ADİ ORTAKLIKTA BORÇLARDAN SORUMLULUK
ADİ ORTAKLIKTA BORÇLARDAN SORUMLULUK
13.06.2024
Hazırlayanlar: Xxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxx
Xxxx Borçlar Kanunu’nun (Kanun) özel borç ilişkilerini düzenleyen hükümleri ile uygulama alanı bulmakta olan Adi Ortaklıklar; tüzel kişiliği bulunmayan, birlikte çalışma prensibinin (affectio societatis) temel alındığı sözleşme odaklı bir kişi birliği olarak kabul edilmektedir. Kanun koyucu tarafından esnek ve basit bir yapıda düzenlenmiş olması nedeniyle temelde adi ortaklık unsurları taşıyan birden fazla farklı türe sahip olan adi ortaklıklar uygulamada sıklıkla karşımıza çıkmaktadır. İşbu bilgi notu ile adi ortaklığa ilişkin genel düzenlemeleri ve ortakların borçlardan doğan sorumluluklarını sizler için derlemiş bulunmaktayız.
Ordinary Partnerships are governed by the provisions of the Turkish Code of Obligations (Code) regulating private debt relations. The Partnership, which does not have a legal personality, is recognized as a contract-oriented association of persons based on the principle of affectio societatis. Since it is regulated by the legislature in a flexible and simple structure, different types of ordinary partnerships that contain ordinary partnership elements are frequently encountered in practice. In this legal brief, we have compiled the general regulations on ordinary partnerships and the responsibilities of the partners arising from debts for you.
1- Adi Ortaklığın Tanımı
Adi Ortaklık, Kanun’un 620. maddesinde “iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmıştır. Söz konusu tanım doktrindeki yazarlar tarafından eleştirilmekte nispeten adi ortaklık: “emeklerini veya araçlarını herhangi bir müşterek amaç doğrultusunda birleştirerek, bu amaca ulaşma konusunda birlikte çaba göstermeyi sözleşmeyle birbirlerine karşı yükümlenen
kişilerce oluşturulan, tüzel kişiliği bulunmayan kişi topluluğudur.”1 şeklinde de tanımlanmaktadır. Buradaki tanımdan da hareketle konunun daha iyi anlaşılabilmesi amacıyla adi ortaklığa ilişkin unsurların ve öne çıkan özelliklerin ayrıca belirtilmesi gerektiği kanaatindeyiz.
2- Adi Ortaklığın Unsurları ve Öne Çıkan Özellikleri
I. Kişi Unsuru
Kanun lafzında adi ortaklığın kişiler tarafından kurulabileceği belirtilmiş olup söz konusu tanım uyarınca hem gerçek hem de tüzel kişiler adi ortaklıkla ortak olarak yer alabilmektedir. Bu noktada belirtmek gerekir ki, yalnızca adi ortaklık sözleşmesinin kurulması sırasında değil ortaklığın devamı sırasında da en az 2 ortağın varlığı şart olup sayının bir kişiye düşmesi halinde adi ortaklığın varlığını devam ettirebilmesi mümkün değildir.
Bu başlık altında değinmek gerekir ki, adi ortaklık her ne kadar bir şahıs birliği ise de ne fiil, ne dava ne de hak ehliyetine sahip değildir. Dolayısıyla ticaret ortaklıklarında olduğu gibi ortaklığın kurumları vasıtasıyla yönetilmesi ve idare edilmesi mümkün olamamaktadır. Bu durumda ortaklık faaliyetleri, ortakların tamamı tarafından veya tamamını temsile yetkili kişiler tarafından gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Burada kısaca değinmemiz gereken ancak aşağıda detaylıca açıklayacağımız bir diğer husus ise ortaklığın tüzel kişiliğe sahip olmaması nedeniyle mal varlığına sahip olamamasıdır.
Adi ortaklıklarda ortaklığa tahsis edilmiş malvarlığı değerleri üzerinde kural olarak elbirliğiyle mülkiyet geçerli olduğundan tüm ortaklar malvarlığının tamamı üzerinde maliktirler ve birbirlerinden bağımsız paylara sahip değillerdir. Dolayısıyla ortakların ortaklığın amacına tahsis etmiş oldukları malvarlıkları üzerinde serbestçe tasarruf yetkileri bulunmamaktadır. Uygulamada sıklıkla ortaklardan birinin ortaklığa tahsis edilmiş bir malvarlığı üzerinde üçüncü kişilerle girmiş olduğu hukuki ilişkiler noktasında uyuşmazlıklar yaşanmakta olup konuya “Borçlardan Sorumluluk” başlığı altında değinilecektir.
II. Birleştirme (Katılım) Payı Unsuru
Adi ortaklık, ortakların mevcut ve müşterek amaçlarına ulaşmak amacıyla kurulan bir kişi birlikteliği olması sebebiyle söz konusu amaca ulaşmak için ortaklığın belirli bir güce de sahip olması gerekmektedir. Hem Kanun’un adi ortaklığı tanımlayan 620. maddesinden hem de ortaklar arasındaki ilişkiyi düzenleyen 621. maddesinde yer alan “her ortak, para alacak veya başka bir mal ya da emek olarak, ortaklığa bir katılım payı koymakla yükümlüdür.” hükmünden anlaşılacağı üzere ortaklar ortaklığa katılım payı getirmek ile yükümlü olup söz konusu payın fiilen getirilmesi zorunluluk teşkil etmemektedir.
III. Müşterek Amaç Unsuru
Ticaret ortaklıklarında olduğu gibi adi ortaklıkta da ortakların, ortaklığı meydana getirmesinin temelinde mevcut ve müşterek amaçları bulunmaktadır. Söz konusu müşterek amaç adi ortaklık sözleşmesinin kurulmasından önce dahi mevcut olup sözleşmenin de bu amaç doğrultusunda meydana geldiği söylenebilmektedir. Belirtmek gerekir ki, diğer ortaklıklardan
1 N. Barlas (2012). Adi ortaklık temeline dayalı sözleşme ilişkileri. İstanbul: Vedat, s.18.
ziyade adi ortaklıkta mevcut ve müşterek amaç, istisnasız tüm ortaklık için aynı olmalıdır. 2 Nitekim adi ortaklık kişisel öğeler bakımından sıkı bütünlüğe sahip bir ortaklık olması nedeniyle ortakların şahsi hederlerinden ziyade ortaklığın tasavvurları söz konusu olmaktadır.
IV. Birlikte Çaba Unsuru (Affectio Societatis)
Yukarıda da bahsetmiş olduğumuz üzere adi ortaklıklarda ortakların meydana getirmesinin temelinde mevcut ve müşterek bir amaç bulunmaktadır. Bir ortaklığın adi ortaklık olarak kabul edilebilmesi için ortakların müşterek ve mevcut amaçlarını meydana getirebilmek için birlikte çaba sarf etmeleri gerekmektedir.
Nitekim doktrindeki ağırlık görüşe göre ortaklar müşterek amaçları doğrultusunda harekete geçmediyse, hep birlikte çaba göstermiyorsa adi ortaklık teşekkül etmemektedir3. Nitekim adi ortaklığın bir şahıs birliği olduğu da göz önüne alındığında söz konusu şahıs birliğinin temelinde birlikte çaba unsurunun yer aldığı bahsedilebilecektir.
V. Sözleşme Unsuru
Kanun metninden de açıkça görüleceği üzere adi ortaklık bir ortaklık sözleşmesi temelinde varlık kazanmaktadır. Ortaklık sözleşmesi müstakbel ortakların, sözleşmenin kuruluşuna yönelik uygun irade beyanlarını karşılıklı ve birbirlerine uygun biçimde beyan etmeleri ile kurulmaktadır. Bu yönüyle Kanun’da yer alan diğer tüm borç ilişkilerinden bir farkı olmayan ortaklık müşterek amaç, birlikte çaba, ortakların şahsiyeti ve katılım payı unsurları ile diğer borç ilişkilerinden ayrılmaktadır. Kanun koyucu tarafından adi ortaklık sözleşmesi herhangi bir şekil şartına bağlı kılınmamışsa da ispat hükümleri açısında yazılı şekilde yapılması uygulamada sıklıkla tercih edilmektedir.
3- Adi Ortaklıkta Borçlardan Doğan Sorumluluk
Adi ortaklıkta borçlardan doğan sorumluluk Kanun’un 638. maddesinde düzenlenmekte olup her ne kadar ilgili hüküm temsilin sonuçları başlığı altında düzenlenmişse de sadece temsilden doğan sorumluluğu değil ortakların da sorumluluğunu içermektedir. Kanun’un 638. maddesinin
3. fıkrası “Ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği hâlinde bütün ortaklara ait olur. Ortaklık sözleşmesinde aksine bir hüküm bulunmadıkça, bir ortağın alacaklıları, haklarını ancak o ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilirler. Ortaklar, birlikte veya bir temsilci aracılığı ile, bir üçüncü kişiye karşı, ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa müteselsilen sorumlu olurlar.” şeklinde düzenlenmiş olup ortakların kural olarak borçlar üzerinde müteselsilen sorumlu olacağı belirtilmiştir.
Bu hususta değinmemiz gerekir ki, adi ortaklıkta borçlardan doğan sorumluluğun borcun sebepleri, neticeleri, etkileri ve doğumu yönünden ayrı ayrı ele almanın doğru olduğu kanaatindeyiz.
2 F. Duran (2020), Adi Ortaklıkta Katılım Payı Getirme Borcuna Aykırılık, 1. Baskı, Onikilevha, İstanbul
3 Barlas (2012), s.39.
I. Ortakların Borçlardan Doğan Sorumluluğunun Kaynakları
i. Hukuki İşlemler
Adi ortaklık ortaklarının borçlardan doğan sorumluluğunun temel kaynağını hukuki işlemler oluşturmaktadır. Belirtmemiz gerekir ki, ortakların tamamının iştirak etmediği veya ortakların tamamını temsile yetkili temsilci tarafından gerçekleştirilmeyen hukuki işlemler sebebiyle ortaklığın sorumluluğuna gidilemez ve yetkisiz temsil hükümleri uygulama alanı bulur.. Bu durumun en temel sebebi adi ortaklığın tüzel kişiliğinin bulunmaması ve kişisel öğeler bakımından sıkı bütünlüğe sahip olmasıdır. Dolayısıyla ortakların tamamının katılımı ile gerçekleştirilmeyen borç doğurucu hukuki işlemlerden yalnızca işlemi yapan ortak/ortaklar şahsen sorumlu olacaklardır.
ii. Haksız Fiiller
Adi ortaklıkta ortakların sorumluluğuna gidilebilecek bir diğer husus ise ortakların tamamı tarafından gerçekleştirilen haksız fiillerdir. Hukuki işlemlerde olduğu gibi haksız fiilden doğan borçlarda da ortaklığın sorumluluğuna gidilmesinin temel şartı haksız fiilin ortakların tamamının söz konusu fiile iştirak ederek fiili birlikte gerçekleştirmesidir. Buna göre ortaklardan birinin veya bir kaçının ortaklık amacını gerçekleştirmek için dahi üçüncü kişilere karşı gerçekleştirmiş olduğu haksız fiillerden ortaklık sorumlu tutulamamaktadır.
II. Ortakların Sorumluluğu İçin Aranan Koşullar
i. Mevcut Bir Adi Ortaklık İlişkisinin Varlığı ve Borcun Ortaklıkla İlişkili Olması
Ortakların sorumluluğuna gidilebilmesi için öncelikle borcu doğuran olayın meydana geldiği anda hâlihazırda mevcut bir adi ortaklık sözleşmesinin var olması gerekmektedir. Adi ortaklığın varlığının yanı sıra ortakların tamamı veya tamamını temsile yetkili temsilci tarafından gerçekleştiren hukuki işlemler ya da haksız fiiller neticesinde doğmuş olan borcun ortaklıkla ilişkili olması gerekmektedir. Borç ortaklardan birinin veya bir kaçının şahsi işlemleri veya fiilleri neticesinde gerçekleşmiş ise ortaklığın sorumluluğu söz konusu olamamaktadır. 4
ii. Adi Ortaklıkta Ortakların Borcu Doğuran Olayı Birlikte veya Temsilci Aracılığıyla Gerçekleştirmesi
Adi ortaklıkta, ortakların borçtan sorumluluğuna gidilebilmesi için ortakların tamamının birlikte hareket etmesi gerekmektedir. Dolayısıyla ortakların tamamının katılmadığı veya temsil edilmediği işlemlerden dolayı ortaklığın sorumluluğundan söz edilememekte olup ortakların tamamının birlikte veya temsilci aracılığıyla gerçekleştirmiş oldukları borçlarda kural olarak ortakların tamamı müteselsil olarak sorumlu tutulmaktadırlar.
Xxxxxxx Xxxxxxxx HGK., 2018/167 E., 2021/644 Karar ve 01.06.2021 Tarihli kararında; “…O hâlde, adi ortaklığın borcu nedeniyle ortaklar müteselsilen sorumlu olduklarına ve ortaklığın mal varlığı elbirliğiyle idare edildiğine göre, birlikte sorumluluk gereği adi ortaklığın borcu
4 Girgin, Ö.A. (2019), Adi Ortaklıkta Temsil ve Borçlardan Sorumluluk. 2. Baskı, Onikilevha, İstanbul, s.123
nedeniyle adi ortaklığa ait mal veya alacağa haciz konulabilir ve alacaklı tarafından ortaklığın mal varlığından tahsilat yapılabilir.” yönünde hüküm tesis etmiştir.
iii. Sorumluluğun Sınırlandırılması veya Kaldırılması İçin Anlaşma Yapılmamış Olması
Kanunun 638/3 maddesinde, ortakların kural olarak ortaklık borçlardan müteselsilen sorumlu tutulacağı düzenlenmiştir. Belirtmek gerekir ki kanun düzenlemesi uyarınca "aksi kararlaştırılmamışsa" ifadesi yer aldığından söz konusu sorumluluğun taraflarca değiştirilebileceği ve sınırlı hale getirilebileceğine imkân tanınmıştır. Ancak iç ilişkide yapılan bir sınırlama veya kaldırma dış ilişki açısından bağlayıcı nitelikte olamamaktadır. Bunun en temel sebebi ortakların iç ilişkideki bir karar ile müteselsil sorumluluğu kaldırarak üçüncü kişilerin haklarına erişimini zorlaştırıcı bir etki yaratmasını engellemektir. Dolayısıyla, müteselsil sorumluluğun kaldırılması veya belirli ortakların borçtan muaf tutulmasının dış ilişkide geçerli olabilmesi ancak alacaklı konumundaki üçüncü kişinin muvafakati ile geçerli olabilecektir.
III. Adi Ortaklıkta Ortakların Kişisel Alacaklıların Durumu
Adi ortaklıkta, ortakların ortaklık dışındaki hukuki işlemleri haricinde kişisel ilişkilerinden kaynaklanan alacaklıları bulunabilmektedir. Söz konusu husus Türk Borçlar Kanunu'nun 638/2 maddesinde ele alınmış olup Kanun’un 638/2 hükmü uyarınca; kural olarak ortakların şahsi alacaklıları, haklarını ancak o ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilmektedirler. Bu doğrultuda bir ortağın şahsi alacaklıları, alacaklarına kavuşmak için ortaklığın sona ermesini ve tasfiyesini beklemek zorunda kalmaktadır.
Nitekim Yargıtay’ın yerleşik hale gelmiş içtihatlarında da ortakların şahsi alacaklılarının, ortaklık mallarına başvuramayacağını ancak alacaklısı oldukları ortağın tasfiye neticesinde hak sahibi olduğu payına başvurabileceklerini belirtmiştir.
Belirtmemiz gerekir ki, söz konusu düzenleme kanun lafzi itibariyle emredici nitelikte olmayıp ortaklık sözleşmesinde aksi yönde yapılacak olan bir düzenleme ile alacaklının, borçlu ortağın tasfiye payı dışındaki hakları üzerinde de hak iddia etmesi mümkün hale getirilebilecektir.
Değinmek gerekir ki, doktrinde yer alan bir görüşe göre, Kanun’un 638. maddesinin 2. fıkrasında alacaklıların, ortağın şahsi borcundan dolayı tasfiyedeki payı üzerinde hak talep edebileceği belirtilmişse de söz konusu düzenlemenin emredici nitelikte olmaması ve Kanun’un 636. maddesinin 2. fıkrasında yer alan düzenlemenin de kıyasen uygulama alanı bulması nedeniyle ortaklık sözleşmesinde aksine bir hüküm olmasa dahi, ortakların şahsi alacaklılarının borçlu ortağın kar payı üzerinde de hak iddia edebileceğini savunmaktadırlar. 5
Bu doğrultuda, Yargıtay HGK., E. 2019/466 K. 2022/1325 Karar ve 19.10.2022 Tarihli ilamında; ”…alacaklılar borçlunun ortağı bulunduğu adi ortaklığın malları (borçlunun o mallardaki elbirliği mülkiyeti payı) üzerine haciz koyduramazlar. Elbirliği ilkesi gereğince adi ortaklığın ortaklıklarının üzerinde serbestçe tasarruf edecekleri bir hisseleri söz konusu değildir. Maddi hukuka göre devredilemeyen haklar haczedilemez ve dolayısıyla paraya çevrilemez….Fakat bir adi ortaklık ortağının alacaklısı, borçlunun adi ortaklıktaki (tasfiye sonundaki) payına haciz koydurmak zorunda değildir. Alacaklı TBK’nın 630. maddesinin 3.
5 Poroy/Tekinalp/Xxxxxxx (2021), Ortaklıklar Hukuku, Vedat, s.87.
fıkrası uyarınca en az yılda bir defa yapılacak hesap sonucu borçlu ortağa isabet edecek kâr payı üzerine de İİK’nın 89. maddesine göre haciz koydurabilir.” şeklinde hükmetmiştir.
Sonuç olarak;
1- Adi ortaklıklar; Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenen ticaret ortaklıklarından ziyade tüzel kişiliği bulunmayan, ortaklık faaliyetlerinin ortakların tamamı veya tamamını temsile yetkili kişiler tarafından gerçekleştirilebildiği şahıs birliğidir.
2- Ortaklığın tüzel kişiliğinin bulunmaması nedeniyle aksi kararlaştırılmadığı müddetçe ortaklık borçlarından ortakların tamamı kural olarak müteselsil sorumluluğa sahiptir.
3- Ortakların kişisel hukuki işlemlerinden kaynaklanan borçlarından ortaklık sorumlu olmayıp alacaklı kanundan doğan haklarını, borçlu konumundaki ortağın tasfiye payı üzerinde kullanabilecektir.
Bu bilgi notu ve varsa ekleri, sadece bilgilendirme amacıyla tarafınızla paylaşılmıştır. Bu bilgi notu, uygun yasal tavsiye olmaksızın herhangi bir özel durumda veya somut olayda uygulanmamalıdır. Bu bilgi notu, diğer internet adreslerinin linklerini içerebilir, ÜreyhukuK kendisine ait olmayan web sitelerinden hiçbir şekilde sorumlu değildir ve herhangi bir web sitesi ile ilgili bilgileri, içeriği, sunumu veya doğruluğu onaylamaz, açık veya zımni herhangi bir garanti vermez. Bu bilgi notunun telif hakları ÜreyhukuK’a ait olup işbu bilgi notu ÜreyhukuK’un önceden yazılı izni olmaksızın çoğaltılamaz, çevrilemez ve değiştirilemez