Dr. Araş. Gör. Ayşe Ledün AKDENİZ*

Dr. Araş. Gör. Xxxx Xxxxx XXXXXXX*

Makale Gönderim Tarihi: 15 Nisan 2019

Makale Kabul Tarihi: 22 Nisan 2019

Vekâlet Sözleşmesine Genel Bir Bakış ve İş Sözleşmesi ile Karşılaştırmalı Bir İnceleme

Öz

Vekâlet sözleşmesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Ka- nunu’nda yer verilen işgörme sözleşmelerindendir. Bu sözleşme hükümlerinin, aynı zamanda, Kanun’da düzenlenmeyen işgörme sözleşmelerine de uy- gulanacağı öngörülmüştür. Vekâlet sözleşmesinin bu denli kapsayıcı bir şekilde düzenlenmiş olması, onun diğer işgörme sözleşmelerinden ayırt edile- bilmesini güçleştirmektedir. Oysa taraflar arasındaki

hukuki ilişkinin doğru bir biçimde nitelendirilmesi, özellikle de sözleşmenin sona ermesine bağlanan sonuçlar bakımından büyük önem taşımaktadır. Çalışmamızda vekâlet sözleşmesinin genel özellik- lerine değinilmiş ve iş sözleşmesinin unsurlarının yol göstericiliğinde yargı kararlarından da yararlanı- larak her iki sözleşme arasındaki benzerlik ve farklı- lıkların ortaya konulmasına gayret edilmiştir.

Anahtar Sözcükler:

Vekâlet sözleşmesi, iş görme sözleşmeleri, iş sözleşmesi.

An Overview of The Mandate Contract and a Comparative Study on The Mandate and Employment Contracts

Abstract

The mandate contracts are among the service contracts regulated in the Turkish Code of Obliga- tions No. 6098. It is prescribed that the provisions of such contracts shall also apply to the service contracts that are not regulated in the Code No. 6098. Such wide inclusivity of the mandate con- tracts makes it difficult to differentiate them from other service contracts. However, defining the legal relationship between the parties correct-

ly is very important particularly in terms of the consequences that are linked to the termination of the contract. In our study, we have noted the general attributes of the mandate contracts and aimed to set forth the similarities and differences between the mandate and employment contracts in the guidance of the elements of employment contracts by also benefiting from the judicial de- cisions.

Keywords:

Mandate contract, service contracts, employment contract.

* İstanbul Üniversitesi Hukuk Xxxxxxxxx-xxxxxxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx

152 Sicil Sayı: 41 / Yıl: 2019

1. Vekâlet Sözleşmesinin Tanımı ve Genel Özellikleri

1.1. Genel Olarak Vekâlet Sözleşmesi

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu1 vekâlet söz- leşmesini; vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşme olarak tanımlamaktadır (m. 502/I)2. Şüphesiz, bir işin görülmesinin veya bir işlemin yapılmasının üstle- nilmesi sadece vekâlet sözleşmesinde gündeme gelmez. Nitekim öğretide de, vekâlet sözleşmesi tanımının çok genel bir ifade içerdiği belirtilmek- te ve bu sözleşme kendisini diğer sözleşmeler- den ayıran özellikleri ile yeniden tanımlanmakta- dır3. Vekâlet sözleşmesi tanımının daha ayrıntılı

1 RG.: T. 04.02.2011, S. 27836.

2 Vekâlet sözleşmesi, Borçlar Kanunu’nun “Vekâlet İlişki- leri” Bölümü’nün Birinci Ayırımı olarak düzenlenmiştir.

bir biçimde kaleme alınması mümkün olmakla birlikte, söz konusu tanımın genişletilmesinin vekâlet sözleşmesinin Borçlar Kanunu4 sistema- tiğinde üstlendiği göreve hizmet etmeyeceği ifade edilmelidir. Gerçekten, vekâlet sözleşmesi tanımının sade ve basit bir biçimde kaleme alın- ması, esasında tam da bu sözleşme tipinin genel bir sözleşme özelliği taşımasıyla örtüşen bir du- rumdur5.

1.2. Vekâlet Sözleşmesinin Genel Özellikleri

1.2.1. İşgörme Sözleşmesi Olması

Vekâlet sözleşmesinin tanımında da yer veril- diği üzere, bu sözleşme bir işin görülmesi veya işlemin yapılması amacıyla kurulmaktadır (BK

m. 502/I). Bu noktadan hareketle öğretide, bir işin görülmemesine ilişkin sözleşmelerin vekâ-

Söz konusu bölüm başlığı, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda           

“Alelıtlak Vekâlet” adını taşımakta iken, 6098 sayılı Ka- nun’da ise, bölüm başlığına ilişkin dikkat çekilen çeviri hatası giderilmiş ve üst başlık olarak “Vekâlet İlişkileri” terimi tercih edilmiştir. Nitekim mehaz İsviçre Borçlar Kanunu’nda “alelıtlak vekâlet” bölüm başlığı olarak de- ğil, bölümün birinci alt başlığı olarak (Der einfache Auft- rag, Art. 394-406 OR) düzenlenmiştir. 6098 sayılı Kanun ile, bölümün birinci ayırımının adı da “Vekâlet Sözleş- mesi” olarak değişikliğe uğramıştır. 818 sayılı Kanun’da “Alelıtlak Vekâlet” terimine bir bölüm başlığı olarak yer verilmesinin bir çeviri hatası olduğu yönünde, bkz. Xxxx Xxxx, Vekâlet Sözleşmesinin Tek Taraflı Olarak Sona Erdi- rilmesi, İstanbul, Beşir Kitabevi, 2004, s. 4, dn. 1; Xxxxxx Xxxxx/Xxxxx Xxxx/Xxxxx Xxxx, Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Güncellenmiş ve Yenilenmiş 15. Baskı, İstanbul, Beta, 2018, s. 624; Xxxxx Xxxxx, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C. II, İstanbul, Vedat, 2010, s. 237.

3 Öğretide yapılmış olan bazı vekâlet sözleşmesi tanımları şu şekildedir: “Vekâlet, öyle bir akittir ki vekile müvekkilin menfaatine ve iradesine uygun bir sonuca yönelen bir iş görmeyi bir zaman kaydına tabi olmaksızın ve nisbeten bağımsız olarak yapma borcunu, sonucun elde edile- memesi rizikosu onun üzerinde olmamak üzere yükler.”, Xxxxx Xxxxxxxx, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, Dördüncü Tıpkıbasımdan Beşinci Tıpkıbasım, Vedat, İs- tanbul, 2010, s. 356; “Vekalet sözleşmesi, vekilin sözleşme ile belirlenen işi görmeyi veya işlemi yapmayı borçlandığı ve vekilin yerine getireceği edimin kanun hükümleriyle dü- zenlenen akitlerden herhangi birinin konusuna girmediği, buna karşılık ancak sözleşme veya teâmül olan durumlar- da vekilin ücrete hak kazandığı bir sözleşmedir.”, Yavuz/ Acar/Özen, Borçlar Özel, s. 624; “Vekalet sözleşmesi öyle bir sözleşmedir ki, vekil, vekalet veren ile arasındaki xxxx

xxxxx ilişkisine dayalı şekilde, vekalet verenin menfaati- ne ve hesabına olarak ve nispeten yersel, zamansal veya maddi bağımsızlık içerisinde bir iş veya hizmeti, ücretsiz veya sözleşmede kararlaştırılmış ya da teamül varsa ücretli olarak görmeyi borçlanır.”, Xxxxx Xxxxx, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Kısa Ders Kitabı, 2. Baskı, İstanbul, Filiz, 2017, s. 409-410.

4 6098 sayılı ve mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun vekâ- let sözleşmesine ilişkin hükümleri karşılaştırıldığında, yeni Kanun’un ilgili hükümlerinde bazı ifadesel değişik- likler dışında önemli bir farklılık bulunmadığı gözlem- lenmektedir. Bu nedenle vekâlet sözleşmesine ilişkin olarak önceki Kanun’un yürürlüğünde ifade edilmiş görüşlerin geçerliliklerini günümüzde de önemli ölçüde koruduklarını söylemek mümkündür.

5 Borçlar Kanunu’nda vekâlete ilişkin hükümlerin, nitelik- lerine uygun düştüğü ölçüde Kanun’da düzenlenme- miş olan işgörme sözleşmeleri için de uygulama alanı bulacağının öngörülmüş olmasının (bkz. BK m. 502/II), vekâlet sözleşmesine Kanun’da yer almayan işgörme sözleşmeleri bakımından genel bir sözleşme niteliği kazandırdığı söylenebilir. Mehaz Kanun’da yer alan ilgili düzenlemeler bakımından da benzer şekilde, vekâlet sözleşmesi hükümlerinin (Art. 394-406 OR), vekâletin genel hükümleri gibi kabul edilebileceği ifade olun- maktadır, bkz. Xxxxxx Xxxxxxxx, Obligationenrecht Be- sonderer Teil, 3. Aufl., Xxxxxxxxxx, 2008, s. 114, Kn. 740. Ekleyelim ki öğretide, vekâlet sözleşmesi hükümlerinin Kanun’da düzenlenen işgörme sözleşmelerinin kanun- da düzenlenmeyen hususları bakımından uygulama alanı bulacağı ve dolayısıyla diğer işgörme borcu do- ğuran sözleşmelere göre nitelik taşıdığı görüşü de ileri sürülmektedir, bu yönde bkz. Yavuz/Acar/Özen, Borçlar Özel, s. 625, 635.

Sicil Issue: 41 / Year: 2019 153

let sözleşmesinin konusunu oluşturamayacağı6, 7; vekâlet sözleşmesine yalnızca maddi fiillerin, hukukî işlemlerin veya hukukî işlem benzeri fiil- lerin konu olabileceği ifade edilmektedir8. Maddi fiillere ilişkin vekâlette (örn. bir hastanın teda- vi edilmesi) vekil ile vekâlet veren arasında bir temsil ilişkisi kurulabileceği kabul görmez iken9, hukuki fiil vekâletinde (örn. bir gayrimenkulün satışına yönelik vekâlet sözleşmesi) vekâlet ve- renin vekile doğrudan veya dolaylı temsil yetkisi tanıyabilmesi mümkün görülmektedir10.

Eklemek gerekir ki, bir maddi fiilin yapılması- na ilişkin sözleşmenin vekâlet sözleşmesi niteliği taşıması için, bu sözleşme konusunun Kanun’da özel olarak düzenlenmiş bir işgörme sözleşmesi kapsamında olmaması gerekir11. Diğer bir ifadey- le, işgörme sözleşmesinin kanunda ayrıca düzen- lenmiş olması, bu sözleşmenin vekâlet sözleşme- si olarak nitelendirilmesini engellemektedir12. Bu noktada, Kanun’da düzenlenmeyen işgörme söz- leşmeleri bakımından, özellikle mülga 818 sayılı Kanun’un yürürlüğü döneminde, bir tartışma bu- lunduğunun da ifade edilmesi gerekir. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 386. maddesinin ikinci fık- rasında “diğer akitler hakkındaki kanuni hüküm-

sözleşmeleri alanında sınırlı sayı ilkesinin benim- sendiği gibi bir izlenim vermiş ise de, 6098 sayılı Kanun’un ilgili maddesinde yapılan değişiklik ar- tık bu yönde bir yoruma elverişli gözükmemek- tedir13. 6098 sayılı BK m. 502/II’de açıkça “Vekâ- lete ilişkin hükümler, niteliklerine uygun düştükleri ölçüde, bu Kanunda düzenlenmemiş olan işgörme sözleşmelerine de uygulanır” ifadesine yer verildi- ğinden, Kanunda düzenlenmemiş işgörme söz- leşmelerinin varlığının kanun koyucu tarafından dolaylı olarak tanındığı anlaşılmaktadır.

1.2.2. İşin Başkası Menfaatine Görülmesi

Bir kimsenin başkasına ait bir işi görmesi ha- linde, işini gördüğü kimsenin menfaatini gözet- mesi gerektiği açıktır14. Bu bakımdan vekâlet sözleşmesi ile beklenilen, vekilin vekâlet vere- nin menfaatine uygun olarak iş görmesidir. Yine, vekâlet sözleşmesi ile işin üçüncü bir kişi yara- rına görülmesi de15 mümkündür16. Eklemek ge- rekir ki, işin görülmesinden vekâlet verenin yanı sıra, vekilin de menfaat sağlaması mümkündür

17. Ancak böyle bir durumda, sonuçta vekâlet ve- renin işi görülüyor olduğundan, vekilin menfaa- tinin ikinci planda kaldığının ve vekâlet verenin

lere tabi olmayan işlerde dahi, vekâlet hükümleri    

uygulanacağının” öngörülmüş olması, işgörme

6 Xxxxxxxx, Borçlar Özel, s. 356; Xxxxx/Acar/Özen, Borçlar Özel, s. 626; Sarı, Vekâlet Sözleşmesi, s. 15; Xxxxxxx Xx- xxxx, Vekâlet Sözleşmesi ve Kötüye Kullanılması, Gün- cellenmiş 4. Baskı, Ankara, Seçkin, 2016, s. 36; Uygur, Borçlar Kanunu, s. 8585; Gümüş, Borçlar Özel, s. 412. Kat- lanma veya kaçınma edimlerinin vekâlet sözleşmesinde yalnızca bir yan yüküm olarak kararlaştırılabilmesinin mümkün olduğu görüşünde, bkz. Xxxxx, Xxxxxx Komm., Art. 394, Kn. 6; Xxxxx, Borçlar Özel, s. 412.

7 Yine, kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların kullanılması vekâ- let sözleşmesine konu olamayacağı kabul edilmektedir, Xxxxxxxx, Borçlar Özel, s. 359.

8 Xxxxxxxx, Borçlar Özel, s. 356; Xxxxx/Acar/Özen, Borç- lar Özel, s. 625; Özkaya, Vekâlet Sözleşmesi, s. 36; Uygur, Borçlar Kanunu, s. 8585; Gümüş, Borçlar Özel, s. 412.

9 Xxxxxxxx, Borçlar Özel, s. 359; Gümüş, Borçlar Özel, s. 413.

10 Xxxxxxxx, Borçlar Özel, s. 356-357; Hatemi, Borçlar Özel,

s. 106; Sarı, Vekâlet Sözleşmesi, s. 16; Xxxxx/Acar/Özen, Borçlar Özel, s. 626; Yalçınduran, Vekalet Sözleşmesi, s. 27.

11 Xxxxx/Acar/Özen, Borçlar Özel, s. 625; Uygur, Borçlar Ka- nunu, s. 8588; Yalçınduran, Vekalet Sözleşmesi, s. 38.

12 Xxxxx/Acar/Özen, Borçlar Özel, s. 626.

154 Sicil Sayı: 41 / Yıl: 2019

13 Xxxxx/Acar/Özen, Borçlar Özel, s. 627. Nitekim mülga 818 sayılı Kanun’un yürürlüğünde de öğretide ağırlıkla savunulmuş görüşe göre, vekâlet sözleşmesinin konu- sunu her zaman için kanunda ayrıca düzenlenmeyen bir işi görmenin oluşturabilmesi, işgörme sözleşmelerinin Kanun’da sınırlı sayıda düzenlenmiş olduğu sonucunu doğurmamakta idi. 818 sayılı Borçlar Kanunu m. 386/ II’nin isimsiz işgörme sözleşmelerinin yapılmasına engel teşkil eden bir ifade içermediği yönünde, bkz. Hatemi, Borçlar Özel, s. 105; Sarı, Vekâlet Sözleşmesi, s. 319. 6098 sayılı Borçlar Kanunu m. 502/II’de yapılan ifadesel deği- şikliğe rağmen bu konunun halen tartışmaya açık oldu- ğu görüşünde, bkz. Xxxx Xxxxxxxx, Genel Görüşme, Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu, İstanbul, On İki Levha, 2012, s. 342-343.

14 Xxxxxxxx, Borçlar Özel, s. 361; Xxxxx/Acar/Özen, Borçlar Özel, s. 627; Sarı, Vekâlet Sözleşmesi, s. 16-17 dn. 33; Öz- kaya, Vekâlet Sözleşmesi, s. 45.

15 Bu durumun tipik örneği olarak vekâlet verenin bir yakı- nının tedavi ettirilmesi gösterilmektedir, bkz. Xxxxxxxx, Borçlar Özel, s. 362-363; Gümüş, Borçlar Özel, s. 415.

16 Sarı, Vekâlet Sözleşmesi, s. 19; Xxxxx/Acar/Özen, Borç- lar Özel, s. 628; Xxxxxxxx, Borçlar Özel, s. 362; Özkaya, Vekâlet Sözleşmesi, s. 36; Yalçınduran, Vekalet Sözleş- mesi, s. 40.

17 Sarı, Vekâlet Sözleşmesi, s. 17; Xxxxx/Acar/Özen, Borçlar Özel, s. 627-628; Gümüş, Borçlar Özel, s. 414-415.

menfaatine üstünlük tanınması gerektiğinin ka- bulü gerekir18.

1.2.3. Vekilin (Nispi) Bağımsızlığı

Bir vekâlet sözleşmesi kurulduğunda vekil, vekâlet verenin işletmesine ne mekânsal ne de organizasyonel olarak dâhildir ve vekalet vere- nin yeterli bilgi sahibi olmadığı konularda arzu edilen sonuca ulaşmak için gereken faaliyetleri çoğunlukla kendi kararları çerçevesinde yürüten bir kimse konumundadır19. Bu bakımdan, özel- likle uzmanlığı gerektiren işgörme faaliyetlerini ne şekilde gerçekleştirebileceğini vekil kendisi belirleyebilmektedir20. Diğer bir ifadeyle, vekâ- let sözleşmesinde özellikle işgörmenin özel bir uzmanlığı gerektirmesi halinde, müvekkilin açık talimat verme ihtimali azalmakta ve vekilin ba- ğımsızlık alanı da bu oranda genişlemektedir21. Ancak bu durumun, vekâlet sözleşmesinde veki- lin işini tam bir bağımsızlık içinde görebileceği anlamına gelmediği de ifade edilmelidir. Nitekim Borçlar Kanunu m. 505/I’de açıkça öngörüldüğü üzere, vekil vekâlet verenin açık talimatına uy- makla yükümlüdür. Bu mülahazalarla öğretide, vekilin müvekkile karşı bağımsızlığı, nispi ba- ğımsızlık olarak nitelendirilmektedir22.

1.2.4. İşgörmenin Ücretli veya Ücretsiz Olabilmesi

Borçlar Kanunu’nun 502. maddesinin son fık- rasında, vekilin, ücrete sözleşme veya teamül

lenmesi vekâlet kurumunun tarihsel gelişimine dayandırılmaktadır; Roma hukukunda vekilin müvekkiline ait hak ve menfaatleri korumasının onurlu bir hizmet olarak kabul edilmesi, vekâlet konusu işgörmenin ücret karşılığında yapılan bir faaliyet olarak algılanmamasına yol açmıştır24. Ancak günümüzde, vekâlet sözleşmelerinin ge- nellikle ücret karşılığında yapıldığı bilinmekte- dir. Eklemek gerekir ki, her ne kadar Borçlar Ka- nunu’nun 502. maddesinde vekilin ücrete hak kazanabilmesi yalnızca sözleşmede kararlaştırıl- ması veya teamülün mevcut olması şartına bağ- lanmışsa da, yine kanundan doğan bir yükümlü- lük neticesinde de vekilin ücrete hak kazanacağı kabul edilmektedir25.

1.2.5. Vekâlet Sözleşmeleri Bakımından Özellik Arz Eden Bir Durum: Sözleşmenin Her Zaman Tek Taraflı Sona Erdirilebilmesi

Borçlar Kanunu’nun 512. maddesinde, vekâ- let verene ve vekile, her zaman sözleşmeyi tek taraflı olarak sona erdirebilme hakkı tanınmış, ancak uygun olmayan zamanda sözleşmeyi sona erdiren tarafın diğer tarafın bundan doğan zara- rını gidermekle yükümlü olduğu öngörülmüştür. Öğretide vekâlet sözleşmesinde taraflara sözleş- meyi bu şekilde sona erdirebilme imkânının ta- nınmış olması, vekil ve vekâlet veren arasındaki xxxx xxxxx ilişkisinin somut bir sonucu olarak

varsa hak kazanacağı öngörülmüştür. Dikkat           

edileceği üzere, Kanun’da kural olarak benimse- nen esas, vekilin iş görme nedeniyle ücrete hak kazanmamasıdır23. Genel esasın bu şekilde belir-

18 Yalçınduran, Vekalet Sözleşmesi, s. 39; Xxxxxx, Vekâlet Sözleşmesi, s. 46.

19 Sarı, Vekâlet Sözleşmesi, s. 19-21.

20 Sarı, Vekâlet Sözleşmesi, s. 20; Özkaya, Vekâlet Sözleş- mesi, s. 48.

21 Xxxxxxxx, Borçlar Özel, s. 375; Xxxxx/Acar/Özen, Borçlar Özel, s. 633-634; Yalçınduran, Vekalet Sözleşmesi, s. 46; Xxxxx, Borçlar Özel, s. 414.

22 Xxxxxxxx, Borçlar Özel, s. 374; Uygur, Borçlar Kanunu, s. 8591.

23 Vekâlet sözleşmesinde ücret alınmaksızın bir iş veya hizmetin görülmesinin borçlanılması, bu sözleşmenin eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşme olarak nitelendi- rilmesine yol açacak ise de (bkz. Xxxxxxx Xxxxxx, Borçlar

Hukuku Özel Bölüm, İstanbul, Filiz Kitabevi, 1999, s. 105; Xxxxx/Acar/Özen, Borçlar Özel, s. 635; Türker Yalçındu- ran, Vekalet Sözleşmesinde Ücret, 2. Baskı, Ankara, Yet- kin, 2007, s. 53; Xxxxx, Borçlar Özel, s. 411; Xxxxxxxx, OR BT, s. 114, Kn. 743; Xxxxx, Basler Komm., Art. 394, Kn. 4); uygulamada daha sık karşılaşıldığı üzere, vekil sözleşme veya teamül gereği ücrete hak kazanmaktadır. Bu durumda vekâlet sözleşmesi tam iki tarafa borç yük- leyen bir sözleşme haline gelmektedir, bkz. Yavuz/Acar/ Özen, Borçlar Özel, s. 634-635; Gümüş, Borçlar Özel, s. 410-411; Huguenin, OR BT, s. 114, Kn. 743; Xxxxx, Basler Komm., Art. 394, Kn. 4.

24 Xxxxxxxx, Borçlar Özel, s. 365; Uygur, Borçlar Kanunu,

s. 8588. Roma Hukuku klasik döneminde vekâlet sözleş- mesinin özellikleri hakkında bkz. Sarı, Vekâlet Sözleşme- si, s. 22-23, dn. 57.

25 Sarı, Vekâlet Sözleşmesi, s. 25-26; Uygur, Borçlar Kanunu,

s. 8589. Vekilin yerine getirdiği işgörmeler için ücrete hak kazanacağının öngörüldüğü düzenlemelere örnek olarak Avukatlık Kanunu m. 164 gösterilmektedir.

Sicil Issue: 41 / Year: 2019 155

değerlendirilmiştir26. Ancak öğretide, vekâlet sözleşmesinde taraflar arasında olağan ölçüleri aşan bir güven ilişkisinden söz etmenin pek de isabetli olmadığı şeklinde de görüş bildirilmek- tedir27. Ekleyelim ki, Borçlar Kanunu’nun 512. maddesindeki sözleşmeyi her zaman tek taraf- lı sona erdirme imkânına ilişkin düzenlemenin vekâlet sözleşmeleri bakımından özel önem arz ettiği ifade edilmekteyse de, güven ilişkisinin o kadar yoğun olmadığı vekâlet ilişkileri bakımın- dan hükmün emredici olup olmadığı tartışması- nın giderilmemesi öğretide eleştirilmektedir28.

2. İş Sözleşmesinin Unsurları Açısından Karşılaştırma

İş sözleşmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8. maddesinde tanımlanmaktadır. Buna göre; “İş sözleşmesi bir tarafın bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir”. Yine, 6098 sayılı Borçlar Ka- nunu’nun 393. maddesinde hizmet sözleşmesi, “işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona za- mana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlen- diği sözleşme” olarak tanımlanmıştır. Bu tanımlar- dan da yararlanılarak iş sözleşmesinin; işgörme, ücret ve bağımlılık unsurlarından oluştuğu kabul edilmektedir29. Bu tanımlar ile vekâlet sözleşme-

26 Gümüş, Borçlar Özel, s. 416; Sarı, Vekâlet Sözleşmesi,

s. 69. Güven unsuru, söz gelimi eser sözleşmesinde de bulunmakla birlikte, vekâlet sözleşmesinde daha yoğun bir güven ilişkisinden söz edildiğinden, somut sözleşme bakımından her iki tarafın da sözleşmeyi serbestçe sona erdirebilme imkânının bulunduğu hallerde, bu sözleş- menin vekâlet sözleşmesi niteliğinin daha ağır bastı- ğının kabul edilmesi gerektiği yönünde bkz. Xxxxxxxx Xxxxxx, “Eser ve Vekâlet Sözleşmelerinin Nitelendirilmesi Sorunu Ve Nitelendirmenin Hükmü”, İÜHFM, C. LXVII, S.1-2, 2009, s. 164.

27 Sarı, Vekâlet Sözleşmesi, s. 34-35. Sarı’ya göre, günü- müzde vekâlet sözleşmesinin kapsamına çok değişik iş ve işlemlerin yerine getirilmesi girebildiğinden, bir- takım örnekler bakımından taraflar arasında özel bir güven ilişkisinin olduğunu kabul etmenin yerindeliği tartışılabilir, bkz. Sarı, Vekâlet Sözleşmesi, s. 70-71.

28 Xxxx Xxxxxxxx, “Eser ve Vekâlet Sözleşmeleri”, Türk Borç- lar Kanunu Sempozyumu, İstanbul, On İki Levha, 2012, s. 294-295.

29 Xxxxxx Xxxxx, İş Hukuku, Yenilenmiş 16. Baskı, İstanbul,

156 Sicil Sayı: 41 / Yıl: 2019

sinin tanımı karşılaştırıldığında, işgörme unsuru- nun her iki sözleşmenin de konusunu oluşturdu- ğu anlaşılmaktadır30. Gerçekten, Borçlar Kanunu

m. 502/I’de vekilin vekâlet verenin bir işini gör- meyi veya işlemini yapmayı üstlenmesinden söz edilmektedir. Yine ilgili maddeler baz alınarak kıyasa devam edildiğinde, bağımlılık ve ücret unsurlarına ise vekâlet sözleşmesinde yer veril- mediği göze çarpmaktadır.

Bu noktada hemen belirtmek gerekir ki, her ne kadar ücret vekâlet sözleşmesinin zorunlu bir unsuru olarak öngörülmemiş ise de, uygulamada bu ilişkinin sıklıkla ücret karşılığında kurulduğu bilinmektedir. Buna karşılık iş sözleşmesinde ücret bu sözleşmenin zorunlu unsurlarından biri olarak kabul edildiğinden, ücretin söz konusu olmadığı durumlarda bu sözleşmenin varlığından söz edi- lememektedir31. Ekleyelim ki, ücretin sözleşmede açıkça kararlaştırılmamış ve uzun bir süre xxxx- memiş olması, bu sözleşmenin ücret karşılığında kurulmadığı anlamına gelmez32. Bu şekilde ücretin kararlaştırılmadığı yahut uzun bir süre ödenmedi- ği bir durum olsa dahi, yapılan iş bakımından bir değerlendirme yapılmakta ve bu işin iş sözleşmesi kapsamında görülmesi halinde iş gören kişinin işçi

Beta, 2018, s. 231; Xxxx Xxxxx/Xxxxxx Xxxxxxxxxxx/Xxxxx Xxxxxxxx, İş Hukuku Dersleri, Yenilenmiş 31. Bası, İstan- bul, Beta, 2018, s. 164-172. Ayrıca bu yönde bkz. 9. HD., T. 22.02.2010, E. 2008/10530, K. 2010/4617, (Çevrimiçi) xxx.xxxxxxx.xxx, 29.12.2018; 22. HD. T. 23.02.2015,

E. 2015/3949, K. 2015/6874, (Çevrimiçi) www.lexpera. com, 30.03.2019; 22. HD. T. 22.10.2015, E. 2014/16302, K.

2015/29569, (Çevrimiçi) xxx.xxxxxxx.xxx, 30.03.2019.

30 Günümüzde sözleşmelerde birden fazla nitelendirmeye yol açabilecek edimlere yer verilmesi nedeniyle sözleş- me tiplerinin nitelendirilmesinin zorlaştığı yönünde, bkz. Kürşat, Eser ve Vekâlet Sözleşmeleri, s. 162.

31 Bu bağlamda öğretide, bir ücretin söz konusu olmadığı hatır için yapılan sözleşmelerin iş sözleşmesi niteliği ta- şımadığı hususuna da dikkat çekilmektedir, bkz. Süzek, İş Hukuku, s. 232. Buna karşılık, vekâlet sözleşmesinde bir karşı edim olarak ücretin kararlaştırılmadığı hallerde, vekâlet sözleşmesi ile hatır ilişkisinin birbirinden ayrıl- ması pek kolay olmayacaktır. Böyle bir durumda taraf iradelerinin hangi yönde olduğunun dikkate alınması gerekmektedir. Zira, bir hatır için iş görme ilişkisinde taraflar, iradelerinin hukuki anlamda bağlayıcı karakter taşımasını amaçlamamaktadırlar, bkz. Xxxxxxxx, OR BT,

s. 116, Kn. 753; Xxxxx, Basler Komm., Art. 394, Kn. 16.

32 Çelik/Xxxxxxxxxxx/Xxxxxxxx, İş Hukuku, s. 165.

sıfatı taşıdığı kabul edilmektedir33.

Diğer yandan, bir sözleşmenin iş sözleşmesi mi yoksa vekâlet sözleşmesi olarak mı nitelendi- rilmesi gerektiğine ilişkin uyuşmazlıklarda, ücret yerine bağımlılık unsuruna34 ilişkin bir değer-

Yine Yüksek Mahkeme kararlarında yer verildiği üzere, bağımlılık unsuru için kabul edilen öl- çütlerin hiçbiri tek başına belirleyici değildir39. Nitekim öğretide de ifade edildiği üzere, işçinin istisnai de olsa araç ve gereçleri kendisinin ge-

lendirme üzerinde durulduğu da belirtilmelidir.           

Günümüzde vekâlet sözleşmesinin genellikle ücret karşılığında kuruluyor olması nedeniyle35, iki işgörme sözleşmesi arasındaki farklılığın or- taya konulmasında bağımlılık unsurunun araştı- rılmasına gidilmektedir ki, öğretide de bağımlılık unsuru, iş sözleşmesini diğer işgörme sözleşme- lerinden ayıran en önemli unsur olarak değerlen- dirilmektedir36. Nitekim yargı kararlarında da ta- raflar arasındaki ilişkinin hizmet sözleşmesi olup olmadığının tespitinde özellikle bu unsurdan yararlanıldığı görülmektedir37. Bu bağlamda, bir sözleşme ilişkisinde bağımlılık unsurunun bulu- nup bulunmadığı araştırılırken; işin yönetimi ve denetiminin kime ait olduğu, ücretin ne şekilde ödendiği, malzemenin kimin tarafından sağlan- dığı gibi yerleşmiş ölçütlere başvurulmaktadır38.

33 Çelik/Xxxxxxxxxxx/Xxxxxxxx, İş Hukuku, s. 165.

34 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 393. maddesinde de, 4857 sayılı İş Kanunu m. 8’de olduğu gibi, bu unsura açıkça yer verilmiştir (karş. mülga 818 sayılı BK m. 313).

35 Bilindiği üzere eser sözleşmesinden söz edilebilmesi için eserin bir bedel karşılığında meydana getirilmesinin zo- runlu olduğu öngörülmüştür (BK m. 470). Vekâlet söz- leşmelerinde de genellikle ücret kararlaştırıldığından, her iki sözleşme arasındaki ayırımın bedel unsuru ba- kımından belirsizleştiği ifade edilmektedir, bkz. Kürşat, Eser ve Vekâlet Sözleşmeleri, s. 154.

36 Xxx Xxxxx, “Fabrikadan İnternet’e İşçi Kavramı Ve Özellik- le Hizmet Sözleşmesinin Bağımlılık Unsuru Üzerine Bir Deneme, Prof. Dr. Xxxxx Xxxxxxx’x Armağan, Ankara, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komi- tesi, Türk Tarih Kurumu Basımevi, 1997, s. 84; Xxxxxxxx Xxxxxxxx, “Avukatla Bağıtlanan Sözleşmenin Hukuki Ni- teliği, İş Sözleşmesinin Vekâlet ve Diğer İş Görme Söz- leşmelerinden Ayrılması”, Sicil, S. 17, 2010, 178; Xxxxx Xxxx Xxxxx, “İş Sözleşmesinin Bağımlılık Unsuru”, Sicil, 2010, s. 68-69. Yine bu yönde bkz. 9. HD., T. 13.07.2009, E. 2008/876, K. 2009/20602, (Çevrimiçi) www.kazanci. com, 29.12.2018; 22. HD. T. 23.02.2015, E. 2015/3949, K. 2015/6874, (Çevrimiçi) xxx.xxxxxxx.xxx, 30.03.2019; 22. HD. T. 22.10.2015, E. 2014/16302, K. 2015/29569, (Çevrimiçi) xxx.xxxxxxx.xxx, 30.03.2019.

37 HGK, T. 24.6.2009, E. 2009/21-249, K. 2009/291, (Çevrimi-

çi) xxx.xxxxxxx.xxx, 29.12.2018; 9. HD., T. 26.05.2008, E. 2008/17096, K. 2008/12749, (Çevrimiçi) www.kazanci. com, 29.12.2018.

38 ”İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işverenin

talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuç- larının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, iş görenin işin görülme tarzı ba- kımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan fa- aliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır. Sayılan bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin bir ölçü teşkil etmez. İşçinin, işverenin belirlediği koşullarda çalışırken, kendi yaratıcı gücünü kullanması, işverenin isteği doğrultusun- da işin yapılması için serbest hareket etmesi bu bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz. Çalışanın işyerinde kullanılan üretim araçlarına sahip olup olmaması, kar ve zarara ka- tılıp katılmaması, girişimcinin sahip olduğu karar verme özgürlüğüne sahip olup olmaması bağımlılık unsuru açısından önemlidir…Yukarda sayılan ölçütler yanında, özellikle bağımsız çalışanı, işçiden ayıran ilk önemli kriter, çalışan kişinin yaptığı işin yönetimi ve gerçek denetiminin kime ait olduğudur, işçi işverenin yönetim ve sorumluluğu altında işleyen bir organizasyon içinde yer alır, çalışma saatleri kesin veya esnek biçimde, keza işin yapılacağı yer işverence belirlenir, iş araçları ve dokümantasyonu genel- de işverence sağlanır. Bu kriter içinde değerlendirilebilecek alt kriter ise çalışanın, kendisine mi yoksa başkasına mı ait iş yada hizmet organizasyonu kapsamında iş yaptığı- dır, işçinin işveren tarafından önceden belirlenen amaca uyma yükümlülüğü var iken, bağımsız çalışanın böyle bir yükümlülüğü yoktur, işçinin önceden iş koşullarını belirle- me yetkisi, işim yapılması sırasında kullanılacak araçları seçmesi, işin yapılacağı yer ve zamanı belirleme serbestisi yoktur. Çalışan kişi işin yürütümünü kendi organize etse de, üzerinde iş sahibinin belirli ölçüde kontrol ve denetimi söz konusuysa, iş sahibine bilgi ve hesap verme yükümlü- lüğü varsa, doğrudan iş sahibinin otoritesi altında olmasa da bağımlı çalışan olduğu kabul edilebilir. Bu bağlamda çalışanın işini kaybetme riski olmaksızın verilen görevi red- detme hakkına sahip olması ( ki bu iş görme borcunun bir ifadesidir ) önemli bir olgudur. Böyle bir durumda çalışan kişinin bağımsız çalışan olduğu kabul edilmelidir. Vekilin bağımsızlığı mutlak değilse de, iş sahibinin ısrarlı talimatı karşısında uyarması dışında, dilediği zaman sözleşmeyi sona erdirme hakkı, vekilin bir ölçüde işveren karşısın- da bağımsızlığını bir ölçüde korumaktadır. Oysa işçi, işin gerçekleştirilmesi yönünden amaca uygun olmadığını dü- şündüğü bir talimatı, işverenin ısrarı karşısında yerine ge- tirmek zorundadır.”, 9. HD., T. 13.07.2009, E. 2008/876, K. 2009/20602, (Çevrimiçi) xxx.xxxxxxx.xxx, 29.12.2018; 9. HD. T. 22.02.2010, E. 2008/10530, K. 2010/4617, (Çev-

rimiçi) xxx.xxxxxxx.xxx, 29.12.2018.

39 9. HD., T. 13.07.2009, E. 2008/876, K. 2009/20602, (Çevri-

xxxx) xxx.xxxxxxx.xxx, 29.12.2018; 9. HD., T. 22.2.2010, E. 2008/10530, K. 2010/4617, (Çevrimiçi) www.kazanci. com, 29.12.2018.

Sicil Issue: 41 / Year: 2019 157

tirmesi40 veya işçinin ücretinin kâra katılma bi- çiminde belirlenmesi41 mümkün olabilmektedir.

dışında gerçekleştirmesinin bağımlılık unsurunu dışlayıcı bir etkisi bulunmadığı da anlaşılacaktır47.

Bağımlılık unsurunu belirleyen özelliklerin bir           

kısmının zayıf bir biçimde ortaya çıkması iş iliş- kisinin varlığını dışlamayacaktır42. Tüm bu örnek- ler, bağımlı bir çalışma olgusunun somut olayın bütününün değerlendirilerek tespit edilmesi ge- rektiğini göstermektedir. Bu bağlamda örneğin vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümlerde, iş söz- leşmesinin aksine sosyal nitelikli edimlere ve ko- ruma yükümlülüklerine de rastlanılmamasına43 ilişkin ölçüt de göz önünde tutulabilir.

Yine öğretide, iş sözleşmesinde bağımlılık un- surunun içeriğinin istihdam modellerine bağlı ola- rak değişim gösterdiğine de dikkat çekilmektedir; nitekim iş hukuku dalının oluşumundan itibaren yaklaşık bir yüzyıl kadar etkinliğini koruyan fabri- kada işverenin talimatı altında çalışan işçi modeli, günümüzde yeni teknolojiler ve istihdam model- leri karşısında geleneksel tanımından uzaklaşmış- tır44. Bu bakımdan bağımlılık unsuru değerlendiri- lirken, geleneksel işyeri kavramı yerine, işverenin iş veya hizmet organizasyonunda faaliyet gösterme olgusunun esas alınması gerekliliğine işaret edil- mektedir45,46. Böylelikle, işçinin işini görmeyi işyeri

40 Güzel, Bağımlılık Unsuru, s. 98.

41 Güzel, Bağımlılık Unsuru, s. 125.

42 Xxxxxxxx Xxxxxxx, “İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve İşin Düzenlenmesi”, Yargıtay’ın 2010 Yılı İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi, Ankara, Başbakanlık Basımevi, 2012, s. 10.

43 Bu yönde bkz. HGK, T. 01.06.2011, E. 2011/9-354, K.

2011/375, (Çevrimiçi) xxx.xxxxxxx.xxx, 29.12.2018; 9. HD., T. 04.03.2010, E. 2008/20640, K. 2010/5868, (Çevri-

xxxx) xxx.xxxxxxx.xxx, 29.12.2018.

44 Güzel, Bağımlılık Unsuru, s. 85

45 Güzel, Bağımlılık Unsuru, s. 120; Xxxxxxan, Karar İncele- mesi, s. 5.

46 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, önüne gelen bir uyuşmazlık- ta, estetik partner sıfatıyla ürün satan ve satış yapılan ürün ölçüsünde prim alan davacının şirketle ilişkisinin bir iş sözleşmesi niteliği taşıdığı sonucuna varmıştır. Öğretide bu karar çeşitli yönlerden değerlendirilmiş ve kararın isabeti konusunda farklı görüşlere ulaşılmıştır. Kararın isabetli olduğu görüşünde, bkz., Xxxxx, Karar İncelemesi, s. 72. Somut olaydaki tanıtım ve satış için sipariş alan kişi ile kurulan ilişkide bağımlılık unsurunun gerçekleşmediği yönünde, bkz. Xxxxx Xxxxxxan, “İş Söz- leşmesinin Ayırt Edici Unsuru – Bağımlılık İlişkisi Karar İncelemesi”, Tekstil İşveren, S. 380, Hukuk 65, Aralık 2011,

s. 6; Xxxxxxx, Değerlendirme, s. 8. Söz konusu karar için

158 Sicil Sayı: 41 / Yıl: 2019

bkz. 9. HD., T. 22.02.2010, E. 2008/10530, K. 2010/4617,

(Çevrimiçi) xxx.xxxxxxx.xxx, 29.12.2018. 9. Hukuk Dai- resi yine kozmetik ürünleri tali satıcılık sözleşmesi çerçe- vesinde yürütülen faaliyet bakımından da bağımlılık un- surunun varlığını tespit etmiş ve burada pazarlamacılık sözleşmesi ile iş ilişkisi kurulduğu sonucuna varmıştır. “... Pazarlamacının iş edimi, işverenin işletmesi dışında, onun hesabına her türlü işlemin yapılmasına aracılık etmektir. Aracılığın konusu işletmede üretilen veya verilen hizme- tin merkez dışındaki uzak yerlerdeki müşteriler nezdinde tanıtımı ve satılmasıdır. Uygulamada özellikle ilaç, kozme- tik, gıda gibi işkollarında pazarlamacı ya da ticari gezgin olarak pek çok çalışan bulunmaktadır. Bunlar genelde firmaya bir iş sözleşmesi ile bağlı olarak fakat merkez dı- şında ürünlerin müşterilere tanıtımı ve satışı ile uğraşan kişilerdir. Prensipte satış şartları, ürün fiyatları konusunda kendilerine verilen talimatlara uymak zorundadırlar. Bun- lar dışına çıkılmak gerektiği durumlarda firmadan onay almalıdırlar. Bu bağımlılık unsurunu gösterir. Bu kişiler ge- nelde ücret+prim esasına göre çalışırlar. Kendilerine veri- len satış hedeflerine ulaştıkları ölçüde primleri artar…”, 9. HD., T. 19.10.2015, E. 2015/22587, K. 2015/28954, (Çevri-

miçi) xxx.xxxxxxx.xxx, 30.03.2019.

Bununla birlikte eklemek gerekir ki, Hukuk Genel Kurulu yakın tarihli bir kararında, estetik partner ile şirket ara- sındaki ilişki iş sözleşmesi olarak görülmemiş, satıcılık sözleşmesine dayandığı yönünde bir değerlendirme yapılmıştır: “…Tüm bu açıklamalar kapsamında somut olaya bakıldığında davacı, davalı şirket le akdetmiş ol- duğu “Tanıtım ve Satış Temsilciliği Sözleşmesi” uyarınca temsil yetkisine dayanarak cilt bakım ürünlerinin satışına aracılık etmektedir. Bu pazarlama faaliyeti bakımından es- tetik partnerler tek yetkili olup şirketin böyle bir yetkisinin bulunmadığı, aksine şirketin bu ürünleri bizzat/ doğrudan satmasının yasaklandığı ve toptancı, perakendeciye dahi ürünleri, pazarlamak üzere veremeyeceği açıkça hüküm altına alınmıştır. Bu tür bir sınırlama işçinin işverene kişisel açıdan bağımlılığının söz konusu olduğu iş ilişkisi- ne yabancı olup işverenin işçiye karşı böyle bir taahhütte bulunması söz konusu olmaz…” HGK, Tç 16.11.206, E. 2014/1173, K. 2016/1070, (Çevrimiçi) xxx.xxxxxxx.xxx, 30.03.2019. Öğretide de bu yönde, somut olayın özel- liklerinin taraflar arasındaki ilişkinin belirlenmesinde önemli bir rol oynayacağına da dikkat çekilerek; kişinin çalışıp çalışmayacağını ya da çalışılacak zamanı kendisi- nin belirlediği, müşteri çevresini kendisinin belirlediği, çalışmadığı durumlarda dahi pazarlama ağına kazandır- dığı kişilerin kazançlarından gelir elde ettiği ve şirketin bu alanda kendi faaliyet yetkisini kısıtladığı bir şekilde ilişki kurulmuş ise bağımlılıktan söz edilemeyeceği gö- rüşü savunulmuştur, bkz. Alpagut, Değerlendirme, s.

8. Xxxxxx yönde, Xxxx Xxxxx Yıldız, “İş İlişkisinin Kurul- ması, Hükümleri ve İşin Düzenlenmesi”, Yargıtay’ın 2015 Yılı İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi, İstanbul, On İki Levha, 2017, s. 35-37; Xxxx Xxxx Xxxxxxx, İş Mahkemelerinde Yargılamanın Özellikleri, İstanbul, On İki Levha, 2018, s. 132-133.

47 Güzel, Bağımlılık Unsuru, s. 126; Başterzi, İş Sözleşmesinin Vekâlet ve Diğer İş Görme Sözleşmelerinden Ayrılması,

Buna karşılık vekâlet sözleşmesinde, bağımlı- lık unsuru bağımsızlığa yaklaşan bir açıdan ele alınmakta48 ve vekilin vekâlet verene karşı nispi bağımsızlık içinde olduğu kabul edilmektedir49. Yukarıda da yer verildiği üzere vekâlet sözleşme- sinde vekil, kural olarak, ne organizasyonel ne de mekânsal olarak vekâlet verenin işletmesine dâhil durumdadır50. Öte yandan, Borçlar Kanunu

m. 505/I uyarınca vekil vekâlet verenin açık tali- matına uymakla yükümlüdür ki bu durum, vekâ- let sözleşmesinde vekilin işini tam bir bağımsız- lık içinde göremeyeceğini ortaya koymaktadır. İşte bu mülahazalarla öğretide, vekilin müvek- kile karşı bağımsızlığı, nispi bağımsızlık olarak nitelendirilmektedir51. Bu doğrultuda öğretide dikkat çekilen bir husus, vekâlet verenin vekile çok ayrıntılı talimatlar verdiği bir ilişkide, vekâlet sözleşmesi ve iş sözleşmesi arasındaki ayrımın belirsizleştiğidir52. Ekleyelim ki, Yargıtay’a göre, bir sözleşmenin iş sözleşmesi mi yoksa vekâlet sözleşmesi mi olduğu noktasında tereddüt bu- lunduğunda, taraflar arasındaki ilişkinin vekâlet sözleşmesi olduğunun kabulü gerekir53.

Öte yandan, bir sözleşmenin vekâlet mi yoksa iş sözleşmesi mi olduğu hususunda bir nitelen- dirilme yapılması gerektiğinde, zaman kaydına bağlı bir değerlendirme yapıldığı da belirtilme- lidir. Öğretide, iş sözleşmesinde işçinin işverene karşı bağımlılığının bir yönünün de hukuki ba- ğımlılık olduğu ve işçinin işverence belirlenen bir zaman dilimi içinde işverenin emrinde kalma- sının bu bağımlılığı belirginleştirdiği ifade olun-

s. 183.

48 Esasen, vekâlet sözleşmesinde vekilin bağlılığı/bağım- sızlığı ölçüsünün; hizmet sözleşmesindeki işçinin ba- ğımlılığı ile eser sözleşmesindeki yüklenicinin bağım- sızlığı arasında bir miktarda olduğu söylenebilir. Aksi yönde bkz. Xxxxxxxx, Borçlar Özel, s. 378. Yazara göre, yüklenicinin iş sahibine karşı bağımsızlığı ile vekilin vekâlet verene karşı bağımsızlığı arasında büyük bir fark bulunmamaktadır.

49 Xxxxxxxx, Borçlar Özel, s. 374.

50 Sarı, Vekâlet Sözleşmesi, s. 19-21; Gümüş, Borçlar Özel, s. 413-414; Xxxxx, Basler Komm., Art. 394, Kn. 27.

51 Xxxxxxxx, Borçlar Özel, s. 374; Uygur, Borçlar Kanunu, s. 8591.

52 Güzel, Bağımlılık Unsuru, s. 99.

53 9. HD., T. 28.05.2009, E. 2008/496, K. 2009/14827, (Çevri-

xxxx) xxx.xxxxxxx.xxx, 29.12.2018.

maktadır54. Bu bakımdan iş sözleşmesi ile vekâlet sözleşmesi arasında bir farka dikkat çekilmekte- dir: iş sözleşmesinde işçinin belirli veya belirsiz süreli olarak bir işgücünü başkasına tahsis etme- si söz konusu iken; vekâlet sözleşmesinde vekil, belirli bir zaman kaydına bağlı olmaksızın55 bir sonuca yönelerek iş görmektedir56. Ancak öğre- tide, zaman kaydı olarak nitelendirilen bu ayırt edici özelliğin, bazı örnekler bakımından silikleş- tiğine dikkat çekildiği gibi57, bir iş sözleşmesinde ücret ödemenin zamana bağlı olmak yerine par- ça başına ücret olarak kararlaştırıldığı hallerde de zamana ilişkin unsurun ayırt edici nitelik taşı- madığı da ifade edilmektedir58. İş sözleşmesinde işçinin emeğini bir zaman kaydına bağlı olarak işverene tahsis etmesine ilişkin başvurulan bu ölçüt, esasında bağımlı çalışma olgusu ile yakın- dan ilgilidir59. Bu bakımdan, Borçlar Kanunu’nda yer alan iş sözleşmesi tanımındaki zaman kavra- mının, bağımlılık unsurunun tespitinde yardımcı bir ölçüt niteliğinde olduğu ifade edilmektedir60.

3. İş ve Vekâlet Sözleşmelerine Yönelik Değerlendirmeler

Yukarıda iş sözleşmesinin unsurlarına kısaca değinilmiş ve bu unsurlar vekâlet sözleşmesin-

54 Güzel, Bağımlılık Unsuru, s. 121.

55 “…Bağımsız olarak iş gören, bu sebeple faaliyetini sür- düreceği zamanı belirlemede kısmen de olsa serbestliğe sahip olan, bütün zamanını tek bir müvekkile hasretmek zorunda olmayan vekil, farklı kişilerle ayrı vekalet sözleş- meleri yapabilmekte ve bu şekilde ekonomik olarak tek bir işveren bağlı olmaktan kurtulmaktadır…” , bu yönde bkz. HGK, T. 01.06.2011, E. 2011/9-354, K. 2011/375, (Çevrimi- çi) xxx.xxxxxxx.xxx, 29.12.2018; 9. HD., T. 04.03.2010, E. 2008/20640, K. 2010/5868, (Çevrimiçi) www.kazanci. com, 29.12.2018.

56 HGK, T. 01.06.2011, E. 2011/9-354, K. 2011/375, (Çevrimi-

çi) xxx.xxxxxxx.xxx, 29.12.2018; 9. HD., T. 12.10.2010, E. 2008/35169, K. 2010/28779, (Çevrimiçi) www.kazanci. com, 29.12.2018.

57 Xxxxxxxx, OR BT, s 117, Kn 759.

58 Gökhan Antalya, Hizmet Akdinin Tanımı, Unsurları ve Hukuki Niteliği (III), Yargıtay Dergisi, Cilt 00, Xxxx 0000, X. 0, x. 000.

00 Xxxxxxx, Hizmet Akdi, s. 475.

60 Süzek, İş Hukuku, s. 231.

Sicil Issue: 41 / Year: 2019 159

de farklılaşan yönleri ile ele alınmıştır. Bununla birlikte, bir sözleşmenin nitelendirilmesi ihtiyacı ortaya çıktığında onun yalnızca ayırt edici özel- liklerinin değil; karşılaştırılan sözleşme ile ben- zerliklerinin de göz önünde tutulması isabetli olacaktır. Böylelikle hangi noktalarda bir karı- şıklığın ortaya çıkma ihtimali olduğunu öngö- rülebilecek ve ona göre bir değerlendirme yapı- labilecektir. Gerçekten, iş sözleşmesi ile vekâlet sözleşmesinin pek çok noktada benzerlik gös- terdiği belirtilmelidir61.

Bu bakımdan örneğin, her iki sözleşme türün- de de kural olarak bir şekil şartı bulunmamak- tadır62. Öğretide, vekâlet sözleşmesinin belirli hallerde hemen reddedilmedikçe kurulmuş sayılacağına ilişkin hüküm (BK m. 503), vekâ- let sözleşmesi için zorunlu bir şekil kuralının bulunmadığı yönünde yorumlanmakta ve bu hükmün vekâlet sözleşmesinin zımni kabul ile63 dahi kurulabilmesine imkân tanıdığından hare- ketle vekâlet sözleşmesinin şekil şartına bağ- lı olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır64. Benzer yönde, kanunda aksine bir hüküm olmadıkça iş

61 Sarı, Vekâlet Sözleşmesi, s. 8

62 Borçlar Kanunu’nun vekâlet sözleşmesine ilişkin hü- kümlerinde bu sözleşme için zorunlu bir şekil şartı öngörülmemiş ise de, diğer vekâlet ilişkilerinden olan kredi mektubu, kredi emri için özel şekil şartları bulun- maktadır (BK m. 515, 516). Yine, taşınmazlar konusunda- ki simsarlık sözleşmesi için de şekil şartı bulunmaktadır (BK m. 520/III).

63 Öğretide Borçlar Kanunu’nun 503. maddesinin, Ka-

sözleşmesinin de bir şekle bağlı olmadığı öngö- rülmüştür65 (bkz. İş K. m. 8/I, BK m. 394/I). Buna istinaden iş hukuku öğretisinde de iş sözleşme- sinin sözlü ya da örtülü biçimde kurulabileceği ifade edilmektedir66. Bu anlamda yazılılığın, her iki sözleşme bakımından da67 bir geçerlilik koşu- lu olmadığı söylenebilecektir.

Yine benzer bir şekilde, her iki sözleşmede de borçlu (vekil ve işçi) sonucun gerçekleşme- mesi riskini taşımamaktadır. Bu durum aynı zamanda, vekâlet ve iş sözleşmeleri ile eser sözleşmeleri arasındaki en önemli farklardan birini de teşkil etmektedir. Bilindiği üzere eser sözleşmesinde yüklenici bir eser meydana ge- tirmeyi üstlendiğinden (bkz. BK m. 470), borcun ifa edilmiş sayılması için, sonucun gerçekleş- mesi gerekmektedir. Bununla bağlantılı olarak eser sözleşmesinde, yüklenici tarafından sonu- cun gerçekleşeceğinin garanti edilmesi, sonu- cun gerçekleşmemesi riskinin de yüklenicinin üzerinde doğmasına yol açmaktadır. Vekâlet sözleşmesinde ise eser sözleşmesinden farklı olarak, vekil belirli bir sonuca yönelerek iş gör- mekte, ancak sonucun gerçekleşmesini garanti etmemektedir68. Dolayısıyla sonucun gerçekleş- memesi halinde buna katlanacak olan vekâlet verendir. Diğer bir ifadeyle, vekâlet sözleşme- sinde işin görülmesi süreci belirleyici olmakta, işin görülmesi sonucu ise borcun ifası bakımın- dan önem taşımamaktadır69 . İş sözleşmesinde

nun’un genel hükümlerinde yer verilen örtüle kabule     

ilişkin hükmün (BK m. 6) özel bir düzenlemesini oluştur- duğu ifade edilmektedir, bkz. Yavuz/Acar/Özen, Borçlar Özel, s. 636; Yalçınduran, Vekalet Sözleşmesi, s. 44,54. İsviçre hukukunda da, İsviçre Borçlar Kanunu m. 395’in (karş. BK m. 503) m. 6’dan (karş. BK m. 6) zamansal olarak çok kısa bir süre içinde reddin gerçekleşmesinin öngö- rülmesi bakımından ayrıldığı ifade edilmektedir, Hugue- nin, OR BT, s. 114, Kn. 749.

64 Xxxxxxxx, Borçlar Özel, s. 390; Xxxxx/Acar/Özen, Borç- lar Özel, s. 635; Xxxxxx Xxxxx, Açıklamalı-İçtihatlı Borçlar Kanunu, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, C. 7, 3. Xxxxx, Xxxxxx, 2010, s. 8589. Yine bir adım daha ileri giderek, vekâlet sözleşmesi kapsamında yapılması kararlaştırılan bir hukuki işlemin şekle bağlı olması halinde dahi, vekâ- let sözleşmesinin bu hukuki işlem için öngörülen şekil şartına bürünmesinin gerekmediği de ifade edilmek- tedir, bkz. Xxxxxxxx, Borçlar Özel, s. 364; Xxxxx/Acar/ Özen, Borçlar Özel, s. 635; Yalçınduran, Vekalet Sözleş- mesi, s. 55.

160 Sicil Sayı: 41 / Yıl: 2019

65 Buna karşılık İş Kanunu’nda, süresi bir yıl ve daha fazla olan iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılmasının zorun- lu olduğu da öngörülmüştür (İş K m. 8/II).

66 Süzek, İş Hukuku, s. 309.

67 Gümüş, Borçlar Özel, s. 425.

68 Özkaya, Vekâlet Sözleşmesi, s. 48; Yalçınduran, Vekalet Sözleşmesi, s. 58; Xxxxxxxx, Borçlar Özel, s. 364. Öğre- tide, eser sözleşmesinin bir sonuç taahhüdü içermesi ile ilgili olarak, ortaya çıkan sonuç bakımından ayıp hü- kümlerinin uygulanabilir olmasının da eser ve vekâlet sözleşmeleri arasındaki sınırlardan birini oluşturduğu ifade edilmektedir, bkz. Kürşat, Eser ve Vekâlet Sözleş- meleri, s. 155 vd.

69 Kürşat, Eser ve Vekâlet Sözleşmeleri, s. 147. Yargıtay’a göre bir diş tedavisi için hasta ile doktoru arasında kuru- lan hukuki ilişki vekâlet sözleşmesi iken; diş protezinde kurulan ilişki eser sözleşmesidir, bkz. bu yönde “…Diş tedavisinde, doktorun yükümlülüğü, tıp dünyasında kabul edilen yöntemi uygulayarak, hastasını tedavi etmektir.

de benzer bir durum söz konusu olup, işçinin işin tamamlanıp tamamlanamamasından, diğer bir ifadeyle işin sonucundan sorumlu tutulma- dığı kabul edilmektedir70. Esasında işçinin işin sonucundan sorumlu tutulamamasının, iş söz- leşmesinde işçinin bağımlı olarak iş görmesi ile de yakından ilgili olduğu da gözden kaçırılma- malıdır71,72. Sonuç olarak, vekâlet sözleşmesi ile iş sözleşmesi, borçlunun kural olarak bir sonuç borcunu üstlenmemesi bakımından da benzer- lik göstermektedirler.

Her iki sözleşme türü bakımından dikkat çe- ken bir diğer özellik ise, her ikisinde de borçlu- nun borcunu bizzat ifa etmekle yükümlü oldu- ğunun öngörülmesidir. Ekleyelim ki, yine her iki sözleşme bakımından da belirli şartların gerçek- leşmesi halinde işin başkasına yaptırılabilmesi- ne cevaz verilmiştir. Vekâlet sözleşmesinde vekil kendisine yetki verildiği veya durumun zorunlu ya da teamülün gerektirdiği hallerde işi başkası- na yaptırabilecek iken (bkz. BK m. 506/I); iş söz- leşmesinde, sözleşmenin ya da durumun gerek- tirmesi halinde işin bizzat yapılmamasına (bkz. BK m. 395) imkân tanınmıştır. Diğer yandan, Kanun’da, vekilin ve işçinin borçları bakımından da önemli benzerlikler içeren düzenlemelere (örnek olarak bkz. özen ve sadakat borcu, sır

saklama borcu ve hesap verme borcuna ilişkin hükümler) yer verildiği dikkat çekmektedir.

Kanaatimizce vekâlet ve iş sözleşmelerinde bu yönde benzer düzenlemeler bulunmasının temelinde, her iki sözleşmede de taraflar arasın- da kişisel bir ilişki kurulması yatmaktadır. Borç- lar hukuku öğretisinde de belirtildiği gibi, tipik vekâlet ilişkisi kapsamında görülecek iş için, ta- raflar arasında uyum ve tam bir işbirliği gerekir; zira vekilin borcunun ifasını teşkil eden işgörme, vekâlet verenin kişisel ve ticari hayat alanında doğar73. Vekâlet sözleşmesi kapsamındaki iş gör- menin, sağlık, vücut bütünlüğü, kişisel özgürlük gibi unsurlar üzerinde gerçekleşmesi, bu sözleş- menin kişilik hakları ile ne kadar yakın ilişkide olduğunu da ortaya koymaktadır74. Bu sözleşme kurulurken, vekâlet veren vekilin kişiliğine gü- ven duymaktadır75. Benzer şekilde iş sözleşme- sinin de, işçinin kişiliğini ön plana çıkaran ve taraflar arasında kişisel ilişki kuran bir sözleşme olduğu kabul edilmekte ve hatta sözleşmeden doğan asli borçlar dışındaki birtakım borçların, taraflar arasında korunması gereken güven iliş- kisi ile bağlantılı olduğu ifade olunmaktadır76.

Bu noktada vekâlet sözleşmesine özgü oldu- ğu ifade edilen ve vekil ile vekâlet veren arasın- da özel bir güven ilişkisinin ürünü olduğu ifade

edilen bir kurala da değinmek yerinde olacaktır.

Dolayısıyla, vekâlet sözleşmesinde, sonucun taahhüdü yoktur. Başka bir anlatımla tüm tedaviye rağmen hasta iyi- leşmese dahi, doktor yükümlülüğünü yerine getirmiş olur ve ücrete hak kazanır…Oysa, eser sözleşmesinde, doktor ( yüklenici ) belli bir sonucu ( eser ) taahhüt etmektedir. Sonuç gerçekleşirse, yani hastanın kullanabileceği ama- ca uygun bir protez gerçekleşirse yüklenici sayılan doktor, borcunu ifa etmiş sayılır ve ücrete hak kazanır…”, 15. HD., T. 03.10.2007, E. 2006/4800, K. 2007/5945, (Çevrimiçi)

xxx.xxxxxxx.xxx, 29.12.2018.

70 Çelik/Xxxxxxxxxxx/Xxxxxxxx, İş Hukuku, s. 169.

71 Buna uygun olarak yargı kararlarında, bağımlılık ilişkisi

Borçlar Kanunu m. 512 uyarınca, vekâlet veren ve vekil, her zaman sözleşmeyi tek taraflı ola- rak sona erdirebilmektedir. Vekâlet sözleşmesi bakımından, tarafların sözleşmeyi diledikleri zaman sona erdirebilmelerine ilişkin bu hüküm öğretide, vekâlet sözleşmesindeki xxxx xxxxx ilişkisinin bir göstergesi olarak değerlendiril- mektedir77. Ancak ekleyelim ki, tarafların vekâlet

bulunmaksızın bir edim sonucunun amaçlandığı du-    

rumlarda bir eser sözleşmesinin söz konusu olduğu ifa- de edilmektedir, bu yönde bkz. 10. HD., T. 12.03.2009, E. 2007/24085, K. 2009/3263, Legal İHSGHD, S. 23, s. 1255-

1257.

72 Bununla birlikte öğretide, salt bir sonucun meydana ge- tirilmesinin taahhüt edilmiş olmasının, bu sözleşmenin iş sözleşmesi olarak nitelendirilmesine -iş sözleşmesinin unsurları bulunduğu sürece- engel olmayacağı ifade edilmektedir, bu yönde bkz. Alpagut, Değerlendirme, s. 11.

73 Sarı, Vekâlet Sözleşmesi, s. 33.

74 Sarı, Vekâlet Sözleşmesi, s. 72.

75 Sarı, Vekâlet Sözleşmesi, s. 32. Eklemek gerekir ki, öğ- retide de isabetle ifade edildiği üzere, belirli bir ölçüde güven ilişkisi esasında her sözleşmenin kurulması ile tesis edilmektedir, bkz. bu yönde bkz. Sarı, Vekâlet Söz- leşmesi, s. 27.

76 Süzek, İş Hukuku, s. 240.

77 Gümüş, Borçlar Özel, s. 416; Sarı, Vekâlet Sözleşmesi, 34- 35, 69.

Sicil Issue: 41 / Year: 2019 161

sözleşmesi ile bağlı kalmaya zorlanmasının kişi- sel özgürlüğün hukuka ve ahlaka sınırlandırıl- ması anlamına geldiği ifade edilmekte ise de; ki- şilik haklarının korunması gerekliliğinin bütün vekâlet ilişkileri açısından gerekli olmadığına da dikkat çekilmektedir78.

İş sözleşmesinin taraflarca sona erdirilmesi hakkı konusunda ise, öncelikle ifade edilmesi gereken husus, bu konuda iş hukukunun çok ayrıntılı düzenlemeler içeriyor olduğudur79. İş hukuku mevzuatı; sözleşmenin kurulmasına ve devamına ilişkin olduğu gibi, sona ermesine ilişkin de ayrıntılı düzenlemeler ile donatılmış- tır. Nitekim iş sözleşmesi, bağımlılık unsurunun kural olarak yoğun bir biçimde hissedildiği bir sözleşme türüdür80. İşte bu mülahazalarla, iş sözleşmesinin fesih hakkına dayanılarak taraf- larca tek taraflı sona erdirilmesi de ancak belirli hallere özgülenmiştir.

Genel olarak ifade etmek gerekirse, siste- mimizde benimsenen genel esas, tarafların iş sözleşmesinin sona erdirme hakkına sahip ol- duklarıdır. Öğretide de isabetle ifade edildiği üzere, taraflara bir süreli fesih hakkının tanın- mış olması, temelde tarafların kişilik haklarının korunması ilkesi ile bağlantılı bir durumdur81. Bu aşamada, vekâlet sözleşmesi ile iş sözleşme-

erdirmeye taraflarca her zaman başvurulabile- ceği öngörülmüş ve taraflar ancak sözleşme- nin uygun olmayan zamanda sona erdirilme- sinden kaynaklanan zararı tazmin ile yükümlü tutulmuştur (BK m. 512). İş sözleşmesinde ise her zaman sona erdirme yalnızca haklı sebep- ler mevcut ise söz konusu olabilmektedir ve bunun dışında belirsiz süreli iş sözleşmelerin- de fesih hakkının, belirli bir süre (ihbar süre- si) önceden bildirim yapılmak suretiyle sona erdirilmesi beklenmektedir. Bununla birlikte yukarıda kısaca açıklandığı üzere kural olarak taraflar belirsiz süreli iş sözleşmesini (bildirim sürelerine uyarak) feshedebileceklerse de, iş sözleşmesinde işverenin fesih serbestisi belirli bazı durumlar bakımından (bkz. işçinin iş gü- vencesinin kapsamına dâhil olması) kaldırıl- mıştır. Fesih serbestisine getirilen bu sınırlama çalışma konumuz bakımından da ilgi çekici bir yan taşımaktadır.

Mevzuatımız gereğince bir grup işçi -ki bun- lar işveren vekili sıfatını da haizdir-, esasında iş güvencesine girmenin genel koşullarını ta- şımakta iseler de, bu güvencenin kapsamının dışına çıkarılmıştır. Bu şekilde, her işveren ve- kili değil82, belirli konumdaki işveren vekille- ri83 iş güvencesinin kapsamı dışında tutularak,

sinde fesih hakkı bakımından, kişilik haklarının    

korunması kaynaklı benzer bir eğilim gözlem- lenebilmektedir. Yine de dikkat çekmek gere- kir ki, vekâlet sözleşmesinde tek taraflı sona

78 Sarı, Vekâlet Sözleşmesi, s. 73-72.

79 Esasında, ücretin genellikle işçi bakımından tek geçim kaynağı olması ve bununla bağlantılı olarak ücreti ko- rumaya yönelik özel önlemler (bu yönde bkz. Süzek, İş Hukuku, s. 362; Xxxxx/Xxxxxxxxxxx/Canbolat, İş Hukuku, s. 325 vd.) gibi özellikler bu ilişkinin özel bir biçimde ele alındığını göstermektedir.

80 Bağımlılık unsurunun hukuki ve kişisel yönü bulundu- ğu, gerek iş hukuku öğretisinde (bkz. Süzek, İş Hukuku, 233; Başterzi, İş Sözleşmesinin Vekâlet ve Diğer İş Görme Sözleşmelerinden Ayrılması, s. 181) gerek yargı kararlarında (bkz. HGK, T. 01.06.2011, E. 2011/9-354, K. 2011/375, (Çevrimiçi) xxx.xxxxxxx.xxx, 29.12.2018; 9. HD., T. 13.07.2009, E. 2008/876, K. 2009/20602, (Çevrimi- çi) xxx.xxxxxxx.xxx, 29.12.2018; 22. HD. T. 22.10.2015, E. 2014/16302, K. 2015/29569, (Çevrimiçi) www.lexpera. com, 30.03.2019) ifade edilmektedir.

81 Süzek, İş Hukuku, s. 519.

162 Sicil Sayı: 41 / Yıl: 2019

82 Esasen, işveren vekili ve işveren arasındaki ilişki bakı- mından, bu konunun vekâlet sözleşmesi ile bağı oldu- ğuna öğretide de öteden beri dikkat çekilmiştir. Say- men’in mülga 3008 sayılı Kanun bakımından yapmış olduğu değerlendirmeye göre, işveren vekilleri işverene genellikle bir iş sözleşmesi ile bağlı olsalar da, yaptık- ları işin icabı ve bünyesi bu durumlar bakımından bir vekâlet sözleşmesinin varlığını da zorunlu kılmaktadır, bkz. Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, Türk İş Hukuku, İstanbul, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, 1954, s. 456. Buna karşılık öğretideki diğer görüş, işveren ile işveren vekili arasındaki ilişki- nin mutlaka bir vekâlet sözleşmesine dayanmasının gerekmediği, işverene tanınmış olan temsil yetkisinin bir iş sözleşmesine de dayanabileceği yönündedir. Bu görüşe göre işveren vekili işverenle kural olarak vekâlet sözleşmesi ile değil, iş sözleşmesi ile bağlıdır, bu yönde bkz. Xxxxxx Xxxxxx, İş Hukuku, 3. Bası, Ankara, Sevinç Matbaası, 1978, s. 76; A. Xxx Xxxxxx, “İş Hukukunda İş- veren Vekili Kavramı”, Temsil ve Vekâlet’e İlişkin Sorunlar Sempozyumu, 14-16 Haziran 1976, İstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Enstitüsü Yayını, Xxxxx Xxxxx Matbaa- sı Koll. Şti., İstanbul, 1977, s. 60; Süzek, İş Hukuku, s. 187- 188; Çelik / Xxxxxxxxxxx / Canbolat, İş Hukuku, s. 95-96.

83 İş Kanunu m. 18/son uyarınca; işletmenin bütününü

onlar bakımından fesih serbestisi kuralına bir geri dönüş sağlanmıştır. Görüşümüze göre, Kanun’da öngörülmüş olan bu istisna hük- mü, çalışma konumuz bakımından ilgi çekici bir özellik taşımaktadır. Zira işverene, belirli konumdaki işveren vekilleri bakımından ta- nınmış olan geçerli bir sebep göstermeksizin sözleşmeyi sona erdirme hakkı, bir anlamda vekâlet sözleşmesindeki düzenlemeye yakla- şan bir biçime bürünmüştür. Bu yaklaşım so- nucunda; “işveren ile belirli konumdaki işveren vekili” ve “vekâlet veren ile vekil” arasındaki güçlü benzerlik, tabiri caiz ise, her iki sözleş- medeki “vekili” benzer bir yola çıkarmış ve on- xxxx sözleşmelerinin feshedilmelerinin görece kolay olduğu bir rota sunmuştur. Vekâlet söz- leşmesinin yukarıda sayılan bu özellikleri, bu sözleşme tipi ile iş sözleşmesi arasındaki belki de en önemli benzerliği işaret etmektedir: Her iki sözleşmede de taraflar arasında kişisel ilişki kurulmaktadır.

4. Sonuç

Çalışmamızda ortaya koymaya çalıştığımız üzere, iş sözleşmesi ile vekâlet sözleşmesinin benzerlik gösterdiği pek çok nokta bulun- maktadır ve bu durum bir sözleşmenin doğru bir biçimde nitelendirilebilmesi bakımından güçlük arz edebilecektir. Bu yönde bir araş- tırmada, .bir sözleşmenin iş sözleşmesi mi yoksa vekâlet sözleşmesi mi olarak nitelen- dirilmesi gerektiği tespiti edilirken, öncelikle vekâlet ilişkisinin söz konusu olup olmadığını değerlendirmek yerine, iş sözleşmesinin özel- liklerinin bulunup bulunmadığının değerlen- dirilmesinin daha isabetli olacağı kanaatini taşımaktayız. Zira vekâlet sözleşmesinden söz edebilmek için, bu sözleşme konusunun Ka- nun’da özel olarak düzenlenmiş bir işgörme sözleşmesi kapsamında olmaması gerektiği

sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işye-

kabul edilmektedir ki84, iş sözleşmesinin bu anlamda Kanun’da düzenlenen bir işgörme sözleşmesi olduğu açıktır.

Bir sözleşmenin iş sözleşmesi mi yoksa vekâ- let sözleşmesi mi olduğu belirlenirken genel olarak bu sözleşmelerin unsurları bakımından bir değerlendirme yapılmaktadır. Günümüzde vekâlet sözleşmesinde de sıklıkla ücrete bir karşı edim olarak yer veriliyor olması nedeniy- le, işgörme karşılığında ücretin kararlaştırılmış olup olmadığına yönelik bir araştırmanın, mev- cut sözleşmenin nitelendirilmesi bakımından önemli rol oynayan bir ölçüt olmak özelliğini yitirdiğini ifade etmek yanlış olmayacaktır. Bu nedenle, yapılan değerlendirmelerde, bağımlı- lık unsuru üzerinde yoğunlaşıldığı gözlemlen- mektedir.

Vekâlet sözleşmesinin unsurları dikkate alın- dığında, bu sözleşmenin ne hizmet sözleşmesin- deki “bağımlılık” unsuru gibi ne de eser sözleş- mesindeki “sonuç borcunun üstlenilmesi” gibi baskın bir karakter barındırdığı görülmektedir. Aksine vekâlet sözleşmesi pek çok işgörme söz- leşmesi ile örtüşen bir yapıya sahip olacak şekil- de kurgulanmıştır. Bu özelliği nedeniyle de, anı- lan iki sözleşme arasında hangisinin söz konusu olduğuna yönelik bir değerlendirme yapmak gerektiğinde, öncelikle iş sözleşmesinin ayırt edici özellikleri bakımından bir değerlendirme yapmanın daha isabetli olacağı söylenebilecek- tir. Ancak kanaatimizce, bu yönde bir değerlen- dirme yapılırken, bu iki sözleşmenin benzerlik- lerinin de göz önünde tutulması da yerinde olur. Bu bakış açısı, iki sözleşme arasındaki ayrımın ne açılardan belirsizleşebileceğine yönelik bir uyarı işlevi de taşıyacaktır. Sonuç olarak; bir sözleşme- nin niteliğinin değerlendirilmesi meselesi, teo- rik bir tartışma olmanın ötesinde, uygulanacak hükümleri ve sözleşmenin sona ermesine bağlı hakları belirleyecek bir tespit olduğundan, so- mut olayın tüm özelliklerini irdeleyen bir uğraş verilmesine de değer olduğu düşünülmektedir.

rinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve    

işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri iş güven- cesinin kapsamı dışında tutulmuştur.

84 Yavuz/Acar/Özen, Borçlar Özel, s. 625; Uygur, Borçlar Ka- nunu, s. 8588; Yalçınduran, Vekalet Sözleşmesi, s. 38.

Sicil Issue: 41 / Year: 2019 163

KAYNAKÇA

• Akpulat, Xxxx Xxxx: İş Mahkemelerinde Yargılamanın Özellikleri, İstanbul, On İki Levha, 2018,

• Xxxxxxx, Gülsevil: “İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve işin Düzenlenmesi”, Yargı- tay’ın 2010 Yılı İş Hukuku ve Sosyal Güven- lik Hukuku Kararlarının Değerlendirilme- si, Ankara, Başbakanlık Basımevi, 2012, s. 3-81 (Değerlendirme).

• Antalya, Gökhan: “Hizmet Akdinin Tanımı, Unsurları ve Hukuki Niteliği (III)”, Yargıtay Dergisi, Cilt 13, Ekim 1987, S. 4, s. 456-479 (Hizmet Akdi).

• Xxxxxxxx, Xxxxxxxx: “Avukatla Bağıtlanan Sözleşmenin Hukuki Niteliği, İş Sözleşme- sinin Vekâlet ve Diğer İş Görme Sözleş- melerinden Ayrılması”, Sicil, S. 17, 2010, s. 175-198 (İş Sözleşmesinin Vekâlet ve Diğer İş Görme Sözleşmelerinden Ayrılması).

• Xxxxx, Xxxx / Xxxxxxxxxxx, Xxxxxx / Canbo- lat, Xxxxx: İş Hukuku Dersleri, Yenilenmiş

31. Bası, İstanbul, Beta, 2018.

• Esener, Turhan: İş Hukuku, 3. Bası, Ankara, Sevinç Matbaası, 1978.

• Gökyayla, Emre: “Eser ve Vekâlet Sözleşme- leri”, Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu, Derleyen Doç. Dr. Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx- xxx, On İki Levha, 2012, s. 287-295.

• Gümüş, Alper: Borçlar Hukuku Özel Hü- kümler, C. II, İstanbul, Vedat, 2010.

• Gümüş, Alper: Borçlar Hukuku Özel Hü- kümler, Kısa Ders Kitabı, 2. Baskı, İstanbul, Filiz, 2017 (Borçlar Özel).

• Güzel, Xxx: “Fabrikadan İnternet’e İşçi Kav- ramı Ve Özellikle Hizmet Sözleşmesinin Ba- ğımlılık Unsuru Üzerine Bir Deneme”, Prof. Dr. Xxxxx Xxxxxxx’x Armağan, Ankara, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi, Türk Tarih Kurumu Basımevi, 1997, s. 83-126 (Bağımlılık Unsuru).

• Xxxxxx, Xxxxxxx: Borçlar Hukuku Özel Bö-

164 Sicil Sayı: 41 / Yıl: 2019

lüm, İstanbul, Filiz Kitabevi, 1999 (Borçlar Özel).

• Xxxxxxx, Xxxxxxxx / Xxxx, Xxxxx Xxxxx / Wie- gand, Xxxxxxxx: Basler Kommentar, Obliga- tionenrecht I, 4. Aufl., Xxxxxxx Lichtenhahn Verlag, 2007 (Yazar Adı, Basler Komm., Art., Kn. ).

• Xxxxxxxx, Claire: Obligationenrecht Be- sonderer Teil, 3. Aufl., Xxxxxxxxxx, 2008 (OR BT ).

• Kürşat, Zekeriya: “Eser ve Vekâlet Sözleş- melerinin Nitelendirilmesi Sorunu Ve Nite- lendirmenin Hükmü”, İÜHFM, C. LXVII, S.1- 2, 2009 (Eser ve Vekâlet Sözleşmeleri).

• Özkaya, Eraslan: Vekâlet Sözleşmesi ve Kö- tüye Kullanılması, Güncellenmiş 4. Baskı, Ankara, Seçkin, 2016 (Vekâlet Sözleşmesi).

• Sarı, Xxxx: Vekâlet Sözleşmesinin Tek Taraflı Olarak Sona Erdirilmesi, İstanbul, Beşir Ki- tabevi, 2004 (Vekâlet Sözleşmesi).

• Saymen, Xxxxx Xxxxx: Türk İş Hukuku, Xxxxx- xxx, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, 1954, s. 456.

• Xxxxx, Xxxxx Xxxx: “İş Sözleşmesinin Ba- ğımlılık Unsuru”, Sicil, 2010, s. 63-73 (Karar İncelemesi).

• Süzek, Sarper: İş Hukuku, Yenilenmiş 16. Baskı, İstanbul, Beta, 2018.

• Xxxxxxan, Fevzi: “İş Sözleşmesinin Ayırt Edici Unsuru – Bağımlılık İlişkisi Karar İn- celemesi”, Tekstil İşveren, S. 380, Hukuk 65, Aralık 2011, s. 2-6 (Karar İncelemesi).

• Xxxxxxxx, Xxxxx: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, X.XX, Dördüncü Tıpkıbasım- dan Beşinci Tıpkıbasım, Vedat, İstanbul, 2010 (Borçlar Özel).

• Xxxxxx, X. Can: “İş Hukukunda İşveren Ve- kili Kavramı”, Temsil ve Vekâlet’e İlişkin So- runlar Sempozyumu, 14-16 Haziran 1976, İstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Enstitüsü Yayını, Xxxxx Xxxxx Matbaası Koll. Şti., İstanbul, 1977, 49-72.

• Uygur, Xxxxxx: Açıklamalı – İçtihatlı Borçlar Kanunu, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku,

C. 7, 3. Xxxxx, Xxxxxx, 2010 (Borçlar Kanu- nu).

• Yalçınduran, Türker: Vekalet Sözleşmesin- de Ücret, Gözden Geçirilmiş 2. Xxxxx, Xxxx- xx, Xxxxxx, 2007 (Vekalet Sözleşmesi).

• Xxxxx, Xxxxxx / Acar, Xxxxx / Özen, Burak: Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Güncellenmiş ve Yenilenmiş 15. Baskı, İs- tanbul, Beta, 2018 (Borçlar Özel).

• Yıldız, Xxxx Xxxxx : “İş İlişkisinin Kurulma- sı, Hükümleri ve İşin Düzenlenmesi”, Yargı- tay’ın 2015 Yılı İş Hukuku ve Sosyal Güven- lik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi, İstanbul, On İki Levha, 2017, s. 19-187.

Sicil Issue: 41 / Year: 2019 165