- lerde meydana gelebilir. Eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler bu kapsam dışında kalacaktır.

125 TBK m. 98 gereğince, karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, borçlunun edimini ifada güçsüzlüğe düşmesi, borçluya yapılan hacizlerin sonuçsuz kalması veya borçlunun iflas etmesi durumunda, alacaklı; alacağı güvence altına alınana dek, kendi ediminin ifasından kaçınabilecektir. Bu durum hukukumuzda alacaklıya tanınan koruma imkanlarından biri olarak gösterilebilecektir. Bkz.: XXXXXXX/XXXXXXXXX/DEXXXXXXXX, s. 336.

126 ÇAYAN, s. 127.

127 TBK m. 139 da öngörüldüğü üzere; tarafların, karşılıklı para veya özdeş edimler bakımından birbirine borçlu olduğu durumlarda, her iki borcun muaccel olması şartı ile her biri alacağını, borcuna takas edebilir. Ancak belirt- mek gerekir ki burada; alacağın ve borcun aynı cinsten ve her ikisinin takas anında muaccel olması gerekir. Bunun yanında takasa elverişli olmayan veya takastan feragat edilmiş durumlarda bu def’i hakkı kullanılamayacaktır.

128 Karşı görüş için Bkz.: AYXXXXX, s. 146; ÇAYAN, s. 128.

olan sözleşme dışı bir alacağına karşılık, sözleşmede kalan taraf takas def’ini kullana- mayacaktır129.

Sözleşmenin devri ile beraber sözleşmede kalan taraf, devredenin şahsından kaynaklanan def’ilerini sözleşmeyi devralana karşı ileri süremeyecektir. Ancak söz- leşmede kalan tarafın, sözleşmeyi devredene karşı sahip olduğu tüm def’i haklarını sözleşmeyi devralana karşı saklı tutmak istemesi, sözleşmenin bir kül halinde devro- lunması amacıyla bağdaşmayacaktır130. Buna ilişkin anlaşmalar ise geçersiz olacak- tır131.

4. Diğer Fer’i Haklar Bakımından

Sözleşmenin devri ile beraber yukarıda açıkladığımız haklardan başka olarak, kefalet, rehin ve ipotek gibi teminatlar da devralan tarafa devrolunabilir. Sözleşmede kalan taraf lehine, üçüncü kişi tarafından verilen kefalet ve rehin hakları varlıklarını sözleşmenin devri sonrası devam ettirirken, sözleşmeyi devreden lehine üçüncü kişi tarafından tesis edilen rehin ve kefalet hakları, sözleşmenin devrolunması sonrası dev- ralana ancak üçüncü kişinin bu teminatların devralan bakımından da geçerli olmasına ilişkin rıza vermesi durumunda geçerli olacaktır132. Bunun dışında, sözleşmeyi devre- den, devralan veya sözleşmede kalan taraflar arasında sözleşme serbestisi içerisinde, birbirinden farklı tarzda teminata ilişkin anlaşmalar yapılmasında bir yasak veyahut sakınca bulunmamaktadır.

129 Bununla beraber, doktrinde birkaç yazar tarafından, sözleşmenin devrinden önce ortaya çıkmış bir alacak bakı- mından, sözleşmenin devrinden sonra devralanın alacağına karşı takas hakkının kullanılabileceği ifade olunmuştur. Bu görüş için Bkz.: ÇXXXX, s. 128; AYXXXXX, s. 146. Ancak takas def’inin kullanılması ancak devre konu sözleşmeden doğan alacakların mevcut olması durumunda mümkün olabilecektir. Çünkü sözleşmenin devri her ne kadar taraf sıfatını devrederek, sözleşmenin sanki baştan beri tarafıymış gibi hüküm doğuracak olsa da, sözleşmeyi devralan tarafın, sözleşme öncesi, sözleşmeye ilişkin olmayan bir alacağını, sırf devredenin yerini aldı diye devra- lana yükletmek hukuk mantığına ve kanun koyucunun amacına ters düşecektir. Bu görüşü savunanlar, takas def’ine ilişkin hakkın kullanımında, kişilerin arasındaki tüm borç ilişkileri yerine, devre konu olan sözleşmeden doğan borçları ve alacakları hesaba katmaları gerekirdi. Bu sebeple takas def’inin sözleşmeyi devralan bakımından kap- xxxx yalnızca devre konu olan sözleşmeden doğan borç ve alacaklardır. Bu sebeple, kanaatimizce bu görüş hatalı- dır.

130 ÇAYAN, s. 129; AYXXXXX, s. 147.

131 AYRANCI, s. 147.

132 AYRANCI, s. 147-148; Sözleşmenin devri sonrasında taraf değişikliği gerçekleştiğinde, borcun dış üstlenilmesi hükümlerine kıyasen, fer’i teminatların yani kefalet ve rehnin sona ereceğine dair görüş için Bkz.: XXXXXXXX, s. 1439.

D. Sözleşmenin Devrinin Meydana Geldiği, Hüküm Ve Sonuçlarını Doğurduğu Zaman

Sözleşmenin devrinin meydana geldiği zamanın tespiti, devre konu olan söz- leşmeden kaynaklanan, taraf olma sıfatı da dahil olmak üzere o sözleşmeden doğan tüm hak ve borçların, devralan tarafa ne zaman geçeceği ve devrin hüküm ve sonuçla- rını ne zamandan itibaren doğuracağı bakımından önemlidir.

Sözleşmenin devrinin meydana geldiği zamandan kastedilen sözleşmenin ku- rulduğu andır. Hukukumuzda ise sözleşmenin kurulduğu anı açıklayan birden fazla teori mevcuttur133. Bunlardan ilk olanı açıklama teorisidir. Bu teoriye göre, muhatabın kabul beyanını açıklaması ile sözleşme kurulur ve bu beyanın öneriyi yapan tarafa gönderilmesine gerek yoktur. İkinci teori ise öğrenme teorisidir. Bu teoriye göre öne- ride bulunan tarafın, kabul beyanını öğrenmesi gerekir, öneride bulunan tarafın bu be- yanı öğrendiği an sözleşmenin kurulduğu andır. Üçüncü teori ise gönderme teorisidir. Bu teoriye göre ise, muhatabın öneride bulunmuş tarafa kabul beyanını göndermesi gerekir. Bu teoriye göre kabul beyanının, öneride bulunan tarafa varması aranmaz. Kabul beyanının muhatap tarafından gönderildiği an sözleşmenin kurulduğu andır. Son teori ise varma teorisidir. Bu teoriye göre ise sözleşmenin kurulduğu an, xxxxxxx tarafından gönderilen kabul beyanının, öneride bulunan tarafa ulaştığı andır.

TBK’ nın kabul ettiği teoriye göre ise, öneri ve kabul beyanının hazırlar arası yapılıp yapılmamasına göre bir ayrım yapılmıştır. Buna göre, hazırlar arasında yapıl- mış bir sözleşme, öneriye muhatap olan tarafın kabul beyanıyla kurulur.

Hazır olmayanlar arasında yapılan sözleşmelerin kurulduğu an bakımından ise TBK m. 6’da varma teorisi kabul edilmiştir. Buna göre, kabul beyanının, önerenin hakimiyet alanına ulaştığı an sözleşmenin kurulduğu andır134. Buna karşın bu sözleş- menin hükümlerini doğurduğu an bakımından gönderme teorisi kabul edilmiştir (TBK m.11). Bu teoriye göre, muhatap tarafından kabul beyanı öneren tarafa gönderildiği andan itibaren hükümlerini doğurur (TBK 11/2). Dolayısıyla hazır olmayanlar ara- sında yapılmış olan sözleşmenin hükümlerini geriye dönük olarak doğurur.

133 EREN, Genel Hükümler, s. 276 vd.

134 EREN, Genel Hükümler, s. 276 vd.

Sözleşmenin devri bakımından, bu sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını tespit etmek için öncelikle sözleşmenin devrinin kurulduğu anın tespit edilmesi gerekir. Söz- leşmenin devrinin TBK m. 205 gereği, üç şekilde kurulabileceğine yukarıda değinmiş- tik135. Bu durumlardan ilki olan, sözleşmenin devrinin üç taraflı bir sözleşme olarak kurulduğu halde, tarafların sözleşmenin devrine ilişkin ortak irade beyanlarını ortaya koydukları anda sözleşme kurulur ve buna bağlı olarak hüküm ve sonuçlarını sözleş- menin devrinin kurulduğu andan itibaren doğurur. Bununla beraber sözleşmenin dev- rinin, sözleşmeyi devralan ve devreden arasında yapılmış olan anlaşmaya, sözleşmede kalan tarafın rıza göstermesi suretiyle kurulduğu hallerde de, sözleşmede kalan tarafın kabul beyanı sözleşmenin kurulduğu an kabul edilecek ve sözleşme hüküm ve sonuç- larını bu tarihten itibaren doğuracaktır. Bu doğrultuda, sözleşmede kalan tarafın söz- leşmenin devrine ilişkin olarak başlangıçta vermiş olduğu iznin var olduğu durum- larda, sözleşmeyi devreden ve devralanın bu doğrultuda aralarında anlaşması anında kurulmuş olur. Tabii burada yapılan açıklamalarımız hazırlar arası yapılmış olan söz- leşmenin devri sözleşmeleri için geçerli olup, hazır olmayanlar arasında yapılan söz- leşmenin devri sözleşmeleri için, kurulduğu an bakımından “varma”, hüküm ve so- nuçlarını doğuracağı an bakımından ise “gönderme” teorisi geçerli olacaktır.

Bununla beraber, sözleşmenin devrinin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı anın sözleşmenin kurulduğu an itibari ile ne zamana etkili olarak sonuçlarını doğuracağını belirtmek gerekir. Kanaatimizce sözleşmenin devri, devir anı ile beraber hüküm ve sonuçlarını geçmişe etkili olarak doğurur136. Çünkü devrin gerçekleşmesi bakımından; devreden, devralan ve sözleşmede kalan tarafların ortak iradesi gerekir ve madde lafzı gereği artık tüm borç ve hakların devralan tarafa geçtiği açıkça ortaya konmuştur. Bu halde buna rıza gösteren devralanın, sözleşmede kalan tarafa karşı hangi borçlardan

135 Doktrinde sözleşmenin devrinin nasıl kurulduğuna ilişkin farklı görüşler ortaya atılmış ve bu görüşlerden yola çıkılarak sözleşmenin devrinin hüküm ve sonuçlarının doğumu bakımından farklılıklar meydana gelmiştir. Önce- likle, sözleşmenin devrinin; devralan ve devreden tarafından kurulduğunun kabul edildiği ve sözleşmede kalan tarafın verdiği rızanın yalnızca onay niteliğinde olduğunun ve sözleşmenin kurulmasına bir etkisinin bulunmadığı- nın kabul edildiği tasarruf teorisinde, sözleşmenin kurulma anı devreden ve devralan arasındaki sözleşmenin ya- pıldığı an kabul edilir ve sözleşmede kalan tarafın onayı geriye etkili olarak sonuçlarını doğurur. Ancak bu teori, sözleşmenin devrinin, sözleşmede kalan taraf bakımından hangi anda hüküm ve sonuçlarını doğuracağının bilin- mezliği ve bu tür bir ilişkiden doğan, hak ve borçların devir anına göre belirlenmesi amacına aykırı olacağından eleştirilmiştir. Bununla beraber, sözleşme teorisine göre, sözleşmeye katılan üç tarafında iradesi de kurucu unsur olarak kabul edilmiştir. Bu sebeple sözleşmenin devrine ilişkin olarak, üç irade beyanından sonuncusunu veren tarafın beyanda bulunma anı, sözleşmenin kurulma anı yani sözleşmenin devrinin kurulma anı olarak kabul edilir. Bu teoriye göre de sözleşmenin kurulması ile beraber, tüm hüküm ve sonuçlar ileriye dönük olarak doğacaktır. Bkz.: XXXXXXX, s. 148-149; ÇAYAN, s. 96-97.

136“Yüklenen taraf, sadece varolan hakların sahibi ve borçların sorumlusu değildir. Aynı zamanda, gelecekte do- ğacak olan hak ve borçlarla da ilgilidir.” Y. 3. HD. 2004/9625 E., 2004/10945 K., 14.10.2004 T., www.ka- xxxxx.xxx.xx, E. T.: 20.11.2018.

sorumlu olup olmayacağına ilişkin bir tereddüt içerisinde olduğu düşünülemez. Kaldı ki devralan, devreden tarafla arasında yapmış olduğu anlaşma gereği, sözleşmede ka- lan tarafa yapmış olduğu fazla ödemeleri veya ifayı, sözleşmeyi devreden tarafa rücu edebilecektir. Zira bir sözleşmeyi devralmak o sözleşmeden doğan borç veya alacak- ların devri değil, devre konu o sözleşmenin külli olarak devralınmasıdır. Bu halde söz- leşmenin devrine ilişkin anlaşmanın kanaatimizce geçmişe etkili olarak hüküm doğu- racağını kabul etmekteyiz. Bunun yanında ifade etmek gerekir ki, taraflar sözleşmenin devrinin hüküm ve sonuçlarını ne zamandan itibaren doğuracağı bakımından arala- rında sözleşme serbestisi gereği anlaşma yapabilirler137. Taraflar arasındaki böyle bir anlaşma geçerli olacaktır. Tabii ki burada taraflar sözleşmeyi kuracak yani sözleşme- nin devrini gerçekleştirecek, ancak hüküm ve sonuçlarının belirledikleri tarihten itiba- ren doğmasını sağlayabileceklerdir.

III. Sözleşmenin Devrinin Benzer Hukuki Kurumlardan Farkları

A. Sözleşmeye Katılma

TBK m. 206 da düzenlenmiş olan bu kurum, yine sözleşmenin devri gibi eBK’da düzenlenmemiştir. Aynı şekilde İsviçre Borçlar Kanunu ve Alman Medeni Kanunu da bu düzenlemeye yer vermemiştir. TBK’nın m. 205 ve m. 206 hükümlerini içeren Beşinci bölümün “Üçüncü Ayrım”, “Sözleşmenin Devri Ve Sözleşmeye Ka- tılma” başlığı altında bu hükümlere ard arda yer vermiştir.

Sözleşmeye katılma, var olan bir sözleşmede bulunan tarafların birinin yanında yer almak üzere, sözleşmeye katılan ve sözleşmenin tarafları arasında yapılan bir söz- leşmedir. Sözleşmeye katılma ile birlikte katılan taraf, yanında yer aldığı tarafla bera- ber, yanında yer aldığı tarafın hak ve borçlarına sahip olur. Katılan taraf aynı zamanda yanında yer aldığı tarafın sahip olduğu itiraz, def’i ve yenilik doğuran haklara da sahip olur138. Bununla beraber sözleşmenin devrinde, sözleşmeyi devralan taraf yukarıda da

137 AYRANCI, s. 148.

138 Katılanın sözleşmeye yanına katıldığı tarafla beraber taraf olma sıfatını kazanacağının yanında, yanına katıldığı kişinin tüm hak ve borçlara müteselsilen sahip olacağının kanunen kabulü gerekir. Bununla beraber kazanılan bu haklardan olan yenilik doğuran hakların nasıl kullanılacağı tartışma konusudur. Bu konuda açısından, eşya huku- kunda var olan paylı mülkiyette paydaşların yönetim ve tasarrufuna ilişkin olarak düzenlenen TMK m. 689-692’ nin uygulama alanı bulması kabul edilebilir. Buna göre, örneğin karşı tarafla yapılacak olan ikale anlaşması, söz- leşmeyi değiştirme veya sözleşmeyi feshetme; katılan ve yanına katıldığı tarafın birlikte yapmasını (oybirliği) ge- rektirirken, yanına katıldığı tarafın veya katılanın tarafın hukuki olarak menfaatlerini koruyucu işlemlerden olan

açıklandığı üzere taraf olma sıfatı da dahil olmak üzere tüm hak ve borçlara sahip olur. Ancak burada sözleşmenin devri ve sözleşmeye katılma arasında bir fark vardır. Şöyle ki; sözleşmenin devrinde, sözleşmedeki tüm hak ve borçlara sahip olan taraf değişir- ken, sözleşmeye katılmada, sözleşmeden doğan hak ve borçlara sahip olan taraflar de- ğişmez ve taraflardan birinin yanına katılan kişi, bu hak ve borçlara yanına katıldığı tarafla beraber müteselsilen sahip olur.

Sözleşmeye katılma bakımından kanunun öngördüğü şartlardan bir diğerine bakacak olursak; sözleşmeye katılmanın, katılan ve sözleşmenin taraflarını oluşturan kişiler ile beraber yapılması yani üç taraflı bir sözleşme şeklinde yapılması gerektiğin- den bahsedilmiştir. Bununla beraber, sözleşmenin devrinin ne şekilde yapılacağı hu- susunda TBK’nın öngördüğü, izin veya onay hususunun burada da kabul edilmesi ge- rekmektedir139. Çünkü yapı itibarıyla sözleşmenin devri ve sözleşmeye katılma üç ta- raflı sözleşme ilişki oluşturan ve konusu var olan sözleşmedeki hak ve borçları ilgi- lendiren, ancak bunlar üzerinde farklı işlevler gören farklı sözleşmelerdir. Her ne ka- dar farklı işlevler görse de, yukarıda değinmiş olduğumuz, kanunun düzenlenme şekli itibarıyla da, izin veya onay şeklinde sözleşmenin kurulması kabul edilecektir.

Sözleşmeye katılmayla beraber katılan taraf, yanında yer aldığı taraf ile beraber sözleşmenin diğer tarafına karşı müteselsilen borçlu veya alacaklı konumuna gelir; meğer ki aksine anlaşma yapılmış olsun. Ancak belirtmek gerekir ki sözleşmenin dev- rinde, böyle bir durum mevcut değildir. Çünkü sözleşmenin devri, zaten devredenin sözleşmeden ayrıldığı ve taraf sıfatını kaybettiği bir durum meydana getirir. Bu se- beple de müteselsil alacaklılık veya borçluluk gibi bir durum sözleşmenin devrinde meydana gelmeyecektir. Ancak kabul etmek gerekir ki; sözleşmenin devrini meydana getiren sözleşmede, devreden tarafın, devralanın sözleşmedeki borçlarının ödenme- sine ilişkin olarak bir teminat veya garanti vermesi kanunen yasaklanmamıştır.

Sözleşmeye katılmanın şeklini içeren TBK m. 206/3 hükmü gereğince sözleş- meye katılmanın geçerli bir şekilde kurulabilmesi için, sözleşmenin devrinde de ol- duğu gibi sözleşmeye katılma sözleşmesinin, katılınan sözleşmeyle aynı şekilde

temerrüt ihtarının, taraflardan birinin bile yapabilmesini kabul etmek gerekir. Bkz.: XXXXXXX/XX, c. 2, s. 637;

XXXXXXXX, s. 1442, 1443.

139 XXXXXXXX, s. 1442.

yapılması gerekir. Bu bakımdan sözleşmenin devri ve sözleşmeye katılma aynı hü- kümlere sahiptir.

Sözleşmenin devrinin, adından da anlaşıldığı üzere, yalnızca sözleşmeden kay- naklanan borç ilişkileri için uygulama alanı bulacağı; sebepsiz zenginleşme ve haksız fiil hükümlerine ilişkin bu hükmün uygulanamayacağını ifade etmiştik140. Bununla be- raber sözleşmeye katılma da yapısı itibarıyla sözleşmesel bir borç ilişkisine ilişkin ola- rak tesis edilebileceğinden, bu maddenin uygulama alanı kapsamında da, haksız fiil ve sebepsiz zenginleşmeden doğan borç ilişkileri yoktur.

B. Alacağın Devri

Alacağın devri, sözleşmenin devrinden farklı olarak Alman Medeni Kanunu- nun ve İsviçre Borçlar Kanununun 164. maddesinde düzenlenmiştir. TBK m. 183 te kaleme alınan bu kurum; bir borç ilişkisinden doğan alacağın, alacaklı tarafından, bir üçüncü kişiye devrini hüküm altına almıştır. Buna göre alacağın devri, borç ilişkisin- den doğmuş bir alacağın üçüncü bir kişiye devridir141. Bununla beraber bu devir için borçlunun rızası aranmaz; meğer ki kanun, sözleşme veya işin niteliği borçlunun rıza- sını gerektirsin. Alacağın devri için sözleşmenin devrinden farklılık gösterdiği ilk hal burada karşımıza çıkmaktadır. Sözleşmenin devri yapı itibarıyla üçlü bir sözleşme iliş- kisi oluştururken, yine sözleşmenin devrinin gerçekleşmesi bu üç kişinin aynı yöndeki iradesi ile meydana gelir. Alacağın devrinde ise iki taraflı bir devir sözleşmesi alacağın devredilmesi için yeterli görünmüştür (TBK 183/1).

Buna karşın doktrinde bazı yazarlar alacağın devri ile birlikte, alacaklı ve borç- lunun yanında, alacağı devralanın da üçüncü kişi olarak sözleşmeye taraf olacağından yola çıkarak, alacağın devrini de sözleşmenin devrinde olduğu gibi bir üçlü ilişkiden meydana gelen hukuki bir kurum olarak tanımlamışlardır142. Ancak belirtmek isteriz ki; alacağın devri ile birlikte borç ilişkisine yeni bir taraf katılmış olmaz143. Bununla

140 Bkz.: s. 13.

141 GÜMÜŞ, Xxxxxxx Xxxxx, Alacağın Temliki Sözleşmesini Şekli, İKÜHFD, c. 10, S. 2, İstanbul 2011, Ed. Xxxxx XXXX ÇINAR, s. 9; NOMER, Xxxxx N., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16. Bs., Beta s. 491.

142 XXXXXXX, Xxxx X., Alacağın Temlikinin Benzer Üçlü İlişkiler Karşısındaki Teorik Sınırı Sorunu, Ankara 1989, Banka Ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, s. 9; XXXXXXXXX, Borçlar, s. 807.

143 “Devir ile birlikte borç ilişkisinin tarafları olan alacaklı ve borçlu yanında bir üçüncü kişi de bu ilişkiye taraf olmaktadır.” Bkz.: XXXXXXXXX, s. 807. Ancak belirtmek isteriz ki biz bu görüşe katılmamaktayız. Çünkü alaca- ğın devri ile beraber borç ilişkisinin taraflarında bir değişiklik meydana gelmeyecektir. Bu değişiklik yalnızca

beraber, alacağı devralanın yalnızca devre konu alacak bakımından borç ilişkisine ta- raf olduğu ve devre konu alacak bakımından devredenin borç ilişkisinden çıktığı ve onun yerine devralanın girdiği söylenebilecektir. Başka bir deyişle devrin kapsamı dı- şında kalan alacak miktarı ve buna bağlı diğer haklar bakımından devreden sözleşme- nin tarafı olmaya devam edecek, devralanın da mevcut borç ilişkisine değil de, yal- nızca o borç ilişkisinden doğmuş bir alacağa veya onun bir kısmına taraf olduğundan bahsedilebilecektir.

Alacağın devri ile birlikte devrolan alacak bakımından alacaklı taraf değişir. Bununla beraber yeni alacaklı, alacağını devreden eski alacaklının yerini alır. Bunun yanında sözleşmenin devri gibi alacağın devri de bir tasarruf işlemidir144 ve bu sebeple alacağın devri ile beraber alacak ve alacak üzerindeki tasarruf yetkisi devralana geçer. Çünkü alacağın devri ile beraber alacağı talep yetkisi de devralana intikal edecektir.

Türk Borçlar Kanunu’nun m. 205 hükmü sözleşmeyi devredenin sözleşmeyi devralana karşı sözleşmede kalan tarafın sözleşmeden doğan edimlerini yerine getire- ceğine dair bir garanti sorumluluğu düzenlemesi içermez. Bununla beraber sözleşmeyi devredenin, sözleşmede kalan tarafın sözleşmeden doğan borçlarını ifa edeceğine dair, sözleşmeyi devralana vereceği garanti, sözleşme serbestisince kabul edilecektir. Çünkü sözleşmenin devrini düzenleyen TBK m. 205 bu duruma bir yasaklama getir- miş değildir. Buna karşın TBK m. 191/1 hükmü gereğince alacağı devreden, devir sı- rasında alacağın varlığı ile beraber borçlunun ifa gücüne sahip olduğunu da garanti etmektedir145. Meğer ki aksi kararlaştırılmamış veyahut bir edim karşılığında yapılma- mış olsun. Yukarıda da ayrıca belirttiğimiz üzere, sözleşmenin devri sözleşmesi, bu

alacağın devrine konu olan; borç ilişkisinden doğmuş bir münferit alacak için mümkün olacaktır. Aksi alacağın devrini, bir borç ilişkisine taraf olma sıfatını da verecek kadar genişletmek olacaktır ki bu durum sözleşmenin devrine olan ihtiyacı bir bakıma ortadan kaldırmak sonucunu doğuracaktır. Ayrıca belirtmek gerekir ki; alacağın devri, bir borç ilişkisinin tamamını değil, o ilişkiden doğan münferit bir alacağın devrini kapsayacağından, üçlü ilişki yalnızca bu alacak bakımından gerçekleşecek ve alacağı devralanın taraf olma sıfatı yalnızca devre konu alacak bakımından ortaya çıkacaktır. Aynı görüş için Bkz.: XXXXXXX, s. 9-12.

144 Alacağın devri, alacağı devreden kişi ile o alacağı devralan üçüncü kişi arasında yapılan, iki taraflı bir tasarruf işlemidir. Bkz.: NOMER, s. 491; HATEMİ/GÖKYAYLA, s. 377; ÖZ, s. 1263 vd. Alacağın temliki sözleşmesi- nin, mülkiyetin devrine benzetilerek bir ayni sözleşme olarak kabul edilemeyeceği, yine alacağın devrinin aslen bir tasarruf sözleşmesi ve tasarruf işlemi olarak nitelendirilmesi gerektiğine ilişkin görüş için Bkz.: GÜMÜŞ, Alacağın Temliki, s. 12; XXXXXXX/XX, s. 547.

145 XXXXXXX/XX, s. 577; NOMER, s. 496; HATEMİ/GÖKYAYLA, s. 382. Bununla beraber, eBK döneminde alacağı devredenin bu devri ivazsız yaptığı varsayımında herhangi bir garanti sorumluluğunun bulunmaması ge- rektiği ve kanunun böyle bir ayrım yapmadığı açıkça ortaya konmuştu (eBK m. 169). Buna ilişkin olarak Bkz.: ENGİN, Baki İlkay, Alacağı Temlik Edenin Garanti Sorumluluğu, Ankara 2002, Seçkin, s. 94; XXXXX, Xxxxxxx Xxx, Alacağı Temlik Edenin Kanundan Doğan Garanti Sorumluluğunun Ekonomi Hukuku Prensipleri Işığında Değerlendirilmesi, ABD, S. 1, Ankara 2012, s. 147. Belirtmek gerekir ki; bu eksiklik 6098 sayılı TBK ile gideril- miştir.

sözleşme içerisinde yer alan tüm hakları ve borçları kapsadığından, sözleşmenin devri bu haklar içerisinde yer alan alacak haklarının devrini de içerisine alır. Bu durumda sözleşmenin devrinin kapsadığı alacaklar bakımından da TBK m. 191/1 hükmünün uygulama alanı bulacağını kabul etmek gerekecektir.

Alacağın devri, sözleşmenin devrinden farklı olarak sözleşmeden doğan hak ve borçların tamamının yeni alacaklıya geçmesini sağlamaz. Alacağı devreden taraf sözleşmeden doğan hak ve borçlara taraf olmaya devam eder. Bu durumda, borç iliş- kisinin tarafı olmaya devam eden taraf alacağı devreden kişi iken, yalnızca borç iliş- kisinden doğan alacağın sahibi, alacağı devralan kişi olur. Yani alacağın devri dar an- lamda borç ilişkisinin tarafını değiştirecektir. Bununla beraber alacağın devri ile bera- ber, devre konu olan alacak ve buna bağlı haklar devralana geçecektir146. Sonuç olarak, sözleşmedeki taraf sıfatına haiz olan kişi alacağı devreden taraf olmaya devam eder. Çünkü bir borç ilişkisinden doğan alacağın devri, o sözleşmeden doğan taraf olma sı- fatının devrini de kapsamayacaktır147. Bu sebeple, alacağa bağlı olanlar dışında kalan yani sözleşmeye bağlı olan haklar yeni alacaklıya geçmeyecektir148. Buna örnek ola- rak, sözleşmeden dönme, fesih, iptal gibi yenilik doğuran haklar gösterilebilir.

Alacağın devrine konu olan alacak, herhangi bir borç ilişkisinden doğabilir. Buna göre haksız fiil, sebepsiz zenginleşme ve vekaletsiz işgörme ilişkilerinden doğan alacakların da alacağın devri ile devredilebilmesi mümkündür. Buna karşın sözleşme- nin devri yalnızca sözleşmeden doğan borç ilişkilerinin devrini kapsar. Dolayısıyla alacağın devri konu edilebileceği borç ilişkileri bakımından sözleşmenin devrinden kapsamlıyken sözleşmenin devri, sözleşme ilişkisinde devrettiği hak ve borçlar bakı- mından daha kapsamlı konumdadır.

146 Alacağın devri ile beraber, devredenin kişiliğine bağlı olanlar hariç kalmak üzere öncelik hakkı ve fer’i haklar alacaklıya geçer. Örneğin işlemiş ve devir sonrası işleyecek olan faiz, alacağın devri ile beraber alacaklıya geçe- cektir. Bkz.: NOMER, s. 495; HATEMİ/GÖKYAYLA, s. 380; XXXXXXX/XX, s. 563.

147 Sözleşmenin devri, devre konu olan sözleşmeden doğan taraf sıfatı da dahil tüm hak ve borçların devrini kapsar. Buna bağlı olarak yenilik doğuran haklar da sözleşmeyi devralan tarafa geçer. Ancak belirtmek gerekir ki; alacağın devrinde böyle bir durum söz konusu değildir. Alacağı devralan taraf, edindiği bu alacak hakkı sayesinde, o borç ilişkisinden doğan diğer haklara sahip olamayacaktır. Sahip olacağı hakkın kapsamı, edindiği alacak hakkı ve buna bağlı haklardır. Zaten sözleşmenin devrini açıklayan teorilerden olan kombinasyon teorisinin, eleştirilme sebebi budur. Hukukumuzda sözleşmenin devrini açıklayan birlik teorisi kapsamında, alacağın devri ve borcun üstlenil- mesi sözleşmelerinin yapılması, sözleşmenin devrini kapsayamamaktadır.

148 HATEMİ/XXXXXXXX, s. 380.

Alacağın devri devre konu olan alacağın bir kısmı için kurulabilecekken149, sözleşmenin devrinin kısmi olarak yapılması mümkün değildir150. Çünkü sözleşmenin devrinde, taraf sıfatı da dahil olmak üzere; tüm haklar ve borçlar bir kül halinde dev- ralana geçmektedir.

Alacağın devri bakımından TBK m. 184/1 hükmünde, şekil bakımından adi yazılı şekil şartı gerekli ve yeterli bulunmuştur151. Bununla beraber sözleşmenin dev- rinde belirli bir şekil şartı öngörülmemiştir. Sözleşmenin devrinde öngörülen şekil şartı devre konu olan sözleşmede öngörülen şekil şartı olduğundan, sözleşmenin devri bu bakımdan da alacağın devrinden farklılık arz etmektedir.

C. Borcun Üstlenilmesi

Borcun üstlenilmesi, TBK’nın beşinci bölümünün “İkinci Ayrım” ında, “Bor- cun Üstlenilmesi” alt başlığında TBK m. 195-200 arasında düzenlenmiştir. Bu başlık altında, borcu üstlenecek kişinin borcun doğduğu ilişkinin hangi tarafıyla işlem yaptı- ğına göre değişen, borcun iç üstlenilmesi ve borcun dış üstlenilmesi halleri düzenlen- miştir. Buna göre, borcun üstlenmesi için borçlu ile yapılan anlaşma borcun iç üstle- nilmesi olarak adlandırılırken, borcun üstlenilmesi amacı ile alacaklı ile yapılan anlaş- maya borcun dış üstlenilmesi adı verilir.

Borcun iç üstlenilmesinde borcu üstlenen yalnızca asıl borç ilişkisindeki borçlu ile bir taahhüt anlaşması yaptığından, alacaklıya karşı bir sorumluluğu olmadığı gibi, alacaklı bu borcun ifası amacıyla borcu iç üstlenenden herhangi bir talepte

149 XXXXXXXXX, Borçlar, s. 807. Kısmi olarak yapılan alacağın devri sonrasında, borçlunun yaptığı ödemenin kısmi ödeme sayılmayacağına ilişkin olarak Bkz.: ÖZ, s. 1265 vd.

150 Bu durumun aksine yapılan sözleşmelerin geçersiz olacağına ilişkin ve bu tarzda yapılan sözleşmelerin; kanunda aranan şartları sağlaması durumunda, alacağın devri, borca katılma, borcun üstlenilmesi hükümlerine tahvil edile- bileceğine ilişkin Bkz.: ÇAYAN, s. 84, 85. Kısmi hükümsüzlük halleri bakımından, devrin yalnızca geçerli kısım için gerçekleşeceğini ifade etmekle beraber, devrin bu halde gerçekleşeceğini bilseydi bu sözleşmeyi yapmayaca- ğını iddia eden taraf bu iddiasında haklı ise devir tamamen kesin hükümsüz olacağına ilişkin aksi görüş için Bkz.: TAŞKIN/ŞAHBAZ, s. 4972.

151 Borçlandırıcı işlem olan alacağın devri taahhüdü işlemi şekle bağlı değildir. Bununla beraber karşılıksız kazan- dırma niteliğinde olan ivazsız biçimde yapılmış olan alacağın devri taahhüdü, TBK m. 288 gereğince adi yazılı şekilde yapılmak zorundadır. Bkz.: GÜMÜŞ, Alacağın Temliki, s. 13 vd; NOMER, s. 494. Alacağın devrinin bir ivaz karşılığı yapıldığı hallerde eğer bu ivaz resmi şekle tabi bir işlemse, yine alacağın devrinin geçerliliği resmi şekle tabi olacaktır. Buna istisna olarak Yargıtay’ın birtakım uygulamaları mevcuttur. Bkz.: ÖZ, s. 1275.

bulunamayacaktır152. Çünkü borcun iç üstlenilmesi, borçtan kurtulan ve borcu üstle- nen arasında yapılan, hüküm ve sonuçlarını da bu kişiler arasında doğuran bir iç iliş- kidir153.

Bununla beraber borcun dış üstlenilmesinde alacaklı ve borcu üstlenen kişi ara- sında bir sözleşme kurulacağından artık borçlu borçtan kurtulacak, yerine borcu üstle- nen geçecektir154. Ancak belirtmek gerekir ki, burada sözleşmenin devrinde olduğu gibi bir taraf değişikliğinden söz edilemez155. Çünkü borcun üstlenilmesi, aynı alaca- ğın devrinin bir borç ilişkisinden doğan münferit bir alacağın devri olduğu gibi, borcun üstlenilmesi de borç ilişkisinden doğan münferit bir borcun üstlenilmesine yani yeni bir üçüncü kişiye borcun geçmesini sağlamaktadır. Bu nedenle borcun üstlenilmesi borç ilişkisindeki taraf değişikliğine sebebiyet vermeyecek olup, yalnızca borç ilişki- sinden doğan belirli münferit bir borcun tarafını değiştirecektir156.

Borcun dış üstlenilmesi ile beraber borçlu, üstlenenin borcu üstlendiği kada- rıyla borçtan kurtulacaktır. Bu nedenle borcun dış üstlenilmesi bir taahhüt işlemi ol- mayıp, borçlu sıfatının bundan böyle üstlenen olması dolayısıyla bir tasarruf işlemi- dir157. Çünkü borcun iç üstlenilmesinde üstlenen borçluyu borcundan kurtarma taah- hüdü altına girerken, borcun dış üstlenilmesinde üstlenen borçlunun yerine geçerek borcu üstlendiği miktarda tek başına borçlu sıfatını haiz olur. Sözleşmenin devri ise yukarıda belirttiğimiz üzere bir tasarruf işlemidir. Sözleşmenin devrinin borcun iç üst- lenilmesi bakımından farklılığı, borcun dış üstlenilmesi bakımından da benzerliği bu- rada ortaya çıkar.

Borcun iç üstlenilmesi, borçlu ile borçluyu borçtan kurtarmayı üstlenen ara- sında yapılan iki taraflı bir hukuki işlemdir158. Buna karşın, borcun dış üstlenilmesi, borcu üstlenip borçluyu borçtan kurtarmak isteyen tarafla alacaklı arasında yapılan iki

152 XXXXXXX/XX, s. 590.

153 HATEMİ/XXXXXXXX, s. 384; XXXXXXXXX, Borçlar, s. 833; NOMER, s. 501.

154 Borcun üstlenilmesinin TBK m. 195 ve 200 maddeleri arasındaki şekilde düzenlenmesinin mümkün olduğu gibi TBK m. 202 ve TTK m. 134’ te yer alan malvarlığı devri veya işletmenin devralınması gibi hallerde de bir borcun üstlenilmesinin mevcut olduğuna ilişkin görüş için Bkz.: XXXXXXX/XXXXXXXXX/DEVELİOĞLU, s. 544. Bu bakımdan incelendiğinde TBK m. 205’ te yer alan sözleşmenin devri de borcun üstlenilmesini kapsar niteliktedir.

155 OZANEMRE YAYLA, s. 2943. Karşı görüş için Bkz.: XXXXXXXXX, Borçlar, s. 827.

156 HATEMİ/GÖKYAYLA, s. 387.

157 XXXXXXX/XX, s. 596 vd; OZANEMRE YAYLA, s. 2931.

158 XXXXXXXX, s.446; Karşı görüş için Bkz.: XXXXXXXXX, Borçlar, s. 827.

taraflı bir hukuki işlemdir. Bununla beraber borcun dış üstlenilmesinin geçerliliği için önceden yapılmış bir borcun iç üstlenilmesi sözleşmesinin varlığına veya borçlunun rızasına gerek bulunmamaktadır. İşte sözleşmenin devri ile borcun üstlenilmesi ara- sındaki ilk fark burada ortaya çıkmaktadır. Çünkü sözleşmenin devri üç taraflı bir söz- leşme ilişkisi oluşturmaktadır. Sözleşmenin devrinin devralan ve devreden tarafından yapıldığı durumlarda dahi, sözleşmenin devrinin geçerliliğinin sözleşmede kalan tara- fın bu devre ilişkin sözleşmeye başlangıçta veya sonradan vereceği rızaya bağlı olması dolayısıyla üçlü bir ilişki meydana çıkar. Buna karşın borcun üstlenilmesinin iki taraflı bir sözleşme ilişkisi kurması yine sözleşmenin devri ile borcun üstlenilmesi arasındaki farkı ortaya koyar.

Sözleşmenin devrinin taraf olma sıfatı dahil tüm hak ve borçları devralana dev- rettiğine yukarıda değinmiştik. Bununla beraber borcun iç üstlenilmesi zaten bir taah- hüt işlemi olduğundan borcu devretmez ve buna bağlı olarak devrin gerçekleştiğinden söz edilemez. Aynı zamanda, borcun dış üstlenilmesi ile birlikte borcun iç üstlenilmesi sözleşmesi ifa edilmiş olur159. Ancak borcun dış üstlenilmesi bir tasarruf işlemi olup, üstlenene yalnızca üstlenilecek sözleşmedeki borcun üstlenilmesini sağlar. Bu bakım- dan sözleşmenin devri ile arasındaki en büyük fark, sözleşmenin devrinin devralana o sözleşmenin en başından beri tarafıymış gibi bir konum sağlamasıdır. Borcun dış üst- lenilmesinde ise, üstlenen yalnızca borç ilişkisinden doğan borçları üstlenmiş ve buna bağlı haklara sahip olmuş olur160. Örneğin bir sözleşmedeki bir borcu üstlenen üçüncü kişi, borcun üstlenildiği asıl sözleşmedeki alacaklının asıl borçluya olan borcunu talep edemez. Ancak sözleşmenin devrinin söz konusu olduğu durumlarda talep hakkı dev- ralana geçmiş olacaktır.

Borcun üstlenilmesinin sözleşmeden doğan bir borç ilişkisi için kurulabileceği gibi, sözleşme dışında kalan borç ilişkilerinden doğan borçlar için de kurulabilmesinde bir engel yoktur161. Bununla beraber sözleşmenin devri yalnızca sözleşmeden

159 XXXXXXXXX, Borçlar, s. 833.

160 Borcun üstlenilmesinde, önceki borçlunun kişiliğine bağlı olanlar dışındaki fer’i haklar, borçlunun değişmesin- den etkilenmez ve işlemiş olanlarla, işleyecek olan faizler yeni borçluya geçecektir. Eski borçlu tarafından verilmiş olan teminatlar da devam edecektir. Ancak TBK m. 198/2 gereği üstlenmeye konu olan borç için üçüncü kişiler tarafından verilmiş güvencelerin devri ancak bu kişilerin borcun üstlenilmesine gösterecekleri yazılı rıza ile müm- kün olacaktır. Bunun yanında üstlenmeye konu borca dayanan itiraz ve def’ ileri ileri sürme hakkı borcu üstlenene geçecektir. Ancak belirtmek gerekir ki, TBK m. 199/3 gereği, eski borçlu ve yeni borçlu arasında yapılmış olan üstlenme sözleşmesine temel teşkil eden hukuki ilişkiden doğan def’ i ve itirazlar alacaklıya karşı ileri sürüleme- yecektir. Bkz.: NOMER, s. 503; XXXXXXXXX, Borçlar, s. 835-837.

161 XXXXXXX/XXXXXXXXX/XXXXXXXXXX, s. 546.

kaynaklanan borç ilişkileri için kurulabilecektir. Bu bakımdan da sözleşmenin devri, borcun üstlenilmesinden farklılık gösterir.

Sözleşmenin devri için şekil bakımından kanunda aranan şart, devre konu olan sözleşmenin şeklinde yapılması şeklindedir. Bununla beraber borcun üstlenilmesi için kanunen bir şekil şartı aranmamıştır. Ancak borcun iç üstlenilmesinin ivazsız yapıldığı durumlarda bu işlem bağışlama sözü verme niteliğinde olacağından TBK m. 288/1 gereğince, adi yazılı şekilde yapılması şartı aranacaktır162. Çünkü borcu üstlenen bu üstlenmeyi ivazsız olarak yaptığında borçlunun malvarlığının pasifi karşılıksız olarak azalacaktır. Dolayısıyla borçlunun malvarlığına karşılıksız etki eden bu işlem, üstle- nenin borcu ödeme sözü vermesiyle gerçekleşecektir ve bu işlem bağışlama sözü verme niteliğinde olacaktır. Kaldı ki bu üstlenme bir taşınmazın üzerindeki ayni hakka ilişkin bir borçsa TBK m. 288/2 hükmü uygulanacak ve üstlenmenin geçerliliği resmi şekilde yapılmasına bağlı olacaktır. Bu sebeple şekil bakımından da sözleşmenin devri ve borcun üstlenilmesi birbirlerinden farklılık gösterir.

D. Borca Katılma

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 201’de kaleme alınan borca katılma, ka- nunun ifadesiyle mevcut bir borçlunun yanına katılmak üzere, katılan ile alacaklının anlaşması sonucu, katılanın borçlunun yanında ve onunla beraber borçtan sorumlu ol- ması sonucunu doğuran bir sözleşmedir163. Borca katılan taraf aynı zamanda, yanına katıldığı borçlu tarafla beraber alacaklıya karşı müteselsilen sorumlu olur. Bu bakım- dan borca katılma, borçluyu borçtan kurtarmaz. Borca katılma bakımından sözleşme- nin devrinden farklı olarak herhangi bir hak veya alacağın devri ve bununla beraber taraf olma sıfatının devri mümkün değildir. Sözleşmenin devrinde, devredilen sözleş- meye taraf olarak katılma değil tümüyle taraf sıfatı bakımından değişim söz

162 Bununla beraber, borcun üstlenilmesinin ivazlı yapıldığı durumlarda, ivazın sicile kayıtlı olan bir motorlu araç olması durumunda, borcun üstlenilmesi sözleşmesi noterde yani resmi şekilde yapılacaktır. Bununla beraber ivazın taşınmaz olduğu durumlarda yine borcun üstlenilmesi sözleşmesi resmi bir şekilde yapılacaktır.

163 Bu bakımdan borca katılma sözleşmesi iki taraflı bir hukuki işlemdir. Bununla beraber TBK m. 201 metninin hatalı bir şekilde düzenlendiği iddia edilmiştir. Buna göre TBK m. 201 metnini incelediğimizde, borca katılma sözleşmesinin katılan ile alacaklı arasında yapılmasının gerekli ve yeterli olduğunu kabul etmek gerekir. Bununla beraber doktrindeki bir görüşe göre borca katılma sözleşmesi, taraf değişikliğine sebebiyet veren bir sözleşme ol- duğundan, borç ilişkisinin nisbiliği ilkesine göre borçlunun da rızası gerekir. Borçlunun bilgisi olmadan alacaklı tarafın, borca katılan ile anlaşması ve bir borca aykırılık teşkil eder. Bu görüş için Bkz.: XXXXXXXXX, Borçlar, s. 840

konusudur. İşte borca katılmada borçlunun yanına katılma söz konusu olduğundan, sözleşmenin devri ile borca katılma arasındaki göze ilk çarpan fark burada ortaya çı- kar.

Borca katılma sözleşmesi, TBK’da yer alan madde metninden çıkarımda bu- lunduğumuz zaman açıkça anlaşılacağı üzere katılan ile alacaklı arasında yapılan bir sözleşmedir. Borca katılma ile birlikte, katılan borçlunun yanında alacaklıya karşı so- rumlu olmaktadır. Bu durumda alacaklının sahip olduğu alacak hakkına ilişkin olarak borcun ifa edilmesi bakımından lehine bir durum meydana gelecektir. Bununla bera- ber, borca katılma sözleşmesi sonrasında borçlunun da borcunu ifa etmesi kolaylaşa- caktır. Borca katılanın, katıldığı borca karşılık bir edim beklentisinin mevcut olmadığı durumda bu ivazsız borca katılmanın bir bağışlama taahhüdü niteliğinde olması dola- yısıyla, borçlu ve borca katılan arasında bir sözleşme yahut, borca katılan ile alacaklı arasında yapılan borca katılma sözleşmesine bir onay vermesi gerekir. Bunun yanı sıra, katılanın bir ivaz karşılığında yapacağı borca katılma sözleşmesinde yine borçlunun onayının olmayacağı kabul edilemez. Ancak kanaatimizce kanun koyucu burada zaten ivazın kararlaştırıldığı durumda borçlunun rızası olmadan alacaklı ile katılanın bir söz- leşme yapmayacağını mantıken kabul etmiş olabilir. Bunun yanında kanun koyucu bu düzenlemesinde, borca katılanın alacağı ödediği miktar kadarıyla alacaklıya halef olma durumu ortaya çıkacağından, alacağın devrinde olduğu gibi borçlunun rızası alın- madan yapılan bu işlemin geçerli sayılabileceğini öngörerek düzenlemeyi bu şekilde yapmış olabilecektir. Ayrıca belirtmek gerekir ki; borca katılma bu yönüyle sözleş- meye katılmadan da ayrılır. Çünkü sözleşmeye katılma, katılan taraf ve sözleşmenin diğer tarafı ile beraber sözleşmede kalan kişinin de onayına bağlıdır. Bunun yanında borca katılmadan farklı olarak, yukarıda da belirtildiği üzere sözleşmenin devri üç ta- raflı bir sözleşmedir.

Borca katılma sözleşmesi için kanunumuzda bir şekil şartı öngörülmemiştir164. Sözleşmenin devri bakımından ise devre konu sözleşmenin şekil şartının, sözleşmenin devri sözleşmesinde de arandığına yukarıda değinmiştik. Borcun üstlenilmesinde ivaz- sız yapılan üstlenme sözleşmelerinin bağışlama sözü verme niteliğinde olduğuna ve bu sebeple adi yazılı şekil şartının aranacağına değinmiştik. Ancak belirtmek gerekir ki burada alacaklı ve borca katılan arasında yapılan bir sözleşme söz konusudur. Zaten

164 Borca katılmanın teminat amacıyla yapıldığı durumlarda, TBK m. 583 gereği kefaletin şekil şartına uyulması ve TBK m. 584 gereğince eşin rızasının alınması gerekir.

hali hazırda alacaklıya karşı borca katılan ve borçlu arasında müteselsil bir sorumluluk ilişkisi vardır(TBK 201/2). Müteselsil borçluların diğer borçlunun payına düşen miktar kadarıyla, iç ilişkide diğer borçluya karşı alacaklıya halef olması sebebiyle, katılanın borçlunun yanına ivazlı olarak katıldığı durumlarda bir şekil şartı aranmaması kabul edilebilecektir. Ancak bizce, borca katılmanın ivazsız olarak gerçekleşeceği durum- larda yine adi yazılı şekil şartının aranması gerekmektedir.

Son olarak alacağın devri, borcun üstlenilmesi kurumlarında olduğu gibi borca katılmada borç ilişkilerinden herhangi birinden doğmuş olan borç için kurulabilir. An- cak sözleşmenin devri yalnızca sözleşmeden kaynaklanan borç ilişkileri için geçerli olacak bu bakımından da borca katılmadan ayrılacaktır.

İKİNCİ BÖLÜM:

GENEL OLARAK KİRA SÖZLEŞMESİ VE TBK M. 323 DÜZENLEMESİ

I. KİRA SÖZLEŞMESİ

A. Genel Olarak Xxxx Sözleşmesi; TBK Düzenlemesi

6098 sayılı TBK’nın m. 299-378 maddeleri arasında düzenlenmiş olan kira sözleş- mesi, sahibine kullanma ve yararlanma hakkı veren sözleşmelerdendir. Bu halde kira sözleşmesi tipik bir sözleşmedir165. Bunun yanında kanun sistematiği içerisinde kira sözleşmesi üç ayrım halinde düzenlenmiştir. Bu ayrımlardan ilki TBK m. 299-338 ara- sında düzenlenen genel hükümlerdir. İkinci ayrım TBK’ m. 339-356 arasında düzen- lenmiştir. Bu ayrımda konut ve çatılı işyeri kiraları incelenmiştir. Nihayet üçüncü ay- rım TBK m. 357-378 arasında düzenlenmiş ve yine bu ayrımda ürün kirası hakkındaki hükümlere yer verilmiştir. İlk bölümde yer alan kira sözleşmesine ilişkin genel hü- kümler, uygun düştüğü ölçüde TBK kapsamında ki tüm kira ilişkilerine uygulanabile- cektir166.

B. Xxxx Sözleşmesinin Tanımı

Türk Borçlar Kanunun m. 299’a göre kira sözleşmesi, kiracıya bir şey üzerinde kullanma ve yararlanma hakkı veren ve kiracının da buna karşılık bedeli ödemeyi üst- lendiği sözleşmedir167. Buna göre kira sözleşmesinin tanımı, kiracı bakımından

165 ACAR, Xxxxx, Xxxx Xxxxxx Xxxxx (TBK m. 299-332), 4. Bs., Beta, s. 30

166YAVUZ, Xxxxxx/ACAR, Xxxxx/ÖZEN, Burak, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 10. Bs., İstanbul 2014, Beta, s. 369; AYDEMİR, Efrail, Türk Borçlar Yasasına Göre Kira Hukuku, 4. Bs., Ankara 2016, Seçkin Hukuk,

s. 22; Genel hükümlerden bazılarının, yalnızca konut ve çatılı işyeri kiralarına (TBK m. 301 c.2, 315/2, 316/2-3, 322/2, 323/3) uygulanacağı, bazılarının (TBK m. 312, 316, 336) yalnızca taşınmaz, bir hükmünde (TBK m. 330) yalnızca taşınır kiralarına uygulanacağına dair detaylı bilgi Bkz.: ARAL, Xxxxxxxxx/AYRANCI, Xxxxx, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 11. Bs., Yetkin Yayınları, s. 254; XXXXXXX, Xxxxx/KAHVECİ, Nalan, Türk Borç- lar Hukuku Özel Borç İlişkileri (Sözleşmeler Hukuku), 3. Bs., Ankara 2017, Adalet Yayınevi, s. 367, 379.

167 eBK m. 248 hükmünde yer alan eksiklerin ve hataların, TBK m. 299 hükmü ile düzeltildiği, “ücret” kelimesi yerine tanımda “kira bedeli ödeme” ibaresinin kullanıldığı; “kiralayan” kelimesi yerine “kiraya veren” ibaresinin kullanıldığını, kiraya verenin, kiracıya; kiralanan üzerinde yalnızca kullanılmasını değil ondan yararlanılmasını da üstlendiğinin ortaya konduğu belirtilmiştir. Bkz.: KOÇ, Xxxxxx, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununda Kira Söz- leşmesine İlişkin Olarak Yapılan Yeni Düzenlemelerin Genel Değerlendirmesi, İMUHFD (1), İstanbul 2014, s. 3- 35, s. 10; TBK m. 299 hükmünde kullanılan “yararlanması” ifadesinin bir değişiklik ifade ettiğine ilişkin olarak

kiralanan şeyi kullanması veya bundan yararlanması karşılığında kiraya verene karar- laştırılan kira bedelinin ödenmesi olacakken, kiraya verenin buna karşılık olarak bu bedeli alma hakkı olacak ve bunun karşılığında kiralanan şeyi, kiracının kullanımına veya yararlanmasına uygun olarak bırakmayı içerecektir168. Bu tanım, ürün kirası ve adi kira sözleşmesi tanımını da içermektedir. Bunun yanında TBK m. 357 hükmünde ürün kirası bakımından ayrıca bir tanım daha yapılmıştır. Bu bakımdan kira sözleşmesi kiracıya, temlik borcu doğuran sözleşmelerden veya bir şey üzerinde kullanma ve on- dan yararlanma hakkını veren ayni nitelikteki intifa ve oturma hakkı gibi haklardan farklı olarak, şahsi hak olan geçici kullanma hakkına sahip olmasını sağlar169.

C. Xxxx Sözleşmesinin Hukuki Niteliği

Yukarıda vermiş olduğumuz tanımdan da anlaşılacağı üzere kira sözleşmesi, iki tarafa borç yükleyen, sinallagmatik bir sözleşmedir170. Bu bakımdan kira sözleşmesi, eksik iki tarafa borç yükleyen kullanım ödüncü (ariyet) sözleşmesinden ayrılmakta- dır171.Gerçekten de kiraya veren kiralanan şeyi kiracının kullanımına veya yararlan- masına bırakma borcu altına girerken, buna karşılık kiracı da bedel ödeme borcu altına girmektedir172. Dolayısıyla kira sözleşmesi, kiracıya kiralanan şey üzerinde kullanma ve yararlanma hakkı veren bir sözleşmedir. Bununla beraber kira sözleşmesinin ayni

Bkz.: XXXXX, Xxxxx/XXXXXX, Cem, Türk Borçlar Kanunu Tasarısında Kira Sözleşmesine İlişkin Hükümler, HPD, S. 4, Ağustos 2015, s. 116-131, s. 117. Buna karşın, ürün kirasının dahil edilmediği bir tanım yapılacak olursa; kira sözleşmesi, kiralananın kullanımının kiracıya bırakıldığı, kiraya verenin bu yöndeki borcuna karşılık kiracının bir miktar kira bedelini kiraya verene ödemeye üstlendiği, sinallagmatik bir sözleşmedir. Bkz.: YA- VUZ/ACAR/ÖZEN, Borçlar, s. 371.

168 Kanunda yer alan bu tanımın, kira sözleşmesinin konusunun ne olduğunun fark etmeksizin geçerli olacağı ve kira sözleşmesin konusunun; taşınır, taşınmaz, ürün kirası veya adi kira olup olmadığının bu tanım bakımından fark etmeksizin kabul edileceğine ilişkin olarak Bkz.: ZEVKLİLER, Aydın/ GÖKYAYLA, K. Emre, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 16. Bs., Ankara 2016, s. 193; Bu tanımın ürün kirasını da içerdiğine ilişkin olarak Bkz.: AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 368; ARAL/XXXXXXX, s. 256; Bu tanımın, xxxx sözleşmesinin tüm türlerini kapsadığına ilişkin olarak Bkz.: XXXXXX, Xxxxxx/UYUMAZ, Xxxxx, Borçlar Kanununun Kira Sözleşmesine İlişkin Genel Hükümlerinin Değerlendirilmesi, SÜHFD, S. 21, s. 297-325, xxxxx://xxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xx- ticle-file/262821, E. T.: 02.05.2019, s. 299. Kanunda verilen bu tanımın; ürün kirasının konusunun, ürün getiren hakları da kapsaması sebebi ile eksik kaldığına ilişkin görüş için Bkz.: GÜMÜŞ, Kira, s. 30; TBK m. 299 düzen- lemesinin bu tanımla İsviçre Borçlar Kanunu’nun m. 253 hükmünden ayrıldığına ilişkin olarak Bkz.: XXXXXXXX,

X. Xxxxx, Xxxx Xxxxxx, X. 0, Xxxxxxxx 2014, On İki Levha, s. 8.

169ARAL/XXXXXXX, s. 256; AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 369.

170AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 369; ARAL/XXXXXXX, s. 256; GÜMÜŞ, M. Alper, 6098 Sayılı Türk Borçlar

Kanununa Göre Xxxx Sözleşmesi, 2. Bs., İstanbul 2012, Seçkin, s. 30; XXXXX/ACAR/ÖZEN, Borçlar, s. 373.

171 XXXXX, Xxxx, s. 30.

172ARAL/AYRANCI, s. 256.

bir hakkın devrine yönelik bir işlevi bulunmadığından, ayni bir sözleşme olarak değil; rızai bir sözleşme olarak nitelendirilmiştir173.

D. Xxxx Sözleşmesinin Unsurları

Xxxx sözleşmesinin tanımını içeren TBK m. 299 yer aldığı üzere; kira sözleşmesi- nin unsurlarını, kira sözleşmesine konu olacak şey, kira sözleşmesince kiracının kul- lanımına veya yararlanmasına bırakılan bu şey karşılığında ona ödenecek olan bedel ve bu hususlar üzerinde tarafalar arasında varılan anlaşma, şeklinde sıralayabiliriz.

1. Kullanımı Kiracıya Bırakılan Kira Sözleşmesinin Konusu Olan Şey

Xxxx sözleşmesinin unsurlarından ilki kira sözleşmesinin konusunu oluşturan ve kiracının kullanımına veya yararlanılmasına bırakılan şeydir. Xxxx sözleşmesinin ko- nusunu oluşturan şey bakımından yapılan ilk ayrım kira konusu olan eşyanın maddi174 veya gayri maddi175 olması bakımından ortaya çıkar. Nitekim bir otomobilin kiraya verilmesi gibi, bir eserin yayın hakkının veya KMK m. 59’da yer alan hükme göre devre mülk hakkının kiralanması da mümkündür. İkinci olarak da kiralanan taşınır veya taşınmaz bir eşya olabilir176. Buna örnek olarak, tarım arazisinin veya bir kale- min, saatin veya düğün için bir gelinliğin kiralanması gösterilebilecektir.

Xxxx sözleşmesine ilişkin TBK da yer alan ikinci ayrımda; konut ve çatılı işyeri kiraları düzenlenmiştir. Buna göre konut ve çatılı işyerleri de kira sözleşmesinin ko- nusunu oluşturabilecektir. Ancak bu hükümlerin uygulanabilmesi için konut ve çatılı işyeri kirasının geçici nitelikte olmaması ve altı aydan uzun süreli bir kiralamanın mevcut olması gerekir. Konut ve çatılı işyeri kiralarını kapsayan ikinci ayrım (TBK

m. 339-356), 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkındaki Kanun yerine düzenlen- miştir. Buna göre, GKHK’ya nazaran TBK’nın uygulama alanı genişlemiştir.

173YAVUZ/ACAR/ÖZEN, Borçlar, s. 372; GÜMÜŞ, Xxxx, s. 23, 30; ARAL/XXXXXXX, s. 256; AY-

DOĞDU/KAHVECİ, s. 371.

174YAVUZ/ACAR/ÖZEN, Borçlar, s. 376.

175AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 368; ARAL/XXXXXXX, s. 257 vd; XXXXX/ACAR/ÖZEN, Borçlar, s. 374.

176TANDOĞAN, Xxxxx, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. I/2, 5. Bs., İstanbul 1992, s. 3; ARAL/XX- XXXXX, s. 257; XXXXX/ACAR/ÖZEN, Borçlar, s. 374; XXXXXXX/KAHVECİ, s. 384; GÜMÜŞ, Xxxx, s. 32; ACAR, s. 68.

Gerçekten de GKHK’nın uygulama alanına yalnızca belediye teşkilatı olan yerlerdeki taşınmazlarla liman, istasyon ve iskelelerde yer alan örtülü taşınmazlar girerken, TBK’nın konut ve çatılı işyerleri kiralarını içeren maddelerinde böyle bir sınırlama yapılmamıştır. Bu sebeple TBK’da düzenlenen konut ve çatılı işyeri kiraları; GKHK’da yer alan sınırlamalara girmeyecek olup uygun düştüğü tüm uyuşmazlık- larda uygulama alanı bulacaktır177.

Türk Borçlar Kanunu’nun kira sözleşmesini içeren üçüncü ayrımında yer alan ürün kirası ise yine bir kira sözleşmesinin konusu olabilecektir. Yine bir şeyin kiralanması, TBK gereğince ürün kirası kapsamında yer alıyorsa, burada kira sözleşmesini düzen- leyen TBK hükümlerinden olan genel hükümlerin uygulanması ikinci sırada olacaktır. TBK m. 357/1’e göre ürün kirası ürün veren bir şeyin veya hakkın kullanılmasının ve ürünlerin devşirilmesinin kiracıya bırakıldığı kira sözleşmedir. Buna göre, ürün kira- sında elde edilen yararlar ve kullanım hakkı kiracıya bırakılır ve bunun karşılığı olarak kararlaştırılan bedeli ödeme borcu kiracıya aittir.

Belirtmek gerekir ki, kural olarak bir kira ilişkisinin konusunu bir parça borcu ve tüketimi mümkün olmayan eşyalar oluşturur178. Bu takdirde, kesin olarak tüketimi amaçlanarak devredilen eşya satış sözleşmesinin, tüketilecek eşyanın misli olarak geri ödenmesi amaçlanıyorsa tüketim ödüncü (karz) sözleşmesinden bahsedilebilecektir179.

Bununla beraber kiraya verenin kira sözleşmesini kurabilmesi için, mülkiyet sahibi olması gerekmez180. Bu halde mülkiyet sahibi, kira hukukundan doğan haklarını kul- lanamayacaktır. Örneğin malik, kiraya veren gibi kiracıya karşı icra takibi yapamaz, tahliye davası açamaz veya ona kira sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülüklerini ileri süremez181. Çünkü sözleşmenin nisbiliği ilkesi gereğince, bu işlemleri yalnızca sözleşmenin tarafları yapabilecektir. Ancak mülkiyet veya herhangi bir ayni hak

177 GKHK m. 1/2 de yer alan; mabedlerin kiraya verilmesi yasağı, TBK m. 339/2 ile ortadan kalkmıştır. Gerçekten de; kamu kurum ve kuruluşlarının kira sözleşmelerine bu hükümlerin uygulanacağı TBK m. 339/2 metninde kaleme alınmıştır.

178 XXXXX, Xxxx, s. 33.

179 GÜMÜŞ, Kira, s. 32.

180AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 371, 384; YENER, s. 54; XXXXXXXX, s. 549; XXXX XXXXX, Yasemin, 6098

Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Kira Sözleşmesinde Alt Kira Ve Kira Hakkının Devri, Ankara 2017, Adalet Yayınevi, s. 155; YAVUZ/ACAR/ÖZEN, Borçlar, s. 376, 473; “İhtiyaca dayanan tahliye davası ya kiralayan veya malik tarafından açılır. Kiralayanın malik olması şart değildir.” Y. 6. HD., 1981/2249 E., 1981/7882 K., 08.05.1981 T., xxx.xxxxxxx.xxx.xx, E. T.: 30.12.2018.

181ARAL/AYRANCI, s. 257; XXXXX/ACAR/ÖZEN, Borçlar, s. 376.

sahibinin; bu haklarından doğan imkanlara başvurması mümkündür. Bu durumda ki- raya verenin zapttan doğan sorumluluğu da meydan gelebilecektir.

Ayrıca ifade etmek gerekir ki bu hükümler ancak uygun düştüğü uyuşmazlığa uy- gulanabilecektir. Başka bir deyişle yukarıda belirtmiş olduğumuz, kira sözleşmesinin genel hükümlerine (birinci ayrım) nazaran özel hüküm niteliğinde kalacaktır. Bu se- beple, konut ve çatılı işyeri kirası veya ürün kirası konusu kapsamında yer alan bir olayda, kira sözleşmesine ilişkin genel hükümlerin uygulanması ikinci sırada kalacak- tır. Örneğin; konut veya çatılı işyeri niteliğinde olmayan taşınmaz kiralamalarında, yukarıda değindiğimiz, kira sözleşmesine uygulanacak hükümlerden TBK’nın genel hükümleri uygulama alanı bulacaktır.

2. Kiracının Kiralananın Kullanımı Karşılığında Xxxxxx Xxxxxx Ödediği Xxxx Xxxxxx

Xxxx sözleşmesi, kiraya verenin kiralananın kullanımı ile yararlanılmasını kiracıya bıraktığı, kiracının da buna karşılık olarak üzerinde anlaştıkları kira bedelini kiraya verene ödediği sözleşme olması dolayısıyla, tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler- dendir182.

Kiracının, kiralananın kullanımı karşılığında kiraya verene karşı kira bedelini ödeme borcu, kira sözleşmesinin unsurları arasında yer alır. Gerçekten de TBK m. 313’te kiracının kira bedelini ödemesi bir yükümlülük olarak belirtilmiştir. Buna göre kira sözleşmesinin kurulabilmesi için kira bedelinin ödenmesi konusunda tarafların anlaşması gerekir. Xxxx bedelinin ödenmesi konusunda taraflar anlaşmazsa, kira söz- leşmesi kurulmuş olmayacaktır183. Xxxx bedelinin konusunun para dışında başka bir

182 XXXXX/ACAR/XXXX, Xxxxxxx, s. 227; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 226; XXXXXXX/KAHVECİ, s. 386; XXXXX, Xxxx, s. 30.

183 Bununla beraber kira bedelinin miktarının ne olacağı hususunda tarafların anlaşmasına gerek yoktur. Xxxx be- delinin ödenmesi üzerine yapılan anlaşma gerekli ve yeterlidir. Ancak belirtmek gerekir ki; kira sözleşmesinin kurulabilmesi için kira sözleşmesinde ödenecek miktarın belirlenebilir olması gerekmektedir. Doktrinde yer alan bazı görüşlere göre ve Federal Mahkeme kararlarına göre konut ve çatılı işyeri kiralarında bu durumun kiracı aley- hine olabileceği ve bu sebeple konut ve çatılı işyeri kiralarında; kira bedelinin belirlenebilir değil belirlenmiş olması gerektiği ifade edilmiştir. Bkz.: XXXXX/ACAR/XXXX, Xxxxxxx, s. 227; XXXXX, Xxxx, s. 32; YA- VUZ/ACAR/ÖZEN, Borçlar, s. 376 vd.; ACAR, s. 72. Kira bedelinin belirli veya objektif olarak belirlenebilir değilse, tarafların sözleşme görüşmeleri esnasında anlaşamamış olması halinde TBK m. 1 gereği sözleşmenin ku- rulmadığını, tarafların sözleşme görüşmelerinde ileriye bırakmaları halinde bu hususun esaslı noktalardan olması gereği TBK m. 2 hükmünün uygulanamayacağına ilişkin ve Federal Mahkemenin doktrinde yapılan eleştiriler ne- ticesinde 15.09.1993 yılında kira sözleşmesinin kurulamayacağı yönünde fikir değiştirdiğine ilişkin detaylı açıkla- malar için Bkz.: ARAL/AYRANCI, s. 259 vd.

edim olarak kararlaştırılması halinde, bir karma sözleşmenin varlığından bahsedile- cektir184.

Kira bedelinde para biriminin ne olacağına ilişkin olarak TBK’da kira sözleşmele- rine ilişkin bir sınırlama mevcut değildir. Ancak 12.09.2018 tarihinde yayımlanan “Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Kararda Değişiklik Yapılma- sına Dair Karar” isimli Cumhurbaşkanlığı Kararında yer alan 1. Maddeye göre 7/8/1989 tarihli ve 32 sayılı Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında Kararın 4 üncü maddesine şu bent eklenmiştir: “g) Türkiye’de yerleşik kişilerin. Bakanlıkça belirle- nen haller dışında, kendi aralarındaki menkul ve gayrimenkul alım satım, taşıt ve fi- nansal kiralama dâhil her türlü menkul ve gayrimenkul kiralama, leasing ile iş, hizmet ve eser sözleşmelerinde sözleşme bedeli ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer Ödeme yükümlülükleri döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırıla- maz.”185. Buna göre; kiracının kiralananın kullanımı karşılığında ödeyeceği bedel ku- ral olarak yabancı para cinsinde belirlenemeyecek, yalnızca Türk Lirası olarak belir- lenebilecektir. Bununla beraber, yine aynı Cumhurbaşkanlığı Kararında yer alan 2. madde gereğince, bu kararın yürürlük tarihi itibarıyla otuz gün içerisinde, daha önce yabancı para cinsi ile belirlenmiş kira bedelleri de Türk Lirasına çevrilecektir: “Geçici Madde 8 - Bu Kararın 4 üncü maddesinin (g) bendinin yürürlüğe girdiği tarihten iti- baren otuz gün içinde, söz konusu bentte belirtilen ve daha önce akdedilmiş yürürlük- teki sözleşmelerdeki döviz cinsinden kararlaştırılmış bulunan bedeller. Bakanlıkça be- lirlenen haller dışında; Türk parası olarak taraflarca yeniden belirlenir.”.

Diğer yandan bu karar m. 3 gereğince yayım tarihinde yürürlüğe girecektir. Buna göre kira sözleşmesinin unsurlarından olan kira bedeli, 12.09.2018 tarihi itibarıyla ku- ral olarak ancak Türk Lirası olarak belirlenebilecektir. Ancak kira bedelinin para dı- şında başka bir misli şey ile kararlaştırması da mümkündür186. Bununla beraber kira bedelinin para dışında başka bir misli şey ile kararlaştırıldığı hallerde, yukarıda söz ettiğimiz Cumhurbaşkanlığı Kararına karşı hile oluşturacak şekilde kanunun

184 ARAL/AYRANCI, s. 259; AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 386; ACAR, s. 72.

185 16 Kasım 2018 tarihinde yayımlanan Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğ (Tebliğ No: 2008-32/34)’De Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (Tebliğ No: 2018-32/52)’ de ilk yayımlanan teb- liğe ilişkin bazı istisnalar getirilmiştir. Detaylı bilgi için Bkz.: xxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxx- ler/2018/11/20181116-8.htm

186XXXXX/ACAR/XXXX, Xxxxxxx, s. 228.; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 226; Xxxx bedelinin konusunun para dışında başka bir edim olarak kararlaştırılması halinde, bir karma sözleşmenin varlığından bahsedilebilecektir. Bkz.: ARAL/AYRANCI, s. 259.

dolaşılmaması gerekir. Aksi halde bu durum kanuna karşı hile teşkil edeceğinden ta- raflar istediği sonuca ulaşamayacak ve 1567 Sayılı Kanunun m. 3 hükmüne aykırılık- tan idari para cezasına çarptırılacaktır187.

Belirtmek gerekir ki, Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Ka- rarda Değişiklik Yapılmasına Dair Karar” başlığını taşıyan 85 sayılı Cumhurbaşkan- lığı kararına aykırılığın yaptırımı doktrinde tartışmalıdır. Bir görüşe göre bu karara aykırı yapılan sözleşmeler, kanunun emredici hükümlerine aykırılıktan (TBK m. 27) kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi olacaktır188. Buna karşın bizim de katıldığımız gö- rüş çerçevesinde; yaptırıma ilişkin hükümde idari para cezası dışında bir hüküm yer almaması ve konuya ilişkin Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın internet sitesinde yer alan bu soruya ilişkin Bakanlık kesin hükümsüzlük yaptırımından bahsetmemiştir189.

3. Kiracı Ve Xxxxxx Xxxxxxx Anlaşması

Bir kira sözleşmesinin kurulabilmesi için TBK m. 299 gereği kiraya veren tarafın- dan kiracıya, kiralananın kullanımına ve kiralanandan yararlanılmasına izin verilmesi, buna karşılık kiracının kira bedelinin ödenmesi konusunda tarafların anlaşması gere- kir. Yani kiraya veren ve kiracı bu hususlar üzerinde anlaştığında kira sözleşmesi ku- rulmuş olacaktır190. Bununla beraber kira sözleşmesine ilişkin bir sürenin taraflarca kararlaştırılmaması kira sözleşmesinin geçerliliğini etkilemeyecektir. Gerçekten de kira sözleşmesinin süresine ilişkin olarak TBK m. 300’de kira sözleşmesinin belirli veyahut belirsiz süreli olarak kurulabilmesi mümkün kılınmıştır. Buna göre, kira söz- leşmesi bakımından taraflar bir süre kararlaştırmamış olsalar dahi sözleşme geçersiz olmayacak, kira sözleşmesi belirsiz süreli olarak kurulmuş olacaktır191. Bunun yanında

187 YENİOCAK, Umut, Dövizle Sözleşme Kurma Yasağı ve Yasağa Aykırılığın Yaptırımı, Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar Çerçevesinde Döviz İle Sözleşme Yapma Yasağı ve Sözleşmelerin Uyarlanması, Ed.: Xxxxx Xxxxx, Ankara 2019, Seçkin Yayıncılık, s. 55, 65, 66, 70.

188 Bkz.: YENİOCAK, s. 65 Dp.: 9.

189 Detaylı açıklamalar için Bkz.: YENİOCAK, s. 55-70.

190 TANDOĞAN, s. 11; ZEVKLİLER/XXXXXXXX, s. 220; ACAR, s. 73.

191 ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 222; XXXXX/ACAR/ÖZEN, Borçlar, s. 382. Kira sözleşmesinin belirli veya belirsiz süreli kurulabilmesinin mümkün olduğuna ilişkin olarak Bkz.: ARAL/AYRANCI, s. 256; AY- DOĞDU/KAHVECİ, s. 377; KOÇ, s. 11; AKÇAAL/UYUMAZ, s. 300.

xxxx sözleşmesi bir rızai sözleşme olduğundan kiralananın kiracıya teslimi, kira söz- leşmesinin kurulması bakımından gerekli değildir192.

Bununla beraber TBK’nın kira sözleşmesine ilişkin maddelerinde kira sözleşme- sinin herhangi bir şekle tabi olup olmadığına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Ka- nunda kira sözleşmesine ilişkin bir şekil şartı öngörülmediğinden, kira sözleşmesinin tarafların anlaşması ile geçerli hale geleceğinin kabulü gerekir193. Ancak hatırlatmak gerekir ki, senetle ispat kuralı gereği, HMK m. 200’de yer alan parasal sınırın üstünde kalan tutarlar bakımından kira sözleşmesinin ispatı için yazılı bir sözleşmenin varlığı ispat bakımından tarafların lehine olacaktır194.

Bunun yanında konut ve çatılı işyeri kiralarında, TBK m. 340 kapsamında kira sözleşmesiyle beraber, kiracının yararına olmayan ve kiralananın kullanımı ile alakalı olmayan bir borç altına girmesini engellemek amacıyla kira sözleşmesi ile bağlantılı yapılan sözleşmeler geçersizdir. Ancak bu durumda taraflar arasındaki mevcut kira sözleşmesi geçerliliğini sürdürecektir195. Bunun yanında TBK m. 27/2 gereği kiraya veren, bu sözleşme kurulmasaydı; kira sözleşmesinin kurulmayacağı iddiasına daya- narak kira sözleşmesini geçersiz hale getiremeyecektir.

II. KİRACI TARAFINDAN KİRA İLİŞKİSİNİN DEVRİ

A. Genel Olarak

TBK m. 323’te düzenlenmiş olan kira ilişkisinin devri, 818 sayılı Borçlar Kanunda düzenlenmemişti. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile oluşturulan bu kurum, kira

192 ARAL/AYRANCI, s. 257; AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 388.

193 ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 220; ancak kiracı kendisi aleyhine yürütülecek yargısal süreçlerde lehine ol- ması bakımından veya kiraya verenin sözleşmede belirlediği şartlara uyulmaması sebebi ile kiralananın tahliyesini kolaylaştırması bakımından kira sözleşmesinin varlığını bir ispat şartı olarak yazılı bir şekilde tesis edebilir.

194 HMK m. 200 gereği belirlenecek kira bedelinin yasal sınırı aşması halinde senetle ispat kuralı uyarınca bu durumun ispatı ancak yazılı şekilde yapılabilecektir. Bununla beraber bazı özel kanunlarda, kira sözleşmesinin yapılmasına özel olarak geçerlilik şekli öngörülmüştür. Bunlardan birkaçı şunlardır; 2920 sayılı Türk Sivil Hava- cılık Kanununun 119. maddesi uyarınca hava araçlarının kiralanması, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunun 52. maddesi uyarınca yapılacak kira sözleşmeleri yazılı, 2886 Sayılı Devlet İhale Kanununun 57. maddesi uyarınca kamu tüzel kişilerine ait taşınmazların kiraya verilmesine ilişkin kira sözleşmelerinin noterlikçe tasdik edilmesi gerekmektedir.

195 ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 225; Bağlantılı işleme ilişkin kanun hükmü gerekçesinde de bu durum belir- tilmiş, bağlantılı sözleşmenin geçersizliğine rağmen kira sözleşmesinin ayakta kalacağı ayrıca ifade edilmiştir. Bu- nunla beraber, bağlantılı işlem olmasa idi tarafların böyle bir sözleşmeyi akdetmeyecekleri, düşünülerek; tarafların farazi iradelerine hüküm bağlanması, kanunun kiracıyı koruma amacıyla düzenlediği bu madde hükmüne aykırı olacaktır. Bu yöndeki detaylı açıklamalar için Bkz.: XXXXX XXXXXXX, Xxxx, Konut Ve Çatılı İşyeri Kira Sözleş- mesi İle Bağlantılı İşlemler (TBK m. 340), Ankara 2018, Adalet Yayınevi, s. 140-143.

sözleşmesi devam ederken herhangi bir sebeple kira sözleşmesinin tarafı olan kiracının kira sözleşmesini devretmek istemesi sonucunda, kiraya verenin de rızası ile kira söz- leşmesinin tarafı olmaktan çıkmasını ve yerine kira ilişkisinin devralan tarafın geçme- sini sağlar196. Belirtmek gerekir ki TBK m. 323 düzenlemesi yalnızca kira ilişkisinin kiracı tarafından devrini konu edinmiştir197. Şu halde TBK m. 323 hükmü, kiracı tara- fın sözleşmeyi iradi olarak devrine ilişkin özel bir düzenlemedir198. Buna karşın kiraya verenin kira ilişkisini devretmesi de mümkündür. Ancak bu durumda TBK m. 323 hükmü uygulama alanı bulmayacaktır. Bu durumda burada uygulama alanı bulacak olan kanun hükmü TBK m. 205 olacaktır. Çünkü TBK m. 323 hükmü, TBK m. 205’te yer alan sözleşmenin devri kurumunun kira sözleşmelerinde var olan özel bir halidir199 ve kira ilişkisinin devrinin kiraya veren tarafından yapılması halinde TBK m. 205 hükmü kapsamı içinde yer alacaktır200. Şu halde kiraya verenin kira ilişkisini devret- mesi durumu TBK m. 323 kapsamı dışında yer alıp, bu bakımdan genel hüküm niteli- ğindeki TBK m. 205 hükmü uygulama alanı bulacaktır201. Ancak belirtmek gerekir ki; TBK m. 323’te yer alan kira ilişkisinin devri, kira sözleşmesi bakımından bir genel hüküm niteliğindedir. Bu halde kira ilişkisinin devrini düzenleyen TBK m. 323

196 ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 330; ÖKTEM ÇEVİK, Seda, Türk Borçlar Kanunu M. 323 Uyarınca Xxxx Sözleşmesinin Devri, BAÜHFD, C. 11, S. 145-146, 2016, s. 659-678, s. 661; ARAL/XXXXXXX, s. 317; XXXXX,

Xxxxxx Xxxxx, Xxxx Sözleşmesi Ve Özellikle 6098 Sayılı Xxxxx Xxx Xxxxxilen Yenilikler, İstanbul 2018, Yalın Yayıncılık, s. 53; XXXXX, Seçkin/CANBOLAT, Ferhat, Xxxx Xxxxxxxxxxx Devri –(Yeni) Türk Borçlar Kanunun İlgili 323 üncü Maddesinin Değerlendirilmesi-, TBBD, xxxx://xxxxxxxxxx.xxxxxxxxxx.xxx.xx/x0000-00-000, E. T.: 06.02.2019, s. 99; XXXXX/ACAR/ÖZEN, Borçlar, s. 471; EREN, Xxxxxx, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, An- kara 2018, Yetkin Yayınları, s. 389.

197 ACAR, s. 501. Xxxx ilişkisinin kiraya veren tarafından devri halinde, devir ilişkisine uygulanacak hükümler TBK x. 000’xx xxxxxxxxxx sözleşmenin devri hükümleri olacaktır. Bununla beraber, kiraya verenin kira ilişkisini devri, mülkiyetin devri yolu ile gerçekleşiyorsa; bu ilişkiye uygulanacak hükümler TBK m. 310 düzenlemesi ola- caktır.

198 ACAR, s. 500; TOPUZ/CANBOLAT, s. 99; ÖNCÜ, Azmi, Xxxx Xxxleşmelerinde Taraf Değişikliği Halleri Ve Bunlara Bağlanan Hukuki Sonuçlar, Yayımlanmış Yüksek Lisans Tezi, xxxxx://xxx.xxx.xxx.xx, s. 97.

199 Sözleşmenin devrine ilişkin TBK m. 205 hükmü ile kira ilişkisinin devrine ilişkin TBK m. 323 hükmü arasındaki ilişki TBK m. 323 hükmünün, TBK m. 205 hükmüne göre lexspecialis (özel hüküm) olmasıdır. Bu görüş için Bkz.: AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 529. KAHVECİ, Nalan, 6098 Sayılı TBK.nun 323. Maddesi Çerçevesinde Xxxx Xxxx- kisinin Devri Durumunda Kira Sözleşmesinden Doğan Borçlardan Sorumluluk, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Xxxxx XXXXX’a Armağan, C. 19, Özel Sayı-2017, s. 695-728, s. 698; XXXXXXXX, s. 531, GÜMÜŞ, Xxxx, s. 225 vd.; KOÇ, s. 17; TOPUZ/CANBOLAT, s. 101 vd.; ARAL/XXXXXXX, s. 317; ÖK- TEM ÇEVİK, TBK m. 323, s. 661; ACAR, s. 500; XXXX XXXXX, s. 154; ÖKTEM ÇEVİK, Xxxx, Xxxx Xxx-

leşmesine Etkisi Bakımından Kiralananın Devri Ve Sınırlı Ayni Hakka Konu Olması, İstanbul 2016, On İki Levha, s. 46.

200 Kira ilişkisinin devrinin, kiraya verenin malik olduğu halde, malikin mülkiyet hakkının devri ile kendiliğinden geçtiği hali düzenleyen TBK m. 310 hükümleri saklıdır.

201 ACAR, s. 501.

hükmü; taşınmaz veya taşınır kiraları fark etmeksizin; konut ve çatılı işyeri kiraları dahil tüm kira ilişkilerine uygulanabilecektir202.

Bununla beraber 818 sayılı Borçlar Kanunu döneminde uygulama alanı bulan an- cak 12.01.2011 tarihinde 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü Ve Uygu- lama Şeklı̇ Hakkında Kanunun 10. maddesiyle yürürlükten kalkan ve eBK döneminde özel kanun niteliğinde olan 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkındaki Kanunun 12. maddesi gereğince; kira ilişkisi de başkasına devredilemeyecektir. Meğer ki aksi söz- leşmede kararlaştırılmış olsun. Gerçekten de, 6570 sayılı GKHK m. 12 hükmü şu şe- kildedir: “Kiracı, mukavelede hilafına sarahat olmadıkça, kiralanan yeri kısmen veya tamamen başkasına kiralayamaz yahut istifade hakkını veya mukavelesini başkasına devredemez veyahut kendisi gayrimenkulü bırakmış olduğu halde hiç bir sebeple bu yeri kısmen veya tamamen başkalarına işgal ettiremez.” .

B. Hukuki Niteliği

TBK m. 323/2 düzenlemesinde yer aldığı üzere kira ilişkisinin devri, kiraya vere- nin yazılı rızası olmak şartı ile kiracının yerine başka bir kiracının geçmesi ve bununla beraber mevcut kiracının borçlarından tamamen kurtulması şeklinde gerçekleşir. Şu halde TBK m. 323 hükmü, devreden kiracının, devre konu kira sözleşmesinden doğan tüm hak ve borçları ile beraber taraf sıfatının devri nedeni ile bir halefiyet işlemini içermektedir203. Bunun yanında sözleşmenin devri niteliğinde olan TBK m. 323 hük- münde düzenlenen kira ilişkisinin devrinin bir tasarruf işlemi olduğunu ifade etmek gerekir204.

Belirtmek gerekir ki TBK m. 323 düzenlemesi olan kira ilişkisinin devri, kiracının kira sözleşmesinin tarafı olmaktan çıkarmakla beraber, kira sözleşmesine devralacak üçüncü kişinin yani yeni kiracının kira sözleşmesine taraf olmasını sağlayan ve bunun

202 XXXXXXXX, s. 529; ÖKTEM ÇEVİK, TBK m. 323, s. 661; ÖKTEM ÇEVİK, Xxxx, Xxxx Sözleşmesine Etkisi Bakımından Kiralananın Devri ve Sınırlı Ayni Hakka Konu Olması, İstanbul 2016, s. 47; TOPUZ/CAN- BOLAT, s. 99.

203 Sözleşmenin devrinin bir cüz’i halefiyet işlemi olduğuna ilişkin olarak Bkz.: XXXXXXXX, s. 1436; Bkz.: s. 5-7, s. 18. “Kiracılığın devri ise TBK'un 323. maddesi uyarınca kiraya veren, kiracı ve kiralananı devralan üçüncü kişi arasında yapılan bir sözleşmedir. Bu devir sözleşmesi birlikte yapılabileceği gibi kiracı ile 3.kişinin anlaşma- larına kiraya verenin muvafakat vermesi ile de gerçekleşebilir. Kiracılığın devrinde ilk kiracı devreden çıkar ilk kiracının tüm hak ve yükümlülükleri devralan kiracıya geçer, devralan kiracı kiraya verene karşı sorumlu olur.” Y. 6 HD., 2015/4040 E., 2015/5966 K., 16.06.2015 T., xxx.xxxxxxx.xxx.xx, E. T.: 03.01.2019.

204 Bu konudaki detaylı açıklamalar için Bkz.: s. 9-11, 63.

yanında kira ilişkisinden ayrılan kiracının tüm borçlarından kurtularak, tüm hak ve alacaklarının yeni kiracıya devrolunmasını sağlayan bir sözleşme türünü düzenlemiş- tir. Belirttiğimiz bu hususlar kira ilişkisinin hukuki nitelik olarak sözleşmenin devri niteliğinde olduğunu açıkça ortaya koymaktadır205. Şöyle ki; TBK m. 323/2 hükmü, kira ilişkisinin devri ile beraber kira ilişkisini devralan kiracının, devreden kiracı ye- rine geçeceğini açıkça düzenlemiştir. Kanunun bu durumu açıklamak üzere kullandığı “yerine geçer” ifadesini ayrıca incelemek gerekecektir. Madde metninde kullanılan “yerine geçer” ifadesi ile kastedilmek istenen, kira ilişkisini devralan tarafın, devirden sonra kira sözleşmesine taraf olma sıfatına sahip olmasıdır. Taraf olma sıfatına sahip olan devralan da, başlangıçtan itibaren kira ilişkisinin tarafıymış gibi değerlendirile- cektir. Gerçekten de TBK m. 323/2 hükmüne göre devreden kiracı, devir ile beraber kiraya verene karşı tüm borçlarından kurtulacaktır. Bununla beraber, TBK m. 323/2 hükmü devredenin, kira sözleşmesine ilişkin borçlarından kurtulmasının yanında dev- ralan tarafın kira sözleşmesinden kaynaklanan hak ve borçlara sahip olacağını açıkça düzenlememiştir. İşte TBK m. 323/2 de düzenlenen “yerine geçer” ifadesi, devredenin kurtulduğu bu borçların tamamının, onun yerine geçen kiracıya yani kira sözleşmesini devralan kiracıya geçeceğini ortaya koymaktadır. Bu sebeple sözleşmeye taraf olan (devralan) kiracı, taraf olma sıfatı ile beraber devreden kiracının sahip olduğu tüm hak ve borçlara devir ile beraber sahip olacaktır. Bu sebeple ortaya çıkan durum şüphesiz kira ilişkisinin devrinin, hukuki nitelik olarak sözleşmenin devri olmasını ortaya çıka- racaktır206.

Nitekim TBK m. 323 düzenlemesi olan kira ilişkisinin devri, kanuni olarak veya mahkeme kararı ile değil de tarafların ortak iradeleriyle gerçekleşebileceğinden söz- leşmenin iradi devri niteliğindedir207. Bir başka ifadeyle, tarafların ancak bu yönde bir iradesi olduğunda kira ilişkisinin devri söz konusu olacaktır.

Gerçekten de kira ilişkisinin devri, sözleşmenin devrinde olduğu gibi devre konu olan sözleşmeden doğan ve doğacak olan tüm hak ve borçları, sözleşmenin yeni tarafı

205AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 529; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 331-332; ÖNCÜ, s.100.

206 Bkz. Dp.: 195.

207ACAR, s.500; TBK m. 323/1 hükmünün 2. cümlesi gereği, kiralananın işyeri niteliğinde olması halinde, kiraya verenin haklı nedeni olmadan rıza vermekten kaçınamayacağı ortaya konmuştur. Bu halde, kiracının uygun nite- liklerde olması durumunda, kiraya veren bakımından sözleşme kurma zorunluluğu meydana geleceğinden, burada ortaya çıkan sözleşmenin devrinin bir kanuni devir olduğuna ilişkin Bkz.: ARAL/AYRANCI, s. 317; XXXXXXX,

s. 71 vd.

olan kiracıya devreder208. Kira ilişkisinin devri ile beraber, sözleşmenin devrinde ol- duğu gibi tüm hak ve borçların yanı sıra taraf olma sıfatı da kira ilişkisinin yeni tarafı olan kiracıya geçecektir. Bununla beraber, kira ilişkisinin devrinde, sözleşmenin dev- rinde olduğu gibi, devir sonrası sözleşmenin içeriğinde taraf değişikliği haricinde bir değişiklik olmayacaktır.

TBK m. 323 hükmü gereğince, kira sözleşmesinin kiracı tarafından devri için ki- raya verenin onay vermesi gerekmektedir. Bununla beraber TBK’nın sözleşmenin devrini konu alan m. 205 hükmü gereğince de sözleşmede kalan tarafın, devre rıza göstermesi veya daha önceden bu durumu kabul etmesi gerektiğine değinmiştik. Bu sebeple kira ilişkisinin devrini içeren TBK m. 323 hükmü bu bakımdan da TBK m. 205 hükmünden farklılık göstermemektedir209.

C. TBK m. 323 Düzenlemesinin Amacı

TBK m. 323 düzenlemesini incelediğimizde, kira sözleşmesini devreden kiracının artık bu sözleşmede taraf olmadığını bu sebeple kendisi bakımından bu sözleşmenin sona erdiğini söyleyebiliriz. Bir kira sözleşmesine taraf olan kiracının çeşitli sebeplerle kira sözleşmesini sona erdirmek istemesi mümkündür210. Örnek olarak; memur olan kiracının tayininin çıkması, ailesinin genişlemesi sebebi ile mevcut kiralanın kendisi bakımından elverişsiz hale gelmesi veya ekonomik durumunun kötüye gitmesi sebe- biyle kirayı ödeyemeyecek duruma gelmesi gibi sebepler gösterilebilir. Ancak kiracı- nın kira sözleşmesini sona erdirmesi, kanunda birtakım şartlara tabi tutulmuştur. Bu şartlar kanunda ayrıca düzenlenmiş durumdadır. Kiracının bu şartlara uymadan kira

208 “Sözleşmeyi yüklenen ( davacı ) taraf devreden tarafın konumuna, baştan itibaren sözleşmenin tarafı imiş gibi sahip olur. Buna bağlı olarak da alacak haklarını kendi adına takip eder, yenilik doğuran hakları tek taraflı beyanı ile ileri sürer ve bu hakların ileri sürülmesine muhatap olur. Zira eski sözleşme ortadan kalkmamıştır.” Y. 3. HD. 2004/9625 E. 2004/10945 K. 14.10.2004 T., xxx.xxxxxxx.xxx.xx, E. T.: 04.01.2019.

209 İsviçre hukuku doktrininde, Federal Mahkeme kararlarında ve Yargıtay’ın kabul ettiği görüşe göre de; kira ilişkisinin devri anlaşması, sözleşmenin devri niteliğindedir. Bkz.: “Xxxx sözleşmesinde kiralayanın bu ilişkiden ayrıldığı ve kendisinin yerine davacıyı ikame ettiği, bu hukuksal olguya cevabi ihtarname ile davalının onay verdiği anlaşılmaktadır. O halde bütünlük içerisinde ve üç taraflı olarak kendine özgü bir şekilde ""sözleşmenin yüklenil- diğinin”” kabulü gerekecektir…. Yukarıda sözü edilen belgeden, kira sözleşmesinde kiralayanın bu ilişkiden ay- rıldığı ve kendisinin yerine davacıyı ikame ettiği, bu hukuksal olguya cevabi ihtarname ile davalının onay verdiği anlaşılmaktadır. O halde bütünlük içerisinde ve üç taraflı olarak kendine özgü bir şekilde ""sözleşmenin yüklenil- diği""nin kabulü gerekecektir.” Y. 3. HD. 2004/9625 E. 2004/10945 K. 14.10.2004 T., xxx.xxxxxxx.xxx.xx, E. T.: 04.01.2019. TOPUZ/CANBOLAT, s. 102; XXXXXXXX, s. 531; Dp.: 18; ÖNCÜ, s. 101.

210 TBK m. 323 hükmünün belirli süreli kira sözleşmeleri bakımından daha önemli olduğu, belirsiz süreli kira sözleşmelerinde fesih sürelerine uyularak kolayca kira ilişkisinin sona erdirilebileceğine ilişkin açıklamalar için Bkz.: EREN, Özel Hükümler, s. 389.

ilişkisini sona erdirmesi mümkün değildir. Hatta TBK m. 324 gereği kiracı, kiralananı kullanmasa dahi kiraya veren kiralananı kullanıma elverişli bulundurduğu sürece be- del ödemekle yükümlüdür.

Kiracının kira sözleşmesinin süresinden önce sona erdirmesi veya fesih bildirim- lerinde bulunmadan ve fesih dönemlerine uyulmadan kiralananın geri verilmesi ken- disi aleyhine ekonomik yönden bazı olumsuz sonuçlar meydana getirebilir. Bu duru- mun en bariz sonucu olarak TBK m. 325 hükmü gösterilebilir. Gerçekten de TBK m. 325 hükmünde, kira sözleşmesinin süresinden önce veya fesih dönemlerine uyulma- dan kiralananın geri verilmesi durumunda, kira sözleşmesinin kiralananın aynı koşul- larla kiraya verilebileceği uygun bir süre için devam edeceği öngörülmüştür.

Bununla beraber, TBK m. 331’de “olağanüstü fesih” hallerinden ilki olan “önemli sebepler” başlığı altında kira ilişkisinin taraflardan biri bakımından çekilmez hale gel- mesi sebebiyle süresinden önce fesih bildirim süresine uyularak sona erdirilebilmesi mümkün kılınmıştır. Bu sebeple kiracının, kira sözleşmesini sona erdirebilmesi müm- kün olmakla beraber yine TBK m. 331/2’de, kiracının bu sebeple tazminat yükümlü- lüğü altında olabileceği hükme bağlanmıştır211. Türk Borçlar Kanunun m. 331 kapsa- mında kiracının bu hükümden yararlanabilmesi için kiracı bakımından kira ilişkisinin çekilmez bir hale gelmesi gerekir212. Ancak belirtmek gerekir ki, çekilmez hale gelme durumu kiracı bakımından kolayca oluşabilen bir hal olmayacağından kiracının bu hükme dayanması her zaman mümkün görünmemektedir. Kaldı ki kira sözleşmesinin kiracı tarafından önemli sebeple feshedilmesi halinde dahi kiracı, tazminat ödemek zorunda kalabilecektir213.

İsviçre Borçlar Kanunu’nun m. 263 hükmü kira ilişkisinin devrine ilişkin düzenle- meyi yalnızca işyerleri bakımından ele almıştır214. Bunun sebebi ise doktrinde, işyeri kiralarında kiracının bu devri gerçekleştirmesinde korunmaya değer bir menfaatinin

211 TBK m. 332/1 hükmü, kira sözleşmesinin her iki tarafına da kira sözleşmesini sona erdirme hakkı verir. Ancak konumuz gereğince madde metnini kiracının sözleşmeyi sona erdirmesi bakımından değerlendirip, bu bakımdan sonuçlarını kaleme aldık. Bu sebeple TBK m. 331/2 hakkında yapmış olduğumuz değerlendirmenin kiracı bakı- mından yapıldığını belirtmemiz gerekmektedir.

212 ÖKTEM ÇEVİK, TBK m. 323, s. 662.

213 TOPUZ/CANBOLAT, s. 100; ÖKTEM ÇEVİK, TBK m. 323, s. 662.

214 Mehaz İsviçre Borçlar Kanunu m. 263 hükmü ile Türk Borçlar Hukuku m. 323 hükmü arasındaki farklar için Bkz.: XXXXXXXX, s. 537 vd.; XXXXX, Xxxx, s. 224 vd.; TOPUZ/CANBOLAT, s. 99. TBK m. 323 hükmünün

düzenlenmesinde, İsviçre Borçlar Kanunu’nun m. 263 düzenlemesi göz önünde tutulmuştur. Bkz.: ÖKTEM ÇE- VİK, TBK m. 310, 311, s. 47; TOPUZ/CANBOLAT, s. 99; XXXXX, Xxxx, s. 224; XXXXXXXX, s. 530.

olabilecek olması şeklinde ifade edilmiştir215. Çünkü kira sözleşmesinin kurulması ile birlikte kiracı, kiralanan üzerinde değer artışına sebebiyet verebilecektir. Bu değer ar- tışı ifadesinde anlatılmak istenen şudur ki; kiralananda kiracının yürüttüğü faaliyetler dolayısı ile kiralanan çok işlek veyahut çok bilinen bir yer haline gelmiş olabilir. Bu durumda kiracı, kiraya verende bir değer artışı sağlamış olacaktır216. İşte bu değer ar- tışı; kiracı bakımından korunmaya değer bir menfaattir. İşte TBK m. 323 hükmü ve mehaz İBK m. 262 hükmü kiracının, kiralananda yapmış olduğu bu değer artışının kendisi açısından boşa gitmesini engellemeye çalışmıştır. İsviçre hukukunda İsvBK

m. 263 hükmünün yalnızca işyeri kiraları bakımından düzenlenmesi, işyeri dışındaki diğer kiralar bakımından hangi hükümlerin uygulanacağı sorununu ortaya çıkaracak- tır. Doktrinde bu duruma ilişkin olarak İsvBK m. 263 hükmünün kıyasen uygulanması görüşü benimsenmemiş olup, diğer kira ilişkileri bakımından sözleşme serbestisi içe- risinde kira ilişkisinin devrinin mümkün olduğu görüşü kabul edilmektedir217.

Sonuç olarak kiracının, kira sözleşmesini süresinden önce sona erdirmesi bazı hal- lerde kendisi bakımından birtakım ağır sonuçlara sebebiyet verebilmektedir. Bu se- beple kanun koyucu, kiracı tarafından kira sözleşmesinin süresinden önce sona erdi- rilmesi durumunda karşılaşacağı birtakım ağır sonuçlardan kurtarmak sebebiyle kira ilişkisinin devrine ilişkin TBK m. 323 hükmünü düzenlemiştir.

Gerçekten de kiracının kira sözleşmesini süresinden önce, fesih dönemlerine uyma zorunluluğu olmadan veya ekonomik olarak kendi aleyhine bir sonuç doğmadan ken- disi açısından sona erdirmesine imkan sağlayan kira ilişkisinin devri, kiracının tek çı- kış yolu olarak gözükmektedir. En azından işyeri kiralarında, TBK m. 323 gereğince, kiraya verenin haklı bir sebep olmadan kira ilişkisinin devrine rıza vermekten kaçın- masına imkan olmaması sebebiyle, kiracı kiralanan vasıtasıyla sahip olduğu müşteri çevresi ve kiralananda yaptığı masrafları devralan kiracıya devrederek kendisine eko- nomik bir yarar sağlayabilecektir. Bu sayede kiracının, kira sözleşmesini süresinden önce sona erdirmesi halinde kendisi aleyhine ortaya çıkacak ekonomik sonuçlar orta- dan kalkar ve devreden kiracı bu durumdan kendi lehine fayda dahi sağlayabilecektir.

215 KAHVECİ, s. 700; GÜMÜŞ, Xxxx, s. 226; TOPUZ/CANBOLAT, s.100; XXXXXXXX, s. 537.

216 İsviçre Borçlar Kanunu m. 262 gerekçesinde; işyeri kirasının mevcut olduğu bir kira ilişkisinin devrinde kiracı- nın korunmaya değer bir menfaati olduğunu ve doktrinde kiracının kiralananda yapmış olduğu ekipman ve reklam gibi masrafların boşa gitmesinin bu hükümle önlenmeye çalıştığını ifade etmiştir. Bu yöndeki görüşler için Bkz.: KAHVECİ, s. 700.

217 YAVUZ/ACAR/ÖZEN, Borçlar, s. 472.

D. TBK m. 323 Uygulama alanı

Kira ilişkisinin devrine ilişkin olarak düzenlenen TBK m. 323 hükmünün, kira söz- leşmesine ilişkin genel hükümler arasında düzenlendiğini yukarıda belirtmiştik. Bu- nunla beraber TBK m. 323 hükmünün, TBK m. 205 hükmünde yer alan sözleşmenin devrine göre özel hüküm niteliğinde olduğunu da yukarıda belirtmiştik. Bu nedenle kira ilişkisinin devrine ilişkin hükmün yalnızca kira ilişkilerine uygulanabilir oldu- ğunu, bunun dışında kalan borç ilişkilerine ilişkin TBK m. 323 hükmünün uygulana- mayacağını belirtmek gerekecektir218. Bununla beraber TBK m. 323 hükmü, kira söz- leşmesine ilişkin madde hükümleri bakımından genel hüküm niteliğinde olduğundan, kira sözleşmesinin muhteviyatının adi kira, konut ve çatılı işyeri kirası veya ürün kirası olması fark etmeksizin uygulama alanı bulacaktır219. Ancak işyeri kiraları ile ilgili ola- rak düzenlenen TBK m. 323/3 ve m. 323/1’in ikinci cümlesi yalnızca işyeri kiralarında uygulama alanı bulabilecektir.

Tekrar etmek gerekir ki, kira ilişkisinin devrine ilişkin olarak düzenlenen TBK m. 323 hükmü kira ilişkisinin yalnızca kiracı tarafından devredilmesi halini düzenlemiş- tir. Bu durumda, kiraya veren tarafından sözleşmenin devredilmesi hali TBK m. 323 hükmü kapsamında yer almayacaktır. Bu sebeple, kiraya veren bakımından, kira iliş- kisinin devredilmesine uygulanacak olan hükümler TBK m. 205 hükmü kapsamı içe- risinde yer alacaktır.

Bununla beraber kira ilişkisinin devrine ilişkin olarak TBK m. 000’xx xxxxxxxxxx xxxxx, 00000 Sayılı ve 12.07.2012 Tarihli Resmi Gazetede yayımlanan ve 6353 Sa- yılı; Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun m. 53 hükmü gereğince;

“31/3/2011 tarihli ve 6217 sayılı Yargı Hizmetlerinin Hızlandırılması Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun geçici 2nci maddesi aşağı- daki şekilde değiştirilmiştir.

“GEÇİCİ MADDE 2 – Kiracının Türk Ticaret Kanununda tacir olarak sayılan kişiler ile özel hukuk ve kamu hukuku tüzel kişileri olduğu işyeri kiralarında, 11/1/2011

218 Mehaz İsviçre Borçlar Kanunun, kira ilişkisinin devrine ilişkin olarak hükme bağladığı madde 263 hükmü yal- nızca işyeri kiralarına ilişkin bu madde hükmünü düzenlemiştir. Bu sebeple mehaz kanunun uygulama alanı bula- bileceği alan yalnızca işyeri kiralarıdır. Bkz.: TOPUZ/CANBOLAT, s. 99.

219AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 530; ÖKTEM ÇEVİK, TBK m. 310, 311, s. 47.

tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 323, 325, 331, 340, 342, 343, 344, 346 ve 354 üncü maddeleri 1/7/2012 tarihinden itibaren 8 yıl süreyle uygulanmaz. Bu halde, kira sözleşmelerinde bu maddelerde belirtilmiş olan konulara ilişkin olarak sözleşme serbestisi gereği kira sözleşmesi hükümleri tatbik olunur. Xxxx sözleşmele- rinde hüküm olmayan hallerde mülga Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.”220

Bu sebeple TBK m. 323 hükmü kapsamında kalan bazı uyuşmazlıkların bu hü- kümden yararlanabilmesi 1/7/2020 tarihine kadar ertelenmiştir221. Şu halde işyeri222 kiralarında, kiracının TTK bakımından tacir223 veya kamu hukuku veya özel hukuk tüzel kişisi olması durumunda TBK m. 323 uygulama alanı bulamayacaktır. Bu du- rumda eBK224 hükümleri uygulama alanı bulacaktır225. Belirtmek gerekir ki, erteleme hükmünde de yer aldığı üzere, kiracının tacir sıfatında olup olmadığına ilişkin niteleme TTK hükümlerine göre yapılacaktır226. Bunun yanında erteleme hükmüne göre bu kap- sama giren kanun maddelerinde bir uyuşmazlık çıkması halinde emredici hüküm- lere227 aykırı olmamak şartı ile ilk olarak sözleşme hükümleri, ikincil olarak eBK ve o

220 xxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxx/0000/00/00000000-00.xxx, E. T.: 13.01.2019.

221 XXXXXXXX, s. 531; XXXX XXXXX, s. 152.

222 Erteleme hükümlerinin uygulama alanı bulabilmesi bakımından, kiralanan yerin işyeri kirasına konu olması gerektiğine ilişkin olarak Bkz.: TÜRKMEN, Xxxxx, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun Kira Sözleşmesine İlişkin Yürürlüğü Ertelenen Hükümlerinin Değerlendirilmesi, ABD, 2015-1, xxxx://xxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xx- ticle-file/398246, E. T.: 24.03.2019, s. 341- 368, s. 347; ACAR, s. 27.

223 Kiracıların birden fazla olduğu hallerde, bunlardan birinin tacir olması halinde erteleme hükümlerinin uygulama alanı bulabileceğine ilişkin olarak Bkz.: TÜRKMEN, s. 347. Kiracının tacir olmadığı bir işyeri kirasında, kira ilişkisinin bir tacir veya tüzel kişiye devretmesi durumunda, yeni kiracı bakımından erteleme hükmünün uygulama alanı bulacağı ve devraldığı sözleşmenin hükümleri ile bağlı olacağına ilişik görüş için Bkz.: TÜRKMEN, s. 352. Belirtmek gerekir ki; kira ilişkisi devralınmasa yeni bir kira ilişkisi kurulsa idi; yine erteleme hükümleri uygulama alanı bulacak ve TBK m. 323 uygulama alanı bulamayacaktı. TBK m. 323 hükmüne göre kira ilişkisinin devrine rıza vermiş olan kiraya veren, bu devir sonrası bu hükümlerin uygulama alanı bulacağını kabul etmiş olacaktır. Bu halde söz konusu devrin erteleme hükmü kapsamındaki tarihler arasında gerçekleşmesi halinde, devir ve devir öncesi TBK hükümleri uygulama alanı bulabilecekken, devir sonrası eBK ve GKHK hükümleri uygulama alanı bulabilecektir.

224 Erteleme hükmünde yapılan atıf gereği, ertelenen kanun maddelerine ilişkin uyuşmazlıklarda uygulanacak olan kanun, 818 sayılı Borçlar Kanunu olarak belirtilmiştir. Belirtmek gerekir ki; ertelenen hükümlerden eBK döne- minde yer alan tek düzenleme TBK m. 331 (eBK m. 264) hükmüdür. Bu halde erteleme hükmünde eBK hükümle- rine yapılan yollamanın 6570 sayılı GKHK düzenlemelerini de kapsayacağını kabul etmek gerekir. Çünkü erteleme hükümlerinin karşılığı olan hükümler 6570 sayılı GKHK düzenlemesinde yer almaktaydı. Bu yöndeki görüşler için Bkz.: TÜRKMEN, s. 350; XXXXX, Xxxx, s. 16 vd.; AKÇAAL/UYUMAZ, s. 314; AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 368.

225 Ancak belirtmek gerekir ki; 6353 sayılı kanun gereği, eBK uygulanması öncesinde taraflar arasında yapılmış olan sözleşme hükümlerinin geçerli olacağı ve bu hükümlerin öncelikli olarak uygulama alanı bulacağı ortaya ko- nulmuştur.

226 Bu halde, kiracının tacir olup olmadığının tespiti bakımından TTK m. 12-17 hükümleri dikkate alınacaktır.

227 Burada kastedilen emredici hükümlerin eBK ve GKHK dönemine ilişkin emredici hükümler olduğu söylenebi- lecektir. Çünkü erteleme hükmü ile amaçlanan 6098 sayılı TBK döneminden önceki durumun korunması olacaktır. TÜRKMEN, s. 349.

döneme ilişkin Yargıtay kararları ve içtihatları uygulanacaktır228. Bununla beraber; avukat, mali müşavir, doktor gibi serbest meslek sahipleri bakımından tacir olmama- ları sebebi ile esnaf gibi bu erteleme hükmü uygulanamayacaktır229.

Türk Borçlar Kanunun m. 323 hükmünde düzenlenen kira ilişkisinin kiracı tara- fından devri, eBK’da düzenlenmemiştir. Bunun yanında 6570 sayılı GKHK m. 12/1 hükmünde, kira sözleşmesinde böyle bir düzenlemenin yer almaması halinde kira iliş- kisinin devredilemeyeceği açıkça ortaya konmuştu. Bu durumda kiraya verenin rıza gösterdiği hallerde, kira ilişkisinin devrinin gerçekleşebileceğinin 6570 sayılı GKHK döneminde kabul edildiğinden bahsedilebilecektir. Bu halde kira ilişkisinin devri ba- kımından, eBK’da bir emredici hüküm bulunmadığından tarafların sözleşme ile, kira ilişkisinin devrine ilişkin düzenleme yapabileceklerinin kabulü gerekir. Ancak tarafla- rın sözleşmede bir hüküm kararlaştırmaması halinde 6570 sayılı GKHK hükmü uygu- lama alanı bulamayacaktır. Çünkü 6570 sayılı GKHK m. 12/1 uygulandığında, kiraya verenin bu devir için rızası aranacaktır. Bu durumda erteleme hükümlerinin bir anlamı kalmayacak, devir serbestisi yerine TBK m. 323’te yer alan devir kısıtlaması, kiraya verenin rızasına bağlı olma durumu ortaya çıkacaktır. Bu halde erteleme süresi bo- yunca uygulama eBK hükümlerine göre olacaktır. Bununla beraber, erteleme süresi boyunca kiraya verenin haklı bir neden olmadan rıza vermekten kaçınamayacağı hükmü, işyeri kiralarında devreden kiracının devralan kiracı ile birlikte en fazla iki yıl müteselsil sorumlu olacağı hükmü, devrin ancak kiraya verenin yazılı rızası ile ger- çekleşebileceği ve TBK m. 205 hükmünde sözleşmenin devrinin şekli bakımından dü- zenlenen hüküm uygulama alanı bulamayacaktır230.

Mehaz İsviçre Borçlar Kanunu m. 263 hükmü TBK m. 323’ten farklı olarak işyeri kiraları için düzenlenmiştir. Bununla beraber TBK m. 323 hükmü adi kira, ürün kirası veya konut ve çatılı işyeri kirası fark etmeksizin tüm kira ilişkileri için uygulama alanı bulur. Doktrinde kiralananın, kiracının mesleki ve ekonomik faaliyetlerini yürüttüğü ve icra ettiği yer olması durumunda kira sözleşmesinin işyeri kirası niteliğinde olacağı belirtilmiştir231. Belirtmek gerekir ki, kiracının kiralananda yürüttüğü mesleki ve

228Ertelenen hükümlerle beraber 6570 sayılı GKHK hükümlerinin de uygulanacağına ilişkin görüş için Bkz.:

TÜRKMEN, s. 349-351

229TÜRKMEN, s. 346; KAHVECİ, s. 701; XXXXXXXX, s. 539.

230 TÜRKMEN, s. 352; TBK m. 323 hükümlerinde aranan; yazılılık, müteselsil sorumluluk hükümlerinin bu dö- nemde uygulama alanı bulmayacağına ilişkin Bkz.: GÜMÜŞ, Kira, s. 19.

231 XXXXXXXX, s. 538; XXXXXXX, s. 24; XXXXX, Xxxx, s. 24.

ekonomik faaliyetlerinin merkezinin burada olması gerekmez. Bu nedenle kiracının mesleki ve ekonomik faaliyetlerinin bir kısmının burada yürütülmesi veya kiraya ve- renin mesleki faaliyetlerinin icrası için fayda sağlaması, kira sözleşmesinin niteliğinin işyeri kirası olması için yeterli olacaktır. Bu halde, kiracının kiralananı depo olarak kullanması dahi işyeri kirası niteliğinin gerçekleşmesi bakımından yeterlidir232.

Belirtmek gerekir ki, TBK m. 323 uygulamasında, kiralananın işyeri olması ha- linde bazı farklı durumlar meydana gelmektedir. Bu durumlara aşağıda değineceğimizi belirtmekle beraber madde hükmünde yer alan işyeri ifadesi çatılı veya çatısız olan işyerlerini kapsar mahiyette düzenlenmiştir233. Bu sebeple TBK m. 323 hükmü çatılı veya çatısız olsun tüm işyerleri bakımından aynı hükmün ortaya çıkmasına sebebiyet verir.

TBK m. 323 hükmü, yukarıda da açıkladığımız üzere kira ilişkisinin devrine ilişkin bir düzenlemedir. Bununla beraber doktrinde bir görüş, kira sözleşmesine katılma du- rumunda da bu hükmün uygulanacağını katılmanın geçerli olabilmesi için kiraya ve- renin yazılı rızasının alınması gerekeceğini ileri sürmüştür234. Ancak tarafımızca bu görüş isabetli değildir. Çünkü kira ilişkisinin devrini konu alan TBK m. 323 hükmü hukuki niteliği itibarıyla TBK m. 205 hükmünde yer alan sözleşmenin devri niteliğin- dedir. Buna karşın TBK m. 206 da yer alan sözleşmeye katılma, sözleşmenin devrin- den farklı bir kurumdur235. Karşı olduğumuz görüş çerçevesinde, TBK m. 323 düzen- lemesinde yer aldığı gibi kiraya veren tarafın korunması amacıyla böyle bir genişletme yapılmış olabilir. Gerçekten de TBK m. 323 çerçevesinde kural olarak, kiraya verenin yazılı rızası olmadan kira ilişkisinin devredilmesi mümkün değildir. Bu durumda

232 XXXXXXXX, s. 539; XXXXX, Xxxx, s. 24 vd.

233AKYİĞİT, Ercan, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda Xxxx Sözleşmesi, Ankara 2012, Seçkin Yayıncılık, s. 297; Çatısız işyeri kiralarının da erteleme hükmüne tabi olduğu kanun maddeleri arasında TBK m. 323 hükmünün de yer aldığına ilişkin olarak Bkz.: TÜRKMEN, s. 347. Kanun hükmü ile kastedilenin, çatılı olup olmadığına bakılmaksızın tüm işyeri kiralarıdır ancak bu hükmün bazı hallerde kanun koyucunun korumayı hedeflediği amacı sağlamayacağı açıktır. Belirtmek gerekir ki; kanun koyucunun korumayı hedeflediği amaç; müşteri çevresinin ve yapılan yatırımların boşa çıkmasını engellemektir. Ancak örneğin tarımsal arazilerde böyle bir korunmaya değer menfaat bulunmadığından, kanun hükmünü dar yorumlamak gerekecektir. Bu yöndeki görüşler için Bkz.: XXXX- XXXX, s. 530. XXXXX, Xxxx, s. 231. Kanunda böyle bir hüküm yer almamakla beraber, doktrinde bazı yazarlar tarafından işyeri kiraları yalnızca çatılı işyeri kirası olarak kabul edilmiştir Bkz.: ACAR, s. 502-503; XXXXX, x.

55. Ancak kanun koyucu burada bilinçli olarak bir tercih yapmış ve çatılı çatısız işyeri ayrımı yapmaksızın, kiraya verenin haklı sebepler hariç rıza vermekten kaçınmasını engellemiştir. Bu sebeple, örneğin; çatısız bir araziyi kira- layan manavın kira ilişkisini devrederken TBK m. 323/1 son cümle hükmünden yararlanamayacağı söylenemeye- cektir. Çünkü burada kanunun korumak istediği menfaat, kira süresi boyunca kiralanana değer kazandıran kiracının bu malvarlığı değerinin boşa çıkmamasıdır.

234 Öğreti ve Federal Mahkeme kararlarının bu yönde olduğuna ilişkin olarak Bkz.: AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 530.

235 Bkz.: s. 33 vd.

xxxxxx veren rızayı vermekten kaçınarak kira ilişkisinin devrini engelleyebilecektir. Ancak belirtmek gerekir ki sözleşmeye katılma da sözleşmede kalan tarafın onayı alın- madan gerçekleşmez. Bu nedenle korunması amaçlanan durum zaten TBK m. 206 hükmü ile yerine getirilmektedir. Bununla beraber, sözleşmenin devri niteliğindeki TBK m. 323 hükmünün hukuki niteliği, TBK m. 206 hükmünden oldukça farklıdır. Kaldı ki; sözleşmeye katılmaya ilişkin hükmün kira ilişkisine uygulanabilmesinin önünde bir engel bulunmadığından, kira sözleşmesine katılma sözleşmesinin kurul- ması bakımından TBK m. 323 hükmüne ihtiyaç bulunmamaktadır. Bu nedenle; kira sözleşmesine katılma bakımından TBK m. 323 hükmü uygulama alanı bulmayacak ve yalnızca TBK m. 206 hükmü uygulanacaktır. Belirtmek gerekir ki; kira sözleşmesine katılmanın geçerliliği, taraflar arasında yapılan kira sözleşmesinin şekline bağlı ola- caktır (TBK m. 206/3).

E. Şartları

Kira ilişkisinin devrini düzenleyen TBK m. 323 hükmünde, bu devrin belli başlı şartları düzenlenmiştir. Bununla beraber TBK m. 205’te yer alan sözleşmenin devri- nin, TBK m. 323’e göre genel hüküm niteliğini haiz olması itibarıyla, kira ilişkisinin devri için, aynı zamanda birinci bölümde değerlendirdiğimiz sözleşmenin devrine iliş- kin şartları da içermesi gerekecektir.

1. Bir Kira Sözleşmesinin Mevcut Olması

Kira ilişkisinin devrinden bahsedebilmek için bir kira sözleşmesinin varlığı gere- kecektir236. Şu halde mevcut olmayan yahut geçersiz olan bir kira sözleşmesinin, kira ilişkisinin devrine konu edilmesi mümkün değildir237.

Türk Borçlar Kanunu’nun m. 323 hükmü bunu açık olarak düzenlememiş olsa da mevcut bir kira sözleşmesi olmadan, kira ilişkisinin devrinden bahsetmek imkansızdır. Bu nedenle kira ilişkisinin devri bakımından ilk şart mevcut bir kira sözleşmesinin var

236 GÜMÜŞ, Kira, s. 228; ÖKTEM ÇEVİK, TBK m. 323, s. 664; TOPUZ/CANBOLAT, s. 103; YA- VUZ/ACAR/ÖZEX, Xxrsxxx, x. 272; AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 530; XXXX XXXXX, s. 153; YA- VUZ/ACAR/ÖZEN, Borçlar, s. 472; EREN, Xzex Xxxxxxxx, x. 389.

237 AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 530; EREN, Xzex Xxxxxxxx, x. 389.

olmasıdır. Bu durumda mevcut olmayan bir kira ilişkisinin devri halinde, üçüncü kişi- nin bu sözleşmenin varlığına ve geçerliliğine ilişkin iyiniyetli güveni de korunmaya- caktır238.

Bununla beraber kira ilişkisinin devri hukuki niteliği itibarıyla sözleşmenin devri niteliğinde olması dolayısı ile bir tasarruf işlemi niteliğindedir. Zira tasarruf işlemi; bir hakka veya bir hukuki ilişkiye doğrudan doğruya etki eden; yani onu değiştiren, dev- reden veya sona erdiren hukuki işlemlerdir239. Bu nedenle, kiracının mevcut kira söz- leşmesini devretmesi sonucunda devralan kiracı, devreden kiracının tüm hak ve borç- larını devralmış olur. Bu sebeple, kira ilişkisinin mevcut olmadığı durumlarda, “kimse sahip olduğundan fazlasını bir başkasına devredemez” (nemo plus iuris ad alium trans- ferre potest quam ipse habet)240 kuralı gereğince, kira ilişkisini devredemez; yani kira ilişkisi üzerinde tasarrufta bulunamaz.

Bunun yanında, henüz bir kira sözleşmesi mevcut değilken, daha sonra kurulması öngörülen bir kira sözleşmesinin devri de mümkün değildir241. İleride yapılması muh- temel bir kira sözleşmesinin devrine ilişkin yapılan anlaşmalar, tasarruf işlemi niteli- ğinde değil de bir borçlandırıcı işlem niteliğinde olacaktır. Yani kira ilişkisinin devrine ilişkin bir taahhüt söz konusu olacaktır242. Bu durumda da TBK m. 323’ün uygulan- ması söz konusu olmayacaktır.

Bununla beraber TBK m. 345 hükmündeki gibi, uzamış olan kira sözleşmesinin eski kira sözleşmesini sona erdirdiği kabul edilirse, sona ermiş kira sözleşmesine iliş- kin devir taahhüdü, uzayan sözleşme bakımından uygulanamayacaktır243.

2. Kira Xxzleşmesinin Geçerli Olması

TBK m. 323 gereğince kira ilişkisinin devri için, devre konu olacak kira sözleşme- sinin mevcut ve geçerli olması gerekir. Buna göre, kira ilişkisinin türünün konut ve

238 YAVUZ/ACAR/ÖZEN, Borçlar, s. 472.

239 Bkz.: Dp.: 35.

240 ERDOĞMUŞ, Belgin, Hukukta Latince Teknik Terimler - Özlü Sözler, İstanbul 2004, s. 84.

241TOPUZ/CANBOLAT, s. 103.

242 GÜMÜŞ, Kira, x. 225; YAVUZ/ACAR/ÖZEN, Borçlar, s. 472.

243 YAVUZ/ACAR/ÖZEN, Borçlar, s. 472.

çatılı işyeri olmasının veya çatısız işyeri, taşınır kirası olmasının bir önemi yoktur244. Bu durumda TBK m. 323 özelinde kira ilişkisinin devrinin geçerli olması bakımından aranacak diğer bir şart, devre konu kira sözleşmesinin geçerli olması olacaktır.

Devre konu kira sözleşmesinin sona ermiş olması veya geçerliliğini kaybetmesi durumunda TBK m. 323 hükmü uygulama alanı bulamayacaktır. Zira geçersiz bir kira sözleşmesi, kira ilişkisinin devri ile geçerli hale gelmeyecektir; bu durumda devredilen kira sözleşmesi ve kira sözleşmesinin devri işlemi kesin hükümsüz olacaktır245.

Bunun yanında kira sözleşmesinin şerhedilmiş olması da, kira ilişkisinin devrine engel olmayacaktır246.

3. Kira Xxxxxxxxxxx Xxxri Konusunda Tarafların Anlaşması

a. Genel Olarak

Kira ilişkisinin devrini konu edinen TBK m. 323 hükmünden de açıkça anlaşıla- cağı üzere mevcut bir kira ilişkisinin devrolunabilmesi için kiracının ve kiraya verenin ve bununla beraber kira sözleşmesini devralacak olan yeni kiracının bu sözleşmenin kurulması yönünde ortak iradelerinin olması gerekir247. Gerçekten de bir sözleşmenin kurulabilmesi açısından tarafların karşılıklı irade beyanlarının varlığı gerekir248 (TBK

m. 1). Nitekim kanun sözleşmenin devrini, bir sözleşme olarak düzenlediğinden, bu sözleşmenin kurulması öneri ve kabule ilişkin TBK’nın m. 1-11 hükümlerine tabidir.

Kira ilişkisinin devrine ilişkin anlaşma, sözleşmenin devrinde olduğu gibi üç şe- kilde yapılabilir: Bunlardan ilki devreden kiracı, devralan kiracı ve kiraya verenin ara- larında yaptığı bir üçlü anlaşma, ikincisi mevcut kira ilişkisinin tarafı olan kiracı ve kira ilişkisini devralacak kiracı arasında yapılan devir anlaşmasına kiraya verenin onay

244 ÖNCÜ, s. 102; XXXX XXXXX, s. 157.

245 GÜMÜŞ, Kira, s. 228.

246 YAVUZ/ACAR/ÖZEN, Borçlar, s. 472.

247 Kira ilişkisinin devri ile beraber; kiraya veren dahil olmak üzere, mevcut kira ilişkisinin tarafı bulunan kiracı ve kira ilişkisini devralacak kiracının hukuki durumu değişir. Bu sebeple de kira ilişkisinin devrine ilişkin olarak, devralan, devreden ve sözleşmede kalan taraflardan her birinin devre rıza vermesi gerekir. Bkz.: TOPUZ/CAN- BOLAT, s. 103; ÖKTEM ÇEVİK, TBK m. 323, s. 664; AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 531

248 OĞUXXXX/XX, X. 1, s. 49 vd; HATEMİ/GÖKXXXXX, x. 30 vd; NOMER, s. 39 vd; TUHR, X. 1, s. 157

vd.

vermesi ve son olarak kiraya verenin bu devre baştan izin vermesi şeklinde olacak- tır249.

b. Üç Taraflı Sözleşme Yapılarak

TBK m. 323 hükmü, kira ilişkisinin devrine ilişkin olarak üç taraflı bir sözleşmenin gerekliliğinden açıkça bahsetmemiştir. Ancak madde hükmünde kiraya verenin bu de- vir sözleşmesine rıza göstermesi gerektiğinden bahsedilmiştir (TBK m. 323/1). Bu- nunla beraber, kira ilişkisini devralmak isteyen taraf ve kira ilişkisini devretmek iste- yen tarafın devir yönünde bir iradesinin olmaması durumunda, zaten böyle bir sözleş- menin kurulmasının mümkün olmaması durumu ortaya çıkacağından, TBK m. 323 hükmünün kira ilişkisinin devrine ilişkin anlaşmanın üç taraflı bir sözleşme ile kurul- masının mümkün olduğunu söyleyebiliriz250. Dolayısıyla, sözleşmenin devrini konu edinen TBK m. 205’te yer aldığı üzere sözleşmenin devri, devreden, devralan ve söz- leşmede kalan taraf arasında yapılacak üçlü bir sözleşme ile kurulabilir251. Buna göre kira ilişkisinin devrinin gerçekleşmesi için, mevcut kira sözleşmesinin tarafı olan ki- racının, kira ilişkisini devralacak kiracıya devretme yönündeki; kiraya verenin, kira sözleşmesinin tarafının kira sözleşmesini devralacak kiracı olarak değişmesi yönün- deki; kira sözleşmesini devralacak kiracının ise kira sözleşmesini devralmak yönün- deki iradelerini ortaya koymaları gerekmektedir. Bunun yanında kira sözleşmesini devre ilişkin anlaşmada, tarafların teknik olarak devir ifadelerini kullanmamış olma- ları; onlar bakımından devrin hüküm ve sonuçlarını etkilemeyecektir252.

Bununla beraber devreden, devralan ve kiraya veren arasında yapılacak bu sözleş- menin şeklinin ne olacağı, TBK m. 323 hükmünde açıklanmamıştır. Belirtmek gerekir ki TBK m. 205/3 hükmünde yer aldığı üzere sözleşmenin devrinin geçerliliği, devre konu sözleşmenin şekline uygun yapılmasına bağlanmıştır253. Kira xxzleşmesine

249 AYDEMİR, s. 60 vd.; ÖKTEM ÇEVİK, TBK m. 323, s. 664; AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 531; ÖKTEM ÇEVİK, TBK m. 310, 311, s. 48

250 ÖNCÜ, s.103; ARAL/AYRANCI, s. 317; AYDOXXX/XXXVECİ, s. 531; ACAR, s. 501.

251 Bkz.: s. 17.

252TOPUZ/CANBOLAT, s. 104.

253 ÖKTEM ÇEVİK, TBK m. 310, 311, s. 47; YAVUX/XXXR/ÖZEN, Borçlar, s. 476. Kira ilişkisinin devri bakımından kiraya verenin yazılı rızasının aranmasını öngören TBK m. 323/1 hükmünün, TBK m. 205/3 hükmünde yer alan sözleşmenin devrinin şekline ilişkin düzenlemeyi etkisiz kılmayacağına ilişkin görüş için Bkz.: ACAR, s. 501.

ilişkin kanuni bir şekil aranmadığını belirtmekle beraber254 devre konu kira sözleşmesi bakımından tarafların iradi olarak şekil belirlemeleri halinde, kira ilişkisinin devrine ilişkin olarak yapılacak üç taraflı sözleşmenin şekli buna uygun yapılmadıkça geçerli olmayacaktır.

c. Devreden Kiracı Ve Devralan Kiracı Arasında Yapılan Anlaşmaya Ki- raya Verenin Onay Vermesi Veyahut Başlangıçta Verilmiş İzin

1. Genel Olarak

TBK m. 323 hükmünde de belirtildiği üzere, kira ilişkisinin devrine ilişkin yapılan anlaşmanın geçerli olabilmesi için mevcut kira sözleşmesine taraf olan kiraya verenin bu sözleşmeye onay vermesi veya rıza göstermesi gerekir. Bu durum TBK m. 323/1’in ilk cümlesinde açıkça ortaya konmuştur. Buna göre kiraya verenin yazılı rızası olma- dan kira ilişkisi başkasına devrolunamaz. Belirtmek gerekir ki kira ilişkisinin devri bakımından kiraya verenin vereceği yazılı xxxx xxxxx, bu hüküm kapsamına giren tüm kira ilişkileri bakımından geçerli olacaktır. Bu halde kiralananın konusunun işyeri veya farklı bir kira ilişkisine konu olması, yazılılık şartını ortadan kaldırmayacaktır.

Kiraya verenin kira ilişkisinin devrine ilişkin olarak göstereceği kabul iradesi, kira ilişkisinin devrinden önce de gerçekleşebilir. Bu durum TBK m. 323’te açıkça yer al- mamıştır. Buna karşın kira ilişkisinin devrinin hukuki niteliği olan sözleşmenin devrini konu edinen TBK m. 205/2 hükmü bu durumu açıkça düzenlemiştir. Bu sebeple kira

254 Devre konu kira sözleşmesinin kurulması sırasında, tarafların iradi bir şekil kararlaştırmamış olması halinde kira ilişkisinin devrinin sözlü bir biçimde yapılması halinde dahi geçerli olacağı açıkça ortadadır. Alacağın devrinde dahi yazılılık şartının arandığı ortada iken, tüm alacak ve borçların geçişini sağlayan sözleşmenin devri sözleşme- sinin, şekil bakımından en azından yazılılık şekline tabi olması yönündeki eleştiri için Bkz.: İNCXXXXX, x. 533. Belirtmek gerekir ki; kanun koyucu, TBK m. 323/1 hükmünde kira ilişkisinin devri bakımından, bir geçerlilik şartı olarak kiraya verenin yazılı rızasını aramıştır. Bu halde, kira ilişkisinin devri, ister kiraya verenin onayı, rızası, isterse üç taraflı sözleşme yapılmak suretiyle gerçekleşsin; bu devrin geçerliliği bakımından kiraya verenin yazılı rızası aranacağından, belirtilen görüş yerinde değildir. Çünkü devir sözleşmesinin sözlü olduğundan bahsedilebilse dahi, kiraya verenin yazılı rızasının mevcut olması gerekmektedir. Bu halde üç taraflı sözleşme yapılarak, kira ilişkisinin devri yapıldığı hallerde, kira sözleşmesinin sözlü olarak yapıldığından bahsedilerek, devrinde sözlü ya- pılmasının yeterli olduğuna dayanılarak, kiraya verenin yazılı rızasının alınmamasından bahsedilemeyecektir. Bu yöndeki görüş için Bkz.: ACAR, s. 501. “ Türk Borçlar Kanununa göre sözleşmenin devrinin geçerliliği devredilen sözleşmenin şekil kurallarına tabi olacağı düzenlenmiştir. Kira xxzleşmelerinde şekil şartı olmadığından sözleşme- nin devri bir şekil şartına bağlı değildir. Tarafların iradesinin uyuştuğu anda sözleşmenin devri gerçekleşmiş ola- caktır. Ayrıca aynı yasanın kira sözleşmelerinin devrine ilişkin 323.maddesine göre de kiraya verenin yazılı rıza- sıyla kira ile kira ilişkisi kendisine devredilen kişi kira sözleşmesinde kiracının yerine geçeceği ve devreden kira- cının kiraya verene karşı borçlarından kurtulacağı düzenlenmiştir.” Y. 6. HD., 2014/877 E., 2014/11138 K., 16.10.2014 T., xxx.xxxxxxx.xxx.xx, E. T.: 06.03.2019.

ilişkisinin devrine ilişkin olarak, kiraya verenin devir öncesi vermiş olduğu izin geçerli olacaktır.

Kira ilişkisinin devrine ilişkin olarak, devir öncesi kiraya verenin bir izni olmadığı durumlarda, devreden kiracı ve devralan kiracı arasında yapılmış olan sözleşme yal- nızca borçlandırıcı işlem niteliğinde olup, kira ilişkisinin devrine ilişkin bir taahhüt niteliğinde olacaktır 255. Bu durumda, kira ilişkisinin devrine ilişkin taahhüt işleminin tarafları, devreden yani taahhüt altına giren kiracı ve kira ilişkisini devralmak isteyen üçüncü kişi olacaktır. Kiraya verenin bu işleme rıza göstermemesi durumunda kira ilişkisinin devrine ilişkin sözleşme kurulamayacaktır. Dolayısıyla kira ilişkisini dev- retmek isteyen taraf, devralmak isteyen üçüncü kişiye karşı borca aykırılıktan sorumlu olacaktır.

Kira ilişkisinin devri öncesinde kiraya veren tarafından bu devre rıza verilmesi yo- luyla kurulan kira ilişkisinin devrine ilişkin sözleşme ile kira ilişkisinin devrine ilişkin olarak devreden ve devralan arasında yapılan taahhüde, kiraya verenin onay vermesi şeklinde kurulan sözleşme arasında bir fark yoktur. Bu halde üç taraflı olarak kira iliş- kisinin devrine ilişkin sözleşmenin kurulması da aynı hüküm ve sonuçları doğuracak- tır256. Bununla beraber, bu uygulanacak hükümler bakımından TBK m. 323 hükmü- nün, TBK m. 205 hükmü ile beraber uygulanacağını belirtmek gerekir.

2. Kiraxx Xxxxxxx Xxxy veya İzin Vermesi ve Bunların Geri Alınması

Kira ilişkisinin devrine ilişkin olarak kiraya verenin başlangıçta verdiği izin ile işleme daha sonradan verdiği onay arasındaki tek fark, zaman bakımındandır. Bununla beraber; yukarıda bu irade beyanlarının farklı zamanlarda yapılmasının, kira ilişkisinin devrine ilişkin olarak aynı hüküm ve sonuçların doğacağını belirtmiştik. Bunun ya- nında kiracı tarafından kiraya verene yöneltilen onay talebi, hukuki niteliği itibari ile

255 AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 531; Doktrinde var olan bir görüşe göre; kira ilişkisinin devrine ilişkin olarak, mevcut ilişkideki kiracı ve ilişkiyi devralan kiracı arasında yapılan sözleşme, kiraya verenin rızasına kadar askıda- dır. Ancak tarafımızca bu görüş hatalıdır. Çünkü kira ilişkisinin devrine ilişkin bir taahhüt niteliğinde olan bu işlem geçerlidir. Bu taahhüt muhteviyatı itibarıyla borçlandırıcı işlemdir. Bununla beraber, kiraya veren bu sözleşmeye onay vermediğinde, sözleşme geçersiz olmayacak ve bunun sonucu olarak mevcut kira sözleşmesinde yer alan kiracı borcunu ifa edemeyecek, borca aykırı davranmış olacaktır. Bu durumda kiraya verenin onay vermesi duru- munda ise; kira ilişkisinin devri bakımından taahhüt altına giren borçlu, borcunu ifa edebilecek, ve bir tasarruf işlemi niteliğinde olan kira ilişkisinin devri gerçekleşmiş olacaktır. Karşı görüş için Bkz.: TOPUZ/CANBOLAT,

s. 105; İNCXXXXX, x. 554.

256 AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 531; TOPUZ/CANBOLAT, s. 105; ÖKTEM ÇEVİK, TBK m. 323, s. 665.

öneri niteliğindedir. Çünkü kiraya verenin kabul beyanı ile sözleşme kurulacak, kira ilişkisinin devrine ilişkin sözleşme doğacaktır. Bu halde, devreden kiracı ile devralan kiracı arasında yapılan sözleşme kira ilişkisinin devrine ilişkin bir taahhüt olacak, ki- raya verenin iradesi de kira ilişkisinin devrini gerçekleştirecek olan kabul beyanı nite- liğinde olacaktır. Bu durumda kiraya verenin iradesi, kira ilişkisinin devrine ilişkin sözleşme bakımından kurucu unsur niteliğinde olacak ve kiraya verenin kabul iradesi olmadan sözleşme kurulamayacaktır. Dolayısıyla, kiraya veren rıza vermezse kira iliş- kisinin devrine ilişkin sözleşme yok hükmünde olacaktır.

Buna göre, kira ilişkisinin devrinin gerçekleşebilmesi bakımından kiraya verenin iradesinin bulunması gerekir. Bu durumda kira ilişkisinin devrine ilişkin taahhüt söz- leşmesini akdeden taraflardan mevcut kiracının, kiraya verenden, bu taahhüt sözleş- mesine onay verilmesini talep edebileceğinden bahsetmek gerekir. Gerçekten de kira ilişkisinin devrine ilişkin sözleşmenin kurulması bakımından, kiraya verenden onayı kimin talep edebileceği doktrinde tartışılmıştır257. Kanaatimizce bu talep hakkına yal- nızca mevcut, kira ilişkisinde yer alan ve henüz kira ilişkisini devir taahhüdü altına girmiş olan kiracı taraf sahip olacaktır258. Bu halde kira ilişkisini devralacak tarafın böyle bir talep hakkı bulunmamaktadır259. Bu durumda kiraya veren taraf iradesini mevcut kira ilişkisinin tarafı yani kira ilişkisini devretme taahhüdünde bulunan kira- cıya karşı açıklayacaktır260. Bununla beraber kiracının bu talebi herhangi bir şekle tabi değildir. Ancak ispat yükü kira ilişkisinin devrine ilişkin talepte bulunan kiracının üze- rinde olacaktır261.

257 ÖKTEM ÇEVİK, TBK m. 323, s. 666.

258 GÜMÜŞ, Kira, s. 228; KAHVECİ/AYDOĞDU, s. 531; YAVUX/XXXR/ÖZEX, Xxrsxxx, x. 272 vd.;

ARAL/AYRAXXX, x. 317; YAVUX/XXXR/ÖZEN, Borçlar, s. 473, 475; EREN, Xzex Xxxxxxxx, x. 390.

259Kira xxxxxxxxxxx xxxrine ilişkin TBK m. 323 düzenlemesine karşın, TBK m. 205 hükmünde düzenlenen sözleş- menin devrine ilişkin maddenin 2. f. hükmüne göre, sözleşmeyi devralacak tarafında sözleşmede kalan taraftan rıza göstermesini talep edebileceğine ilişkin görüş için Bkz.: AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 531; Kanaatimizce bu görüşe katılmak olanaksızdır. Çünkü TBK m. 205 hükmü, sözleşmenin devrine ilişkin sözleşmenin ne şekilde kurulabile- ceğini düzenlemekte, kanaatimizce bu hükümden, sözleşmeyi devralacak tarafın talep hakkı ortaya çıkmamaktadır.

260 YAVUZ/ACAR/ÖZEN, Borçlar, s. 473.

261 Bu durum özellikle işyeri kiraları bakımından önem arz eder ki; kiraya verenin ancak haklı nedeni olmadan rıza vermediği, bu talebin yapılması sonrası ortaya çıkacaktır. Bu halde kiracı talepte bulunduğunu ispat etmeden, ki- raya verenin haklı nedenle rıza vermekten kaçındığını iddia edemeyecektir. Bkz.: YAVUX/XXXR/ÖZEX, Xxrç- lar, s. 473.

Doktrinde yer alan diğer bir görüşe göre, kiraya verenden bu talebi kimin yaptığı- nın önemi yoktur ve bu nedenle kira sözleşmesinin tarafı olmayan, kira ilişkisini dev- ralacak taraf da bu talepte bulunabilecektir262.

Kira xxzleşmesinin devrine ilişkin onayın kiraya veren tarafından hangi süre içinde verilebileceği hususunda genel hükümlerin uygulanması gerekmektedir263. Çünkü bu duruma ilişkin bir düzenleme, TBK m. 323 veya 205 hükümlerinde yer almamaktadır. Buna göre, kiracı tarafından, kiraya verene karşı onay için bir süre belirledi ise TBK

m. 3 hükmü uygulama alanı bulacak ve kiracı ancak süresi ile bağlı olacaktır. Kiracı tarafından onayın verilmesine ilişkin bir süre belirtilmemesi durumunda, kiraya veren TBK m. 5 hükmüne dayanarak, zamanında ve usulüne uygun olarak gönderilmiş bir yanıtın ulaşmasının beklenebileceği ana kadar bu onay beyanında bulunabilecektir. Ancak, kiraya veren ve kiracının hazır bulunması durumunda TBK m. 4 hükmü uygu- lama alanı bulabilecektir. Bununla beraber, kiracının onay beyanının verilmesine iliş- kin talebi sonrası kiraya verenin susması, kabul niteliğinde olmayacaktır.

Bunun yanında, kiraya veren tarafından verilen onayın nasıl geri alınacağı konu- sunda yine TBK’nın genel hükümleri uygulama alanı bulacaktır. Gerçekten de TBK

m. 323 ve 205 hükümleri, onayın geri alınması hususunda bir hüküm içermemektedir. Belirtmek gerekir ki, kiraya veren tarafından verilen onayın hukuki niteliği, kabul be- yanıdır264. Bu kabul beyanının kurucu yenilik doğuran bir hak olduğunun kabulü ile beraber, bu hakkın kullanımının yöneltileceği taraf kira ilişkisini devralacak kiracı

262 Bu ayrımın sonucu değiştirmeyeceği ve buna dayanak olarak dilerse kiraya verenin talep olmadan dahi böyle bir rızayı verebileceğine ilişkin olarak görüşler için Bkz.: İNCXXXXX, x. 549. Kanaatimizce bu görüş hatalıdır. Çünkü sözleşmenin nisbiliği ilkesinin, en temel sonucu sözleşmenin taraflar arasında hüküm ve sonuç doğurması- dır. Bu halde sözleşmenin tarafı olmayan bir üçüncü kişinin, bu onayı talep hakkı olduğundan bahsettiğimizde, üçüncü kişinin bu onay bakımından işyeri kiralarında dava hakkından da bahsedilir. Ancak bu durum kabul edile- mez. Çünkü sözleşmenin tarafı olmayan üçüncü kişiye karşı, kiraya veren tarafın bir yükümlülüğü bulunmamakta- dır.

263TOPUZ/CANBOLAT, s. 106.

264 Doktrinde; onay beyanının hukuki niteliği tartışılmıştır. Buna göre; kiracı tarafından onay beyanının verilmesi- nin hukuki niteliğinin, yenilik doğuran bir hakkın kullanılması olduğuna ilişkin görüşler için Bkz.: KAH- VECİ/AYDOĞDU, s. 531; YAVUX/XXXR/ÖZEX, Xxrsxxx, x. 272; YAVUX/XXXR/ÖZEN, Borçlar, s. 474;

GÜMXX, Xxxx, x. 225. Kiraxx xxxen tarafından verilen rızanın değiştirici yenilik doğuran bir hak olduğuna ilişkin olarak Bkz.: XXXX XXXXX, s. 155; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 332; değiştirici yenilik doğuran hak olması nedeni ile kiraya verenin verdiği rızadan dönemeyeceği ve bunu şarta bağlayamayacağına ilişkin olarak Bkz.: EREN, Özel Hükümler, s. 390.

Buna karşın kiraya verilen tarafından verilen onay beyanın hukuki niteliğinin devir sözleşmesinin tamamlayıcı bir unsuru olduğu, kira ilişkisinin devrine ilişkin rızanın; kiraya veren tarafından devre ilişkin, devreden ve devralan kiracı arasında yapılan taahhüt sözleşmesinden önce dahi verilebileceğini ve bu halde bir yenilik doğuran haktan bahsedilemeyeceğine ilişkin görüş ve bu sebeple kira ilişkisinin devri öncesi kiraya veren tarafından verilen iznin şarta bağlanabileceğinin kabulü gerekeceğine ilişkin detaylı inceleme için Bkz.: İNCXXXXX, x. 534. Karşı görüş için Bkz.: GÜMÜŞ, Kira, x. 225; KAHVECİ/AYDOĞDU, s. 531; YAVUX/XXXR/ÖZEX, Xxrsxxx, x. 272; YA-

VUZ/ACAR/ÖZEN, Borçlar, s. 474.

değil, kira ilişkisini devreden mevcut kiracı taraftır265. Kabul beyanının ne şekilde geri alınacağı ise TBK m. 10/2 hükmün doğrultusunda çözüme kavuşacak; geri alma açık- laması, daha önceden yapılan kabul beyanından önce veya aynı anda karşı tarafa ulaş- mış olması, aynı anda ulaştı ise kiracı tarafından kabul beyanından önce öğrenilmesi durumunda geçerli olacaktır.

Kira ilişkisinin devri öncesinde kiraya veren tarafından verilen iznin ne şekilde geri alınacağını ise ayrıca değerlendirmek gerekir. Kira ilişkisinin devrine ilişkin ki- raya verenin vermiş olduğu iznin, kiracının rızası olmadan kaldırılması mümkün de- ğildir. Çünkü kiraya veren, kira ilişkisinin devrine ilişkin izni verdiği an itibari ile bu izin kira sözleşmesinden kendisi aleyhine doğmuş bir borç haline gelir. Bu sebeple, bu iznin ortadan kaldırıldığını söylemek, kiraya veren bakımından, kira sözleşmesinden doğan borcuna aykırılık teşkil edecektir. Bununla beraber, kiraya verenin verdiği rıza- nın yenilik doğuran bir hak olduğunu belirtmiştik. Şu halde verilen rıza da yenilik do- ğuran hakkın kullanılmasından dönülemeyeceği için geri alınamaz ve kural olarak şarta bağlanamaz266. Buna göre, kiracının bu izne dayanarak kira ilişkisini devretmesi karşısında, kiraya verenin kira ilişkisinin devrine ilişkin sözleşmeye aykırı davranması kiraya veren bakımından sözleşmeye aykırılık teşkil eder. Bu durumda kiraya verene karşı kira ilişkisini devreden kiracı değil, kira sözleşmesine yeni taraf olan kişi, kira sözleşmesine aykırılık sebebiyle taleplerini ileri sürebilir. Çünkü kira ilişkisinin devri yukarıda ayrıca belirtildiği üzere bir tasarruf işlemidir. Kiraxx xxxen tarafından verilen izne dayanılarak devreden kiracı ve devralan kiracı tarafından yapılan kira ilişkisinin devri sözleşmesi, aksine bir hüküm yoksa o anda hükümlerini doğurur. Kira ilişkisinin devri ile beraber başlangıçtan itibaren sözleşmenin tarafı gibi olan devralan kiracı da, kira ilişkisinin devrine aykırı davranan kiraya verene karşı, kiraya verenin kira sözleş- mesinden doğan borçlarına aykırı davranışı sebebi ile talep edebileceği tüm haklarını kullanabilir.

265 Genel hüküm niteliğinde olan TBK m. 205 hükmü uyarınca devralan üçüncü kişinin dahi bu rızayı talep edebi- leceği, kanun koyucunun TBK m. 323 hükmünü oluştururken, TBK m. 205 hükmünün bu düzenlemesini gözden kaçırdığına ilişkin görüş için Bkz.: GÜMÜŞ, Kira, x. 228 vd.

266 XXXX XXXXX, s. 155.

3. Onay Ve İznin Şekli

Türk Borçlar Kanunu m. 12/1 hükmünden yola çıkarak, TBK’nın kural olarak şekil serbestisi ilkesini kabul ettiğini söyleyebiliriz. Bununla beraber TBK, bazı sözleşmeler bakımından şekil zorunluluğu öngörmüştür.

Kira ilişkisinin devrine ilişkin TBK m. 323 hükmünde ise, şekil serbestisi ilkesi sınırlandırılmış durumdadır267. Gerçekten de TBK m. 323/1 hükmünde, kira ilişkisinin devrinin gerçekleşmesi için kiraya verenin yazılı onayı aranmıştır. Bunun yanında, sözleşmenin devrinin gerçekleşmesi bakımından bir yazılı şekil şartının aranmadığını, ancak devredilen sözleşmenin bir şekil şartına tabi olması halinde, sözleşmenin devri- nin de o şekil şartına tabi olacağını belirtmiştik268.

Kira xxzleşmesinin devrine ilişkin verilen onayın yazılı şekil şartına tabi olacağını belirtmekle beraber, buradaki yazılılık şartını genel hüküm niteliğindeki sözleşmenin devri ile birlikte değerlendirmek gerekecektir. Yukarıda da belirttiğimiz üzere, devre konu sözleşmede aranan şekil şartı, sözleşmenin devrinin geçerlilik şartı olacaktır. Türk Borçlar Kanunu’nun m. 323 hükmünde ise kira ilişkisinin devrine ilişkin sözleş- menin ne şekilde yapılacağına değinilmemiş, yalnızca kiraya verenin onayının yazılı şekilde olmasının gerekliliğine yer verilmiştir. Bu nedenle kira ilişkisinin devrine iliş- kin olarak kiraya verenin yazılı onayı yanında; kira ilişkisinin devrine göre genel hü- küm niteliğinde olan TBK m. 205 hükmünün uygulanması gerekir. Buna göre bir kira ilişkisinin devrine ilişkin sözleşmenin geçerliliği, devre konu kira sözleşmesi ne şe- kilde kurulmuş ise o şekle uygun olarak yapılması ile geçerli olacaktır. Bu durumda, kira sözleşmesinin resmi yazılı şekilde yapılması halinde, artık sözleşmenin şekli resmi yazılı şekil olacağından, TBK m. 205 hükmü gereğince, sözleşmenin devri nite- liğinde olan kira ilişkisinin devrinin de resmi yazılı şekilde yapılması gerekir269. Nite- kim kira sözleşmesinin, resmi yazılı şekilde yapıldığı durumlarda, kiraya verenin onayı TBK m. 323 hükmüne değil, TBK m. 205 hükmüne tabi olacaktır.

Doktrinde, kiraya verenin yazılı onayına ilişkin TBK m. 323/1 hükmünün geçerli- lik şekli olarak mı yoksa ispat şekli olarak mı düzenlendiği konusunda bir tartışma

267 OĞUXXXX/XX, c. 1, s. 141; TOPUZ/CANBOLAT, s. 107.

268 Bkz.: s. 18.

269 Kanunda kira sözleşmesine ilişkin bir yazılı şart öngörülmemekle birlikte, sözleşmenin noterde resmi şekilde düzenlenmesine bir engel yoktur.

mevcuttur270. Kanaatimizce TBK m. 323/1 hükmünde düzenlenen ve kiraya verenin onayının yazılı şekilde olmasına ilişkin düzenleme geçerlilik şeklidir271. Çünkü TBK

m. 12/2 hükmü gereği aksi düzenlenmedikçe kanunda sözleşmeler bakımından öngö- rülen şekil, geçerlilik şeklidir.

Bunun yanında kiraya verenin, kira sözleşmesinin devrine ilişkin önceden vermiş olduğu iznin ne şekilde geçerli olacağını ise ayrıca değerlendirmek gerekir. Kira xxz- leşmesinin devrine ilişkin olarak kiraya verenin, kiracısına önceden izin verebileceğini ve kiracının da buna dayanarak kira sözleşmesini devredebileceğinden, ancak bunun TBK m. 323 hükmünden değil TBK m. 205 hükmünden kaynaklandığına değinmiştik. Ancak TBK m. 205 hükmünde de, onay veyahut iznin ne şekilde verilmesi gerektiği veya bunlar bakımından bir şekil şartının aranıp aranılmadığına değinilmemiştir. Bu durumda iznin ne şekilde verileceğine ilişkin bir hüküm kanunumuzda bulunmamak- tadır. Ancak belirtmek isteriz ki; kira ilişkisinin devrine ilişkin olarak, kiraya verenin vereceği onayın şeklinin yazılı olması sebebi ile bu hükmün kıyasen izne ilişkin du- rumlara da uygulanmasını ortaya çıkarır. Gerçekten de; ancak bu şekilde kanun koyu- cunun kira ilişkisinin devri bakımından korumayı gözettiği durum tesis edilmiş ola- caktır.

4. Kiraxx Xxxxxxx Xxxa Xxxxxxxxxxx Xxxrxxx Xxxx Xxxmemesi

TBK m. 323/1 düzenlemesine göre kural olarak kiraya veren, kira ilişkisinin dev- rine izin vermek zorunda değildir. Kiraxx xxxen devre zorlanamaz ve kiracı, kiraya verenin rıza vermekten haklı sebep olmadan kaçındığı iddiasında bulunamaz272. Bu- nunla beraber kira ilişkisinin devrinin genel hükmü niteliğinde olan TBK m. 205 hük- münde de, sözleşmenin devri bakımından taraflara böyle bir zorunluluk

270İNCEOĞLU, s. 550; TOPUZ/CANBOLAT, s. 108; ÖKTEM ÇEVİK, TBK m. 323, s. 665; YA- VUZ/ACAR/ÖZEX, Xxrsxxx, x. 274; AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 531; ARAL/AYRAXXX, x. 318; YENEX, x. 00; ACAR, s. 502, YAVUZ/ACAR/ÖZEN, Borçlar, s. 476.

271 TBK m. 323 hükmünde yer alan, kiraya verenin yazılı rızası düzenlemesinin bir ispat şekli olduğuna ilişkin görüşler için Bkz.: AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 531; ARAL/AYRAXXX, x. 318; GÜMXX, Xxxx, x. 228. Kanaati- mizce bu görüşe katılmak mümkün değildir. Çünkü TBK m. 323 hükmünde, bu düzenlemenin ispat şekli olduğuna ilişkin bir açık ifade yer almamaktadır. Bununla beraber TBK m. 12/2 hükmü açıkça ortada ve görüşümüzün kay- nağını oluşturmaktadır. Bkz.: YAVUX/XXXR/ÖZEN, Borçlar, s. 476; YAVUX/XXXR/ÖZEX, Xxrsxxx, x. 274; ACAR, s. 502; İNCXXXXX, x. 550; TOPUZ/CANBOLAT, s. 108; ÖKTEM ÇEVİK, TBK m. 323, s. 665; YENEX, x. 00; XXXX XXXXX, s. 156; EREN, Xzex Xxxxxxxx, x. 390.

272 AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 532; Kiraxx xxxxxxx xxxx xxxxxxxx xxxxxx xxx bir yaptırıma tabi tutulamayacağına ilişkin olarak Bkz.: YENER, s. 55.

getirilmemiştir. Bu, TBK m. 26’da yer alan sözleşme özgürlüğü ilkesinin bir gereğidir. Çünkü sözleşme serbestisi taraflara, sözleşmenin karşı tarafını seçme özgürlüğünü de tesis eder273.

Bununla beraber TBK m. 323 hükmü, işyeri kiraları bakımından bu kurala istisna getirmiştir. Gerçekten de TBK m. 323/1 son cümlesi şu şekildedir: “ Kiraya veren, işyeri kiralarında haklı sebep olmadıkça bu rızayı vermekten kaçınamaz.” Buna göre; kira ilişkisinin devrine ilişkin TBK m. 323, kiraya veren bakımından sözleşme serbes- tisine bir kısıtlama getirmiştir. Bu kısıtlama mehaz İsviçre Borçlar Kanununda da mev- cuttur. Nitekim İBK m. 263 hükmü, kira ilişkisinin devrini yalnızca işyeri kiraları ba- kımından düzenlemiştir274.

Bununla beraber, GKHK uygulama alanı bulduğu dönemde, GKHK m. 12 uya- rınca kira ilişkisinin devri, kira sözleşmesinde bu durumun açıkça kararlaştırılması ha- linde mümkündü. Buna göre, kira ilişkisinin devri yalnızca kiraya verenin rızasına bağlı olacaktır. Hatta belirtmek gerekir ki bu dönemde kira ilişkisinin devrine ilişkin olarak, kiralananın işyeri veya konut olması ayrımı olmaksızın, her iki ihtimalde de kiraya verenin rızası aranacaktır.

Ancak yukarıda da belirttiğimiz üzere; TBK m. 323/1 hükmünün son cümlesi do- layısı ile işyeri kiralarının konu olduğu kira sözleşmelerinde, kiraya veren haklı sebep olmaksızın rıza vermekten kaçınamaz. Bu durumda TBK m. 323 düzenlemesi bakı- mından kiraya verenin haklı nedeni olmadığı takdirde kira ilişkisinin devrine rıza gös- termesi, bir borç olarak düzenlenmiştir275. Bununla beraber haklı bir nedeni olmadığı

273TOPUZ/CANBOLAT, s. 108.

274 Doktrinde, TBK’nın, İBK’ ya kıyasla uygulama alanını genişlettiği iddia edilmektedir. Bkz.: ACAR, s. 503; GÜMÜŞ, Xxxx, s. 224. Bununla beraber, kira ilişkisinin devrini düzenleyen TBK m. 323 hükmü tüm kira ilişkileri bakımından düzenlenmiş durumdayken, mehaz İBK’nın yalnızca işyeri kiralarını düzenlediği açıkça ortadadır. An- cak belirtmek gerekir ki; İBK ve TBK arasında kaleme alınış bakımından bir farklılık ortada olsa da, uygulama bakımından iki kanunda aynı sonuca varmaktadır. Şöyle ki; İBK’nın yalnızca işyeri kiralarını düzenlemesinin ya- nında, bu kanunun uygulandığı bir konut ve çatılı kira sözleşmesinde, kiraya veren bakımından kira ilişkisinin devrinde bir rıza aranmayacağını söylemek doğru olmayacaktır. Çünkü sözleşme serbestisi gereğince, kişi sözleşme yapacağı tarafı da seçme özgürlüğüne sahip olacaktır. Bu sebeple işyeri kira ilişkisinin devrine ilişkin İBK hükmü- nün uygulama alanının daha kısıtlı olduğu ve TBK’nın daha kapsamlı olduğu söylenemeyecektir. Sözleşmede kalan tarafın katılmadığı bir sözleşmenin devrinin mümkün olmaması gibi; kira ilişkisinin de kiraya verenin katılmadığı durumlarda devredilebileceğini söylemek doğru olmayacaktır. Bu durumda TBK ve İBK gereğince kira ilişkisinin uygulama alanında bir farklılık bulunmamakta, kural olarak kiraya verenin rızası olmadan kira ilişkisi devredile- memekte ve bunun istisnası olarak kiraya veren işyeri kiralarında haklı neden olmadan bu rızayı vermekten kaçı- namayacaktır. Aynı görüş için Bkz.: TOPUZ/CANBOLAT, s. 109.

275 XXXXX, Xxxx, s. 224; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 332; Kaynak İsviçre Borçlar Kanunun m. 263/1 hükmü de; kiraya verenin rıza göstermesini bir zorunluluk olarak gösterilmiştir. Bununla beraber İsviçre hukukunda bu zorunluluk kiraya veren bakımından bir borç olarak nitelendirilmiştir. Bu halde Türk hukuku bakımından da bu görüşün geçerli olduğunu belirtmek gerekir. Bkz.: XXXXX/ACAR/ÖZEN, Borçlar, s. 475.

halde, kira ilişkisinin devrine rıza göstermekten kaçınan kiraya verenin, bu sebeple kiracının uğradığı zararları tazminle yükümlü olduğunu ifade etmek gerekir276. Bunun yanında, kiraya verenin haklı bir neden olmadan kira ilişkisinin devrine rıza gösterme- mesi durumunda, mevcut kiracının kira sözleşmesini TBK m. 331 hükmüne dayanarak haklı nedenle fesih hakkı vardır277. Belirtmek gerekir ki kiraya verenin tazminat so- rumluluğu kapsamı yalnızca mevcut kira ilişkisindeki kiracısına karşıdır278. Ancak, kiraya verenin, devralacak kiracıya karşı, TBK m. 49/2 hükmü gereğince verdiği za- rarlardan sorumlu olması hali saklıdır.

5. İşyeri Kiralarında Xxxxxx Veren Bakımından Xxxxxxx Xxxınmanın Haklı Se- bep Olduğu Durumlar

TBK m. 323 hükmünde yukarıda da belirtildiği üzere, işyeri kiraları bakımından ayrık bir durum söz konusudur. Buna göre işyeri kiralarında, kiraya verenin ancak haklı sebepler halinde onaydan kaçınması mümkündür. Ancak TBK düzenlemesinde kiraya veren bakımından haklı sebep teşkil eden hallere yer verilmemiştir279. Buna göre haklı sebeplerin varlığı somut olayın durum ve koşullarına göre anlaşılabilecektir. Bu halde haklı sebepler somut olaydaki değişkenlere bağlı olmakla beraber, hakim tarafından tayin edilecektir280. Ancak, haklı sebebin varlığı kiraya veren tarafından is- pat edilebileceğinden, kanunen devrin gerçekleşmesinin genel kural olduğunun kabulü gerekir281.

İşyeri kiralarında kira sözleşmesinin devrine ilişkin onaydan kaçınmayı haklı kılan sebepleri objektif ve sübjektif sebepler olarak ikili bir ayrıma tabi tutabiliriz282.

276 XXXXXXXX, s. 553; XXXXX, Xxxx, s. 229 vd.; Kiraya verenin haklı neden olmadan rıza vermekten kaçındığı hallerde, kiracının devrin gerçekleşmesinin gecikmesi sebebi ile uğrayacağı zararın tazminini talep edebileceğine ilişkin görüş için Bkz.: AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 532; XXXXXXXX, s. 553; AYDEMİR, s. 62.

277 AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 532; XXXXXXXX, s. 553; GÜMÜŞ, Xxxx, s. 230; XXXX XXXXX, s. 157; YA-

VUZ/ACAR/ÖZEN, Borçlar, s. 475.

278 XXXXXXXX, s. 554.

279 TBK düzenlemesinde, bu haklı sebeplerin neler olduğu veya neler olabileceği, kaleme alınmamıştır. Bu sebeple burada kanun koyucunun bilinçli olarak bir boşluk bıraktığı yani burada bir hüküm içi boşluğun mevcut olduğundan bahsedilebilecektir. Bkz.: ACAR, s. 503.

280 XXXXXXXX, s. 540-548; AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 532; ÖKTEM ÇEVİK, TBK m. 323, s. 667.

281 XXXXXXXX, s. 535.

282TOPUZ/CANBOLAT, s. 109; hatta kira ile ilişkisi olmayan sebeplerin bile haklı sebep sayılabileceğine ilişkin görüş için Bkz.: ARAL/AYRANCI, s. 318.

Örneğin, kira ilişkisini devralacak kiracının borca batık olması bir objektif haklı se- bepken, kira ilişkisini devredecek kiracının kişisel özellikleri sebebi ile kira sözleşmesi yapılmış ancak devralacak kiracıda bu özellikler bulunmuyorsa (intuitus personae) burada sübjektif bir haklı sebep söz konusu olacaktır.

Belirtmek gerekir ki kiraya veren bakımından bir haklı nedenin var olması TMK

m. 2/1 de düzenlenen dürüstlük kuralından bağımsız değerlendirilemez283. Yani kiraya veren bakımından bir haklı sebebin varlığı, onun kira ilişkisinin devrini dürüstlük ku- ralına göre kabul etmesini engelleyen bir durumun varlığında mevcut olabilecektir.

Ancak yukarıda da belirtildiği üzere, kiraya veren bakımından haklı sebep oluştu- rabilecek durumları sınırlamak mümkün değildir. Haklı sebebin varlığı için kullanıla- cak tek ölçüt, MK 2/1 de yer alan dürüstlük kuralı olacaktır. Buna göre biz de bazı çıkarımlar yaparak, kiraya veren bakımından haklı sebep oluşturabilecek bazı halleri örnek gösterebiliriz. Şöyle ki;

• Xxxxxx verenin, devreden kiracı tarafından verilmiş olan güvencelere, kira ilişkisinin devri sonrası sahip olamaması284,

• Kiraya verenin, devralacak kiracı ile arasında husumet olması285,

• Kira ilişkisini devralacak kiracının, kira bedelini ödeyemeyecek güçte ol- ması286,

• Kira ilişkisini devralacak kiracının, kiralananı kullanmak bakımından ge- rekli idari izinleri almamış veya duruma göre alamayacak durumda ol- ması287,

• Kira ilişkisinin devri sonrası, kiralananın kullanım amacının değiştirilece- ğinin öngörülmesi288,

283ACAR, s. 503; TOPUZ/CANBOLAT, s. 109 vd.; XXXXX, x. 55, Dp. 184; ACAR, s. 503; GÜMÜŞ, Xxxx, s.

230; ÖKTEM ÇEVİK, TBK m. 310, 311, s. 49.

284TOPUZ/CANBOLAT, s. 110; XXXXXXXX, s. 547; XXXX, Xxxx Xxxxxxxx, s. 390.

285 AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 532; GÜMÜŞ, Xxxx, s. 230; Xxxxxx veren tarafından, haklı neden oluşturan bu hal; sübjektif bir haklı neden olarak kabul edilmektedir. Ancak bu gibi sübjektif sebepler Anayasa ile korunan eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmemelidir. XXXXXXXX, s. 548.

286ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 332; XXXXX, Xxxx, s. 229; ÖKTEM ÇEVİK, TBK m. 323, s. 667; AY-

DOĞDU/KAHVECİ, s. 532. Kiracının borca batık olması da, kiraya veren bakımından haklı sebep teşkil edecek- tir. Bkz.: ACAR, s. 503; XXXX XXXXX, s. 157; XXXXX/ACAR/ÖZEN, Borçlar, s. 474.

287 ÖKTEM ÇEVİK, TBK m. 323, s. 667.

288TOPUZ/CANBOLAT, s. 110; AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 532; ACAR, s. 503; XXXXXXXX, s. 542; GÜ- MÜŞ, Xxxx, s. 230; XXXX XXXXX, s. 157; XXXXX/ACAR/ÖZEN, Borçlar, s. 474.

• Kira ilişkisini devralan kiracının, kiralananı ahlaka, adaba, kamu düzenine veya kanunların emredici hükümlerine aykırı kullanacağının öngörül- mesi289,

• Devralacak kiracının, kiralananda kiraya verenin kabul etmeyeceği deği- şikliklerin yapılacağının öngörülmesi290,

• Kira ilişkisini devralacak kiracının piyasadaki tanınırlığının menfi yönde olması291,

• Devralacak kiracının müşteri potansiyelinin az olması veya hiç olma- ması292,

• Kiraya verenin, kira ilişkisini kurduğu kiracı ile arasında farklı bir ilişki bulunması sebebi ile ona karşı, bir kiracıya sağladığından fazla haklar sağ- lamış olması sebebi ile kira ilişkisinin devrolacağı yeni kiracıya, bu hakları sağlamak istememesi293,

kiraya veren bakımından haklı sebepler olarak sayılabilir. Ancak belirtmek gerekir ki; kiraya veren yukarıda saydığımız sebepler dışında da, TMK m. 2/1’ e uygun düştüğü takdirde her türlü sebebi; TBK m. 323/1 hükmündeki haklı sebep durumuna sokabile- cek ve bu sayede kira ilişkisinin devrini işyeri kirası olsa da engelleyebilecektir. Bu durumda kira ilişkisinin devrine ilişkin kiraya veren bakımından haklı sebep teşkil edecek haller, somut olayın durum ve koşullarına göre değişkenlik gösterecektir.

İşyeri kiralarında, kiraya veren bakımından haklı sebep olarak nitelendirile- bilecek bir diğer mesele ise kira ilişkisini devreden tarafın, kira ilişkisini devralacak taraf hakkındaki bilgileri kiraya verene aktarmaması olabilir294. Buna göre kira

289 EREN, Xxxx Xxxxxxxx, s. 390. Burada, kira ilişkisinin devrinden önceki anda, kiraya veren ve kiracı arasındaki kira ilişkisinin de ahlaka, adaba ve kanunun emredici hükümlerine aykırı olarak kurulduğu varsayımında, kira iliş- kisinin devrine yönelik olarak kiraya verenin bu sebebi haklı sebep olarak ileri süremeyeceği, MK m. 2/2 gereğince kabul edilebilir. Ancak bu durumda ilk sözleşmenin TBK m. 27 hükmüne aykırılık teşkil ettiği ve bu sebeple ge- çersiz olduğu unutulmamalıdır. Kira ilişkisinin devri bakımından ilk şart geçerli bir kira sözleşmesinin varlığı ol- duğundan, geçersiz bir kira sözleşmesinin devri de mümkün olmayacaktır.

290 XXXXXXXX, s. 543.

291 ARAL/AYRANCI, s. 318; XXXX, Xxxx Xxxxxxxx, s. 391.

292 ÖKTEM ÇEVİK, TBK m. 323, s. 667.

293 XXXXXXXX, s. 545. Örneğin kiraya verenin, kira ilişkisini devredecek kiracı ile arasında yapmış olduğu kira sözleşmesinin bedelini, piyasa rayiç bedellerinden çok daha az bir miktarda belirlediği durumlarda, kiraya veren aynı koşullarla kira ilişkisinin devrolmasını haklı sebep olarak engelleyebilecektir. Bunun yanında; ülkemizde kira ilişkilerinde uzun yıllardır kiracı olan kişilerin kira bedellerini piyasa rayiçlerinden düşük tutarlarda ödediği bilin- mektedir. Bu durumda uzun yıllardır kiracı olan kişinin kira ilişkisini devretmesi halinde kiraya verenin haklı se- bebe dayanarak kira ilişkisinin devrine rıza vermekten kaçınabilmesi mümkün olacaktır.

294TOPUZ/CANBOLAT, s. 115; ACAR, s. 503; XXXXX/ACAR/XXXX, s. 474.

ilişkisini devreden taraf, kira ilişkisini devralan taraf hakkındaki bilgileri ve bu bilgi- leri açıklayan belgeleri gerekli görüldüğü takdirde kiraya verene aktarmalıdır. Çünkü kiraya veren kendisi bakımından haklı sebep teşkil edebilecek durumları bilebilmeli ve buna göre hareket edebilmelidir. Kira ilişkisinin devrinin gerçekleşmesi bakımın- dan her ne kadar kiraya verenin rızası gerekse de, konusu işyeri olan kira sözleşmele- rinde, kiraya verenin bu rızayı vermekten kaçınması bakımından gerekli bilgi ve bel- gelere sahip olması gerekir. Kiraya verenin bu bilgilere sahip olmaması durumunda rıza vermekten kaçınması, kendisi açısından çok zor olabilecektir. Bu durumda işyeri kiralarında, devralan kiracının kira ilişkisinden doğan yükümlülüklerini yerine getirip getiremeyeceği kiraya veren bakımından meçhul olacak, yeterli bilgiye sahip olama- masına rağmen bu risk kiraya verenin üzerine kalacaktır. TBK m. 323 kapsamında ve mehaz İBK’da kira ilişkisini devreden tarafın, kiraya veren tarafa bilgi verme295 yü- kümlülüğüne ilişkin açık bir hüküm yer almamakla beraber, buradaki bilgi verme ve aydınlatma yükümlülüğünün, dürüstlük kuralı bakımından zaruri olduğunun kabulü gerekmektedir. Gerçekten de kira ilişkisinin devrine kadar, kiraya verenle mevcut ki- racı arasındaki borç ilişkisi devam eder. Herkes borçlarını yerine getirirken dürüstlük kuralına uymakla yükümlü olduğundan (TMK m. 2/1), kira ilişkisinin devrine ilişkin, kiraya vereni aydınlatmak mevcut kiracı bakımından zorunluluk olacaktır. Çünkü kira ilişkisinin devri, yukarıda açıkladığımız üzere, çoğu zaman mevcut kiracı lehine olan bir durumdur296. Bu sebeple, kira ilişkisinin devri hususu çoğunlukla en son kiraya veren taraf ile müzakere edilir. Bu durumda kiraya veren tarafın, kira ilişkisini devra- lacak kişi hakkında bilgi sahibi olabilmesi ve buradan yola çıkarak bir haklı sebep öne sürebilmesi nispeten güçleşecektir. Buna göre kiraya veren bakımından zaruri olan bu durumun, mevcut kiracı bakımından dürüstlük kuralı ilkesi gereği bir borç olduğunun kabulü gerekir.

Belirtmek gerekir ki mevcut kiracı tarafından, kira sözleşmesini devralacak üçüncü kişi hakkındaki bilgileri kiraya veren tarafa verme borcu yalnızca kiraya vere- nin bu doğrultuda bir talebi olduğu takdirde gerçekleşecektir. Bir başka deyişle kiraya veren kira ilişkisinin devrinin gerçekleşeceğini biliyor ve mevcut kiracıdan böyle bir

295 Devreden kiracının, kira ilişkisini devralacak kiracı hakkında kiraya veren tarafa bilgi vermekten kaçınması, kiraya veren bakımından haklı sebep kabul edilecektir. Bkz.: ACAR, s. 503; XXXXX/ACAR/XXXX, s. 474; İN- CEOĞLU, s. 546.

296 Bkz.: s. 55 vd.

talepte bulunmuyorsa, kira ilişkisini devredecek olan mevcut kiracının böyle bir yü- kümlülüğü bulunmayacaktır.

6. Xxxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxxxxx Devrini Yasaklayıcı Anlaşmalar Yapıp Yapamaya- cağı Sorunu

Bilindiği üzere TBK m. 323 çerçevesinde, kira ilişkisinin devri için devredenin, devralanın ve kiraya verenin bu devir yönünde iradelerinin bulunması gerekir. Bu ira- delerinin sonucunda kira ilişkisinin devrine ilişkin sözleşmenin hangi şekillerde kuru- labileceğinden de bahsetmiştik. Bununla beraber kira ilişkisinin devrine ilişkin söz- leşme kurulmasından önce, tarafların bu sözleşmenin yapılmasını yasaklayıcı anlaş- malar yapıp yapamayacağı sorunu ortaya çıkabilecektir.

Yukarıda da ifade edildiği üzere TBK m. 323/1 hükmünün, işyeri kiralarına ilişkin düzenlemesinin hukuki niteliği doktrinde tartışmalıdır297. Tartışmanın kaynağını oluş- turan sorun TBK m. 323/1 hükmünün, mutlak emredici298 mi veyahut nispi emredici299 mi olduğu tartışmasından ortaya çıkmaktadır. Hükmün nispi emredici olduğunun ka- bulü halinde, tarafların işyeri kiraları bakımından kiraya verenin haklı nedeni olsa bile devre rıza vermekten kaçınamayacağına ilişkin yapılan anlaşmalar geçerli olacaktır. Mutlak emredici olması halinde ise işyeri kiraları bakımından tarafların kira ilişkisinin devrini yasaklamaları mümkün olmayacak ve kiraya verenin haklı nedeni dahi olsa kira ilişkisinin devrine rıza vereceğine ilişkin yapılan anlaşmalar geçersiz olacaktır.

Kanaatimizce ise TBK m. 323/1 hükmünde yer alan düzenleme nispi emredici bir hüküm niteliğindedir. Bu düzenlemeye bakıldığında, işyeri kiraları bakımından kiraya veren yalnızca haklı nedeni varsa, kira ilişkisinin devrine rıza vermekten kaçınabile- cektir. Bu halde işyeri kiraları bakımından, taraflar kira ilişkisinin devrini yasaklayıcı şartlar kararlaştıramayacaktır. Ancak kira ilişkisinin devri bakımından kiraya verenin haklı nedeni olsa dahi devre rıza göstereceği yönündeki anlaşmalar geçerli olacaktır.

297 ÖKTEM ÇEVİK, TBK m. 323, s. 663.

298 XXXXX/ACAR/XXXX, Xxxxxxx, s. 272; XXXXX/ACAR/ÖZEN, Borçlar, s. 471; ACAR, s. 501; Bu görüşteki diğer yazarlar için Bkz.: XXXXX XXXXX, TBK m. 323, Dp.: 16, s. 663; İsviçre doktrininde bu görüşün hakim olduğuna ilişkin olxxxx Xxx.: XXXXXXXX, s. 532; XXXX XXXXX, s. 152.

299 XXXXXXXX, s. 531; ÖKTEM ÇEVİK, TBK m. 323, s. 663.

Çünkü TBK m. 323/1 düzenlemesi işyeri kiraları bakımından kiracının korunmasını amaçlamaktadır.

Buna karşın işyeri kirası dışında kalan diğer kira türlerinde, kiraya verenin rıza vermekten kaçınmasını engelleyen bir düzenleme mevzuatımızda yer almamaktadır. Gerçekten de, TBK m. 323/1 hükmünde kiraya verenin, işyeri kiraları dışında kalan kira ilişkilerinde, bu ilişkilerin devrine dilerse rıza vermekten kaçınabileceği ortaya konmuştur. Bunun yanında, işyeri kiraları dışında kalan kira ilişkilerinde, kiraya vere- nin devre rıza göstermesini yasaklayıcı veya kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Buna göre tarafların, işyeri kiraları dışında kalan kira ilişkilerinde, kira ilişkisinin dev- rini yasaklayıcı anlaşma yapmaları halinde, bu anlaşmalar geçerli olacaktır.

7. Xxxxxx Xxxxxxx Kira İlişkisinin Xxxxxxx Xxxx Vermemesinin Hukuki Sonuçları

Xxxx sözleşmesinin devrine ilişkin olarak TBK’da düzenlenen m. 323 hükmü, kira ilişkisinin devrinin yalnızca kiraya verenin rızası ile gerçekleşebileceğini ortaya koy- muştur. Kiraya verenin devre onay vermemesi halinde kira ilişkisinin devri gerçekleş- mez; kira ilişkisi bu duruma bağlı olarak aynı taraflar ile devam eder300. Dolayısıyla kira ilişkisinin devrine ilişkin tasarruf işlemi gerçekleşmeyecek ve buna bağlı olarak mevcut kiracının kira ilişkisi bakımından sahip olduğu kira bedeli karşılığındaki kul- lanma ve yararlanma alacağı mevcut kiracının malvarlığında bir alacak hakkı olarak kalmaya devam eder.

Mevcut kiracının, kira ilişkisinin devri hususunda üçüncü kişiye taahhütte bulun- muş olmasına rağmen kiraya verenin bu duruma rıza göstermemesi halinde mevcut kiracı, taahhüdünü yerine getirememiş olacak301 ve dolayısıyla kira ilişkisini

300 XXXXXXXX, s, 551; TOPUZ/CANBOLAT, s.106; ÖKTEM ÇEVİK, TBK m. 323, s. 668; “Xxxx sözleşme-

sinin asıl tarafları kiralayan ile kiracıdır. Kiracıya tebliğ edilen ihtarnameden sonra kiracının taşınmazı üçüncü kişiye devretmesi halinde, bu fiili durumun eskiden beri devam ettiği iddia ve isbat edilmediğinden, kiracı ile üçüncü kişi arasında yapılan anlaşma kira ilişkisinin asıl taraflarını değiştirmez.” Y. 6. HD., 1994/4776 E., 1994/5154 K., 5.5.1994 T., xxx.xxxxxxx.xxx.xx, E. T.: 12.04.2019.

301 Mevcut kiracı ile kira ilişkisini devralmak isteyen kiracı arasında yapılan, kira ilişkisinin devrine ilişkin taahhüt sözleşmesinin; tarafların varsayılan iradelerine uygun düşmesi halinde ve TBK m. 322/1 hükmünde yer alan, kiraya verenin zararına bir değişikliğe yol açmama şartını sağlaması halinde, kiralananın kullanım hakkının devrine ilişkin sözleşmeye tahvil edilebileceğinin kabulü gerekecektir. Belirtmek gerekir ki; TBK m. 322/2 düzenlemesi konut ve çatılı işyeri kiraları bakımından, kullanım hakkının devri için kiraya verenin ayrıca rızasını aradığından, konut ve işyeri kiraları tahvil kapsamı dışında kalacaktır. Bu yöndeki görüşler için Bkz.: TOPUZ/CANBOLAT, s.116; XX- XXXXXX, s, 564.

devralacak üçüncü kişinin uğramış olduğu tüm zararlardan sorumlu olacaktır302. Bu durumda mevcut kiracının, kiraya verene karşı, kira sözleşmesine aykırılık sebebiyle sorumlu olacağı düşünülemez. Ancak kiraya verenin rızası alınmadan önce mevcut kiracının, kiralananın kullanımını ve ondan yararlanılmasını kira ilişkisini devralacak tarafa devretmesi durumunda kiraya veren bu duruma yazılı onay vermezse mevcut kiracı, kira sözleşmesine aykırılık sebebiyle kiraya verene karşı sorumlu olur303. Bu durumda, kiraya veren, kiralananı rızası dışında kullanmaya başlayan mevcut kiracıya karşı, tahliye davası da açabilecektir304.

Kiraya verenin rızası dışında kiralananı kullanmaya başlayan üçüncü kişinin bu kullanımına karşılık kira bedelini ödemesi halinde ve buna karşılık kiraya verenin ses- siz kaldığı ihtimalde, kira ilişkisinin devredilmiş olup olmayacağı veya bundan ayrı olarak yeni bir kira sözleşmesinin kurulup kurulmayacağı konusu taraflar arasındaki hukuki duruma etki edeceğinden, bu konunun ayrıca ele alınması gerekir. Öncelikle, kiraya verenin kiralananda, kendi rızası dışında bir üçüncü kişinin bu kiralananı kul- lanmasına ve yararlanmasına sessiz kalması durumunda kira ilişkisinin devredilmiş olmayacağının kabulü gerekir305. Çünkü kira ilişkisinin devrini konu eden TBK m. 323/1 hükmüne göre, kira ilişkisinin devrinin gerçekleşmesi için kiraya verenin yazılı rızası gerekir. Bu durumda kira ilişkisinin devrine ilişkin olarak kiraya verenin yazılı

302 Mevcut kiracının, kiraya verenin onay vermeyeceğini bilmesi gereken hallerde, devralacak kiracıya karşı culpa in contrahendo sorumluluğunun olabilecektir. Ancak devredenin bu yönde ayrıca bir taahhüdü olmadığı müddetçe, kira ilişkisini devralmak isteyen kiracının; kira ilişkisinin devrolacağına inanarak kiralanana yaptığı masrafları ta- lep edemeyeceğine ilişkin olarak Bkz.: XXXXXXXX, s, 564. Kanaatimizce bu görüşe katılmak mümkün değildir. Çünkü, kiraya verenin henüz onayının olmadığı bir dönemde; mevcut kiracı ve kira ilişkisini devralacak taraf ara- sında yapılan anlaşma, kira ilişkisinin devrine ilişkin taahhüt sözleşmesidir. Bkz.: XXXXX/ACAR/XXXX, Borç- lar, s. 472. Bu halde, kira ilişkisinin devrini taahhüt eden taraf mevcut kiracı olacak ve bu yönde bir taahhüdün yerine gelmemesi sebebi ile kira ilişkisini devralacak kiracının uğrayacağı tüm zararı karşılamak durumunda kala- caktır. Bu sebeple, kira ilişkisinin devrine ilişkin onayın kiraya veren tarafından verilmemesi halinde, uğranılan zarar culpa in contrahendo sorumluluğu değil, TBK m. 112 ve devamında düzenlenen borca aykırılık hükümlerine dayanılarak talep edilebilecektir.

303 XXXXXXXX, s. 563 vd.; TOPUZ/CANBOLAT, s. 115; AKYİĞİT, s. 298; XXXX XXXXX, s. 161; YA- VUZ/ACAR/ÖZEN, Borçlar, s. 475. Bu halde kiraya veren TBK m. 316/2 de yer alan haklarını kullanarak, konut ve çatılı işyerlerinde en az otuz günlük süre vererek bu durumun düzeltilmesi aksi halde kira sözleşmesinin feshe- dileceği konusunda yazılı bir ihtarda bulunarak, bu süre sonunda kira sözleşmesini feshedebilir. Bununla beraber konut ve çatılı işyeri dışındaki kira ilişkilerinde; kiraya veren bu süreyi vermeksizin yazılı bildirimde bulunarak kira sözleşmesini derhal feshedebilir.

304 Bu durumda kiraya veren taşınmazların (zilyetliğin) idari yolla korunması yoluna da başvurabilecektir. Bu yön- deki görüş için Bkz.: AKYİĞİT, s. 298. Ancak bu başvuru, saldırı veya müdahalenin yani kiralanan taşınmazın xxxx xxxx kullanımının başladığının kiraya veren tarafından öğrenildiğinden itibaren altmış gün içerisinde yapılma- lıdır. XXXXXXX, X. Xxxxx/ SELİÇİ, Özer/ XXXXX-XXXXXXX, Xxxxx, Xxxx Xxxxxx, 17. Bs. İstanbul 2014, Filiz Kitabevi, s. 92. Bunun yanında kiraya verenin, üçüncü kişinin kiralanandan tahliyesine ilişkin davanın yanında üçüncü kişiden ecri misil isteyebileceğine ilişkin görüş için Bkz.: XXXXXXXX, s. 551, 563 vd.

305 Xxxxxx veren bu durumu, xxxxxx tarafından verilen yetkiye dayanılarak yapılmış olarak değerlendirebileceğine ilişkin görüş için Bkz.: ARAL/AYRANCI, s. 317. Karşı görüş için Bkz.: XXXXXXX, s. 62.

rızasının olmaması, kira ilişkisinin devrinin gerçekleşmesine engel teşkil edecektir. Buna göre kiraya verenin, kira ilişkisinin devrine sessiz kalması ve buna bağlı olarak sessiz kalmanın kabul beyanı niteliğine geleceği ve kira ilişkisinin devrinin gerçekleş- tiğinden bahsedilemeyecektir306. Bu halde kiraya verenin kural olarak TMK m. 2 hükmü gereğince hakkını kötüye kullandığından da bahsedilemeyecektir. Çünkü ki- raya verenin, kira bedelinin yalnızca kiracı tarafından ödenmesinde bir menfaati olma- yacaktır. Bu halde TBK m. 83 hükmü gereğince; üçüncü kişinin kira bedeline ilişkin ödeme yapması halinde kiraya veren bunu kabul etmekle yükümlü olacaktır. Gerçek- ten de, TBK m. 83 hükmü gereğince “borcun, bizzat borçlu tarafından ifa edilmesinde alacaklının menfaati bulunmadıkça borçlu, borcunu şahsen ifa etmekle yükümlü de- ğildir.” Bu durumda kiraya veren bu ödemeyi kabul etmek zorunda ve buna karşın, kira ilişkisinin devrini kabule mecbur değildir. Bu durumda, kiraya verenin kural ola- rak TMK m. 2 hükmüne aykırı davrandığından bahsedilemeyecektir307.

Buna bağlı olarak, kiraya verenin sessiz kalması fiiline, kira ilişkisinin devrine rıza verdiği yönünde bir sonuç bağlarsak, kira ilişkisi tümü ile devrolacak ve hüküm ve sonuçlar bu doğrultuda doğacaktır. Bu durum yeni bir kira ilişkisinin kurulması duru- mundan çok farklı bir hukuki sonuç doğuracaktır. Gerçekten de kanun koyucu, kira sözleşmesinin kurulması bakımından herhangi bir şekil şartı tayin etmiş değildir. Bu- nunla beraber, kira sözleşmesinin tarafı olan kiraya veren, kiralananın kullanımına ve bundan yararlanılmasına ve bu edimin karşı edimi olan bir miktar paranın kendisine

306 TBK m. 12/2 gereğince, kanunda öngörülen şekil kural olarak geçerlilik şeklidir. Kanunda öngörülen şeklin bir geçerlilik şekli olmadığına ilişkin ayrıca kanunda açıkça bir ifade bulunması gerekecektir. Bu halde kira ilişkisinin devrine ilişkin aranan şekil şartı geçerlilik şeklidir. Buna göre, yazılı şekilde yapılmayan rıza, kira ilişkisinin dev- rinin gerçekleşmesini sağlayamayacak ve kiraya verenin sessiz kalması kira ilişkisinin devrine sebebiyet vermeye- cektir.

307 TOPUZ/CANBOLAT, s. 120 vd.; XXXXXXXX, s. 565; ÖKTEM ÇEVİK, TBK m. 323, s. 669; “ Davalı

Emek İnşaat AŞ. ile dava dışı kiracı Çelik Ticaret Kollektif Şirketi arasında düzenlenmiş bulunan 15.8.1987 baş- langıç tarihli kira sözleşmesinin 8/4. maddesinde, kiracının bu yeri 3. kişiye devredemeyeceği kararlaştırılmıştır. Bu nedenle davacı Xxxxxx Xxxxx'xx 5.1.1990 tarihleri arasında kira parasını yatırmış olması, kendisine kiracılık sıfatı kazandıramaz. Kaldı ki davalı Emek İnşaat AŞ., Eskişehir Otagar İşletmesi Müdürlüğüne 17.4.1990 tarihinde yazdığı yazıda davacı Xxxxxx Xxxxx'xx kiracılığını o yazıda açıkladığı bazı koşullarla kabul ettiğini bildirmiştir. Bu da Emek İnşaat AŞ.nin davacı Necdet'in kiracılığını kayıtsız ve şartsız kabul ettiği anlamını taşımamaktadır. Davacı Xxxxxx Xxxxx, davalı kiralayan Emek İnşaat AŞ.nin bu koşullarını kabul etmediğine göre, taraflar arasında bir kira sözleşmesinin yapıldığının kabulüne hukuken olanak yoktur.” Y. 13. HD., 1994/8909 E., 1994/10315 K., 22.11.1994 T., xxx.xxxxxxx.xxx.xx, E. T.: 12.04.2019.

verilmesine sessiz kalıyorsa308; xxxx ilişkisinin kurulduğundan bahsedilebilecektir309. Belirtildiği üzere kira ilişkisinin devri veyahut yeni bir kira ilişkisinin kurulması ara- sındaki farkı bir şu şekilde açıklayabiliriz: Kira ilişkisinin devri durumunda, devreden kiracının tüm borçları yeni yani devralan kiracıya intikal edecektir. Öbür tarafta kira sözleşmesinin baştan kurulduğu ihtimalde; eski kiracının sahip olduğu borçlar kira ilişkisini devralan üçüncü kişiye geçmeyecektir. İşte bu sebeple kiraya verenin, üçüncü kişinin kiralananı kullanması ve ondan yararlanmasına ve buna karşılık ödenen kira bedeline karşın sessiz kalmasının, kira ilişkisinin devrine sebep olup olmayacağı çok önemlidir.

Buna karşın, kira ilişkisinin devrine hal ve tavırları ile örtülü veya kanunda öngö- rülen şekil dışında bir şekil ile örneğin sözlü olarak onay veren kiraya verenin, daha sonra kira ilişkisinin devrinin yazılı bir şekilde gerçekleşmediğine ilişkin iddiası ile kiralananı tahliye etmesi TMK m. 2 hükmü gereği hakkın kötüye kullanılması teşkil edebilecektir. Bilindiği üzere hakkın kötüye kullanılması, şekle aykırılığın ileri sürül- mesinde bir sınır oluşturur310. Ancak şekle aykırılık iddiasının ne hallerde TMK m. 2 hükmü gereği hakkın kötüye kullanılması kapsamında yer alacağı somut olayın hal ve koşullarına göre değişiklik gösterir311. Bununla beraber hakkın kötüye kullanılması, somut olayın durum ve koşullarına göre belirlenecek olsa da, şekle aykırı bir sözleş- menin geçersiz olduğunu ilgili herkes tarafından ve her zaman bu geçersizliğin ileri sürülebileceğini ve de hakimin bu durumu dosyadan anlaşılabiliyorsa res’en nazara alabileceğini hatırlatmak gerekir312.

308 Kiraya veren, bu parayı aldığı an itibarıyla; kira sözleşmesinin kurulması bakımından kabul beyanını karşı tarafa sunmuş olacaktır. Aksi takdirde hukukumuzda kabul edilen güven teorisine aykırılıktan bahsedilebilecektir. Belirt- mek gerekir ki, kiraya verenin bu ödemelerin alınmasında ihtirazi kayıt sürmesi hak kaybına mani olacaktır. Bu- nunla beraber, tarafımızca; kiraya verenin banka hesabına, kiralananı kullanan ve/veya ondan yararlanan veya onun yetkilendirdiği bir temsilci tarafından yatan bir miktar paranın, salt olarak kira sözleşmesinin kurulmasına sebebiyet vermeyeceği yani bu durumda kiraya verenin kira sözleşmesinin kurulması bakımından kabul beyanında bulunmuş olduğunun kabul edilemeyeceği savunulmaktadır. Bunun yanında kiraya verenin, bu parayı bankadan çekmesi du- rumunda kira sözleşmesinin kurulduğundan bahsedilebilecektir.

309 Kiraya verenin, devir sözleşmesinden haberi olması durumunda; ödemeleri kabul etmesi halinde devir sözleş- mesinin gerçekleştiğinden bahsedilebileceğine ilişkin olarak Bkz.: XXXXXXXX, s. 565.

310 TOPUZ/CANBOLAT, s. 120.

311 Doktrinde bazı yazarlar, şekle aykırılık iddiasının ne zaman hakkın kötüye kullanılması kapsamında yer alaca- ğına ilişkin bazı ölçütler belirlemiştir. Bu duruma ilişkin detaylı bilgiler için Bkz.: XXXXXXXXX, Xxxxx, Taşın- maz Satımında Şekil Ve Hakkın Kötüye Kullanılması, AÜHFD, C. 38, S. 1-4, Yayın Tarihi 1981, s. 209-222, s. 213 vd. xxxx://xxxxxxxxx.xxxxxx.xxx.xx/xxxxxx/0000/0000.xxx?xxxx, E. T.: 06.0.2019.

312 XXXXXXX/BARLAS, s. 225.

Kira ilişkisinin devri bakımından bazı hallerde şekle aykırılığın ileriye sürüldüğü durumlarda, kiraya verenin hakkın kötüye kullanılması yaptırımına tabi olacağı ve bu halde kira ilişkisinin devrinin gerçekleştiğinden bahsedilebileceği kabul edilmelidir. Ancak belirtmek gerekir ki kiraya verenin TBK m. 83 hükmü gereği üçüncü kişinin yaptığı ödemeyi kabul etmesi ve kiralananın kullanımına sessiz kalması, onun bu pasif eyleminin sonucu olarak kira ilişkisinin devrine onay manasına gelmeyeceğinin ka- bulü gerekmektedir313. Bu durumda kira ilişkisinin devrinde, şekle aykırılık iddiasının bir hakkın kötüye kullanılması teşkil edebilmesi için, kiraya verenin bir aktif eylemi- nin olması gerekecektir314. Örneğin kiraya verenin sözlü olarak kira ilişkisinin devrine izin verdiği veya her ay kira bedelin tahsili için devralan kiracıyı ziyaret ettiği hallerde kira ilişkisinin devrine ilişkin şekle aykırılık iddiası, bir hakkın kötüye kullanılması teşkil edebilecektir. Dolayısıyla, kiraya verenin yazılı rızasının aranıp aranmaması veya onun bu rızayı yazılı olarak vermediğini iddia etmesinin hakkın kötüye kullanıl- masına sebep olup olmaması, yine kiraya verenin aktif veya pasif hareketlerine bağlı olacaktır. Bununla beraber, kira ilişkisinin devrinin yazılı olmadan kurulduğuna dair kiraya verenin onay niteliğindeki aktif hareketlerinin ispat yükü, kira ilişkisini devre- den ve devralan taraf üzerinde olacaktır315. Şekle aykırılık iddiasının hakkın kötüye kullanılması kapsamına gireceği hallerde yeni bir kira ilişkisinin kurulduğundan bah- sedilemeyecek, kira ilişkisinin devrinin gerçekleştiği açıkça kabul edilebilecektir.

Bununla beraber kira ilişkisinin devrinin, kiraya veren tarafından sessiz kalınması sebebiyle gerçekleşmediği halde, artık kira ilişkisinin devrinden değil de yeni bir kira sözleşmesinin kurulmasından bahsedilecektir. Bu halde, genel hüküm niteliğinde olan sözleşmenin devri yani konumuz kapsamında incelediğimiz kira ilişkisinin devri ger- çekleşmeyecek olup; mevcut kiracının sahip olduğu hak ve borçlar ile beraber sözleş- menin kurulduğu andan itibaren sözleşmenin tarafı olma sıfatı, kira sözleşmesinin yeni kiracısına geçmeyecektir.

Xxxx sözleşmesinin noterde veya yazılı olarak yapıldığı hallerde, kira sözleşmesi- nin TBK m. 205/3 gereği aynı şekle tabi olarak devredilmemiş olması halinde de

313 Kiraya verenin üçüncü kişiden kira bedelini kabul etmesi ile, üçüncü kişinin kira ilişkisinin tarafı olamayacağına ilişkin olarak Bkz.: Y. 13. HD., 1994/8909 E., 1994/10315 K., 22.11.1994 T.

314 Kiraya verenin, bu sözlü rızayı vermesinde devreden veya devralan üçüncü kişi rol oynamışsa; bu durumda bu taraflar bakımından şekil noksanlığını ileri sürmek hakkın kötüye kullanılması teşkil edecektir. Bkz.: XXXX, Xxxx Xxxxxxxx, s. 390.

315 Dava ve talep hakkının yalnızca kira ilişkisini devreden taraf bakımından olacağına ilişkin Bkz. Dp.: 305.

hakkın kötüye kullanılması hali ortaya çıkabilecektir. Gerçekten de taraflar kira ilişki- sinin devrine ilişkin sözleşme, TBK m. 205/3 hükmü gereği, kira sözleşmesinin şek- line tabidir. Buna göre, kira sözleşmesinin devrine ilişkin kiraya veren tarafından ve- rilen rıza yazılı olsa dahi, kira sözleşmesinin şekline uygun yapılmayan devir sözleş- mesi geçersiz olacaktır. Ancak bu durumda dahi, taraflar kira ilişkisinin devrinin ger- çekleştiğini düşünerek, bu şekilde hareket edebilirler. Bu halde taraflardan birinin şekle aykırılık dolayısıyla devrin hükümsüzlüğünü ileri sürmesi hakkın kötüye kulla- nılması teşkil edebilir316.

Her ne kadar TBK m. 323/1 hükmünde işyeri kiraları bakımından verilecek rızanın şekline ilişkin bir açık hüküm bulunmasa da, kanımızca TBK m. 323/1’in ilk cümle- sinde kira ilişkisinin devrinin yazılı şekilde yapılması tüm kira sözleşmesi devirleri için öngörülmüştür317. Buna karşın, haklı nedeni olmadığı halde kira ilişkisinin devrini istemeyen kiraya verenin bu rızayı yazılı şekilde vermemesi söz konusu olabilecek, bu durumda kiracı mevcut kira sözleşmesini devredemeyecek ve aralarında kira sözleş- mesinin devrine ilişkin bir taahhüt olduğu durumlarda kira ilişkisini devralmak isteyen üçüncü kişiye karşı borca aykırılıktan sorumlu olacaktır. Mevcut kiracının, kiralananı, kiraya verenin rızası olmadan; kira ilişkisini devralmak isteyen üçüncü kişiye, kulla- nıma ve/veya yararlanmaya hazır bir şekilde teslim etmesi halinde ise kira ilişkisinin devri yine gerçekleşmeyecektir. Bu halde başvurulabilecek bir hukuki yol olarak kira ilişkisinin devrini tesis etmek isteyen mevcut kiracı318 dava yoluyla kira ilişkisinin devrine rıza gösterilmesini sağlayabilecektir. Bu davada kiracı, mahkemeden, kiraya verenin haklı sebebe sahip olmadığının tespitini ve bununla beraber haklı bir sebebe

316 XXXXXXXX, s. 566.

317 Bununla beraber, TBK m. 323 gerekçesinde de; kiraya verenin işyeri kiralarında vereceği rızanın yazılı olup olmadığına açıkça değinilmemiştir. xxxx://xxx.x-xxxx.xxx/xxxxxxx/xxxxx/00x0xx00-x000-0x00-0x00- d31f906cdc58 , E. T. 18.03.2019.

318 AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 532; XXXXX, s. 55. Xxxxxxx yalnızca kiracıya verileceğine ilişkin görüş için Bkz.: ACAR, s. 502; YAVUZ/ACAR/ÖZEN, Borçlar, s. 473. Burada, kiraya verenin yanında; kira ilişkisini devralacak üçüncü kişinin de, mahkemeye başvurarak hakimden, kiraya verenin haklı sebebi bulunmadığı ve bu sebeple kira ilişkisinin devrine ilişkin rıza göstermesini talep etme yetkisinin olup olmadığı tartışılabilecektir. Ancak belirtmek gerekir ki; bizce burada mahkemeden kira ilişkisinin devrine ilişkin olarak kiraya verenin rızasını isteme yetkisi ancak mevcut kiracıya ait olacaktır. Çünkü TBK m. 323 hükmünde de yer aldığı üzere, kiraya verenden yazılı rızayı alma ve talep edebilme hakkı yalnızca mevcut kiracıya tanınmıştır. Aslında ortaya çıkan bu durum sözleşmenin nisbiliği ilkesinin bir sonucudur. Çünkü kira ilişkisini devredebilme hakkı yalnızca taraflara tanınmış bir haktır. Bu halde, kira ilişkisini devralmak isteyen üçüncü kişinin böyle bir talebi, sıfat eksikliğinden reddolunacaktır. Karşı görüş için Bkz.: XXXXXXXX, s. 549-550.

sahip olmama dolayısı ile kiraya verenin, kira ilişkisinin devrine hükmedilmesini talep edebilecektir. Bu durumda mahkemece verilecek hüküm eda niteliğinde olacaktır319

Ancak burada tartışılması gereken bir husus daha mevcuttur. Şöyle ki; mahkeme kararına rağmen kiraya veren, kiralananın kullanımını ve/veya ondan yararlanılmasını kira ilişkisini devralan kiracıya bırakmayabilir. Bu durumda kira ilişkisini devralan kiracı, mahkeme kararı ile kira sözleşmesinin tarafı haline geleceğinden doğrudan ki- raya verene karşı TBK m. 301 ve genel hükümler çerçevesinde haklarını kullanabile- cektir.

8. Xxxx Xxxxxxxxxxx Devri Sonrası Xxxxlananın Kullanım Amacının Değişmesi Du- rumu

Kira ilişkisinin devrine ilişkin olarak yukarıda yapmış olduğumuz açıklamalar so- nucunda, genel kural olarak kira ilişkisinin devri için kiraya verenin yazılı rızasının arandığını ve bununla beraber bir istisna olarak işyeri kiralarında, kiraya verenin haklı bir neden olmadan rıza vermekten kaçınamayacağı kabul edilmiştir. Bunun yanında kira ilişkisinin devrine konu bir işyeri kirasında, devralacak tarafın burayı bir konut olarak kullanacak olması yani burada kira ilişkisinin artık bir konut kirasına dönecek olması durumunda kiraya verenin haklı bir sebebe sahip olması sebebi ile devre rıza vermekten kaçınabileceğinden bahsedilebilecek midir?

Belirttiğimiz üzere, böyle bir durumda kiraya veren bakımından TBK m. 323/1 hükmünün ilk cümlesi mi, yoksa ikinci cümlesinin mi uygulanacağı tartışma konusu yapılabilecektir. TBK m. 323 hükmünde bu duruma ilişkin açık bir düzenlemeye yer almamaktadır. Bununla beraber TBK m. 323 hükmü kira ilişkisinin devrini yalnızca mevcut kira ilişkisinin konusu bakımından değerlendirmiştir. Bu durumu daha açık bir dille ifade etmek gerekirse, kiralananın bir işyeri kirasına konu olması durumunda

319Burada açılacak davanın eda hükmünün aksine, kaçınmanın haksız olduğunun tespiti davası olacağı iddia edil- mekle beraber; hakim olan görüşün burada açılacak davanın bir eda davası olması gerektiğine ilişkin olarak belirt- mek gerekir ki; Topuz/Canbolat kiraya verenin haklı bir neden olmaksızın kira ilişkisinin devrine rıza göstermekten kaçınması halinde burada açılacak davanın bir eda davası olmakla beraber; bu davanın kiraya verenin bu duruma rıza göstermesini sağlayacak irade beyanının tesis edilmesi amacına yönelik olduğunu belirtmiştir. Bkz.: TO- PUZ/CANBOLAT, s. 117. Burada mahkemenin vereceği kararın kiraya vereni rıza vermeye mahkum etmeye ilişkin olacaktır. Bkz.: XXXX, Xxxx Xxxxxxxx, s. 391. Hakim görüşün, burada verilecek mahkeme kararının yenilik doğurucu nitelikte olacağına ilişkin olarak Bkz.: AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 532. Karşı görüş için Bkz.: YENER,

s. 55. Burada açılacak davanın kaçınmanın haksız olduğunun tespiti davası olacağına ilişkin görüş için Bkz.: GÜ- MÜŞ, Xxxx, s. 229.

TBK m. 323/1 hükmünün ikinci cümlesi, işyeri dışında bir kira ilişkisine konu olması durumunda TBK m. 323/1 hükmünün birinci cümlesi uygulama alanı bulabilecektir.

Yukarıda verdiğimiz bilgiler bakımdan değerlendirildiğinde, işyeri kiralarında kira sözleşmesinin devrine ilişkin olarak devir sonrası kiralananın kullanım amacının de- ğiştirileceğinin öngörülmesi320, doktrinde kiraya veren bakımından haklı neden sayıl- makta ve kiraya veren bakımından rıza vermekten kaçınabilme durumu oluşturabile- ceği kabul edilmektedir. Şu halde, bu başlık altında değerlendirdiğimiz tartışmanın pratik bir öneminin olmadığı düşünülebilir. Ancak bazı hallerde, bu başlık altında de- ğerlendirdiğimiz tartışma neticesinde varacağımız sonuç çok büyük önem arz edecek- tir. Gerçekten de bazı kira sözleşmelerinde kiraya veren bakımından haklı neden teşkil etmeyecek devir sonrası kullanım amacının değişikliğinden bahsedilebilecektir. Örne- ğin kira ilişkisinin devrine konu olan kiralanan taşınmazın; vitrin ve tabela değerinin olmadığı rezidansta kiralanmış bir hukuk bürosu olduğunu varsayalım. Bu halde bu- ranın bir işyeri kirası olduğundan bahsedilebilecektir. Bunun yanında bu kira ilişkisini devralacak tarafın, bu rezidans dairesini bir konut olarak kullanmak istediğini varsa- yalım. Bu halde kira ilişkisini devralacak kiracının, ekonomik gücünün yüksek oldu- ğunu kabul edersek, kiraya veren bakımından rıza vermekten kaçınabilmek adına bir dürüstlük kuralına dayanarak haklı bir neden olduğundan bahsedilemeyecektir. Çünkü verdiğimiz örnekte; kiralananın işyeri veyahut konut olarak kullanılması kiraya veren bakımından bir önem teşkil etmeyecektir ve devralacak kiracı bakımından yukarıda belirtmiş olduğumuz, kiraya verenin rıza vermekten kaçınacağı haklı bir sebep bulun- mamaktadır. Bu halde kiraya verenin, kira ilişkisine rıza vermekten kaçınması imkânı kalmayacaktır.

Türk Borçlar Kanunu’nun m. 323/1 hükmünün ikinci cümlesi, konusu işyeri kirası olan kira ilişkisinin devrini düzenlemiş, devralacak kiracının, kiralananı ne şekilde kullanacağına dair bir sınırlama yapmamıştır. Mehaz İsvBK m. 262 gerekçesinde; iş- yeri kirasının mevcut olduğu bir kira ilişkisinin devrinde kiracının korunmaya değer bir menfaati olduğunu ve doktrinde kiracının kiralananda yapmış olduğu ekipman ve reklam gibi masrafların boşa gitmesinin bu hükümle önlenmeye çalıştığını ifade et- miştir321. Ancak örneğimizden açıkça anlaşıldığı üzere, kira ilişkisini devreden

320TOPUZ/CANBOLAT, s. 110; AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 532

321 KAHVECİ, s. 700. Bununla beraber işyeri kiralarında; kira ilişkisinin devri ile beraber, goodwill, müşteri çev- resi gibi ekonomik değeri olan veya olmayan tüm unsurlar da devralana geçeceğinden, TBK m. 323 hükmü işyeri kiralarında kiracı bakımından böyle bir menfaati düzenlemiş ancak konut kiralarında böyle bir menfaatin