ÖZET

BANKA KREDİ SÖZLEŞMELERİNDEKİ ÇAPRAZ TEMERRÜT KAYITLARI

Şerafettin EKİCİ1

ÖZET

Banka kredi sözleşmelerinin bazılarında yer almakta olan çapraz temerrüt hükümleri; borçlu, kefil, garantör ya da herhangi bir şekilde kredinin geri ödenmesine teminat veren kişilerin temerrüde düşmesi durumunda, çapraz temerrüt hükümlerini ihtiva eden sözleşmenin de temerrüde düşmüş ve feshedilmiş sayılması sonucunu doğuran hükümlerdir. Çapraz temerrüt hükümleri gerçekleştiği anda başkaca bir bildirim söz konusu olmaksızın kendiliğinden sonuç doğurarak sözleşmeyi sona erdirecek ve borçluyu çapraz temerrüt hükümlerini içeren sözleşmede de (bağlı sözleşme) temerrüde düşürecektir.

Kredi sözleşmesindeki çapraz temerrüt hükümleri, borçlunun diğer kredi sözleşmelerinden birinde temerrüde düşmesi durumunda, malvarlığına karşı başlatılacak olan yasal takiplerden alacağını ivedilikle elde etmek isteyen kreditörün çıkarlarını korumak için sözleşmeye konulmaktadır.

Banka kredi sözleşmelerinin çapraz temerrüt nedeniyle sona ermesi halinde, sürekli ve tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerin sona ermesine ilişkin hükümlerin yanında, borçlu temerrüdünün para borçlarına ilişkin sonuçları uygulama alanı bulacaktır.

Xxxxxxx Xxxxxxxxx: kredi sözleşmesi, tüketim ödüncü sözleşmesi, geri ödeme borcu, çapraz temerrüt, çapraz temerrüdün sonuçları

CROSS DEFAULT CLAUSES IN BANK CREDIT AGREEMENTS

ABSTRACT

Cross-default provisions included in some of the bank loan agreements; In the event that the debtor, guarantor, guarantor or in any way guarantees the repayment of the loan falls into default, the contract containing the provisions of the cross-default will also be deemed to have been deemed to be default and terminated. As soon as the cross-default provisions are made, it will automatically

1 Dr. Öğr. Üyesi, İstanbul Medeniyet Üniversitesi Hukuk Fakültesi Bilişim ve Teknoloji Hukuku Anabilim Dalı, (ORCID: 0000-0001-9940-9997), xxxxxxxxxx.xxxxx@xxxxxxxxx.xxx.xx

Yayın Kuruluna Ulaştığı Tarih: 27.05.2020

Yayınlanmasının Uygun Görüldüğü Tarih: 05.06.2020

terminate the contract without any further notification, and will also default the debtor in the contract (cross-contract) containing the cross-default provisions.

Cross-default provisions in the loan agreement are put into the contract to protect the interests of the creditor, who wants to get the debt of the borrower from the legal proceedings that will be initiated against his assets immediately if he / she defaults on one of the other loan agreements.

In case bank loan contracts expire due to cross default; In addition to the provisions regarding the termination of permanent performance contracts and contracts with mutual debt, the results of the debtor default on money debts will be applied.

Keywords: Bank loan agreement, consumption loan agreement, repayment debt, cross default, results of cross default

A. GİRİŞ

Banka kredi sözleşmeleri, sözleşmeleri vasıtasıyla bankalar üzerinden sağlanan ticarî ve bireysel krediler gerek gerek makro ekonomi gerekse hane halkının ihtiyaçlarının giderilmesi anlamında büyük önem taşımaktadır.

Bankacılık işlemleri üzerinde gerek BDDK (Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu)2 ve gerekse SPK (Sermaye Piyasası Kurulu)3 tarafından ciddî denetimler söz konusu ise de4, özellikle tüketiciler ve küçük ölçekli şirketler açısından bu faaliyetlerin kendilerine bakan yönü açısından zaman zaman güçlüklerle karşılaşılmaktadır. Bu güçlüklerin bazıları finansal ya da sözleşme içeriğine müdahale edememe şeklindeki güçlükler olmakla birlikte, bir kısmı ise tamamen yabancı olunan terim ve tanımların önceden hazırlanmış maktu sözleşmelerin içerisine serpiştirilmiş olmasından kaynaklanmaktadır. Krediyi kullanan tüketici ya da tacir, krediyi kullanmak için imzaladığı maktu sözleşmenin içeriğinde yer alan birçok hukukî ve finansal kelimenin anlamını hiç bilmeden sözleşmeyi imzalamakta, sözleşme ile edindiği krediyi finansal bir zorluk çıkmadan ödemek için adeta dua etmektedir. Zira, anlamını bilmediği kelimelerle doldurulmuş ve kendisine müzakere yahut müdahale hakkı tanınmamış olan bir sözleşmenin kendisine yüklediği edimleri ifa edememesi halinde başına tam olarak nelerin geleceği konusunda haklı bir şüphe duymaktadır.

Kredi sözleşmelerinde zaman zaman yer almasına rağmen anlam ve kapsamının

2 Kurumun bankalarla ilgili görev ve yetkileri için Bkz. 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu m. 93 vd. 3 Kurulun görev ve yetkileri için Bkz. xxxxx://xxx.xxx.xxx.xx/Xxxxx/Xxxxx/0/0/0, E.T: 18.05.2020 4 BDDK’nın kuruluşu, görev ve yetkileri, tabi olduğu ilkeler için Bkz. Xxxx Xxxxxxxx, Bankacılık Xxxxxx Xxxxx, İkinci Baskı, Cilt 2, Yaklaşım Yayınları, Ankara 2015, s. 1657 – 1672; Xxxxx Xxxxxxxx, Bankacılık Hukuku, 6. Bası, Seçkin Yayınları, Ankara 2019, s. 78 – 80; Xxxxxx Xxxxx

/ Xxxxx Xxxxxxx, 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu Çerçevesinde Banka Hukuku, 2. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2019, s. 166.

yanında, sonuçları da net olarak bilinemeyen kavramlardan bir tanesi de “çapraz temerrüt” kavramıdır5.

Bu makalemizde, genel olarak banka kredi sözleşmeleri, nitelikleri ve ifası ele alındıktan sonra, bu sözleşmelerde yer alan çapraz temerrüt kaydının özellikleri ile sözleşmenin ifasına olan etkisi inceleme konusu yapılacaktır.

A. BANKA KREDİ SÖZLEŞMELERİ VE İFASI

1. Genel Olarak Kredi Terimi ve Kredi Türleri

Kredi kavramı, Latince’de birine güven duymak anlamına gelen “credere” kelimesinden gelmektedir6. Bu anlam kredi kelimesinin subjektif anlamını ifade etmekte, günlük anlamda ise kredi kelimesi daha çok ekonomik anlamda ve özellikle kullanma ödüncü sözleşmesi ile eş anlamda kullanılmaktadır7. Bankacılık anlamında ise kredi; “Kredi lehdarının banka tarafından belirli bir süre ekonomik olarak desteklenmesine hizmet eden her türlü kredi olarak kabul edilmelidir”8. Diğer bir tanımla kredi; “Bankaların veya o nitelikteki bir finans kuruluşunun, müşterisine avans veya borç olarak vermeyi vadettiği paradır”9. Başka bir tanımda ise; “Belirli bir satın alma gücünün ileride yapılacak geri ödemeye güvenilerek geçici bir süre için başkasına devredilmesi” olarak tanımlanmaktadır10. Nihayet başka bir tanımda ise; “Kredi, bir sözleşmeye dayalı

5 BDDK tarafından yayınlanmış olan Kredi Riski Azaltım Tekniklerine İlişkin Tebliğ’in (Resmi Gazete Tarih: 06.09.2014, Sayı: 29111) “Kredi İçin İlave Türevler” başlıklı 30/3. Maddesinde, “kredi türevlerinde, işleme konu olan varlık ile referans varlık ya da işleme konu varlıkla ödeme şartı durumunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesinde kullanılan varlığın; ödeme şartının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesinde kullanılan varlık ile işleme konu varlık ve referans varlık aynı borçluya ait olması gerektiği ve hukuken uygulanabilir çapraz temerrüt veya çapraz muacceliyet hükümleri bulunması halinde bunların farklı olabileceği belirtilmiştir.

6 Xxxx Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx’in Banka Hukukunun Esasları, 2. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2009, s. 477; Xxxxx Xxxx, Kredi Açma Sözleşmeleri, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2017, s. 3; Xxxxx Xxxxxx, Banka Genel Kredi Sözleşmesi, Oniki Levha Yayıncılık, İstanbul 2018, s. 9; Xxxxxx Xxxxx Xxxxx, Kredi Açma Sözleşmesi, Oniki Levha Yayıncılık, İstanbul 2008, s. 9.

7 Kredinin bir objektif bir de subjektif unsuru vardır. Objektif unsuru; bankanın satın alma gücünün geçici olarak kredi alana devredilmesidir. Bu satın alma gücünün kapsamına nakit paranın yanında riskler ve diğer parayla ölçülebilen menfaatler de girer. Kredinin subjektif unsuru ise; kredi alanın ödeme kabiliyeti ve krediyi geri ödeme yönünde iyi niyetle irade göstereceğine olan inançtır. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxxxxx, Nakdî Kredi Sözleşmesinin Banka Tarafından Haklı Sebeple Feshi ve Sonuçları, Oniki Levha Yayıncılık, İstanbul 2018, s. 5 – 6; Xxxxx Xxxx, Bankacılık Hukuku Yönünden Ticarî Kredi Açma Sözleşmeleri, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2019, s. 99 – 100; Özen, s. 3 – 4; Xxxxxx, s. 10 – 11; Xxxxx, x. 13 – 14.

İsviçre Federal Mahkemesinin “kredi kavramı ile ifade edilmek istenen şeyin kural olarak bir miktar paranı ödünç olarak verilmesidir” yönündeki kararı ve bu yöndeki diğer açıklamalar için

Bkz. Özen, s. 12.

8 Gürses, s. 12.

9 Gündoğdu, s. 34.

10 Xxxxxx Xxxxxxxxxxxxx, s. 5; Benzer tanım için Bkz. Xxxx Xxxxxx, Tüketici Kredisi Sözleşmeleri, Beta Yayınevi, İstanbul 1998, s. 21.

olarak ivaz karşılığında rücu hakkı bulunmak kaydıyla belirli bir satın alma gücünün geçici bir süreyle terk edilmesi ve geri ödememe riskinden doğan sorumluluğun üstlenilmesidir”11.

Kredi verme işlemleri bankacılık faaliyetlerinin en temel araçlarından biridir12. Bankalar13, diğer kanunlarda öngörülen hükümler saklı kalmak kaydıyla nakdî veya gayrinakdî her cins ve surette kredi verme işlemlerini gerçekleştirebilirler (Ban. K. m. 4/1-c)14.

11 Oğuz, s. 114.

12 Diğer ticarî işletmeler gibi temelde kâr elde etme amacı güden bankaların ticarî faaliyetlerini diğer ticarî işletmelerin faaliyetlerinden ayıran en temel iki faaliyet mevduat toplama ve kredi verme işlemleri olup, bu iki faaliyet hakikî bankacılık işlemleri olarak da adlandırılmaktadır. Gürses, s. 7

– 8; Gündoğdu, x. 34; Bankaların diğer faaliyet konuları için Bkz. Hazar / Xxxxxxx, s. 45 – 52; Bankaların türev işlemler olarak yapabileceği işlemler için Bkz. Xxxx Xxxxx Xxxxx, Hukukî Açıdan Bankaların Tezgâhüstü Piyasada Taraf Olduğu Türev İşlemler, Oniki Levha Yayıncılık, İstanbul 2017, s. 21 – 23.

“Çatı kavramı olarak banka; sahibi, faaliyet konuları, kuruluşu, faaliyete geçmesi, yönetimi, iç denetim sistemleri, finansal raporlaması, özkaynakları, sermaye yeterlilik oranları ve denetimi Ban. K’da – veya istisnaen özel kanunlarda- öngörülmüş bulunan, kamu hukuku nitelikli düzen kuralları

13 Neredeyse dünyanın tüm dillerinde benzer şekilde söylenen banka kelimesi, aslen İtalyanca masa, sıra ya da tezgah anlamına gelen “banco” kelimesinden türemiştir. “Basit anlamda banka, faizle para kiralayıp, aynı parayı satarak aradaki farktan gelir elde eden kuruluş olarak tanımlanabilir”. Gündoğdu, s. 27.

ile düzenlenmiş bulunan işletmenin kanunî adıdır”. Tekinalp, s. 11;

“Bankalar, özkaynaklarını ve topladıkları yabancı kaynakları kredi olarak kullandıran iktisadî işletmelerdir” Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Banka Kredi Sözleşmeleri ve Kredilerden Doğan Uyuşmazlıklar, İkinci Baskı, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara, 2018,

s. 1;

“Banka, ekonomik piyasalardan çeşitli yasal yollarla para toplayıp sermaye birikimine yardımcı olan ve aynı zamanda bu parayı farklı finansal yollarla ekonomik hayata dahil eden, böylece sermaye hareketliliğine aracılık ederek atıl kalma riski bulunan sermayenin ülke ekonomisinde yer almasını sağlayan, temel olarak bu para hareketlerinden – toplanması ve dağıtılması arasında oluşan farktan – kâr elde etme amacı güden, kuruluş ve faaliyetleri devletçe belirli şartlara ve sıkı malî denetime tâbi kılınmış ve ülkemizde sadece anonim şirket statüsünde kurulabilen, tüzel kişiliği

haiz ticarî kuruluştur”. Gürses, s. 5 – 6.

“Banka ticaret ünvanında banka sözcüğünü kullanma konusunda imtiyazı bulunan, izne bağlı olarak kurulan, faaliyet gösteren, kendi sorumluluğundan kredi veren ve diğer bankacılık

faaliyetleri gösteren kamu ve Özen denetime tabi anonim şirkettir”. Xxxx, s. 249.

Banka ve benzeri diğer kuruluşlarla ilgili tanımlar için Bkz. Hazar / Xxxxxxx, s. 40 – 42; Xxxx, s. 256 – 260.

Murabaha; malın maliyetinin müşteriye bildirilmesi ve üzerine kâr eklenerek satılmasına murabaha denilmektedir. Bu sistemde müşteri malın maliyetini ve kendisinin ne kadar kâr ödediğini

14 Finans kurumları, nakdî ve gayrınakdî kredilerin yanında, murabaha, mudarebe ve müşareke adı verilen fon kullandırma yöntemlerini de kullanmaktadırlar.

bilir. Ancak müşteriye satış taksitli satış şeklinde yapılmaktadır.

Mudarebe, emek-sermaye ortaklığı olarak tarif edilmektedir. Müşteri ortaya sermayeyi koyar, katılım bankası ise bu sermayeyi işletir. Ortaya çıkan kâr ya da zarar ise taraflar arasındaki sözleşme

uyarınca paylaşılır.

Müşareke; ise her iki tarafın da sermayeye iştirak ettiği, yine her iki tarafın da kâr ve zarara

Öğretinde yapılan tanım ve ayrımlarda genellikle nakdî krediler, doğrudan nakit para olarak verilen kredileri, gayrınakdî krediler ise dar anlamıyla bankaların müşterileri lehine verdikleri teminatları, teminat mektuplarını, garantileri, kontrgarantileri, kefaletleri, avalleri, kabulleri ve ciroları ifade etmektedir. Nakdî krediler konusuna göre; araç kredisi, konut kredisi15, ihtiyaç kredisi, işletme kredisi, yatırım kredisi ve benzeri isimlerle adlandırılmaktadır. Vadelerine göre ise; iki yıla kadar olanlar kısa vadeli kredi, beş yıla kadar olanlar orta vadeli kredi, beş yıldan uzun süreli krediler ise uzun vadeli krediler olarak adlandırılmaktadır16.

Dar anlamda kullanılan kredi kelimesinin yanında, Bankacılık Kanunu, kredi teriminin kapsamını oldukça genişletmiştir. Kanunun 48. Maddesinde;

“Bankalarca verilen nakdi krediler ile teminat mektupları, kontrgarantiler,

kefaletler, aval, ciro, kabul gibi gayrinakdi krediler ve bu niteliği haiz taahhütler, satın alınan tahvil ve benzeri sermaye piyasası araçları, tevdiatta bulunmak suretiyle ya da herhangi bir şekil ve surette verilen ödünçler, varlıkların vadeli satışından doğan alacaklar, vadesi geçmiş nakdi krediler, tahakkuk etmekle birlikte tahsil edilmemiş faizler, gayrinakdi kredilerin nakde tahvil olan bedelleri, ters repo işlemlerinden alacaklar, vadeli işlem ve opsiyon sözleşmeleri ile benzeri diğer sözleşmeler nedeniyle üstlenilen riskler, ortaklık payları ve Kurulca kredi olarak kabul edilen işlemler izlendikleri hesaba bakılmaksızın bu Kanun uygulamasında kredi sayılır.

Birinci fıkrada belirtilenlere ilâve olarak, kalkınma ve yatırım bankaları ile katılım bankalarının taşınır ve taşınmaz mal ve hizmet bedellerinin ödenmesi suretiyle veya kâr ve zarar ortaklığı yatırımları, taşınmaz, ekipman veya emtia temini veya finansal kiralama, mal karşılığı vesaikin finansmanı, ortak yatırımlar veya Kurulca belirlenecek diğer yöntemlerle sağladıkları finansmanlar da bu

katıldığı sistemdir. Editör: Xxxxxxx Xxxx, Katılım Bankacılığı, Beta Yayınları, İstanbul 2017, s. 131 – 133; Xxxxxx Xxxxx, Katılım Bankacılığı, Yetkin Yayınları, Ankara 2020, s. 73 – 83.

Bunların yanında diğer İslamî finans araçları olarak müşareke-i mütenakısa (azalan kar zarar ortaklığı), icara (finansal kiralama, leasing), selem veya selef (peşin ödemeli satış), teverruk (vadeli satın alınan malım peşin fiyata daha ucuz satılması), sukuk (kira sertifikası) ve karz-ı hasene (zor durumdaki kişiye borç para verme), sayılmaktadır. Detayları için Bkz. Xxxxxxx Xxxxxxxxx / Xxxxx Xxxxxx, Faizsiz Finans, Beta Yayınları, İstanbul 2017, s. 10 – 17; Xxxxx, s. 83 – 97; Katışım bankalarının fon kullandırma gelişimi için Bkz. Xxxxxxx Xxxxxx, Katılım Bankacılığı, 2. Baskı,

Beta Yayınları, İstanbul 2018, s. 287 – 292.

15 “Konut kredisi, konut finansmanı kuruluşları tarafından, tüketiciye, bir konutun ticarî ve meslekî amaçlar dışında kullanılmak üzere edinilmesi amacıyla ve bu kredinin güvencesi olarak konutun teminat gösterilmesiyle önceden belirlenmiş koşullarda geri ödenmek üzere bir miktar kredinin verilmesine ilişkin yapılan sözleşme olarak tanımlanabilir”. Xxxxx Xxxxx, Konut Finansmanı Sözleşmeleri, Oniki Levha Yayıncılık, İstanbul 2010, s. 26.

16 Krediler değişik öğretide ve uygulamada değişik açılardan sınırlandırılmaktadır. Bu ayrımlar ve gösterdikleri özellikler için Bkz. Xxxx Xxxxxxxx, Bankacılık Kanunu Şerhi, İkinci Baskı, Cilt 1, Yaklaşım Yayınları, Ankara 2015, s. 293 – 294; Tekinalp, s. 488 – 508; Özen, s. 2 – 11; Xxxxx, x.

39 – 56; Xxxxxx Xxxxxxxxxxxxx, s. 6 – 11; Xxxxxx, s. 14 – 38; Xxxxxx Xxxxxxx, s. 9 – 88; Oğuz,

s. 207 – 242; XXXX, s. 000 – 000.

Kanun uygulamasında kredi sayılır” hükmü yer almaktadır17.

Buna göre özellikle; satın alınan tahvil ve benzeri sermaye piyasası araçları, ödünçler, ana para ve faiz dahil olmak üzere varlıkların vadeli satışından doğan alacaklar, vadesi geçmiş nakdi krediler, tahakkuk etmekle birlikte tahsil edilmemiş faizler, gayrınakdî kredilerin nakde tahvil olan bedelleri, ters repo işlemlerinden alacaklar, riskler, bankanın sahip olduğu ortaklık payları, Kurulca kredi olarak kabul edilen işlemler, kalkınma ve yatırım bankaları ile katılım bankalarının yatırımları, taşınmaz, ekipman veya emtia temini, finansal kiralama, mal karşılığı vesaikin finansmanı, ortak yatırımlar veya Kurulca belirlenecek diğer yöntemlerle sağladıkları finansmanlar da Kanun uygulamasında kredi kabul edilmiştir. Böylece dar anlamda kredi kelimesinin anlamı oldukça genişletilerek adeta bankaların mevduat kabulü dışındaki tüm iş ve işlemleri kredi sayılmıştır18.

Türü ve sureti ne olursa olsun, Ban. K. m. 4/1-c maddesinin açık hükmünde yer alan “her cins ve surette” ifadesi karşısında her çeşit kredi verme işlemlerinin bankalar tarafından yerine getirilebilmesi mümkündür.

2. Kredi Sözleşmelerinin Tanımı

Kredi sözleşmeleri ve kredi açma sözleşmeleri19 tanımları çeşitli şekillerde yapılmıştır. Bu tanımlardan bazıları şu şekildedir;

“Kredi açma sözleşmesi, banka ile kredi alan arasında yapılan ve kredi alanın bankaya ödemeyi üstlendiği belirli bir faiz ve komisyon karşılığında bankanın kredi alana azami miktarı belli bir limit içinde kredi açma taahhüdünü içeren sözleşmedir”20.

“Kredi açma sözleşmesi, kredi işleminin temelini oluşturan ve kredi vereni,

17 Mevduat bankaları açısından kredi sayılan işlemler için Tekinalp, s. 224 – 229.

18 “Bankalar tarafından vadeli işlem ve opsiyon sözleşmeleri ile benzeri diğer sözleşmeler nedeniyle üstlenilen riskler de kredi sayılmaktadır. Bu nedenle bankaların gerek tezgahüstü gerekse teşkilatlanmış piyasada yapacakları türev işlemler, Bankacılık Kanunu kapsamında bir kredi işlemi olacaktır”. Şenol, s. 22.

Banka kredilerinin çeşitlerinin bu derece fazla olması karşısında, banka kredisinin bir miktar para veya mislî eşyanın ödünç alana aktarılmasını konu edinen tüketici ödüncü sayılması mümkün

değildir. Özen, s. 1.

19 Kredi açma sözleşmeleri ile kredi sözleşmeleri birbirinden farklıdır. Kredi açma sözleşmeleri (ya da genel kredi sözleşmesi) özetle; ileride gerçekleşecek olan birçok kredi işleminin çatı sözleşmesi olarak yapılır. Münferit kredi sözleşmesi ise araç kredisi, konut kredisi gibi tek bir işlem için yapılır. Uygulamada bankalar, ilişkilerinin iyi olduğu ve sürekli çalışmayı düşündükleri müşterileri ile genel kredi sözleşmesi yapmakta, bireysel krediler için ise münferit kredi sözleşmeleri düzenlemektedirler.

Kredi temininde genel kredi sözleşmesi ile münferit kredi sözleşmesinin ilişkisi için Bkz.

Xxxxxx Xxxxxxxxxxxxx, s. 11.

Tüketici kredisi sözleşmelerinin mukayeseli hukukta yer alan tanımları için Bkz. Gezder, s. 22

– 23.

20 Xxxxxx Xxxx, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 5. Bası, Yetkin Yayınları, Ankara 2017, s. 506.

öngörülen tutar kadar nakdî, aynî veya sorumluluk kredisi açmak, kullandırmak ve vadeye kadar geri ödeme talebinde bulunmamak yükümlülüğü altına sokan sözleşmedir. Bu bir çerçeve sözleşmedir”21.

“Bir bankacılık işlemi olarak kredi açma sözleşmesi öyle bir sözleşmedir ki, bir banka belirli bir limite kadar kredi kullanma imkânını belirli bir süreyle müşterisi için açık tutmayı ve müşteri talep ettikçe nakdî veya nakdî olmayan yollarla bu krediyi kullandırmayı taahhüt ederken, müşteri de faiz veya provizyon şeklinde karşılık ödemeyi taahhüt etmektedir”22.

“Banka kredi sözleşmeleri, bir bankanın müşterisine kullandıracağı nakdî ve/veya gayrınakdî krediye ilişkin olarak, tarafların hak ve yükümlülüklerini düzenleyen bir özel hukuk sözleşmesidir”23.

“Kredi açma sözleşmesi; kredi verenin (banka), kredi alana, belirli bir sınıra kadar, belirli veya belirsiz bir zaman içinde, kredi alanın karşı talebine göre belirlenecek miktarda ödünç para vermeyi veya herhangi bir biçimde kendi kredisini lehdarın emrine tahsis etmeyi, kredi alanın da; açılan kredileri geri ödemeyi ve kredinin (doğabilecek) zararını tazmin etmeyi veya kredi vereni borçtan kurtarmayı, faiz veya komisyon vermeyi karşılıklı olarak üstlendikleri bir sözleşmedir”24.

“Kredi açma sözleşmesi, ileride belirli bir limite kadar kredi kullandırmak için akdedilecek münferit kredi sözleşmelerine uygulanacak hükümleri belirleyen, taraflara aslî edim yükümlülüğü yüklemeyen çerçeve sözleşme olarak tanımlanabilir”25.

“Banka genel kredi sözleşmesi, ileride birden fazla kredi ilişkisine girmek isteyen bana ve müşterisi arasında akdedilen ve ileride akdedilmesi düşünülen münferit kredi sözleşmelerine ilişkin taraflar arasındaki temel ilkeleri peşinen düzenleyen ve aynı zamanda bu sürecin genel çerçevesini çizen, taraflar için aslî edim borcu doğurmayan isimsiz bir çerçeve sözleşmedir”26.

Kredi sözleşmesinin çeşitli unsurlarını ön plana çıkararak yapılmış olan bu tanımlardan sonra kanımızca banka kredi sözleşmelerini şu şekilde tanımlamak yerinde olacaktır; Banka kredi sözleşmeleri, bir bankanın müşterisine kullandıracağı krediye ilişkin olarak, tarafların hak ve yükümlülüklerini

21 Tekinalp, s. 479; Tanımın devamında Tekinalp, kredi sözleşmesi ile kredi açma sözleşmesi arasındaki farkı; ilkinin bireysel bir kredi sözleşmesi, ikincisinin ise birçok krediyi kapsayan genel bir çerçeve sözleşme olması olarak belirtmektedir.

22 Özen, s. 64.

23 Xxxxxx Xxxxxxx, s. 89.

24 Yener, s. 10.

25 Xxxx Xxxxxx, Banka Kredi Açma Sözleşmelerindeki Muacceliyet Şartları, Oniki Levha Yayıncılık, İstanbul 2019, s. 59.

26 Gürses, s. 155.

düzenleyen sözleşmelerdir. Bu tanım ile, sözleşme konusu kredinin nakdî veya gayrınakdî oluşu, tüketici kredisi, ihtiyaç kredisi, ticarî kredi, yatırım kredisi yahut diğer herhangi bir krediyi konu alması önemli olmaksızın, aynı şekilde tek bir kredi yahut kredili mevduat hesabı gibi sürekli bir kredi ilişkisi olup olmadığı gibi hususlar tanımın dışında tutularak, karşılıklı borç ve yükümlülükler yükleyen kredi sözleşmesinin bu özelliği vurgulanmıştır.

3. Kredi Sözleşmesinin Hukukî Niteliği

Kredi açma sözleşmesinin hukukî niteliği konusunda öğretide fikir birliği bulunmamaktadır. Ancak bu konuda ileri sürülen görüşlerin; tüketim ödüncü yönünde nitelendirme yapan görüşler, çok aşamalı sözleşme sayan görüşler ve nihayet tek aşamalı sözleşme sayan görüşler olmak üzere temelde üç ana başlığa ayrıldığını söyleyebilmek mümkündür27.

a) Tüketim Ödüncü28 Sayan Görüşler

Bu görüşler de kendi içerisinde doğrudan tüketim ödüncü sözleşmesi görüşü, tüketim ödüncü benzeri sözleşme görüşü, tüketim ödüncüne ilişkin ön sözleşme görüşü ve koşula bağlı tüketim ödüncü sözleşmesi görüşü şeklinde birbirinden ayrılmaktadır.

Tüketim ödüncü sözleşmesi olduğu görüşünde olanlara göre; tüketim ödüncü niteliğinde olan kredi açma sözleşmesinden, ödünç veren açısından bir miktar paranın belirli bir süre için kredi alana (ödünç alana) bırakma yükümlülüğü doğar. Kredi açma sözleşmesi uyarınca bir miktar paranın müşteriye kullandırılması tüketim ödüncü sözleşmesi niteliğinde olan kredi açma sözleşmesinin ifasıdır. Bu görüşte olanlar, tüketim ödüncü sözleşmesini real sözleşme değil rızaî sözleşme olarak kabul etmektedirler29. Bu görüş kredi sözleşmesinin alanını oldukça daraltmakta ve sadece para veya mislî eşyanın kullandırılması kredi sözleşmesinin kapsamına etmektedir. Bu görüşün uygulanması durumunda Bankacılık Kanununda belirtilen diğer kredi çeşitleri kredi sözleşmesinin kapsamına girmeyecektir30.

27 Özen, s. 65; Xxxxxx Xxxxxxxxxxxxx, s. 13 – 31; Xxxxxx, s. 44; Xxxxx, s. 57 – 76.

28 TBK. m. 386; “Tüketim ödüncü sözleşmesi, ödünç verenin, bir miktar parayı ya da tüketilebilen bir şeyi ödünç alana devretmeyi, ödünç alanın da aynı nitelik ve miktarda şeyi geri vermeyi üstlendiği sözleşmedir”.

Tüketim ödüncü sözleşmesinin tanımı, hukukî niteliği ve unsurları için Bkz. Xxxxxx Xxxxx / Xxxxx Xxxx / Xxxxx Xxxx, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 10. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2014, s. 733 – 752; Eren, Borçlar Özel, s. 498 – 504; Xxxxx Xxxxxxxxx / Xxxx Xxxxxxxx, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 17. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2017, s. 384 – 394; Xxxxxxxxx Xxxx / Xxxxx Xxxxxxx, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 11. Bası, Yetkin Yayınevi,

Ankara 2015, s. 345 – 349.

29 Özen, s. 71; Xxxxxx Xxxxxxxxxxxxx, 13; Xxxxxx, s. 44.

30 Tüketim ödüncü sözleşmesi kabul eden görüşün detayları ve görüşe dair ileri sürülen eleştiriler için Bkz. Özen, s. 70 – 74; Tekinalp, s. 481 – 482; Xxxxxx, s. 44 – 46; Xxxxx, s. 57 – 59; Xxxxxx, s.

Tüketim ödüncü benzeri bir sözleşme olduğunu ileri sürenlere göre; tüketim ödüncü sözleşmesi ticaret hayatının gerekleri nedeniyle bir değişime (modifikasyon) uğramış olup, kredi açma sözleşmeleri de bu değişim sonucunda ortaya çıkmış olan bir sözleşmedir. Yani modifiye edilmiş bir tüketim ödüncü sözleşmesidir. Bu sözleşme ile birlikte, müşterinin dilediği zaman krediyi kullanmasına imkân veren bir kök hak ortaya çıkmakta ve müşteri bu kök hakka dayanarak sonraki ödemeleri bankadan talep etmektedir31.

Tüketim ödüncüne ilişkin ön sözleşme olduğunu ileri sürenlere göre; kredi açma sözleşmesi bir ön sözleşme, kredinin kullandırılması ise real sözleşme niteliğinde olan bir tüketim ödüncü sözleşmesidir. Kredi açma sözleşmesi ile kredinin sonraki aşamalarda kullandırılmasının şartları ve süresi belirlenmektedir. Bu görüş de; iskonto, aval ve kabul kredileri gibi bazı kredi türlerini dışarıda bıraktığı, ön sözleşme ve asıl ödünç sözleşmesi şeklinde oluşan ikili yapının tarafların iradelerini yansıtmadığı, faiz ve diğer yan yükümlülüklerin sadece ön sözleşme ile değil asıl sözleşme ile de düzenlemiş olması gerektiği yönünde eleştirilmektedir32.

Koşula bağlı tüketim ödüncü olduğu yönündeki görüşe göre ise; kredi açma sözleşmesi geciktirici şart niteliğindeki müşterinin talebine bağlanmıştır. Buna göre, ancak müşteri talep ettiği zaman banka kredi tutarını müşteriye kullandıracaktır. Müşterinin talebi bankanın devir borcunun doğmasının bağlandığı geciktirici koşuldur. Bu görüş de, özellikle iskonto, kabul ve aval kredileri açısından bünyeye uymadığı yönünden eleştirilmektedir33.

b) Çok Aşamalı Sözleşme Sayan Görüşler

Bu görüşte olanlar da kendi arasında genel ön sözleşme görüşünde olanlar, opsiyon sözleşmesi görüşünde olanlar, temel veya çerçeve sözleşme görüşünde olanlar olmak üzere üçe ayrılmaktadır. Ancak bu görüşlerin hepsi temelde ödünç sözleşmesinden değil, bu sözleşme ile ileride gerçekleşecek olan bir veya birden çok hukukî ilişkinin ön hazırlığının yapıldığı görüşündedirler. Ayrıca bu görüşler krediyi sadece bir miktar para ile sınırlamamakta, diğer kredi türlerini de bünyesinde toplamaktadır34.

Genel ön sözleşme olduğunu ileri sürenlere göre; kredi açma sözleşmesi adından

42 – 45.

31 Tüketim ödüncü benzeri sözleşme olduğunu kabul eden görüşün detayları ve görüşe dair ileri sürülen eleştiriler için Bkz. Özen, s. 75 – 77; Xxxxxx Xxxxxxxxxxxxx, s. 14 – 15; Xxxxx, x. 59 –

60.

32 Kredi açma sözleşmesinin tüketim ödüncüne yönelik ön sözleşme olduğunu kabul eden görüşün detayları ve görüşe dair ileri sürülen eleştiriler için Bkz. Özen, s. 77 – 80; Tekinalp, s. 480 – 481;

Xxxxxx Xxxxxxxxxxxxx, s. 15; Xxxxxx, s. 46 – 47; Xxxxx, s. 60 – 61.

33 Koşula bağlı tüketim ödüncü sözleşmesi olduğunu kabul eden görüşün detayları ve görüşe dair ileri sürülen eleştiriler için Bkz. Özen, s. 80 – 81; Xxxxx, x. 61 – 62; Xxxxxx, s. 45 – 46.

34 Özen, s. 81; Xxxxxx Xxxxxxxxxxxxx, s. 18; Xxxxx, s. 62.

da anlaşılacağı üzere kredi kullandırma sürecini açan, kredi kullandırmaya ilişkin sonraki sözleşmelerin yolunu açan ve bunlara temel teşkil eden bir ön sözleşmedir. Bu sözleşme sadece ödünç sözleşmesi olarak değil bir satış vaadi sözleşmesi veya iş görme sözleşmesi olarak da karşımıza çıkabilir. Böylece iskonto, aval ve kabul kredileri de kapsama alınmış olmaktadır. Bu sözleşme müşterinin öneri niteliğindeki tek taraflı talebi halinde, bankayı asıl sözleşmeyi yapma borcu altına sokmaktadır. Yapılacak olan asıl sözleşme ise ön sözleşme niteliğindeki kredi açma sözleşmesine uygun olarak yapılacaktır. Bu görüş; ön sözleşmeyi sadece tek asıl sözleşmenin takip etmesi gerekmesine rağmen kredi açma sözleşmesini münferit bir çok kredi açma işleminin takip ettiği, ön sözleşmenin asıl sözleşmenin yapılmasıyla birlikte fonksiyonunu yitirmesine rağmen kredi açma sözleşmesinin bu fonksiyonunu yitirmeyip sonraki münferit kredi tahsisleri karşısında münferit varlığını devam ettirdiği yönlerinden eleştirilmektedir35.

Kredi açma sözleşmesinin opsiyon sözleşmesi olduğu görüşünü savunanlara göre; kredi açma sözleşmesiyle banka bir kredi temin etme yükümü altına girmemekte, bu sözleşmeyle banka müşteriye bir opsiyon, bir yenilik doğuran hak vermektedir. Bu hakkını kullanan müşteri, bankayı kredi temin etme yükümü altına sokmaktadır. Bu görüş, ileri sürdüğü hukukî kurgunun tarafların iradeleriyle uyuşmadığı, zira tarafların kredi açma sözleşmesini imzalarken kredi temin yükümlülüğünün bu sözleşmeden kaynaklanması yönünde bir iradeye sahip olduğu, tarafların kredi temin yükümlülüğünün doğması için başkaca sözleşmeler yapmak yönünde herhangi bir hukukî iradesinin olmadığı yönü ile eleştirilmektedir36.

Temel veya çerçeve sözleşme görüşüne göre ise; kredi açma sözleşmesi taraflar arasında bir temel ilişki oluşturur. Sonradan gerçekleşen münferit kredi işlemlerinin her biri ayrı işlem olsalar dahi, kredi açma sözleşmesinin oluşturduğu temel çerçeve ve normatif yapı içerisinde gerçekleşirler. Bu nedenle kredi açma sözleşmesi sonradan gelen münferit krediler arasındaki bağlantıyı sağlar ve bu sözleşmelerin hepsinin üstündedir37.

c) Tek Aşamalı Sözleşme Yapısından Hareket Eden Görüşler

Kredi açma sözleşmesini, koşula bağlı sözleşme sayan görüş ve borç doğurucu çerçeve nitelikte sözleşme kabul eden görüş olmak üzere tek aşamalı sözleşme

35 Kredi açma sözleşmesini genel ön sözleşme olarak kabul eden görüşün detayları ve görüşe dair ileri sürülen eleştiriler için Bkz. Özen, s. 82 – 85; Tekinalp, s. 482; Xxxxxx Xxxxxxxxxxxxx, s. 18

– 19; Xxxxxx, s. 47; Xxxxx, s. 62 – 64; Xxxxxx, s. 96 – 101.

36 Opsiyon sözleşmesi olduğunu kabul eden görüşün detayları ve görüşe dair ileri sürülen eleştiriler için Bkz. Özen, s. 85 – 90; Xxxxxx Xxxxxxxxxxxxx, s. 19 – 20; Xxxxxx, s. 48; Xxxxx, s. 64 – 65;

Gürses, s. 102 – 103.

37 Temel ve çerçeve bir sözleşme olduğunu kabul eden görüşün detayları ve görüşe dair ileri sürülen eleştiriler için Bkz. Özen, s. 90 – 98; Xxxxxx Xxxxxxxxxxxxx, s. 20 – 22; Xxxxxx, s. 49;

Yener, s. 65 – 70; Xxxxxx, s. 104 – 107.

yapısı altında ele alan iki farklı görüş bulunmaktadır. Bu iki görüşün ortak noktası, bu sözleşmeyi sonraki münferit sözleşmeler için hazırlık olarak değil, kredi temini açısından bankayı doğrudan yükümlülük altına sokan bir sözleşme olarak görmeleridir38.

Koşula bağlı sözleşme görüşünü kabul edenlere göre; kredi açma sözleşmesi bir ön sözleşme olmayıp, banka açısından kredi yükümlülüklerini doğuran sözleşmedir. Ancak sözleşmenin hükümlerini doğurması ve bankanın kredi temin etme borcunun güncel hale gelmesi için müşterinin talepte bulunması koşulu söz konusudur. Bu koşul niteliği itibariyle iradî bir koşuldur39.

Borç doğurucu çerçeve nitelikte sözleşme görüşüne göre; kredi açma sözleşmesi borç doğurucu nitelikte bir sözleşmedir. Bu sözleşme ile belirlenen limitlerde, bu sözleşme ile belirlenen kurallara göre ve belirlenen süre içerisinde münferit kredi tahsis işlemleri yapılması ise ayrı birer sözleşme olmayıp, bu sözleşmenin ifası anlamına gelmektedir. Bu ifa, nakdî kredi tahsisi şeklinde olabileceği gibi, iskonto, kabul ve sorumluluk üstlenme şeklinde dahi ortaya çıkabilmektedir40.

Kanımızca da kredi açma sözleşmelerini borç doğurucu sözleşme olarak kabul etmek yerinde olacaktır. Böyle bir kabul, tüketim ödüncü sayan görüşlerin krediyi kısıtlayan bakış açısından kurtararak nakdî kredi dışındaki gayrınakdî kredilerin de kapsama alınmasını sağlayacağı gibi, çok aşamalı sözleşmelerin taraf iradelerine aykırı varsayımlarını da devre dışı bırakarak tarafların gerçek iradelerine uygun bir çözüm ortaya koyacaktır.

4. Kredi Sözleşmelerinde Kredi Alanın Borçları

a) Genel Olarak

Kredi sözleşmesinde, banka tarafından kendisine kredi kullandırılmış olan borçlunun aslî edim yükümlülüğü olan geri ödeme borcu yanında bir kısım yan yükümlülükleri de bulunmaktadır. Bu yan yükümlülükler genel olarak; özellikle kredinin hazır tutulması karşılığında bir provizyon ödemesi kararlaştırılmış ise kredinin kullanılması yükümlülüğü, gayrınakdî kredilerde geri verme ve borçtan kurtarma yükümlülüğü, kredinin geri ödemesini garanti altına alacak miktarda güvence gösterme yükümlülüğü, bankaya karşı doğru beyanda bulunma ve kredi ilişkisinin devamı esnasınca denetlenmeye katlanma yükümlülüğü olarak sıralanabilir41.

38 Özen, s. 99; Xxxxxx Xxxxxxxxxxxxx, s. 22 – 23; Xxxxxx, s. 50 – 51; Xxxxx, x. 70.

39 Bu koşulun iradî bir koşul olduğuna dair ileri sürülen görüşler ve bu görüşlere karşı çıkanların eleştirileri için Bkz. Özen, s. 102, Dn. 181; Xxxxx, s. 71 – 72; Xxxxxx, s. 45.

40 Kredi açma sözleşmelerini borç doğurucu çerçeve sözleşme kabul eden görüşün detayları ve görüşe dair ileri sürülen eleştiriler için Bkz. Özen, s. 105 – 115; Xxxxxx Xxxxxxxxxxxxx, s. 23 – 25; Xxxxx, x. 72 – 76; Gürses, s. 55 – 58.

41 Kredi alanın yerine getirmesi gereken yan yükümlülükler için Bkz. Özen, s. 213 – 236; Xxxxxx

Xxx yükümlülüklerin kapsamı, ne şekilde yerine getirileceği, zamanı ve diğer hususlar her şeyden önce taraflar arasındaki kredi sözleşmesiyle belirlenir. Kredi sözleşmesinde hüküm bulunmayan hallerde ise bankanın kredi genel şartları ve başta Borçlar Kanunu olmak üzere yasal mevzuat ile belirlenir.

b) Aslî Edim Yükümü Olarak Geri Ödeme Borcu aa) Geri Ödeme Borcunun Kapsamı

Kredi sözleşmesinin krediyi kullanan tarafı gerek tacir olsun gerekse tacir olmasın kullandığı krediyi geri ödeme, bankayı borç ve yüklerden kurtarma borcu altındadır42. Bu borcun niteliği ve kapsamı, kullanılan kredinin türüne göre değişmektedir. Örneğin; nakdî kredi tahsis edilmiş ise, müşteri her şeyden önce kullandığı kredi miktarınca asıl alacağı nakit olarak ödemek zorundadır43. Yahut müşteri bir teminat mektubu kullanmışsa, bu teminat mektubunu boşa çıkarmak ve bankaya iadesini sağlamak zorundadır.

Bu asıl alacak geri ödemesi yahut yükten kurtarma borcunun yanında, aynı zamanda kredi sözleşmesi ve yasalarca belirlenmiş olan oran ve miktarda faiz ve ücret ödemesi yapma borcu da söz konusudur44. Zira; kredi açma sözleşmelerinde krediyi veren taraf olan banka, temelde kâr elde amacı güden bir ticarî işletmedir45. Bankalar, Ban. K. 7/1-a maddesi gereği zorunlu olarak anonim şirket olarak kurulurlar ve TTK anlamında tacir sıfatını haizdirler. Dolayısıyla ticarî faaliyetlerinin ana amacı kazanç elde etmektir46. Bankanın kredi verme işleminden elde edeceği kâr ise, alacağı faiz ve ücretlerden oluşmaktadır.

Xxxxxxxxxxxxx, s. 44 – 57.

Faiz ve provizyon ödemesinin genel kredi sözleşmesi (ya da kredi açma sözleşmesinin) akdedilmesiyle değil, münferit kredi sözleşmelerinin akdedilmesiyle birlikte doğduğu görüşüne dair

Bkz. Ölekli, s. 29.

42 Çabri, s. 188.

43 Xxxxxx Xxxxxxxxxxxxx, s. 51 – 53; TBK m. 386; “Tüketim ödüncü sözleşmesi, ödünç verenin, bir miktar parayı ya da tüketilebilen bir şeyi ödünç alana devretmeyi, ödünç alanın da aynı nitelik ve miktarda şeyi geri vermeyi üstlendiği sözleşmedir”.

44 Ölekli, s. 20- 29; Gürses; s. 277 – 304; Xxxxx, s. 190 – 192; Xxxxxx Xxxxxxxxxxxxx, s. 47 –

50; Xxxx, s. 330 – 342.

45 Banka’nın tanımı ve ticarî faaliyetinin amacı konusunda Bkz. Yukarıda “1. Genel Olarak Kredi Temini ve Kredi Türleri”

46 TTK m. 331; “Anonim şirketler, kanunen yasaklanmamış her türlü ekonomik amaç ve konular için kurulabilir”.

Bankaların temelde kâr elde etme amacı ile piyasalardaki güven ve istikrarın sağlanması ve kamu yararı ilkeleri çoğu zaman birbiri ile çelişmekte olduğu, bu çelişkiyi giderme görev ve yetkisinin ise devlette olduğu, bu nedenle bankacılık hukukundaki tüm düzenlemelerin kamu hukuku niteliğinde olduğuna dair Bkz. Xxxxxxx Xxxxxx, Bankacılık Hukukunda Tüzel Kişilik

Xxxxx Xxxxxxx, Şirketler Hukuku, 3. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2019, s. 46 – 47.

Perdesinin Kaldırılması, 2. Bası, Oniki Levha Yayıncılık, İstanbul 2018, s. 125.

Banka hukuku kamu hukukuna dahil olmakla birlikte, bu hukuk içerisinde yer alan kredi sözleşmeleri ile kefalet, garanti, ipotek, taşınır ve alacak rehni, rehin amaçlı temlik, gemi rehni gibi kredi güvenceleri, kollektif fonlar, çek ve akreditif gibi ödeme şekilleri özel hukuka tabidir.

Tekinalp, s. 7.

Bankanın kredi verme işleminden faiz ve ücret alması TTK’nun 20. Maddesinin; “Tacir olan veya olmayan bir kişiye, ticari işletmesiyle ilgili bir iş veya hizmet görmüş olan tacir, uygun bir ücret isteyebilir. Ayrıca, tacir, verdiği avanslar ve yaptığı giderler için, ödeme tarihinden itibaren faize hak kazanır” hükmü gereğidir47.

Ödünç kredisinde müşteri asıl alacağın yanında faiz de ödemek zorundadır48. Ayrıca krediyi müşterinin talebi için hazır bulunduran bankanın, kredi sözleşmesinin yapılmasıyla birlikte hazır bulundurma provizyonu isteme hakkı da doğar. İskonto kredilerinde de faiz ve provizyon ödemesi yapılmaktadır. Ancak buradaki faiz ıskontoya tabi tutulan enedin belirli bir yüzdesi olarak belirlenmekte ve senet bedeli üzerinden iskonto yapılmak suretiyle faiz ödemesi yapılmaktadır. Kabul kredilerinde ibraz edilen senet miktarı üzerinden hazır bulundurma provizyonu ödenmesi kararlaştırılmış olabileceği gibi, senedin ıskontoya tabi tutulması yoluyla faiz ödenmesi de söz konusu olabilir. Aval kredilerinde ise bankanın sadece muhtemel riski karşılığında ödenecek olan bir provizyon söz konusudur49.

Ancak kredi müşterisinin tüketici olması hali için TKHK’da önemli bir düzenleme getirilmiştir. Buna göre; “Belirli süreli kredi sözleşmesine ilişkin bir hesap açılması ve bu hesaptan sadece kredi ile ilgili işlemler yapılması durumunda, tüketiciden bu hesaba ilişkin herhangi bir isim altında ücret veya masraf talep edilemez. Bu hesap, tüketicinin aksine yazılı talebi olmaması hâlinde kredinin ödenmesi ile kapanır” (TKHK m. 31). Böylece tüketici kredileri açısından bankanın kârı sadece faiz ödemelerinden oluşacak, provizyon yahut başkaca herhangi bir ücret söz konusu olamayacaktır.

bb) Geri Ödeme Borcunun İfası

Borçlar hukukunda, borçlanılan edimin tam ve doğru bir şekilde yerine

47 Özen, s. 205 – 206; Xxxxxxxxxxxxxx, s. 47 – 48; Xxxx, s. 319 – 320.

48 Faiz oranı yasal sınırlar içerisinde kalmak kaydıyla taraflarca kredi açma sözleşmesi ile belirlenebilir.

TTK m. 8/1’in “Ticarî işlerde faiz oranı serbestçe belirlenir” hükmü gereği, kredi alanın tacir olması durumunda faiz oranının belirlenmesinde bir üst sınır söz konusu olmayacaktır.

Tüketici işlemi niteliğindeki ödünç kredilerinde ise TBK 88/2 hükmü uyarınca; sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık faiz oranı faiz borcunun doğduğu anda yürürlükte bulunan mevzuat gereği

uygulanmakta olan yasal faiz oranının yüzde ellisini aşamayacaktır.

Faiz oranları konusunda temel yasal mevzuat 3095 Sayılı Kanunî Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanundur. Kanunun 1. Maddesine göre; “(1) Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu'na göre faiz ödenmesi gereken hallerde, miktarı sözleşme ile tespit edilmemişse bu ödeme yıllık yüzde oniki oranı üzerinden yapılır. (2) Cumhurbaşkanı, bu oranı aylık olarak belirlemeye, yüzde onuna

kadar indirmeye veya bir katına kadar artırmaya yetkilidir.”

3095 Sayılı Kanun uyarınca yasal faiz oranı 01.01.2006 tarihinden itibaren %9 olarak belirlenmiş ve halen bu oran üzerinden uygulanmaktadır. Dolayısıyla tüketici kredilerinde

belirlenebilecek olan faiz oranı %13,5’i aşamayacaktır.

49 Özen, s. 000 – 000.

getirilmesine ifa denilmektedir50. Edime uygun ifa kuralı gereği, kural olarak borçlu neyi borçlanmışsa onu ifa etmek zorundadır51. Borcun edime uygun şekilde ifası ile borç sona erer52. Kredi sözleşmesinden doğan borçların ne zaman ve nerede ifa edileceği taraflarca serbestçe kararlaştırılabilir53.

Borcun ifa yeri, öncelikle tarafların açık veya örtülü iradelerine göre belirlenir. Aksine bir anlaşma yoksa, para borçları alacaklının ödeme zamanındaki yerleşim yerinde ifa edilir (TBK m. 89)54. TBK’nın bu düzenlemesi edimin ifa yeri konusunda emredici nitelikte kurallar koymamakta, ifa yerinin belirlenmesinde her şeyden önce taraf iradelerine öncelik tanımaktadır. Kredi sözleşmelerinden kaynaklanan gerek asıl borç geri ödemeleri, gerek faiz ve provizyon ve diğer ödemeler para borcu niteliğindedir. Bu nedenle alacaklı bankanın yerleşim yerinde ifa edilmelidir.

Kredi sözleşmelerinde genellikle krediyi veren bankanın herhangi bir şubesinden yahut internet veya cep şubelerinden ödeme yapılabileceği belirtilmektedir. Öyleyse, klasik fizikî ifa yeri tanımının dışında, internet ortamında da yapılabilecektir. Ancak yine de bir fizikî ifa yeri belirtmek gerekirse krediyi açan banka şubesinin ödeme yeri olduğu kabul edilebilir55.

Geri ödeme borcunun ifa zamanı da öncelikle taraflarca belirlenir56. İfa zamanı taraflarca kararlaştırılmamış veya hukuki ilişkinin özelliğinden anlaşılmadıkça her borç, doğumu anında muaccel olur (TBK m. 90)57. Nakdî kredi sözleşmelerinde genellikle geri ödemelerin hangi vadelerle ve hangi miktarlarda

50 Xxxxxxx Xxx Xxxx, Borçlar Hukukunun Umumî Kısmı, Cilt: 1 – 2, Yargıtay Yayını No:15, Ankara 1983, s. 458; M. Xxxxx Xxxxxxx / Xxxxxx Xx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, 15. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2017, s. 251; Xxxxxx Xxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 21. Bası, Yetkin Yayınları, Ankara 2017, s. 928; O. Gökhan Antalya, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 3, Legal Yayıncılık, İstanbul 2017, s. 2; Xxxx Xxxx, Edime Uygun İfa Kuralı ve Bu Kuralın İhlaline Bağlanan Hukukî Sonuçlar, Filiz Kitabevi, İstanbul 2016, s. 94; Xxxxxxx Xxxxx, Şekle Aykırılığın Olumsuz Sonuçlarının Düzeltilmesi, Yetkin Yayınları, Ankara 1998, s. 198; Xxxxx Xxxxxxxx / Xxxxx Xxxxxxx, Borçlar Hukuku Dersleri Genel Hükümler, Umuttepe Yayınları, İstanbul 2020, s. 191.

51 Oğuzman / Öz, Cilt 1, s. 273; Eren, Borçlar Genel, s. 936; Antalya, Cilt 3, s. 3; Xxxx, s. 159;

Altaş, s. 208.

52 Tuhr, s. 458; Xxxxxxx / Öz, s. 539; Eren, Borçlar Genel, s. 928; Antalya, Cilt 3, s. 6; Xxxx, s. 171; Günergök / Xxxxxxx, s. 192.

53 Gürses, s. 362; Xxxxx, s. 123 – 124; Tuhr, s. 500; Oğuzman / Öz, Cilt 1, s. 323; Eren, Borçlar Genel, s. 963; Xxxxxxx Xxxxxx / Xxxx Xxxxxxxx, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2017, s. 248 – 249; Antalya, Cilt 3, s. 36; Altaş, s. 206 – 207.

54 Tuhr, s. 61 ve 500; Xxxxx, s. 124; Xxxxxxx / Öz, Cilt 1, s. 324; Eren, Borçlar Genel, s. 965

– 966; Hatemi / Xxxxxxxx, s. 248; Antalya, Cilt 3, s. 37; Günergök / Xxxxxxx, s. 232 – 233.

55 Özen, s. 240 – 242; Xxxxxx, s. 362 – 363; Xxxxx, s.124.

56 Tuhr, s. 507; Eren, Borçlar Genel, s. 969; Xxxxxx / Xxxxxxxx, s. 249; Altaş, s. 207;

Günergök / Kayıhan, s. 226.

57 Tuhr, s. 512; Xxxxxxx / Öz, Cilt 1, s. 313; Eren, Borçlar Genel, s. 970; Hatemi / Xxxxxxxx, s. 249; Günergök / Kayıhan, s. 226.

yapılacağı taraflar arasındaki kredi sözleşmesi ile belirlenmektedir58. Belirlenmiş olan vadenin dolması ile de ilgili taksit muaccel hale gelir. Normal şartlarda borcun vadesinden önce istenebilmesi mümkün olmamakla birlikte, sözleşmelere konulacak hükümlerle borcun vadesinden önce muaccel hale gelmesinin kararlaştırılabileceği ve borçlunun bu şekilde temerrüde düşürülmesi de mümkündür59.

Kredili mevduat hesabı gibi işleyen sistemlerde carî hesap60 ilişkisi de söz konusu olduğundan61, geri ödemeler için genellikle belirli bir vade yoktur. Ancak bu durumda genellikle ödenmesi kararlaştırılmış olan bir provizyon yahut komisyon söz konusudur ve bu provizyon yahut komisyon kredinin tahsis edilmesi ile (kredinin müşterinin emrine amade tutulmasıyla) birlikte muaccel olur62.

Kural olarak, sözleşmenin hükümlerinden veya özelliğinden ya da durumun gereğinden tarafların aksini kastettikleri anlaşılmadıkça borçlu, edimini sürenin sona ermesinden önce ifa edebilir63. Ancak, kanun veya sözleşme ya da adet gereği olmadıkça borçlu, erken ifada bulunması sebebiyle indirim yapamaz (TBK m. 96)64. Ancak tüketici kredileri açısından bu konuda önemli bir istisna söz konusudur. TKHK m. 27’ye göre; “Tüketici, vadesi gelmemiş bir veya birden çok taksit ödemesinde bulunabilir veya kredi borcunun tamamını erken ödeyebilir. Bu hâllerde kredi veren, erken ödenen miktara göre gerekli tüm faiz ve diğer maliyet unsurlarına ilişkin indirim yapmakla yükümlüdür”. Benzer hüküm konut finansmanı sözleşmeleri için m. 37’de mevcuttur65.

İndirimlerin nasıl yapılacağı ise Tüketici Kredisi Sözleşmeleri Yönetmeliği (TKY)66 m. 15 ile düzenlenmiştir. Buna göre;

58 Gürses, s. 355; Özen, s. 238; Xxxxx, s. 122.

59 Xxxxxx, x. 82; Xxxx, Borçlar Genel, s. 971 – 972; Yener, s. 123.

60 TTK m. 89; “(1) İki kişinin herhangi bir hukuki sebep veya ilişkiden doğan alacaklarını teker teker ve ayrı ayrı istemekten karşılıklı olarak vazgeçip bunları kalem kalem alacak ve borç şekline çevirerek hesabın kesilmesinden sonra çıkacak artan tutarı isteyebileceklerine ilişkin sözleşme cari hesap sözleşmesidir. (2) Bu sözleşme yazılı yapılmadıkça geçerli olmaz.”

61 Eren’e göre; Uygulamada bu sözleşme genellikle carî hesap şeklinde açılmaktadır. Kredi açma sözleşmesiyle banka, tacir olan karşı tarafa “cari hesap kredisi” açmayı, havaleleri ödemeyi, çek ve poliçeyi kabul etmeyi, kefil olmayı taahhüt eder. Bu tür işleme “borçlu cari hesap sözleşmesi” adı verilir. Eren, Borçlar Özel, s. 509.

62 Özen, s. 238; Xxxxx, s. 107 – 113; Çeşitli kredi tiplerinde ifanın ne zaman yapılacağı ile ilgili Bkz. Gürses, s. 355 – 360.

63 Gürses, s. 357 – 358; Xxxx, s. 334; Özen, s. 239; Xxxxx, s. 123; Eren, Borçlar Genel, s. 975; Xxxxxx / Xxxxxxxx, s. 252; Xxxxx Xxxxxx Xxxx, Alacaklı ve Borçlu Açısından Xxx Xxxxxx, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2015, s. 213; Günergök / Kayıhan, s. 230.

64 Tuhr, s. 513; Xxxxxxx / Öz, Cilt 1, s. 314; Eren, Borçlar Genel, s. 975; Xxxxxx / Xxxxxxxx, s. 252; Xxxx, s. 230; Günergök / Xxxxxxx, s.231.

65 Karakocalı / Kurşun, s. 109 – 110; Konun finansmanı sözleşmelerinde erken ödeme için Bkz.

Çabri, 422 – 426.

66 Tüketici Kredisi Sözleşmeleri Yönetmeliği (Yür. Tar.: 22.11.2015), Kurum: Gümrük ve Ticaret

“(1) Tüketici, vadesi gelmemiş bir veya birden çok taksit ödemesinde bulunabilir veya kredi borcunun tamamını ya da bir kısmını erken ödeyebilir. Bu hâllerde kredi veren 16 ve 17 nci maddelerde67 belirtilen hükümlere uygun olarak faizin tamamının veya bir kısmının peşin olarak tahsil edildiği durumlar da dahil olmak üzere gerekli indirimi yapmakla yükümlüdür.

(2) Tüketicinin, vadesi gelmemiş bir veya birden çok taksit ödemesinde bulunması veya kredi borcunun tamamını ya da bir kısmını vadesinden önce ödemesi durumunda, erken ödeme indirimi hesaplanırken tüketicinin ödemeyi yaptığı tarih esas alınır. Bu tarih tüketici aleyhine olacak şekilde değiştirilemez.

(3) Kredi veren, faizin tamamının veya bir kısmının tüketiciden peşin olarak tahsil edildiği kredilerde, tüketicinin erken ödeme yapması halinde akdi faiz oranı üzerinden gerekli indirimi yapmak üzere bir sistem kurmakla yükümlüdür.” (TKY

m. 15). Böylece tüketici kredilerinde kredi borçlusunun borcun tamamını ya da

Bakanlığı, Kabul Tarihi: 22.05.2015, RGT: 22.05.2015, RG NO: 29363

67 “Madde 16 - (1) Kredinin tamamının erken ödenmesi taksit tarihinde yapılıyorsa vadesi gelen taksit ödemesi ile birlikte geriye kalan taksit tutarları içerisindeki anapara borcu ve varsa o tarihe kadar tahsil edilmemiş faiz, vergi, harç ve benzeri yasal yükümlülükler tahsil edilir.

(2) Kredinin tamamının erken ödenmesi, iki taksit arasında yapılıyorsa; ödeme planında yer alan en son ödenmiş taksit tarihiyle erken ödeme işleminin gerçekleştiği tarih arasında, anaparaya işleyen faiz tutarı, en son ödenmiş taksit tarihi itibarıyla geriye kalan taksit tutarları içerisindeki anapara borcu ve varsa o tarihe kadar tahsil edilmemiş faiz ile vergi, harç ve benzeri yasal yükümlülükler tahsil edilir. Ancak faizin tamamının veya bir kısmının tüketiciden peşin olarak tahsil edildiği kredilerde, kredinin tamamının erken ödenmesi durumunda, erken ödeme yapılan tarih ve tutar esas alınarak, akdi faiz oranı üzerinden gerekli faiz iadesi yapılır.

(3) Kredinin tamamının erken ödenmesi işlemlerinde Ek-2'de yer alan hususlar esas alınır.”

“Madde 17 - (1) Tüketicinin ödeme planında yer alan bir taksit tutarından az olmamak üzere, herhangi bir tutarı vadesinden önce ödemesi ara ödeme olarak kabul edilir.

(2) Tüketicinin ara ödemede bulunması durumunda kalan anapara borcu üzerinden, akdi faiz oranı ile bir önceki taksit tarihinden itibaren işleyen gün sayısı dikkate alınarak bulunacak faiz ve faiz üzerinden hesaplanacak vergi, harç ve benzeri yasal yükümlülükler toplamı tüketiciden tahsil edilir. Tahsil edilen bu tutar dışında kalan kısım anapara borcundan düşülür. Bu durumda kalan taksit sayısı ve ödeme tarihleri değişmeden yeni taksit tutarı ve yeni ödeme planı oluşturulur. Ancak tüketicinin talep etmesi halinde taksit sayısı değişmeyecek şekilde erken ödemesi yapılan taksit sayısına göre ödemesiz dönem veya tüketicinin yazılı veya kalıcı veri saklayıcısı aracılığıyla talep etmesi ve tarafların mutabakatı ile mevcut ödeme planından farklı taksit sayısı ve ödeme tarihleri

de belirlenebilir.

(3) Tarafların mutabakatı halinde yeni ödeme planında yer alan taksit tutarı erken ödeme öncesi taksit tutarından fazla olabilir.

(4) Faizin tamamının veya bir kısmının tüketiciden peşin olarak tahsil edildiği kredilerde, ara ödeme yapılması durumunda, ödeme yapılan tarih ve tutar esas alınarak akdi faiz oranı üzerinden

gerekli faiz iadesi yapılır.

(5) Yeni ödeme planı, herhangi bir isim altında ücret talep edilmeksizin yazılı olarak veya kalıcı veri saklayıcısı ile tüketiciye verilir.

(6) Bu maddede yer alan tüketicinin taleplerine ilişkin ispat yükü kredi verene aittir.

(7) Ara ödeme işlemlerinde Ek-4'te yer alan hususlar esas alınır.”

bir kısmını erken ödeme hakkı olduğu gibi, ilgili banka gerekli faiz indirimlerini de kanuna ve yönetmeliğe uygun olarak yapmak zorundadır68.

B. ÇAPRAZ TEMERRÜT KAYITLARI

1. Çapraz Temerrüt Kavramı

Çapraz temerrüt (cross-default) kayıtları, tümünde olmasa da bazı bankaların muhtelif sözleşmelerin yer almaktadır. Bunlardan bir kısmını şu şekildedir;

“Çapraz Temerrüt: MÜŞTERİ’nin, bu Sözleşme Seti kapsamı dışında kalan ve taraf olduğu herhangi bir işlemle ilgili olarak BANKA’ya ödemekle yükümlü olduğu tutarları ödememesi ve temerrüte düşmüş olması”69;

“Çapraz Temerrüt: Taraflar, Müşteri’nin herhangi bir teminat vereninin veya Bağlı Kişi veya Kuruluşları’ndan herhangi biri için; (i) bir ya da daha fazla sözleşmeden veya evraktan kaynaklanan bir temerrüt halinin veya benzer bir durumun veya olayın oluşması ya da bir ya da daha fazla sözleşmeden veya evraktan kaynaklanan herhangi bir yükümlülüğün muaccel ve ödenebilir olmasından önce, söz konusu anlaşmalar veya evrak uyarınca muaccel ve ödenebilir hale gelmesi veya beyan edildiği tarihte muaccel ve ödenebilir hale gelmesinin mümkün olmasına sebebiyet vermiş olması veya (ii) Söz konusu anlaşmalar veya evraktan kaynaklanan bir veya daha fazla ödemesini ilgili ödeme tarihlerinden itibaren en geç 2 (iki) İş Günü içinde yapmaması durumunda Müşteri’nin temerrüde düşmüş sayılacağı ve Bankanın 8.3.1.2. maddedeki haklarını kullanabileceği hususlarında anlaşmışlardır”70;

68 “Davacı vekili, davacı tarafından davalı bankadan genel kredi sözleşmesine istinaden kredi alındığını, kredi borcunun erken kapatılması üzerine davacıdan haksız olarak kullandırılan kredi tutarları üzerinden %5,25 oranında erken kapama komisyonu alındığını, dava konusu edilen komisyonun kullanılan kredi miktarı üzerinden değil, kapatma bakiyeleri üzerinden alınması gerektiğini ileri sürerek, haksız tahsil edilen 40.950 TL'nin temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, alınan erken kapama komisyonunun taraflar arasındaki genel kredi sözleşmesi ile davalı tarafından imzalanan taahhütname ve kredi ödeme planına uygun olduğunu savunarak,

davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davacıdan tahsil edilen erken kapama komisyonunun bankacılık teamülleri, ticari hayatın işleyişi ve piyasa uygulamalarına uygun olduğu, genel kredi sözleşme ve eklerinde davacının söz konusu kredileri erken kapatmak istemesi halinde bankanın talep edeceği tutarı ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği gerekçesiyle; davanın

reddine karar verilmiştir.

… Davacı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, karar verildi”. Yarg. 11 HD, E: 2014/ 15128, K: 2015 / 726, T: 21.01.2015

Ticari krediler için müşterinin erken ödeme hakkını olmadığı yönündeki görüş için Bkz. Xxxx, s. 411.

69 xxxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/XxxxXxxxxx/xxxx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxx/XxxxxxxxxxXxxxxXxxxxxxx

Sozlesmesi.pdf, (m. 14/3-d)

70 xxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/x/xxxxxx/xxxxxxxx/xxx/xxx%X0%X0xxx-Xxxxxxxxxx.xxx, (m. 8.3.2)

“Çapraz Temerrüt: Kendisinin ve/veya Kefillerin ve/ veya dolaylı veya doğrudan kontrolleri altında bulunan bir kuruluşun tahviller, bonolar, senetler, poliçeler, finansman bonoları veya benzeri belgelerle birlikte her nevi kredi sözleşmeleri ve finansal kira sözleşmeleri de dahil olmak üzere her nevi finansal sözleşmenin yanı sıra borç olarak ödünç alınan herhangi bir miktara ilişkin herhangi bir garanti, teminat veya sair sözleşme çerçevesinde BANKA’ya veya başka bir Alacaklı/Kredi Veren/Kuruluş’a borçlu olduğu tutarları veya bir ödeme yükümlülüğünü vadelerinde yerine getireceğini, bu borç ya da yükümlülüklerin ödenmemesi/yerine getirilmemesi veya kendisinin ve/veya Kefillerin ve/veya doğrudan veya dolaylı olarak kontrolleri altındaki bir kuruluşun bu borcunun belirlenmiş vade tarihi öncesinde muaccel hale gelmesi halinde bu Sözleşme’den doğan borçlarının da muaccel hale geleceğini”71;

Sadece bankacılık sözleşmelerinde değil, farklı sözleşme türlerinde de çapraz temerrüt tanımları72 ve hükümleri yer alabilmektedir73. Ancak bu çalışmanın konusu kapsamında sadece bankacılık sözleşmelerindeki çapraz temerrüt hükümleri değerlendirme konusu yapılmıştır.

Banka sözleşmelerinde ve uygulamada kullanılan anlamı ile en basit şekilde çapraz temerrüt; krediyi teminat altına alan aynî yahut şahsî teminatlarda bir zayıflama, bir sorun veya bir risk ortaya çıkması yahut kredi borçlusunun gerek aynı bankaya gerekse başkaca bankalara olan ödemelerinde temerrüde düşmesi halinde, kredi borçlusunun diğer krediler açısından da temerrüde düşmüş sayılmasıdır. Diğer bir deyişle çapraz temerrüt hükmü; bir borç yükümlülüğünün temerrüde düşmesinin başka bir borç yükümlülüğünün temerrüde düşmesine bağlayan hükümdür74. Örneğin, araç kredisinde temerrüde düşmüş olan bir kişinin taşınmaz kredisinde de temerrüde düşmüş sayılacağı kararlaştırılabilir.

Kredi sözleşmesindeki çapraz temerrüdü düzenleyen hükümler genellikle, borçlunun kredi sözleşmelerinden birinde temerrüde düşmesi durumunda, borçlunun malvarlığına karşın başlatılacak olan yasal takiplerden alacağını ivedilikle elde etme hakkına sahip olmak isteyen kredi verenlerin çıkarlarını

71 xxxxx://xxx.xxx.xxx.xx/X/Xxxxxxxxx/xxx/Xxxxxxxxxx/Xxxxxx_xx_Xxxxx_Xxxxxxxxxxxx/

Genel_Kredi_Sozlesmesi.pdf, (m. 16.6/n)

72

International Swap and Derivatives Association’ın (ISDA), 1999 ve 2003 yayınladığı “Kredi

Türevi Tanımlamaları” dökümanlarında yer alan altı adet kredi olayından birisi olarak çapraz temerrüt belirtilmiş ve “çapraz temerrüde düşme, yükümlülüğü elde tutana bir temerrüde düşme olayını ilan etme imkânı veren bir kredi olayı” olarak tanımlanmıştır. Kredi Temerrüt Swapları ve Kredi Temerrüt Swaplarının Fiyatlandırılması, Xxxx Xxxxxxxxx / Xxxx Xxxxx, Muhasebe ve Finansman Dergisi, Sayı 31, Temmuz 2006.

xxxx://xxxxxxx.xxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxx/000/0.xxx

73 Farlı sözleşme türlerinde düzenlenen veya düzenlenebilecek olan çapraz temerrüt hükümleri örnekleri için Bkz. xxxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xxx/xxxxxx/xxxxx-xxxxxxx

74 xxxxx://xxxxxxxxx-xxxxxxxxxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx/Xxxxx-Xxxxxxx

korumak için mevcuttur75. Ancak, sadece borçlunun değil, aynı zamanda kefil76, garantör77 ya da başka bir sıfatla kredinin geri ödenmesi konusunda teminat vermiş olanların temerrüde düşmesi durumlarının da çapraz temerrüt hükümlerinde yer aldığı görülmektedir.

Çapraz temerrüt, bir borçlu (ya da kefili garantörü) başka bir kredi sözleşmesinde temerrüde düştüğünde gerçekleşir ve diğer kredi sözleşmelerinin temerrüt hükümlerinden yararlanır78. Böylece çapraz temerrüt hükümleri - tüm kredi sözleşmeleri çapraz temerrüt hükümleri içeriyorsa - herhangi bir kredi sözleşmesinde temerrüde düşen borçlunun diğer tüm kredilerinin de temerrüde düşmesi sonucunu doğuran bir domino etkisi yaratabilir. Bunun yanında çapraz temerrüt tetiklenirse, kredi veren mevcut genel kredi sözleşmesi kapsamında daha fazla kredi tahsisini reddetme hakkına da sahiptir79.

Kredi sözleşmelerinde temerrüt olayı, tipik olarak borçlunun zamanında faiz veya anapara borcunu ödememesi yahut sözleşmedeki yapma ya da yapmama (müspet ya da menfî) tarzındaki hükümlerden birini ihlal etmesi durumunda ortaya çıkar.

75 Her ne kadar çapraz temerrüt hükümleri borç vereni borçlunun benzer ticari ilişkilerinde temerrüde düşme olasılığına karşı korumak amacını gütse de tek amacı bu değildir. Çapraz temerrüt maddeleri borç verinin ticarî olarak da elini borçluya karşı kuvvetli bir hale getirir. Çapraz temerrüt hükümlerinin diğer amacı işte budur. Xxxxxx X.X. Knaw, The law & Practice of Offshore Banking & Finance, Quorum Books, Londra/İngiltere 1996, s. 123.

76 TBK m. 581; “Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir”.

Xxxxxxxx kefaleti şu şekilde tanımlamaktadır; “Kefalet bir akittir ki onunla bir kimse borçlunun borcunu ödememesi halinde bu borçtan şahsen sorumlu olmayı alacaklıya karşı taahhüt eder”. Xxxxx Xxxxxxxx, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, Cilt 2, Beşinci Basım, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2010, s. 693; benzer tanım Zevkliler / Gökyayla, s. 663; Aral / Xxxxxxx, s. 465. “Kefilin, kefalet sözleşmesi ile alacaklıya karşı taahhüt ettiği şey sadece paradır, yoksa asıl borçlunun yerine getirmek zorunda olduğu edim değildir” Xxxxx / Acar / Özen, s. 1401; Eren,

Borçlar Özel, s. 760; Xxxxxxxx, s. 697 – 698.

77 Garanti sözleşmesi kanunlarda düzenlenmiş olan tipik bir sözleşme değildir. Doktrinde Yargıtay’ın 11.06.1969 tarihli içtihadı birleştirme kararında (İBK) benimsediği tanım genellikle kabul görmektedir. Bu tanıma göre; “Garanti mukavelesi, bir kimsenin ferî olmayan bir mukavele ile başkasına bir teşebbüsün belirli bir sonuca ulaşacağını garanti etmesidir”. Xxxxx / Acar / Özen, s. 1475 – 1476.

Aynı İBK garanti ile kefalet arasındaki farkı şu şekilde belirtmektedir; “Kefilin taahhüdü feri olmasına karşılık 3. şahsın fiilini taahhüt şeklinde yapılan garanti anlaşmaları feri mahiyette değildir. Garanti veren müstakil bir taahhüt altına girmiştir. Asıl borç tediye ile ve sair surette düşerse kefalet gibi feri haklar da düşer. Borçlar Kanunu’nun 113. maddesinde anlamını bulan ferilik vasfı garanti akitlerinde yoktur. Garanti veren asıl borçla ilgili değildir”. Yarg. İBK, S: 4/6, T: 11.06.1969; Xxxx, Borçlar Özel, s. 766 – 768; Xxxxxxxx, s. 818 – 832; Zevkliler / Xxxxxxxx,

s. 667 – 669; Aral / Xxxxxxx, s. 469 – 470; Xxxxxx / Xxxxxxxx, s. 313 – 413.

78

(B) Sözleşmesinde temerrüde düşülmesi durumunda (A) sözleşmesinin borçlusunun otomatik

olarak temerrüde düşmesi şeklinde düzenlenmiş olan bir madde hükmü (A) Sözleşmesi kapsamındaki kredi verene, (B) sözleşmesinin temerrüt hükümlerinden etkin şekilde faydalanma hakkı verir. xxxxx://xx.xxxxxxxxxxxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx/0-000-0000?xxxxxxxxxxXxxxxXxxxxxx&

contextData=(sc.Default)&firstPage=true&bhcp=1

79 xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxx/x/xxxxxxxxxxxx.xxx

Bir borçlu, kredi sözleşmesinde yer alan hükümleri ihlal ederek veya zamanında anapara yahut faiz ödememek suretiyle kredilerinden birini ödemede temerrüde düşerse, başka bir kredi sözleşmesinde yer alan temerrüt hükümlerini de tetiklemiş olur80.

Kredi sözleşmelerinde çapraz temerrüt, başka bir kredideki borçlunun temerrüde düşmesi olayından kaynaklanır. Çapraz temerrüde neden olan kredi aynı banka nezdinde olabileceği gibi başka bir banka nezdinde tahsis edilmiş olan bir kredi de olabilir.

Kredi sözleşmelerinin banka tarafından haklı nedenle feshi81 sonucunu doğuracak olan çapraz temerrüt hükümlerinin düzenlenmesi sözleşme serbestisi ilkesine tabidir. Taraflar bu hakkın nasıl kullanılacağını hakkın kullanılmasını için gerekli şartların neler olduğunu detaylı şekilde düzenleyebilme hakkına sahiptirler82. Genellikle geniş kapsamlı ticarî kredilerde, kredi sözleşmesinin tarafları kredi sözleşmesini daha fazla müzakere etme imkânına sahip olmaktadır83. Bu nedenle geniş kapsamlı ticarî kredilerde genellikle çapraz temerrüt gerçekleşmeden önce borçlunun çapraz temerrüde yol açan diğer sözleşmeden kaynaklanan olumsuz durumu düzeltmesine, örneğin verilen belirli bir süre içerisinde temerrüde düştüğü taksiti ödeyerek bu durumdan kurtulmasına olanak tanınmaktadır84.

Diğer taraftan çapraz temerrüt kurumunun kredi sözleşmelerindeki “ayrılık prensibi”nin tamamen zıddı olduğunu da belirtmek gerekir. Ayrılık prensibine göre, müşterinin bankadan kullandığı kredi sözleşmelerinin herhangi birinin

80 Yapma tarzındaki hükümler, borçlunun denetimden geçmiş mali tablolarının zamanında kredi verene sunulması veya iş yeri sigortası, yangın sigortası gibi belirli içeriklerde sigorta yaptırılması şeklinde olabilir. Yapmama tarzındaki hükümler ise, borçlunun belirli bir miktarın üzerinde yahut belirli bir faiz oranının üzerinde bir oranla borçlanmaması, ticaretinde belirli bir kâr marjının altında satış yapmaması, belirli konuların dışında ticaret ya da yatırım yapmaması şeklinde hüküm olabilir. 81 Kredi sözleşmesinin haklı nedenle feshi ve sonuçları için Bkz. Xxxxxx Xxxxxxxxxxxxx, s. 60

– 185; Özen, s. 326 – 343; Xxxxxx, s. 406 – 429.

82 Özen, s. 324; Banka kredi sözleşmelerinin içeriğinin oluşturulmasında bireysel sözleşme modeli ve tip sözleşme modeli olmak üzere iki model bulunmaktadır. Bireysel sözleşme modeli tarafların belirli bir tip sözleşme üzerinde değil, tüm maddeleri karşılıklı müzakere ederek hazırladıkları sözleşme modelidir. Bu modelde taraf iradeleri en geniş şekilde sözleşmeye yansımaktadır. Ancak bu sözleşmeler genellikle bankalar tarafından pek tercih edilmemektedir. Zira, maliyetleri düşürme, standartlaştırma, belirlilik, uzmanlaştırma ve riskleri kontrol altına alma gibi faydaları nedeniyle genel işlem koşullarını içeren sözleşmeleri tercih etmektedir. Bireysel sözleşme modeli yahut genel işlem koşullarının müzakere edildiği model ise büyük hacimli ticarî kredilerde kullanılmaktadır. Gürses, s. 187 – 194.

83 Kredi veren banka ile müşterisi arasında yapılan görüşmelerde, çapraz temerrüt hükümlerinin etkilerini azaltmak ve müşterinin finansal manevralarına imkân tanımak için çeşitli yollar söz konusu olabilir. Örneğin; çapraz temerrüde yol açacak olan borç tutarı belirli bir miktarın üzerinde kabul edilebilir. Ya da borçluya ana para ve faizleri ödeme olanağı sağlanarak çapraz temerrüde düşmenin önüne geçme olanağı tanınabilir. Yahut, çapraz temerrüde neden olacak sözleşmeler belirli sözleşmelerle sınırlandırılabileceği gibi sadece aynı banka ile de sınırlanabilir. xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxx/x/xxxxxxxxxxxx.xxx

84 xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxx/xxxxx-xxxxxxx-xxxxxx.xxxx

temerrüt yahut başka bir nedenle feshedilmesi, diğer sözleşmelerin yürürlüğünü etkilemez85. Şüphesiz bu prensip müşterinin yararına olarak öngörülmüş bir prensiptir. Ayrılık prensibinin ortaya çıkış nedeninin münferit kredilerin birbirinden farklı olması ve bu nedenle bütün münferit kredilere aynı hükümlerin uygulanmasının hukukî güvenlik anlamında tutarsızlıklara neden olabileceği düşüncesi yatmakta olduğu belirtilmektedir86. Ancak çapraz temerrüt kurumu bunun tam tersini öngörmekte ve kredi verenin menfaatine uygun olarak diğer kredilerin de temerrüde uğramış sayılacağını kabul etmektedir.

2. Çapraz Temerrüt Kayıtlarının Hukukî Niteliği

Banka kredi sözleşmelerinin bir kısmında ödemeler vadeye bağlanmış durumdadır. Özellikle tüketici kredileri, müşteri tacir dahi olsa araç ve taşınmaz mal kredileri genellikle belirli vadelerde ödenecek taksitlere bölünmüştür. Kredili mevduat hesabı şeklinde işleyen kredi ilişkilerinde ise genellikle belirli bir vade bulunmamakta ancak kredi verene krediyi kolayca geri çağırma opsiyonları tanınmaktadır.

Temerrüdün genel tanımı87 yanında, her bir sözleşmede tarafların hangi şartlarla temerrüde düşmüş sayılacağı hususu krediye konu olan varlık sınıflarına, yasa koyucunun belirlediği kurallara ve banka ile kredi müşterisi arasında yapılmış olan kredi sözleşmesinin şartlarına göre değişiklik gösterebilir. Bu hükümlerde düzenlenen temerrüdün sebebi, bir ödeme yükümlülüğünü vadesinde ödememek, iflas etmek, hakkında yapılan başka takiplerin semeresiz kalması yahut çapraz temerrüde yol açan kredi sözleşme şartlarından birisini ihlal etmek olabilir88.

Çapraz temerrüt kayıtlarında genellikle kredi borçlusunun yahut kefil ya da garantörlerin aynı bankada ya da başka bir bankada kullanmış olduğu başka bir kredinin ödemesinde temerrüde düşmesi durumunda, diğer kullandığı kredilerin de temerrüde düşmüş sayılacağı hükmüne yer verilmektedir. Yani borcun vadesinde ödenmemiş olması durumundan başka, gelecekte gerçekleşip gerçekleşmeyeceği belli olmayan başka bir olgunun gerçekleşmesi halinde borcun temerrüde düşeceği ve yürürlükte olan kredi sözleşmesinin çapraz temerrüt nedeniyle feshedilmiş sayılacağı hükmü yer almaktadır.

TBK’nın 173. Maddesine göre; “(1) Sona ermesi önceden gerçekleşip gerçekleşmeyeceği bilinmeyen bir olguya bırakılan sözleşme, bozucu koşula

85 Ayrılık ilkesinin detayları ve bu konudaki görüşler için Bkz. Gürses, s. 147 – 153; Xxxxxx Xxxxxxxxxxxxx, s. 143 – 145; Özen, s. 337; Xxxx, s. 201 – 202.

86 Gürses, s. 151.

87 “Temerrüt ifada nitelikli gecikmedir” Oğuzman / Öz, Cilt 1, s. 458; “Borçlunun ifası mümkün ve muaccel bir edimi, borca aykırı olarak alacaklının ihtarına rağmen veya kanunun ihtarı gerekli görmediği durumlarda zamanında ifa etmemesine borçlunun temerrüdü denir”. Antalya, Cilt 3, s. 408; “Borçlunun borçlanılan edimi borca aykırı olarak, geç ifa etmesine borçlunun temerrüdü denir”, Eren, Borçlar Genel, s. 1113; Günergök / Kayıhan, s. 293 – 294.

88 xxxx://xxx.xxxxx.xxx.xx/Xxxxx.xxxx?Xxxxxxxxxxxxx-xxxx-xx-xxxxxxxx-xxxxxxxxx-xxxxxxxxx

bağlanmış olur. (2) Bozucu koşula bağlanmış sözleşmenin hükümleri, koşulun gerçekleştiği anda ortadan kalkar. (3) Aksi kararlaştırılmadıkça veya işin niteliğinden anlaşılmadıkça sona erme, geçmişe etkili olmaz” 89.

Yukarıda açıklandığı üzere, çapraz temerrüt hükümlerinin temel amacı kredi veren banka açısından gerçekleşmesi kuvvetle muhtemel hale gelmiş riskler karşısında bankanın korunması gayesiyle, kredi sözleşmesinin artık feshedilerek kredinin kalan borçlarının borçlunun malvarlığından ivedilikle tahsilinin sağlanmasıdır. Yani çapraz temerrüt hükümleri halihazırda sürmekte olan bir kredi ilişkisini kolayca sonlandırmak amacındadır. Çapraz temerrüt hükümlerinin bağlandığı koşulların gerçekleşmesi halinde ise bu sona erme kendiliğinden gerçekleşxxxxxxx00. Bu nedenle çapraz temerrüt hükümleri TBK m. 173’te düzenlenmiş olan bozucu koşul niteliğindedir91.

Çapraz temerrüde benzeyen bir diğer kavram olan çapraz muacceliyet hükümlerinde ise, borçlunun temerrüde düşmüş olması değil, kalan borç tutarlarının muaccel hale gelmesi amaçlanmaktadır92. Her ne kadar temerrüt için borcun muaccel olması şart ise de, bilindiği üzer borcun muaccel olması ile borçlunun temerrüde düşmüş olması gerek tanımları ve gerekse hukukî sonuçları itibariyle birbirinden farklı kavramlardır. Bu nedenle iki kavramın birbirine karıştırılmaması gerekmektedir93.

89 Tuhr, s. 736; M. Xxxxx Xxxxxxx / Xxxxxx Xx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 2, 13. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2017, s. 525; Xxxx, Borçlar Genel, s. 1195; Xxxxxx / Xxxxxxxx, s. 173; Xxxx, s. 171; Günergök / Xxxxxxx, s. 588.

90 Oğuzman / Öz, Cilt 2, s. 525; Xxxx, Borçlar Genel, s. 1201 – 1202; Xxxxxx / Xxxxxxxx, s. 374 – 375; Yüce, s. 171.

91 Çapraz temerrüt şartlarına benzeyen muacceliyet kayıtlarının hukukî niteliği ise tartışmalıdır. Bir görüşe göre bu tarz kayıtlar geciktirici koşul, diğer bir görüşe göre ise yenilik doğuran haktır. Her iki görüşün detayları için Bkz. Ölekli, s. 135 – 140.

92 Altınok Ormancı, s. 205; Ölekli’ye göre; Bankaların kullandırdıkları kredilerin sözleşmeye uygun olarak geri ödenmemesi ihtimaline istinaden kredi açma sözleşmelerine belirli olayın gerçekleşmesi halinde vadesi gelmemiş olan taksitlerin tamamının muaccel olacağına ilişkin koydurdukları kayıtların nedeni, bankaların karşı karşıya oldukları operasyonel riskler, piyasa riskleri ve kredi risklerine karşı bankanın koruma altına alınmasıdır. Bankalar, müşterinin talebi ile birlikte derhal kendisinde bulunan mevduatı müşteriye ödeme yükümlülüğündedir. Bankanın kullandırdığı kredilerin zamanında ödenmemesi durumunda ise banka bu mevduatı müşteriye ide etme yükümlülüğünü yerine getiremeyebilir ve bu sorundan öncelikle banka sonrasında ise tüm finans sistemi ile ülke ekonomisi etkilenebilir. Diğer taraftan bankalar karşı karşıya kalacakları riskleri de izlemek zorundadır. Tüm bu nedenlerle bankalar kredi açma sözleşmelerine muacceliyet şartlarını koyarak kredi borçlusunun ödeme gücünün tehlikeye düşeceğini anladığı anda vadesi gelmemiş tüm alacaklarını muaccel hale getirerek bir an önce yasal prosedürü başlatıp hacizde ön sırayı almayı amaçlamaktadırlar. Ölekli, s. 79 – 82; Aynı yönde Oğuz, s. 418 – 419.

93 Banka kredi sözleşmelerindeki başlıca muacceliyet halleri için Bkz. Ölekli, s. 101 – 125; Oğuz, çapraz temerrüt adı altında düzenlenmiş olan bu kayıtların sözleşme özgürlüğü ilkesi kapsamında geçerli olmakla birlikte bu kayıtların muacceliyet kayıtları olduğunu ileri sürmektedir. Bkz. Xxxx, s. 419; Ancak, özellikle alacaklının bir ihtar göndermesine gerek olmaksızın borçlunun doğrudan temerrüde düşmüş olacağı şeklinde düzenlenmiş olan kayıtların muacceliyet kaydı değil doğrudan

3. Çapraz Temerrüdün Şartları

a) Borçlunun Çapraz Temerrüt Hükmünü İhtiva Eden Sözleşmenin (Bağlı Sözleşme) İfasında Temerrüde Düşmemiş Olması

Çapraz temerrüdün tanımında da açıkça yer aldığı üzere, çapraz temerrüt mekanizmasında birbirinden farklı iki sözleşme yer almaktadır. Bunlardan ilki çapraz temerrüt hükümlerini ihtiva eden sözleşme olup, bu sözleşmeye “bağlı sözleşme”; ikinci sözleşme ise temerrüde düşülmesi halinde bağlı sözleşmenin de temerrüde düşmüş kabul edileceği “bağlanılan sözleşme”dir.

Çapraz temerrüdün yukarıda yapılan tanımlarından ve çapraz temerrüt kurumunun doğası gereği, bağlı sözleşmedeki ödemelerin temerrüde düşmemiş olması gerekmektedir. Bağlı sözleşmedeki edimler halihazırda temerrüde düşmüş durumda ise, ayrıca bir çapraz temerrüt mekanizmasına zaten ihtiyaç duyulmayacaktır. Xxxx, temerrüde düşmüş bir borcun ikinci defa temerrüde düşürülmesi söz konusu değildir.

b) Borçlu, Kefil Ya da Garantörün, Bağlanılan Sözleşmede Temerrüde Düşmüş Olması

Çapraz temerrüde ismini veren olay, bağlı sözleşme dışında ancak bu sözleşmenin temerrüde düşmesi sonucunun bağlandığı en az bir adet başka bir sözleşmenin (bağlanılan sözleşme) bulunmasıdır.

Bağlanılan sözleşme, bağlı sözleşmedeki kredi veren ile kredi alan arasında yapılmış bir sözleşme olabileceği gibi, başka bir kredi veren yahut başka bir kişi ile yapılmış olan bir sözleşme de olabilir. Hatta, başka bir kişi yahut kredi veren ile bağlı sözleşmedeki kefil ya da garanti verenin arasında yapılmış olan yani bağlı sözleşmedeki kredi alanın taraf olmadığı bir sözleşme olması da mümkündür.

Bağlanılan sözleşmenin bir kredi sözleşmesin olması mümkün olduğu gibi, başka türde bir sözleşme olması da mümkündür. Örneğin, kredi alanın yüklenici durumunda olduğu bir eser sözleşmesindeki borçlarında temerrüde düşmesi, bağlı sözleşmede çapraz temerrüt hükmü olarak yer alabilir. Ancak her halükârda bağlı sözleşmedeki kredi alan, kefil ya da garantöre borç yükleyen bir sözleşme olması şarttır.

Bağlanılan sözleşmenin belli bir sözleşme olması da şart değildir. Kredi alanın taraf olduğu herhangi bir sözleşmede temerrüde düşmesi halinde bağlı sözleşmede

temerrüt kaydı olacağı açıktır. Bu nedenle yazarın bu görüşüne katılmıyoruz.

Muacceliyet ihbarının yenilik doğran hak niteliği için Bkz. Xxxxx Xxxxxxxx, Yenilik Doğuran Haklar, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2007, s. 61.

de temerrüde düşeceğine dair bir hüküm de geçerli olmalıdır. Xxxx, krediyi vererek ciddi bir risk alan94 bankanın kendini korumak istemesi olağan ve basiretli tacir ilkesinin gereğidir95.

c) Bağlı Kredinin Tüketici Kredisi Niteliğinde Olmaması

TKHK’nın tüketici kredilerinde borçlunun temerrüdünü96 düzenleyen 28. Maddesine göre; “Belirli süreli kredi sözleşmelerinde tüketicinin taksitleri ödemede temerrüde düşmesi durumunda, kredi veren, borcun tamamının ifasını talep etme hakkını saklı tutmuşsa, bu hak ancak kredi verenin bütün edimlerini ifa etmiş olması, tüketicinin de birbirini izleyen en az iki taksidi ödemede temerrüde düşmesi hâlinde kullanılabilir. Kredi verenin bu hakkı kullanabilmesi için tüketiciye en az otuz gün süre vererek muacceliyet uyarısında bulunması zorunludur. (2) Muaccel kılınan taksitlerin hesaplanmasında faiz, komisyon ve benzeri masraflar dikkate alınmaz”97. Aynı hüküm konut finansmanı sözleşmeleri açısından da 34. Maddede düzenlenmiştir98.

Anılan hüküm nedeniyle gerek konut finansmanı sözleşmelerinde99 gerekse diğer tüketici sözleşmelerinde borçlunun temerrüdü yoluna gidilerek borcun tamamının tahsilinin talep edilebilmesi için mutlaka birbirini izleyen en az iki taksitin

94 Bankaların Sermaye Yeterliliğinin Ölçülmesine Ve Değerlendirilmesine İlişkin Yönetmelik, m.3/1-ff; “Karşı taraf kredi riski: İki tarafa da yükümlülük getiren bir işlemin muhatabı olan karşı tarafın, bu işlemin nakit akışında yer alan son ödemeden önce temerrüde düşme riskini … ifade eder”. Yönetmelik Resmî Gazete, Tarih: 23.10.2015, Sayı: 29511.

95 “1986 yıllarında başlayan ticari kredi ilişkisi içerisinde davalı bankanın zaman zaman davacının senet ve çek protestolarına sessiz kalması bu uygulamanın her halükarda benimseneceği şeklinde değerlendirilemez. Bankanın, kredi kullandırdığı müşterisini yakından takip etmesi, kullanılan kredilerin riske edilmemesini sağlayıcı her tür önlem ve tedbirin alınması basiretli bir tacir ve hele para alıp satan bankacının göstermesi gereken en basiretli bir davranıştır”. Yarg. 11. HD, E:2000/6501, K: 2000/8956, T: 16.11.2000; Aynı yönde Ölekli, s. 99 – 100.

96 Tüketici kredisinde tarafların hak ve borçları için Bkz. Gezder, s. 194 – 219.

97 “Taraflar arasında imzalanan tüketici kredisi sözleşmesine istinaden kullandırılan kredinin iki taksitinin ödenmediği, buna ilişkin keşide edilen ihtarnamenin davalıya tebliğ edildiğine dair dosya içerisinde herhangi bir belgenin bulunmadığı, davacı bankanın davalıyı temerrüde düşürerek gelmeyen taksitleri de muaccel hale getirerek takip başlattığı, fakat davalıya gönderilen ihtarnamenin 6502 sayılı Yasa'nın 28. maddesine uygun bir ihtarname olmamakla birlikte davalıya tebliğ edildiğine ilişkin dosya içerisinde herhangi bir belge bulunmaması nedeniyle davalının Yasanın aradığı anlamda temerrüdünden bahsedilemeyeceği, … gerekçesiyle de davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

… kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA… oy birliği ile karar verildi”. Yarg 19. HD, E: 2017/ 3349, K: 2019 / 997, T: 19.02.2019

98 Çabri, s. 359 – 361.

99 6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu, m. 57; “Konut finansmanı, konut edinmeleri amacıyla tüketicilere kredi kullandırılması, konutların finansal kiralama yoluyla tüketicilere kiralanması, sahip oldukları konutların teminatı altında tüketicilere kredi kullandırılması ve bu kredilerin yeniden finansmanı amacıyla kredi kullandırılmasıdır”.

Konut finansmanı sözleşmeleri tüketici kredileri grubundadır. Bkz. Çabri, s. 24; Karakocalı / Kurşun, s. 118 – 119.

ödenmemiş olması ve bundan sonra bankanın muacceliyet ihbarında bulunarak en az otuz gün süre vermesi gerekmektedir.

Diğer taraftan tüketici aleyhine konulmuş olan bu yöndeki bir şart, haksız şart olarak kabul edilecektir. TKHK m. 5’e göre; “(1) Haksız şart; tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşmeye dâhil edilen ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme şartlarıdır.

(2) Tüketiciyle akdedilen sözleşmelerde yer alan haksız şartlar kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin haksız şartlar dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda sözleşmeyi düzenleyen, kesin olarak hükümsüz sayılan şartlar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez”100.

TKHK’nın anılan hükümleri emredici nitelikte olup, aksi sözleşme ile kararlaştırılamaz. Bu nedenle, tüketicinin taraf olduğu bir kredi sözleşmesinde çapraz temerrüt maddeleri eklenerek, başka bir sözleşmede temerrüde düşülmesi halinde bu sözleşmenin de temerrüde düşeceği yönündeki bir düzenleme kesin hükümsüzdür (TBK m. 27/1, TKHK m. 5).

Diğer taraftan TBK m. 00’x xxxx xx; “Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkanı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır”. Bu kapsamda bankaların genel kredi sözleşmelerinde zaman zaman yer alan bankanın krediyi istediği zaman hatta sebep göstermeksizin feshedebileceği yönündeki ifadeler TBK. m. 21/2 anlamında “Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan yani olağandışı genel işlem koşulu” kabul edilmeli ve yazılmamış sayılmalıdır101.

Buna rağmen bağlanılan sözleşmenin tüketici kredisi sözleşmesi olmasında

100 “17.06.2014 tarihli ve 29033 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik’in 5’inci maddesinin birinci fıkrasına göre;

“Tüketici ile kurulan sözleşmelerde yer alan bir şartın haksız şart olarak kabul edilebilmesi için;

a) Tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşmeye dahil edilmesi,

b) Tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olması,

unsurlarının bir arada bulunması gerekir.”

Sözleşmeye müzakere edilmeden konulan bir hükmün haksızlığını denetleyen hakimin ana ölçütü dürüstlük kuralıdır. Tüketici ile müzakere edildiği ispatlanan bir hükmün, tüketici aleyhine dengesizliğe neden olduğu anlaşılsa dahi, haksız şart olarak nitelendirilmesi mümkün değildir”.

Yarg. HGK E: 2017/ 13-2899, K: 2018 / 420, T: 07.03.2018

101 Xxxxxx, s. 99 ve 158 – 159; Xxxx yöndeki görüşler ve savunan yazarlar için Bkz. Xxxx, s. 410 – 411; Xxxxx, s. 144; Xxxx, Borçlar Genel, s. 235; Xxxxxx / Gündoğdu, s. 240; Antalya, Cilt 1, s. 429 – 430; Karakocalı / Kurşun, s. 43 – 45.

herhangi bir sakınca bulunmamaktadır.

d) Çapraz Temerrüdün Bağlandığı Şartların Sözleşmede Açıkça Yazması

Bilindiği üzere, genel olarak sözleşmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı değildir (TBK m. 12)102. Tüketici işlemi103 niteliğindeki kredi sözleşmeleri104, finansal kiralama sözleşmesi, faktoring sözleşmesi ve finansman sözleşmesi105 dışındaki kredi sözleşmeleri ne TBK ne de diğer mevzuatta tipik bir sözleşme olarak düzenlenmemiş olup herhangi bir içerikte ve şekle uygun olarak yapılması konusunda yasal zorunluluk söz konusu değildir. Bu nedenle belirtilen istisnalar dışında bu sözleşmeler açısından sözleşme serbestisi ilkesi geçerlidir106.

102 Tuhr, s. 229; Xxxxxxx / Öz, Cilt 1, s. 139; Xxxx, Borçlar Genel, s. 18 ve 282; Xxxxxx Xxxxxx

/ Xxxxx Xxxxxxxx, Borçlar Hukuku 1, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2017, s. 184; Xxxxxx / Xxxxxxxx, s. 44; O. O. Gökhan Antalya, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, Legal Yayıncılık, İstanbul 2015, s. 449; Altaş, s. 47; Xxxx Xxxxx Xxxxxen, Sözleşmelerin Şekli Ve Şekil Yönünden Hükümsüzlüğü, Oniki Levha Yayıncılık, İstanbul 2016, s. 25 – 27; Günergök / Kayıhan, s. 100. 103 6502 Sayılı TKHK, m. 3/1-l; “Tüketici işlemi: Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi, … ifade eder”. Xxxxx Xxxxxxxxxx / Xxx Xxxxx Xxxxxx, Tüketici Hukuku, Xxxxxx Xxxxxxxx, İstanbul 2015, s. 14 – 16.

TKHK, m. 22/3; “Tüketici kredisi sözleşmesi yazılı olarak kurulmadıkça geçerli olmaz. Geçerli bir sözleşme yapmamış olan kredi veren, sonradan sözleşmenin geçersizliğini tüketicinin aleyhine olacak şekilde ileri süremez”. Buna göre, tüketici işlemi niteliğindeki kredi sözleşmeleri yazılı olmadıkça geçerli olmayacaktır. Ancak burada söz konusu olan esnek hükümsüzlük durumudur. Yani geçersizlik sadece tüketici tarafından ileri sürülebilecek, banka tarafından ise ileri

104 Eren, Borçlar Özel, s. 510; Karakocalı / Kurşun, s. 101; Tüketici işlemi olarak kredi sözleşmesi kavramı için Bkz. Xxxxx / Acar / Özen, s. 758.

sürülemeyecektir. Özen, s. 156.

105 6361 Sayılı Finansal Kiralama, Faktoring Ve Finansman Şirketleri Kanunu

Madde 22/1; “(Finansal kiralama) Sözleşme, yazılı şekilde yapılır. Taşınmaz mallara ilişkin sözleşmeler taşınmazın bulunduğu tapu kütüğünün şerhler hanesine, kendilerine mahsus özel sicili bulunan taşınır mallara dair sözleşmeler bu malların kayıtlı oldukları sicile tescil ve şerh olunur ve

xxxxxxxxx tarafından ayrıca Birliğe bildirilir”.

Madde 38/(2); “Faktoring sözleşmesinin yazılı şekilde düzenlenmesi zorunludur”.

Madde 39/3; “Finansman sözleşmesinin yazılı şekilde düzenlenmesi zorunludur”.

Bu istisnalar bakımından şekil, geçerlilik şartıdır.

Finansal kiralama kavramı ve sözleşmenin mülga kanun ile yürürlükteki mevzuat açısından şekil yönünden karşılaştırması için Bkz. Xxxxx / Acar / Özen, s. 795 – 798; Eren, Borçlar Özel, s. 457

– 459; Zevkliler / Xxxxxxxx, x. 408 – 414; Özbilen, s. 316 – 324.

106 Gürses, s. 211 – 214; Özen, s. 152; Altınok Ormancı, s. 97; Xxxx, s. 297 – 299; Xxxxx, s. 38; Xxxx, Borçlar Genel, s. 282; Xxxxxx / Gündoğdu, s. 184; Xxxxxx / Xxxxxxxx, s. 44; Antalya, Cilt 1, s. 449; Özbilen, s. 25.

Tüketici kredisi sözleşmeleri ve bu arada konut finansmanı sözleşmeleri ise nitelikli yazılı şekle tabidir, Çabri, s. 109 – 111; Karakocalı / Kurşun, s. 119.

Çek hesabında müşterinin keşide ettiği çekin bedelini ödeyecek kadar para olmamasına rağmen

Ancak, HMK’daki yazılı delille ispat kuralına göre; “Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri ikibinbeşyüz Türk Lirasını107 geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir. Bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri ödeme veya borçtan kurtarma gibi bir nedenle ikibinbeşyüz Türk Lirasından aşağı düşse bile senetsiz ispat olunamaz” (m. 200). Dolayısıyla her ne kadar sözleşmenin geçerliliği için bir yazılı şekil gerekmemekte ise de, kredinin miktarının HMK’daki yasal sınırın üzerinde olması halinde, hem kredi ilişkisinin kurulmasını sağlayan kredi sözleşmesinin varlığı hem de bu ilişkiyi ortadan kaldırmayı amaçlayan çapraz temerrüt hükümlerinin varlığının yazılı delille ispat edilmesi gerektiği açıktır108.

Uygulamada ise kredi açma sözleşmelerinin her zaman yazılı olarak yapıldığı görülmektedir. Aynı zamanda bu sözleşmelerin içerisine, sözleşmede yapılacak ekleme ve değişikliklerin de yazılı olması gerektiğine dair hükümler konulmaktadır. Bu tarz hükümler taraflar arasında iradî şekil zorunluluğu oluşturmaktadır109.

çek bedelinin banka tarafından ödenmesinin açıktan kredi kullandırılması niteliğinde olduğuna dair Bkz. Tekinalp, s. 484; Belli tutarda nakdî kredi kullanımlarına izin, senet kabulleri, teminat verilmesi gibi işlemlerin zımnî iradelerle kurulmuş kredi sözleşmesi kabul edildiğine dair Bk. Yener, s. 38.

Bir sözleşme çerçevesinde gösterilecek olan teminatların belirli bir şekle tâbi olması durumunda, asıl sözleşmenin de teminatların şekline tabi olması gerektiği yönündeki görüş için Bkz. Özen, s.

152 – 154.

107 Bu miktar 2020 yılı için 4480 TL olarak uygulanacaktır.

108 Xxxxx, s. 38; Xxxxxx, s. 215; Xxxxxxx / Öz, Cilt 1, s. 139; Tuhr, s. 231; Xxxxxx / Gündoğdu, s. 185; Xxxxxx / Xxxxxxxx, s. 45; Antalya, Cilt 1, s. 453; Altaş, s. 72; Özbilen, s. 45 – 48; Günergök / Xxxxxxx, s. 113.

“Sözleşmenin kurulması için yazılı şekil şartı yok ise de; davalı tarafından sözleşme ilişkisi inkâr edildiği takdirde, talep miktarı da dikkate alınarak, yazılı delille ispata ilişkin kuralların gözetilmesi gerekir. 6100 sayılı HMK 200. maddeye göre, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri ikibin beşyüz Türk lirasını geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir. Bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri ödeme veya borçtan kurtarma gibi bir nedenle ikibin beşyüz Türk lirasından aşağı düşse bile senetsiz ispat olunamaz. Yazılı sözleşme olmasa da sözleşmenin varlığını ortaya koyan, yazılı delil niteliğinde olmayan ancak kesin delil niteliğindeki ikrar, yemin delilleri ile de sözleşme ilişkisi ispatlanabilir”. Yarg. 15.HD, E: 2019/ 2718, K: 2020 / 128, T:

20.01.2020

109 Özen, s. 152; Xxxxxx, s. 215; Xxxxxxx / Öz, Cilt 1, s. 140 ve 153; Eren, Borçlar Genel, s. 284; Xxxxxx / Xxxxxxxx, s. 53; Altaş, s. 69; Özbilen, s. 131 – 135.

TBK m. 17/1; “Kanunda şekle bağlanmamış bir sözleşmenin taraflarca belirli bir şekilde yapılması kararlaştırılmışsa, belirlenen şekilde yapılmayan sözleşme tarafları bağlamaz” hükmü gereğince yazılı olarak yapılmış olan asıl sözleşmede yapılacak değişikliklerin de yazılı şekilde

yapılması gerektiği de ileri sürülebilir.

e) Xxxxx

Yukarıda110 açıklandığı üzere; çapraz temerrüt kayıtları TBK anlamında bozucu koşul niteliğindedir. Borçlunun temerrüde düşmüş olması da aynı koşulun gerçekleşmesine bağlanmıştır. Bozucu koşula bağlanmış sözleşmenin hükümleri ise koşulun gerçekleştiği anda ortadan kalkar (TBK m. 173/2)111. Bu kapsamda, normal içerikte düzenlenmiş olan bir çapraz temerrüt hükmünü içeren kredi sözleşmesinin feshedilmiş sayılarak ortadan kalkması ve borçlunun temerrüde düşmüş sayılması için herhangi bir ihtar yahut ihbar gerekmemektedir112.

Ancak yukarıda113 izah edildiği üzere, banka ile müşterisi arasındaki ilişkinin114 devamını sağlamak için çoğunlukla sözleşmeye borçlunun durumu düzeltebilmesi olanağı tanınmakta ve borçlunun bu olanağı da değerlendirememiş olması halinde temerrüde düşmüş sayılacağı kararlaştırılmaktadır. Yahut kredi sözleşmesindeki muacceliyet kayıtları kapsamında banka tarafından ihtar gönderilerek muacceliyet bildirimi yapılmaktadır. Bu bildirimde süre tanınmışsa sürenin dolması ile birlikte, süre tanınmamış ise ihtarın tebliğ olduğu günün mesai saati bitimiyle birlikte kredi borçlusu temerrüde düşmüş olmaktadır115. Böyle bir bildirim şartının sözleşmede yer alması durumunda, bu bildirimin TTK’na uygun olarak yapılması gerekmektedir.

TTK’na göre; “Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır” (m. 18/3). Bu nedenle, eğer kredi sözleşmesinde sözleşmenin feshine yahut karşı tarafın temerrüde düşürülmesine yönelik bir kayıt varsa, bu bildirimlerin noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılması gerekmektedir. Ancak bu şekil şartı da geçerlilik şartı olmayıp, ispat

110 Bkz. Yuk. “2. Çapraz Temerrüt Kayıtlarının Hukukî Niteliği”

111 Tuhr, s. 761; Xxxxxxx / Öz, Cilt 2, s. 525; Xxxx, s. 171.

112 Oysaki normal şartlarda temerrüt ve bunun borçlu açısından doğuracağı hükümler, borcun muaccel olması anından değil, alacaklının ihtarda bulunmak suretiyle edayı kabule hazır olduğunu borçluya bildirmesinden itibaren doğar. Tuhr, s. 606; Xxxxxxx / Öz, Cilt 2, s. 525; Xxxx, Borçlar Genel, s. 1116;

113 Bkz. Yuk. “1. Çapraz Temerrüt Kavramı”

114 Tekinalp; banka ile müşterisi arasındaki süregelen bu ilişkiyi iş bağlantısı olarak adlandırmaktadır. İş bağlantısının hukukî niteliği konusunda ise iki görüş ileri sürülmektedir. Bu görüşlerde ilki olan genel banka sözleşmesi görüşüne göre; banka ile müşterisi arasında - mevcut sözleşme ve sözleşmeler dışında – bir çerçeve sözleşme niteliğinde genel banka sözleşmesi bulunduğu kabul edilir. İkinci görüş olan aslî edim yükümlülüğü bulunmayan kanunî borç ilişkisi görüşüne göre ise; iş bağlantısının bir sözleşme olmadığı, aslî edim yükümü olmayan bir borç ilişkisi olduğu kabul edilir. Tekinalp, s. 358 – 366.

115 Ölekli, s. 172; Xxxx, Borçlar Genel, s. 980; Xxxxxx / Xxxxxxxx, s. 252; Antalya, Cilt 3, s. 61; Xxxx, s. 254.

şartıdır116. Fakat basiretli tacir ilkesi gereğince, yasada belirtilen şekillere uygun olarak bildirimde bulunmamış olan kredi verenin, yerine getirmediği şekil kuralları karşısında başka şekilde ispat etmesi mümkün olamayacaktır117.

4. Kredi İlişkisinin Çapraz Temerrüt İle Sona Ermenin Sonuçları

Kredi sözleşmesinin çapraz temerrüt ile sona ermesi durumunda sözleşme ileriye dönük olarak ortadan kalkar. Zira, banka kredi sözleşmeleri aynı zamanda sürekli borç ilişkisi118 doğuran sözleşmelerdir119. Sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmeler ise ileriye dönük olarak ve fesih yoluyla sonlandırılabilir120.

Sona erme anından itibaren bankanın artık yeni kredi kullandırma borcu da ileriye dönük olarak ortadan kalkar. Kullandırılmış olan diğer krediler için ise artık bir tasfiye süreci başlar121.

Banka kredi sözleşmeleri tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdendir. Bankanın krediyi müşterinin kullanımı için hazır bulundurma ve müşterinin talep etmesi halinde bu krediyi kullandırma borcu ile müşterinin kredi asıl borcu yanında kedi bedeli olarak nitelendirilebilecek olan faiz ve provizyon yahut komisyon ödeme borcu birbiriyle karşılıklılık içerisindedir122. Bu nedenle sözleşmenin çapraz temerrüt ile sona ermesi durumunda, alacaklı durumda olan

116 “TTK'nun 20/3. maddesi uyarınca, "tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmek veya mukaveleyi fesih yahut ondan rücu maksadıyla yapılacak ihbar veya ihtarların muteber olması için noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü bir mektupla yahut telgrafla yapılması şarttır." Bu maddedeki ihbar ve ihtar şekilleri, Dairemizin kökleşen uygulamasına göre, geçerlilik şartı olmayıp, bir ispat şartıdır”. Yarg. HGK, E. 1996/ 11-951, K: 1997 / 178, T:12.03.1997; Xxxxxxx Xxxxxxx, s. 187 – 188; Xxxxxx Xxxxxxx, s. 136; Eren, Borçlar Genel, s. 286;

117 “Öte yandan davacı ayrıca temerrüt ihtarında da bulunduğunu kanıtlayamadığından ve taraflar tacir olup T.T.K. nun 20/3. maddesi gereğince temerrüt ihtarının, noterden veya iadeli taahhütlü mektup yahut telgrafla yapması gerekmekte olup, davacı bu şekilde ihtarda bulunduğunu ileri sürmediğinden, … bozmayı gerektirmiştir”. Yarg. XXX, X: 0000/ 00-000, X: 0000 / 000, T: 15.05.1996

118 Sürekli borç ilişkisi kavramı ve bu kavramla ilgili yapılan tanımlar için Bkz. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Sürekli Borç İlişkilerinin Haklı Sebeple Feshi, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2011, s. 7 – 14; Xxxx, Borçlar Genel, s. 107;

119 Eren, Borçlar Özel, s. 506; Altınok Ormancı, s. 61; Xxxxxx, s. 82; Özen, s. 323; Xxxxxx Xxxxxxxxxxxxx, s. 37 – 38; özellikle kredi sözleşmesinin tek aşamalı bir borç ilişkisi olduğu görüşünde olanlar bu ilişkinin sürekli bir borç ilişkisi doğurduğunu ileri sürmektedirler. Ölekli, s. 51.

120 Eren, Borçlar Genel, s. 1285; Demirbaş, s. 67 – 69; “Fesih, sürekli sözleşme ilişkisini ileriye doğru (ex nunc) sona erdiren bir olumsuz (bozucu) yenilik doğuran hak ya da işlemdir” Xxxx Xxxxxxx, Sözleşmeden Dönme, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2007; Aynı tanımı benimseyen Xxxxx Xxx, Borçlunun Temerrüdünde Sözleşmeden Dönme, Yetkin Yayınları, Ankara 1998, s. 81.

121 Özen, S. 336; Xxxxxx, s. 84; Xxxxx, x. 130; Xxxx, s. 171; xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxx/x

/crossdefault.asp E.T: 20.05.2020

122 Eren, Borçlar Özel, s. 506 ve 509; Gürses, s. 273 – 304; Xxxxxx Xxxxxxxxxxxxx, s. 47 – 50; Xxxxxx, s. 51; Xxxx, s. 320; Xxxxx, s. 58; Tam iki taraf borç yükleyen sözleşme olarak banka kredi sözleşmelerinin gösterdiği özellikler için Bkz. Özen, s. 228 – 236; Xxxxx, s. 130; Xxxxx / Acar / Özen, s. 735.

banka TBK m. 123 – 126 arasından düzenlenmiş olan hükümlerden yararlanabilecektir123.

Diğer taraftan gerek nakdî kredilerde asıl alacak tutarı, faiz ve provizyon gerekse gayrınakdî kredilerdeki faiz ve provizyon para alacağı niteliğindedir. Bu nedenle, çapraz temerrüt halinde para alacaklarında temerrüde dair hükümler uygulama alanı bulacaktır124. Yani alacaklı, temerrüt faizi ile birlikte temerrüt faizini aşan bir zarara uğramış olursa, borçlu kendisinin hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmedikçe, bu zararı da gidermekle yükümlüdür (TBK. m. 122)125.

C. SONUÇ

Latince’de birine güven duymak anlamına gelen “credere” kelimesinden gelmekte olan kredi kelimesi, karşılıklı birbirine güvenmek şeklinde beliren subjektif anlamının yanında belirli bir ödeme gücünün belirli bir süreyle birine tahsis edilmesi şeklinde ortaya çıkan bir de ekonomik anlam içermektedir. Bankacılık anlamında da kredi bu ekonomik anlamıyla kullanılmakta ve kredi lehdarının banka tarafından belirli bir süre ekonomik olarak desteklenmesine hizmet eden her türlü kredi, bankacılık anlamında kredi olarak kabul edilmektedir.

Kredinin ve kredi sözleşmelerinin hukukî niteliğine dair ileri sürülen bir çok farklı görüş bulunmaktadır. Bu görüşler temelde, tüketim ödüncü sayan görüşler, çok aşamalı sözleşme sayan görüşler ve tek aşamalı sözleşme sayan görüşler olarak ayrılmakla birlikte, bunar kendi içerisinde de farklılık göstermektedir.

Banka sözleşmelerinde ve uygulamada kullanılan anlamı ile en basit şekilde çapraz temerrüt; krediyi teminat altına alan aynî yahut şahsî teminatlarda bir zayıflama, bir sorun veya bir risk ortaya çıkması yahut kredi borçlusunun gerek aynı bankaya gerekse başkaca bankalara olan ödemelerinde temerrüde düşmesi halinde, kredi borçlusunun diğer bağlı krediler açısından da temerrüde düşmüş sayılmasıdır.

Çapraz temerrüdün gerçekleşmesi için; bağlı kredi sözleşmesinin henüz temerrüde düşmemiş olması, borçlu, kefil ya da garantörün başka bir sözleşmede temerrüde düşmesi, bağlı kredinin tüketici kredisi niteliğinde olmaması, çapraz

123 Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde temerrüdün sonuçları için Bkz. Oğuzman / Öz, Cilt 1, s. 504 – 532; Eren, Borçlar Genel, s. 1132 – 1147; Antalya, Cilt 3, s. 465 – 483.

Gürses, kredi aslını ödeme borcunun bankanın borçları ile karşılıklılık ilişkisi içerisinde olmadığını, dolayısıyla bu borçlara karşılıklı borç yükleye sözleşmelerdeki temerrüt hükümlerinin uygulanamayacağını, sadece bankanın borcuna karşılık teşkil eden faiz ve provizyon ödemelerinde temerrüde düşme durumu için karşılıklı borç yükleyen sözleşmelere ilişkin hükümlerin

uygulanabileceğini ileri sürmektedir. Gürses, s. 390.

124 Gürses, s. 389; Para borçlarında temerrüdün sonuçları için Bkz. Oğuzman / Öz, Cilt 1, s. 491

– 503; Eren, Borçlar Genel, s. 1130 – 1132; Antalya, Cilt 0, x. 000 – 000; Günergök / Kayıhan,

s. 305 – 315.

125 Gürses, s. 389; Xxxxxxx / Öz, Cilt 1, s. 499 – 502; Xxxxxx, s. 176 – 180; Xxxxx, x. 131; Eren,

Borçlar Genel, s. 1130 – 1132; Antalya, Cilt 0, x. 000 – 000; Günergök / Kayıhan, s. 311 – 314.

temerrüt hükümlerinin kredi sözleşmesinde açıkça yazması gerekmektedir. Çapraz temerrüdün gerçekleşmesi için ihtara gerek bulunmamakta ise de, sözleşmede ihtar şart koşulmuşsa çapraz temerrüdün gerçekleşmesi için alacaklının ayrıca ihtar göndermesi de gerekmektedir.

Banka kredi sözleşmesi karşılıklı borç yükleyen bir sözleşme olduğu ve konusunu mutlaka aslî edim ya da yan edim olarak bir miktar para oluşturduğu için, sözleşmenin çapraz temerrüt ile sona ermesi durumunda borçlu temerrüdünün genel sonuçları yanında karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerdeki ve para borçlarındaki sonuçları da uygulama alanı bulacaktır.

KAYNAKÇA

Xxxxxxx XXXXX, Şekle Aykırılığın Olumsuz Sonuçlarının Düzeltilmesi, Yetkin Yayınları, Ankara 1998

Xxxxx XXXXXXX ORMANCI, Sürekli Borç İlişkilerinin Haklı Sebeple Feshi, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2011

O. Gökhan ANTALYA, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, Legal Yayıncılık, İstanbul 2015

O. Gökhan ANTALYA, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 3, Legal Yayıncılık, İstanbul 2017

Xxxxxxxxx XXXX / Xxxxx XXXXXXX, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 11. Bası, Yetkin Yayınevi, Ankara 2015

Xxxxx XXX, Borçlunun Temerrüdünde Sözleşmeden Dönme, Yetkin Yayınları, Ankara 1998

Xxxxxxx XXXXXX, Katılım Bankacılığı, 2. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2018

Sezer ÇABRİ, Konut Finansmanı Sözleşmeleri, Oniki Levha Yayıncılık, İstanbul 2010

Xxxxx XXXXXXXX, Yenilik Doğuran Haklar, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2007

Xxxxx XXXXXX XXXXXXXXXXXXX, Nakdî Kredi Sözleşmesinin Banka Tarafından Haklı Sebeple Feshi ve Sonuçları, Oniki Levha Yayıncılık, İstanbul 2018

Xxxxxx XXXX, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 21. Bası, Yetkin Yayınları, Ankara 2017

Xxxxxx XXXX, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 5. Bası, Yetkin Yayınları, Ankara 2017

Xxxxxx XXXXXX / Xxxxx XXXXXXXX, Borçlar Hukuku 1, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2017

Xxxx XXXXXX, Tüketici Kredisi Sözleşmeleri, Beta Yayınevi, İstanbul 1998

Xxxxx XXXXXXXX, Bankacılık Hukuku, 6. Bası, Seçkin Yayınları, Ankara 2019

Xxxxx XXXXXXXX / Xxxxx XXXXXXX, Borçlar Hukuku Dersleri Genel Hükümler, Umuttepe Yayınları, İstanbul 2020

Xxxxx XXXXXX, Banka Genel Kredi Sözleşmesi, Oniki Levha Yayıncılık, İstanbul 2018

Xxxxxxx XXXXXX / Xxxx XXXXXXXX, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2017

Xxxxxx XXXXX / Xxxxx XXXXXXX, 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu Çerçevesinde Banka Hukuku, 2. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2019

Xxxx XXXX, Edime Uygun İfa Kuralı ve Bu Kuralın İhlaline Bağlanan Hukukî Sonuçlar, Filiz Kitabevi, İstanbul 2016

Xxxxx XXXXXXXXXX / Xxx Xxxxx XXXXXX, Tüketici Hukuku, Xxxxxx Xxxxxxxx, İstanbul 2015

Xxxxxxx XXXX, (Editör), Katılım Bankacılığı, Beta Yayınları, İstanbul 2017 Xxxxx XXXXXXX, Şirketler Hukuku, 3. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2019

Xxxxxx X.X. KNAW, The law & Practice of Offshore Banking & Finance, Quorum Books, Londra/İNGİLTERE 1996

Xxxx XXXXXXXXX / Xxxx XXXXX, Kredi Temerrüt Swapları ve Kredi Temerrüt Swaplarının Fiyatlandırılması, Muhasebe ve Finansman Dergisi, Sayı 31, Temmuz 2006

Sefer OĞUZ, Bankacılık Hukuku Yönünden Ticarî Kredi Açma Sözleşmeleri, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2019

M. Xxxxx XXXXXXX / Xxxxxx XX, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, 15. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2017

M. Xxxxx XXXXXXX / Xxxxxx XX, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 2, 13. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2017

Neşe ÖLEKLİ, Banka Kredi Açma Sözleşmelerindeki Muacceliyet Şartları, Oniki Levha Yayıncılık, İstanbul 2019

Xxxx Xxxxx XXXXXXX, Sözleşmelerin Şekli Ve Şekil Yönünden Hükümsüzlüğü, Oniki Levha Yayıncılık, İstanbul 2016

Xxxxx XXXX, Kredi Açma Sözleşmeleri, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2017 Xxxxxxx XXXXXX, Bankacılık Hukukunda Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması,

2. Bası, Oniki Levha Yayıncılık, İstanbul 2018

Xxxx XXXXXXXX, Bankacılık Kanunu Şerhi, İkinci Baskı, Cilt 1, Yaklaşım Yayınları, Ankara 2015

Xxxx XXXXXXXX, Bankacılık Xxxxxx Xxxxx, İkinci Baskı, Cilt 2, Yaklaşım Yayınları, Ankara 2015

Xxxx XXXXXXX, Sözleşmeden Dönme, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2007

Xxxx Xxxxx XXXXX, Hukukî Açıdan Bankaların Tezgahüstü Piyasada Taraf Olduğu Türev İşlemler, Oniki Levha Yayıncılık, İstanbul 2017

Xxxxx XXXXXXXX, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, Cilt 2, Beşinci Basım, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2010

Xxxx XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxx’in Banka Hukukunun Esasları, 2. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2009.

Xxxxxxx Xxx XXXX, Borçlar Hukukunun Umumî Kısmı, Cilt: 1 – 2, Yargıtay Yayını No:15, Ankara 1983

Xxxxx XXXXXX XXXXXXX, Banka Kredi Sözleşmeleri ve Kredilerden Doğan Uyuşmazlıklar, İkinci Baskı, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 2018

Xxxxxx XXXXX, Katılım Bankacılığı, Yetkin Yayınları, Ankara 2020

Xxxxxx XXXXX / Xxxxx XXXX / Xxxxx XXXX, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 10. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2014

Xxxxxx Xxxxx XXXXX, Kredi Açma Sözleşmesi, Oniki Levha Yayıncılık, İstanbul 2008

Xxxxxxx XXXXXXXXX / Xxxxx XXXXXX, Faizsiz Finans, Beta Yayınları, İstanbul 2017

Xxxxx Xxxxxx XXXX, Alacaklı ve Borçlu Açısından Xxx Xxxxxx, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2015

Xxxxx XXXXXXXXX / Xxxx XXXXXXXX, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri,

17. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2017 xxx.xxx.xxx.xx

xxx.xxxx.xxx.xx xxx.xxxxxxxxx.xxx.xx

xxxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/XxxxXxxxxx/xxxx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxx/XxxxxxxxxxX urevIslemler Sozlesmesi.pdf

xxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/x/xxxxxx/xxxxxxxx/xxx/xxx%X0%X0xxx-Xxxxxxxxxx.xxx

xxxxx://xxx.xxx.xxx.xx/X/Xxxxxxxxx/xxx/Xxxxxxxxxx/Xxxxxx_xx_Xxxxx_Xxxxxx meleri/ Genel_Kredi_Sozlesmesi.pdf

xxxx://xxx.xxxxx.xxx.xx/Xxxxx.xxxx?Xxxxxxxxxxxxx-xxxx-xx-xxxxxxxx-xxxxxxxxx- tanimlari

xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxx/x/xxxxxxxxxxxx.xxx

xxxxx://xx.xxxxxxxxxxxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx/0-000- 3377?transitionType=Default&contextData=(sc.Default)&firstPage=true&bhcp

=1

xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxx/xxxxx-xxxxxxx-xxxxxx.xxxx xxxxx://xxxxxxxxx-xxxxxxxxxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx/Xxxxx-Xxxxxxx

xxxxx://xxx.xxxxxx.xxx/xxxxxx/Xxxxxxx-xxx-Xxxxxxx/000000/Xxxxx-Xxxxxxx- Clauses-In-Loan-Agreements

xxxx://xxxxxxx.xxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxx/000/0.xxx xxxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xx

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı