YIL : 2022 SAYI : 10

T.C. DANISTAY KARARLAR DERGISI

YIL : 2022 SAYI : 10

ULUSLARARASI SÖZLEŞMELERE ATIF YAPILAN DANIŞTAY KARARLARI

DANIŞMA VE İDARİ UYUŞMAZLIKLAR İLE MEMURLAR VE DİŠER KAMU GÖREVLİLERİNİN YARGILANMALARINA İLİŞKİN KARARLAR

BAŞKANLAR KURULU, İDARİ VE VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULLARI VE DAİRE KARARLARI

YARGILAMA USULÜ KARARLARI İLKE KAVRAM DİZİNİ DANIŞTAY YAYINLARI

JOURNAL OF TURKISH COUNCIL OF STATE’S JUDGMENTS

YEAR : 2022 ISSUE : 10

JUDGEMENTS OF TURKISH COUNCIL OF STATE WHICH REFER TO THE INTERNATIONAL CONVENTIONS

JUDGEMENTS ON ADVICE, ADMINISTRATIVE DISPUTES AND THE TRIAL OF THE OFFICIALS AND OTHER PUBLIC OFFICIALS

JUDGEMENTS OF THE BOARD OF PRESIDENTS, PLENARY SESSIONS OF THE ADMINISTRATIVE AND TAX LAW CHAMBERS AND THE ADMINISTRATIVE AND TAX LAW CHAMBERS

JUDGEMENTS ON ADMINISTRATIVE PROCEDURE GLOSSARY

PUBLICATIONS OF TURKISH COUNCIL OF STATE

T.C. DANIŞTAY KARARLAR DERGİSİ DANIŞTAY TASNİF VE YAYIN KURULU

Başkan	: Xxxxx Xxxx XXXXX	Xxxxxxxx Xxxxxxx Daire Başkanı
Üye	: Hicabi ECE	Danıştay Birinci Daire Üyesi
Üye	: Doç.Dr. Xxxxxx XXXXX	Danıştay Onüçüncü Daire Üyesi
Üye	: Xxx ÜRKER	İdari Dava Daireleri Kurulu Üyesi
Üye	: Xxxxx XXXXXXX	Danıştay Üyesi – Genel Sekreter

XXXXXXXX XXXXXX VE YAYIN YÜRÜTME BÜROSU

Başkan : Xxxxx XXXXXXX Genel Sekreter Yardımcısı : Sait MİCANOŠLU Tetkik Hakimi : Xxxxx XXXXXXXXXX

Yayın İşleri Müdürü : Xxxxx XXXXXX

Yazışma Adresleri

. Yayınlarla, satın alma ve abonelik işleri ile ilgili konularda

T.C. Danıştay Başkanlığı Yayın İşleri Müdürlüğü

Tel : 0 (000) 000 00 00 E-posta : xxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx

. Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx Xx: 000 Xxxxxxxxx Xxxx 00. Xx. Xxxxxxx / XXXXXX

Basım Yeri : Ankara Açık Ceza İnfaz Kurumu / An-ce Matbaası

İÇİNDEKİLER

ULUSLARARASI SÖZLEŞMELERE ATIF YAPILAN DANIŞTAY KARARLARI

Sayfa

Uluslararası Sözleşmelere Atıf Yapılan Kararlardan Çevirisi Yapılanlar 7

Uluslararası Sözleşmelere Atıf Yapılan Kararlar 34

DANIŞMA VE İDARİ UYUŞMAZLIKLAR İLE MEMURLAR VE DİŠER KAMU GÖREVLİLERİNİN YARGILANMALARINA İLİŞKİN KARARLAR

Birinci Daire Kararları 46

YARGI KARARLARI

Başkanlar Kurulu Kararları 61

İdari Dava Daireleri Kararları

İdari Dava Daireleri Kurulu Kararları 66

İkinci Daire Kararları Beşinci Daire Kararları Altıncı Daire Kararları Sekizinci Daire Kararları Onuncu Daire Kararları Onikinci Daire Kararları Onüçüncü Daire Kararları

Vergi Dava Daireleri Kararları

95

119

188

241

264

299

335

Vergi Dava Daireleri Kurulu Kararları 398

Üçüncü Daire Kararları Dördüncü Daire Kararları Yedinci Daire Kararları Dokuzuncu Daire Kararları

Yargılama Usulü Kararları

İdari Dava Daireleri Kararları Vergi Dava Daireleri Kararları

İlke-Kavram Dizini Danıştay Yayınları Ekler

475

492

504

526

551

600

636

649

659

CONTENTS

JUDGEMENTS OF TURKISH COUNCIL OF STATE WHICH REFER TO THE INTERNATIONAL CONVENTIONS

Page

Translated Judgements which refer to the International Conventions 7

Judgements which refer to the International Conventions 34

JUDGEMENTS ON ADVICE, ADMINISTRATIVE DISPUTES AND THE TRIAL OF THE OFFICIALS AND OTHER PUBLIC OFFICIALS

Judgements of the 1st Chamber 46

JUDGEMENTS

Judgements of the Board of Presidents 61

Judgements of the Administrative Law Chambers

Judgements of Plenary Session of the Administrative Law Chambers 66

Judgements of the 2nd Chamber Judgements of the 5th Chamber Judgements of the 6th Chamber Judgements of the 8th Chamber Judgements of the 10th Chamber Judgements of the 12th Chamber Judgements of the 13th Chamber

Judgements of Tax Law Chambers

95

119

188

241

264

299

335

Judgements of Plenary Session of the Tax Law Chambers 398

Judgements of the 3rd Chamber Judgements of the 4th Chamber Judgements of the 7th Chamber Judgements of the 9th Chamber

Judgements on Administrative Procedure

475

492

504

526

Judgements of Plenary Session of the Administrative Law Chambers 551

Judgements of Plenary Session of the Tax Law Chambers 600

Glossary 636

Publications of Turkish Council of State 649

APPENDIX 659

Plenary Session of Tax Law Chambers

TRANSLATED JUDGEMENTS WHICH REFER TO THE INTERNATIONAL CONVENTIONS

REPUBLIC OF TURKEY COUNCIL OF STATE

PLENARY SESSION OF TAX LAW CHAMBERS

Docket No : 2021/1701 Decision No : 2022/339

Keywords: -Interest at the Rate of Late Fee,

-Postponement Interest,

-Tax Adjudged to be Reimbursed by Judicial Decision,

-Compensating Loss of Value Caused by Inflation

Summary: 1- As to the requirement to apply postponement interest with respect to reimbursement upon judicial decision of the tax collected wrongfully or improperly, pursuant to paragraph (4), which was added to Article 112 of the Tax Procedure Law No. 213 by Article 14 of the Law No. 6322 and entered into force on 15/06/2012,

2- as to the lack of compliance with the law in ruling on interest at the rate of late fee, without seeking the cancellation of this rule through concrete review of norm, pursuant to the rule in the third sentence of the fifth paragraph of Article 90 of the Constitution and the requirement to maintain a fair balance in the rule of law.

APPELLANT (DEFENDANT) : Ankara Tax Office Directorate

ATTORNEY : Att. ...

OPPONENT (PLAINTIFF): … Matbaacılık Sanayi ve Ticaret A.Ş.

ATTORNEY : Att. ...

THE SUBJECT OF THE REQUEST : It is requested that the insistence decision of 4th Tax Law Chamber of Ankara Regional Administrative Court dated 22/09/2021 and numbered E:2021/2534, K:2021/1875 be reviewed and overturned on appeal.

JUDGEMENT PROCESS:

Request for the Subject of the Case: A lawsuit has been filed by the plaintiff who has assumed "Open Education Secondary School and

Plenary Session of Tax Law Chambers

Open Education High School / Vocational Open Education High School Textbooks / Lecture Notes Printing Service Business", tendered by the Ministry of National Education, with the tender registration number 2017/337658, for the return of the stamp tax deducted from the progress payment for the contract drawn up upon the tender decision, together with its legal interest, as of the collection date.

Decision of Ankara 7th Tax Court dated 30/05/2018 and numbered E:2017/1515, K:2018/856:

Since it was concluded that the transactions regarding the "Open Education Secondary School and Open Education High School / Vocational Open Education High School Textbooks / Lecture Notes Printing Service Business", which were tendered to the plaintiff by the Ministry of National Education, are not within the scope of tax exemption, there is no illegality in the stamp tax paid by the plaintiff with reservation.

The Tax Court decided to dismiss the case for this reason.

The decision of the 4th Tax Law Chamber of Ankara Regional Administrative Court, which examined the plaintiff’s appeal, dated 26/12/2018 and numbered E:2018/2121, K:2018/2886:

Appeal examination in terms of stamp duties:

Since it was concluded that a stamp tax exemption should be granted to the transactions related to the "Open Education Secondary School and Open Education High School / Vocational Open Education High School Textbooks / Lecture Notes Printing Service Business", which was tendered to the plaintiff by the Ministry of National Education, stamp taxes paid by the plaintiff with reservations do not comply with the law.

Examination made in terms of the plaintiff's claim for interest:

In the petition, it is requested to return the taxes collected wrongfully, with "legal interest". Although the claims of the plaintiffs for legal interest and return are evaluated within the scope of the Law No. 3095 taking into account the established case-law of the Council of State, since the parties do not have equal status in the taxation relationship, the Law No. 3095, which regulates the legal interest in private debt relations arising from the contract, is not applicable for the refund of wrongfully collected taxes.

However, in accordance with subparagraph (3) of article 112 of the Tax Procedure Law No. 213, the State collects the unpaid portion of the taxes that are brought by the taxpayer before the court, together with the interest of default calculated at the rate of the late fee regulated in the Law No. 6183 for the period elapsed from the normal due date relating to the

Plenary Session of Tax Law Chambers

period to which the assessment pertains, to the date of notification of the judicial decision. In the event that the taxpayer, who is the other party of the same relationship, wins the case, there is no regulation in the same Law regarding the interest to be applied.

This situation disrupts the balance of interests that are tried to be established between the state and the individual, to the detriment of the individual. In order to establish this balance, the tax that is the subject of the lawsuit, which is determined to have been collected wrongfully, must be returned to the taxpayer, together with the interest calculated at the rate of the late fee applied to the public receivables from the date of collection.

Conclusion of the Decision:

For this reason, the Tax Law Chamber decided to accept the appeal against the Court's decision, to accept the case after annulment of the Court's decision, and to return the stamp taxes collected with the interest calculated at the rate of the late fee from the collection date.

The decision of the Ninth Chamber of the Council of State, which examined the defendant's appeal request, dated 24/06/2021 and numbered E:2019/3896, K:2021/3914:

Appeal examination made in terms of the part of the decision of the Regional Administrative Court regarding the refund of stamp duties:

The part of the decision regarding the refund of stamp duties is in compliance with the procedure and the law, and the grounds of appeal put forward by the defendant were not deemed to require the reversal of this part of the decision.

The appeal examination of the decision of the Regional Administrative Court relating to the part concerning interest:

In Article 1 of the Turkish Civil Code, the judge has been given the authority to create law and the conditions and limits on which this authority will be exercised are determined. It is envisaged that this authority will be used in the absence of a rule in the law and customary law, and it has been emphasized that the judge should act as a legislator.

Article 4 of the Turkish Civil Code regulates the discretion of the judge. The discretion of the judge is different from the power to create law. In this case, there is a rule that the judge will apply to the concrete case before her/him, and due to the previously unknown features of the case, the judge has been given the authority to make an assessment and make a choice.

If there is a provision of law regarding the concrete event and the judge is not given by such provision an explicit or implicit discretion, it is

Plenary Session of Tax Law Chambers

not possible for the judge to create law or use her/his discretion. In other words, in this case, the judge does not have the authority to neglect the relevant legal provision. An opposite attitude will lead to arbitrariness, discrimination and disruption of the legal order.

In the event that the said provision of law is deemed to be unconstitutional, the judge is only allowed, pursuant to Article 152 of the Constitution, to appeal to the Constitutional Court, which is tasked with overseeing the unconstitutionality of the relevant provision of the law, on the grounds that the relevant provision of the law is unconstitutional.

In this context, in case of refund of excessive or improperly collected taxes from taxpayers, in the period when there is no clear regulation on the rate of interest to be paid on the refunded amounts, it was envisaged, within the scope of the authority to create law, to apply the interest rate to be calculated in accordance with the established case-law of the Council of State and the Law No. 3095 on Legal Interest and Default Interest. However, after the amendments made in the Tax Procedure Law by the Law No. 6322, which entered into force on 15/06/2012, it has been clearly stipulated that the amounts collected by the tax administration in excess and improperly will be returned together with the postponement interest determined according to the Law No. 6183.

In this case, the stamp duty collected in the period after 15/06/2012 must be returned to the plaintiff together with the postponement interest in accordance with paragraph (4) of Article 112 of the Tax Procedure Law in force on the date of collection.

Since the plaintiff demands the return of the amount paid in the period after 15/06/2012 together with the interest applied to the public receivables, there is no compliance with the law in the decision of the Regional Administrative Court, which rejected the application for appeal against the decision of the Tax Court regarding the refund together with the interest calculated at the rate of the late fee, pursuant to paragraph (3) of Article 112 of the Law No. 213, based on the grounds that a fair balance should be maintained in the rule of law despite the express provision of the law.

Conclusion of the Decision:

For this reason, the Chamber upheld the conclusive statement of the Regional Administrative Court's decision regarding the refund of the collected tax, and reversed the statement regarding the payment of the interest to be calculated at the rate of the late fee from the date of collection.

Plenary Session of Tax Law Chambers

The insistence decision of the 4th Tax Law Chamber of the Ankara Regional Administrative Court, dated 22/09/2021 and numbered E:2021/2534, K:2021/1875:

Regulation on the State's payment of interest in the return of the taxes that are collected excessively or improperly from the taxpayer or that must be refunded by law, first took its place in our legal system with the paragraph (4), which was added to the 112th article of the Tax Procedure Law No. 213 by the 2nd article of the Law No. 4369 dated 22/07/1998. While interest of default is applied to the tax receivable of the state from the due date, this regulation, which provides for the refund of the tax collected from the taxpayer wrongfully in accordance with the tax laws, if the refund is not made within three months after the application, with a interest of default for the period after three months, was brought before the Constitutional Court through concrete review of norms.

With the decision of the Constitutional Court dated 10/02/2011 and numbered E:2008/58, K:2011/37, it was concluded that the contested rule was contrary to Articles 2 and 35 of the Constitution, and it was decided to cancel the mentioned rule. In the decision, it is stated that in case the receivable is not paid on time, a decrease occurs, both for the individual and the state, in the economic asset due to inflation and the damage is compensated with interest, and in this case, it has been stated that not accruing interest on the tax refunded to the taxpayer or accruing interest in the periods after the due date, results in a violation of the person's property right.

In the annulment decision of the Constitutional Court, the decision of the European Court of Human Rights (ECHR) regarding the Eko-Elda Avee v. Greece (dated 09/03/2006, Application No: 10162/02) case was also mentioned. In this decision, ECHR takes interest of default as a basis, and it is emphasized that the return of the wrongfully collected tax after five years and five months without interest causes significant and definite damages in the financial situation of the person whose right to benefit from a certain amount is denied for a long time. It has been concluded that the right to property has been violated by stating that this situation disrupts the balance between the general benefit that should be maintained and the benefit of the individual and imposes an excessive burden on the person.

After the Constitutional Court's annulment decision, Article 14 of Law No. 6322 and paragraph (4) of Article 112 of the Tax Procedure Law, to be effective as of 15/06/2012, regulated that the taxes that are determined to be collected excessively or unduly will be reversed and

Plenary Session of Tax Law Chambers

returned to the taxpayer, together with the interest calculated at the rate of postponement interest determined in accordance with the Law No. 6183 in the same period, from the date of application for correction in case where the excess or unduly collection is due to the taxpayer, and from the date of collection of the tax in other cases. However, in the aforementioned paragraph, "taxes that are decided to be refunded to taxpayers by judicial decision" are not mentioned clearly.

In the interpretation of the rule regulated anew by the 14th article of the Law No. 6322 -as it is valid for all laws-, the literal interpretation should be taken as the basis. The literal interpretation method also requires systematic interpretation. For this reason, it is necessary to take into account the part, section and chapter in which the article is included, and the phrases contained in the law article should be considered as a whole.

When article 112 of Law No. 213 is considered in this context, separate regulations regarding the interest to be applied for taxes that have become collectible by a judicial decision in paragraph (3) of the article and for taxes that must be refunded pursuant to tax laws are included in paragraph (5), a literal interpretation does not allow it to be accepted that the legislator has considered the judicial decisions and the taxes to be refunded within the phrase “other cases” in paragraph (4).

While the state has the opportunity to compensate the loss with interest at the rate of interest of default, when the current approach of the Council of State is adopted, taxpayers will have to be content with interest at a lower interest of default rate for refunds upon judicial decision. However, for the compensation of the damage suffered by the taxpayers, it is necessary to maintain a fair balance between the state and the individual on the basis of the right to property. This necessity is required by the provision stating “In the case of a conflict between international agreements, duly put into effect, concerning fundamental rights and freedoms and the laws due to differences in provisions on the same matter, the provisions of international agreements shall prevail.” which was added to the last paragraph of Article 90 of the Constitution by Law No. 5170 dated 07/05/2004 and it should not be considered as "filling legal gaps" or the use of "judge's discretion".

Article 1 of Protocol No. 1 to the European Convention on Human Rights (ECHR), which guarantees the right to property and its use, contains regulations regarding the state's interference with an individual's property right or allowing a third party to interfere. The aim of this

Plenary Session of Tax Law Chambers

provision is to protect the individual against unjustified interventions to the right of property by the state.

As a matter of fact, the ECHR accepts that states are given a wide margin of appreciation in levying taxes, imposing penalties and fines, and accepts that the organs of the Convention can consider the application in cases where the increase in taxes imposes an exorbitant burden on the persons concerned or undermines the financial situation of the concerned party. The Court considers that any tax amounting to the payment of a sum of money is in principle an interference with the right guaranteed by Article 1 of Protocol No. 1, because it leads to a decrease in the assets of the person concerned (Burden v. the United Kingdom). In addition, it is stated that late refunds have a serious impact on the financial situation of the applicants and that the loss incurred must be compensated (Buffalo

S.r.l in liquidation v. Italy).

The ECHR stated that the non-refundability of the taxes accepted by the national authorities as being overpaid in violation of the applicable substantive law also led to a violation and that both the rejection of the applicant company's claim against the State and the absence of national procedures providing an adequate remedy to ensure the protection of the applicant company's right to peaceful enjoyment of its “assets” had upset the fair balance.(S.A. Dangeville v. France). The criterion developed by the ECHR on how to achieve a fair balance in many of its decisions states that, when interference with a person's peaceful enjoyment of assets occurs in the context of correcting a mistake made by a public authority, the principle of good governance not only imposes an obligation on authorities to take timely action to correct the error, it also imposes an obligation not to rectify such errors to the detriment of the individual concerned, particularly in the absence of another conflicting private interest.(Xxxxx v. Xxxxxxx, Xxxxxxxxxx x. Xxxxxx, Xxxxxxxxxx x. Xxxxxxxxx, Xxxxxx x. Xxxxxx, Albergas and Arlauskas v. Lithuania, S.C. Antares Transport S.A. and S.C. Transroby S.R.L. v.

In the present case, the state compensates for the economic loss incurred by calculating a higher rate of interest of default for the unpaid portion of the taxes, which is the subject of the lawsuit, for the period from the normal due date of the relevant period of the assessment until the notification date of the judicial body's decision. If the taxpayer, who is the other party of the same relationship, wins the case, it is expected to consent to a lower interest rate. This situation disrupts the balance of interests,

Plenary Session of Tax Law Chambers

which should be fair between the state and the individual, to the detriment of the individual.

This balance should be achieved by taking the interest rate applied by the state to its own receivables as a basis for the receivables of taxpayers, in line with Articles 35 and 90 of the Constitution and the case law of the ECHR.

For this reason, the amount of interest to be calculated at the rate of the late fee from the date of collection until the date of return on the amount decided to be refunded should be paid to the plaintiff.

In addition to the legal reasons and justification in its first decision, the Tax Law Chamber insisted on this reasoning.

THE CLAIMS OF APPELANT: It is argued that the insistence dexxxxxx should be reversed by stating that the stamp taxes subject to the lawsuit were collected in accordance with the law.

DEFENCE OF DEFENDANT: No plea has been submitted.

OPINION OF XXXXX XXXX XXXX, RAPPORTEUR

JUDGE OF THE COUNCIL: The dispute in the case is about whether there is a explicit regulation in paragraph (4) of Article 112 of the Tax Procedure Law regarding the refund of taxes determined by a judicial decision to have been collected excessively or unduly and which type of interest will be applied in the refund of the tax determined by a judicial decision to be collected excessively or unduly.

With regard to refund of excessive or unduly collected taxes, the rule included in paragraph (4) added to Article 112 of Law No. 213 by Article 2 of Law No. 4369 of 22/07/1998 regarding the payment of interest to start accruing three months from the date of application instead of the date of collection, was annulled by the decision of the Constitutional Court dated 10/02/2011 and numbered E:2008/58, K:2011/37 as it was found to be contrary to Articles 2 and 35 of the Constitution.

In paragraph (4) added to Article 112 of the Tax Procedure Law by Article 14 of the Law No. 6322 dated 31/05/2012 upon the cancellation of the mentioned paragraph, it is regulated that the taxes that are determined to be excessively or unduly collected will be reversed and refunded to the taxpayer together with the interest calculated, from the date of application for the correction in case the excess or undue collection is due to the taxpayer, and from the date of collection of the tax in other cases, at the rate of postponement interest determined in the same period in accordance with the Law No. 6183. In the rationale of the said regulation, it is stated that the taxpayers are paid interest from the date of collection in the refund

Plenary Session of Tax Law Chambers

of the taxes that are collected excessively or unduly. However, in case the excess or undue collection of the tax is due to the taxpayer's declaration, the interest will be calculated from the date of the taxpayer's application for the correction of the error.

By the regulation that entered into force on 15/06/2012, it has been regulated that in the refund of the taxes determined ex officio or upon the request for correction, or by judicial decision that it was collected wrongfully, interest of default will be paid together with the original tax without any distinction. In the rationale of the mentioned paragraph, it is understood that no distinction is made in terms of whether the tax, which is determined to be collected wrongfully or excessively, is decided to be refunded upon request or by judgment or ex officio, but distinction applies only with respect to the starting date of the interest.

Therefore, in the new regulation, it is seen that there is no distinction made in terms of the basis for the return, and the distinction is only with respect to the starting date of the interest to be paid. In this distinction, the issue of whether the excessive and unduly collection is due to the taxpayer has been adopted as a legal criterion, it is envisaged that the taxpayer who causes excessive or undue collection will receive a more limited compensation, starting from the date of application for the correction instead of the collection date.

However, in the provisional article 29 of the Tax Procedure Law, it is regulated that the regulation added to the paragraph (4) of the article 112 by the 14th article of the Law No. 6322 shall apply to the refund of the taxes collected excessively or unduly after the effective date of this Law.

In this case, it is not possible to mention that there is a gap in the Law in terms of the type of interest to be applied in terms of the refund of wrongfully or excessively collected taxes after the effective date of this paragraph, in the face of the explicit provision of paragraph (4), which entered into force on 15/06/2012. For this reason, the tax that is the subject of the lawsuit, which was collected wrongfully in the period after 15/06/2012, should be returned together with the postponement interest in accordance with this paragraph.

On the other hand, it is primarily the duty of administrative authorities and courts of instance to protect fundamental rights and freedoms (Xxxx Xxxxxxx and Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 16; Famiye Beğim and Xxxxxx Xxxxx Xxxxx, B. No: 2017/21882, 10/02/2021- …, 49- )

Plenary Session of Tax Law Chambers

The right to property is protected in Article 35 of the Constitution. It is possible that the right to property can be subject to interference and limited within the criteria listed in Articles 13 and 35 of the Constitution.

In the first sentence of the fifth paragraph of Article 90 of the Constitution, it is stated that international agreements duly put into effect have the force of law.

In accordance with the first paragraph of Article 138 of the Constitution, judges are required to give their verdicts in accordance with the Constitution, the statutes and the law.

Therefore, judges should take into account and apply the Constitution and international treaties duly put into effect when establishing a judgment.

During the implementation of the provisions of the Constitution on fundamental rights and freedoms in administrative cases, the case-law of the Constitutional Court, which gives content to these provisions with its decisions, and during the implementation of international treaties in administrative cases, it is necessary to take into account the recommendations, solutions, decisions and jurisprudence of international institutions and judicial bodies that have the authority to interpret them. In this context, it is clear that the ECHR has the force of law since it was ratified and put into effect in the manner prescribed in the Constitution, and the Additional Protocols whose approval phase has been completed should also be evaluated in this context, and the decisions of the ECtHR, which has the jurisdiction to interpret the ECHR in administrative cases, should also be taken into account.

The state has wide discretion in determining and implementing its policies in the field of taxation (Xxxxxxxx Xxxx-Automaten Goldene 7 GmbH & Co. KG/Germany (k.k.), B. No: 38070/97, 30/3/1999). Within the scope of the wide discretion of the state in the field of taxation, the determination of the type of interest to be applied, upon a judicial decision, to the taxes collected after the due date, at a different and higher rate than the type of interest to be applied in the return of the taxes collected wrongfully, is also within the scope of this authority.

The insistence decision is based on the justification that while the state recovers the economic loss incurred by calculating higher interest on the tax receivables collected by the state, determining a lower interest rate for the taxes to be refunded to the taxpayer, who is the other side of the taxation relationship, is in the nature of disrupting the fair balance in the rule of law.

Plenary Session of Tax Law Chambers

This justification, on which the insistence decision is based by also referring to the current Council of State's approach, includes a determination that the wording of the norm in paragraph (4) of Article 112 of Law No. 213 is unconstitutional. The court, which has come to the conclusion that the rule to be applied in the case is unconstitutional, should firstly prefer the method of concrete review of norm stipulated in Article 152 of the Constitution, taking into account the objective effect of the annulment decision to be given by the Constitutional Court in terms of pending disputes.

The resolution of a dispute on the basis of the provisions of international agreements regarding fundamental rights and freedoms on the same subject, instead of the provision of law pursuant to the last sentence of the fifth paragraph of Article 90 of the Constitution entails a limited consequence with the relevant dispute. This way must be resorted to in order to show that this contrary interpretation is not adopted and to apply the guarantees enshrined in the treaty, in cases where the provision of law is given content with an interpretation contrary to the guarantees stipulated by the international treaty and which the State has promised to apply to persons under its jurisdiction.

On the other hand, another situation in which the third sentence of the last paragraph of Article 90 of the Constitution can be applied occurs when the court decides that the rule to be applied in the dispute is unconstitutional and resorts to concrete norm control and, however, if the application is not concluded by the Constitutional Court within the five- month period specified in the third paragraph of Article 152 of the Constitution. In this case, although the court is required to conclude the dispute in accordance with the provisions of the applicable law, in case the application of the rule requested by the court to be annulled also leads to results contrary to the ECHR, it is necessary for the court to effectively protect fundamental rights and freedoms for the court to settle the dispute on the basis of the rule set forth in the last sentence of the fifth paragraph of Article 90 of the Constitution.

However, it should also be noted that the rule in the first sentence in the same paragraph of Article 90 of the Constitution, which determines that the provisions of international agreements duly put into effect have the status of law, contain a superior guarantee in terms of the protection of fundamental rights and freedoms in comparison to the rule in the third sentence, which makes the application of treaties in administrative cases

Plenary Session of Tax Law Chambers

conditional on conflict with a rule of law, as provided for in the last sentence of the same paragraph.

In the context of this basis regarding the rules in the last paragraph of Article 90 of the Constitution and the way in which Article 152 is applied, it should first be emphasized that enforceable claims are protected within the scope of property right in accordance with the judicial decision in the Constitutional Court and the ECHR case-law.

Both the Constitutional Court and the ECHR associate the payment of interest within the scope of the property right with the obligation to compensate for the losses in value caused by inflation between the amount owed by the state and the amount ultimately received by the creditor, however, they do not make a clear determination as to the type of interest to be paid to individuals in the return of unduly collected taxes. In addition, it is emphasized in the case-laws of both Courts that the value losses due to inflation between the amount owed by the state and the amount finally received by the creditor should be compensated by paying interest. (Among the many resolutions, see XXXX, Xxx-Xxxx Xxxx/Xxxxxx B. No: 10162/02, 09/03/2006; Buffalo S.r.l. in Liquidation/Italy X.Xx: 38746/97, 03/07/2003; AYM, Ano İnşaat ve Ticaret Limited Şirketi [GK], B. No. 2014/2267, 31/12/2017- …, 39- )

In particular, in the Eko-Elda Avee v. Greece decision, the ECHR emphasized that "late payment interest" should be paid by the administration in order to protect the property right when a tax refund is in question. Although there is no mistake in translating this concept into Turkish as "interest of default", as it is based on the insistence decision, when this translation is preferred, it is clear that the concept will not correspond to the interest of default to be calculated at the rate of the late fee determined according to the Law No. 6183. Because, as explained above, the ECHR adopts the loss of value in the face of inflation as a criterion when determining whether the right to property has been violated in the return of unduly collected taxes.

In this case, the appellate court is required, in the concrete case, to decide for the payment of the portion of the interest to be calculated at the rate of increase in inflation according to the Central Bank data, which can be met with the interest of default, taking into account the principle of adherence with demand, pursuant to paragraph (4) of Article 112 of the Tax Procedure Law, which is a clear regulation on this matter, if it is determined that the interest of default paid together with the original tax wrongfully collected is insufficient to meet the erosion in the value of the

Plenary Session of Tax Law Chambers

final amount received by the creditor due to inflation and that this situation imposes an excessive burden on the person; and the portion that cannot be compensated with the interest of default pursuant to the first sentence of the fifth paragraph of Article 90 and the first paragraph of Article 138 of the Constitution.

The resolution of the dispute by following the method in the last sentence of the fifth paragraph of Article 90 of the Constitution without requesting the annulment of the rule due to its unconstitutionality did not comply with the law in view of the fact that the Tax Law Chamber determined that the rule has the nature of disrupting the fair balance in the rule of law.

Therefore, it is evaluated that the insistence decision of the Regional Administrative Court must be reversed, which decides that the plaintiff must be paid the original tax which was determined to have been collected wrongfully together with the interest to be calculated as of the date of collection at the rate of the late fee charged pursuant to paragraph (3) of Article 112 of the Law No. 213.

ON BEHALF OF THE TURKISH NATION

After hearing the explanations of the rapporteur judge and examining the documents in the file, the decision was taken by the Council of State’s Board of Tax Law Chambers:

LEGAL EVALUATION

The request for legal/statutory interest whose legal basis is not shown in the lawsuit petition regarding the refund of taxes alleged to be collected wrongfully or excessively shall be taken to mean the postponement interest after 15/06/2012, when paragraph (4) of Article 112 of the Tax Procedure Law, amended by Law No. 6322, came into effect. (Council of State’s Board of Tax Law Chambers, 10/03/2021, E:2021/1, K:2021/3 Decision on the Request for Removal of the Contravention between the Decisions of the Regional Administrative Court)

For this reason, the insistence decision of the Ninth Chamber of the Council of State should be overturned due to the legal reasons and justification on which the above-mentioned decision is based.

RESULT OF DECISION:

Based on the reasons explained, it is conclusively and unanimously decided on 23/03/2022, as follows:

Plenary Session of Tax Law Chambers

1- The defendant's appeal is ACCEPTED,

2- The insistence decision of the 4th Tax Law Chamber of Ankara Regional Administrative Court dated 22/09/2021 and numbered E:2021/2534, K:2021/1875 is REVERSED,

3- No judgment is required for legal costs as it will be covered in the decision to be established anew.

DISSENTING VOTE

In accordance with the "principle of adherence to the claim", which is one of the established jurisprudence of administrative law, it is clear that the courts may conduct limited examination at the request of the plaintiff, and cannot decide in a way that expands or narrows the request.

In the dispute, it is requested by the plaintiff to decide on the refund of the taxes claimed to have been collected wrongfully, together with the legal interest. Although the legal basis of the legal interest claimed in the lawsuit petitions is not shown, this claim must be taken to mean "statutory interest" regulated in Article 1 of the Law No. 3095 on Legal Interest and Interest of Default, which contains a specific regulation regarding legal interest.

If a legal interest is requested in the petition, it is against the law that the court does not remain bound by the claim and that the interest rate is determined at the rate of the late fee specified in the paragraph (3) of the Article 112 of the Tax Procedure Law No. 213.

For this reason, we are of the opinion that the decision of insistence should be reversed and the appeal be accepted since the tax that is determined to have been collected wrongfully should be returned to the plaintiff together with the legal interest accrued from the date of collection, taking into account the "principle of adherence to the claim".

Vergi Dava Daireleri Kurulu

T.C.

D A N I Ş T A Y

VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU

Esas No : 2021/1701 Karar No : 2022/339

Xxxxxxx Xxxxxxxxx : -Gecikme Zammı Oranında Faiz,

-Tecil Faizi,

-Yargı Kararıyla İadesine Hükmedilen Vergi,

-Enflasyon Nedeniyle Oluşan Değer Kaybının Giderilmesi

Özeti : 1- Haksız veya yersiz olarak tahsil edilen verginin yargı kararı üzerine iadesinde 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 112. maddesine 6322 sayılı Kanun’un 14. maddesiyle eklenen ve 15/06/2012 tarihinde yürürlüğe giren (4) numaralı fıkra uyarınca tecil faizinin uygulanmasının gerektiği,

2- Bu kuralın somut norm denetimi yoluyla iptali istenilmeksizin, Anayasa’nın 90. maddesinin beşinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan kural uyarınca ve hukuk devletinde adil dengenin sağlanması gerektiğinden bahisle gecikme zammı oranında faize hükmedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı hakkında.

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : Ankara Vergi Dairesi Başkanlığı

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Matbaacılık Sanayi ve Ticaret A.Ş.

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Ankara Bölge İdare Mahkemesi 4. Vergi Dava Dairesinin 22/09/2021 tarih ve E:2021/2534, K:2021/1875 sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:

Dava Konusu İstem: Milli Eğitim Bakanlığı tarafından ihale edilen 2017/337658 ihale kayıt numaralı "Açıköğretim Ortaokulu ile Açıköğretim Lisesi/Mesleki Açıköğretim Lisesi Ders Kitapları/Ders Notları Baskı Hizmeti İşi" uhdesinde kalan davacı tarafından, ihale kararı üzerine düzenlenen sözleşmeye ilişkin hakedişten kesilen damga vergisinin tahsil tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte iadesi istemiyle dava açılmıştır.

Vergi Dava Daireleri Kurulu

Ankara 7. Vergi Mahkemesinin 30/05/2018 tarih ve E:2017/1515, K:2018/856 sayılı kararı:

Milli Eğitim Bakanlığı tarafından davacıya ihale edilen "Açıköğretim Ortaokulu ile Açıköğretim Lisesi/Mesleki Açıköğretim Lisesi Ders Kitapları/Ders Notları Baskı Hizmeti İşi"ne ilişkin işlemlerin vergiden istisna kapsamında bulunmadığı sonucuna varıldığından davacı tarafından ihtirazi kayıtla ödenen damga vergisinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Vergi Mahkemesi bu gerekçeyle davanın reddine karar vermiştir.

Davacının istinaf istemini inceleyen Ankara Bölge İdare Mahkemesi 4. Vergi Dava Dairesinin 26/12/2018 tarih ve E:2018/2121, K:2018/2886 sayılı kararı:

Damga vergileri yönünden yapılan istinaf incelemesi:

Milli Eğitim Bakanlığı tarafından davacıya ihale edilen "Açıköğretim Ortaokulu ile Açıköğretim Lisesi/Mesleki Açıköğretim Lisesi Ders Kitapları/Ders Notları Baskı Hizmeti İşi"ne ilişkin işlemlere damga vergisi istisnası tanınması gerektiği sonucuna varıldığından davacı tarafından ihtirazi kayıtla ödenen damga vergilerinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Davacının faiz istemi yönünden yapılan inceleme:

Dava dilekçesinde haksız olarak tahsil edilen vergilerin "yasal faiz" ile iadesi istenilmektedir. Davacıların yasal faiz ile iade istemleri Danıştayın süreklilik arz eden içtihadı dikkate alınarak 3095 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmekte ise de vergilendirme ilişkisinde taraflar eşit statüde bulunmadığından sözleşmeden xxxxx xxxx borç ilişkilerinde kanuni faizi düzenleyen 3095 sayılı Kanun'un haksız tahsil edilen vergilerin iadesinde uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Bununla birlikte 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 112. maddesinin

(3) numaralı bendi uyarınca Devlet, mükellef tarafından dava konusu edilen vergilerin ödeme yapılmamış olan kısmını, tarhiyatın ilgili bulunduğu döneme ilişkin normal vade tarihinden itibaren yargı kararının tebliğ tarihine kadar geçen süre için 6183 sayılı Kanun'da düzenlenen gecikme zammı oranında hesaplanan gecikme faiziyle tahsil etmektedir. Aynı ilişkinin diğer tarafı olan mükellefin davayı kazanması durumunda ise uygulanacak faize ilişkin aynı Kanun'da herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.

Bu durum, devlet ile birey arasında kurulmaya çalışılan çıkarlar dengesini birey aleyhine bozmaktadır. Bu dengenin kurulabilmesi için haksız olarak tahsil edildiği tespit edilen dava konusu verginin mükellefe,

Vergi Dava Daireleri Kurulu

tahsil tarihinden itibaren amme alacaklarına uygulanan gecikme zammı oranında hesaplanan faizle birlikte iadesi gerekmektedir.

Karar Sonucu:

Vergi Dava Dairesi bu gerekçeyle Mahkeme kararına yöneltilen istinaf isteminin kabulüne, Mahkeme kararını kaldırdıktan sonra davanın kabulüne, tahsil edilen damga vergilerinin tahsil tarihinden itibaren gecikme zammı oranında hesaplanan faiziyle birlikte iadesine karar vermiştir.

Davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 24/06/2021 tarih ve E:2019/3896, K:2021/3914 sayılı kararı:

Bölge İdare Mahkemesi kararının, damga vergilerinin iadesine ilişkin kısmı yönünden yapılan temyiz incelemesi:

Kararın damga vergilerinin iadesine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup davalı tarafından ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının, faize ilişkin kısmı yönünden yapılan temyiz incelemesi:

Türk Medeni Kanunu'nun 1. maddesinde hakime hukuk yaratma yetkisi tanınmış ve bu yetkinin kullanılacağı koşullar ve sınırlar belirlenmiştir. Bu yetkinin kanunda ve örf ve adet hukukunda kural olmaması durumda kullanılması öngörülmüş ve hakimin kanun koyucu gibi hareket etmesi gereği vurgulanmıştır.

Türk Medeni Kanunu'nun 4. maddesinde ise, hakimin takdir yetkisi düzenlenmiştir. Hakimin takdir yetkisi, hukuk yaratma yetkisinden farklıdır. Burada, hakimin önündeki somut olaya uygulayacağı bir kural bulunmakta olup olayın önceden bilinmeyen özellikleri dolayısıyla hakime bir değerlendirme, tercih yapma yetkisi tanınmış bulunmaktadır.

Somut olaya ilişkin bir kanun hükmünün bulunması ve kanun hükmünde hakime açık ya da zımni olarak takdir yetkisi tanınmaması halinde, hakimin hukuk yaratma ya da takdir yetkisini kullanması mümkün değildir. Başka bir anlatımla, bu durumda hakimin, ilgili kanun hükmünü ihmal etme yetkisi bulunmamaktadır. Aksi bir tutum, keyfiliğe, ayrımcılığa, hukuk düzeninin bozulmasına yol açacaktır.

Söz konusu kanun hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varılması halinde, hakime, ancak Anayasa'nın 152. maddesi uyarınca ilgili kanun hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle kanunların Anayasa'ya aykırılığını denetlemekle görevli Anayasa Mahkemesine itiraz yoluna başvurma imkanı tanınmıştır.

Vergi Dava Daireleri Kurulu

Bu bağlamda, mükelleflerden fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesi durumunda, iade edilen tutarlara hangi oranda faiz ödeneceği konusunda açık bir düzenleme bulunmadığı dönemde, hukuk yaratma yetkisi kapsamında yerleşik Danıştay içtihatları ile 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun uyarınca hesaplanacak faiz oranının uygulanması öngörülmüş bulunmaktaydı. Ancak 15/06/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6322 sayılı Kanun ile Vergi Usul Kanunu'nda yapılan değişikliklerden sonra vergi idaresince, fazla ve yersiz olarak tahsil edilen tutarların 6183 sayılı Kanun'a göre belirlenen tecil faiziyle birlikte iade edileceği açıkça hüküm altına alınmış bulunmaktadır.

Bu durumda, 15/06/2012 tarihinden sonraki dönemde tahsil edilen damga vergisinin, tahsil tarihinde yürürlükte bulunan Vergi Usul Kanunu'nun 112. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca davacıya tecil faiziyle birlikte iade edilmesi gerekmektedir.

Davacı tarafından 15/06/2012 tarihinden sonraki dönemde ödenen tutarın amme alacaklarına uygulanan faizle iadesi istenildiğinden Vergi Mahkemesince Kanun'un açık hükmüne rağmen hukuk devletinde adil dengenin korunması gerektiğinden bahisle 213 sayılı Kanun'un 112. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca gecikme zammı oranında hesaplanan faiziyle birlikte iadesine ilişkin verilen karara karşı yapılan istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Karar sonucu:

Daire bu gerekçeyle Bölge İdare Mahkemesi kararının tahsil edilen verginin iadesine ilişkin hüküm fıkrasını onamış, tahsil tarihinden itibaren gecikme zammı oranında hesaplanacak faizin ödenmesine ilişkin hüküm fıkrasını bozmuştur.

Ankara Bölge İdare Mahkemesi 4. Vergi Dava Dairesinin 22/09/2021 tarih ve E:2021/2534, K:2021/1875 sayılı ısrar kararı:

Vergi yükümlüsünden fazla veya yersiz olarak tahsil edilen veya kanunen iade edilmesi gereken vergilerin yükümlüye iadesinde Devletin faiz ödemesine ilişkin düzenleme ilk olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun

112. maddesine 22/07/1998 tarih ve 4369 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle eklenen (4) numaralı fıkra ile hukuk düzenimizde yerini almıştır. Devletin vergi alacağına vade tarihinden itibaren gecikme faizi uygulanırken yükümlüden haksız olarak tahsil edilen verginin vergi kanunları uyarınca iadesinde başvurudan sonraki üç ay içinde iade yapılmaması durumunda üç aydan sonraki süre için tecil faiziyle iade yapılmasını öngören bu düzenleme somut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesinin önüne getirilmiştir.

Vergi Dava Daireleri Kurulu

Anayasa Mahkemesinin 10/02/2011 tarih ve E:2008/58, K:2011/37 sayılı kararıyla itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 2 ve 35. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılarak değinilen kuralın iptaline karar verilmiştir. Kararda, gerek kişi gerekse devlet yönünden, alacağın zamanında ödenmemesi halinde ekonomik varlıkta enflasyon sebebiyle azalma olduğu ve oluşan zararın faizle telafi edildiği; hal böyle olunca da, mükellefe iade edilen vergiye faiz işletilmemesi veya vade tarihinden sonraki dönemlerde işletilmesinin kişinin mülkiyet hakkının ihlali sonucunu doğurduğu belirtilmiştir.

Anayasa Mahkemesi tarafından iptal kararında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) Eko-Elda Avee/Yunanistan (09/03/2006 tarih, Başvuru No: 10162/02) davasına ilişkin kararına da değinilmiştir. Bu kararda AİHM tarafından ölçü olarak gecikme faizi esas alınmış, haksız olarak tahsil edilen verginin beş yıl beş ay sonra faizsiz olarak iade edilmesinin, belli bir meblağdan yararlanma hakkı uzun süre engellenen şahsın, mali durumunda önemli ve kesin zararlara neden olduğu vurgulanmıştır. Bu durumun sürdürülmesi gereken genel yarar ile kişi yararı arasındaki dengeyi bozduğu, şahıs üzerine aşırı yük yüklediği belirtilerek mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra 6322 sayılı Kanun'un

14. maddesi ile 15/06/2012 tarihinde yürürlüğe girmek üzere Vergi Usul Kanunu'nun 112. maddesinin (4) numaralı fıkrası ile fazla veya yersiz olarak tahsil edildiği tespit edilen vergilerin, fazla veya yersiz tahsilatın mükelleften kaynaklanması halinde düzeltmeye dair müracaat tarihi, diğer hallerde ise verginin tahsili tarihinden itibaren aynı dönemde 6183 sayılı Kanun'a göre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanan faiz ile birlikte mükellefe red ve iade edileceği düzenlenmiştir. Ancak anılan fıkrada açıkça "yargı kararı ile mükelleflere iadesine karar verilen vergiler"den bahsedilmemiştir.

6322 sayılı Kanun'un 14. maddesi ile yeniden düzenlenen kuralın yorumunda -tüm kanunlar için geçerli olduğu gibi- öncelikle lafzi yorumun esas alınması gerekmektedir. Lafzi yorum yöntemi aynı zamanda sistematik yorum yapılmasını da gerektirmektedir. Bu nedenle de maddenin yer aldığı kısım, bölüm ve faslın da dikkate alınması, kanun maddesinin içerdiği ibarelerin bir bütün olarak ele alınması gerekmektedir.

213 sayılı Kanun'un 112. maddesi bu bağlamda ele alındığında, maddenin (3) numaralı fıkrasında yargı kararıyla tahsili kabil hale gelen vergiler, (5) numaralı fıkrasında da vergi kanunları uyarınca iadesi gereken vergiler için uygulanacak faize ilişkin ayrı ayrı düzenlemelere yer verilmişken, kanun koyucunun yargı kararları ile iadesi gereken vergileri, (4)

Vergi Dava Daireleri Kurulu

numaralı fıkrada geçen “diğer haller” ibaresi içerisinde düşündüğünün kabulü, lafzi yorumla ulaşılabilecek bir sonuç değildir.

Devlet uğradığı zararı gecikme faizi oranında faiz ile giderme olanağına sahip iken Danıştayın mevcut yaklaşımı benimsendiğinde yargı kararı üzerine iadelerde mükelleflerin daha düşük olan tecil faizi oranında faiz ile yetinmeleri gerekecektir. Oysa mükelleflerin uğradığı zararın tazmini için mülkiyet hakkı temelinde devlet ile birey arasında adil bir dengenin sağlanması zorunludur. Bu zorunluluk Anayasa'nın 90. maddesinin son fıkrasına, 07/05/2004 tarih ve 5170 sayılı Kanun'la eklenen; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmünün gereği olup “boşluk doldurma” veya “hakimin takdir yetkisi”nin kullanımı gibi algılanmamalıdır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) mülkiyet hakkını ve kullanımını güvence altına alan 1 No’lu Ek Protokolü'nün 1. maddesi, devletin, bireyin mülkiyet hakkına müdahale etmesi veya üçüncü bir kişinin müdahale etmesine izin vermesi durumuna ilişkin düzenlemeler içermektedir. Bu hükmün hedefi bireyi, devlet tarafından mülkiyet hakkına yapılacak olan haksız müdahaleler karşısında korumaktır.

Nitekim AİHM, devletlerin vergi koyma, ceza ve para cezalarını uygulama konusunda devletlere geniş bir takdir yetkisi tanındığını kabul ederken, vergilerin artırılmasının ilgili kişiler üzerine fahiş bir yük getirdiği ya da ilgilinin mali durumunu temelden sarstığı durumlarda Sözleşme organlarının başvuruyu değerlendirebileceğini kabul etmektedir. Mahkeme, bir miktar para ödenmesi anlamına gelen her verginin, ilgili kişinin malvarlığında azalmaya yol açtığı için ilke olarak Protokol No. 1'in 1. maddesinde güvence altına alınan hakka bir müdahale olarak kabul etmektedir (Burden v. the United Kingdom). Bunun yanında geç iade edilen tutarların başvurucuların mali durumu üzerinde ciddi etkisi olduğu ve uğranılan zararın karşılanması gerektiği belirtilmektedir (Buffalo S.r.l in liquidation v. Italy).

AİHM uygulanabilir maddi hukuka aykırı olarak fazla ödendiği ulusal makamlar tarafından kabul edilen vergilerin iadesinin mümkün olmamasının da ihlale yol açtığını, hem başvurucu şirketin Devlete karşı olan talebinin reddedilmesinin, hem de başvurucu şirketin “malvarlığından” barışçıl şekilde yararlanma hakkının korunmasını temin edecek yeterli bir çare getiren ulusal usullerin yokluğunun, adil dengeyi bozduğunu belirtmiştir (S.A. Dangeville v. France). AİHM'nin adil dengenin nasıl

Vergi Dava Daireleri Kurulu

sağlanacağı konusunda geliştirdiği kriteri ise birçok kararında, bir kişinin malvarlığından barışçıl yararlanmasına müdahale bir kamu makamı tarafından yapılan hatanın düzeltilmesi bağlamında meydana geldiğinde iyi yönetişim ilkesi, makamlara sadece hatanın düzeltilmesinde zamanında harekete geçme yükümlülüğü yüklemekle kalmaz; aynı zamanda böyle hataların özellikle çatışan bir başka özel menfaatin olmadığı durumlarda ilgili bireyin zararına olacak şekilde giderilmemesi yükümlülüğü de getirir (Xxxxx v. Xxxxxxx, Xxxxxxxxxx x. Xxxxxx, Xxxxxxxxxx x. Xxxxxxxxx, Xxxxxx x. Xxxxxx, Albergas and Arlauskas v. Lithuania, S.C. Antares Transport S.A. and S.C. Transroby S.R.L. v. Romania) şeklinde ifade edilmiştir.

Olayda, devlet, dava konusu yapılan vergilerin ödeme yapılmamış kısmına, tarhiyatın ilgili bulunduğu döneme ilişkin normal vade tarihinden itibaren, yargı organı kararının tebliğ tarihine kadar geçen süre için daha yüksek oranda gecikme faizi hesaplamak suretiyle uğradığı ekonomik kaybı telafi etmektedir. Aynı ilişkinin diğer tarafı olan mükellefin davayı kazanması durumunda ise daha düşük bir faiz oranına rıza göstermesi beklenmektedir. Bu durum, devlet ile birey arasında adil olması gereken çıkarlar dengesini birey aleyhine bozmaktadır.

Bu dengenin, Anayasa'nın 35 ve 90. maddeleri ile AİHM içtihatları doğrultusunda, devletin kendi alacaklarına uyguladığı faiz oranının mükelleflerin alacakları bakımından da esas alınması suretiyle sağlanması gerekmektedir.

Bu nedenle, iadesine karar verilen meblağ üzerinden tahsil tarihinden iade tarihine kadar gecikme zammı oranında hesaplanacak faiz tutarı davacıya ödenmelidir.

Vergi Dava Dairesi, ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeye ek olarak bu gerekçeyle ısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Dava konusu damga vergilerinin hukuka uygun olarak tahsil edildiği belirtilerek ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ TUŠÇE XXXX XXXX'IN

DÜŞÜNCESİ: Olayda uyuşmazlık, fazla veya yersiz olarak tahsil edildiği yargı kararıyla tespit edilen vergilerin iadesine ilişkin olarak Vergi Usul Kanunu'nun 112. maddesinin (4) numaralı fıkrasında açık bir düzenleme bulunup bulunmadığı ve fazla veya yersiz tahsil edildiği yargı kararıyla tespit edilen verginin iadesinde hangi faiz türünün uygulanacağına ilişkindir.

Fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesinde, tahsilâtın yapıldığı tarih yerine başvuru tarihinden üç ay sonra başlamak üzere

Vergi Dava Daireleri Kurulu

işleyecek faizin ödenmesine ilişkin 22/07/1998 tarih ve 4369 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle 213 sayılı Kanun'un 112. maddesine eklenen (4) numaralı fıkrada yer alan kural Anayasa Mahkemesinin 10/02/2011 tarih ve E:2008/58, K:2011/37 sayılı kararıyla Anayasa'nın 2. ve 35. maddelerine aykırı bulunarak iptal edilmiştir.

Değinilen fıkranın iptali üzerine Vergi Usul Kanunu'nun 112. maddesine 31/05/2012 tarih ve 6322 sayılı Kanun'un 14. maddesiyle eklenen (4) numaralı fıkrada, fazla veya yersiz olarak tahsil edildiği tespit edilen vergilerin, fazla veya yersiz tahsilatın mükelleften kaynaklanması halinde düzeltmeye dair müracaat tarihi, diğer hallerde ise verginin tahsili tarihinden itibaren aynı dönemde 6183 sayılı Kanun'a göre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanan faiz ile birlikte mükellefe red ve iade edileceği düzenlenmiştir. Söz konusu düzenlemenin gerekçesinde de düzenlemeyle fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesinde, mükelleflere tahsil tarihinden itibaren faiz ödenmesinin sağlandığı belirtilmiştir. Ancak, verginin fazla veya yersiz tahsilinin mükellefin beyanından kaynaklanması halinde faiz, mükellefin hatanın düzeltilmesine dair müracaat tarihinden itibaren hesaplanacaktır.

15/06/2012 tarihinde yürürlüğe giren düzenleme ile haksız olarak tahsil edildiği yargı kararıyla, re'sen veya düzeltme talebi üzerine tespit edilen vergilerin iadesinde herhangi bir ayrıma gidilmeksizin vergi aslı ile birlikte tecil faizi ödeneceği düzenlenmiş bulunmaktadır. Değinilen fıkranın gerekçesinde de haksız veya fazla tahsil edildiği tespit edilen verginin talep veya yargı kararı üzerine veya re'sen iadesine karar verilmiş olması yönünden herhangi bir ayrıma gidilmediği, yalnızca faizin başlangıç tarihi yönünden ayrım yapıldığı anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla yeni düzenlemede iade sebebi yönünden bir ayrıma gidilmediği, ayrımın sadece ödenecek faizin başlangıç tarihi noktasında olduğu görülmektedir. Bu ayrımda da fazla ve yersiz tahsilatın mükelleften kaynaklanıp kaynaklanmadığı hususu yasal bir ölçüt olarak benimsenmiş; fazla veya yersiz tahsilata sebep olan mükellefin tahsil tarihi yerine düzeltmeye dair müracaat tarihinden başlayacak şekilde daha sınırlı bir giderim elde etmesi öngörülmüştür.

Bununla birlikte Vergi Usul Kanunu'nun geçici 29. maddesinde, 6322 sayılı Kanun'un 14. maddesiyle 112. maddenin (4) numaralı fıkrasına eklenen düzenlemenin bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten sonra fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesinde uygulanacağı düzenlenmiş bulunmaktadır.

Vergi Dava Daireleri Kurulu

Bu durumda 15/06/2012 tarihinde yürürlüğe giren (4) numaralı fıkranın açık hükmü karşısında bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten sonra haksız veya fazla tahsil edilen vergilerin iadesi bakımından uygulanacak faiz türü yönünden Kanun'da boşluk bulunduğundan söz etmek mümkün değildir. Bu nedenle 15/06/2012 tarihinden sonraki dönemde haksız olarak tahsil edilen dava konusu verginin bu fıkra uyarınca tecil faiziyle birlikte iade edilmesi gerekmektedir.

Diğer yandan temel hak ve özgürlükleri korumak öncelikle idari makamlar ve derece mahkemelerinin görevidir (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 16; Famiye Beğim ve Xxxxxx Xxxxx Xxxxx, B. No: 2017/21882, 10/02/2021, § 49)

Anayasa'nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı korunmuştur. Mülkiyet hakkının Anayasa'nın 13. maddesi ile 35. maddesinde sayılan ölçütler dahilinde müdahaleye konu olup sınırlanabilmesi mümkündür.

Anayasa'nın 90. maddesinin beşinci fıkrasının birinci cümlesinde ise usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu ifade edilmiştir.

Anayasa'nın 138. maddesinin birinci fıkrası uyarınca da hâkimlerin Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm vermesi gerekir.

Dolayısıyla hakimler hüküm verirken Anayasa'yı ve kanun hükmünde olan usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmaları dikkate almalı ve uygulamalıdır.

Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklere ilişkin hükümlerinin idari davalarda uygulanması esnasında bu hükümlere kararlarıyla içerik kazandıran Anayasa Mahkemesi içtihatlarının; milletlerarası andlaşmaların idari davalarda uygulanması esnasında ise bunları yorumlama yetkisine sahip uluslararası kurum ve yargı organlarının tavsiye, çözüm, karar ve içtihatlarının dikkate alınması gerekmektedir. Bu bağlamda AİHS’nin Anayasa’da öngörülen usulde onaylanarak yürürlüğe konulması sebebiyle kanun hükmünde olduğu, onay aşaması tamamlanmış Eki Protokollerin de bu bağlamda değerlendirilmesi gerektiği ve AİHS’nin idari davalarda uygulanması konusunda AİHS’yi yargısal olarak yorumlama yetkisine sahip AİHM kararlarının da dikkate alınması gerektiği izahtan varestedir.

Devletin vergileme alanındaki politikalarını belirlerken ve uygularken geniş bir takdir yetkisi bulunmaktadır (Xxxxxxxx Xxxx-Automaten Goldene 7 GmbH & Co. KG/Almanya (k.k.), B. No: 38070/97, 30/3/1999). Devletin vergilendirme alanında geniş takdir yetkisi kapsamında yargı kararı üzerine süresinden sonra tahsil edilen vergilere

Vergi Dava Daireleri Kurulu

uygulanacak faiz türünün, haksız olarak tahsil edilen vergilerin iadesinde uygulanacak faiz türünden farklı ve daha yüksek oranda belirlemesi de bu yetki kapsamında kalmaktadır.

Israr kararı, devletin tahsiline giriştiği vergi alacaklarında daha yüksek oranda faiz hesaplamak suretiyle uğradığı ekonomik kaybı telafi ederken vergilendirme ilişkisinin diğer tarafı olan mükellefe iade edilecek vergilerde daha düşük bir faiz oranı belirlenmesinin hukuk devletinde adil dengeyi bozucu nitelikte olduğu yolundaki gerekçeye dayanmaktadır.

Israr kararının mevcut Danıştay yaklaşımına da atıfta bulunarak dayandığı bu gerekçe 213 sayılı Kanun'un 112. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan normun lafzının Anayasa'ya aykırı olduğu yönünde bir belirleme içermektedir. Davada uygulayacağı kuralın Anayasa'ya aykırı olduğunu kanaatine ulaşan mahkemenin, Anayasa Mahkemesince verilecek iptal kararının derdest uyuşmazlıklar yönünden objektif etkisini dikkate alarak Anayasa'nın 152. maddesinde öngörülen somut norm denetimi yolunu öncelikle tercih etmesi gerekir.

Anayasa'nın 90. maddesinin beşinci fıkrasının son cümlesi uyarınca bir uyuşmazlığın kanun hükmü yerine aynı konudaki temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınarak çözüme kavuşturulması ise ilgili uyuşmazlıkla sınırlı bir sonuç doğurmaktadır. Bu yola, kanun hükmünün, milletlerarası andlaşmayla öngörülen ve Devletin yargılama yetkisi altında bulunan kişilere uygulayacağı yönünde taahhütte bulunduğu güvencelere aykırı bir yorumla içerik kazandırıldığı hallerde bu aykırı yorumun benimsenmediğini göstermek ve andlaşmada öngörülen güvenceleri uygulamak amacıyla başvurulması gerekir.

Öte yandan Anayasa'nın 90. maddesinin son fıkrasının üçüncü cümlesinin uygulanabileceği bir başka durum da mahkemenin uyuşmazlıkta uygulayacağı kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanaatine varması nedeniyle somut norm denetimi yoluna başvurması, ancak Anayasa'nın 152. maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen beş aylık süre içinde Anayasa Mahkemesi tarafından başvurunun karara bağlanmaması halinde söz konusu olur. Bu halde mahkemenin uyuşmazlığı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırması gerekmekle birlikte mahkemenin iptalini istediği kuralın uygulanmasının aynı zamanda AİHS'ye de aykırı sonuçlar doğurması halinde Anayasa'nın 90. maddesinin beşinci fıkrasının son cümlesinde yer alan kural uyarınca AİHS'yi esas alarak uyuşmazlığı çözüme kavuşturması temel hak ve özgürlüklerin etkin bir biçimde korunmasının gereğidir.

Vergi Dava Daireleri Kurulu

Ancak Anayasa'nın 90. maddesinin aynı fıkrasında yer alan ve usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşma hükümlerinin kanun niteliğinde olduğunu belirleyen ilk cümledeki kuralın, andlaşmaların idari davalarda uygulanmasını aynı fıkranın son cümlesinde öngörüldüğü üzere bir kanun kuralıyla çelişme şartına bağlayan üçüncü cümlede yer alan kurala nazaran temel hak ve özgürlüklerin korunması açısından daha üstün bir güvence içerdiği de ayrıca belirtilmelidir.

Anayasa'nın 90. maddesinin son fıkrasında yer alan kurallar ile 152. maddesinin uygulanma biçimine ilişkin bu temel bağlamında, Anayasa Mahkemesi ve AİHM içtihatlarında yargı kararı uyarınca icra edilebilir alacakların mülkiyet hakkı kapsamında korunduğu öncelikle vurgulanmalıdır.

Gerek Anayasa Mahkemesi gerekse AİHM mülkiyet hakkı kapsamında faiz ödenmesini, esasen devletin borçlu olduğu tutar ile alacaklı tarafından nihai olarak alınan tutar arasındaki enflasyon nedeniyle oluşan değer kayıplarını giderme yükümlülüğüyle ilişkilendirmekte; ancak yersiz tahsil edilen vergilerin iadesinde kişilere ödenecek faizin türüne ilişkin açık bir belirleme yapmamaktadır. Bunun yanında devletin borçlu olduğu tutar ile alacaklı tarafından nihai olarak alınan tutar arasında enflasyon nedeniyle oluşan değer kayıplarının faiz ödenerek karşılanması gerektiği her iki Mahkeme içtihatlarında da vurgulanmaktadır. (Çok sayıda karar arasından bkz. AİHM, Eko-Elda Avee/Yunanistan B. No: 10162/02, 09/03/2006; Buffalo S.r.l. in Liquidation/İtalya X.Xx: 38746/97, 03/07/2003; AYM, Ano İnşaat ve Ticaret Limited Şirketi [GK], B. No. 2014/2267, 31/12/2017 §39)

Özellikle AİHM, Eko-Elda Avee/Yunanistan kararında bir vergi iadesi söz konusu olduğunda mülkiyet hakkının korunabilmesi açısından idarece "geç ödeme faizi (late-payment interest)" ödenmesi gerektiğini vurgulamıştır. Bu kavramın ısrar kararında dayanıldığı üzere "gecikme faizi" olarak Türkçeye çevrilmesinde bir hata bulunmamakla birlikte bu çeviri tercih edildiğinde, kavramın, 6183 sayılı Kanun'a göre tespit edilen gecikme zammı oranında hesaplanacak gecikme faizine karşılık gelmeyeceği açıktır. Çünkü yukarıda da açıklandığı üzere AİHM yersiz tahsil edilen vergilerin iadesinde mülkiyet hakkının ihlal edilip edilmediğini belirlerken enflasyon karşısında uğranılan değer kaybını ölçüt olarak benimsemektedir.

Bu durumda somut olayda istinaf mercii tarafından, haksız olarak tahsil edilen vergi aslı ile birlikte ödenen tecil faizinin alacaklı tarafından nihai olarak alınan tutarın değerinde enflasyon nedeniyle oluşan aşınmayı karşılamada yetersiz kaldığı ve bu durumun kişiye aşırı bir yük yüklediğinin

Vergi Dava Daireleri Kurulu

tespit edilmesi halinde taleple bağlılık ilkesi göz önünde bulundurulmak suretiyle Merkez Bankası verilerine göre enflasyon artış oranında hesaplanacak faizin tecil faizi ile karşılanabilen kısmının, bu konudaki açık düzenleme niteliğindeki Vergi Usul Kanunu'nun 112. maddenin (4) numaralı fıkrası uyarınca; tecil faizi ile telafi edilemeyen kısmının ise Anayasa'nın 90. maddesinin beşinci fıkrasının birinci cümlesi ile 138. maddesinin birinci fıkrası uyarınca vergi aslı ile birlikte ödenmesine hükmedilmesi gerekmektedir.

Vergi Dava Dairesince, kuralın hukuk devletinde adil dengeyi bozucu nitelikte olduğu yönünde bir belirlemede bulunulduktan sonra kuralın Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptali istenilmeden Anayasa'nın 90. maddesinin beşinci fıkrasının son cümlesindeki yöntem izlenerek uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması hukuka uygun düşmemiştir.

Bu nedenle, Bölge İdare Mahkemesinin haksız olarak tahsil edildiği tespit edilen vergi aslı ile birlikte davacıya tahsil tarihinden itibaren 213 sayılı Kanun'un 112. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca işletilen gecikme zammı oranında hesaplanacak faizin ödenmesine ilişkin ısrar kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEŠERLENDİRME :

Haksız veya fazla tahsil edildiği iddia edilen vergilerin iadesine ilişkin olarak dava dilekçesinde yasal dayanağı gösterilmeyen yasal/kanuni faiz talebinden Vergi Usul Kanunu'nun 112. maddesinin 6322 sayılı Kanun'la değişik (4) numaralı fıkrasının yürürlüğe girdiği 15/06/2012 tarihinden sonra tecil faizinin anlaşılması gerekmektedir. (Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu, 10/03/2021, E:2021/1, K:2021/3 Bölge İdare Mahkemesi Kararları Arasındaki Aykırılığın Giderilmesi İstemi Hakkında Karar)

Bu nedenle Danıştay Dokuzuncu Dairesinin yukarıda yer verilen kararının dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ısrar kararının bozulması gerekmektedir.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1- Davalının temyiz isteminin KABULÜNE,

Vergi Dava Daireleri Kurulu

2- Ankara Bölge İdare Mahkemesi 4. Vergi Dava Dairesinin 22/09/2021 tarih ve E:2021/2534, K:2021/1875 sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,

3- Yeniden verilecek kararda karşılanacağından, yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına,

23/03/2022 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

İdare hukukunun yerleşik içtihatlarından biri olan "taleple bağlılık ilkesi" uyarınca, idari yargı merciilerinde açılan davalarda mahkemelerin, davacının istemi ile sınırlı inceleme yapabileceği, istemi genişletecek veya daraltacak biçimde karar veremeyeceği açıktır.

Uyuşmazlıkta davacı tarafından, haksız olarak tahsil edildiği iddia edilen vergilerin yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istenilmektedir. Dava dilekçelerinde talep edilen yasal faizin kanuni dayanağı gösterilmemekle birlikte bu talepten kanuni faize ilişkin özel düzenleme içeren 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'un 1. maddesinde düzenlenen "kanuni faiz"in anlaşılması gerekmektedir.

Dava dilekçesinde yasal faiz talebinde bulunulması durumunda yargı yerince taleple bağlı kalınmayarak 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 112. maddesinin (3) numaralı fıkrasında belirtilen gecikme zammı oranında faize hükmedilmesi hukuka aykırılık teşkil etmektedir.

Bu nedenle haksız olarak tahsil edildiği tespit olunan verginin tahsil tarihinden itibaren "taleple bağlılık ilkesi" göz önünde bulundurularak yasal faiziyle birlikte davacıya iadesi gerektiğinden temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının bu gerekçeyle bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.

Onüçüncü Daire

ULUSLARARASI SÖZLEŞMELERE ATIF YAPILAN KARARLAR

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No : 2021/4808 Karar No : 2021/5381

Xxxxxxx Xxxxxxxxx : -Xxxxxx Xxxxxxx,

-Başörtülü Öğretmenler,

-Bireylerin Aidiyeti,

-Başörtüsü Yasağının Yakın Bir Tarihte Kaldırılmış Olması,

-Basın ve İfade Özgürlüğü,

-Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

Özeti : Dava konusu Kurul kararında yaptırıma esas alınan ve program sunucusu tarafından başörtülü öğretmenler hakkında kullanılan olumsuz söylemlerin, söz konusu bireylerin aidiyetine ilişkin bir motivasyondan kaynaklandığı, yalnızca belirli bir grubun üyesi olmaları nedeniyle söylendiği, başörtülü bireylerin öğretmen olarak görev yapmasının yanlış olduğu yönündeki söylemlerin toplumda hoşgörüsüzlüğe dayalı bir nefret biçimini yayan, kışkırtan, teşvik eden veya meşrulaştıran ifadeler olduğu, dolayısıyla anılan ifadelerin “nefret söylemi” olduğu sonucuna ulaşıldığı; davacının basın ve ifade özgürlüğüne yapılan müdahale, AYM ve AİHM kararlarında tespit edilen ilkeler ve ortaya konulan kıstaslar çerçevesinde ele alındığında; kullanılan ifadelerin nefret söylemi niteliğinde olduğu, bu ifadelerin kamuoyunu ilgilendiren genel yarara ilişkin güncel bir tartışmaya katkı sağlayacak nitelikte olmadığı, ifadelerin verilen haberin veya haber verme faaliyetinin bir parçası olmayıp doğrudan program sunucusu tarafından kullanıldığı anlaşıldığından ve yakın bir tarihe kadar -kamu kurumlarında ve üniversitelerde- uygulanmakta olan başörtüsü yasağının yol açtığı mağduriyetler ve kamuda çalışan öğretmenler için bu yasağın

Onüçüncü Daire

ancak 2013 yılında kalktığı, kullanılan ifadelerin yakın geçmişte yaşanan hoşgörüsüzlüğe dayalı nefret temelli bu olumsuz tecrübeleri haklı ve meşru gösterecek nitelikte olduğu, hedef alınan bireylerin manevi varlıkları üzerinde ciddi bir etki doğuracağı göz önünde bulundurulduğunda, davacı şirkete idari para cezası uygulanması ve yalnızca ihlâle konu program yayınının geçici olarak durdurulması yolundaki söz konusu müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü” olduğu sonucuna ulaşıldığı hakkında.

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : Radyo ve Televizyon Üst Kurulu

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Radyo Televizyon ve Dijital

Yayıncılık A.Ş.

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesi'nin 13/10/2021 tarih ve E:2021/269, K:2021/1882 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava Konusu İstem: Davacı şirkete ait "…" logosuyla yayın yapan televizyon kanalında 23/03/2020 tarihinde saat 07:05'de yayınlanan "…" isimli programda 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin ihlâl edildiğinden bahisle 25.881,00-TL idarî para cezası uygulanmasına ve idarî tedbir olarak ihlâle konu program yayınının beş kez durdurulmasına ilişkin 25/03/2020 tarih ve 2020/13 sayılı toplantıda alınan

17 xx.xx Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Ankara 12. İdare Mahkemesince verilen 09/12/2020 tarih ve E:2020/841, K:2020/1996 sayılı kararda; Anayasa'nın 26. maddesinin 2. fıkrasında yer alan sınırlamalara uyma yükümlülüğünün ifade özgürlüğünün kullanımı noktasında herkes için geçerli olan bazı görev ve sorumluluklar getirdiği, somut olayda kamu görevlisi olan öğretmenlerin itibarının korunmasının söz konusu olduğu, eğitim sisteminin düzgün işlemesi için görev yapan öğretmenlerin diğer kamu görevlileri gibi kamunun güvenine sahip olması gerektiği, ilgili yayında geçen ifadelerin yaralayıcı ve yakışıksız bir nitelik taşıdığı gibi, eğitim sisteminde yer alan öğretmenlerin bir kısmını sadece başörtülü olmaları sebebiyle ayrımcı bir dille toplum içinde küçük düşürme amacına yönelik olduğu, uyuşmazlığa konu yayında ifade özgürlüğünün

Onüçüncü Daire

kullanımında sahip olunan görev ve sorumluluklara uygun hareket edilmediği açık olup ilgili sözler nedeniyle davacı şirketin cezalandırılmasının toplumdaki başörtülü kişilerin itibarının korunması açısından zorunlu toplumsal ihtiyacı karşıladığı ve dolayısıyla demokratik bir toplumda gerekli olduğu, ancak, ifade özgürlüğü üzerindeki sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik ve istisnai nitelikte olması gerektiği, davalı idarece yayın içeriğindeki ifadelerin, toplumu kin ve düşmanlığa tahrik ettiği veya toplumda nefret duyguları uyandırdığından bahisle 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca yaptırım uygulanmasına karar verildiği görülmekte ise de, söz konusu yayın üzerine ve bu yayının etkisiyle belli kişi veya gruplar tarafından başörtülü kamu görevlilerine veya diğer kişilere karşı cephe alındığına veya bu kişilerin hedef gösterildiğine dair herhangi bir somut bilgi veya belgenin bulunmadığı, kaldı ki davaya konu kararın dayanağı uzman raporunda da ilgili yayında 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 1. fıkrasının (e) ve (f) bendinin ihlâl edildiğinin değerlendirildiği, buna karşın dava konusu kararda söz konusu uzman raporundan farklı olarak fiilin (b) bendinin ihlâli olarak değerlendirilmesinin somut gerekçesinin, daha açık bir ifadeyle, toplumun kin ve düşmanlığa tahrik edildiğini veya toplumda nefret duyguları uyandırıldığını ortaya koyan açık ve yakın tehlikenin ne olduğunun belirtilmediği dikkate alındığında, ayrımcılık yasağını ihlâl eden ifadelerin 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin

1. fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilmesi ve buna göre işlem tesis edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti: Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, ilk derece mahkemesinin ihlâlin mevcut olduğunu kabul ettiği bir yayında yerindelik denetimi yapmak suretiyle hüküm kurduğu, ihlâle konu ifadelerin toplumun belli bir kesimine duyulan nefretin tezahürü olduğu, program sunucusu hakkında halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçundan iddianame düzenlendiği, nefret söylemi içeren bu ifadelerin ifade özgürlüğü

Onüçüncü Daire

ile bağdaşmadığı, ifade özgürlüğünün sınırı için belirlenen aleniyet ve tehlike sınırının aşıldığı, ilk derece mahkemesi kararının oyçokluğu ile alındığı, dava konusu yayın hakkında idareye çokça şikâyet geldiği, dava konusu yayında 6112 sayılı Kanun'un 8/1-(b) maddesinin ihlâl edildiği, Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçesiz olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, 6112 sayılı Kanun'un 8/1-(b) maddesinde düzenlenen yayın ilkesinin ihlâli için bulunması gereken tahrik etme veya nefret duyguları oluşturma olgularının somut olay bakımından gerçekleşmediği, sunucu tarafından kullanılan ifadelerin Milli Eğitim Bakanlığının öğretmen tercihlerinin sorgulanmasına yönelik olduğu, dolayısıyla eleştirilerin muhatabının Bakanlık olduğu, kullanılan ifadelerin düşünce ve ifade özgürlüğü sınırları çerçevesinde dile getirildiği, RTÜK Başkanı'nın şahsi tutumu nedeniyle dava konusu yayına mevzuatın öngördüğü en ağır cezanın uygulandığı, kararın tebliğ sürecinin hukuka aykırılıklar içerdiği, kararın bildirim yöntemi ile hak arama hürriyetinin işlevsiz hâle getirilmeye çalışıldığı, iddianame düzenlenmesinin suç işlendiğine kanıt oluşturmayacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ XXXXXXXX XXXX'XX

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :

Davacı şirkete ait "…" logosuyla yayın yapan televizyon kanalında 23/03/2020 tarihinde saat 07:05’de yayınlanan gazete başlıklarının ve gündeme dair konuların yorumlandığı "…" isimli programda, sunucu tarafından; "Bu birinci sınıflar için başlamış şu anda arkamda gördüğünüz, öğretmen de türbanlı anlatan da o. Bak mesela bunu yapmaları bence yanlış, çünkü şu anda okullarda türbanlı öğretmen var mı var ama milyonlarca öğrenciye rol model olarak türbanlı öğretmeni vermek çok yanlış. Yani bana bunu hele özgürlük mözgürlük falan diye anlatmayın kardeşim. Öğretmenin görüntüsü türbanlı öğretmen değil yani imaj olarak değil. Var mı var, malesef var bana göre yanlış ama var. Ama sen diyorum ya bu milli eğitim

Onüçüncü Daire

bakanıyla bunu yapmaları mümkün değil kardeşim. O kafa yapamaz bunu. Şimdi buraya niye onu koyuyorsun bak ordan bile yapıyolar. Ondan sonra diyo ki bana eleş... eleştiricem tabi kardeşim. İlkokul birinci sınıf öğrencilerinin tamamı; türbanlı öğretmeni olan var olmayan var, hiç türbanlı öğretmen görmemiş olan var gören var ama sen ilk gün başlıyorsun ve imaj olarak türbanlı öğretmenle başlamak kadar bence facia bir şey olamaz. Burda yapmayın bari. İşte onun için diyorum birinci hafta geçtikten sonra, 'biz ama efendim imanda falan geri kalıyoruz çocuklarımıza Kuran dersi koyucaz' diye ilkokullara o dersi de başlatabilirler. Bu Milli Eğitim Bakanı orada oldukça yapar. Çünkü neden biliyor musun? Onlardan değil, onlardan olsa daha bi şey oluyor. Dur abi bizi burdan şimdi eleştirirler diyor. Bunun öyle bir kaygısı yok. Bu tam tersi reise... Gördünüz di mi efendim bakın..." şeklinde ifadelere yer verilmiştir.

Dava konusu Kurul kararıyla, ihlâle konu programda, xxxxxx tarafından sarf edilen “…milyonlarca öğrenciye rol model olarak türbanlı öğretmeni vermek çok yanlış. … özgürlük mözgürlük falan diye anlatmayın kardeşim. .. Var mı var, malesef var bana göre yanlış ama var. .. imaj olarak türbanlı öğretmenle başlamak kadar bence facia bir şey olamaz.” şeklindeki ifadelerle, başörtülü insanların dini tercihleri nedeniyle ayrımcılığa maruz bırakılarak, karşılıklı hoşgörü üslubunu zedeleyebilecek nitelikte, kin ve nefret temelinde kışkırtıcı, ayrıştırıcı ve hedef gösteren nitelikte yayın yapıldığı, bu nedenle mezkur yayında, 6112 sayılı Kanun'un 8'inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin ihlâl edildiğinden bahisle Kanun'un 32. maddesinin birinci fıkrası uyarınca davacı şirket hakkında ihlâlin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde beşi oranında idarî para cezası uygulanmasına ve idarî tedbir olarak ihlâle konu program yayınının beş kez durdurulmasına karar verilmiştir.

Bunun üzerine, anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:

6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 8. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, "Yayın hizmetleri; ... Irk, dil, din, cinsiyet, sınıf, bölge ve mezhep farkı gözeterek toplumu kin ve düşmanlığa tahrik edemez veya toplumda nefret duyguları oluşturamaz."; 32. maddesinin birinci fıkrasında ise, "Bu Kanunun 8'inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (d), (f), (g), (ğ), (h), (n), (ö), (s), (ş) ve

(t) bentlerindeki yayın hizmeti ilkelerine ve aynı maddenin dördüncü fıkrasına aykırı yayın yapan medya hizmet sağlayıcı kuruluşlara, ihlâlin ağırlığı ve yayının ortamı ve alanı göz önünde bulundurularak, ihlâlin tespit

Onüçüncü Daire

edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde ikisinden beşine kadar idarî para cezası verilir. İdarî para cezası miktarı, radyo kuruluşları için bin Türk Lirasından, televizyon kuruluşları ve isteğe bağlı medya hizmet sağlayıcıları için onbin Türk Lirasından az olamaz. Ayrıca, idarî tedbir olarak, ihlâle konu programın yayınının beş keze kadar durdurulmasına, isteğe bağlı yayın hizmetlerinde ihlâle konu programın katalogdan çıkarılmasına karar verilir. İhlâlin mahiyeti göz önünde bulundurularak, bu fıkra hükümlerine göre idarî para cezası ile birlikte idarî tedbire karar verilebileceği gibi, sadece idarî para cezasına veya tedbire de karar verilebilir." kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEŠERLENDİRME:

Dosyanın incelenmesinden, günlük gazete haberlerinin izleyici ile paylaşıldığı ve genel olarak gündemdeki konulara ve siyasî olaylara yönelik yorum ve değerlendirmelerin yapıldığı programda, ihlâle konu yayının yapıldığı gün itibarıyla gündemin salgın hastalık (COVID-19) ve buna yönelik tedbir ve politikalarla ile ilgili haberlerden oluştuğu, aynı gün ve ihlâle konu programın yapıldığı saatlerde Milli Eğitim Bakanlığı tarafından uzaktan eğitim uygulaması kapsamında televizyon üzerinden ders yayınının yapılmaya başlandığı, bu anların haber olarak ihlâle konu programda izleyiciye aktarılması sırasında dersi anlatan öğretmenin başörtülü olması ile bağlantılı olarak sunucu tarafından başörtülü öğretmenlerle ilgili kullanılan ifadeler sebebiyle davacı hakkında idarî yaptırım uygulanmasına ilişkin dava konusu Kurul kararının tesis edildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, uyuşmazlık konusu yayının ırk, dil, din, cinsiyet, sınıf, bölge ve mezhep farkı gözeterek toplumu kin ve düşmanlığa tahrik etmek veya toplumda nefret duyguları oluşturmak suretiyle 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin birinci fıkrasının

(b) bendinde düzenlenen yayın ilkesini ihlâl edip etmediğinin ve uygulanan yaptırımın davacı yayın kuruluşunun Anayasada güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüğünü ihlâl edip etmediğinin tespiti gerekmektedir.

Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasına göre, ifade özgürlüğünün sınırlandırılma nedenlerinden ve bu bağlamda ifade özgürlüğünü kullananların uyması gereken görev ve sorumluluklardan biri de, başkalarının şöhret veya haklarının korunmasıdır. Bireyin şeref ve itibarı, kişisel kimliğinin ve manevi bütünlüğünün bir parçasını oluşturur ve Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasının korumasından faydalanır (AYM kararı, Xxxxx Xxxxxxx (2), B. No: 2013/5574, 30/06/2014, §44). Devlet, bireyin şeref ve itibarına keyfî olarak müdahale etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarını önlemekle yükümlüdür (AYM kararları, Xxxxxx Xxxxxxxx, B. No: 2012/1184, 16/07/2014, §41; Xxxxx Xxxxx (3), B. No:

Onüçüncü Daire

2013/1123, 02/10/2013, §33; Önder Balıkçı, B. No: 2014/6009, 15/02/2017, §44). Üçüncü kişilerin şeref ve itibara müdahalesi, birçok ihtimalin yanında, görsel ve işitsel yayınlar yoluyla da olabilir. Bir kişi görsel ve işitsel yayın yoluyla bir kamuoyu tartışması çerçevesinde eleştirilmiş olsa dahi o kişinin şeref ve itibarı manevi bütünlüğünün bir parçası olarak değerlendirilmelidir (AYM kararları, Xxxxx Xxx, B. No: 2013/5356, 08/05/2014, § 43; Xxxxx Xxxxx (3), B. No: 2013/1123, 02/10/2013, § 33).

İdari yaptırımı konu alan dava konusu Kurul kararıyla, davacının düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin bulunduğu açık olduğundan, söz konusu müdahalenin, Anayasa'da güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlâline sebep olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Müdahalenin, Anayasa’nın 13. maddesi açısından "kanunla öngörülmüş" olduğu ve Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde başkalarının şöhret veya haklarının korunması yönünde "meşru bir amaç" taşıdığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, ihlâlin tespiti için söz konusu müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü” olup olmadığı değerlendirilmelidir.

Adli makamlar tarafından, şeref ve itibarının korunması hakkı ile ifade ve basın özgürlüğünün çatıştığı durumlarda haklar arasında adil bir dengenin kurulması gerekmektedir. AİHM kararlarında belirtildiği üzere, kendi arasında bir hiyerarşi olmayan bu haklar (bkz. Timciuc/Romanya (k.k), B. No. 28999/03, § 144) kural olarak eşit düzeyde saygıyı hak etmektedir (bkz. Xxxx Xxxxxxxx AG/Almanya, [BD], X.Xx: 39954/08, 7/2/2012, § 87).

Şeref ve itibarının korunması hakkı ile ifade ve basın özgürlüğü arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığını araştırırken dikkate alınması gereken ölçütler, ifadelerin kamuoyunu ilgilendiren genel yarara ilişkin bir tartışmaya sağladığı katkı, hedef alınan kişinin tanınmışlık düzeyi ve şikayet edilen konuyla ilgili olarak önceki davranışları, ifadenin içeriği, habere konu olayın daha önce basında yer alıp almamış olması gibi hususlar olabilir (Bu konudaki AİHM kararları için bkz. Xxxx Xxxxxxxx AG/Almanya, [BD], X.Xx: 39954/08, 07/02/2012; Von

Hannover/Almanya (no.2) [BD], 40660/08 ve 60641/08, 07/02/2012).

Anayasa Mahkemesi'ne göre de çatışan haklar arasında dengeleme yapılabilmesi için gereken kıstaslar; a) Uyuşmazlığa konu ifadelerin, maddî olgu mu yoksa değer yargısı mı oluşturduğu, b) İfadelerin kim tarafından dile getirildiği, c) Hedef alınan kişinin kim olduğu, ünlülük derecesi ile ilgili kişinin önceki davranışları, katlanması gereken, kabul edilebilir eleştiri sınırlarının sade bir vatandaş ile karşılaştırıldığında daha geniş olup

Onüçüncü Daire

olmadığı, d) İfadelerin genel yarara ilişkin bir tartışmaya katkı sağlayıp sağlamadığı, kamuoyu ile diğer kişilerin düşünce açıklamaları karşısında sahip oldukları hakların ağırlığı, e) Kamuyu bilgilendirme değeri, toplumsal ilginin varlığı ve konunun güncel olup olmadığı, f) Müştekinin kendisine yöneltilen ifadelere cevap verme imkânının bulunup bulunamadığı, g) İfadelerin hedef alınan kişinin hayatı üzerindeki etkisi, h) Başvurucunun yaptırıma maruz kalma endişesinin başvurucu üzerinde caydırıcı etki oluşturup oluşturmayacağı şeklinde sıralanabilir (AYM kararı, Safure Güneş, B. No: 2016/24905, 08/09/2020, § 39; Aynı yönde: Xxxxxx Xxxxxxxx, § 41; Xxxxx Xxxxxx (2), § 56; Xxxxx Xxxxxx, §§ 58-66; Xxxxx Xxxxxxx (2), §§ 66-73; basının sorumluluğuna ilişkin bkz. Xxxxx Xxxx, §§ 47-48; Medya Gündem Dijital Yayıncılık Ticaret A.Ş. [GK], B. No: 2013/2623, 11/11/2015, §§ 42, 43; Xxxxx Xxxxxx, §§ 53, 54; Xxxxx Xxxxxxx (2), §§ 60, 61).

İfade özgürlüğüne yapılan müdahalenin Anayasa’nın 26. maddesini ihlâl edip etmediği incelenirken soyut bir değerlendirme yapılmayıp; başvurucunun kullandığı ifadelerin türünün, kamusal tartışmalara katkı sunma kapasitesinin, ifadelere yönelik kısıtlamaların niteliğinin ve kapsamının, ifadelerin kim tarafından dile getirildiğinin, kime yöneldiğinin ve kamuoyu ile diğer kişilerin kullanılan ifadeler karşısında sahip oldukları hakların ağırlığının gerektiği gibi değerlendirilip değerlendirilmediğine bakılmalıdır (AYM kararı, Xxxxxx Xxxxxxx, B. No: 2014/6128, 07/07/2015,

§ 58).

Dairemizce verilen kararlarda da televizyon yayınlarında veya haber programlarında, hükûmetin devlet yönetiminin ve salgın hastalık sürecine ilişkin politikasının ele alınarak değerlendirme konusu yapılmasının ve eleştirilmesinin genel olarak kamu yararını ilgilendiren bir mesele olduğu, ayrıca hükûmetlere ve siyasetçilere yöneltilen eleştirinin sınırının diğer kişilere göre daha fazla olduğunun açık olduğu gerekçesiyle, salt bu nitelikteki ifadeler sebebiyle yayın kuruluşlarına yaptırım uygulanmasına ilişkin Kurul kararıyla basın özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olmadığı vurgulanmıştır (Danıştay Onüçüncü Daire, E:2021/882, K:2021/1825, Karar tarihi: 20/05/2021).

Dava konusu yayında program sunucusu tarafından kullanılan ve yaptırıma esas alınan ifadelerin hükûmete veya hükûmetin salgın hastalık sürecindeki politikalarına ilişkin olmadığı, başörtülülerin kamuda öğretmen olarak görev yapmasının eleştirildiği, bu durumun özgürlük olarak görülemeyeceği belirtilerek "facia" olarak nitelendirildiği, bu bağlamda kullanılan ifadelerin başörtülü bireylere yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Onüçüncü Daire

“Nefret söylemi” (hate speech) ifadesinin genel kabul görmüş bir tanımı bulunmamaktadır. Nefret söylemi olarak sınıflandırılabilecek düşünce açıklamalarının tespit edilmesi, bu tür açıklamaların sadece “nefret” ifadeleri veya duygusu aracılığıyla dışa vurulmaması nedeniyle oldukça zor görünmektedir. Nefret söylemi, ilk bakışta mantıklı veya normal görünebilecek ifadelerde de saklı olabilmektedir. Bununla birlikte, onur kırıcı nitelikte olsalar bile ifade özgürlüğü hakkının tümüyle koruması altında bulunan ifadelerin, nefret söylemi sayılabilecek ve bu sebeple böylesi bir korumadan faydalanmayan ifadelerden ayırt edilmesini sağlayacak ölçütlerin, konuyla ilgili olarak yürürlükte bulunan uluslararası metinlerden ve AİHM’in veya diğer mahkemelerin içtihatlarından hareketle ortaya konması mümkündür (AYM kararı, Fetullah Gülen [GK], B. No: 2014/12225, 14/07/2015, § 38).

Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından yayımlanan “nefret söylemi” konulu 30/10/1997 tarihli ve 97(20) sayılı Tavsiye Kararı’nda “nefret söylemi” kavramı şu şekilde tanımlanmıştır: “Bu ilkelerin uygulanması amacıyla, ‘nefret söylemi’ ifadesi, ırkçı nefreti, yabancı düşmanlığını, antisemitizmi veya azınlıklara, göçmenlere ve göçmen kökenli insanlara yönelik saldırgan milliyetçilik ve etnik merkezcilik, ayrımcılık ve düşmanlıkla ifade edilen hoşgörüsüzlük de dâhil olmak üzere hoşgörüsüzlüğe dayalı diğer nefret biçimlerini yayan, tahrik eden, teşvik eden veya haklı gösteren tüm ifade biçimlerini kapsayacak şekilde anlaşılacaktır.” (AYM kararı, Xxxxxxxx Xxxxx [GK], B. No: 2014/12225, 14/07/2015, § 14).

AİHM’in ifade ettiği şekliyle “hoşgörüsüzlüğe dayalı nefreti yayan, kışkırtan, teşvik eden veya meşrulaştıran her türlü ifade biçimi” nefret söylemi olarak değerlendirilmelidir (AYM kararı, Fetullah Gülen [GK], B. No: 2014/12225, 14/7/2015, §40; bknz: AİHM kararları, Gündüz/Türkiye,

§ 40; Xxxxxxx/Türkiye, B. No: 59405/00, 06/07/2006, § 56; Sürek/Türkiye (no1), B. No: 26682/95, 08/07/1999, § 62) )

Bu anlamda “nefret söylemi” muhakkak belirli bir kişiye veya gruba yönlendirilmiş yorumları kapsamaktadır. Nefret söyleminin saikinin ise salt o kişiye ilişkin bir aidiyet olgusundan ibaret bulunması gerekir. Bir gruba veya bir grubun üyelerine yönelik ifade, nefreti teşvik ediyorsa ve bu teşvikin sözde geçerli nedeni o gruba isnat edilen özelliklerse, bir grubun üyeleri sırf bu gruba üye oldukları için aşağılanıyor, genel çoğunluktan farklı görülüyor, toplumsal olumsuzlukların faili sayılıyorsa ya da bu grupların veya üyelerinin aşağılanmaları ve haklarından mahrum edilmeleri, maruz kaldıkları dışlama, baskı veya şiddet meşru gösteriliyor ise söz konusu

Onüçüncü Daire

düşünce açıklamasının nefret söylemi içerdiği kabul edilebilir. Nefret söyleminde, belirli bir gruba ait bulunduğu için hedef seçilmek suretiyle esasında kendisini o grupta tanımlayan tüm bireyler yönünden barış ve huzur içinde yaşama hakkına müdahale edilmektedir (AYM kararı, Fetullah Gülen [GK], B. No: 2014/12225, 14/07/2015, § 41).

Dava konusu Kurul kararında yaptırıma esas alınan ve program sunucusu tarafından kullanılan ifadeler bu çerçevede ele alındığında, başörtülü öğretmenler hakkında kullanılan olumsuz söylemlerin söz konusu bireylerin aidiyetine ilişkin bir motivasyondan kaynaklandığı, yalnızca belirli bir grubun üyesi olmaları nedeniyle söylendiği, başörtülü bireylerin öğretmen olarak görev yapmasının yanlış olduğu yönündeki söylemlerin toplumda hoşgörüsüzlüğe dayalı bir nefret biçimini yayan, kışkırtan, teşvik eden veya meşrulaştıran ifadeler olduğu, dolayısıyla anılan ifadelerin “nefret söylemi” olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan, nefret içerikli ifadelerin mağdurlara yönelik şiddet olaylarını tahrik edebileceği, mağdurların şiddete yol açabilecek şekilde tepki göstermesine neden olabileceği ve bu şekilde bir zarar ortaya çıkmasa dahi ifadelerin başlı başına bu tür ifadelere muhatap olan kişiler açısından zarar meydana getirebileceği kabul edilmektedir. Nefret söylemine dair bir sınırlama çarpıcı gelen, şok eden, rahatsız eden bilgi ve düşüncelerin susturulması anlamını taşımamaktadır. Söylemin kendisinin bir fiil oluşturmadığı sürece cezalandırılmaması düşünülebilirse de nefret söyleminin geçmişte yol açtığı olumsuz tecrübeler düşünüldüğünde, bu nitelikteki ifadelerin sınırlandırılması için ortaya bir fiilin çıkmasının beklenmesi anlamsız hâle gelmektedir (Xxxxx Xxxx, İfade Özgürlüğü, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru El Kitapları Xxxxxx-0, Xxxxxx, 0000,

s. 26). Bu bağlamda AİHM de nefret söylemini doğrudan zarar doğuran bir ifade biçimi olarak görmektedir. Mahkeme AİHS’nin temellerini oluşturan değerlere yönelik her türlü ifadede olduğu gibi hoşgörüsüzlüğe tahrik eden veya haklı gösteren ya da hoşgörüsüzlüğü yayan ifadelerin AİHS’in 10. maddesi ile sağlanan korumadan yararlanamayacağını açıkça ve kuşkuya yer bırakmayacak biçimde ifade etmiştir (AİHM, Gündüz/Türkiye, B. No: 35071/97, 14/12/2003, § 51).

Farklı kimliklere sahip grupların bulunduğu demokratik bir toplumda herkesin kimliğine saygı duyulmasını sağlamak devletin görevleri arasındadır ve bu durumda bazı özgürlüklerin sınırlandırılması gerekebilecektir.

Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünü tamamlayan ve onun kullanılmasını sağlayan basın özgürlüğü de düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü gibi mutlak ve sınırsız değildir. Toplumsal işlevini yerine

Onüçüncü Daire

getirebilmesi için basının özgür olması kadar, sorumluluk bilinci ile hareket etmesi de şarttır. Bu bağlamda geniş halk kitlelerinin düşünce ve kanaatleri üzerinde etki yapan ve onları harekete geçirebilen basının etik kurallarına uyması, bireylerin hak ve özgürlüklerini ihlâl edecek tutum ve davranışlardan kaçınması gerekir. Nitekim AİHM, basının ifade özgürlüğünü kullanırken görev ve sorumluluklarına uygun davranmak zorunda olduğunu, bu görev ve sorumluluklar kapsamında yayımlanan haberlerin bireylerin şeref ve hakları üzerinde ağır etkiler yaratma riski nedeniyle “başkalarının şeref ve haklarının korunması”yla ilgili konulmuş sınırlara dikkat edilmesi gerektiğini vurgulamaktadır (AYM kararı, Xxxxx Xxx, B. No: 2013/5356, 08/05/2014, § 54; bkz. AİHM kararı, Observer ve Guardian/Birleşik Krallık, B. No: 13585/88, 26/11/1991).

Hoşgörünün ve bütün insanların onuruna aynı düzeyde saygının, demokratik, çoğulcu bir toplumun temellerini oluşturduğu gerçeğinden hareketle, “formaliteleri”, “koşulları”, “kısıtlamaları” veya “müeyyideleri” izlenen meşru amaçla orantılı olmak kaydıyla hoşgörüsüzlük temelinde nefreti yayan, teşvik eden, yücelten veya haklı gösteren tüm ifade çeşitlerini önlemek ve hatta bunları cezalandırmak gerekli görülebilir (AYM kararları, Xxxxx Xxx, B. No: 2013/5356, 08/05/2014, § 32; Xxxxxxxx Xxxxx [GK], B. No: 2014/12225, 14/07/2015, § 36; benzer yöndeki AİHM kararı için ayrıca bkz. Gündüz/Türkiye, B. No: 35071/97, 04/12/2013, § 40).

AİHM’nin içtihatlarının nefret söylemi ile ilgili alınan önlemlerin orantılılığını daha yakından değerlendirme ve basın özgürlüğünün desteklenmesi yönünde “ince ayarlanmış bir yaklaşım” benimsediği ifade edilmektedir. AİHM’ne göre ırkçı bir ifadenin haber verme ve haber analizinin bir parçası olarak mı, yoksa nefret söylemine yataklık edecek bir biçimde mi verildiğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Nefret söylemini kullanan ve nefret söylemini kamuoyunun bilgilendirilmesi noktasında yayınlayan kişi arasında ayrım yapılması önemlidir (Xxxxx Xxxx, İfade Özgürlüğü, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru El Kitapları Xxxxxx-0, Xxxxxx, 0000, s. 32).

Davacının basın ve ifade özgürlüğüne yapılan müdahale, AYM ve AİHM kararlarında tespit edilen ilkeler ve ortaya konulan kıstaslar çerçevesinde ele alındığında; kullanılan ifadelerin nefret söylemi niteliğinde olduğu, bu ifadelerin kamuoyunu ilgilendiren genel yarara ilişkin güncel bir tartışmaya katkı sağlayacak nitelikte olmadığı, ifadelerin verilen haberin veya haber verme faaliyetinin bir parçası olmayıp doğrudan program sunucusu tarafından kullanıldığı anlaşıldığından ve yakın bir tarihe kadar -kamu kurumlarında ve üniversitelerde- uygulanmakta olan başörtüsü yasağının yol

Onüçüncü Daire

açtığı mağduriyetler ve kamuda çalışan öğretmenler için bu yasağın ancak 2013 yılında kalktığı, kullanılan ifadelerin yakın geçmişte yaşanan hoşgörüsüzlüğe dayalı nefret temelli bu olumsuz tecrübeleri haklı ve meşru gösterecek nitelikte olduğu, hedef alınan bireylerin manevi varlıkları üzerinde ciddi bir etki doğuracağı göz önünde bulundurulduğunda, davacı şirkete idari para cezası uygulanması ve yalnızca ihlâle konu programın yayınının geçici olarak durdurulması yolundaki söz konusu müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü” olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, programda kullanılan ifadelerin nefret söylemi niteliğinde olduğu ve davacının Anayasada güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüğünün ihlâl edilmediği sonucuna varıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık; dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;

2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesi'nin 13/10/2021 tarih ve E:2021/269, K:2021/1882 sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

3. Kullanılmayan 97,70-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,

4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 28/12/2021 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan temyiz nedenleri bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.

Birinci Daire

BİRİNCİ DAİRE KARARLARI

T.C.

D A N I Ş T A Y BİRİNCİ DAİRE

Esas No : 2021/1402 Karar No : 2021/1200

Xxxxxxx Xxxxxxxxx : -Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx,

-Yargı Kararını Uygulamamak

Özeti : Hizmet sözleşmesinin feshine ilişkin işlemin yürütmesinin durdurulması üzerine sözleşme sürecinin bitmiş olması nedeniyle yeni bir hizmet sözleşmesi imzalanmamış olmasının yargı kararını uygulamamak olarak nitelenemeyeceği hakkında.

K A R A R

Haklarında İşleme Konulmama Kararı Verilenler:

1- … - Karabük İli, Safranbolu Belediye Başkanı

2- … - Aynı Belediye İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü

İtiraz Edilen Karar : Şikayetin işleme konulmamasına ilişkin İçişleri Bakanının 5.7.2021 tarih ve İNS.2020.78.1654 sayılı kararı.

Karara İtiraz Eden : Şikayetçi …

Soruşturulacak Eylem : Safranbolu Belediye Başkanlığında tam zamanlı sözleşmeli ekonomist olarak görev yapan şikayetçi …'un 31.12.2019 tarihinde sona erecek hizmet akdinin feshine yönelik 8.11.2019 tarih ve 1667/5808 sayılı Safranbolu Belediye Başkanlığı işleminin yürütmesinin durdurulması yolundaki Kastamonu İdare Mahkemesinin 20.3.2020 tarih ve E:2019/1764 sayılı kararının gereğini yerine getirmeyerek şikayetçiyi görevine başlatmayıp Mahkeme kararını uygulamamak.

Eylem Tarih : 2019 Yılı.

İçişleri Bakanlığının 11.8.2021 tarih ve E.12950 sayılı yazısı ekinde gönderilen dosya, İçişleri Bakanının 5.7.2021 tarih ve İNS.2020.78.1654 sayılı şikayetin işleme konulmamasına ilişkin kararı ve bu karara yapılan itiraz, Tetkik Hakimi Xxxxxxx Xxxxx'ın açıklamaları dinlenildikten sonra, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca incelendi;

Gereği Görüşülüp Düşünüldü :

Birinci Daire

4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 4’üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; bu Kanuna göre memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikayetlerin soyut ve genel nitelikte olmamasının, ihbar veya şikayetlerde kişi veya olay belirtilmesinin zorunlu olduğu, iddiaların da ciddi bulgu ve belgelere dayanması gerektiği, bu hükme aykırı bulunan ihbar ve şikayetlerin, Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmayacağı ve durumun ihbar veya şikayette bulunana bildirileceği, aynı Kanunun 5’inci maddesinde ise, izin vermeye yetkili merciin, bu Kanun kapsamına giren bir suç işlendiğini bizzat veya yukarıdaki maddede yazılı şekilde öğrendiğinde bir ön inceleme başlatacağı hükme bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, Safranbolu Belediye Başkanlığında tam zamanlı sözleşmeli ekonomist olarak görev yapan şikayetçi …'un 31.12.2019 tarihinde sona erecek olan hizmet akdinin 8.11.2019 tarihinde feshedildiği, bu işlemin iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada, Kastamonu İdare Mahkemesinin 20.3.2020 tarih ve E:2019/1764 sayılı kararıyla dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulduğu, Mahkeme kararının gerekçesinde şikayetçinin sözleşmesinin feshini gerektiren somut bir gerekçe ve tespit olmadığının belirtildiği, anılan kararın 1.4.2020 tarihinde Belediyeye tebliğ edildiği, sözleşmenin kalan süresi tarih olarak geride kaldığından, şikayetçinin bu dönem için göreve başlatılamadığı, Mahkeme kararının gereği olarak sadece bu döneme ilişkin (8.11.2019 - 31.12.2019) parasal haklarının ödendiği, 2020 yılı için Belediyede ikinci bir ekonomiste ihtiyaç duyulmadığından, bu yıla ilişkin hizmet sözleşmesinin yenilenmediği, durumun da şikayetçiye bildirildiği, şikayetçiyle 2020 yılına dair hizmet sözleşmesi imzalanmamasının yeni bir idari işlem olduğu, bu işlemin hukuka aykırılığı iddialarının da ayrıca açılacak bir iptal davasında incelenebileceği, 2019 yılındaki hizmet sözleşmesinin feshine ilişkin yürütmenin durdurulması kararının 2020 yılında şikayetçiyle hizmet sözleşmesi yapılacağı şeklinde yorumlanamayacağı, bu nedenlerle şikayetin, 4483 sayılı Kanunun 4’üncü maddesi kapsamında ön incelemeyi gerektirecek nitelikte bulunmadığı anlaşıldığından, şikayetin işleme konulmamasına ilişkin İçişleri Bakanının 5.7.2021 tarih ve İNS.2020.78.1654 sayılı kararına yapılan itirazın reddine, dosyanın karar ekli olarak İçişleri Bakanlığına, kararın bir örneğinin itiraz edene gönderilmesine 21.9.2021 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.

Birinci Daire

T.C.

D A N I Ş T A Y BİRİNCİ DAİRE

Esas No : 2021/1942 Karar No : 2021/1913

Xxxxxxx Xxxxxxxxx : -5510 Sayılı Kanun,

-İlişiksizlik Belgesi,

-Genel Hükümler

Özeti : 5510 sayılı Kanun’un 90’ıncı maddesine muhalefet eyleminin doğrudan soruşturulacağı hakkında.

K A R A R

Haklarında Ön İnceleme Yapılanlar:

1- … - Muğla İli, Köyceğiz Belediye Başkanı

2- … - Aynı Belediyede Mali Hizmetler Müdür Xxxxxx

İtiraz Edilen Karar : Haklarında ön inceleme yapılanların tümü için soruşturma izni verilmemesine ilişkin İçişleri Bakanının 1.2.2021 tarih ve Kont.Bşk.2021/28 sayılı kararı.

Karara İtiraz Eden : Şikayetçi Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili Av. …

Soruşturulacak Eylem : 14.4.2016 tarih ve 2016/74756 ihale kayıt numaralı 2016 Yılı Yardımcı Personel Hizmet Alımı ihalesinin yüklenicisi

… Nak. İnş. Ltd. Şti. & AGE Grup Tem. San. Tic. Ltd. Şti.'den Sosyal Güvenlik Kurumuna ait ilişiksiz belgesi almadan Şirkete teminat mektubunu iade etmek suretiyle 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 90’ıncı maddesi hükmüne aykırı davranmak.

Eylem Tarihi : 2017 Yılı.

İçişleri Bakanlığının 15.11.2021 tarih ve 25531 sayılı yazısı ekinde gönderilen dosya, İçişleri Bakanının 1.2.2021 tarih ve Kont.Bşk.2021/28 sayılı soruşturma izni verilmemesine ilişkin kararı ve bu karara şikayetçi tarafından yapılan itiraz, Tetkik Hakimi Fatıma Xxxxx Xxxxxx'xx açıklamaları dinlenildikten sonra, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca incelendi;

Gereği Görüşülüp Düşünüldü:

Birinci Daire

Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun "Prim ve idari para cezası borçlarının hakedişlerden mahsubu, ödenmesi ve ilişiksizlik belgesinin aranması" başlıklı 90’ıncı maddesinde, kamu idareleri ile döner sermayeli kuruluşlar ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu kapsamındaki kuruluşlar, kanunla kurulan kurum ve kuruluşların, ihale yolu ile yaptırdıkları her türlü işleri üstlenenleri ve bunların adreslerini onbeş gün içinde Kuruma bildirmekle yükümlü oldukları, işverenlerin hakedişleri, Kuruma idari para cezası, prim ve prime ilişkin borçlarının olmaması kaydıyla ödeneceği, kesin teminatların ise ihale konusu işle ilgili olarak Kuruma borçlarının bulunmadığının tespit edilmesinden sonra iade edileceği, bu maddede belirtilen yükümlülükler yerine getirilmeden hak ediş ödenmesi, kesin teminatın iade edilmesi veya geçici iskân izin belgesi ve yapı kullanma izin belgesi verilmesi veya diğer işlemlerin gerçekleştirilmesi hallerinde, ilgililer hakkında genel hükümlere göre idarî ve cezaî işlem yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

Buna göre, ilgililere isnat edilen eylemin 5510 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen 90’ıncı maddesi uyarınca genel hükümlere göre Muğla Cumhuriyet Başsavcılığına doğrudan soruşturulması gerektiği, isnat edilen eylem nedeniyle ilgililer hakkında ön inceleme yapılamayacağı ve yetkili merci kararı alınamayacağı açıktır.

Açıklanan nedenle, itirazın kabulü ile İçişleri Bakanının 1.2.2021 tarih ve Kont.Bşk.2021/28 sayılı soruşturma izni verilmemesine ilişkin kararının kaldırılmasına, dosyanın … ve … hakkında genel hükümlere göre işlem yapılması için karar ekli olarak Muğla Cumhuriyet Başsavcılığına, kararın birer örneğinin İçişleri Bakanlığı ile itiraz edenin vekiline gönderilmesine 14.12.2021 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.

Birinci Daire

T.C.

D A N I Ş T A Y BİRİNCİ DAİRE

Esas No : 2021/1986 Karar No : 2021/2063

Xxxxxxx Xxxxxxxxx : -Yurtdışı Görevlendirme,

-Hizmet Pasaportu,

-Cezai Sorumluluk

Özeti : Hizmet damgalı pasaport vermeye yetkili makamın Valilik olması nedeniyle, hazırlık işlemi niteliğindeki pasaport talep formlarını düzenlemenin Belediye Başkanının cezai sorumluluğunu doğurmayacağı hakkında.

K A R A R

Haklarında Ön İnceleme Yapılanlar :

1- … - Denizli İli, Bozkurt Belediye Başkanı 2- … - Aynı Belediyede Yazı İşleri Müdürü

İtiraz Edilen Karar : Haklarında ön inceleme yapılanların tümü için soruşturma izni verilmesine ilişkin İçişleri Bakanının 1.7.2021 tarih ve Mül.Tef.Ku.Bşk.2021/207 sayılı kararı.

Karara İtiraz Eden : Haklarında soruşturma izni verilenlerin tümü.

Soruşturulacak Eylem:

…'in;

1/a- Bozkurt Belediye Meclisini mevzuata aykırı olarak olağanüstü toplantıya davet ederek, Gençlerin Gelişimi için Genç Geliştiriciler Derneği'nin Avrupa Birliği projesi kapsamında 29.8.2020 - 2.9.2020 tarihleri arasında Bulgaristan'ın Smolyan kentinde düzenleyeceği eğitime katılması öngörülen dördü belediye personeli toplamda kırk sekiz kişiye hizmet damgalı pasaport verilmesi için yurt dışı görevlendirme izni verilmesine ilişkin Belediye Meclisinin 21.8.2020 tarih ve 33 sayılı kararının alınmasını sağlamak.

1/b - Söz konusu Belediye Meclis kararıyla yurt dışı görevlendirme izni verilen kişiler için düzenlenen Hizmet Damgalı Pasaport Talep Formlarını imzalamak.

…'un;

Birinci Daire

2- 5393 sayılı Belediye Kanunun 20’nci maddesine aykırı olarak 21.8.2020 tarihinde yapılan Belediye Meclis Toplantısı için Meclis Üyelerini 20.8.2020 tarihli davet yazısıyla toplantıya çağırmak ve bu toplantıda alınan Belediye Meclisinin 21.8.2020 tarih ve 33 sayılı karar metnini yazmak.

Eylem Tarihi : 2020 Yılı.

İçişleri Bakanlığının 24.11.2021 tarih ve 26620 sayılı yazısı ekinde gönderilen dosya, İçişleri Bakanının 1.7.2021 tarih ve Mül.Tef.Ku.Bşk. 2021/207 sayılı soruşturma izni verilmesine, ilişkin kararı ve bu karara yapılan itirazlar, Tetkik Hakimi Xxxxxx Xxx Xxxxxxxx'nin açıklamaları dinlenildikten sonra, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca incelendi;

Gereği Görüşülüp Düşünüldü:

5682 sayılı Pasaport Kanunun 14’üncü maddesinin (B) fıkrasında, Hizmet Damgalı Pasaportların, bu Kanun gereğince kendilerine diplomatik veya hususi damgalı pasaport verilmesi mümkün olmayan kimselere Hükümetçe, hususi idarelerce veya belediyelerce resmi vazife ile dış memleketlerde vazifeye alındıklarında verileceği, (C) fıkrasında Hususi ve Hizmet Damgalı Pasaportların, talep edenin mensup bulunduğu makamın yetkili amirinin başvurusu üzerine İçişleri Bakanlığınca verileceği, bu nev'i pasaportların aynı şart dahilinde İçişleri Bakanlığının muvafakati ve Dışişleri Bakanlığının vereceği talimat üzerine, Türkiye Cumhuriyeti büyükelçilik ve elçiliklerince de verilebileceği düzenlenmiştir.

Nüfus Ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğünün 9.3.2018 tarih E.31711 sayılı yazısıyla 81 İl Valiliğine gönderilen "İkinci Nesil Pasaport Uygulama Talimatı"nın "Pasaport vermeye yetkili makamlar" başlıklı 12’nci maddesinin 2’nci fıkrasında, hususi, hizmet ve umuma mahsus pasaportların İçişleri Bakanlığı adına valiliklerce verileceği, Valilerin bu yetkilerini vali yardımcılarına, kaymakamlara, il veya ilçe birimlerine devredebilecekleri; "Hizmet Damgalı pasaport taleplerinin karşılanmasına ilişkin esaslar" başlıklı 26’ncı maddesinin 1’inci fıkrasında, hizmet damgalı pasaport talep edenin mensubu bulunduğu makamın yetkili amirinin başvurusu üzerine verileceği, 5’inci fıkrasında, Belediye çalışanlarının yurtdışı görevlendirmelerinde, görev onayına istinaden düzenlenen Belediye Başkanı ya da yetki vereceği kişi tarafından imzalanan hizmet damgalı pasaport talep formunun aranacağı, 6’ncı fıkrasında, Belediyelerin yurtdışında görevlendireceği kurum dışı kişiler için yapılacak hizmet pasaportu taleplerinin, belediye meclis kararı, valilik oluru ve belediye

Birinci Daire

başkanı ya da yetki vereceği kişi tarafından imzalanmış hizmet damgalı pasaport talep formu ile başvurulması halinde karşılanacağı hükme bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, Bozkurt Belediye Meclisinin 21.8.2020 tarihinde yapılan olağanüstü toplantısında alınan 33 sayılı kararıyla, Gençlerin Gelişimi için Genç Geliştiriciler Derneği'nin Avrupa Birliği projesi kapsamında, 29.8.2020 - 2.9.2020 tarihleri arasında Bulgaristan'ın Smolyan kentinde düzenleyeceği eğitime katılması öngörülen dördü belediye personeli toplamda kırk sekiz kişiye yurt dışı görevlendirme izni verilmesine karar verildiği, Belediye Başkanı … tarafından imzalanan 21.8.2020 tarih ve E-64553832-746.01.02.99-909 sayılı yazıyla Denizli Valiliğine başvurularak, meclis kararıyla yurt dışı görevlendirme izni verilen kırk sekiz kişiye yurt dışı çıkış izni verilmesi ve hizmet damgalı pasaport düzenlenmesinin talep edildiği, anılan başvuruya Denizli Vali Yardımcısı … imzalı 21.8.2020 tarih ve E.13022 sayılı yazı ile "Olur" verildiği, Bozkurt Belediyesinde görevli dört personel için Denizli İl Vatandaşlık Müdürlüğünce; Belediye personeli olmayan otuz beş kişi için Yalova İl Nüfus ve Vatandaşlık Müdürlüğünce, iki kişi için İstanbul İl Nüfus ve Vatandaşlık Müdürlüğünce olmak üzere toplamda kırk bir kişiye Hizmet Damgalı Pasaport düzenlendiği, Emniyet Genel Müdürlüğünden alınan yurt dışı çıkış kayıtlarına göre adlarına Hizmet Damgalı Pasaport düzenlenen bu kırk bir kişiden otuz dokuzunun yurt dışına çıkış yaptığı, dört belediye personeli ve bir kişinin yurda döndüğü ancak diğer otuz dört kişinin yurdu giriş kaydı bulunmadığı, bahsi geçen otuz dört kişinin Bulgaristan'da herhangi bir eğitim programına katılmadıkları, transit olarak ülkeden ayrıldıkları ve yurda dönmedikleri, Bozkurt Belediye Başkanı …'in, ülke gündemini uzun süre meşgul eden hassas bir konuda yeterince araştırma yapmadan, Olağanüstü Belediye Meclis Toplantısı talimatı verdiği, mazereti nedeniyle katılmadığı 21.8.2020 tarihli Belediye Meclisi Toplantısında alınan 33 sayılı kararla, Belediye personeli olmayan otuz dört kişinin yurt dışına çıkış yapmasını sağladığı, bu kişiler için Hizmet Damgalı Pasaport Talep Formlarını Yetkili Amir ve Xxxxx Xxxxx sıfatıyla imzaladığı; Yazı İşleri Müdürü …'un ise, 21.8.2020 tarihinde yapılan Olağanüstü Belediye Meclis Toplantısını 5393 sayılı Belediye Kanununun 20’nci maddesine aykırı olarak hazırladığı, bu toplantıda alınan 33 sayılı karar metnini bizzat kaleme aldığı gerekçesiyle haklarında soruşturma izni verildiği anlaşılmıştır.1/a ve 1/b maddelerinden …'e isnat edilen eylemlerle ilgili olarak, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, hizmet damgalı pasaport vermeye yetkili

Birinci Daire

makamın nihai olarak İçişleri Bakanlığı adına Valilik olduğu, yetkili amir tarafından pasaport talep formlarının imzalanmış olmasının doğrudan pasaport düzenlenmesi sonucunu doğurmayacağı, adlarına pasaport talep edilen kişilerin yurt dışı çıkış izinlerine karar verme yetki ve sorumluluğunun Valiliklere ait olduğu, Belediye Başkanlığınca yapılan talebin, yetkili makam tarafından pasaport düzenlenmesi öncesine ilişkin bir hazırlık işlemi niteliğinde bulunduğu dikkate alındığında, Bozkurt Belediye Başkanı …'e isnat edilen eylemlerin hakkında soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığı anlaşıldığından, itirazın kabulü ile İçişleri Bakanının 1.7.2021 tarih ve Mül.Tef.Ku.Bşk.2021/207 sayılı kararının; 1/a ve 1/b maddelerinden … için soruşturma izni verilmesine ilişkin kısmının kaldırılmasına,

2’nci maddeden …' a isnat edilen eylemle ilgili olarak ise, Belediye Meclisinin 21.8.2020 tarihli olağanüstü toplantısının Belediye Başkanının talimatıyla gerçekleştirildiği, meclisin olağanüstü toplantıya çağrılma usulündeki mevzuata aykırılığın, amirinin talimatıyla bağlı bulunan ilgilinin cezai sorumluluğunu doğurmayacağı, bu nedenle 2’nci maddeden …'a isnat edilen eylemin hakkında soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığı anlaşıldığından, itirazın kabulüyle İçişleri Bakanının 1.7.2021 tarih ve Mül.Tef.Ku.Bşk.2021/207 sayılı kararının 2’nci maddeden … için soruşturma izni verilmesine ilişkin kısmının kaldırılmasına,

Dosyanın karar ekli olarak İçişleri Bakanlığına, kararın bir örneğinin itiraz edenlere gönderilmesine 28.12.2021 tarihinde 1/a ve 1/b maddeleri yönünden oyçokluğuyla, 2’nci madde yönünden oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

1/a ve 1/b madelerinden …'e isnat edilen eylemlerle ilgili olarak, Bozkurt Belediye Meclisinin 21.8.2020 tarih ve 33 sayılı kararına istinaden yurt dışı görevlendirme izni verilerek hizmet damgalı pasaport almalarına olanak sağlanan otuz dokuz kişinin otuz dördünün yurda dönmediği dikkate alındığında, bu durumun meydana gelmesinde esas sorumluluğun yetkili amir ve birim amiri sıfatıyla Belediye Başkanına ait olduğu, Belediyelerce personeli olmayan kurum dışı kişilere yurt dışı görevlendirme izni verilmesinin istisnai bir durum olduğu değerlendirildiğinde, bir sivil toplum kuruluşunun talebi üzerine yeterli araştırma ve inceleme yapılmaksızın, Belediye Meclisini mevzuata aykırı olarak olağanüstü toplantıya davet etmek suretiyle ilgililer adına pasaport düzenlenmesi

Birinci Daire

sürecini başlatan, yöneten ve hızlandıran …'e isnat edilen eylemlerin hakkında soruşturma yapılması gerektirdiği anlaşıldığından, adı geçenin itirazının reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla, 1/a ve 1/b maddeleri yönünden çoğunluk kararına katılmıyoruz.

T.C.

D A N I Ş T A Y BİRİNCİ DAİRE

Esas No : 2022/254 Karar No : 2022/197

Xxxxxxx Xxxxxxxxx : -2937 Sayılı Kanun,

-Xxxxxx Xxxx,

-İncelenmeksizin Ret

Özeti : 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Hakkında Kanun uyarınca Cumhuriyet Başsavcılıklarınca verilen şikayetin işleme konulmaması kararlarına karşı Kanunda itiraz yolu öngörülmediği hakkında.

K A R A R

Haklarında İşleme Konulmama

Kararı Verilenler : Milli İstihbarat Teşkilatı Başkanlığı Görevlileri

İtiraz Edilen Karar : Van Cumhuriyet Başsavcılığının 16.3.2021 tarih ve Soruşturma No:2021/4673, Karar No:2021/2518 sayılı şikayetin işleme konulmaması kararı.

Karara İtiraz Eden : Şikayetçi …

Soruşturulacak Eylem : Şikayetçi …'ya Milli İstihbarat Teşkilatı Van Bölge Daire Başkanlığında görev yaptığı süre boyunca (2012-2016 tarihleri arasında) etnik kimliğinden dolayı ayrımcılık yapmak, istifaya zorlayarak ve dışlayarak bezdiri (mobbing) uygulamak, 15 Temmuz 2016 tarihinde yaşanan darbe girişimi sonrasında çıkarılan KHK ile haksız yere ihraç edilmesine neden olmak.

Eylem Tarihi : 2012-2016 Yılları.

Erzurum Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesinin 24.11.2021 tarih ve E:2021/33, K:2021/158 sayılı görevsizlik kararıyla gönderilen dosya, Van Cumhuriyet Başsavcılığının 16.3.2021 tarih ve Soruşturma No:2021/4673, Karar No:2021/2518 sayılı şikayetin işleme konulmama

Birinci Daire

kararı ve bu karara yapılan itiraz, Tetkik Hakimi Xxxxxxx Xxxxx'xx açıklamaları dinlenildikten sonra, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca incelendi;

Gereği Görüşülüp Düşünüldü:

2709 sayılı T.C. Anayasasının 129’uncu maddesinin 6’ncı fıkrasında, memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlı olduğu düzenlenmiştir.

4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 2’nci maddesinin ikinci fıkrasında, görevleri ve sıfatları sebebiyle özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi olanlara ilişkin kanun hükümleri ile suçun niteliği yönünden kanunlarda gösterilen soruşturma ve kovuşturma usullerine ilişkin hükümlerin saklı olduğu hükme bağlanmıştır.

2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 17.2.2012 tarih ve 6278 sayılı Kanunun 1’inci maddesi ve 2.7.2018 tarih ve 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik "Soruşturma izni ve yargılama" başlıklı 26’ncı maddesinde, MİT mensuplarının veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Cumhurbaşkanı tarafından görevlendirilenlerin; görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı ya da 5271 sayılı Kanunun 250’nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla haklarında soruşturma yapılmasının Cumhurbaşkanının iznine bağlı olduğu; aynı maddenin üçüncü fıkrasında, isimsiz, imzasız, adressiz yahut takma adla yapıldığı anlaşılan ya da belli bir olayı ve nedeni içermeyen, delilleri ve dayanakları gösterilmeyen ihbar ve şikâyetlerin, Cumhuriyet savcılarınca işleme konulmayacağı, dördüncü fıkrasında da, Teşkilat Başkanı hakkında soruşturma yapılmasının Cumhurbaşkanının iznine bağlı olduğu, soruşturma izni verilmesi veya verilmemesi kararlarına karşı on gün içinde Danıştay Birinci Dairesine itiraz edilebileceği, itirazların öncelikle inceleneceği ve en geç üç ay içinde karara bağlanacağı, verilen kararların kesin olduğu hükme bağlanmış, söz konusu maddede, madde kapsamına giren görevlilerle ilgili soruşturma usulüne ilişkin olarak düzenleme bulunmayan hallerde 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun uygulanacağına ilişkin bir atfa ise yer verilmemiştir.

Birinci Daire

Yukarıdaki düzenlemeler çerçevesinde, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 2’nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, MİT mensupları veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Cumhurbaşkanı tarafından görevlendirilenler, görevleri ve sıfatları sebebiyle özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi olduğundan, sayılanların 4483 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmeleri mümkün olmadığı gibi, 4483 sayılı Kanunda öngörülen düzenlemelerin, 2937 sayılı Kanuna tabi personel için kıyasen de uygulanamayacağı açıklık kazanmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, şikayetçi … tarafından, Milli İstihbarat Teşkilatı Van Bölge Daire Başkanlığında görevli Bölge Başkanları (… - …) ile Şube Müdürleri (… - … -…) tarafından kendisine bezdiri (mobbing) uygulandığı, etnik kimliğinden dolayı ayrımcılık yapıldığı, 15 Temmuz 2016 tarihinde yaşanan darbe girişimi sonrasında çıkarılan KHK ile haksız yere ihraç edildiği iddialarıyla yapılan şikayet üzerine Van Cumhuriyet Başsavcılığının 16.3.2021 tarih ve Soruşturma No:2021/4673, Karar No:2021/2518 sayılı kararı ile 2937 sayılı Kanunun 26’ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca şikayetin işleme konulmamasına karar verildiği, şikayetçi …'nın 4.5.2021 tarihli dilekçesi ile söz konusu kararın kaldırılarak sorumlular hakkında soruşturma başlatılmasına karar verilmesi istemiyle Xxx Xxxxxçi İdare Mahkemesine başvurduğu, Van 4. İdare Mahkemesinin 18.6.2021 tarih ve E:2021/1241, K:2021/1320 sayılı görevsizlik kararıyla itirazın incelenmek üzere Erzurum Bölge İdare Mahkemesine gönderildiği, Erzurum Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesinin 24.11.2021 tarih ve E:2021/33, K:2021/158 sayılı görev ret kararıyla da Van Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen şikayetin işleme konulmama kararına yapılan itirazı incelemekle Dairemizin görevli olduğu belirtilerek itiraz dilekçesi ve eklerinin Dairemize gönderildiği anlaşılmıştır.

Ancak, 2937 sayılı Kanunun 26’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında, Cumhuriyet savcılıklarınca ihbar veya şikayetin işleme konulmamasına karar verilebileceği hükme bağlanmış olmakla birlikte, aynı maddenin dördüncü ve devamı fıkralarında Cumhuriyet savcılarının bu kararlarına karşı anılan Kanun kapsamında herhangi bir itiraz yolu öngörülmediğinden, Van Cumhuriyet Başsavcılığının 16.3.2021 tarih ve Soruşturma No:2021/4673, Karar No:2021/2518 sayılı şikayetin işleme konulmamasına ilişkin kararına yapılan itirazın Dairemizce incelenmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenle, Van Cumhuriyet Başsavcılığının 16.3.2021 tarih ve Soruşturma No:2021/4673, Karar No:2021/2518 sayılı kararına şikayetçi

Birinci Daire

… tarafından yapılan itirazın incelenmeksizin reddine, dilekçe ve eklerinin karar ekli olarak itiraz edene, kararın bir örneğinin Van Cumhuriyet Başsavcılığı ile Milli İstihbarat Teşkilatı Başkanlığına gönderilmesine 2.3.2022 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.

T.C.

D A N I Ş T A Y BİRİNCİ DAİRE

Esas No : 2022/135 Karar No : 2022/314

Xxxxxxx Xxxxxxxxx : -3628 Sayılı Kanun,

-Rüşvet Suçu,

-Genel Hükümler

Özeti : 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanununun 17’nci maddesi uyarınca rüşvet suçunun doğrudan soruşturulması hakkında.

K A R A R

Haklarında Ön İnceleme Yapılan : … -Burdur İli, Çeltikçi

Belediye Başkanı

İtiraz Edilen Karar : Hakkında ön inceleme yapılan …için soruşturma izni verilmemesine ilişkin İçişleri Bakanının 15.12.2020 tarih ve Kont.Bşk.2020/279 sayılı kararı.

Karara İtiraz Eden : Bucak Cumhuriyet Başsavcılığı.

Soruşturulacak Eylemler:

1- … Düğün Salonu Yapım İşi ihalesinin yüklenicisi olan şikayetçi

…'in 1.11.2018 tarihli hakedişini ihale şartnamesine aykırı olarak ödememek suretiyle şikayetçinin mağduriyetine neden olmak.

2- Söz konusu İhalede ihale yetkilisi ve harcama yetkilisi olan Belediye Başkanı …'ı mevzuata aykırı olarak yapı denetim görevlisi olarak görevlendirmek.

3/a- Yapı denetim görevlisinin gerekli tespitleri zamanında yapmayarak inşaatın çatı imalatında hatalı, eksik veya kusurlu imalat fark edilmeyerek inşaat sürecinin uzamasına ve bu suretle şikayetçinin mağduriyetine neden olmak.

Birinci Daire

3/b- Söz konusu inşaatın onaylı projeye uygun olmayan imalatlarının göz ardı edilmesi karşılığında şikayetçi …'den 200.000,00 TL istemek.

4- Söz konusu ihale için ayrılan 470.000,00 TL ödeneği banka hesabına yatırmak suretiyle gelir elde etmek.

Eylem Tarihi : 2018 Yılı ve sonrası.

İçişleri Bakanlığının 31.12.2021 tarih ve 30311 sayılı yazısı ekinde gönderilen dosya, İçişleri Bakanının 15.12.2020 tarih ve Kont.Bşk.2020/279 sayılı soruşturma izni verilmemesine ilişkin kararı ve bu karara yapılan itiraz, Tetkik Hakimi Xxxxxx Xxxxxx'ın açıklamaları dinlenildikten sonra, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca incelendi;

Gereği Görüşülüp Düşünüldü:

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, 1’inci, 2’nci, 3/a ve 4’üncü maddelerden ilgiliye isnat edilen eylemlerin, hakkında soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığı anlaşıldığından, İçişleri Bakanının 15.12.2020 tarih ve Kont.Bşk. 2020/279 sayılı kararının; 1’inci, 2’nci, 3/a ve 4’üncü maddelerden … için soruşturma izni verilmemesine ilişkin kısmına Bucak Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan itirazın reddine,

Diğer taraftan, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanununun 17’nci maddesinde, bu Kanunda ve 18.6.1999 tarihli ve 4389 sayılı Bankalar Kanununda yazılı suçlarla, irtikap, rüşvet, basit ve nitelikli zimmet, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarının açıklanması veya açıklanmasına sebebiyet verme suçlarından veya bu suçlara iştirak etmekten sanık olanlar hakkında 2.12.1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı, Kanunun 19’uncu maddesinde de, Cumhuriyet savcısının 17’nci maddede yazılı suçların işlendiğini öğrendiğinde sanıklar hakkında doğrudan doğruya ve bizzat soruşturmaya başlamakla beraber durumu atamaya yetkili amirine bildireceği hükme bağlanmıştır.

Buna göre, 3/b maddesinden ilgiliye isnat edilen eylemin, 3628 sayılı Kanun kapsamında rüşvet suçuna karşılık geldiği, 3628 sayılı Kanun uyarınca rüşvet suçu kapsamında Bucak Cumhuriyet Başsavcılığınca doğrudan soruşturulması gerektiği anlaşıldığından, itirazın kısmen kabulüyle İçişleri Bakanının 15.12.2020 tarih ve Kont.Bşk.2020/279 sayılı kararının;

Birinci Daire

3/b maddesinden … için soruşturma izni verilmemesine ilişkin kısmının kaldırılmasına,

Dosyanın, 3/b maddesinden hakkında genel hükümler uyarınca işlem yapılması gereken … yönünden gereği yapılmak üzere karar ekli olarak Bucak Cumhuriyet Başsavcılığına, kararın bir örneğinin İçişleri Bakanlığına gönderilmesine 16.3.2022 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.

T.C.

D A N I Ş T A Y BİRİNCİ DAİRE

Esas No : 2022/451 Karar No : 2022/373

Xxxxxxx Xxxxxxxxx : -Yıkım Kararı,

-Somut Tespit,

-Kasıt

Özeti : 3194 sayılı Kanun uyarınca verilen yıkım kararının, anılan kararın iptali istemiyle açılan davada verilen yürütmenin durdurulması kararı nedeniyle uygulanmamış olması nedeniyle Belediye görevlilerinin cezai sorumluluğunun doğurmayacağı hakkında.

K A R A R

Haklarında Ön İnceleme Yapılanlar :

1- … - Edirne İli, Enez Belediye Başkanı 2- … - Edirne İli, Enez Belediye Başkanı 3- … - Edirne İli, Enez Belediye Başkanı

İtiraz Edilen Karar : Haklarında ön inceleme yapılanlardan … için kısmen soruşturma izni verilmesine, kısmen soruşturma izni verilmemesine diğerleri için soruşturma izni verilmemesine ilişkin İçişleri Bakanının 23.1.2020 tarih ve Kont.Bşk.2020/4 sayılı kararı.

Karara İtiraz Eden : Hakkında soruşturma izni verilen ….

İçişleri Bakanının 23.1.2020 tarih ve Kont.Bşk.2020/4 sayılı kararına yapılan itiraz bağlamında, soruşturulacak eylem ve ilgilisi aşağıdaki şekilde belirtilmiştir.

Birinci Daire

Soruşturulacak Eylem :

…'in;

Edirne İli, Enez İlçesi, Xxxxxxxxxxx Mahallesi, Kışlaaltı Mevkii, … ada, … parsel sayılı taşınmazda bulunan … Sitesinde mülkiyeti … ait … Blok … numaralı bağımsız bölümde adı geçen tarafından kat maliklerinin rızası alınmaksızın ruhsat eki projesine aykırı olarak zemin terasına yapılan ilavelerin yıkımına ilişkin Belediye Encümeninin 31.5.2019 tarih ve 112 sayılı kararını uygulamamak.

Eylem Tarihi : 2019 Yılı ve devamı.

İçişleri Bakanlığının 15.2.2022 tarih ve 34839 sayılı yazısı ekinde gönderilen dosya, İçişleri Bakanının 23.1.2020 tarih ve Kont.Bşk.2020/4 sayılı kısmen soruşturma izni verilmesine, kısmen soruşturma izni verilmemesine ilişkin kararı ve bu kararın soruşturma izni verilmesine ilişkin kısmına yapılan itiraz, Tetkik Hakimi Xxxxxxx Xxxxx Xxxx'xxx açıklamaları dinlenildikten sonra, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca incelendi;

Gereği Görüşülüp Düşünüldü:

Dosyanın incelenmesinden, Edirne İli, Enez İlçesi, Xxxxxxxxxxx Mahallesi, Kışlaaltı Mevkii, … ada, … parsel taşınmazda bulunan … Sitesinde mülkiyeti … ait … Blok … numaralı bağımsız bölümdeki ruhsat eki projesine aykırı olarak zemin terasına yapılan ilavelerin Belediye Encümeninin 31.5.2019 tarih ve 112 sayılı kararıyla yıkımına karar verildiği, bu yıkım kararının kasıtlı olarak uygulanmadığını gösteren bir tespit bulunmadığı gibi söz konusu Encümen Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle Edirne İdare Mahkemesinin 2020/817 esasında kayıtlı davanın açıldığı, bu dava nedeniyle yıkım işleminin yapılamadığı, söz konusu yargılamanın sonucuna göre isnat edilen eylemde ilgilinin sorumluluğunun ve eylemin yeniden değerlendirilmesi gerektiği, bu nedenlerle …'e isnat edilen eylemin, hakkında soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığı anlaşıldığından, itirazın kabulüyle İçişleri Bakanının 23.1.2020 tarih ve Kont.Bşk.2020/4 sayılı kararının; … için soruşturma izni verilmesine ilişkin kısmının kaldırılmasına,

Dosyanın karar ekli olarak İçişleri Bakanlığına, kararın bir örneğinin itiraz edene gönderilmesine 30.3.2022 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.

BAŞKANLAR KURULU KARARLARI

T.C.

D A N I Ş T A Y BAŞKANLAR KURULU

Esas No : 2021/47 Karar No : 2021/60

Xxxxxxx Xxxxxxxxx :-Eski Görevine Atanma,

-Göreve Dönmek,

-Muvazzaf/Sözleşmeli,

-Subay, Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxx

Özeti : Xxxxxxxx Xxx. Kd. Başçavuş olarak görev yapmakta iken, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 94/c maddesi uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılan davacının görevine iade edilmesi veya başka bir Devlet kurumunda göreve başlatılması istemiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin 25/07/2017 tarihli işlemin dayanağı olan İçişleri Bakanınca onaylanan 20/05/2017 tarih ve PER.:0000-0000000-00 sayılı işlemin iptali ve bu işlem sebebiyle yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle iadesine karar verilmesi istemiyle İçişleri Bakanlığına karşı açılan davada, Onikinci Dairenin görevli olduğu hakkında.

… tarafından İçişleri Bakanlığına karşı açılan davada, Danıştay Onikinci ve İkinci Daireleri arasında çıkan görev uyuşmazlığına ilişkin dosya incelendi.

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Danıştay … Daire Başkanı … ve … Daire Başkanı …'ın; "Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 tarih ve 2020/62 sayılı kararında, İçişleri Bakanlığı ile bu Bakanlığın bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşlarında çalışan kamu görevlileri hakkındaki atama, nakil (muvafakat işlemleri dahil), disiplin, sicil, performans, başarı, üstün başarı değerlendirmesi ve ödüllendirme ve memurluğa alınma şartlarından herhangi birini memurluk sırasında

kaybetme nedeniyle göreve son verme işlemleri ile emniyet ve jandarma hizmetleri sınıfı mensuplarının rütbe ve terfi işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkları çözümleme görevinin İkinci Daireye verildiği; davanın Jandarma Genel Komutanlığı emrinde görevli iken her ne suretle olursa olsun ayrılan subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşların, yargı kararı olmadan muvazzaf/sözleşmeli olarak tekrar göreve döndürülmemelerine ilişkin 20/05/2017 tarihli İçişleri Bakanı onaylı işlemin iptali istemiyle açıldığı, bu haliyle İçişleri Bakanlığına bağlı kuruluşa atanma işleminden kaynaklandığı anlaşılan uyuşmazlığı çözümleme görevi Danıştay İkinci Dairesine aittir." yolundaki ayrışık oylarına karşılık;

Dava, davacının Beytepe Jandarma Eğitim Komutanlığı emrinde Başçavuş olarak görev yapmakta iken, 27/09/2011 tarihli İçişleri Bakanı Xxxxx ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 94. maddesinin (c) bendi uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarıldığından bahisle görevine iade edilmesi veya başka bir Devlet kurumunda göreve başlatılması istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 25/07/2017 tarihli işlemin dayanağı olan İçişleri Bakanınca onaylanan 20/05/2017 tarih ve PER.:0000-0000000-00 sayılı işlemin iptali ile bu işlem sebebiyle yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle iadesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Danıştay Başkanlık Kurulunun, 18/12/2020 tarih ve K:2020/62 sayılı kararında, kamu görevlilerinin göreve alınması (kamu görevine alınma şartlarının bulunmadığının sonradan anlaşılması nedeniyle göreve son verme dahil), kademe ilerlemesi, derece yükselmesi, hizmet süresi, öğrenim durumu ve diğer intibak işleri ile parasal haklarına ilişkin işlemlerden kaynaklanan davaların ve temyiz başvurularının Danıştay Onikinci Dairesince çözümleneceği kurala bağlanmıştır.

Olayda; Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilen davacının göreve dönmek amacıyla yaptığı başvurunun, 20/05/2017 tarihli İçişleri Bakanı onayı ile Jandarma Genel Komutanlığı emrinde görevli iken her ne sebeple olursa olsun ayrılan subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşların, yargı kararı olmadan muvazzaf/sözleşmeli olarak tekrar göreve dönmelerinin uygun görülmediği belirtilmek suretiyle reddedilmesi üzerine İçişleri Bakanlığının anılan onay işleminin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı, uyuşmazlığın kamu göreviyle ilişiği kesilen davacının kamu görevine yeniden alınarak eski görevine atanması isteminden doğduğu anlaşılmıştır.

Bu durumda, kamu görevine alınma ile ilgili işlemden kaynaklanan uyuşmazlığın incelenmesi görevinin, Danıştay Başkanlık Kurulunun

18/12/2020 tarih ve 2020/62 sayılı kararı uyarınca Onikinci Daireye ait bulunduğuna, dosyanın anılan Daireye gönderilmesine 31/12/2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

T.C.

D A N I Ş T A Y BAŞKANLAR KURULU

Esas No : 2021/54 Karar No : 2021/62

Xxxxxxx Xxxxxxxxx : -Re’sen Emekliye Sevk,

-Rütbe ve Terfi,

-4. Sınıf Emniyet Müdürlüğü Rütbesi

Özeti : Emniyet amiri olarak görev yapmakta iken, re'sen emekliye sevk edilen davacının 4. sınıf emniyet müdürlüğüne terfi ettirilmemesine ilişkin işlemin, İstanbul 5. İdare Mahkemesinin 28/11/2017 tarih ve E:2017/180, K:2017/2496 sayılı kararı ile iptal edilmesi sonucunda, 19/01/2018 tarihli İçişleri Bakanlığı işlemi ile ''emekli'' sıfatıyla 4. sınıf emniyet müdürü rütbesine terfi ettirilmesine ilişkin işlemin iptali ile parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle Emniyet Genel Müdürlüğüne karşı açılan davada, Onikinci Dairenin görevli olduğu hakkında.

… tarafından Emniyet Genel Müdürlüğüne karşı açılan davada, Ankara 2. İdare Mahkemesince verilen 18/06/2019 tarih ve E:2018/2687, K:2019/1194 sayılı kararın istinaf yolu ile incelenmesi üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesince verilen 22/10/2020 tarih ve E:2020/811, K:2020/1864 sayılı kararın temyizen incelenmesi aşamasında, Danıştay Onikinci ve İkinci Daireleri arasında çıkan görev uyuşmazlığına ilişkin dosya incelendi

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Danıştay … Daire Başkanı …, … Daire Başkanı …, … Daire Başkanı …, … Daire Başkanı …, … Daire Başkanı …'ın; "Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 tarih ve 2020/62 sayılı kararında, İçişleri Bakanlığı ile bu Bakanlığın bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşlarında çalışan kamu

görevlileri hakkındaki atama, nakil (muvafakat işlemleri dahil), disiplin, sicil, performans, başarı, üstün başarı değerlendirmesi ve ödüllendirme ve memurluğa alınma şartlarından herhangi birini memurluk sırasında kaybetme nedeniyle göreve son verme işlemleri ile emniyet ve jandarma hizmetleri sınıfı mensuplarının rütbe ve terfi işlemlerinden kaynaklanan davaları ve temyiz başvurularını çözümleme görevinin Danıştay İkinci Dairesine verildiği, emniyet amiri olarak görev yapan davacının, 4. sınıf emniyet müdürlüğü rütbesine terfi ettirilmesine ilişkin işlemden kaynaklanan uyuşmazlığı çözümleme görevi anılan Başkanlık Kurulu kararı uyarınca Danıştay İkinci Dairesine aittir." yolundaki ayrışık oylarına karşılık; Dava, emniyet amiri olarak görev yapmakta iken 4. sınıf emniyet müdürlüğü rütbesine terfi ettirilmediğinden bahisle re'sen emekliye sevk edilen davacının terfi ettirilmemesine ilişkin işlemin İstanbul 5. İdare Mahkemesinin 28/11/2017 tarih ve E:2017/180, K:2017/2496 sayılı kararı ile iptal edilmesi sonucunda "emekli sıfatıyla" 4. sınıf emniyet müdürü rütbesine terfi ettirilmesine ilişkin işlemin iptali ile parasal ve özlük

haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle açılmıştır.

Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 tarih ve K:2020/62 sayılı kararında, kamu görevlilerinin göreve alınması, (kamu görevine alınma şartlarının bulunmadığının sonradan anlaşılması nedeniyle göreve son verme dahil), kademe ilerlemesi, derece yükselmesi, hizmet süresi, öğrenim durumu ve diğer intibak işleri ile parasal haklarına ilişkin işlemlerden ve kamu görevlileri emeklilik mevzuatından kaynaklanan davaların ve temyiz başvurularının Danıştay Onikinci Dairesince çözümleneceği kurala bağlanmıştır.

Olayda; emniyet amiri olarak görev yapmakta iken 4. sınıf emniyet müdürlüğü rütbesine terfi ettirilmediğinden bahisle re'sen emekliye sevk edilen davacının, terfi ettirilmemesine ilişkin işlemin yargı kararı ile iptal edilmesi sonucunda, fiilen göreve başlatılmayıp emekli sıfatıyla terfisinin yapıldığı, davacının idareye yaptığı başvuruda, 4. sınıf emniyet müdürü olarak göreve iadesini istediği, anılan başvuruya verilen cevapta ise, yeniden atanma talebinin uygun görülmediğinin belirtildiği, bunun üzerine de, ''emekli sıfatıyla 4. sınıf emniyet müdürü rütbesine terfi ettirilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda; davanın re'sen emekli edilen ve kamu görevlisi statüsü bulunmayan davacının, yargı kararı gereği emeklilik statüsünden çıkarılarak kamu görevine 4. sınıf emniyet müdürü rütbesinde iadesinin sağlanması, bir başka deyişle terfi işleminin, emekli sıfatıyla değil fiilen göreve başlatılarak yapılması istemine yönelik olduğu, bu haliyle uyuşmazlığın emekli

statüsünde bulunan kişinin yeniden kamu görevine alınması isteminden doğduğu anlaşılmıştır.

Bu durumda kamu görevine alınma ve emeklilik mevzuatından kaynaklanan uyuşmazlığın temyizen incelenmesi görevinin, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 tarih ve 2020/62 sayılı kararı uyarınca Onikinci Daireye ait bulunduğuna, dosyanın anılan Daireye gönderilmesine 31/12/2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

İdari Dava Daireleri Kurulu

İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU KARARLARI T.C.

D A N I Ş T A Y

İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

Esas No : 2021/2486 Karar No : 2022/135

Xxxxxxx Xxxxxxxxx : -Teminatın İrat Kaydı,

-Faiz,

-Faize Faiz Yürütülemeyeceği

Özeti : Hukuka aykırılığı yargı kararıyla saptanan teminatın irat kaydına yönelik işlemin iptali üzerine, teminatın irat kayıt tarihinden, idarece ödeme tarihine kadar hükmedilen tazminat miktarı, faiz niteliğinde olmayıp davacı şirket açısından idarenin hukuka aykırı işleminden kaynaklanan bir zarar niteliğinde olduğundan, hesaplanan zarar miktarı üzerinden faiz yürütülmesine engel bir durum bulunmadığı, dolayısıyla bu zarar üzerinden faiz hesaplanmasının, faize faiz yürütülemeyeceği yönündeki genel ilke ile belirtilen kabule aykırılık teşkil etmeyeceği hakkında.

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : Özelleştirme İdaresi Başkanlığı

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Yapı İmar İnşaat ve Ticaret Ltd. Şti.

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 27/05/2021 tarih ve E:2017/1688, K:2021/1947 sayılı kararının davanın kabulüne ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava Konusu İstem: 18/09/2015 tarihi itibarıyla asıl alacağa dönüştüğü ileri sürülen 59.288,48-TL yasal faiz alacağının 18/09/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

Daire Kararının Özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 27/05/2021 tarih ve E:2017/1688, K:2021/1947 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule yönelik itirazı yerinde görülmemiş;

İdari Dava Daireleri Kurulu

Özelleştirme Yüksek Kurulunun 01/06/2010 tarih ve 2010/31 sayılı kararıyla özelleştirme kapsam ve programına alınan Adana ili, Seyhan ilçesi, Kanalüstü Mahallesi, … ada, … nolu parsel üzerinde bulunan 7.210,55 m² yüzölçümlü Hazine adına kayıtlı taşınmazın satış yöntemiyle özelleştirilmesini teminen 21/12/2012 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin, Kurulun 07/03/2013 tarih ve 2013/52 sayılı kararıyla davacı şirket üzerinde bırakılmasına karar verildiği;

Davalı idarece, davacı şirket satış sözleşmesinin imzalanması için davet edilmiş ise de, gelinen aşamada davalı idare tarafından 30/05/2013 tarih ve 4752 sayılı işlem ile 10/06/2013 tarihinde varlık sözleşmesinin imzalanmaması hâlinde geçici teminatın idareleri lehine irat kaydedileceğine yönelik karar alındığı, davacı şirketin belirtilen tarihte sözleşme imzalamaya gelmemesi üzerine de 12/06/2013 tarih ve 5223 sayılı işlem ile davacı şirketin geçici teminatının irat kaydedildiği;

Davacı şirket tarafından, davalı idarenin, varlık sözleşmesinin 10/06/2013 tarihi saat 15.00'e kadar imzalanması, aksi hâlde geçici teminatın irat kaydedileceğine ilişkin 30/05/2013 tarih ve 4752 sayılı işleminin iptali istemiyle Dairelerinin 2014/3030 sayılı esasına, satış sözleşmesinin 10/06/2013 tarihi saat 15.00'e kadar imzalanmadığından bahisle geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin 12/06/2013 tarih ve 5223 sayılı işleminin iptali istemiyle Dairelerinin 2014/5182 sayılı esasına kayden açılan davalarda, sırasıyla, Dairelerinin 16/06/2015 tarih ve E:2014/3030, K:2015/2209 sayılı ile 16/06/2015 tarih ve E:2014/5182, K:2015/2208 sayılı kararlarıyla anılan işlemlerin iptaline ve vekâlet ücretine ilişkin olarak da her bir davada 3.000,00-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacı şirkete verilmesine karar verildiği, iptal kararları üzerine davalı idarece yapılan temyiz başvuruları sonucunda, sırasıyla, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 11/11/2015 tarih ve E:2015/3255, K:2015/4066 sayılı ile 26/10/2015 tarih ve E:2015/3262, K:2015/3752 sayılı kararlarıyla anılan kararların onandığı;

Teminatın irat kaydına yönelik işlemlerin yargı kararlarıyla iptal edilmesi üzerine, davacı şirketin 06/08/2015 tarihli dilekçeleriyle, teminat mektubu bedelinin irat kaydedildiği tarih olan 12/06/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte, kararlarda hükmedilen toplam 6.000,00-TL vekâlet ücretinin de karar tarihi olan 16/06/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesinin davalı idareden istenildiği, davalı idare tarafından vekâlet ücreti ile teminat mektubu tutarının 02/09/2015 tarihinde davacı şirkete faizsiz olarak ödendiği;

İdari Dava Daireleri Kurulu

Bunun üzerine, davacı şirket tarafından Ankara 29. İcra Müdürlüğünün 2015/20828 sayılı dosyasından, teminatın irat kaydedildiği tarihten 02/09/2015 tarihine kadar işlemiş 59.176,00-TL faiz ile vekâlet ücreti alacağının karar tarihinden 02/09/2015 tarihine kadar işlemiş 112,48- TL faiz alacağı için toplam 59.288,48-TL üzerinden 18/09/2015 tarihinde davalı idare aleyhine takip başlatıldığı; davalı idarenin itirazı üzerine davacı tarafından Ankara 15. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/556 sayılı dosyasından itirazın iptali davası açıldığı, Ankara 15. Asliye Hukuk Mahkemesinin 29/11/2016 tarih ve E:2015/556, K:2016/537 sayılı kararıyla, davanın kabulü ile, Ankara 29. İcra Dairesinin E:2015/20828 sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline ve takibin devamına, takip tarihinden itibaren asıl alacak hâline gelen talep edilen takip miktarı üzerinden yasal faiz işletilmesine karar verildiği; davalı idarenin istinaf başvurusu sonucunda, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesinin 08/06/2017 tarih ve E:2017/882, K:2017/810 sayılı kararıyla, davalının istinaf başvurusunun kabulü ile anılan Mahkeme kararının kaldırılmasına, uyuşmazlığın, idari yargının görev alanı içinde kaldığından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/1-b ve 115. maddeleri uyarınca dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine, 2577 sayılı Kanun'un 9. maddesi uyarınca 30 gün içerisinde davacının idari yargıda dava açmakta muhtariyetine karar verildiği;

Bakılan davanın, 18/09/2015 tarihi itibarıyla asıl alacağa dönüştüğü ileri sürülen 59.288,48-TL yasal faiz alacağının 18/09/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açıldığı;

Anayasa'nın 125. maddesinin son fıkrası, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2., 12. ve 28. maddeleri, 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine Dair Kanun'un 1. maddesi ve 2. maddesinin 1. fıkrasına yer verilerek;

Teminatın irat kaydedildiği 12/06/2013 tarihinden teminatın iade edildiği 02/09/2015 tarihine kadar yıllık %9 faiz oranı üzerinden hesaplanan 59.176,00-TL yasal faiz alacağı istemi yönünden; idarî yargı yerlerince verilen idarî işlemin iptali kararlarının, idarî davaya konu edilen idarî işlemi tesis edildiği tarihten itibaren ortadan kaldırarak, idarî işlemden önceki hukukî durumun geri gelmesini sağladığı; kamu idarelerinin, görmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerini yürütürken hukuka uygun biçimde hareket etmek zorunda olup, hukuka aykırı işlem veya eylemlerden dolayı kişilerin uğradıkları zararları Anayasa'nın 125. maddesi uyarınca tazmin etmek zorunda oldukları;

İdari Dava Daireleri Kurulu

Faizle para borçları arasında sıkı bir ilişki olup, faizin, hukuki niteliği itibarıyla asıl alacağı genişleten fer'i bir hak olan, alacaklının alacak olarak talep etmeye yetkili olduğu bir miktar parayı kullanmaktan belirli bir süre mahrum kalması nedeniyle, mahrum kaldığı zaman içinde meydana gelen zararına karşılık kendisine ödenmesi gereken ve asıl alacağa bağlı fer'i bir hak olarak tanımlandığı; talep etmeye yetkili olduğu bir miktar parayı kullanmaktan mahrum kalan ilgilinin, mahrum kaldığı süre için faiz uygulanmasını isteme hakkına sahip olmakla birlikte, bu kaybın veya yoksun kalınan kazancın idareden istenebilmesi için kural olarak idarenin doğrudan veya dolaylı bir kusurunun bulunmasının da aranmadığı;

Hukuka aykırı işlem nedeniyle yoksun kalınan maddi hakların karşılanmasının zaman içinde gecikmesi ve bu gecikmeden doğan zararın karşılanması için 3095 sayılı Kanun uyarınca faiz uygulanması gerektiği;

Anayasa Mahkemesinin faiz konusundaki kararlarına bakıldığında, konunun genel olarak mülkiyet hakkı çerçevesinde ele alındığının görüldüğü;

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 112. maddesinin 4. fıkrasında yer alan, “Fazla veya yersiz olarak tahsil edilen veya vergi kanunları uyarınca iadesi gereken vergilerin, ilgili mevzuatı gereğince mükellef tarafından tamamlanması gereken bilgi ve belgelerin tamamlandığı tarihi takip eden üç ay içinde iade edilmemesi hâlinde, bu tutarlara üç aylık sürenin sonundan itibaren düzeltme fişinin mükellefe tebliğ edildiği tarihe kadar geçen süre için aynı dönemde 6183 sayılı Kanun'a göre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanan faiz, 120'nci madde hükümlerine göre red ve iadesi gereken vergi ile birlikte mükellefe ödenir.” şeklindeki kuralın iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulması üzerine, Anayasa Mahkemesinin 10/02/2011 tarih ve E:2008/58, K:2011/37 sayılı kararında, “(...) Fazla veya yersiz tahsil edilen vergilerin iadesinde, tahsilâtın yapıldığı tarih yerine başvuru tarihinden üç ay sonra başlamak üzere işleyecek faizin ödenmesine ilişkin kural, kişinin belli bir dönem için faiz gelirinden mahrum kalması sonucunu doğurarak genel yarar ile kişi yararı arasındaki dengenin bozulmasına yol açmakta, bu durum hukuk devletinde korunması gereken mülkiyet hakkının ihlâline neden olmaktadır.” değerlendirmesine yer verildiği;

Bu bağlamda, idarenin, kendi eylem ve/veya işlemlerinden doğan zararı tazmin etmesi hukuk devleti ilkesinin gereği olup, davacı şirketin teminatının irat kaydı işlemlerine ilişkin olarak açılan davalarda, Dairelerinin 16/06/2015 tarih ve E:2014/3030, K:2015/2209 sayılı kararı ve 16/06/2015 tarih ve E:2014/5182, K:2015/2208 sayılı kararıyla teminatın

İdari Dava Daireleri Kurulu

irat kaydına yönelik işlemlerinin hukuka aykırı olduğuna karar verildiğinden, hukuka aykırı işlemler nedeniyle 12/06/2013 tarihinde irat kaydedilen teminatın anılan kararlar uyarınca 02/09/2015 tarihinde davacıya ödenmesi nedeniyle, teminat mektubunun irat kaydedildiği 12/06/2013 tarihi başlangıç alınarak davacıya teminat bedelinden mahrum kaldığı süre için yasal faiz ödemesi yapılması gerektiği;

Ankara 15. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/556 sayılı esasında görülen itirazın iptali davasında, dosyanın, hesap için bilirkişiye verildiği, dosyaya sunulan 28/09/2016 tarihli bilirkişi raporunun, yapılan incelemede hükme esas alınabilecek nitelikte olduğunun görüldüğü;

Bu itibarla, 28/09/2016 tarihli bilirkişi raporunda, 300.000,00-TL bedelli teminat mektubunun irat kaydedildiği 12/03/2013 tarihinden, anılan tutarın ödendiği 02/09/2015 tarihine kadar yıllık %9 oranında işletilecek yasal faizinin 60.065,75-TL olarak hesaplandığı görülmekle birlikte, "taleple bağlılık" ilkesi uyarınca, davacının talebi dışında bir karar verilemeyeceğinden, davacının talebi uyarınca 59.176,00-TL'nin davacıya ödenmesi gerektiği sonucuna varıldığı;

Teminatın irat kaydı tarihi olan 12/06/2013 tarihinden ödeme tarihi olan 02/09/2015 kadar hükmedilen bu tutara faiz yürütülüp yürütülemeyeceği yönünden;

Davacı şirketin zararının, yargı kararıyla hukuka aykırı bulunan irat kaydı işlemi nedeniyle geçici teminat bedelinin irat kaydedildiği 12/06/2013 tarihi ile davalı idarece ödemenin yapıldığı 02/09/2015 tarihleri arasında kullanılamamasından kaynaklandığı, bulunan tazminat miktarının faiz niteliğinde olmayıp davacı şirket açısından idarenin hukuka aykırı işleminden kaynaklanan bir zarar niteliğinde olduğu, hesaplanan zarar miktarı üzerinden faiz yürütülmesine de engel bir durum bulunmadığı, dolayısıyla bu zarar üzerinden faiz hesaplanmasının, faize faiz yürütülemeyeceği yönündeki genel ilke ile belirtilen şekildeki kabule aykırılık teşkil etmeyeceği anlaşıldığından, 12/06/2013 ile 02/09/2015 tarihleri arası için ödenmesine karar verilen 59.176,00-TL'nin 18/09/2015 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacı şirkete ödenmesi gerektiği,

Vekâlet ücreti alacağının geçici teminatın irat kaydı işlemlerinin iptali yolundaki Daireleri kararlarının verildiği 16/06/2015 tarihinden ödemenin yapıldığı 02/09/2015 tarihine kadar yıllık %9 faiz oranı üzerinden hesaplanan 112,48-TL yasal faiz alacağı istemi yönünden;

İdari Dava Daireleri Kurulu

Dairelerinin 16/06/2015 tarih ve E:2014/3030, K:2015/2209 sayılı kararı ve 16/06/2015 tarih ve E:2014/5182, K:2015/2208 sayılı kararıyla teminatın irat kaydına yönelik işlemlerin iptaline ve vekâlet ücretine ilişkin olarak da her bir davada 3.000,00-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacı şirkete verilmesine karar verilmesi üzerine, davacı şirket tarafından 06/08/2015 tarihli dilekçelerle, toplam 6.000,00-TL vekâlet ücretinin ödenmesinin davalı idareden istenildiği, bu kapsamda davalı idarece 02/09/2015 tarihinde 2577 sayılı Kanun'un 28. maddesinde belirlenen 30 günlük süre içinde ödeme yapıldığının anlaşıldığı;

Bu itibarla, taraflar arasında belirtilen süre içinde toplam 6.000,00-TL olan vekâlet ücretine ilişkin ödemenin yapılmadığına ilişkin bir uyuşmazlık bulunmadığı da dikkate alındığında, 2577 sayılı Kanun'un 28. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davalı idarece vekâlet ücretinin belirtilen süre içinde ödendiği, maddede vekâlet ücretine ilişkin ödemenin belirtilen süre içinde ödeme yapılması hâlinde ayrıca bir faiz ödenmesi gerektiğine ilişkin bir kurala da yer verilmediği; nitekim aynı maddenin 6. fıkrasında yer alan davalı idareler tarafından faiz ödenmesi gerektiğine ilişkin kuralın ise sadece tazminat ve vergi davalarına yönelik olduğu anlaşıldığından, 2577 sayılı Kanun'un 28. maddesinde belirtilen süre içinde ödenen vekâlet ücretine ilişkin faiz istemi yönünden davanın reddi gerektiği gerekçesiyle,

59.176,00-TL'nin 18/09/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemi yönünden davanın kabulüne, 112,48-TL yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından; davanın süresinde açılmadığı, yargı kararları üzerine teminat mektubu tutarının davacıya ödendiği, ancak söz konusu kararlarda faize ilişkin hüküm bulunmadığından herhangi bir faiz ödemesi yapılmadığı, davacının tam yargı davası değil, iptal davası açtığı ve 2577 sayılı Kanun'un 28. maddesine göre de davacının faiz talep hakkı bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ XXXXX XXXXX AKÇAM'IN

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının kabule ilişkin kısmının onanması gerektiği düşünülmektedir.

İdari Dava Daireleri Kurulu

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEŠERLENDİRME:

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen kararın kabule ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın temyize konu bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. Davalı idarenin temyiz isteminin reddine,

2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin 27/05/2021 tarih ve E:2017/1688, K:2021/1947 sayılı kararının temyize konu kabule ilişkin kısmının ONANMASINA,

3. 24/01/2022 tarihinde oyçokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

X- Temyize konu edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; davacının geçici teminatının irat kaydedilmesine yönelik işlemlerin Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce iptaline karar verilmesi üzerine, davalı idare tarafından geçici teminat tutarı, yargılama gideri ve vekâlet ücretleri toplamı olan 306.440,70.-TL ana paranın davacı şirkete ödenmesine karşın bu miktara isabet eden faiz yönünden ödeme yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, hukuka aykırı olduğu yargı kararıyla saptanarak iptal edilen geçici teminatın irat kaydına ilişkin işleme dayalı olarak davacı şirketin uğradığı zararların tazminat hukuku kuralları çerçevesinde davalı idarece ödenmesi gerekmekte olup, geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin işlemin iptaline karar verilmesi üzerine, 300.000,00.-TL tutarındaki

İdari Dava Daireleri Kurulu

geçici teminatın irat kaydedildiği 12/06/2013 tarihi itibarıyla ana alacak tutarına 3095 sayılı Kanun'un 1. maddesinde öngörülen oranda faiz işletilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, Ankara 15. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2015/556 esas numaralı dosyasında görülen itirazın iptali davasında yaptırılan bilirkişi incelemesi kapsamında hazırlanan bilirkişi raporundaki tespitler doğrultusunda geçici teminat tutarının irat kaydedildiği 12/06/2013 tarihinden, belirtilen teminat tutarının davacı şirkete ödendiği 02/09/2015 tarihine kadarki dönemde, yukarıda sözü edilen yargı kararlarıyla ortaya konulduğu üzere hukuka aykırı biçimde irat kaydedilen geçici teminat bedelinin davacı şirket tarafından kullanılamaması nedeniyle uğranılan zarara karşılık olarak işletilecek yasal faiz tutarı olan 59.288,48.-TL'nin de davacı şirkete ödenmesi gerekmektedir.

İrat kaydedilen geçici teminat nedeniyle 12/06/2013 - 02/09/2015 tarihleri arasındaki döneme ilişkin olarak ödenmesine karar verilen faiz alacağına 18/09/2015 tarihinden itibaren yasal faize hükmedilmesi istemine gelince; "Faiz", asıl alacağa bağlı fer'i nitelikte bir hak olup kişilerin hak etmiş oldukları alacakları zamanında alamamaları nedeniyle söz konusu paradan mahrum kaldığı süreye ve belli bir orana bağlı olarak hesaplanan bir karşılık mahiyet arz etmektedir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun "Faizlerde, iratlarda ve bağışlamada temerrüt faizi" başlıklı 121. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince temerrüt faizine faiz yürütülmesi mümkün değildir. Öte yandan, 3095 sayılı Kanuni faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'un

2. maddesinin birinci fıkrasında; "Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1’inci maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur." hükmüne yer verilmiştir. Aynı Kanun’un 3. maddesinde ise kanuni faiz ve temerrüt faizi hesaplanırken mürekkep faiz yürütülemeyeceği, bu konuya ilişkin Türk Ticaret Kanunu hükümlerinin saklı olduğu belirtilmiştir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun ticari işlerde faiz serbestisini ve mürekkep faizi düzenleyen “Ticari işlerde faiz” başlıklı 8. maddesinin ikinci fıkrasında ise, üç aydan aşağı olmamak üzere, faizin anaparaya eklenerek birlikte tekrar faiz yürütülmesi şartının, yalnız cari hesaplarla her iki taraf bakımından da ticari iş niteliğinde olan ödünç sözleşmelerinde geçerli olduğu ancak, bu kuralın, sözleşenleri tacir olmayanlara uygulanmayacağı belirtilmiştir. Bu madde kapsamında değerlendirilebilecek kapitale dönüşen faiz alacağı, bir paranın faiz geliri elde etmek amacıyla ödünç verilmesi veya herhangi bir şekilde bir süre borçluda kalması üzerine faiz ödenmesinin öngörüldüğü hallerde söz

İdari Dava Daireleri Kurulu

konusu olabilir. Somut olayda ise, geçici teminatın irat kaydedilmesine yönelik işlemlerin iptali yolundaki Danıştay kararlarında dava konusu işlemlerin hukuka aykırılığı saptanmış olup, kapitale dönüşen nitelikte bir faiz alacağına hükmedilmemiştir. Bu nitelikteki faiz alacakları yönünden de Türk Borçlar Kanunu’nun 121. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince faiz yürütülmesi mümkün değildir.

Bu nedenle, davanın kısmen kabulü ile bilirkişi raporundaki tespitler doğrultusunda, geçici teminat tutarının irat kaydedildiği 12/06/2013 tarihinden, bu tutarın ödendiği 02/09/2015 tarihine kadar uğranılan zarara karşılık olarak işletilecek yasal faiz toplamı olan 59.176,00-TL'nin davacıya tazminine, takibin başlatıldığı 18/09/2015 tarihinden itibaren sözü edilen faiz niteliğindeki alacağa ilişkin olarak işletilecek faiz ile ilgili talebin ise bahse konu faiz alacağına faiz yürütülmesi istemine ilişkin olduğu anlaşıldığından ve yukarıda yer verilen yasal düzenlemeler uyarınca faize faiz yürütülebilmesine hukuken olanak bulunmadığından, bu istem yönünden davanın kısmen reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kısmen kabulü ile temyize konu Daire kararının, faiz niteliğindeki alacakla ilgili takibin başlatıldığı 18/09/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz isteminin kabulüne ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyuyla, karara bu kısım yönünden katılmıyoruz.

KARŞI OY

XX- Uyuşmazlıkta davacının geçici teminatının irat kaydedilmesine yönelik işlemlerin Danıştay kararları ile iptali üzerine davalı idare tarafından yalnızca geçici teminat tutarı, yargılama gideri ve vekâlet ücretleri toplamı olan 306.440,70-TL anaparanın ödendiği, ancak faiz alacağına yönelik bir ödeme yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, hukuka aykırı olduğu yargı kararıyla saptanarak iptal edilen geçici teminatın irat kaydına yönelik işlemlere dayalı olarak davacı şirketin uğradığı zararların tazminat hukuku kuralları çerçevesinde tazmini gerektiği konusunda tereddüt bulunmamakla birlikte, bahse konu zararın bir faiz alacağı niteliği taşıdığı gözetildiğinde, faiz alacağının başlangıç tarihi önem arz etmektedir.

Faiz, idarenin tazmin borcu bağlamında, kişilerin, idarenin eylem ve/veya işlemlerinden dolayı uğradıkları zararların giderilmesi istemiyle başvurmalarına karşın, idarenin zararı kendiliğinden ödemeyip, yargı kararıyla tazminata mahkûm edilmesi sonucunda, idarenin temerrüde düştüğü tarihten tazminatın ödendiği tarihe kadar geçen süre için 3095 sayılı

İdari Dava Daireleri Kurulu

Xxxxxx Xxxx ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'a göre hesaplanacak tutarı ifade etmektedir.

Ankara 15. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/556 esasında görülen itirazın iptali dosyasında yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda dosyaya ibraz edilen 28/09/2016 tarihli bilirkişi raporunda geçici teminat tutarının irat kaydedildiği 12/06/2013 tarihinden, söz konusu tutarın davacıya ödendiği 02/09/2015 tarihine kadar uğranılan zarara karşılık olarak işletilecek yasal faiz toplamının 60.065,75-TL olarak tespit edildiği ve bahse konu raporun temyize konu Daire kararında hükme esas alındığı ancak "taleple bağlılık" ilkesi uyarınca, davacının talebi dışında bir karar verilemeyeceğinden, davacının talebi uyarınca 59.176,00-TL'nin davacıya ödenmesi gerektiğine karar verildiği görülmektedir.

Bununla birlikte, Danıştayın yerleşik içtihatlarına göre, faize, talep veya dava tarihinden itibaren hükmedilebilecek olup, uyuşmazlıkta faiz alacağının başlangıç tarihi olarak geçici teminatın irat kaydedildiği 12/06/2013 tarihinin değil, söz konusu işleme karşı iptal davasının açıldığı tarihin esas alınarak faiz hesaplaması yapılması gerekmektedir.

Bu itibarla, Daire kararında hükme esas alınan bilirkişi raporunda yer alan ve geçici teminat tutarının irat kaydedildiği 12/06/2013 tarihinden itibaren faiz alacağı öngören faiz hesabına göre değil, geçici teminatın irat kaydı işlemine karşı iptal davasının açıldığı tarih ile bahse konu tutarın davacıya ödendiği 02/09/2015 tarihi arasındaki döneme ilişkin faiz tutarının yeniden hesaplanması suretiyle karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının temyize konu kabule ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.

İdari Dava Daireleri Kurulu

T.C.

D A N I Ş T A Y

İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

Esas No : 2021/1176 Karar No : 2022/285

Xxxxxxx Xxxxxxxxx : -Ecrimisil İhbarnamesi,

-Emlak Vergi Değeri

Özeti : Ecrimisil bedelinin belirlenmesinde, emsal ecrimisil ve kira bedellerinin yanında taşınmazın emlak vergisine esas asgari değerinin de dikkate alınması ve emlak vergi değeri alınan parsel, cadde veya sokağın uygun olup olmadığı hususlarının araştırılması gerektiği hakkında.

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : İstanbul Valiliği

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … (… Mirasçısı)

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 10. İdari Dava Dairesinin 21/01/2021 tarih ve E:2020/2083, K:2021/237 sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:

Dava Konusu İstem : İstanbul ili, Adalar ilçesi, Büyükada Maden Mahallesi, … ada, … parsel önü, Hazineye ati taşınmazın 700,00 m²'si üzerinde beton zemin ve güneşlenme alanı yapılmak suretiyle 26/10/2012 - 15/09/2017 tarihleri arasında fuzulen işgal edildiğinden bahisle 424.180,83-TL ecrimisil istenilmesine ilişkin 07/08/2017 tarih ve 149767 sayılı ecrimisil ihbarnamesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : İstanbul 3. İdare Mahkemesinin 07/11/2018 tarih ve E:2018/113, K:2018/1796 sayılı kararıyla; mahallinde yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporu esas alınarak ve dava konusu ecrimisil ihbarnamesine yapılan itiraz sonrasında düzenlenen 04/07/2018 tarih ve 105124 sayılı ecrimisil düzeltme ihbarnamesinde, işgal veya tasarrufta bulunulan alanın 665,00 m², tespit ve takdir edilen ecrimisil tutarının ise 402.971,78-TL olarak düzeltildiği hususu dikkate alınarak, dava konusu ecrimisil ihbarnamesinin 21.209,05-TL'lik kısmı için karar verilmesine yer olmadığına, 306.654,78-TL'lik kısmının

İdari Dava Daireleri Kurulu

iptaline, 96.317,00-TL'lik kısmı yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti: İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 10. İdari Dava Dairesinin 26/02/2019 tarih ve E:2018/3798, K:2019/543 sayılı kararıyla; kararın redde ilişkin kısmına yönelik davacının istinaf başvurusunun reddine, kararın iptale ilişkin kısmına yönelik davalı idarenin istinaf başvurusunun kısmen reddine, kısmen kabulüne, kabul edilen kısım yönünden kararın kaldırılmasına ve yeniden değerleme oranı dikkate alınarak yapılan hesaplama sonucunda dava konusu işlemin 305.287,90-TL'lik kısmının iptaline, 97.683,88-TL'lik kısmı yönünden davanın reddine ve 21.209,05-TL'lik kısım için de karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Daire Kararının Özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 14/09/2020 tarih ve E:2019/8252, K:2020/2933 sayılı kararıyla; ecrimisil bedelinin belirlenmesinde taşınmazın aynı nitelikte kullanılmasından kaynaklanan önceki dönem ecrimisil bedelleri ve emsal ecrimisil bedelleri, kira bedelleri, davalı idarenin kıymet takdirine esas taşınmaz ile mukayese edilmek suretiyle ve emsal taşınmazın emlak vergi değerinin %3'ünden az olmayacak şekilde karar verilmesi gerekirken, bu hususlar gözetilmeden, eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporunun esas alınmasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle,

Dava konusu işlemin kısmen iptali, davanın kısmen reddi yolunda verilen İstanbul 3. İdare Mahkemesi kararına yönelik davacı istinaf başvurusunun reddine, davalı istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, kısmen reddine, dava konusu işlemin 305.287,90 TL'lik kısmının iptaline, 97.683,88 TL'lik kısmı yönünden davanın reddine ilişkin İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 10. İdari Dava Dairesinin 26/02/2019 tarih ve E:2018/3798, K:2019/543 sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi Israr Kararının Özeti: İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 10. İdari Dava Dairesinin 21/01/2021 tarih ve E:2020/2083, K:2021/237 sayılı kararıyla; dava konusu işlemin ecrimisil tutarı yönünden hukuki sebebini oluşturan 336 sayılı Milli Emlak Genel Tebliği'ne dayanak olarak 2886 sayılı Kanun'un 75. maddesi, Geçici 3. maddesi ve Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik ile bu Yönetmeliğin hukuki dayanağı olarak 2886 sayılı Kanun'un 74. maddesi, 4706 sayılı Kanun ve 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 13. maddesinin gösterildiği;

2886 sayılı Kanun'un 74. maddesinde, Hazinenin özel mülkiyetinde ve Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi,

İdari Dava Daireleri Kurulu

mülkiyetin gayri ayni hak tesisi esaslarının Maliye Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirleneceğine yer verilmiş olup, gerek bu maddede, gerek dayanak gösterilen diğer yasa kurallarında idareye isteyebileceği en az ecrimisili tespit yetkisinin verilmediği;

İdarenin; alt düzenleyici işlemlerle istenebilecek en az ecrimisil tutarının belirlenmesi için ölçüt getirme yetkisi verilmemekle birlikte, Hazinenin özel mülkiyetindeki ve Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin işgal edildiğinin tespiti durumda, ecrimisil tutarının tespitinde esas alınacak objektif ölçütleri belirleyebileceği;

Ancak yasal bir dayanağı olmadığından ecrimisil işleminin iptal davası yoluyla konu unsuru yönünden hukuka uygunluğunun denetiminde yargı yerinin, idarenin genel düzenleyici tasarrufuyla önceden belirlediği asgari ecrimisil tutarını işgalciden istemesi nedeniyle işlemin hukuka uygun olduğu sonucuna ulaşmasına olanak bulunmadığı;

Kaldı ki ecrimisilin işgal nedeniyle alınan bir tazminat olduğu, ecrimisil tutarının hesaplanmasında taşınmazın, mevkii, kullanım şekli, altyapı, ulaşım kolaylığı, elde edilen gelir ve taşınmazın kullanıcısına katkısı gibi tüm faktörlerin etkili olduğu dikkate alındığında, ecrimisilin fahiş olduğu iddiasının emsal bir taşınmaza göre değerlendirilmesi yolunun seçilmesi ve bu emsalin taşınmaza en yakın özellikleri taşıyan nitelikte olması gerektiği kuşkusuz olup, genel bir verginin matrahını oluşturan, binanın, arsanın, arazinin değerini esas alıp, bu nedenle taşınmazın kullanım niteliğini, diğer bir ifadeyle malikine sağladığı, sağlayabileceği ekonomik faydayı dikkate almayan vergi değerinin, tek başına ecrimisilin belirlenmesinde ölçüt olamayacağı gerekçesi eklenmek suretiyle, davacının istinaf başvurusunun reddi, davalı idarenin istinaf başvurusunun kısmen reddi, kısmen kabulü, dava konusu işlemin 305.287,90-TL'lik kısmının iptali, 97.683,88-TL'lik kısmı yönünden davanın reddi ve 21.209,05-TL'lik kısım için de karar verilmesine yer olmadığı yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, 2886 sayılı Kanun hükümleri gereğince teşekkül ettirilen Komisyon tarafından, hukuka ve mevzuat hükümlerine uygun olarak tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, ısrar kararının, dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

İdari Dava Daireleri Kurulu

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ XXXXXX XXXXXXX'UN

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile ısrar kararının temyize konu kısmının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

İLGİLİ MEVZUAT :

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle 75. maddesinin 1. fıkrasında, Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malları ve Vakıflar Genel Müdürlüğü ile idare ve temsil ettiği mazbut vakıflara ait taşınmaz malların, gerçek ve tüzel kişilerce işgali üzerine, fuzuli şagilden, bu Kanun'un 9. maddesindeki yerlerden sorulmak suretiyle, idareden taşınmaz ve değerleme konusunda işin ehli veya uzmanı üç kişiden oluşan komisyonca tespit tarihinden geriye doğru beş yılı geçmemek üzere tespit ve takdir edilecek ecrimisilin isteneceği, ecrimisil talep edilebilmesi için, Hazinenin işgalden dolayı bir zarara uğramış olmasının gerekmeyeceği ve fuzuli şagilin kusurunun aranmayacağı hükmüne yer verilmiştir.

20/08/2011 tarih ve 28031 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 336 sıra sayılı Milli Emlak Genel Tebliği'nin 5. maddesinin

3. bendinde ise, ''Hazine taşınmazlarının gerçek veya tüzel kişilerce işgale uğradığının tespit edilmesi hâlinde; tespit tarihinden itibaren onbeş gün içinde taşınmaz tespit tutanağına dayanılarak bedel tespit komisyonunca tespit tarihinden geriye doğru beş yılı geçmemek üzere, tarımsal amaçlı kullanımlar ile belediye ve mücavir alan sınırları dışında gelir getirici unsur taşımayan kullanımlar için taşınmazın emlak vergisine esas asgari değerinin yüzde birbuçuğundan; belediye ve mücavir alan sınırları içinde ve planlı alanlarda tarım dışı kullanımlar için ise taşınmazın emlak vergisine esas asgari değerinin yüzde üçünden az olmamak üzere ecrimisil tespit ve takdir edilir.'' düzenlemesi yer almaktadır.

HUKUKİ DEŠERLENDİRME:

Uyuşmazlıkta, davalı idare tarafından, kıymet takdir kararında, taşınmaza en yakın cadde olan … caddesinin emlak vergi değerinin % 3'ü belirlendikten sonra bu bedel üzerinden ecrimisil birim değeri tespit edilerek kıymet takdirinin yapıldığı; Mahkeme kararına esas alınan bilirkişi raporunda ise, dava konusu taşınmazın emlak vergi değeri dikkate

İdari Dava Daireleri Kurulu

alınmadan, emsal kira ve ecrimisil bedellerinin 2012 yılı ve öncesinde emsallere endeks uygulanarak bulunan bedellerin günün ekonomik koşulları da dikkate alınarak uygulandığında düşük kaldığından bahisle 2012 yılı için 25,00 TL/m2 bedel belirlenerek, ecrimisil bedelinin tespit edildiği, İdare Mahkemesince, anılan bilirkişi raporu dikkate alınarak işlemin kısmen iptaline, kısmen de davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

İşgal nedeniyle alınan bir tazminat olan ecrimisilin tutarının hesaplanmasında; taşınmazın mevkii, kullanım şekli, elde edilen gelir, altyapı, ulaşım kolaylığı, varsa önceki dönem kira ve emsal ecrimisil bedelleri gibi tüm faktörlerin etkili olduğu, ayrıca 336 sıra nolu Milli Emlak Genel Tebliği'nin 5. maddesinin 3. fıkrasında yer alan belediye ve mücavir alan sınırları içinde ve planlı alanlarda tarım dışı kullanımlar için taşınmazın emlak vergisine esas asgari değerinin % 3'ünden az olmamak üzere ecrimisil tespit ve takdir edileceği hükmü ve emsal ecrimisil ve kira bedellerinin de dikkate alınması gerektiği kuşkusuzdur.

Bu durumda, ecrimisil bedelinin belirlenmesinde, emsal ecrimisil ve kira bedellerinin yanında taşınmazın emlak vergisine esas asgari değerinin de dikkate alınması ve emlak vergi değeri alınan parsel, cadde veya sokağın uygun olup olmadığı hususlarının araştırılması gerektiği açık olup, bu husus gözetilmeden, eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle, İstanbul 3. İdare Mahkemesi kararına yönelik davacının istinaf başvurusunun reddine, davalı idarenin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, kısmen reddine, dava konusu işlemin kısmen iptaline, davanın kısmen reddine ilişkin İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 10. İdari Dava Dairesi ısrar kararının temyize konu davalı idarenin istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne;

2. Dava konusu işlemin kısmen iptali, davanın kısmen reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına yönelik davacının istinaf başvurusunun reddine, davalı idarenin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, kısmen reddine, dava konusu işlemin kısmen iptaline, davanın kısmen reddine ilişkin İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 10. İdari Dava Dairesinin 21/01/2021 tarih ve E:2020/2083, K:2021/237 sayılı ısrar kararının temyize konu davalı idarenin istinaf başvurusunun reddine yönelik kısmının BOZULMASINA,

İdari Dava Daireleri Kurulu

3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 10. İdari Dava Dairesine gönderilmesine,

4. Kesin olarak, 03/02/2022 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 10. İdari Dava Dairesince verilen 21/01/2021 tarih ve E:2020/2083, K:2021/237 sayılı ısrar kararının temyize konu davalı idarenin istinaf başvurusunun reddine yönelik kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davalı idarenin temyiz isteminin reddi ve ısrar kararının temyize konu kısmının onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.

T.C.

D A N I Ş T A Y

İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

Esas No : 2021/3854 Karar No : 2022/347

Xxxxxxx Xxxxxxxxx : -Xxxxx Xxxxxana Tebligat,

-Davanın Açılmamış Sayılması,

-Posta Ücretinde Eksiklik

Özeti : Davacı vekili tarafından, temyiz dilekçesinde posta ücreti istenmesine ilişkin yazıların tebliğ edildiği kişilerin çalışanı olmadığı ileri sürülmekte ise de, dosyadaki tüm tebligatların davacı vekilinin dava dilekçesinde belirtilen adresine yapıldığı, "daimi çalışan" olmadığı iddia edilen kişilerin, muhtelif tarihlerde davacı vekilinin bürosunda (gösterilen adreste) resmi evrakın tebellüğünü yapmaları hayatın olağan akışıyla bağdaşmadığından, bu iddiaya itibar edilemeyeceği ve tebligatın usulüne uygun olduğu hakkında.

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : Hâkimler ve Savcılar Kurulu

VEKİLİ : Av. …

İdari Dava Daireleri Kurulu

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 30/11/2020 tarih ve E:2016/56115, K:2020/5449 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:

Dava Konusu İstem : 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun 24/08/2016 tarih ve 2016/426 sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire Kararının Özeti : Danıştay Beşinci Dairesinin 30/11/2020 tarih ve E:2016/56115, K:2020/5449 sayılı kararıyla;

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6. maddesinin 5. fıkrasında; "Dava açıldıktan sonra posta ücretinde tebliğ işlemlerinin yapılmasını engelleyecek şekilde azalma olması halinde, otuz gün içinde posta ücretinin tamamlanması daire başkanı veya görevlendireceği tetkik hakimi, mahkeme başkanı veya hakim tarafından ilgiliye tebliğ olunur. Tebligata rağmen gereği yerine getirilmediği takdirde bildirim aynı şekilde bir daha tekrarlanır. Posta ücreti süresi içinde tamamlanmazsa dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir. Bu kararın tebliği tarihinden başlayarak üç ay içinde, noksanı tamamlanmak suretiyle yeniden işleme konulması istenmediği takdirde davanın açılmamış sayılmasına karar verilir ve davacıya tebliğ olunur." hükmünün yer aldığı,

Bakılan davada, posta ücretinde tebliğ işlemlerinin yapılmasını engelleyecek şekilde azalma olması nedeniyle 100,00-TL posta ücretinin 30 gün içerisinde tamamlanması gerektiği hususunun Dairelerinin 13/09/2019 tarihli müzekkeresi ile davacıya bildirildiği, söz konusu müzekkerenin 24/09/2019 tarihinde davacı vekilinin daimi çalışanı …'a usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine rağmen davacı tarafından eksik posta ücretinin 30 günlük süre içinde tamamlanmaması üzerine, Dairelerinin 20/01/2020 tarihli ikinci müzekkeresi ile bildirimin tekrarlandığı ve 31/01/2020 tarihinde davacı vekilinin daimi çalışanı …'ye usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine rağmen davacının 30 günlük süre içerisinde belirtilen noksanlığı tamamlamadığı, bunun üzerine Dairelerinin 01/07/2020 tarih ve E:2016/56115 sayılı kararıyla dava dosyasının işlemden kaldırılmasına karar verildiği, bu kararın 10/08/2020 tarihinde davacı vekilinin daimi çalışanı

…'ye usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine rağmen, eksik posta ücreti tamamlanmak suretiyle dosyanın yeniden işleme konulmasının istenilmediği gerekçesiyle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

İdari Dava Daireleri Kurulu

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı vekili tarafından, posta ücretinin tamamlanmasına yönelik tebligatların usulüne uygun yapılmadığı, yanında çalışmayan kişilere tebligat yapılması sebebiyle eksikliğin tamamlanamadığı, UYAP sistemi üzerinden yaptığı inceleme sonucu kararı öğrendiği belirtilerek Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından,

savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ XXXXX XXXXX'ÜN

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEŠERLENDİRME:

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Davacı vekili tarafından, temyiz dilekçesinde posta ücreti istenmesine ilişkin yazıların tebliğ edildiği kişilerin çalışanı olmadığı ileri sürülmekte ise de, dosyadaki tüm tebligatların davacı vekilinin dava dilekçesinde belirtilen adresine yapıldığı, 13/09/2019 tarihli posta ücreti isteme yazısı ile 30/11/2020 tarihli davanın açılmamış sayılmasına yönelik kararın davacı vekilinin birlikte çalıştığı belirtilen bir başka avukata, bu iki tebligat dışındaki tüm tebligatların da yine davacı vekilinin çalışanı olduğu belirtilen

… isimli kişiye tebliğ edildiği görülmüş olup davacı vekili tarafından "daimi çalışanı" olmadığı iddia edilen kişilerin, muhtelif tarihlerde davacı vekilinin bürosunda (gösterilen adreste) resmi evrakın tebellüğünü yapması hayatın olağan akışıyla bağdaşmadığından, bu iddiaya itibar edilmemiştir.

İdari Dava Daireleri Kurulu

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin reddine,

2. Davanın açılmamış sayılmasına ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 30/11/2020 tarih ve E:2016/56115, K:2020/5449 sayılı kararının ONANMASINA,

3. Kesin olarak, 07/02/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

T.C.

D A N I Ş T A Y

İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

Esas No : 2021/225 Karar No : 2022/450

Xxxxxxx Xxxxxxxxx : -Türk Vatandaşlığından Çıkarılma,

-Türk Vatandaşlığına Alınma,

-Bakanlar Kurulu Kararı,

-Xxxxx Xxxxxx

Özeti : Dava konusu işlem tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat hükmü uyarınca yeniden Türk vatandaşlığına alınma talebiyle yapılan başvurular hakkında Bakanlar Kurulunca bir karar verilmesi gerektiği, bu itibarla davacının yeniden Türk Vatandaşlığına alınması istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin Genel Müdürlük işleminde, yetki unsuru yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı hakkında.

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI): …

VEKİLİ : Av. …

2-(DAVALI) : İçişleri Bakanlığı

VEKİLİ : I. Huk. Müş. Yrd. V. …

DİŠER DAVALI : Cumhurbaşkanlığı

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onuncu Dairesinin 11/02/2020 tarih ve E:2015/99, K:2020/405 sayılı kararının aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması davacı ve davalı idarelerden İçişleri Bakanlığı tarafından karşılıklı olarak istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:

Dava Konusu İstem: Türk vatandaşlığından çıkarılmasına karar verilen davacı tarafından, yeniden Türk vatandaşlığına alınması istemiyle

İdari Dava Daireleri Kurulu

yapmış olduğu başvurunun reddine ilişkin İçişleri Bakanlığı Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğünün 31/07/2013 tarih ve 111-15572- 1995 sayılı işlemi ile vatandaşlıktan çıkarılmasına ilişkin 02/02/1998 tarih ve 98/10617 sayılı Bakanlar Kurulu kararının iptali istenilmiştir.

Daire Kararının Özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 11/02/2020 tarih ve E:2015/99, K:2020/405 sayılı kararıyla;

02/02/1998 tarih ve 98/10617 sayılı Bakanlar Kurulu kararının iptali istemi yönünden yapılan inceleme:

Dava dilekçesinde Türkiye'ye döndükten sonra askerliğini yapmak amacıyla askerlik şubesine gittiğinde vatandaşlıktan çıkarıldığını öğrendiğini belirtmesine rağmen davacının bu tarihten itibaren yasal süre içerisinde vatandaşlığının kaybettirilmesine yönelik Bakanlar Kurulu kararına karşı dava açmadığının görüldüğü,

Ayrıca, yeniden Türk vatandaşlığına alınma istemiyle ilk olarak 14/11/2011 tarihinde başvuruda bulunduğu anlaşılan davacının vatandaşlıktan çıkarılmasına ilişkin kararı en geç bu tarihte öğrendiği kabul edileceğinden ve sonraki tarihlerde yapılan yeniden vatandaşlığa alınma başvurularının reddi işlemlerinin vatandaşlığın kaybettirilmesine yönelik Bakanlar Kurulu kararına karşı açılacak davada süreyi canlandırmayacağından, davacı tarafından anılan tarihten itibaren 60 gün içinde vatandaşlıktan çıkarılmasına ilişkin davaya konu Bakanlar Kurulu kararına karşı dava açılması gerekirken 20/08/2014 tarihinde açılan davanın süresinde olmadığı sonucuna varıldığı,

Davacının yeniden Türk vatandaşlığına alınmasına yönelik yapmış olduğu başvurunun reddedilmesine ilişkin İçişleri Bakanlığı Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğünün 31/07/2013 tarih ve 000-00000-0000 sayılı işlemi yönünden yapılan inceleme:

5901 sayılı Kanun'un 43. maddesi ve mülga 403 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu'nun 25. maddesinin (ç) bendi incelendiğinde; Bakanlar Kurulu Kararı ile Türk vatandaşlığı kaybettirilen davacının yeniden vatandaşlığa alınmasının da Bakanlar Kurulu Kararı sonucunda mümkün olabileceğinin anlaşıldığı, diğer bir anlatımla, davalı İçişleri Bakanlığının, Türk vatandaşlığı kaybettirilen bir kişinin, yeniden vatandaşlığa alınması hususunda işlem tesis etme yetkisinin bulunmadığı,

Ayrıca, 5901 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu'nun 19/10/2017 tarih ve 7039 sayılı Kanun'un 32. maddesi ile değişik 43. maddesinin 1. fıkrasında, "Mülga 403 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanununun 25’inci maddesinin (a), (ç), (d) ve (e) bentleri uyarınca Türk vatandaşlığını kaybetmiş olan kişiler, başvurmaları halinde, millî güvenlik bakımından

İdari Dava Daireleri Kurulu

engel teşkil edecek bir hali bulunmamak kaydıyla, Türkiye’de ikamet etme şartı aranmaksızın Bakanlık kararı ile yeniden Türk vatandaşlığına alınabilirler." düzenlemesine yer verildiği görülmekle birlikte; dava konusu işlem tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat hükmü uyarınca yeniden Türk vatandaşlığına alınma talebiyle yapılan başvurular hakkında Bakanlar Kurulunca bir karar verilmesi gerektiğinden, işlem tarihi itibarıyla bu konuda işlem tesis etme yetkisi bulunmayan davalı idarece bu hususa yönelik işlem tesis edilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığının anlaşıldığı,

Bu durumda, davacı tarafından yeniden Türk Vatandaşlığına alınması istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemde, idari işlemin yetki unsuru yönüyle hukuka uygun olmadığı gerekçesiyle,

02/02/1998 tarih ve 98/10617 sayılı Bakanlar Kurulu kararının iptali istemi yönünden davanın süre aşımı nedeniyle reddine, İçişleri Bakanlığı Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğünün 31/07/2013 tarih ve 111- 15572-1995 sayılı işleminin ise iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI:

Davacı tarafından, usulsüz tebligata dayanılarak vatandaşlıktan çıkarma işlemi gerçekleştirildiğinden sürenin işlemeyeceği, bu nedenle talebin kabul edilmesi gerektiği, Türk vatandaşlığının kaybettirilmesine ilişkin işlemin hukuka aykırı olduğu, Daire kararının, İçişleri Bakanlığı Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğü işleminin yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğuna ilişkin gerekçesinin yerinde olmadığı, anılan idarenin bu konuda yetkili olduğu, ayrıca iptal kararının uyuşmazlığın çözümüne bir katkı sağlamadığı, bu durumun fiilen mümkün olmadığı, Türkiye Cumhuriyetinin yeni yönetim sisteminde Bakanlar Kurulunun mevcut olmadığı ileri sürülmektedir.

Davalı idarelerden İçişleri Bakanlığı tarafından, başvurunun reddine yönelik olarak tesis edilen işlemde yetki yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI :

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

Davalı idarelerden İçişleri Bakanlığı tarafından, Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın lehlerine olan kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş, diğer davalı Cumhurbaşkanlığı tarafından, savunma verilmemiştir.

İdari Dava Daireleri Kurulu

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ XXXXX XXXXXXX'ÜN

DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEŠERLENDİRME:

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,

2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen davanın süre aşımı nedeniyle reddi, kısmen dava konusu işlemin iptali yolundaki Danıştay Onuncu Dairesinin temyize konu 11/02/2020 tarih ve E:2015/99, K:2020/405 sayılı kararının ONANMASINA,

3. Kesin olarak, 14/02/2022 tarihinde, davanın süre aşımı nedeniyle reddi yönünden oybirliği, iptale ilişkin kısım yönünden oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

5901 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu'nun "Türk vatandaşlığının kazanılması halleri" başlıklı 5. maddesinde, Türk vatandaşlığının doğumla veya sonradan kazanılacağı, 9. maddesinde, sonradan kazanılan Türk vatandaşlığının yetkili makam kararı veya evlat edinilme ya da seçme hakkının kullanılması ile gerçekleşeceği belirtilerek, yetkili makam kararı ile Türk vatandaşlığının kazanılmasına ilişkin usul ve esasların düzenlendiği 19.

İdari Dava Daireleri Kurulu

maddesinde, yetkili makam kararı ile Türk vatandaşlığını kazanmak isteyen yabancılardan başvuru için gerekli şartları taşıyanların adına vatandaşlık dosyası düzenleneceği ve karar verilmek üzere Bakanlığa gönderileceği; Bakanlıkça yapılacak inceleme ve araştırma sonucunda durumu uygun bulunanların Bakanlık kararı ile Türk vatandaşlığını kazanabileceği, uygun görülmeyenlerin taleplerinin ise Bakanlıkça reddedileceği; anılan Kanun'un dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan haliyle 43. maddesinde ise, "Mülga 403 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanununun 25’inci maddesinin (a), (ç),

(d) ve (e) bentleri uyarınca Türk vatandaşlığını kaybetmiş olan kişiler başvurmaları halinde, millî güvenlik bakımından engel teşkil edecek bir hali bulunmamak kaydıyla, Türkiye'de ikamet etme şartı aranmaksızın Bakanlar Kurulu kararı ile yeniden Türk vatandaşlığına alınabilirler." hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, 5901 sayılı Kanun'un 43. maddesi uyarınca yeniden Türk Vatandaşlığına alınma yönünde yapılan başvurunun, millî güvenlik bakımından engel teşkil edecek bir hali bulunmamak kaydıyla, Türkiye'de ikamet etme şartı aranmaksızın Bakanlar Kurulunca kabul edilebileceği, anılan Kanun'un 19. maddesi uyarınca da, İçişleri Bakanlığınca yapılacak inceleme ve araştırma sonucunda durumu uygun görülmeyenlerin taleplerinin Bakanlıkça reddedileceği, buna göre, 5901 sayılı Kanun'un 43. maddesi uyarınca yeniden Türk vatandaşlığına alınma şartı olan millî güvenlik bakımından engel teşkil edecek bir hali bulunmama şartının İçişleri Bakanlığınca tespit edilmesi karşısında, bu şartı sağlamayanların taleplerinin reddedilmesinde anılan Bakanlığın yetkili olduğu sonucuna varılmıştır.

Somut olayda, 11/03/1999 tarih ve 12588 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile mülga 403 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu'nun 25. maddesinin (ç) bendi uyarınca Türk vatandaşlığından çıkarılan davacı tarafından, 06/05/2013 tarihli dilekçe ile Türk vatandaşlığını yeniden kazanma talebiyle başvuruda bulunulması üzerine yapılan inceleme ve araştırma sonucunda, davacının, milli güvenlik bakımından engel teşkil edecek bir halinin bulunduğunun İçişleri Bakanlığınca tespit edildiği dikkate alındığında, anılan Kanun'un 19. maddesi uyarınca Bakanlık tarafından başvurunun reddedilmesine yönelik olarak tesis edilen dava konusu işlemde yetki yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı, bu nedenle Daire kararının yeniden Türk vatandaşlığının kazanılması talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptaline yönelik kısmının bozulması gerektiği oyuyla, kararın bu kısmına katılmıyoruz.

İdari Dava Daireleri Kurulu

T.C.

D A N I Ş T A Y

İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

Esas No : 2021/3384 Karar No : 2022/836

Xxxxxxx Xxxxxxxxx : -İşyeri Hekimliği Belgesi,

-İş Akdinin Feshi,

-Maddi – Xxxxxx Xxxxxxxx

Özeti : İşyeri Hekimi ve Diğer Sağlık Personelinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve Eğitimleri Hakkında Yönetmeliğe eklenen Geçici 9. maddenin iptali ile işyeri hekimliği belgesinin geçersiz kabul edilmesi sonucu iş akdinin feshine neden olunduğu gerekçesiyle ortaya çıktığı ileri sürülen maddi ve manevi zararın iş akdinin feshedildiği tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davada, bireysel işlemin iptalinin istenilmemiş olmasının doğrudan tam yargı davası açılmasına engel oluşturmayacağı hakkında.

TEMYİZ EDEN (DAVACI): …

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı

VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onuncu Dairesinin 07/04/2021 tarih ve E:2016/12629, K:2021/1656 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava Konusu İstem: Davacı tarafından, 07/03/2016 tarih ve 29646 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, İşyeri Hekimi ve Diğer Sağlık Personelinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve Eğitimleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 5. maddesiyle, 20/07/2013 tarih ve 28713 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan İşyeri Hekimi ve Diğer Sağlık Personelinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve Eğitimleri Hakkında Yönetmeliğe eklenen Geçici 9. maddenin iptali ile işyeri hekimliği belgesinin geçersiz kabul edilmesi nedeniyle iş akdinin feshine neden olunduğu gerekçesiyle (1) yıllık kazanç kaybı olarak 72.000,00 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi tazminatın iş akdinin fesih tarihi olan

İdari Dava Daireleri Kurulu

21/06/2016 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

Daire Kararının Özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 07/04/2021 tarih ve E:2016/12629, K:2021/1656 sayılı kararıyla;

Dava konusu Yönetmelikte, yetkilendirilen kişi ve kurumlara ilişkin bir belgelendirme sisteminin öngörüldüğü ve yetki belgelerinin beş yılda bir vize ettirilmesinin kurala bağlandığının açık olduğu,

Vize zorunluluğunun yerine getirilmesine ilişkin dava konusu düzenlemenin, vize süresi dolan veya süresi (60) günden az kalan işyeri hekimliği belgesine sahip olanlara bu maddenin yayımı tarihi itibarıyla (60) gün içerisinde vize işlemlerini tamamlatmaları gerektiğinin bildirilmesinden ibaret, vize süresi dolanlar için bir uyarı niteliğinde olduğunun anlaşıldığı,

Bu durumda, İşyeri Hekimi ve Diğer Sağlık Personelinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve Eğitimleri Hakkında Yönetmeliği bir bütün olarak değerlendirildiğinde dava konusu düzenlemede üst düzenleyici kurallara, kamu yararına ve hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı,

Dava konusu Yönetmelik düzenlemesinde hukuka aykırılık görülmediğinden, bu düzenlemeye dayanılarak tesis edilen işyeri hekimliği belgesinin askıya alınması işleminde de hukuka aykırılık bulunmadığı, dolayısıyla davacının maddi ve manevi tazminat istemlerinin de reddi gerektiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Daire kararında, davalı idare tarafından yapılması gereken bildirimin usulüne ilişkin herhangi bir tartışma yapılmaksızın genel düzenleyici işlemin hukuka uygun olduğu belirtilmekle yetinilmiş olmasının hukuka aykırı olduğu, gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği, mevzuatta işyeri hekimliği belgelerinin vize edilmesine ilişkin bir yükümlülüğün bulunmadığı, düzenlemenin kamu yararı amacını taşımadığı, ölçüsüz olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ XXXXX XXXXXXX'ÜN

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEŠERLENDİRME:

İdari Dava Daireleri Kurulu

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin reddine,

2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onuncu Dairesinin temyize konu 07/04/2021 tarih ve E:2016/12629, K:2021/1656 sayılı kararının ONANMASINA,

3. Kesin olarak, 14/03/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

T.C.

D A N I Ş T A Y

İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

Esas No : 2021/2207 Karar No : 2022/846

Xxxxxxx Xxxxxxxxx : -Devlet Memurlarının Yer Değiştirme

Suretiyle Atanmalarına Dair Yönetmelik,

-Yer Değiştirme Kurulu Kararı,

-Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü

Özeti : Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına Dair Yönetmeliğin Kurum Yönetmelikleri ile düzenlenmesini öngördüğü konuların genel, objektif ilke ve esaslarının Yer Değiştirme Kurul Kararı ile düzenlenmesinin ve Kurulun, sahip olduğu yetkinin kapsamını aşarak yönetmelikle düzenlenmesi gereken bir alanı düzenlemesinin hukuka aykırı olduğu hakkında.

İdari Dava Daireleri Kurulu

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : Türk Xxxx Xxx (Türkiye İmar ve

İnşa Hizmetleri Kamu Görevlileri Sendikası)

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay İkinci Dairesinin 07/01/2021 tarih ve E:2019/1027, K:2021/85 sayılı kararının iptale ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:

Dava Konusu İstem : 20/06/2011 tarih ve 27970 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Personeli Atama ve Yer Değiştirme Esaslarına İlişkin Yönetmelik'in 15. maddesinin

2. ve 3. fıkraları ile Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Yer Değiştirme Kurulunun 29/03/2019 tarih ve 2019/1 sayılı kararının 7., 8. ve 20. maddelerinin iptali istenilmiştir.

Daire Kararının Özeti: Danıştay İkinci Dairesinin 07/01/2021 tarih ve E:2019/1027, K:2021/85 sayılı kararıyla;

I- 20/06/2011 tarih ve 27970 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Personeli Atama ve Yer Değiştirme Esaslarına İlişkin Yönetmelik'in 15. maddesinin 2. ve 3. fıkralarının iptali istemi yönünden;

25/06/2020 tarih ve 31166 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Personeli Atama ve Yer Değiştirme Esaslarına İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin

5. maddesi ile ana Yönetmeliğin 15. maddesinde değişiklik yapıldığı, madde metnine yeni fıkralar eklenmesi nedeniyle diğer fıkraların bu değişikliğe göre teselsül ettirildiği ve bu nedenle dava konusu hükümlerin 15. maddenin 4. ve 5. fıkralarında yer aldığı, davaya konu 15. maddenin 2. ve 3. fıkraları hakkında karar verilmesine yer olmadığı;

II- 2019/1 sayılı Yer Değiştirme Kurulu Kararı'nın 7. ve 8. maddelerinin iptali istemi yönünden;

Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına Dair Yönetmeliğin Kurum Yönetmelikleri ile düzenlenmesini öngördüğü konuların genel, objektif ilke ve esaslarının Yer Değiştirme Kurul Kararı ile düzenlenmesinin ve dolayısıyla Kurulun, sahip olduğu yetkinin kapsamını aşarak yönetmelikle düzenlenmesi gereken bir alanı düzenlemesinin hukuka aykırı olduğu, Kurul Kararının dava konusu 7. ve 8. maddelerinde bu nedenle hukuka uyarlık görülmediği;

İdari Dava Daireleri Kurulu

III- 2019/1 sayılı Yer Değiştirme Kurulu Kararı'nın 20. maddesinin iptali istemi yönünden; Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü'nün, kamu hizmetini yürütecek personelin yer değişikliği taleplerini belirli kurallara bağlama, görevde verimliliği artırma ve hizmetin etkin ve verimli bir şekilde yürütülebilmesini temin etme amacına yönelik olarak çıkardığı dava konusu Kurul Kararı hükmünde, kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı,

gerekçesiyle, 20/06/2011 tarih ve 27970 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Personeli Atama ve Yer Değiştirme Esaslarına İlişkin Yönetmelik'in 15. maddesinin 2. ve 3. fıkralarının iptali istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına, 2019/1 sayılı Yer Değiştirme Kurulu Kararı'nın 7. ve 8. maddelerinin iptaline, 2019/1 sayılı Yer Değiştirme Kurulu Kararı'nın 20. maddesinin iptali istemi yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, 2019/1 sayılı Yer Değiştirme Kurulu Kararı'nın 7. ve 8. maddelerinde, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Personeli Atama ve Yer Değiştirme Esaslarına İlişkin Yönetmelik'te yer alan sürelerde ilgililer lehine değişikliğe gidildiği, yeni bir hüküm ve Yönetmelik'te yer almayan bir atanma kriteri ihdas edilmediği, bu nedenle, Daire kararının iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ XXXXXX XXXXX

XXXXXXX'XXX DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEŠERLENDİRME:

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması",

İdari Dava Daireleri Kurulu

sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın iptale ilişkin kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. Davalı idarenin temyiz isteminin reddine,

2. Danıştay İkinci Dairesinin 07/01/2021 tarih ve E:2019/1027, K:2021/85 sayılı kararının iptale ilişkin kısmının ONANMASINA,

3. Kesin olarak, 16/03/2022 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Kamu idarelerinin yerine getirmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin en iyi biçimde yürütülmesini sağlamak amacıyla, normlar hiyerarşisine aykırı olmayacak şekilde, gerekli önlemleri almaları gerekmektedir. Kamu hizmetlerinin hangi koşullar altında ve nasıl yürütüleceğini önceden saptamak her zaman mümkün olmadığı için, gelişen durumlara ayak uydurmak ve ortaya çıkan ihtiyaçları karşılayabilmek amacıyla gerekli düzenlemeleri yapma hususunda idarelerin takdir yetkisi bulunmaktadır.

Dava konusu 2019/1 sayılı Yer Değiştirme Kurulu Kararı'nın 7. ve 8. maddelerinde, Yönetmelik'te yer almayan yeni bir atama kriteri getirilmediği, uygulamada doğan ihtiyaca binaen hizmet sürelerinin düzenlendiği anlaşılmakta olup, anılan düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenle, Danıştay İkinci Dairesinin 07/01/2021 tarih ve E:2019/1027, K:2021/85 sayılı kararının, 2019/1 sayılı Yer Değiştirme Kurulu Kararı'nın 7. ve 8. maddelerinin iptaline ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.

İkinci Daire

İKİNCİ DAİRE KARARLARI

T.C.

D A N I Ş T A Y İKİNCİ DAİRE

Esas No : 2021/13547

Karar No : 2021/4687

Xxxxxxx Xxxxxxxxx :-Ekmek Fırını,

-Faaliyetten Men,

-Genel Şartlar

Özeti : Ekmek fırını olarak kullanılan iş yerinin, davacı tarafından devralındığı tarih itibarıyla İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik'te belirtilen genel şartları taşımaması sebebiyle, davacı adına ekmek fırını olarak ruhsatlandırılmasının mümkün olmadığı hakkında.

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : Altınordu Belediye Başkanlığı

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Samsun Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesince verilen 20/06/2017 günlü, E:2017/318, K:2017/577 sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava Konusu İstem : Dava; Ordu ili, Altınordu ilçesi, Karşıyaka Mah., … Sok., No: … adresinde davacı tarafından işletilen … Ekmek Fırını adlı işyerinin, işyeri açma ve çalışma ruhsatı almadan faaliyette bulunduğu gerekçesiyle 1608 sayılı Kanun'un 1. maddesi uyarınca işyeri açma ve çalışma ruhsatı alınıncaya kadar ticarî faaliyetten men edilmesine ilişkin Altınordu Belediye Encümeninin 24/03/2016 günlü, 2016/186 sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : Ordu İdare Mahkemesinin 22/12/2016 günlü, E:2016/571, K:2016/1719 sayılı kararıyla; olayda, … Ekmek Fırını adlı işyerinin 28/05/1996 tarihinde …

İkinci Daire

(sehven … olarak yazılmıştır.) … tarafından açılmış olduğu, 06/12/2012 tarihinde yapılan sözleşme ile işyerinin davacı tarafından devralındığı, devralınan ruhsatlı işyeri için yeni işletmeci adına ruhsat düzenlenmediği sabit ise de, söz konusu eksikliğin giderilmesi için öncelikle davacıya tespit tarihinden itibaren 15 gün süre tanınması, bu süre içinde davacı tarafından ruhsat başvurusunda bulunulmaması halinde işyeri ruhsatının iptal edilmesi gerekirken, belirtilen usule uyulmaksızın 1608 sayılı Yasa hükümleri uygulanarak işyerinin faaliyetten men edilmesi yönünde tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline hükmedilmiştir

Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti : Samsun Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesinin temyize konu kararıyla; istinaf başvurusuna konu kararın usul ve hukuka uygun olduğu ve kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı belirtilerek istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından; dava konusu işyerinin yapılan denetimler neticesinde işyeri açma ve çalışma ruhsatı olmadan faaliyet gösterdiğinin tespit edildiği, işleten davacı adına davalı idare nezdinde ruhsat başvurusunda bulunulmadığı ve ilgili yönetmeliğin 6. maddesinde de açık bir şekilde ruhsat alınmadan faaliyet gösteren işyerlerinin kapatılacağının belirtildiği, dolayısıyla davacı tarafa 15 günlük süre verilmesi hususunun ruhsatsız işyerlerini kapsamadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI XXXXXXX XXXXXX : Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : Xxxxx Xxxxxx

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Danıştay Onuncu Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY:

Temyize konu kararın, fırın faaliyet konulu işyerinin, işyeri açma ve çalışma ruhsatı bulunmadığından bahisle 1608 sayılı Kanun'un 1. maddesi

İkinci Daire

gereğince ruhsat alıncaya kadar faaliyetten men edilmesine ilişkin 24/03/2016 günlü, 2016/186 sayılı Altınordu Belediye Encümeni kararının iptali istemine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:

3572 sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanunun 3/b maddesinde; belediye hudutları ile mücavir alan içinde kalan tüm işyerleri ve işletmelere belediyelerin işyeri açma ve çalışma ruhsatı vermeye yetkili olduğu hükme bağlanmış olup, yine 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 15. maddesinde; "Gerçek ve tüzel kişilerin faaliyetleri ile ilgili olarak kanunlarda belirtilen izin veya ruhsatı vermek ve Gayrisıhhî müesseseler ile umuma açık istirahat ve eğlence yerlerini ruhsatlandırmak ve denetlemek." hususu belediyenin yetkileri arasında sayılmıştır.

1608 sayılı Umuru Belediyeye Müteallik Ahkâmı Cezaiye Hakkında 16 Nisan 1340 Tarih ve 486 Numaralı Kanunun Bazı Maddelerini Muaddil Kanun'un 1. maddesinde, "Belediye meclis ve encümenlerinin kendilerine kanun, nizam ve talimatnamelerin verdiği vazife ve salahiyet dairesinde ittihaz ettikleri kararlara muhalif hareket edenlerle belediye kanun ve nizam ve talimatnamelerinin men veya emrettiği fiilleri işleyenlere veya yapmayanlara belediye encümenince Kabahatler Kanununun 32. maddesi hükmüne göre idari para cezası ve yasaklanan faaliyetin menine karar verilir. Bu kararda ilgili kişiye bir süre de verilebilir." hükmüne yer verilmiştir.

10/08/2005 tarih ve 25902 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına ilişkin Yönetmeliğin

6. maddesinde; yetkili idarelerden usulüne uygun olarak işyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan işyeri açılamayacağı ve çalıştırılamayacağı,

5. maddesinin (b) bendinde, 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu kapsamına giren gayrimenkullerin, tapu kütüğünde mesken olarak gösterilen bağımsız bölümünde fırın açılması hususunda kat maliklerinin oybirliği ile karar alması, (c) bendinde, özel yapı şeklini gerektiren ekmek fırını için yapı kullanma izin belgesinin alınmış olması, gerektiği öngörülmüş; (m) bendinde, "(Ek: 29/6/2010-2010/671 K.) Büyükşehir belediyesi ile nüfusu 100.000'i geçen belediye sınırları içinde açılacak ekmek fırınlarının bu amaca tahsisli ayrık nizamda müstakil binalarda açılmış olması (Ancak, alışveriş merkezleri içinde bulunan 1000 m² ve üstü alana sahip hipermarket, süpermarket, grossmarket ve megamarket gibi adlarla açılan işyerleri bünyesinde yer alan fırınlarda ayrık nizamda müstakil bina şartı aranmaz.)" kuralına yer verilmiş olup; dava konusu işlem tarihi itibarıyla yürürlükteki haliyle 8. maddesinde de, ruhsatta belirtilen faaliyet konusu ve adresin

İkinci Daire

değişmemesi kaydıyla işyerinin devredilmesi halinde, devralan kişinin başvurusu üzerine dosyadaki bilgi ve belgeler esas alınmak suretiyle yeni işletmeci adına tekrar ruhsat düzenleneceği; umuma açık istirahat ve eğlence yerleri ile gayrisıhhî müesseseler hariç olmak üzere, sıhhî işyerleri için adresin değişmemesi kaydıyla faaliyet konusunun değiştiği durumlarda ruhsat başvurusunda bulunulması halinde, dosyadaki bilgi ve belgeler esas alınarak yeni faaliyet konusu ile ilgili şartlar karşılanmak kaydıyla başvuru sahibi adına tekrar ruhsat düzenleneceği; işyerine yeni ortak alınması veya ortaklardan birinin ayrılması durumunda yeni ruhsat düzenlenmeyeceği, ruhsatın yenilenmesi veya intibakı gereken hallerde yetkili idareye en geç üç ay içinde müracaat edilmesinin zorunlu olduğu, bu sürenin mirasçılar için altı ay olarak uygulanacağı, süresi içinde müracaat yapılmadığının yetkili idarelerce tespiti durumunda tespit tarihinden itibaren onbeş günlük süre verileceği, bu süre sonunda ruhsat yenilenmediği veya intibak yaptırılmadığı hallerde ruhsatın iptal edileceği hükümleri yer almıştır.

HUKUKİ DEŠERLENDİRME :

Dosyanın incelenmesinden; Ordu ili, Altınordu ilçesi, Karşıyaka Mah., …. Sok., No: … adresinde faaliyet gösteren … ekmek fırını adlı işyerinin 28/05/1996 tarihinde … tarafından açıldığı, 06/12/2012 tarihinde yapılan sözleşme ile işyerinin davacı tarafından devralındığı, 07/03/2016 tarihinde davalı idare görevlilerince işyerinde yapılan denetimde işyeri açma ve çalışma ruhsatı bulunmadığının tespit edildiği ve belediye encümenince işyeri açma ve çalışma ruhsatı alınıncaya kadar işyerinin faaliyetten men edilmesine ilişkin dava konusu işlemin tesisi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin, dava konusu fırın faaliyet konulu işyerinin davacı tarafından devralındığı tarih itibarıyla mevcut olan "İş yerinde aranacak genel şartlar başlıklı" 5. maddesinin 1. fıkrasında, işyeri açma ve çalışma ruhsatı verilen işyerlerinin taşımak zorunda oldukları şartlar sayılmış, (m) bendinde yer verilen, "Büyükşehir belediyesi ile nüfusu 100.000'i geçen belediye sınırları içinde açılacak ekmek fırınlarının bu amaca tahsisli ayrık nizamda müstakil binalarda açılmış olması" hükmü karşısında, belirtilen şartı taşımayan söz konusu ekmek fırını olarak işletilen işyerinin ruhsatlandırılması mümkün olmadığı gibi, anılan Yönetmeliğin işyeri açma ve çalışma ruhsatı devrini düzenleyen 8. maddesinin uygulanamayacağı, bu nedenle ruhsatsız olarak faaliyet gösteren işyerinin faaliyetten men edilmesine yönelik işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

İkinci Daire

Bu durumda dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1. DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,

2. Samsun Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesince verilen 20/06/2017 günlü, E:2017/318, K:2017/577 sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 2/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,

3. Aynı Kanun'un 6545 sayılı Kanun'la değişik 50. maddesinin 2. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın, kararı veren Samsun Bölge İdare Mahkemesi

2. İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 02/12/2021 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.

T.C.

D A N I Ş T A Y İKİNCİ DAİRE

Esas No : 2021/4838 Karar No : 2021/4948

Xxxxxxx Xxxxxxxxx : -Xxxxx Xxxxxx Xxxxxma Ruhsatı,

-Belediye Meclisi,

-Xxxxx Xxxxx

Özeti : Hafta tatili ruhsatının belediye meclisince verilebileceği, bu yetkinin devredilebileceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı hakkında.

KARARIN DÜZELTİLMESİNİ

İSTEYEN (DAVALI) : Üsküdar Belediye Başkanlığı

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Kuaförlük Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : İstanbul 9. İdare Mahkemesince verilen 05/03/2015 günlü, E:2014/1363, K:2015/420 sayılı kararın onanmasına dair Danıştay Onuncu Dairesinin 27/03/2018 günlü, E:2016/6273,