BİR ANONİM ŞİRKETİN, ANONİM ŞİRKET OLAN İŞTİRAKİNİ, TAM BÖLÜNME YOLUYLA DEVRALMASININ, TTK’NUN 379. MADDESİ KAPSAMINDA; KENDİ PAYLARINA SAHİPLİLİK YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRİLMESİ.
BİR ANONİM ŞİRKETİN, ANONİM ŞİRKET OLAN İŞTİRAKİNİ, TAM BÖLÜNME YOLUYLA DEVRALMASININ, TTK’NUN 379. MADDESİ KAPSAMINDA; KENDİ PAYLARINA SAHİPLİLİK YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRİLMESİ.
1. KONU
Küresel rekabetin hüküm sürdüğü günümüz dünyasında şirketler yeniden yapılanma yolu ile mali ve hukuki yapılarında önemli değişikliklere gitmektedirler. Kamu ve özel hukukun izin verdiği bu yeniden yapılanma araçlarından biri de şirketlerde "tam bölünme"dir.
"Tam bölünme" müessesesi ilk kez 5422 sayılı eski Kurumlar Vergisi Kanununun 38-39’ncu maddeleri ile geçerlilik kazanmış ve köklü bir değişikliğe uğramadan 5520 sayılı yeni Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 19-20’nci maddeleri ile uygulamasına devam edegelmiştir.
Önce Kurumlar Vergisi Kanunu ile uygulama alanı bulan “tam bölünme”, daha sonra 2012 yılında yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda yer alarak uygulamada önemli bir eksiklik giderilmiştir.
Bu yazıda; Bir Anonim Şirketin, Anonim Şirket olan iştirakini, tam bölünme yoluyla devralmasının, vergi kanunları yönünden tartışılmasından ziyade, bu bölünme işleminde özellik arz eden bir durumu, yani tam bölünme sonucunda devralan şirket açısından, kendi paylarına sahiplilik durumunun söz konusu olup olmadığı, Türk Ticaret Kanunu ve Kurumlar Vergisi Kanunu’nun ilgili hükümleri doğrultusunda tartışma konusu yapılacaktır.
Öncelikle, şirketin kendi paylarını iktisabına ilişkin, Türk Ticaret Kanunu’nda yer alan madde hükümleri ve yine aynı Kanunda ve Kurumlar Vergisi Kanununda yer alan tam bölünmeye ilişkin hükümlerine ilişkin açıklamalara yer verilecek, şirketlerde tam bölünme ile şirketin kendi paylarına sahipliliği arasındaki ilişki irdelenecektir.
2. KONUYA İLİŞKİN YASAL DÜZENLEMELER
2.1. Türk Ticaret Kanunu’nda Yer Alan Düzenlemeler
6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Madde 379'da; bir sermaye şirketinin esas veya çıkarılmış sermayesinin %10'a kadar olan kısmını, bir bedel karşılığında iktisap veya rehin olarak kabul edilebileceğini; iktisap ya da rehin olarak kabul edilmesi için, genel kurulun, yönetim kurulunu yetkilendirmesini, en fazla beş yıl için geçerli olan bu yetkide, alınacak bu payların toplam itibari değeri ve ödenecek bedelin alt ve üst sınırının belirtileceği; ek olarak; iktisap edilecek bu pay bedelleri düşüldükten sonra kalan net aktif değerin, en az esas sermaye veya çıkarılmış sermaye ile kanun veya esas sözleşme gereği ayrılan ve dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçelerin toplamı kadar olması gerektiğini; bedeli ödenmiş payların iktisap edileceği ve bu hükümlerin ana şirket paylarını alan yavru şirket içinde geçerli olacağı hüküm altına alınmıştır.
Ayrıca, yakın ve ciddi bir kaybın önlenmesi için (madde 381) genel kurulca yetkilendirilmeden yönetim kurulunun kendi paylarını (%10) iktisap edebileceği ve ilk genel kurulda yetkisiz alınan paylara ilişkin yazılı açıklama yapılacağı belirtilmiştir.
Kanunun "İstisnalar" başlığını taşıyan 382'nci maddesinde ise, şirket;
-Sermaye azaltımı hükümlerini uyguluyorsa,
-Külli halefiyet kuralı gereği ise,
-Kendi hisselerini yasal bir zorunluluktan alıyorsa,
-Cebri icradan bir şirket alacağının tahsili amacına yönelikse,
-Şirket bir menkul kıymet şirketiyse,
379 ncu madde hükümlerine bağlı kalmaksızın, kendi paylarını iktisap edebileceği belirtilmiştir.
İstisna kapsamında değerlendirilen, külli halefiyet kuralı gereği (birleşme, bölünme ve miras yoluyla) ve cebri icradan bir şirket alacağının tahsili amacına yönelik iktisap edilen şirket paylarının en geç üç yıl içinde elden çıkarılması öngörülmüş (madde 384), çıkarılmadığı takdirde ise bu süre sonunda sermaye azaltımı ile itfa edilmesi gerektiği hüküm altına alınmış ancak bu payların elden çıkarılmaması durumunda yaptırımın ne olacağına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir.
2012 yılında yürürlüğe giren 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu’nda ilk kez bölünmeye ilişkin; ”Genel Hükümler “in yer aldığı 159-161 ncı maddeleri, “Bölünmenin Uygulanmasına İlişkin Hükümler “in yer aldığı 162-165 ncı maddeleri ve “ Bölünme Belgelerini İnceleme” hükümlerinin yer aldığı 166-169'ncu maddeleri hükümlerine yer verilmiştir.
Kanunun bölünmede temel ilke kurallarını belirleyen(159-1-a) maddesinde "Tam bölünmede, şirketin tüm malvarlığı bölümlere ayrılır ve diğer şirketlere devrolunur. Bölünen şirketin ortakları, devralan şirketlerin paylarını ve haklarını iktisap ederler. Tam bölünüp devrolunan şirket sona erer ve unvanı ticaret sicilinden silinir.” hükmüne yer verilmiştir.
Ayrıca; Türk Ticaret Kanunu’nda bölünmeye ilişkin hükümlerin yer aldığı 159-179'ncu maddelerinde, aynı Kanunun şirketlerin, kendi paylarının ivazlı iktisabı ve rehin olarak alınmasına yönelik hükümlerine atıfta bulunan düzenlemeye rastlanılmamıştır.
2.2. Kurumlar Vergisi Kanunu ve 1 Seri No’lu Genel Tebliğde Yer Alan Düzenlemeler
Kurumlar Vergisi Kanunu, tam mükellef bir sermeye şirketinin tasfiyesiz olarak son bulmak suretiyle bütün mal varlığını ve borçlarını kayıtlı değerler üzerinden, var olan ya da yeni kurulacak iki veya daha fazla tam mükellef sermaye şirketine devredilmesini, bu devir karşılığında devreden şirket ortaklarına, devralan şirket paylarının verilmesini tam bölünme olarak kabul etmiştir.(K.V.K. Madde 20)
Madde uygulamasına yön veren Kurumlar Vergisi Kanunu 1 Seri No’lu Genel Tebliğ’de de (19.2.1-19.3.1 ); bölünen şirket varlıkları, kayıtlı değerler üzerinden, devralan şirkete devredilecektir, ancak devreden şirket ortaklarına kayıtlı değere göre değil varlıkların piyasa değerine göre belirlenen bir değişim oranında devralan şirket hissesi verileceği hüküm altına alınmıştır.
3. KONUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ VE VARILAN SONUÇ
Yukarıda yer verilen yasal düzenlemelerden de anlaşıldığı gibi “Şirketin kendi paylarını iktisap veya rehin olarak kabul etmesi” başlığını taşıyan Türk Ticaret Kanununun 379'ncu maddesi; anonim şirketlerde yönetim kurulunun “görevler ve yetkiler”ini belirleyen hükümlere ilişkin başlığın alt başlığını oluşturan bir hükümdür.
Bu hüküm; bir sermaye şirketinin esas veya çıkarılmış sermayesinin %10'a kadar olan kısmının, bir bedel karşılığında iktisap veya rehin olarak kabul edilebileceğini; iktisap ya da rehin olarak kabul edilmesi için genel kurulun, yönetim kurulunu yetkilendirmesi gerektiğini, iktisap edilecek bu pay bedellerinin sermayesini aşan mal varlığından karşılanmasını genel kural olarak belirlemiştir. Bu kurallara aykırı olarak iktisap edilen şirketin kendi paylarının 6 ay içinde elden çıkarılmasını, bu süre içinde çıkarılmayan bu payların sermaye azaltımı yoluyla itfa edilmesini zorunlu kılmıştır. (TTK/Mad-385-386)
Yine aynı Kanun’un İstisnalar başlığını taşıyan 382'nci maddesi, 379'uncu madde hükümlerine bağlı olmaksızın kendi paylarına sahiplilik durumlarını istisna kapsamında değerlendirmiş; bu istisna kapsamı içinde yer alan, külli halefiyet kuralı gereği (birleşme, bölünme ve miras yoluyla) ve cebri icradan kaynaklanan bir şirket alacağının tahsili amacına yönelik iktisap edilen şirket paylarının en geç üç yıl içinde elden çıkarılmasını, (madde-384) çıkarılmaz ise bu süre sonunda sermaye azaltımı ile itfa edilmesi gerektiğini hüküm altına almıştır. Ancak elden çıkarılmaması durumunda yaptırımın ne olacağına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir.
Kanun’un İstisna başlığını taşıyan ve 382 nci maddesinin(d) bendinde "Külli halefiyet kuralı gereği” hükmünün madde gerekçesinde; “birleşme, bölünme ve mirasla intikal gibi yollarla iktisap edilen paylar hakkındadır. Hükmün kısmi halefiyeti de kapsadığı şüphesizdir.” açıklamasına yer verilmiştir.
Bu hükme göre bir anonim şirketin, ortağı olduğu(iştirakini) diğer bir anonim şirketin, tam bölünmeye tabi tutulması ve kendisinin de bu bölünmeye katılan bir şirket olması durumunda, tam bölünme ile birlikte kendi paylarına sahiplilik olgusuyla karşı karşıya kalacak, bu payları üç yıl içinde elden çıkarmadığı takdirde ise sermaye azaltılması yapmak zorunda kalacaktır.
Sermaye azaltılmasında Mali İdare’nin vermiş olduğu özelgeler; daha önce sermayeye eklenmiş olan enflasyon düzeltme farkları ve geçmiş yıl kârlarını işletmeden çekilmiş saymakta ve enflasyon düzeltme farkları ile işletmeden çekilen tutarları öncelikle kurumlar vergisine tabi tutmakta; vergi sonrası dağıtılan kazançları ile ve geçmiş yıl kârlarına ilişkin tutarlar için kâr dağıtımına bağlı vergi kesintisi yapılacağını ifade etmektedir.
Oysa gerek Türk Ticaret Kanunu gerek Kurumlar Vergisi Kanunu ve 1 Seri No.’lu Genel Tebliğ'in tam bölünmeye ilişkin hükümleri incelendiğinde “kendi paylarına sahiplilik “veya “Şirketin kendi paylarını iktisap veya rehin olarak kabul etmesi” ile ilgili herhangi bir hükme ya da açıklamaya rastlanılmamakta ve herhangi bir atıfta bulunulmamaktadır.
Türk Ticaret Kanunu’nun "Genel Hükümler" başlıklı 159-161'nci maddelerinde öncelikle, bölünmede "ilke" ve geçerli bölünmelerin neler olduğu, şirket paylarının ve haklarının nasıl korunacağı belirlenmiş; izleyen maddelerde de uygulama ve belgelemeye ilişkin kurallara yer verilmiştir. Ortakların ve alacaklıların haklarının korunması temel prensip olarak yer almıştır.
Kurumlar Vergisi Kanunu, 1 Seri No.’lu Genel Tebliğ ve Kanun’un genel gerekçesi değerlendirildiğinde de; tam bölünme yoluyla gerçekleştirilecek yeniden yapılandırma ile, şirket sermayesinin güçlendirilerek verimliliğin ve kârlılığın artırılması temel prensip olarak görülmüş, vergi ertelemesi olarak değerlendirilen bu uygulamanın, ortaklara servet aktarımı olarak değerlendirilmemesi için bölünen şirket varlıklarının, kayıtlı değerler üzerinden, devralan şirkete devredilmesi, ancak devreden şirket ortaklarına kayıtlı değere göre değil varlıkların piyasa değerine göre belirlenen bir değişim oranında devralan şirket hissesi verilmesi kuralı getirilmiştir.
Kanun ve Tebliğ’de; devralacak şirketle ilgili olarak; en az iki, mevcut veya yeni kurulacak tam mükellef sermaye şirketi olması dışında, başkaca bir hukuki belirleme yapılmamış, bir anonim şirketin, ortağı olduğu (iştiraki) bir anonim şirketi, tam bölünme yoluyla devralmasını engelleyen veya şirketin kendi paylarına sahiplilikle ilgili bir hükme yer verilmemiş, konuya ilişkin verilen özelgeye de rastlanılmamıştır.
Böyle bir bölünme işleminde, tam bölünerek infisah eden anonim şirketin ortağı olan ve aynı zamanda bölünmeye katılarak devralacak şirketlerden biri olacak olan anonim şirket, bölünme sonunda, bölünen anonim şirkete koyduğu sermaye karşılığında, yapılacak tam bölünme sözleşmesine göre hissesine isabet edecek aktif değerlere sahip olacaktır. Yani konulan sermaye karşılığında öz kaynağa sahip olması söz konusudur.
Ayrıca Ticaret Sicil Müdürlüğü yetkilileri ile yapılan şifai görüşmelerde; tam bölünmeye ilişkin işlemlerin tescilinde; Türk Ticaret Kanunu’nun tam bölünmeye ilişkin hükümlerine uyulup uyulmadığının gözetildiği, kendi paylarına sahiplilikle ilgili bir değerlendirmede bulunmadıkları anlaşılmıştır.
Konunu Platformda tartışılmasında iki görüş ortaya çıkmıştır.
Birinci görüş; böyle bir tam bölünme işleminde, tam bölünme sonucunda bölünen şirket infisah edeceğinden ve hukuki olarak da yok olacağından payların iktisabı da söz konusu değildir. Dolayısıyla tam bölünmede Türk Ticaret Kanunu’nun ve Kurumlar Vergisi Kanunu’nun tam bölünmeye ilişkin hükümleri doğrultusunda işlemlerin yapılması yeterli olacaktır.
Platformda kabul edilen ikinci görüş; birinci görüşe benzer olarak; Türk Ticaret Kanunu’nun 379’ncu maddesinde “Şirketin kendi paylarını iktisap veya rehin olarak kabul etmesi” başlığı altında düzenlenen ve kısaca kendi paylarına sahiplilik olarak değerlendirilen hükümde temel ilke, bir bedel karşılığında şirketin kendi hisselerini satın almasıdır. Kanun, şirketinin esas veya çıkarılmış sermayesinin %10'a kadar olan kısmının bedel karşılında alınabileceğini, bunun üzerindeki pay alımlarının altı ay içinde elden çıkarılması veya bu süre sonunda çıkarılmaz ise sermaye azaltımı ile yok edilmesini zorunlu kılmıştır.
Her ne kadar istisna edilse de (382 nci madde ) Külli halefiyet kuralı gereği birleşme, bölünme ve mirasla intikal gibi yollarla iktisap edilen bu payların, üç yıl içinde elden çıkarılması, çıkarılmaması halinde ise bu sürenin sonunda sermaye azaltımı ile yok edilmesini zorunlu kılmıştır.
Sermaye azaltımı yapılması ise, Mali İdare'nin konu ile ilgili olarak özelgelerle uygulamaya yön verdiği üzere daha önce sermayeye eklenmiş olan enflasyon düzeltme farkları ve geçmiş yıl kârları işletmeden çekilmiş sayılarak ciddi bir vergileme ile şirketi karşı karşıya bırakacaktır. Kaldı ki sermeye azaltılması yapılsa bile ortaklara aktarılan bir değer söz konusu değildir yapılan işlem bir düzeltme işlemidir.
Oysa Türk Ticaret Kanunu’nun 379,382,384 ve 386'ncı maddeleri ile getirilen düzenlemenin amacının tam bölünme işleminin engellenmesi olmasa gerektir.
Ayrıca Ticaret Sicil Müdürlüğü de tam bölünmeye ilişkin işlemlerin tescilinde Türk Ticaret Kanunu’nun tam bölünmeye ilişkin hükümlerine uyulup uyulmadığına bakmakta, kendi paylarına sahiplilikle ilgili bir değerlendirmede bulunmamaktadır.
Tam bölünerek infisah eden anonim şirketin ortağı olan ve aynı zamanda bölünmeye katılarak devralacak şirketlerden biri olacak olan anonim şirketin, bölünme sonunda, bölünen anonim şirkete koyduğu sermaye karşılığında şirket payına değil, aktif değerlere (para-bina- arsa-demirbaş v.s) sahip olacağından, yani konulan sermaye karşılığında öz kaynağa sahip olacağından, konunun kendi paylarına sahiplilik olarak değerlendirilmesi olanaklı görülmemektedir.
Bu nedenlerle; öncelikle vergileme ile ilgili bir riskle karşılaşmamak için, Kurumlar Vergisi Kanunu 1 Seri No’lu Genel Tebliğ ve Kanun genel gerekçesinde belirtilen; tam bölünme yoluyla gerçekleştirilen yeniden yapılandırmada şirket sermayesinin güçlendirilerek verimliliğin ve kârlılığın artırılması temel prensip olarak görülmeli, vergi ertelemesi olarak değerlendirilen bu uygulamanın, ortaklara servet aktarımı olarak değerlendirilmemesi için bölünen şirket varlıklarının, kayıtlı değerler üzerinden, devralan şirkete devredilmesi, ancak devreden şirket ortaklarına kayıtlı değere göre değil varlıkların piyasa değerine göre belirlenen bir değişim oranında devralan şirket hissesi verilmesi kuralına uyulması yeterli olacaktır.