ÖZET

DENEME SÜRELİ İŞ İLİŞKİSİNDE ORTAYA ÇIKAN HUKUKİ SORUNLAR

Xxxxx XXXXXXX*

ÖZET

İş ilişkisi; işçi ve işveren arasında kişisel, sürekli ve bağımlılığa dayalı bir ilişkidir. Bu nedenle sözleşme taraflarının yeterince birbirlerini tanımadan iş sözleşmesi bağıtlamaları kendileri açısından riskler taşımaktadır. Riskleri en aza indirgemek için kanun koyucunun getirdiği mekanizmalardan biri iş sözleşmesine deneme süresi şartı konulmasıdır. Deneme süreli iş ilişkisi, Türk iş hukukunun önemli konu başlıklarındandır. Çalışma içerisinde, İş Kanunu, Borçlar Kanunu, Basın İş Kanunu, Deniz İş Kanunu ve Mesleki Eğitim Kanunundaki deneme süreli iş sözleşmelerine ilişkin sorunlar tartışılmış ve çözüm önerileri sunulmuştur.

Xxxxxxx Xxxxxxxxx: istihdam, iş ilişkisi, deneme süreli iş sözleşmesi, deneme süreli işçi, Türk iş hukuku, Alman hukuku

JEL Kodu: K31

LEGAL PROBLEMS IN EMPLOYMENT RELATIONSHIP WITH A PROBATIONARY PERIOD

ABSTRACT

The feature of business contracts, which constructs individual and continuous relationship, accounts for the valid ground the necessity of mutual probation. As business contract sets a “continuous dept relationship” which is based on mutual trust, the employer reaps the benefit of this probationary period in terms of seeing the employee’s vocational knowledge and skill, working style and then accordance with the business and vocational behavior.

Probationary period aims to give an idea to the employer about the individual’s appropriateness for the job. During the probationary period, employee’s personal appropriateness is tested in addition to that of his vocation. It is almost out of question in a business contract to learn about personal appropriateness without mutual probation. Probationary period also gives the chance to the employee to understand whether the job is appropriate for his/her expectations. The employee will want to be aware of the

* Yrd. Doç. Dr., Çanakkale Onsekiz Mart Üniversitesi

relationship in the working place, and he/she will also test the appropriateness of job position in question. Thus, an employee who is employed with a permanent contract will have the opportunity to be acquainted with the job, employer, working place, the other workers, to evaluate whether he/she will conform to working conditions, to knock off the position easier unless he conforms. Even though a business contract with a probationary period provides advantages for the employee, it is generally accepted that it is far behind of the employer’s benefit.

Briefly, employment relationship with a probationary period means an employment relationship which provides both to the employer and the employee with the opportunity for the probation of the other party in the contract, his/her work position, and the working place in accordance with the continuous and long term relationship. Moreover, probationary period can be defined as the beginning time when the participants of the business contract legally guarantee their decision on whether they will maintain the contract or not.

In the 15th article of labour law, business contract with the probationary period was edited. According to this article; “When an entry of probation is set in the business contract in parties, the period lasts at most for two months. However, the probationary period can be lengthened up to four months with the collective bargaining agreement. In the probationary period, the parties can cancel the business contract without the need for the announcement time and compensation. The payment and other rights of the employee are legally guaranteed for the days he/she works.” The legal decisions related to the service contract of Code of Obligations are administered to the employees who are beyond the scope of the Labour Law with number 4857, Media Employment Law, Marine Employment Law. The probationary period is organized in the Code of Obligations, under the heading of “The Termination of Service Contract”, in the issue of the announcement time of cancellation of the open-ended-employment contract, in the 433rd article. According to this article; the parties can set probationary period on the condition that it will not exceed two months. The parties can cancel the service contract without any compensation even if they agree on the time of the probationary period and the cancellation period which they do not have to obey. The payment and other rights of the employee are legally guaranteed for the days he/she works.” As it can be seen, the regulation in the content of the probationary period is the same on principle both in the Labour Law and in the Codes of Obligations.

A probationary period is not automatically set at the very beginning of the business contract. A probationary period is only possible with the agreement of the parties on the setting a probationary period. A probationary entry must be available in the business contract for the existence of probationary period. In the 15th article of Labour Law, there exists a passage mentioning “when an entry of probationary period is set in the business contract by the parties…” To the Court of Appeal; what is fundamental is that the business contract should be constructed without mentioning of the probationary period. The construction of a business contract with an entry of probationary period is an exceptional situation. The employee’s being newly employed is not regarded as the only proof of the parties foreseeing the length of the probationary period. It is a must that the parties clearly decide on the probationary period. The only exception of the probationary period’s being not related to the parties’ decision is in the Vocational Training Law with which it is a must that probationary period is predetermined before the contract is done with the apprentices.

It should be “clearly” understood from the contract that the probationary period is determined. This is because there is no indication signifying the existence of probationary period in the starting point of business contract. According to German Law; if a probationary period is determined in the contract, a job with an indefinite period indicates the probationary period as the starting point in any case of doubt. If a contract with a given period is demanded, it should be pointed out in the contract clearly. The party which claims the determination of business contract with a definite probationary period is obliged to prove it in Turkish Law.

There is no distinct arrangement in Labour Law concerning the necessity to make a written business contract with probation entry. However, probationary period in application is determined especially in written business contracts.

As the starting point of the probationary period, the date on which the employee actually starts work is taken into consideration, but not the date of the contract. That is because it is only possible with actually starting the work to probate each other. In the case of employer’s delayed acceptance to work in the very beginning of the contract, probationary period cannot be mentioned to start even if the business contract begins to run. In this context, it is not possible to benefit from the rules which were set for the probationary period in the fifteenth article of Labour Law as the parties have not started to probate each other. A contrary idea will lead to misuse of arrangement which has been put forward by the law. Cancellation without denunciation and compensation can only be used after probation.

During the probationary period employee or employer can annul the contract without paying compensation or waiting for the announcement time. Then, if the kind of contract is fixed term, “the end of the period” and if it is open-ended term “the announcement time” will not be watched over. Thus, without waiting for the announcement time in business contracts with open-ended term, it will not cause the obligation of denunciation compensation.

In fixed-term business contracts, the employer who dissolves within probationary period will be saved from paying until the end of the contract. If the employee dissolves, he/she will also be saved from serving the employer in the rest of the time determined in fixed-term business contract.

There is no need for one party to wait until the end of predetermined probationary period in order to use its right for terminating the contract. If there is no agreement in the contrary, the contract can be cancelled at any time in the probationary period.

In probationary period during the parties’ cancellation, there is no necessity to submit a valid and just ground which is related to the aim of probationary period. The party which cancels is not supposed to prove as a rule that the probation is unsuccessful. Even probation’s being seen as successful impartially doesn’t impede the use of cancellation rights within probationary period unless the contract has not been annulled on account of misuses such as the employee’s enrollment to a syndicate or his/her complaints.

The main reason of the legal problems regarding the business contracts with probationary period is that laws and regulations are not presented in detail and in a crystal clear way. Thus, the legal inconsistencies related to the probationary period are dealt with interpretation method. In order to overcome the inconsistencies in the implementation, new and detailed adjustments are proposed. In addition to these facts, many rules especially in the Media Employment Law and Marine Employment Law are far from meeting the needs of the implementation as they are out of date. Therefore, the problems

emerging from the wearing out of the adjustments related to the probationary period in such laws form the main focus of this study.

With regards to the comparing and contrasting the rules related to the periodical cancellation and probationary period, one of the main problems is that Turkish Labour Law involves extremely deficient rules. It is natural that a weaker arrangement is done in the termination of a business contract with a probationary period than the ones arranging the periodical cancellation as the parties demand to get rid of the business relationship easier during the probationary period. As a matter fact, the case is the same in both German and Swiss Laws. However, the rules related to the termination of the contract with periodical cancellation are so weak in Turkish Law that legislator has chosen the way to completely abolish the announcement time in termination of business contract with probationary period as it will be easier relative to periodical cancellation. Consequently, in order to prevent negative effects of immediate cancellation on parties during probationary period; even it is within this period, it will be accurate to bring at least a- week-announcement with a law change as in the case of Swiss Law.

Keywords: employment, employment relationship, service contract with a probationary period, probationary employee, Turkish labour law, German Law

JEL Code: K31

1. GİRİŞ

İş sözleşmelerinin taraflar arasında kişisel ve sürekli ilişkiler kuran özelliği, tarafların birbirini denemelerine ihtiyaç duymalarının haklı gerekçesini oluşturur. İş sözleşmesi taraflar arasında karşılıklı güvene dayalı sürekli borç ilişkisi kurduğu için, işçinin mesleki bilgi ve becerisini, çalışma şekli ile işyerine uyumu ve davranışını öğrenme bakımından belli bir süre denenmesinde işverenin korunmaya değer bir menfaati bulunmaktadır.1

Deneme süresi ilk başta işverene, yeni işe alınacak olan kişinin işe uygunluğu konusunda bir fikir vermek amacını taşır.2 Ancak eklenmelidir ki, deneme süresi içerisinde işçinin mesleki uygunluğu yanında işe kişisel uygunluğu da test edilir.3 Nitekim iş sözleşmesinde tarafların kişisel uygunluğunun, karşılıklı olarak denenmeksizin öğrenilmesi pek düşünülemez.4 Deneme süresi elbette sözkonusu işin, işçinin beklentilerine uygun olup olmadığını anlama fırsatını da verir.5 İşçi işyerindeki ilişkilerden haberdar olmak isteyecek, ayrıca sözkonusu

1 Yarg. 9.HD., 25.11.2008, E.2008/6168, K.2008/32048; ayrıca bkz.: Xxxxx, s.27.

2 Hueck/Xxxxxxxxx, s.486.

3 Blomeyer, s.2812.

4 Xxxxxx, s.137; Xxxxxx, Bireysel İş Hukuku, s.96; Xxxxxx, s.14.

5 Personalrecht, Rn.1815; Soyer, s.27.

pozisyonun kendisine uygun olup olmadığını test edecektir. Böylece sürekli bir sözleşme ile işe giren işçi, işi, işvereni, işyerini, işyerindeki diğer işçileri tanıma, çalışma koşullarına uyum sağlayıp sağlayamayacağını ölçme, uyum sağlayamaması halinde işi daha kolay bırakma imkanı bulacaktır.6 Her ne kadar deneme süreli iş sözleşmesi yapılmasında işçinin menfaati de bulunsa, bunun işverenin menfaatinin gerisinde kaldığı genel kabul görmektedir.7

Kısaca, deneme süreli iş ilişkisi, hem işverene hem de işçiye sürekli ve uzun süreli bir işbirliğine yönelik olarak sözleşmenin karşı tarafını, çalışma durumunu ve işyerini deneme olanağı sağlayan bir iş ilişkisini ifade eder. Deneme süresi ise, iş sözleşmesinin içinde tarafların sözleşmeyi sürdürüp sürdürmeme kararlarını saklı tuttukları başlangıç süresidir denilebilir.8

2. DENEME SÜRESİNE İLİŞKİN YASAL DÜZENLEMELER

2.1. İş Kanununda

İş Kanununun 15.maddesinde deneme süreli iş sözleşmesi düzenlenmiştir. Bu hükme göre; “Taraflarca iş sözleşmesine bir deneme kaydı konulduğunda, bunun süresi en çok iki ay olabilir. Ancak deneme süresi toplu iş sözleşmeleriyle dört aya kadar uzatılabilir” (f.1). “Deneme süresi içinde taraflar iş sözleşmesini bildirim süresine gerek olmaksızın ve tazminatsız feshedebilir. İşçinin çalıştığı günler için ücret ve diğer hakları saklıdır” (f.2).

Kanunun 10.maddesinde süreksiz işlerdeki iş sözleşmeleriyle çalışanların İş Kanununun 15.maddesinin uygulama alanı dışında olduğu; süreksiz işler için Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Öyleyse; Kanunun 10.maddesinin 1.fıkrası uyarınca nitelikleri bakımından en çok 30 işgünü süren işlerde (süreksiz işlerde)

6 Xxxxxx, s.9; Xxxxxx, s.1.

7 Xxxxx/Xxxxxxxxx, s.487. Ancak yazarlara göre; iş sözleşmesinden farklı olarak, mesleki eğitim sözleşmelerinde deneme süresindeki her iki tarafın korunmaya değer menfaati aynı düzeydedir (aynı sayfa, dn.46); Korunmaya değer yarar önceliği açısından Yargıtay’ın aynı yöndeki kararı için bkz: Yarg. 9.HD., 25.11.2008, E.2008/6168, K.2008/32048.

8 Şimşek, s.9; Tunçomağ/Xxxxxx, s.71.

çalışanlar İş Kanununun 15.maddesindeki deneme süresi hükümleri kapsamında olmayıp, uygulama alanı dışında kalmaktadırlar.9

İş Kanununun 4.maddesinde belirtilen bazı işlerde ve iş ilişkilerinde 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı düzenlenmiştir. Örneğin; ev hizmetlerinde çalışanlar hakkında (m.4/f.1e) ve sporcular hakkında (m.4/f.1g) 4857 sayılı İş Kanunu uygulama alanı bulmaz. İş Kanununun 4.maddesinde belirtilmese de, kendi iş ilişkisi türüne özgü ayrı bir kanunu bulunan basın işçileri için “Basın İş Kanunu” ve gemi adamları için “Deniz İş Kanunu” mevcut olup, bu işçi grupları 4857 sayılı İş Kanununun uygulama alanı dışında kalmaktadır.

Öyleyse; 4.madde uyarınca İş Kanununun kapsamı dışında bulunan işlerde ve iş ilişkilerinde çalışanlar; kendine özgü ayrı bir kanunu bulunan işçiler ve süreksiz iş sözleşmesi ile çalışan işçiler haricindeki tüm işçiler İş Kanununun 15.maddesinde düzenlenmiş deneme süresi hükümlerinin uygulama alanı içindedirler.

2.2. Borçlar Kanununda

4857 sayılı İş Kanunu, Basın İş Kanunu ve Deniz İş Kanunu kapsamı dışında kalan işçilere Borçlar Kanununun hizmet sözleşmesine ilişkin hükümleri uygulanır. Borçlar Kanununda deneme süreli iş ilişkisi, “hizmet sözleşmesinin sona ermesi” başlığı altında, belirsiz süreli sözleşmede fesih bildirim süresi konusu içerisinde, 433.maddede düzenlenmiştir. Bu hükme göre; “Taraflar, hizmet sözleşmesine iki ayı aşmamak koşuluyla deneme süresi koyabilirler. Deneme süresi konulmuşsa taraflar, bu süre içinde fesih süresine uymak zorunda olmaksızın, hizmet sözleşmesini tazminatsız feshedebilirler (f.1). “İşçinin çalıştığı günler için ücret ve diğer hakları saklıdır” (f.2).

Yukarıda da ifade edildiği gibi, deneme süreli iş sözleşmeleri, Borçlar Kanunu içinde belirsiz süreli iş sözleşmelerinin sona ermesi başlığı altında işlenmiştir. Kanunun bu sistematiği ilk etapta sadece belirsiz süreli iş sözleşmeleri içerisinde deneme süresinin kararlaştırılabileceği yanılgısına düşürebilir. Oysaki Kanunun 433.maddesi deneme süresinin sadece belirsiz süreli iş sözleşmelerinde kararlaştırılabileceğine ilişkin bir

9 Konuyla ilgili olarak aşağıda bkz.: “4.4. Süreksiz İşlerde Deneme Süresi” başlığı.

sınırlama getirmemiştir. Zaten maddenin ilk cümlesinde hizmet sözleşmesinin belli bir türü anılmamakta; yalnızca, “hizmet sözleşmesine… deneme süresi koyabilirler” ifadesine yer verilmektedir. Ayrıca, 433.maddenin başlığından anlaşılan; eğer belirsiz süreli iş sözleşmesinde deneme süresi kararlaştırılmışsa hangi hukuki sonuçların doğacağına ilişkin olduğudur. Maddenin konumu ve başlığı, deneme süreli iş ilişkisini tanımlamak amacı taşımamaktadır. Madde belirsiz süreli iş sözleşmelerinde deneme süresi kararlaştırılması durumunda fesih bildirim süresiyle ilgili hukuki sonuçları vermektedir. Yani sadece belirsiz süreli iş sözleşmelerinde deneme süresi kararlaştırılacağını göstermek amaçlı değildir. Sonuç olarak; maddeden belirli süreli iş sözleşmelerinde deneme süresi kararlaştırılmasının yasak olduğu anlamı çıkarılamaz.

Borçlar Kanununun 433.maddesinin içeriği, aynı İş Kanununun 15.maddesi gibidir. Deneme süreli iş sözleşmesine ilişkin düzenleme İş Kanununda “İş Sözleşmesinin Türleri” başlığı altında yapılmışken, yukarıda işaret ettiğimiz Borçlar Kanunundaki sistematiğin kanun yapma tekniği açısından isabetli olmadığı düşüncesindeyiz. Kanunda açıklığı sağlamak ve böylece uygulamacılara yol göstermek amacıyla 433.maddenin, Kanununun “hizmet sözleşmesinin kurulmasına ilişkin” 394.maddesinin hemen ardından “madde 394A” olarak yasa değişikliği ile eklenmesi; mevcut 433.maddenin ise kaldırılması, hem belirli hem de belirsiz süreli iş sözleşmelerinde deneme süresi kararlaştırılabileceğine ilişkin açıklık kazandıracak ve böylece uygulamada oluşacak olası tereddütleri de ortadan kaldıracaktır.

Yeni Borçlar Kanununun 461-469.maddeleri evde hizmet sözleşmesine ayrılmıştır. “Evde hizmet sözleşmesi, işverenin verdiği işi, işçinin kendi evinde veya belirleyeceği başka bir yerde, bizzat veya aile bireyleriyle birlikte bir ücret karşılığında görmeyi üstlendiği sözleşmedir” (BK m.461). “İşçiye deneme amacıyla bir iş verilmişse, aksi kararlaştırılmadıkça, sözleşme deneme süresi için kurulmuş sayılır” (BK m.468/f.1). Görüldüğü gibi, yeni Borçlar Kanununda evde hizmet sözleşmesinin deneme amacıyla kurulabileceği düzenlenmiş, ancak deneme süresinin ne kadar olacağına ilişkin bir düzenleme

getirilmemiştir.10 Bu hükme göre, tarafların birbirini denemesi somut bir işin gördürülmesi yöntemiyle olmaktadır. Yani burada, bir süre boyunca değil, bir işin gördürüldüğü süre boyunca deneme yapılacaktır. Deneme amacıyla işin verildiğinin açıkça belirtilmesi gerekir. Aksi taktirde sözleşme başından itibaren deneme kaydını içermeyen, normal bir sözleşmedir. Kanunun 469.maddesine göre; “…evde hizmet sözleşmesine ilişkin hüküm bulunmayan hâllerde, hizmet sözleşmesinin genel hükümleri uygulanır”. Bu bağlamda, kanaatimce deneme amaçlı bir iş dahi verilse, bu işin yeni Borçlar Kanununun 433.maddesinin 1.fıkrasıyla getirilmiş 2 aylık yasal deneme süresi sınırını aşmaması gerekir. Prensip olarak evde yapılan işler nitelikleri itibariyle parçalı ve kısa sürede bitirilebilen işlerden oluşmaktadır. Sürekli tekrar niteliği arzeden bir işin, makul bir süre içinde başarılı bir şekilde yapılmış olması durumunda, artık deneme amaçlı bir sözleşmenin devamı da sözkonusu olamayacak, sözleşme normal bir “evde hizmet sözleşmesi” halini alacaktır. Deneme amaçlı yaptırılan işlerin yekünce sınırını dürüstlük kuralı belirler.

2.3. Basın İş Kanununda

Basın İş Kanununun “tecrübe müddeti” başlığını taşıyan 10.maddesi, deneme süresini düzenleyen diğer iş kanunu hükümlerinden büyük farklılıklar içermektedir. Bu hükme göre; “Mesleğe ilk intisap eden gazeteciler için tecrübe müddeti en çok üç aydır. Bu müddet içinde taraflar iş akdini ihbar müddetine ve tazminat mükellefiyetine tabi olmaksızın feshedilebilirler (f.1). Bu müddetin sonunda mukavelenin yazılı olarak yapılması mecburidir (f.2). Stajyer adedi, mukaveleli yazı işleri kadrosunun yüzde onunu geçemez (f.3). Maddede göze çarpan ilk nokta, fıkralarda geçen kavramların yeknesaklık taşımadığıdır. İlk fıkrada tecrübe müddeti ile çalışan gazetecilerden bahsederken, son fıkranın metninden stajyerler için bir düzenleme yapıldığı izlenimi edinilmektedir. Fıkraların metin gelişimi aynı süjeden bahseder niteliktedir, ancak objeler değişmektedir. İkinci olarak, sadece mesleğe ilk intisap edenler için deneme süresi öngörülmüş, tecrübe sahibi gazeteciler için ise

10 Yeni Borçlar Kanununda “hizmet sözleşmesi” başlığının ikinci ayrımını oluşturan “pazarlamacılık sözleşmesinin” de deneme süreli olarak bağıtlanması mümkündür (BK m.454/f.3). Hükme göre, deneme süresi iki ayı geçemez. Taraflar deneme süresi için ödenecek ücreti serbestçe kararlaştırabilirler.

düzenlenmemiştir. Üçüncü nokta ise, diğer iş kanunlarındaki düzenlemelerden daha uzun şekilde süre 3 ay olarak belirlenmiştir.

İş Kanununun 10.maddesi düzenlemesindeki bu farklılıklar öğreti ve uygulamada görüş ayrılıklarına yol açmaktadır. Oğuzman, yasanın hazırlık çalışmalarından yola çıkarak, yasa koyucunun maddede kullandığı ifadelerinden daha farklı bir düşünceyi benimsemiş olduğunu; yasa yapılırken deneme süresi olarak getirilen hükmün stajla ilgili olduğu zannedildiği için, maddede “mesleğe ilk intisap” şartına yer verildiğini kaydetmektedir.11 Yazara göre; yasa koyucu bu madde ile, gazetecilik mesleğinde stajyerlik müessesesini düzenleme amacında olduğundan, tecrübeli bir gazetecinin başka bir işveren tarafından istihdam edilirken denemeye tabi tutulmasını yasaklamak istemiş olmaması gerekir. Hukuki durum bu olunca da deneme süresine artık Basın İş Kanununun 10.maddesi değil, Borçlar Kanununun ilgili hükümleri uygulanmalıdır.12 Soyer’e göre bu sonuç, deneyimli bir gazeteci ile deneme amaçlı iş sözleşmesi yapılabilmesinin gerekçesini oluşturur. Hatta deneyimli gazeteci ile deneme süreli iş sözleşmesi yapılırken fikri bir edim sözkonusu olduğu için, sözleşmenin deneme amacıyla süreye bağlanmasını -gazeteci açısından dahi- haklı gösteren bir durumun mevcut bulunduğu söylenebilecektir.13

Yargıtay’a14 ve öğretide bazı yazarlara15 göre ise; ilgili madde sadece mesleğe ilk girenler için deneme süreli iş sözleşmesi yapabilmeye izin vermektedir. Yargıtay’ın bir kararına göre; “Mesleğe ilk intisap eden gazeteci için deneme süresi en çok üç aydır. Bu üç aylık süreden sonraki çalışmalar deneme olarak nitelendirilemez”.16 Basın İş Kanununun 10.maddesi hükmü, deneme süresi kaydı koyabilmeyi “mesleğe ilk giriş” koşuluna bağladığı için, basın çalışanı mesleğini icra etmiş ve yeni bir

11 Xxxxxxx, Xx Xxxxxxx Xxxxx, s.19, dn.68.

12 Oğuzman, s.19 dn.68; Aksi görüş: Tuncay, Basında İşçi-İşveren İlişkileri, İstanbul, 1989, s.41; Şuğle, Gazeteci, s.113; Şimşek, s.12; Yargıtay kararlarında da, aksi görüş paralelinde, Basın İş Kanununun 10.maddesi hükmünün mesleğe ilk intisap etmiş olan gazeteciler hakkında uygulanması gerektiği sonucuna varılmış bulunmaktadır. Bkz: Yarg. 4.HD., 04.11.1963, E.13761, K.9654; Yarg.9.HD., 22.04.1965, E.1141, K.3469, Akyiğit, Xxxx, s.573.

13 Xxxxx, s.33; Xxxxxxx, Xx Xxxxxxx Xxxxx, s.17.

14 Yarg. 9.HD., 22.04.1965, E.1141, K.3469; Yarg. 9.HD., 04.11.1963, E.13761, K.9654.

15 Xxxxxx, s.11; Xxxxx, Gazetecilerin Çalışma İlişkisi, s.59; Kar, 18.

16 Yarg. 9.HD., 11.07.1969, E.5050, K.8083, XXX XxxXxX (No.1), Xxxxxxx’xx Karar

İncelemesi.

işveren nezdinde işe başlamış ise, artık bu yeni işyerindeki çalışması için deneme süreli iş sözleşmesi yapılamayacaktır.17 Kanunda düzenlenmemiş olduğundan, toplu iş sözleşmesiyle deneme süresinin uzatılması imkanı da yoktur.18

Xxxx Xxxxxxxx’x göre; stajyer sözcüğü ile “denenen gazeteci”, yani deneme süresine bağlı olarak iş sözleşmesiyle çalıştırılan gazeteci anlatılmak istenmiştir.19 Basın İş Kanununun 10.maddesinin 3.fıkrasına göre; “Stajyer adedi, mukaveleli yazı işleri kadrosunun yüzde onunu geçemez”. Şimşek; bu hükmün, çalıştırılacak deneme süreli gazeteci sayısının, sözleşmeli yazı işleri kadrosunun yüzde onu ile sınırlandırmak amaçlı olarak getirildiği görüşünü savunmaktadır.20

Görüldüğü üzere, yasa metninde sadece mesleğe ilk giren gazeteciler için deneme süresi öngörülmüştür. Tecrübeli gazeteciler için deneme süresi kararlaştırılıp kararlaştırılamayacağı ise öğretide tartışmalıdır. Burada sorulması gereken soru; tecrübeli gazetecilerle deneme süreli sözleşmenin hiç mi yapılamayacağıdır. Bazı yazarlara göre; tecrübeli gazetecilerle deneme süreli sözleşme yapılmasına ilişkin bir hüküm olmaması, deneme süreli sözleşme yapılamayacağı anlamına gelmez.21 Sözleşme özgürlüğü çerçevesinde taraflar sözleşmenin türünü belirleyebilirler. Maddede sadece tecrübeli gazeteciler için azami süre belirlenmemiş olmaktadır.

Kanaatimce, kanunda açıkça deneme süresi kararlaştırılabileceğine ilişkin bir hüküm yoksa, tarafların sözleşme özgürlüğü çerçevesinde sözleşmeye deneme kaydı koymaları mümkün olmamalıdır. Deneme süresi, iş sözleşmesinin devamlılığını etkileyen, bildirim sürelerini belli bir süre için ortadan kaldıran etkisiyle işçinin aleyhine nitelik taşır. Özellikle fesih bildirim sürelerine ilişkin düzenlemeler burada sözleşme özgürlüğünün sınırını çizer.

Ancak uygulamada tecrübe sahibi gazetecilerle deneme süresi kararlaştırmanın da bir ihtiyaç olduğu açıktır. Özellikle tecrübeli gazetecilerin başka işverenlerin yanında çok daha önemli iş

17 Yarg. 9.HD., 11.07.1969, E.5050, K.8083; Kar, s.18.

18 Şimşek, s.12.

19 Bkz: Yarg. 9.HD., 11.07.1969, E.5050, K.8083, XXX XxxXxX (No.1), Xxxxxxx’xx Karar

İncelemesi.

20 Şimşek, s.12.

21 Xxxxxxx, Xx Xxxxxxx Xxxxx, s.17; Xxxxx, s.33.

pozisyonlarına getirilmeleri bekleneceğinden, deneme süresi kararlaştırmak uygulamada önemli bir ihtiyacı karşılayacaktır. Kanaatimizce, yürürlükteki 60.yılını doldurmuş ve ekseriyeti değiştirilmeksizin günümüze kadar gelmiş Basın İş Kanununun 10.maddesi, gazeteciler için deneme süreli iş sözleşmesi yapılması ihtiyacını karşılamaktan uzaktır. Deneme süresi müessesesi açısından; içerik olarak çelişki yaratacak kavramlar barındırmakta, süre olarak gerekçeden yoksun şekilde diğer iş kanunlarından daha uzun bir tecrübe süresi öngörmekte ve sadece mesleğe ilk intisap eden basın işçisi için tecrübe müddeti düzenlemektedir. Bu çelişkiler, yasa koyucunun 10.maddeyi yaparken deneme süresini değil de, aslında gazeteciler için “stajyerlik müessesesini” düzenleyip düzenlemediğini sorgulatmaktadır.

Kanaatimizce, Xxxxxxx’xx yukarıda açıkladığımız görüşünü madde metnindeki üç nokta teyid eder niteliktedir. Bunlardan birincisi, maddenin 3.fıkrasında açıkça “stajyer” ifadesinin kullanılmasıdır.22 İkincisi, aynen stajyerlik sözleşmesinde olduğu gibi sadece “mesleğe ilk intisap edenler” için bu sürenin öngörülmüş olmasıdır. Üçüncüsü ise, maddenin 2.fıkrasında ancak tecrübe müddetinin bitiminden sonra sözleşmenin yazılı yapılması mecburiyeti getirmesidir. Basın İş Kanununun 4.maddesi uyarınca basın iş sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması mecburi olduğundan, 10.maddedeki tecrübe müddetinin bir iş sözleşmesi için değil, ancak stajyerlik sözleşmesi için düzenlendiği düşünülmelidir. Bilindiği üzere, stajyer ve deneme süreli çalışan işçi birbirinden tamamen farklıdır. Staj dönemi öğrenim amacı taşır ve mesleğe ilk girişte geçilmesi gereken bir dönemdir. Deneme süresi ise öğrenim amaçlı olmayıp, öğrenilmişlerin, yeteneklerin gösterildiği bir dönemdir.

Bundan başka, 10.madde metninde “tecrübe müddeti” kavramının kullanılması, bu maddenin deneme süreli iş sözleşmesini düzenlediğini gösteren açık bir ibare değildir. Nitekim diğer iş kanunlarında “deneme süresi kavramı” kullanılmışken, bu maddede “tecrübe müddeti” kullanılması bu görüşü destekler niteliktedir. “Tecrübe” kavramı

22 Maddede geçen “stajyer” kavramının eleştirisi için bkz: Şuğle, İş Hukuku Açısından Gazeteci, s.112-113; Aynı yazar: Basın İş Kanununun Kişi Bakımından Kapsamı, Gazeteci Kavramı ve İş Sözleşmesinin Kurulması, Basın İş Hukuku Genel Esasları ve Uygulama Sorunları, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2005 Yılı Mayıs Toplantısı, s.20.

Türkçede “tecrübe etmek” veya “tecrübe kazanmak” için kullanılabilir. “Tecrübe etmek” kavramı deneme süresi müessesesinin, “tecrübe kazanmak” kavramı ise stajyerlik müessesesinin yapısına uygundur. 10.maddede geçen “tecrübe” kavramının hangi içerikte kullanıldığı metinde açıkça belirtilmemiş olup, yorumlamaya açıktır.

Maddenin bütünü değerlendirildiğinde, 10.maddenin stajyerlik sözleşmesi ile ilgili olduğu kabul edildiği takdirde hukuken daha anlamlı olmaktadır. Ancak maddenin 1.fıkrasının 2.cümlesinde “iş akdi” kavramı kullanıldığı için, bu sefer de stajyerlik sözleşmesi ile iş akdi kavramları çatışacaktır. Mevcut 10.madde düzenlemesi, içinde çelişkiler barındırması ve uygulamanın ihtiyaçlarına cevap verememesi nedeniyle bir hukuksal boşluk yaratmaktadır.

Yargıtay’ın uygulamanın ihtiyaçlarını karşılamayan mevcut içtihatları yerine, ilgili maddeyi hukuk boşluğunu doldurma amaçlı olarak ya stajyerlik sözleşmesini düzenleyen bir hüküm olarak değerlendirmesi veyahut tamamen değerlendirme dışı bırakması mümkündür. Her iki değerlendirme de Basın İş Kanunu kapsamı içinde kalan işçilerle deneme süreli iş sözleşmesi yapılıp yapılamayacağı sorusunu gündeme getirir.

Kanaatimizce sözkonusu boşluğun Borçlar Kanununun 433.maddesindeki deneme süresine ilişkin hükümlerle doldurulması gerekir. 6098 sayılı yeni Borçlar Kanunu 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir ve birçok konuda Basın İş Kanunundan ileri seviyede düzenlemeler yapmıştır. Kural olarak Borçlar Kanunu, Basın İş Kanununa göre genel nitelikte bir kanundur. Basın İş Kanununda hüküm bulunmayan hallerde ve basın iş hukukunun özelliklerine aykırı olmamak kaydıyla Borçlar Kanununun hükümleri uygulama alanı bulur. Yukarıdaki açıklamalarımız ışığında mesleğe yeni giren veya tecrübeli gazeteci ayrımlaması yapılmaksızın bütün basın işçileri için, içerik olarak daha ileri seviyedeki Borçlar Kanununun deneme süresini düzenleyen 433.maddesinin uygulanması isabetli olacaktır.

2.4. Deniz İş Kanununda

Deniz İş Kanununun 10.maddesinde deneme süreli iş sözleşmesi düzenlenmiştir. Bu hükme göre; “Süresi belirli olmıyan hizmet akitlerinde deneme süresi en çok bir aydır” (f.1). “Bu süre içinde taraflar

hizmet aktini bildirimsiz ve tazminatsız bozabilirler. Ancak gemiadamının çalıştığı günler için ücret hakkı saklıdır” (f.2). Düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunundaki deneme süresine ilişkin 15.madde düzenlemesinden temel farkları; sadece belirsiz süreli iş sözleşmesi içinde deneme süresi kararlaştırmayı düzenlemesi23, deneme süresini 1 ay ile sınırlı tutması ve toplu iş sözleşmesi ile deneme süresinin uzatılmasına izin vermemesidir.

Deneme süresinin sadece 1 ay ile sınırlanması, iş hayatının ihtiyaçları açısından kısa bulunabilir. Ancak diğer yandan işçi için bu, kısa süre içinde daha sağlam bir iş ilişkisine kavuşmak anlamı taşır. Belirli süreli iş sözleşmesinde deneme süresi kararlaştırılamayacağına ilişkin hukuki durum ise, belirli süreli sözleşme bağıtlanması için Deniz İş Kanununun geçerli bir neden koşulu öngörmemesi nedeniyle kısmen uygulanabilir niteliktedir. Sözleşme tarafları belirli süreli iş sözleşmesinin başındaki bir süre için deneme kaydı koyamayacak; ancak, sırf deneme amaçlı tek bir belirli süreli sözleşme yapabilecektir. Ayrıca deneme amaçlı belirli süreli sözleşmenin azami bir sınırı da yasada mevcut değildir. Her ne kadar yeni Borçlar Kanununun 430.maddesi esaslı neden olmaksızın belirli süreli iş sözleşmesi bağıtlamayı bir kere ile sınırlasa da, yapılan ilk sözleşmeye yine süre sınırı getirilmemiştir. Daha sonraki yürürlük tarihli Borçlar Kanununun bu hükmü Deniz İş Kanunu için de uygulama alanı bulur. Bu bağlamda sözleşme tarafları süresini kendileri belirlemek kaydıyla deneme amaçlı belirli süreli iş sözleşmesi yapabileceklerdir.

2.5. Mesleki Eğitim Kanununda

Yeni Borçlar Kanununda, çıraklar için deneme süresi konusunda ayrıca bir düzenleme getirilmemiştir. Bu Kanunun 393.maddesinin 3.fıkrasına göre; “Genel hizmet sözleşmesine ilişkin hükümler, kıyas yoluyla çıraklık sözleşmesine de uygulanır; özel kanun hükümleri saklıdır”. Bu bağlamda, öncelikle özel kanun niteliğindeki 3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanunu24 uygulama alanı bulacaktır.

3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanununun “çıraklığa başlama ve çıraklık süresi” başlıklı 14.maddesinin 1.fıkrasına göre; “Çıraklığa bir deneme

23 Aşağıda tartışılmıştır, bkz: “3.3. Deneme Amaçlı İş Sözleşmeleri”.

24 Bu Kanunun adı; “Çıraklık ve Mesleki Eğitim Kanunu” iken, 29.06.2001 tarihli ve 4702 sayılı Kanunun 22.maddesi ile “Mesleki Eğitim Kanunu” olarak değiştirilmiştir.

dönemi ile başlanır. Bu dönem mesleğine göre bir aydan az, üç aydan fazla olamaz. Bu süre bakanlıkça tespit edilir. Deneme döneminden sonra taraflar 10 gün içinde ilgili Mesleki Eğitim Merkezi Müdürlüğüne başvurmadığı takdirde çıraklık sözleşmesi kesinleşir ve bu dönem çıraklık süresinden sayılır. Deneme döneminde ücret ödenir. Aday çıraklıktan çıraklığa geçenler deneme dönemini yapmış sayılırlar”. Öyleyse Mesleki Eğitim Kanunu gereğince çıraklar için deneme süresi öngörülmesi zorunludur. Sadece “aday çıraklıktan” “çıraklığa” geçenler bakımından bu konuda bir zorunluluk bulunmamaktadır.25

Alman hukukunda konuyu düzenleyen düzenlemeler aynı Türk hukukundaki gibi Mesleki Eğitim Kanununda düzenlenmiştir (Berufsbildungsgesetz-BBiG). Alman Mesleki Eğitim Kanununda da, taraflar en az 1 aylık ve en çok 4 aylık deneme süresi kararlaştırmak zorundadırlar (§§ 13,19 BBiG). Mesleki eğitim ilişkisinde deneme süresi belirli süreli olarak yapılamaz veya çok uzun süreli yapılamaz. Aksi taktirde Yasada belirlenen, duruma göre asgari veya azami süreler kararlaştırılmış sayılır.26 Mesleki eğitim görenin hastalığa bağlı devamsızlığı deneme süresini, devam edemediği günler için otomatik olarak uzatmaz. Ancak sözleşme tarafları aksini kararlaştırmışlarsa bu mümkündür. Taraflar deneme süresine sonradan da sözkonusu devamsızlık süresini ekleyebilirler. Eklemeler prensip olarak 3 haftayı aşan kesintiler için gündeme gelir. Devamsızlığı kendi kusurundan kaynaklanan meslek eğitimi gören, deneme süresinin uzatılmasını talep hakkına sahip değildir.27

Yapılan mesleki eğitim, eğitim görene mesleki yeteneklerini geliştirebileceği düzenli bir eğitim verilmesini amaçlar. Mesleki Eğitim Kanununun 14.maddesi hükümlerine göre, tarafların deneme dönemi içerisinde herhangi bir neden göstermeksizin ve tazminatsız olarak çıraklık sözleşmesini feshedebilmeleri mümkündür.28 Alman Mesleki Eğitim Kanunu da benzer şekilde, deneme süresi içerisinde herhangi bir feshi ihbara gerek olmaksızın mesleki eğitim ilişkisinin feshedilebileceğini düzenlemiştir (§§ 20,22 Abs.1 BBiG)29

25 Uşan, s.58; Xxxxxx, s.13.

26 Personalrecht, Rn.3260.

27 BAG vom 15.01.1981, Az. 2 AZR 943/78; Personalrecht, Rn.3260.

28 Uşan, s.58; Xxxxxx, s.13.

29 BAG NZA 1989, s.268.

2.6. Özel Öğretim Kurumları Kanununda

5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu30 kapsamında, özel öğretim kurumlarında çalışan yönetici, öğretmen, uzman öğretici ve usta öğreticiler ile kurucu veya kurucu temsilcisi arasında yapılacak iş sözleşmesinin en az 1 takvim yılı süreli olmak üzere yazılı olarak yapılacağı hükme bağlanmıştır (m.9/f.1). Madde hükmü bu haliyle asgari süreli bir iş sözleşmesini andırmaktadır31 ve bu tip sözleşmeler esas olarak belirsiz süreli iş sözleşmesinin özelliklerini taşırlar. Buna rağmen, iş hukuku öğretisinde, 625 sayılı eski Özel Öğretim Kurumları Kanunundan kalan alışkanlıkla bu sözleşmelerin belirli süreli sözleşme olduğu görüşü hakimdir.32 İster belirli isterse belirsiz süreli iş sözleşmesi olsun, sözleşmenin henüz başında 2 aylık bir deneme süresinin öngörülmesi mümkündür.33 Deneme süreli iş sözleşmesi sayesinde taraflar birbirlerini tanıyacak, uyuşamazlarsa henüz sözleşmenin başında sözleşmeyi sona erdirecek, böylece ileride çıkması muhtemel uyuşmazlıkların önü erkenden alınmış olacaktır. Bu bağlamda, deneme süresinin varlığı eğitim-öğretimin aksamaması açısından bir nevi kontrol supabı işlevi görecektir.

3. DENEME SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNİN TÜRLERİ

3.1. Genel Olarak

İş ilişkisi deneme süresini içeriyorsa, burada bir deneme süreli iş ilişkisinden bahsedilecektir. Türk iş hukukunda deneme süresine ilişkin kararlaştırmanın belirsiz süreli veya belirli süreli iş sözleşmesi içinde yapılması mümkündür.34 Nitekim İş Kanununun 15.maddesi hükmü, her iki iş sözleşmesi türünde de deneme süresinin kararlaştırılmasına imkan verir şekilde formüle edilmiştir. Ancak deneme süreli iş sözleşmelerinin türlerini ayrımlarken, “deneme süresine ilişkin kararlaştırmanın niteliğinde temel belirleyici olarak kullanacağımız kriter” iş sözleşmenin türü değil, deneme süresinin herhangi bir iş sözleşmesinin başındaki bir süre için mi, yoksa münhasıran deneme amaçlı tek bir sözleşme için mi

30 RG. 14.02.2007, 26434.

31 Sözleşmenin niteliği konusunda karş.: Kar, s.17.

32 Xxxxx, İş Xxxxxx Xxxxxxxx 2010, s.94; Aktay/Arıcı/Xxxxxx, s.55.

33 Kar, s.16-17.

34 Xxxxx, s.30; Xxxxx, İş Hukuku Dersleri 2006, s.93; Xxxxxx, s.16.

kararlaştırıldığıdır. Yani burada iki farklı “deneme süresi içeren” iş sözleşmesinden bahsedebiliriz. Bunlardan birincisi; iş sözleşmesine bir “deneme kaydı konulmasıyla” veya ikincisi; sözleşmenin münhasıran “deneme amacıyla sınırlı bir süreye bağlanmasıyla” yapılmasıdır.35

Birinci durumda, belirli veya belirsiz süreli bir iş sözleşmesinin başına yasaca belirlenmiş maksimum süreye kadar deneme süresi kaydı konulmaktadır. Deneme süresi dolduğunda sözleşme yürümeye devam edecektir. Tarafların başkaca bir sözleşme yapmasına da doğal olarak gerek yoktur. Çalışmamızda bu tip sözleşmeleri anlatım kolaylığı açısından “deneme kayıtlı iş sözleşmesi” olarak isimlendireceğiz.36 Burada geçen “kayıt” kavramından kastedilen, sözleşmenin ilk döneminde gerçekleşecek “deneme” için tarafların sözleşmeye düştükleri kayıttır. Örneğin; “Sözleşmenin ilk iki ayı deneme süresidir.” şeklinde tarafların sözleşmeye madde koymaları halinde bir deneme kayıtlı iş sözleşmesi mevcuttur.

İkinci durumda ise, sözleşme tarafları yapacakları belirli süreli iş sözleşmesini başından itibaren tamamen deneme amacıyla kurarlar. Örneğin; tarafların “Sözleşme, deneme amaçlı olup, süresi iki aydır” şeklinde sözleşmeye bir madde koymaları halinde deneme amaçlı iş sözleşmesi mevcuttur. Sözleşmenin bağıtlanma amacı evvela tarafların birbirlerini denemesi olduğundan, bu sözleşmeyi “deneme amaçlı iş sözleşmesi” olarak isimlendirmek isabetli olacaktır.37 Sözleşmenin türünün belirli süreli olması sebebiyle, sürenin sonunda sözleşme kendiliğinden sona erecektir. Eğer taraflar deneme süresi sonucunda birbirlerinden memnun kalmışlarsa ve iş ilişkisinin devamını arzuluyorlarsa, ikinci bir sözleşme bağıtlayarak yollarına devam ederler.38 Bu ikinci sözleşme ise kural olarak belirsiz süreli, ama istisnai durumlarda (mesela; İş Kanununun 11.maddesine göre başkaca bir objektif neden varsa) belirli süreli olarak yapılabilecektir (Karş: BK m.430/f.2). Xxxxxxx, deneme amaçlı iş sözleşmelerinde belirleyici olan,

35 Soyer, s.28.

36 Öğretide bazı yazarlarca bu şekilde yapılan sözleşmeler “deneme süreli iş sözleşmesi” olarak isimlendirilmektedir. Ancak aşağıda da açıklanacağı üzere, deneme amaçlı iş sözleşmeleri de deneme süreli iş sözleşmelerinden olduğundan, bu şekil bir ayrımlama kavramsal karışıklığa sebep olabilecektir.

37 Soyer, s.27 vd.; Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, s.342-343; Xxxxxxxxxxxxxxx, s.309

38 Şimşek, s.1-2; Xxxxx, s.28.

kararlaştırılan sürenin dolmasıyla kural olarak sözleşmenin kendiliğinden sona ermesidir.

3.2. Deneme Kayıtlı İş Sözleşmeleri

Deneme süresi uygulamasının en çok görülen şekli, belirli veya belirsiz süreli iş sözleşmesinin başına belli bir süre için deneme süresi konulmasıdır.

3.2.1. Deneme kayıtlı belirsiz süreli iş sözleşmeleri

Genellikle belirsiz süreli iş sözleşmelerinin başında deneme süresi kararlaştırılmaktadır. Çünkü henüz sözleşmenin başında bu iş ilişkisinin ne kadar süre devam edeceğini bilmeyen sözleşme tarafları, birbirlerini tanıma ve güven duyma konusunda deneme süresine daha fazla ihtiyaç duyarlar. Örneğin; belirsiz süreli sözleşme içindeki deneme kaydı, “İşbu sözleşme belirsiz süreli olarak bağıtlanmıştır. İlk iki ay deneme süresidir. Deneme süresi boyunca taraflar iş sözleşmesini ihbarsız ve tazminatsız olarak feshedebilirler” şeklinde olabilir.

3.2.2. Deneme kayıtlı belirli süreli iş sözleşmeleri

Belirli süreli iş sözleşmesinin hemen başına “deneme süresi” konulduğu uygulamada az görülen bir durum değildir. Yargıtay’a göre, “belirli süreli iş sözleşmelerinde, 4857 sayılı Yasa'nın 15.maddesinde belirtilen sürenin aşılmaması koşuluyla deneme süresi konulabilir”.39 Örneğin; bir inşaat işinin tamamlanması amacıyla yürütülen iş için “işin bitimine kadar” istihdam edilecek bir şantiye şefi ile, henüz iş ilişkisinin başında şantiye şefinin uyum ve yeteneklerini test edebilmek amacıyla deneme süresi kararlaştırılabilir. Böyle bir sözleşmenin deneme süresi içinde feshedilmesi halinde işçinin bakiye süre için ücret talep hakkı mevcut değildir.40

39 Yarg. 9.HD., 21.04.2009, E.2008/9422, K. 2009/11563.

40 Yarg. 9.HD., 05.04.1999, E.1999/4421, K.1999/6729.

3.3. Deneme Amaçlı İş Sözleşmeleri

Deneme amaçlı iş sözleşmesi akdedilmesinin Türk hukukunda uygulaması hemen hemen hiç bulunmamaktadır. Deneme amaçlı iş sözleşmesine daha çok öğretide Alman hukukuyla kıyaslamalı çalışmalarda yer verilmektedir. Ancak, nadir de olsa uygulamada deneme süreli iş sözleşmelerinin azami süreli iş sözleşmesi şeklinde yapıldığı görülmektedir. Buna göre; iş sözleşmesinin başında bir deneme süresi kararlaştırılmakta, taraflar deneme süresi içersinde sözleşmeyi diledikleri anda ihbarsız feshedebilmekte, ancak deneme süresi bitimine kadar taraflar iş ilişkisine devam etmek iradelerini açıklamadıkları takdirde, deneme süresi sonunda sözleşme kendiliğinden sona ermektedir. Özellikle personel sayısı çok olan şirketlerde, deneme süresinin takibi konusunda sorun yaşanmaması için bu şekil bir yöntem izlenebilir. Deneme süresinin bitmesi üzerine taraflar, sözleşmeye devam edip etmeme konusunda düşünmek için daha fazla zaman bulurlar.

Sözleşmenin “deneme kayıtlı belirli süreli iş sözleşmesi” mi yoksa “deneme amaçlı belirli süreli iş sözleşmesi” mi olduğunun belirlenmesi, hukuki sonuçlarının farklı olması sebebiyle önem taşımaktadır. Belirli süreli iş sözleşmesinin deneme kayıtlı olanında sözleşmenin süresi deneme süresinden daha uzundur ve deneme süresi içerisinde taraflar sözleşmeyi ihbarsız ve tazminatsız feshedebilmektedirler. Deneme amaçlı olanında ise deneme süresi ile sözleşme süresi aynı uzunluktadır. Taraflar bu süre içerisinde İş Kanununun 15.maddesinin 2.fıkrasına dayanarak ihbarsız ve tazminatsız fesih hakkına sahiptirler. Ancak dilerlerse olağan fesih hakkı opsiyonunu sözleşme süresi boyunca kaldırmalarında da yasaya bir aykırılık bulunmamaktadır.

Deneme amaçlı iş sözleşmesi, niteliği itibariyle “belirli süreli sözleşme”dir. İş Kanununun 11.maddesinin 1.fıkrasına göre; belirli süreli iş sözleşmesinin geçerliliği, objektif bir nedenin varlığını gerektirir. Bu hükme göre; bir işçinin belirli süreli iş sözleşmesi ile istihdam edilebilmesi, ancak „belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullar“ın varlığı halinde mümkündür. Sözkonusu objektif nedenler somut olarak ya yasada özel olarak düzenlenmiştir, ya da İş Kanununun 11.maddesindeki koşulların oluştuğuna ilişkin bir yargı içtihadıyla tespit edilmiştir.

Yasada geçen objektif nedenlerin neler olduğu İş Kanununun 11.maddesinde pek açık olmayıp, uygulamada daha çok mahkeme kararlarıyla şekillenmektedir. Bugüne kadar Türk iş hukukunda belirli süreli sözleşmeler için hangi durumların objektif neden oluşturacağına ilişkin yargı tarafından oluşturulmuş sistemli bir objektif nedenler katalogundan bahsetmek mümkün değildir. Bu nedenle de belirli süreli iş sözleşmesinin bağıtlanmasının hangi durumlarda meşru görüleceği halen öğreti ve yargı kararlarında tartışmalıdır.

Alman hukukunda ise hangi durumların belirli süreli iş sözleşmesi için objektif neden oluşturduğu tarihsel süreç içerisinde evvela yargı içtihatlarıyla kataloglanmış, yapılan gruplandırma 01.01.2001 tarihinde yürürlüğe giren Kısmi Zamanlı ve Belirli Süreli İş İlişkilerine İlişkin Yasa’nın (Teilzeit- und Befristungsgesetz-TzBfG) 14.maddesine sistematik olarak yerleştirilmiştir.41 Kanunda sayılan bu objektif nedenler arasında, iş ilişkisinin deneme amaçlı olarak kurulması da yer almaktadır (§14 Abs.1 Saxx 0 Xx.0 XxXxX).

Türk hukuku öğretisinde, tarafların sözleşme özgürlüğü çerçevesinde belirli süreli iş sözleşmesini deneme amacıyla bağıtlayabileceği; buna engel teşkil eden yasal bir hüküm bulunmadığı savunulmuştur.42 Oysaki

41 Laçiner, Befristete Arxxxxxxxxxxxxxx, x.000 xx.

42 Eyrenci, Typologie, s.66; Xxxxxxx, s.78; Xxxxxx, s.234; Öğretide bir görüşe göre; İş Kanununun 15.maddesindeki hükümler sadece deneme kayıtlı iş sözleşmesine ilişkindir ve bu sözleşmenin “deneme süreli iş sözleşmesi” olarak adlandırılması uygun olur. Deneme süresi konulmasında yararlanılan ikinci sözleşme tipi olan “deneme amaçlı iş sözleşmeleri” ise kanunda düzenlenmemiştir. Ancak sözleşme özgürlüğü çerçevesinde taraflarca kararlaştırılması mümkündür. Soyer’e göre; deneme amaçlı iş sözleşmelerinin deneme süreli iş sözleşmelerinden (burada deneme kayıtlı iş sözleşmeleri kastediliyor) farkı, önelsiz ve tazminatsız olarak feshedilebilmeleri imkanının bulunmamasıdır (Soyer, s.36-37). Yazara göre; deneme süresini iki şekilde gerçekleştirmek mümkündür. Bunlardan birincisi iş sözleşmesine deneme kaydı koymak yoluyla, ikincisi ise sözleşmenin deneme amacıyla sınırlı bir süreye bağlanması şeklinde yapılmasıdır. Birinci ihtimalde “deneme süreli iş sözleşmesinden”, ikincisinde ise deneme amaçlı iş sözleşmesinden söz edilir. Aralarındaki en önemli fark, birincisinde, ister belirli süreli ister belirsiz süreli bir iş sözleşmesinde kararlaştırılmış olsun, deneme süresi içerisinde kolaylaştırılmış (ihbarsız ve tazminatsız; İşK m.15/f.2, BasİşK m.10/f.1, DenİşK m.10/f.2) bir fesih hakkının tanınmış olmasına karşılık, ikincisinde, deneme amacıyla sınırlandırılmış süreli bir iş sözleşmesinin söz konusu olması ve belirli süreli iş sözleşmeleriyle ilgili rejime tabi bulunması nedeniyle de bu sözleşmenin kural olarak önelli veya -haklı bir sebep olmadıkça- önelsiz fesih yoluyla sona erdirilmesinin mümkün bulunmamasıdır (Soyer, s.28 ve dipnot 3’de atıf yapılan: MünchArbR/Xxxxxxxx, §42 RdNr.60). Yine, birinci durumda, deneme süresi kararlaştırılan (deneme süreli) iş sözleşmelerinde, sürenin dolmasından sonra ancak yasadaki fesih koşullarına göre sona erdirilebilen tek bir sözleşme vardır. İkinci durumda, sözleşmenin deneme amacıyla

belirli süreli iş sözleşmesi bağıtlamanın kuralları bellidir ve objektif bir neden bulunmaksızın yapılamaz (İşK m.11/f.1). Yasanın emredici hükümleri taraflara tanınan sözleşme özgürlüğünün sınırlarını çizer. Ayrıca, deneme amaçlı belirli süreli iş sözleşmesi sürenin sonunda ihbar süresine gerek olmaksızın sona erdiğinden, İş Kanununun 17.maddesindeki bildirim sürelerinin işlevsiz kalması sonucu da doğacaktır. Öyleyse, deneme amacının belirli süreli iş sözleşmesinin sebebini oluşturması için başka bir hukuki dayanağa ihtiyaç duyulmaktadır.

Bu noktada deneme amacının İş Kanununun 11.maddesi anlamında bir objektif neden olup olmadığı sorgulanmalıdır. Yargıtay’ın, deneme amacının belirli süreli iş sözleşmesi bağıtlamak için objektif neden oluşturduğuna ilişkin bir içtihadı henüz mevcut değildir. Ancak, Yargıtay başka vesilelerle belirli süreli iş sözleşmesinin hemen başında deneme süresi kararlaştırılmasının mümkün olduğunu belirtmiştir.43 Yani Yüksek Mahkeme, İş Kanununun 15.maddesinin, belirli süreli iş sözleşmeleri içinde de deneme süresi kararlaştırılmasını hukuken mümkün kıldığını kabul etmektedir. Ancak, deneme kayıtlı belirli süreli iş sözleşmesini bütünü için aranan objektif neden, sözleşmenin hemen başındaki deneme süresinden farklıdır. Örneğin; bir inşaat işinin tamamlanması için 2 yıllığına sözleşme imzalanan işçiyle yapılan sözleşmenin, ilk iki ayının deneme süreli olması gibi. Burada 2 yıl için aranan saik ile 2 ay için aranan saik birbirinden farklıdır.

Yargıtay, deneme kayıtlı belirli süreli iş sözleşmesinin akdedilmesinin İş Kanununun 15.maddesi bağlamında mümkün olduğunu belirtmiştir. Bunun deneme amaçlı iş sözleşmesi açısından da geçerli olup olmadığının ise tartışılması gerekir. Kanaatimizce, mevcut yasal düzenlemeler, deneme amaçlı iş sözleşmesinin bağıtlanmasına teorik

yapılması halinde ise, deneme süresiyle sınırlı süresi belirli bir iş sözleşmesi mevcuttur. Deneme amacına dayanan süre başarılı geçtiği; taraflar da sürekli bir ilişki içerisine girmek istedikleri taktirde, artık yeni bir hizmet akdi yapmak gerekir. Böyle bir ihtimalde, birbirini izleyen iki akit sözkonusu olur (Xxxxx, s.28; Xxxxxxx, s.24.). Soyer’e göre; mevzuatımızda sadece deneme süreli iş sözleşmesi (deneme kayıtlı iş sözleşmesi kastediliyor) ile ilgili hükümlere yer verilmiş, deneme amaçlı iş sözleşmeleri için herhangi bir düzenlemeye tabi tutulmamıştır. Örneğin; İş Kanununun 15.; Deniz İş Kanununun 10.maddesi ve Basın İş Kanununun 10.maddesinin 1.fıkrası deneme süreli iş sözleşmelerini (deneme kayıtlı iş sözleşmelerini kastediyor) düzenlemektedir (Xxxxx, s.28).

43 Yarg. 9.HD., 22.09.2011, E.2009/19813, K. 2011/33241.

olarak zaten izin verir niteliktedir. Yasa koyucu İş Kanununun 15.maddesi ile açıkça 2 aya kadar deneme süresi kararlaştırılmasına izin vermektedir. Deneme süreli iş ilişkisinin varlığı, sözleşmenin türü ve süresinden bağımsızdır. Maddenin ilk fıkrasında belirli veya belirsiz süreli bir iş sözleşmesi tipi anılmamakta, aksine “iş sözleşmesine deneme kaydı konulmasından” bahsedilmektedir. Ayrıca fıkrada;

a) sözleşmeye bir deneme kaydı konulması gerektiği,

b) deneme kaydının en çok iki/dört ay olabileceği, koşul olarak konulmuştur. Bu bağlamda, deneme süresinin belirli süreli veya belirsiz süreli iş sözleşmelerinde kararlaştırılmaları serbesttir. Yine 1.fıkrada denemenin azami süresi belirtilmekte, ancak bunun belirli veya belirsiz süreli bir iş sözleşmesinin başında mı yer alacağı, yoksa deneme süresi kadar tek bir belirli süreli sözleşme mi yapılacağı konusunda bir sınırlama içermemektedir. Bu bağlamda, taraflar iş sözleşmesini deneme kayıtlı mı yoksa deneme amaçlı mı bağıtlayacaklarına özgür iradeleri doğrultusunda kendileri karar verebilecektir.

Bundan başka, tarafların sadece 2 aylık deneme amaçlı sözleşme bağıtlamaları halinde, bu sözleşmenin içeriğinin objektif neden kriterleri açısından denetlenmesi de hukuki bir yarar getirmeyecektir. Çünkü sözleşme ister belirli, ister belirsiz süreli olarak imzalanmış olsun, sebep gösterilmeksizin taraflarca en çok 2 aylık deneme süresi içerisinde sona erdirilebilmektedir. Bu bağlamda, tarafların belirli süreli sözleşmeyi 2 aya kadar deneme amaçlı olarak kararlaştırmaları mümkündür. Sonuç olarak; İş Kanununun 15.maddesi hem deneme kayıtlı hem de deneme amaçlı iş sözleşmelerini kapsar niteliktedir. Bu bağlamda, deneme amaçlı iş sözleşmesinde aranan objektif koşulun dayanağı doğrudan İş Kanununun 15.maddesinde yatar.

15.maddenin 2.fıkrasına göre; “Deneme süresi içinde taraflar iş sözleşmesini bildirim süresine gerek olmaksızın ve tazminatsız feshedebilir”. Bu hükümde de deneme süresi şartının hangi sözleşme içerisine yerleştirileceği değil, yapılan sözleşme içerisinde fesih imkanının mevcut olup olmadığı belirlenmiştir. Yani, taraflar ister belirli süreli isterse belirsiz süreli iş sözleşmesi yapsınlar, kararlaştırdıkları deneme süresi içerisinde sözleşmeyi bildirim süresine gerek olmaksızın ve tazminatsız feshedebileceklerdir. Yargıtay deneme kayıtlı iş sözleşmelerinin belirli süreli yapılabileceğini, sözleşmenin hemen başına

böyle bir deneme süresi getirilebileceğini içtihatlarıyla kabul etmektedir.44 Yani sözleşme belirli süreli olsa da, sözleşmenin bir kısmının feshe açık olabileceği belirtilmiştir. Öyleyse deneme süresi içinde fesih imkanı açık olmak üzere belirli süreli iş sözleşmesi yapmak her zaman mümkündür.

Deneme amaçlı iş sözleşmesinin niteliğini 15.madde içeriği belirler. Bu düzenlemeden, deneme amaçlı iş sözleşmesinin süresinin de, diğer deneme süreli iş ilişkilerindeki gibi en çok 2 ay olabileceği anlaşılmaktadır. Belirli süreli iş sözleşmelerinin temel özelliği, sözleşme süresinin sonunda kendiliğinden sona ermesidir. Ancak tanımladığımız sürenin sonunda kendiliğinden sona ermeye ilişkin tipik belirli süreli sözleşme unsurundan farklı olarak, 15.maddenin 2.fıkrasındaki hüküm gereğince deneme süresi içerisinde sözleşme feshe açık kalmaktadır. Deneme amaçlı iş sözleşmesinin bu özelliği, sözleşmeyi azami süreli iş sözleşmesi haline getirmektedir. Taraflar deneme süresi içinde iş sözleşmesini bildirim süresine gerek olmaksızın ve tazminatsız feshedebilecektir. Eğer deneme süresi içinde bu hak kullanılmazsa, sözleşme deneme süresi sonunda kendiliğinden sona erecektir.

Eğer belirli süreli iş sözleşmesine deneme süresi kaydı koymak mümkünse ve bu da 15.maddenin 2.fıkrasına aykırılık teşkil etmiyorsa, maddedeki maksimum deneme süresini aşmayacak deneme amaçlı tek bir belirli süreli iş sözleşmesi yapmak da aynı hükme aykırılık teşkil etmeyecektir. Ancak burada belirli süreli iş sözleşmesinin tamamında tarafların iş sözleşmesini bildirim süresine gerek olmaksızın feshedebilmesi imkanı mevcut olacaktır. Çünkü belirli süre boyunca deneme süresi de işlemektedir. Bu sözleşmenin niteliği kanundan kaynaklanan şekilde aynı zamanda azami süreli bir iş ilişkisi olmasıdır (İşK m.15/f.2). Azami süreli iş ilişkisi kural olarak belirli süreli iş sözleşmelerinin hükümlerine tabi olmakta, sözleşme süresi içerisinde ise olağan fesih yapılması opsiyonu açık bulunmaktadır. Öyleyse deneme amaçlı iş sözleşmesinde dikkat edilmesi gereken nokta, sözleşme 2 ay için belirli süreli de olsa, sürenin sonuna kadar kural olarak tarafların bildirimsiz feshine açık olduğudur. Taraflar 15.maddenin 2.fıkrasında açık bırakılan bildirimsiz fesih hakkının sözleşme sonuna kadar ortadan

44 Yarg. 9.HD., 22.09.2011, E.2009/19813, K. 2011/33241.

kaldırılmasını açıkça kararlaştırmadıkları takdirde, bu hak sözleşme süresi içerisinde varlığını devam ettirir.

İş Kanununun 15.maddesi uyarınca, deneme süreli iş sözleşmelerinde kural; deneme süreli iş sözleşmeleri içinde sözleşmenin feshinin mümkün olduğudur. Ancak, kanun hükmü asgari koşulları getirmiş olup, taraflarca işçi lehine getirilen sözleşme hükümleri geçerlidir. İşçinin lehine olacak şekilde, sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde, deneme amaçlı iş sözleşmesinde tarafların fesih yetkisi tamamen kısıtlanabilir veya sözleşmenin sona ermesi belli bir süre önceden ihbar edilmesine bağlı tutulabilir. Eğer taraflar sözleşmeyi tamamen veya kısmen feshe kapatmak istiyorlarsa, bunu açıkça sözleşmede düzenlemeleri gerekecektir.

Taraflar deneme süresi boyunca iş sözleşmesinin feshedilemeyeceğini kararlaştırmışlarsa, sözleşmenin niteliği asgari süreli bir iş ilişkisi halini alır. Belirlenen asgari süre içerisinde sözleşmenin olağan feshi, sözleşme taraflarına kapatılmıştır. Eğer sözleşme deneme amaçlı yapılmışsa dahi daha farklı bir sonuca varmak mümkün olmayacaktır. Deneme süresinin en üst sınırını teşkil eden ve belirli süreli iş sözleşmesinin de dolma süresi olan azami sürenin dolmasıyla birlikte ise iş sözleşmesi kendiliğinden sona erecektir.

Deneme amaçlı iş sözleşmesi, deneme süresinin sonunda kendiliğinden sona erer. Ancak işçi, deneme süresi sonrası çalıştırılmaya devam ettiriliyorsa, bu sözleşme belirsiz süreli iş sözleşmesi niteliğinde başından itibaren tek bir sözleşmeye dönüşecektir (BK m.430/f.2). İstisnaen ancak, esaslı bir nedenin varlığı halinde, deneme amaçlı belirli süreli iş sözleşmesinin ardından başka bir belirli süreli iş sözleşmesi kurulabilir (BK m.430/f.2, son cümle).

Deniz İş Kanununda sözleşmenin türüne getirilen sınırlama: Deniz İş Kanununun 10.maddesinin 1.fıkrası hükmüne göre; “süresi belirli olmayan hizmet akitlerinde deneme süresi en çok bir aydır”. Bu hükümdeki “süresi belirli olmayan hizmet akitlerinde” ibaresinden yola çıkılarak, İş Kanunu ve Basın İş Kanunundaki düzenlemeden farklı olarak sadece belirsiz süreli iş sözleşmeleriyle çalışanlar için deneme süresi kararlaştırılabileceği, yani deneme kayıtlı belirli süreli iş

sözleşmeleri yapılamayacağı düşünülebilir.45 Gemi adamıyla yapılan iş sözleşmesi tek bir sefer için kurulmuş ise burada belirli süreli iş sözleşmesi mevcut olup, deneme süresi kararlaştırmak sözkonusu olmayabilir. Ancak tarafların seferin uzunluğuna göre, belli bir limana kadar deneme süresi kararlaştırmaları yine de mümkün olabilmelidir. Yine, bir geminin 2 yıl işletilmek üzere kiralanması halinde kaptanla yapılan 2 yıl süreli bir iş sözleşmesine deneme süresi koyma olanağının tanınmaması46 uygulamanın ihtiyaçlarına, hayatın gerçeklerine uygun düşmeyecektir.

Kanaatimizce Deniz İş Kanununun 10.maddesi, gemi adamıyla yapılan belirsiz süreli hizmet akitlerindeki deneme süresinin azami uzunluğunu belirtmek amaçlıdır. Ancak bu düzenleme dahi deniz hukukunun gerçeklerine uygun düşmemektedir. Düzenlemenin süre konusunda yeni Borçlar Kanununun 432.maddesi dikkate alınarak, en azından “…deneme süresi en çok iki ay veya geminin ilk uğradığı bağlama limanına kadar geçen süre kadardır” şeklinde düzenlenmesi isabetli olacaktır. Gemi adamıyla yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinde ise yine deneme süresinin en çok iki ay veya geminin ilk uğradığı bağlama limanına kadar geçen süre kadar olduğunun değerlendirilmesi isabetli olacaktır. Belirsiz süreli çalışan gemi adamlarından daha farklı bir deneme süresi öngörmek için objektif bir neden bulunmadığından, aksine bir yorum eşitlik ilkesine aykırılık oluşturabilecektir.47 Her ne kadar, önüne gelen bir davada hakim, hukuk boşluğunu ölçü alarak bu sonuca varabilecekse de, uygulamadaki tereddütleri gidermek amacıyla, Deniz İş Kanununun 10.maddesinin 1.fıkrasının, “Hizmet akitlerinde deneme süresi en çok iki ay veya geminin uğradığı ilk bağlama limanına kadar geçen süre kadardır” şeklinde değiştirilmesi uygun olacaktır. Böylece; deneme süresinin uzunluğu diğer kanunlarla uyumlu hale getirilmiş, belirli süreli iş sözleşmelerinde deneme süresi kararlaştırma ile ilgili

45 Bu görüşte: Xxxxxx, Deniz İş Hukukuna İlişkin Temel Bilgiler, s.26; Xxxxx, Yorum ve Yargıtay Kararlarıyla Deniz İş Kanunu, s.34-35; Pekdemir, s.51.

46 Örneğin alındığı eser: Soyer, s.30.

47 Burada kastedilen ilkesel anlamda sırf iş sözleşmesinin türünün farklı olması nedeniyle farklı deneme süreleri belirlenmesinin hukuka aykırılığıdır. Yoksa farklı iş veya işçi gruplarına işin ve işçinin niteliğine göre farklı deneme süreleri kararlaştırılması mümkündür. Kaldı ki, deneme süresi kararlaştırılmasının altında yatan temel amaç, işçi hakkında kanaat sahibi olunabilecek bir süre kadar test edilmesini de gerekli kılmaktadır. Bu konuda ayrıca bkz: Soyer, s.35; Ekonomi, İş Hukuku I, s.87; Xxxxxx, Bireysel İş Hukuku, s.98.

tereddütler ortadan kaldırılmış ve de deniz hukukunun gerçeklerine daha uygun bir düzenlemeye kavuşulmuş olacaktır.

4. DENEME SÜRESİNİN KARARLAŞTIRILMASI

4.1. Genel Olarak

Bağıtlanan iş sözleşmesinin başında otomatik olarak bir deneme süresi mevcut değildir. Deneme süresi ancak, sözleşme taraflarının deneme süresi koymak konusundaki kararlaştırmalarıyla mümkün olur.48 Yani deneme süresinin mevcudiyeti için, iş sözleşmesinin içerisinde deneme kaydı bulunmalıdır. İş Kanununun 15.maddesinde “taraflarca iş sözleşmesine bir deneme kaydı konulduğunda…” ibaresi yer almaktadır.49 Yargıtay’ın son dönemde verdiği bir karara göre; “Asıl olan iş sözleşmesinin deneme süresi sözkonusu olmaksızın yapılmasıdır. İş sözleşmesinin deneme süresi kaydıyla yapılmış olması, istisnai bir durumdur. İşçinin işe yeni girmiş olması ise, tek başına, deneme süresinin taraflarca öngörülmüş olduğunun delili sayılmaz”.50 Öyleyse, tarafların deneme süresini açıkça kararlaştırmış olması zorunludur.51 İşverenin veya işçinin saikinin deneme süresinin kararlaştırılmasına yönelik olması deneme süreli iş ilişkisinin varlığı için yeterli değildir.52

Deneme süresinin tarafların kararına bağlı olmasının tek istisnası, Mesleki Eğitim Kanunundaki çıraklarla yapılan sözleşmenin başında deneme süresi kararlaştırma mecburiyetidir (MEK m.14/f.1).

Deneme süresinin kararlaştırıldığı, sözleşmeden “açıkça” anlaşılmalıdır. Çünkü deneme süresine ilişkin bir düzenlemenin iş sözleşmesinin başında varlığına ilişkin bir karine yoktur.53 Alman hukukuna göre; eğer sözleşmede bir deneme süresi kararlaştırılmışsa, şüphe durumunda bu, belirsiz süreli bir iş ilişkisinin başındaki deneme süresine işaret eder.54 Eğer deneme amaçlı belirli süreli sözleşme bağıtlanması isteniyorsa, bunun açıkça sözleşmede gösterilmesi gerekir

48 Şimşek, s.15.

49 Xxxxx, İş Hukuku Dersleri 2006, s.93.

50 Yarg. 9.HD., 11.05.2009, E.2009/15921, K.2009/13019, Kar, s.23, dn.22.

51 Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, s.343; Xxxxx, s.29; Xxxxxxx, s.20; Xxxxxx, s.16-17.

52 Akyiğit, Xxxx, s.566; Şimşek, s.17.

53 Personalrecht, Rn.1818.

54 BAG vom 29.07.1958, Az. 3 AZR 49/56.

(Kys: §14 Abs.1 Saxx 0 Xx.0 XxXxX). Deneme amaçlı belirli süreli kararlaştırmanın olduğunu iddia eden taraf, bunu ispatla mükelleftir.55

4.2. Toplu İş Sözleşmesinin Deneme Süresine Etkisi

4857 sayılı İş Kanununun deneme süresini düzenleyen 15.maddesinde, “…deneme süresi toplu iş sözleşmesiyle dört aya kadar uzatılabilir” hükmü yer almaktadır (İşK m.15/f.1, son cümle). Bu hüküm, diğer iş kanunlarında ve Borçlar Kanununda bulunmamaktadır.

Uygulamada toplu iş sözleşmelerine ya bu yasa hükmünü tekrar eder şekilde “deneme süresinin en çok 4 ay olabileceği” şeklinde bir düzenleme getirilmekte ya da bu azami süreden daha kısa bir deneme süresi belirlenebilmektedir.

İlk olarak belirtmek gerekir ki, gerek deneme süresi müessesesinin getirilmesindeki temel mantık, gerekse yasal düzenlemedeki lâfzî açıklık, bizi deneme süresinin ancak işçi ve işveren tarafının açıkça kararlaştırmalarıyla mümkün olabileceği sonucuna ulaştırmaktadır. Eğer tarafların birbirlerini denemek gibi bir amaçları yoksa, toplu iş sözleşmesine konulacak genel bir düzenleme ile bütün yeni iş sözleşmeleri için veya hali hazırda yürüyen sözleşmeler için deneme süresini şart koşmak amaca hizmet etmeyecek, hatta tam aksine iş hukuku uygulamasını zorlaştıracaktır. Halihazırda İş Kanununun 15.maddesinin 1.fıkrası hükmü de deneme süresine ilişkin kararlaştırmayı “taraflarca iş sözleşmesine konulmasına” bağlamıştır. Öyleyse, iş sözleşmesiyle tarafların deneme süresi kararlaştırmalarının, “deneme süresinin mevcudiyetinin önkoşulu” olduğu konusunda bir tereddüt yoktur.56

Bu açıklamalar ışığında, toplu iş sözleşmesinde deneme süresinin uzunluğuna ilişkin bir hükme yer verilmiş olması, yapılacak iş sözleşmelerine mutlaka bir deneme süresi konulacak anlamını taşımaz.57 İş sözleşmesi tarafları deneme süresine ihtiyaç duymuyorlarsa, başından itibaren deneme süresiz bir iş sözleşmesi akdedebilirler.

55 Xxxxx/Xxxxxxxxx, s.488, dn.51; Personalrecht, Rn.1818.

56 Bkz: Xxxxxx, s.15; Xxxxx, s.29; Ekonomi, İHU TSGLK m.3, No:8; Xxxxxx, Bireysel İş

Hukuku, s.96.

57 Soyer, s.29; Ekonomi, İHU TSGLK m.3, No:8; Xxxxxx, Bireysel İş Hukuku, s.96.

Aşağıda, iş sözleşmesi ve toplu iş sözleşmesinde bir deneme süresi kararlaştırılıp kararlaştırılmadığı olasılıklarına göre değerlendirmeler yapılmıştır:

1) Bireysel iş sözleşmesi ve toplu iş sözleşmesinin her ikisinde de deneme süresi hükmü yoksa, taraflar arasında bir deneme süreli iş sözleşmesi de bulunmamaktadır.

2) İş sözleşmesinde deneme süresi öngörülmüş, ancak toplu iş sözleşmesinde deneme süresi öngörülmemişse, iş sözleşmesinde belirlenen deneme süresi kadar bir dönem için iş sözleşmesi deneme sürelidir. Ancak iş sözleşmesiyle tarafların yasada belirtilen en çok 2 aylık süreyi aşmamaları gerekir (İşK m.15/f.1).

3) İş sözleşmesinde deneme süresi kararlaştırılmamış, ancak toplu iş sözleşmesinde deneme süresinin en fazla 4 ay olabileceğine ilişkin hüküm mevcutsa; iş sözleşmesi taraflarının deneme süresi kararlaştırma amaçları bulunmadığından, toplu iş sözleşmesi hükmü, iş sözleşmesini deneme süreli yapmayacaktır.58

4) Hem bireysel hem de toplu iş sözleşmesinde deneme süresine ilişkin hüküm yer alıyorsa, burada hangi hükmün uygulanacağı öğreti ve yargı kararlarında tartışmalıdır. İlk olarak, toplu iş sözleşmesindeki deneme süresinin daha uzun olmasını değerlendirelim: Yargıtay’a göre; “Davacının ferdi sözleşmesinde deneme süresi 1 ay olup Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununun 3.maddesi hükmü uyarınca toplu iş sözleşmesindekine göre işçi yararına olduğundan davacı 1 aylık deneme süresinden yararlanır. Xxxxxx bu süre geçirilmiş bulunduğuna göre, davacı daimi işçi niteliğini kazanmıştır.”59 Xxxx, eğer bireysel iş sözleşmesinde kararlaştırılan deneme süresinin üzerinde bir süre, toplu iş sözleşmesiyle getirilmişse, artık bireysel iş sözleşmesindeki süre

58 Yargıtay’ın eski tarihli aksine bir kararında, somut olayda bireysel iş sözleşmesinde deneme süresine ilişkin bir hüküm olmadığı değerlendirilmektedir. Ancak toplu iş sözleşmesinde yasal sürenin üzerinde bir deneme süresi kararlaştırılmıştır. Bu durumda Yargıtay, toplu iş sözleşmesi hükmünün geçerli olacağına karar vermiştir. Karara göre; “davacının üyesi olduğu sendika ile işveren arasında yapılan toplu iş sözleşmesinde deneme süresi 3 ay olarak kabul edilmiştir. Yasada ise 1 aylık deneme süresinin toplu iş sözleşmeleriyle 3 aya kadar uzatılabileceği ve bu süre içinde tarafların akdi bildirimsiz feshedebilecekleri hükme bağlanmıştır. Bu hale göre deneme süresi içinde akdi feshedilen davacı fesih güvencesi olan ihbar tazminatından yararlanamaz” (Yarg. 9.HD., 20.10.1981, E.1981/8815, K.1981/12990).

59 Yarg. 9.HD., 09.03.1981, E.1981/15195, K.1981/3149.

dolduktan sonra, işveren toplu iş sözleşmesi hükmüne dayanarak deneme süresi içinde bulunulduğu iddiasıyla işçinin sözleşmesini ihbarsız ve tazminatsız feshedemeyecektir. Yani, işçinin lehine olan iş sözleşmesi hükmü uygulama alanı bulacaktır.

Yargıtay’ın kararında da vardığı sonuç gibi, iş sözleşmesinde daha az bir süre deneme süreli olarak kararlaştırılmışsa ve toplu iş sözleşmesinde daha uzun bir deneme süresi mevcutsa, kanaatimizce de burada toplu iş sözleşmesi hükmü uygulanmamalıdır. Gelinen bu noktada, İş Kanununun 15.maddesindeki “Ancak deneme süresi toplu iş sözleşmeleriyle dört aya kadar uzatılabilir” hükmünün ne anlama geldiğinin sorgulanması gerekir.

Sözkonusu Yargıtay kararı 1475 sayılı eski İş Kanunu dönemine aittir. Bu dönemde deneme süresi iş sözleşmesiyle en çok 1 ay kararlaştırılabilmekte ve toplu iş sözleşmesiyle en çok 3 aya kadar uzatılabilmekteydi. Kararı inceleyen Ekonomi’ye göre; sözkonusu kanun hükmü ile toplu iş sözleşmesi taraflarına deneme süresini, iş sözleşmesi taraflarına göre daha uzun bir süre ile saptanması olanağı verilmesi ve sözleşme taraflarının böyle bir yola gitmeleri; toplu iş sözleşmesinin kapsamına giren işyerlerinde yeni işe alınan veya alınacak olan tüm işçiler hakkında sözleşmedeki deneme süresinin otomatik olarak uygulanacağı ve işçi ile işverenin bu süre ile mutlak şekilde bağlı tutulacakları anlamına gelmez. İlk olarak; toplu iş sözleşmesindeki deneme süresinin ne olacağını belirleyen hükümler, yeni kurulan iş sözleşmelerinde işçinin bir denemeye tabi tutulacağı sonucunu doğurmaz. Böyle bir durumda işçi ile işveren arasındaki iş sözleşmesinde deneme kaydı kabul edildiği takdirde, toplu iş sözleşmesindeki deneme süresi uygulanabilir. Bu takdirde dahi toplu iş sözleşmesindeki deneme süresinin uygulanması için, iş sözleşmesi yapılan işçinin sözleşmenin uygulanma alanına giren bir kişi olması şarttır. Toplu iş sözleşmesi, kural olarak o sözleşmeye taraf işçi kuruluşunun üyelerini kapsar. Bu itibarla kendisiyle yeni hizmet akdi yapılan işçi, o işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinin tarafı olan işçi kuruluşuna daha önce üyeliği gerçekleşmiş veya deneme süresi içinde üyeliğe girmişse, ancak bu halde işçi o sözleşmenin deneme süresiyle ilgili hükümlerine de tabi olur. Yoksa sözleşmeye taraf işçi kuruluşuna üye olmayan işçinin bu sözleşmesindeki deneme süresiyle bağlı tutulması söz konusu olamaz. İkinci olarak; iş sözleşmesinde deneme kaydı kararlaştırılan işçi, toplu iş sözleşmesinin

uygulanma alanına girmekte ise, ancak bu takdirde sözleşmede düzenlenen deneme süresi, kurulan iş sözleşmesinde otomatik olarak uygulanır (normatif hükümlerin doğrudan doğruya etkisi, TSGLK m.6/f.1). Diğer yandan toplu iş sözleşmesinin normatif hükümleri emredici etkiye de sahip olduklarından, iş sözleşmeleri bu sözleşmelere aykırı hükümler ihtiva edemezler; aksi halde iş sözleşmesinin hükümleri geçersiz olup, bunun yerine toplu iş sözleşmesindeki düzenleme uygulanır (TSGLK m.6/f.1). Ancak iş sözleşmesi hükümlerinin toplu iş sözleşmelerine aykırı olamayacağına ilişkin kuralda yer alan “aykırı olamaz” deyiminin toplu iş sözleşmesi normatif kısmının emredici etkisinin de, nispi emredici nitelikte olduğu, Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununun 3.maddesinin 2.fıkrasındaki işçi yararına olan hizmet akdi hükümlerinin geçerliliklerini koruduklarına ait düzenleme ile de açıkça ortaya konulmuş bulunmaktadır. Sözkonusu kararda, işçi ve işverenin yaptıkları bir yıllık belirli süreli iş sözleşmesinde, toplu iş sözleşmesinde daha uzun bir süre öngörülmüş olmasına rağmen, bir aylık deneme süresi kararlaştırılmış olması, iş sözleşmesindeki düzenlemeyi geçersiz kılmaz. Zira daha kısa deneme kaydı prensip olarak işçi yararınadır.60 Şimşek’e göre de; iş sözleşmesinde ve de toplu iş sözleşmesinde farklı uzunlukta deneme süreleri kararlaştırılması durumunda, Toplu iş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununun 6.maddesinin 2.fıkrası gereğince, hangisi işçinin lehine ise ona itibar edilmesi gerekir.61

Aynı kararı inceleyen Çöğenli’ye göre ise; objektif ölçüler ile yüksek mahkemenin verdiği sonuç doğrudur. Çünkü deneme süresine ilişkin İş Kanunundaki hüküm, iş sözleşmesine alınmakla tarafların iradelerine dayanmakta ve artık sözleşme hükmü haline gelmiş bulunmaktadır. Bu durumda toplu iş sözleşmelerinin iş sözleşmeleri üzerindeki etkisi ve işçi lehine olan kuralın uygulanması gereği açıktır.62

Ekonomi’ye göre; toplu iş sözleşmesi ile getirilen sürenin daha uzun olması durumunda, bu bizzat kanunen öngörülen ve işçinin daha az

60 Ekonomi, İHU TSGLK. 3 (No.8), s.1-2.

61 Şimşek, s.17.

62 Çöğenli, XXX XXXXX. 3 (No.8), s.3-4.

yararına düzenleme imkanı veren bir hükümdür.63 Öğretide savunulan başka bir görüşe göre ise; ancak iş sözleşmesinde taraflar denenmeyi öngörmüş olmakla birlikte deneme süresini belirtmemişlerse ve toplu iş sözleşmesinde de bu yönde bir hüküm bulunmakta ise, Toplu iş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununun 2. ve 6.maddeleri gereğince toplu iş sözleşmesi ile bağlılığı gerçekleşen işçi ve işveren için toplu iş sözleşmesindeki uzunlukta deneme süresi kararlaştırılmış sayılmak gerekecektir.64

Toplu iş sözleşmesindeki deneme kaydının uygulanabilmesi, iş sözleşmesi yapılan işçinin toplu iş sözleşmesinin uygulama alanına giren bir kişi olması halinde mümkündür.65 Toplu iş sözleşmesi, teşmil ve dayanışma aidatı ödeyerek toplu iş sözleşmesinden yararlanma dışında, kural olarak toplu iş sözleşmesine taraf işçi kuruluşu üyelerini kapsar.

Kanaatimizce, İş Kanununun 15.maddesindeki, toplu iş sözleşmesiyle deneme süresinin 4 aya kadar uzatılabileceği hükmü, iş hukukunun bir genel ilkesi olan nispi emredici hükümlerin ancak işçi lehine değiştirilebileceğine ilişkin esasa aykırılık teşkil etmemektedir.66 Burada yapılması gereken, “deneme süresinin toplu iş sözleşmesiyle dört aya kadar uzatılmasına” izin veren İş Kanununun 15.maddesi hükmünün amacını tespit etmektir.

Alman hukukunda, toplu sözleşmeyle sıklıkla deneme süreleri 1 ila 3 ay arasında öngörülmektedir. Bireysel iş sözleşmeleriyle ise kural olarak azami 6 aya kadar kararlaştırılabilmektedir. İstisnai olarak, deneme süresi özellikli uğraş gerektiren bilimsel veya sanatsal işler için 9 veya azami 12 ay sürebilmektedir.67 Ancak kararlaştırılan deneme süresi 6 aydan daha uzunsa, artık temel feshi ihbar süreleri geçerli olacaktır (bkz.: §622 Abs.1 BGB).

Alman hukukunda, toplu iş sözleşmesiyle deneme süresi için bir azami süre öngörülmüşse, bu emredici olarak geçerlidir. Eğer taraflar toplu iş sözleşmesine aykırı daha uzun bir deneme süresi

63 Ekonomi, Münir: Türk İş Hukukunda Esnekleşme Gereği, Çalışma Hayatında Esneklik, İzmir 1994, s.76; aynı yazar: Çalışma Şartlarının Belirlenmesi ve Değişen İlişkilere Uyumu, Prof. Dr. Xxxxx Xxxxxxx’x Xxxxxxx, Xxxxxx 0000, x.000.

00 Xxxxx, x.00xx.; Xxxxxx, s.17.

65 Şimşek, s.15.

66 Karş.: Kar, s.21-22.

67 BAG vom 15.03.1978, Az.5 AZR 831/76; Personalrecht, Rn.1821.

kararlaştırmışlarsa, daha kısa sürenin dolmasıyla deneme süresi de sona erecektir.68

Görüldüğü üzere, Alman hukukunda toplu iş sözleşmeleri, Türk iş hukukundakinden farklı olarak, daha çok deneme süresinin kısaltılmasında rol oynamakta, yasal süreden daha kısa deneme süreleri kararlaştırılmaktadır. Ancak belirtelim ki, Alman hukukunda iş sözleşmesiyle kararlaştırılabilecek deneme süresi, Türk hukukuna göre daha uzundur. Alman hukukunda, §622 III BGB’de anılan 6 aylık sınır, belirsiz süreli iş sözleşmesinin başında belirlenen deneme süresi için belirleyici bir noktadır. Ancak tarafların daha uzun bir deneme süresi kararlaştırabilmesine veya daha kısa bir deneme süresi kararlaştırabilmesine engel bir hukuki durum da mevcut değildir.69 Alman Federal İş Mahkemesi’nin (BAG) yeni kararlarında, yapılacak işin niteliğine, zorluk derecesine bakılmaksızın sözleşme taraflarının §622 III BGB’de belirtilen 6 aylık süreyi deneme süresi olarak kararlaştırabilecekleri belirtilmiştir.70

Uygulamada çoğu zaman 2 aylık deneme süresi yeterli gelmemektedir. Bu açıklamalar ışığında, İş Kanununun 15.maddesindeki toplu iş sözleşmeleriyle deneme süresinin 4 aya kadar uzatılabileceğine ilişkin hükmün, tarafların bu ihtiyaçlarını karşılama amaçlı olduğu değerlendirilebilir. İşyerinin ve işin niteliğine göre yasal süre sınırlamasının tarafların birbirini denemesi için yeterli gelmediği durumlarda taraflara toplu iş sözleşmesiyle düzenleme yetkisi verilmesi, iş hayatının ihtiyaçlarına nispeten cevap verir niteliktedir ve bu durumun işçi aleyhine olduğu da söylenemez.

Yani, tartışmaya konu hüküm, iş sözleşmesi taraflarının deneme süresi kararlaştırıldığı, ancak deneme süresinin yeterli gelmediği durumlarda sözleşme taraflarına deneme süresini uzatma imkanı tanıyan bir hükümdür. Yoksa başlı başına iş sözleşmesindeki hükmü değiştiren ya da yerini alan bir hüküm olarak değerlendirilmemelidir. 2 aylık deneme süresinin, toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa 4 aya kadar uzatılabilmesi ancak iki tarafın da rızası ile mümkün olmalıdır. Yaptığımız

68 BAG vom 07.08.1980, Az. 2 AZR 563/78; Xxxxxxxxxxxxx, Rn.1821.

69 Blomeyer, s.2812 ve dn.7; Ancak karşı görüşte bir yargı kararı bkz.: BAG, NZA 2008,

521. Kararda geçerli deneme süresi kararlaştırması için azami sınır 6 ay olarak kabul edilmiştir.

70 BAG, NZA 2008, 818.

değerlendirme İş Kanununun 15.maddesinde geçen “uzatılabilir” ibaresine de uygun düşecektir.

4.3. Deneme Süresi Kararlaştırmada Şekil Şartı

Deneme kayıtlı iş sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması gerekliliğine ilişkin açık bir düzenleme İş Kanununda mevcut değildir. Ancak uygulamada deneme süresi ekseriyetle yazılı iş sözleşmeleri içinde kararlaştırılmaktadır. İş Kanununun 15.maddesine göre; “Taraflarca iş sözleşmesine bir deneme kaydı konulduğunda bunun süresi en çok iki ay olabilir”. Bu düzenlemedeki “kaydı konulduğunda” ibaresi, deneme süreli iş ilişkisinin ancak yazılı şekilde yapılabileceği şeklinde yorumlanabilir niteliktedir. Gerçekten de Türk Dil Kurumu’nun güncel sözlüğünde kayıt kavramının altı farklı anlamda kullanımı verilmekte, bunlardan ilk ikisi “yazılı bulunmayı” kastetmektedir.71 Bu bağlamda, sözkonusu 15.madde hükmü, bir yargı içtihadıyla deneme süreli iş ilişkilerinin ancak yazılı şekilde kurulabileceğine ilişkin bir yorum yapılmasına müsaittir. Yargıtay’ın mevcut içtihadı, deneme süreli iş sözleşmesinin yazılı yapılmasının geçerlilik şartı değil, ispat şartı olduğu yönündedir.72 İş sözleşmesinin deneme süreli yapılmış olması istisnai bir durumdur ve deneme süresinin mevcudiyetini iddia eden sözleşme tarafı bunu ispat etmekle mükelleftir.73 Deneme süresi eğer yazılı bir sözleşme içerisine konulmamışsa, başka bir yazılı bir belge ile de ispat edilebilir.74 Deneme süresinin ispatı konusunda tanık beyanlarının sınırlı bir ispat gücü olduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü iş sözleşmesinin deneme süresi ile yapılması hukuken istisna teşkil eder75 ve işçinin haklarını sınırlar niteliktedir.

71 TDK Sözlük, xxx.xxx.xxx.xx (giriş: 14.07.2012), “kayıt” kavramının anlamları:

1) isim; Bir yere mal ederek deftere geçirme. "Çocuğun kaydı bulunamadı". 2) Bir yazının, bir hesabın tarih, numara vb.nin veya kopyasının bir yerde yazılı bulunması. "Hafızama güvenmeyiniz. Kayıtlarınız daha sağlamdır." - R. H. Karay. 3) Önem verme.

4) Resmî belge. 5) Sesi veya görüntüyü manyetik bant üzerine geçirme işlemi. 6) Şart. "Kitabımı geri gönderme kaydıyla verebilirim".

7. Sınırlama, davranışlarını çerçeveleme. "Hiçbir kayıt ileri sürmeksizin."

72 Yarg. 9.HD., 11.05.2009, E.2009/15921, K.2009/13019, Kar, s.23, dn.22; Xxxxxx, s.1.

73 Yarg. 9.HD., 17.10.2000, E.2000/9239, K.2000/14036; Yarg. 9.HD., 09.06.1972, E.21830, K.19937, Çenberci, s.279; Yarg. 9.HD., 11.05.2009, E.2009/15921, K.2009/13019, Kar, s.23, dn.22; Xxxxx, s.29.

74 Göktaş, s.1.

75 Göktaş, s.1-2.

Deneme amaçlı belirli süreli iş sözleşmesinin bağıtlanmasında ise yasa koyucu İş Kanununun 11.maddesinde yazılı şekil şartı öngörmüştür (İşK m.11/f.1). Gemi adamıyla (DenİşK m.5) ve gazeteciyle (BasİşK m.4) iş sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması zorunludur. Ancak her iki sözleşmede de bulunması gereken hususlar sayılırken “deneme süresinden” bahsedilmemiştir (bkz: DenİşK m.6; BasİşK m.5). Bu nedenle iş sözleşmesinin yazılı yapılması şartken, deneme süresinin yazılı yapılması şart değildir. Ancak, burada ispat güçlüğü ortaya çıkacağı da şüphesizdir. Bu nedenle deneme süresi kaydının iş sözleşmesinin içerisine konulması yerinde olacaktır.

4.4. Süreksiz İşlerde Deneme Süresi

Nitelikleri bakımından en çok otuz iş günü süren işlere süreksiz iş denir (İşK m.10/f.1). İş Kanununun 10.maddesine göre; süreksiz işlerdeki iş sözleşmelerinde deneme süresine ilişkin 15.madde hükmü uygulanmaz (İşK m.10/f.2). Süreksiz işlerde çalışan işçilere, genel olarak Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır (İşK m.10/f.2, son cümle). Yeni Borçlar Kanununun deneme süresi ile ilgili 433.maddesine göre; “Taraflar, hizmet sözleşmesine iki ayı aşmamak koşuluyla deneme süresi koyabilirler. Deneme süresi konulmuşsa taraflar, bu süre içerisinde fesih süresine uymak zorunda olmaksızın, hizmet sözleşmesini tazminatsız feshedebilirler” (f.1). “İşçinin çalıştığı günler için ücret ve diğer hakları saklıdır” (f.2). Bu düzenleme ile deneme süresine ilişkin eski Borçlar Kanunu hükümlerinden farklı olarak süreksiz işlerde çalışan işçiler için de deneme süresi kararlaştırma imkanı getirilmiştir.76

76 Eski Borçlar Kanunu döneminde süreksiz işlerde çalışan işçilerin deneme süresi açısından hukuki durumları farklılık arzetmekteydi. İş Kanununun 10.maddesine göre, süreksiz işlerdeki iş sözleşmelerinde deneme süresine ilişkin 15.madde hükmü uygulanmıyor (İşK m.10/f.2). Bunun yerine bugünkü gibi süreksiz işlerde çalışan işçilere Borçlar Kanunu hükümleri uygulanıyordu (İşK m.10/f.2, son cümle). Ancak Borçlar Kanununun ilgili maddesi de tu tip sözleşmelerde deneme süresi kararlaştırılmasına imkan verir nitelikte değildi. Gerçekten de eski Borçlar Kanununun 342.maddesine; “Uzun müddet ile yapılan akitte, bir tecrübe zamanı şart edilmiş olduğu takdirde hilafına mukavele edilmemiş ise ilk iki ay zarfında ihbardan sonra girecek haftanın nihayeti için akit fesholunabilir” (f.1) şeklindeydi. Süreksiz işler için yapılan akitler, uzun müddet ile yapılan akitlerden olmadığından dolayı, deneme süresi de kararlaştırılamıyordu (Kar, s.18). Eski Borçlar Kanununa göre; ancak uzun süreli bir iş sözleşmesinde deneme süresi kararlaştırmışlarsa, ilk iki aydan sonraki haftanın sonu için sözleşme tarafından herhangi

Yeni Borçlar Kanununun bu düzenlemesinin İş Kanununun 15.maddesindeki hükümlerle uyumlu olduğu söylenebilir. Bu bağlamda, süreksiz işlerde çalışan işçilerin İş Kanununun 15.maddesinin uygulama kapsamından çıkarılması için bir neden bulunmamaktadır. İş Kanununun 15.maddesi ile Borçlar Kanununun 433.maddesindeki düzenlemeler arasındaki tek fark, İş Kanununun 15.maddesinin 1.fıkra, 2.cümlesindeki “…deneme süresi toplu iş sözleşmeleriyle dört aya kadar uzatılabilir” ibaresidir. Bu ibare Borçlar Kanununda bulunmamaktadır. Ancak, zaten süreksiz işlerde çalışanların iş sözleşmeleri kural olarak 30 iş gününden fazla sürmeyeceği için İş Kanunundaki “… deneme süresi toplu iş sözleşmeleriyle dört aya kadar uzatılabilir” ibaresi süreksiz işlerde çalışan işçiler için bir hüküm ifade etmeyecektir. Yani bu hüküm somut olayda süreksiz işlerde çalışanlara fiilen uygulanamaz niteliktedir. Sonuç olarak; Yeni Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesiyle birlikte İş Kanununun 10.maddesinin 2.fıkrasındaki atıf ile süreksiz işlerde çalışan işçilerin deneme süresi açısından Borçlar Kanunu hükümlerine tabi tutulmalarına hukuken bir gerek bulunmamaktadır. Her iki kanun hükmü de aynı içeriklidir. İş hukuku sistematiği açısından, yasa değişikliği ile İş Kanununun 10.maddesinin 2.fıkrasındaki “15” ibaresinin çıkarılması isabetli olacaktır.

İş hukuku uygulaması açısından, süreksiz işlerde çalışan işçilerin deneme süresi hükümlerine tabi tutulmasının isabetli olup olmadığı tartışılmaya değerdir. Değişikliğe paralel olarak yukarıda açıklanan İş Kanununun 10.maddesindeki düzeltmenin yapılmaması, yeni Borçlar Kanununda deneme süresi ile ilgili getirilen bu yeniliğin süreksiz işlerde çalışanların da düşünülerek yapılıp yapılmadığı konusunu sorgulatır niteliktedir. Netice itibariyle sürekli ve süreksiz iş sözleşmesi ayrımı, kararlaştırılan işin uzunluğuna göre yapılmıştır77 ve niteliği itibariyle en çok 30 işgünü süren işlerde deneme süresi kararlaştırılmasına engel teşkil eden eski Borçlar Kanununun 342.maddesini eleştiren bir Yargıtay kararı veyahut öğretide eleştirel bir görüş tespit edebildiğimiz kadarıyla mevcut değildir.

Kanaatimizce, süreksiz iş sözleşmelerinde de deneme süresi kaydı koymayı mümkün kılan yeni hukuki düzenleme isabetli olmuştur. Çünkü

birisi için sözleşmeyi feshedebilmekteydi. Bu konuda bkz: Atabek, s.59; Xxxxxx, s.444; Xxxxxxxxxxxx, s.185; Xxxxx, s.30; Xxxxxx, s.16.

77 Xxxxxxxxxxx/Centel, s.79-80.

İş Kanununda ayrımı yapılan, işin sürekli veya süreksiz oluşu nesnel ölçülere göre belirlenmektedir. Kararlaştırılan iş nesnel olarak, yani niteliği itibariyle 30 iş gününden daha uzun bir zamana gereksinim gösteriyorsa sürekli bir iş olarak nitelendirilecektir. İşverenin sözkonusu işi ekip çalışmasıyla hızlıca 15 iş gününde bitirmek istemesi işin niteliğini değiştirmeyecektir. Aynı şekilde normalde 15 günde bitirilebilecek bir işin, işçilerin yavaş çalışması veya başkaca bir nedenle 3 ayda bitirilmesi de olasıdır. Bu bağlamda, kararlaştırılacak deneme süresi normalde bitirilmesi gereken süreden daha fazla uzayan bir iş sebebiyle gerek işçi gerekse işveren açısından sözleşmeyi kolayca feshedebilme imkanı sağlayacak, karşı tarafa ise tazminat talep edebilme imkanı vermeyecektir.

Belirtmek gerekir ki, işin niteliğinin hangi uzunluktaki bir süreyi gerektirdiği, işin türüne göre çoğu kez önceden belirlenemez. Bu itibarla, her olayda durumun özellikleri göz önünde bulundurularak görülecek iş için kaç kişiye gereksinme olduğu ve bunların o işi ne kadar sürede bitirebileceklerinin araştırılması gerekir.78 Buna rağmen, bir işin ne kadar sürede bitirilebileceğine ilişkin sürenin belirlenmesinde subjektif bir yön bulunmaktadır. İşverenin bir işi yaptırmak için çalıştıracağı işçi sayısının belirlenmesi için kullanılacak objektif bir kriter bulunmamaktadır. Öyleyse bir işyerinin bahçe duvarının yapılması için gerekecek süre neye göre belirlenecektir? Her bahçe duvarının yapılması kısa bir sürede bitmeyebilir. Bu süre, duvarın inşa tarzına bağlı olabileceği gibi, duvarın ölçülerine veya bu işte çalışacak işçi sayısına göre de değişebilir. Kanaatimizce sürekli ve süreksiz iş ayrımı niteliği itibariyle subjektif bir nitelik taşır ve sözleşmenin başında böyle bir ayrımlamaya gitmek işçinin ve işverenin hakları açısından olumsuz etki yaratır. Taraflar her ne kadar bahçe duvarı işinin 15 günde bitirilmesini öngörmüşlerse de, gerek hava koşulları, gerek öngörülmeyen zemin ve inşa koşulları, hastalık vb. nedenlerle bahçe duvarının yapım işinin tamamlanması daha uzun bir süreyi alabilecektir. Bu süreç içerisinde tarafların işten veya birbirlerinden memnun olmamaları halinde eğer deneme süresi kaydı sözleşmeye koymuşlarsa, tazminatsız olarak sözleşmeyi feshedebilmeleri imkan dahilinde olabilmelidir.

78 Xxxxxxxxxxx/Centel, s.80.

Süreksiz işlerin kısa süre devam etmesi de deneme süresi kaydı koyma konusunda bir engel teşkil etmeyecektir. İş Kanununun 15.maddesi ve Borçlar Kanununun 433.maddesi deneme süresinin en çok iki ay süre ile kararlaştırılabileceğini düzenlemektedir. Yani sözleşme tarafları kendilerine tanınan bu süre sınırlandırması içerisinde daha kısa bir deneme süresi de kararlaştırabilecektir. Örneğin, bahçe duvarı işinde çalışan bir işçinin, sözleşmenin ilk 1 haftasının deneme süresi olarak kararlaştırılması mümkün olmalıdır. Böylece, gerek işçi çalışma koşulları ve işveren hakkında bir gözlemde bulunma imkanını edinecek, işveren ise işçinin ilk 1 haftadaki çalışmasına ve davranışlarına bakarak işin devamını isteyip istemediğine karar verebilecektir.

Süreksiz iş sözleşmeleri niteliği itibariyle bir işin tamamlanması için yapıldığından belirli süreli iş sözleşmesi türündedir. İş Kanununun 10.maddesi süreksiz işlerde çalışan işçileri Kanunun 11.maddesinde öngörülen belirli süreli iş sözleşmesi yapma koşullarının dışında bırakmamıştır. Dolayısıyla süreksiz iş sözleşmelerinin belirli süreli iş sözleşmesi yapma koşullarına uygun akdedilmesi gerekir. Maddede belirtilen objektif koşulların varlığı halinde sözleşme belirli sürelidir ve sözleşme prensip olarak yapılması gereken işin bitimiyle kendiliğinden sona erer. Sözleşmenin bitiminden önce işçinin işi bırakması veya işverenin işçiyi çalıştırmaması sözleşmeye aykırılık teşkil eder ve bu durumda Borçlar Kanununun alacaklı ve borçlunun temerrüdüne ilişkin hükümleri uygulama alanı bulur.

Sonuç olarak, süreksiz iş sözleşmelerinde deneme süresi konusunu, belirli süreli iş sözleşmelerinde deneme süresi kategorisi içerisinde değerlendirmek mümkündür. Nasıl ki olağan bir belirli süreli iş sözleşmesinin başına deneme süresi kaydı koymak mümkünse, süreksiz iş sözleşmelerinde de deneme süresi kararlaştırmak mümkün olmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunundan farklı olarak Borçlar Kanunu, Basın İş Kanunu ve Deniz İş Kanununda sözleşmenin deneme süreli yapılabilmesi açısından işin sürekli ya da süreksiz oluşuna göre bir sınırlama getirilmemiştir.

4.5. Deneme süresinin kararlaştırıldığı ama denemenin süresinin belirlenmediği haller

Taraflar bazen sözleşmede deneme kaydı öngörmüş, ancak deneme süresinin ne kadar olacağını belirlememiş olabilir. Öğretide bazı yazarlar bu sürenin yasal azami süre olan iki ay olacağını savunmaktadırlar.79 Eyrenci ise, sözleşme taraflarının deneme süresinin ne kadar devam edeceğini kararlaştırmadıkları durumlarda neden yasal azami sürenin uygulanması gerektiğini sorgulamış ve farklı bir sonuca ulaşmıştır. Yazara göre; Borçlar Kanununun 2.maddesinin 2.fıkrası gereğince, sözleşmenin yorumu mümkündür. İyiniyet ve örf ve adet kuralları gereğince, tarafların hiçbir duraksamaya yer bırakmayacak şekilde açıkça bir deneme süresi öngördükleri, ancak bunun süresini kararlaştırmadıkları hallerde, bunun uygun bir süre olacağını taraflarca, sözleşmenin yapıldığı sırada arzu edilmiş olduğu kabul edilmelidir.80 Buna göre; deneme süresinde süre belirlenmediği takdirde, deneme süresinin ne kadar sürmesi gerektiği, bu konudaki hakim uygulamalar ve özel durumlar dikkate alınmak suretiyle saptanabilir.81

İşçi ve işveren için farklı deneme süreleri kararlaştırılıp kararlaştırılamayacağı; Yasadaki süreler azami süreler olduğu için, tarafların bu süreleri aşan kararlaştırmalar yapmaları mümkün değildir. Ancak bu süre içinde kalmak koşulu ile taraflar için farklı süreler kararlaştırılıp kararlaştırılamayacağı sorusunun cevaplanması gerekmektedir. Günay’a göre, bir iş sözleşmesinde öngörülen deneme süresinin, kural olarak taraflar için eşit süreyi içermesi gerekmektedir. Ancak işçi için işverene tanınandan daha uzun bir süre belirlenmişse, bunu da geçerli saymak, işçinin korunması ilkesi yönünden yerinde olacaktır.82 Soyer de, işçi için daha fazla deneme süresinden faydalanılabileceğine ilişkin kararlaştırmanın geçerli olacağı düşüncesindedir.83 Öğretide başka bir görüşe göre ise; deneme süresi yalnızca işçinin değil, işverenin de çıkarlarına hizmet eden bir kurum

79 Xxxxxx, s.58; Xxxxxxx, Xx Xxxxxxx Xxxxx, s.20 vd.; Ekonomi, İş Hukuku I, s.79; Soyer, s.35.

80 Eyrenci, Belirli Süreli Hizmet Akitlerinin Türleri, s.64 ve dipnot 21’de anılan: Xxxxxx, B.: Arbeitsverhaeltnisse zur Probe und Aushilfe, s.31.

81 Eyrenci, Belirli Süreli Hizmet Akitlerinin Türleri, s.64.

82 Günay, Şerhli İş Kanunu, s.460.

83 Soyer, s.35.

olduğundan, deneme süresinin gerek işçi, gerekse işveren bakımından eşit uzunlukta kararlaştırılması gerekir.84

Yukarıda da belirttiğimiz gibi, deneme süresi müessesesinde işverenin menfaati işçinin menfaatinden daha öncelikli durumdadır. Yasa, azami süre kadar deneme süresi kararlaştırılmasına imkan vermektedir. Bu süre içerisinde ve iş hukukunun temel ilkeleri çerçevesinde taraflar deneme süresine ilişkin anlaşmayı istedikleri gibi şekillendirebilirler. İlk planda, deneme süresi zaten işveren menfaatine getirilmiştir ve prensip olarak işçinin aleyhine bir hükümdür. Bu bağlamda, anlaşma ile müessesenin daha da işçi aleyhine sonuçlar verecek bir hale getirilmemesi gerekir. Yasa hükmünün niteliği ağırlaştırılamaz, ancak işçi lehine hafifletilebilir. Bu bağlamda, azami süre sınırı içerisinde, ya deneme süresi eşit olmalı ya da işçi için işverene göre daha fazla deneme süresi öngörülmelidir. Örneğin; işçinin iki ay, işverenin ise bir ay içinde deneme süresinden doğan haklarını kullanabileceğine ilişkin anlaşmalar geçerli kabul edilecektir.

5. DENEME SÜRESİNİN BAŞLANGICI VE UZUNLUĞU

5.1. Deneme süresinin başlangıcı

Deneme süresinin başlangıcı olarak, sözleşmenin yapıldığı tarih değil, işçinin fiilen işe başladığı tarih esas alınır. Çünkü tarafların birbirlerini denemeleri, fiilen işe başlanmasıyla sözkonusu olur.85 Sözleşmenin henüz başında, işverenin işi kabulde temerrüdü halinde ise, iş sözleşmesi işlemeye başlasa da deneme süresinin başladığından söz edilemez.86 Bu bağlamda, taraflar birbirlerini denemeye başlamadıklarından, deneme süresi için getirilmiş olan İş Kanununun 15.maddesi hükümlerinden de yararlanmaları mümkün olmaması gerekir. Aksine bir düşünce, kanunun getirdiği bu düzenlemenin amacına aykırı olarak kullanılmasına yol açacaktır. İhbarsız ve tazminatsız fesih hakkı ancak deneme sonrası kullanılabilmelidir. Örneğin; fiilen 00 Xxxxx’de başlayacak belirsiz süreli

84 Şimşek, s.23; Akyiğit, Xxxx, s.296; Xxxxxx, İşverenin Fesih Hakkı, s.57.

85 Çenberci, s.275; Kar, s.21; Xxxxxxxxxxxxxxx, s.386; Ekonomi, İş Hukuku I, s.87; Xxxxxx, s.137; Xxxxxx, Bireysel İş Hukuku, s.98; Süzek, İş Hukuku 2008, s.238; Xxxxx, Sorularla I, s.102; Xxxxx, s.35; Şimşek, s.24; Xxxxxxx, Belirli Süreli Hizmet Akitlerinin Türleri, s.64; Akyiğit, Xxxx, s.294.

86 Kys: Akyiğit, Xxxx, s.297; Xxxxxx, s.25.

bir iş sözleşmesi 15 Ağustos’ta yapılmış ve sözleşmenin 2 aylık deneme süresi içerisinde ihbarsız ve tazminatsız feshedilebileceği kararlaştırılmıştır. İşveren işçiyi hiç işe başlatmadığı gibi, 00 Xxxxx’de de iş sözleşmesini deneme süresi hükümlerine dayanarak ihbarsız ve tazminatsız feshetmiştir. İşçi, 15 günden fazla bir süredir yeni işine başlamak için bekletilmiş ve işçi yeni işine göre planlarını yapmıştır. Ancak 00 Xxxxx’de, işverence denenmesi de sözkonusu olmaksızın sözleşmesi feshedilmiştir. İşverenin yaptığı fesih “usulsüz bir fesih” olarak değerlendirilmelidir ve bunun hukuki sonuçları doğmalıdır. İşçi hiç çalıştırılmadığı halde, henüz iş sözleşmesi başlamadan işçi hakkında edinilen ve işçinin çalıştırılmasına mani teşkil edebilecek bir takım objektif nedenler bu vardığımız sonuca istisna teşkil edebilecektir.

5.2. Sözleşmenin askıya alındığı durumlarda deneme süresinin durumu

İşçinin kusuruna bağlanamayan kısa süreli devamsızlık halleri, uygulamada çoğu zaman yeterli gelmeyen deneme süresini, taraflar açısından fiilen daha da kısaltmaktadır. Hastalık, kaza, grev ve lokavt gibi nedenlerin deneme süresini kesip kesmeyeceği, devamsızlık süreleri kadar deneme süresini uzatıp uzatmayacağı sorusunun cevaplanması gerekir.

Öğretideki baskın görüşe göre, yukarıda sayılan devamsızlık halleri deneme süresini kesmez; yani deneme süresinin uzaması sonucunu doğurmaz.87 Bazı yazarlar böyle bir durumda tarafların deneme süresinden beklenen amaca ulaşamamaları halinde yeni bir deneme süreli iş sözleşmesi bağıtlayabilecekleri görüşündedirler.88 Bu görüşte olan yazarlardan bazıları ise, tarafların yeni bir deneme süresi kararlaştırabileceklerini, ancak her iki deneme süresinin toplamının yasada öngörülen azami süre sınırını aşmaması gerektiğini savunmaktadırlar.89

87 Şimşek, s.23; Tunçomağ/Xxxxxx, s.71; Eyrenci, Belirli Süreli Hizmet Akitlerinin Türleri, s.64; Xxxxx, İş Akdinin Türleri, s.22; Xxx, s.21; Xxxxx, İş Hukuku, s.307.

88 Tunçomağ/Centel, s.71; Ekonomi, İş Hukuku I, s.80; Xxxxxxxxxxxx, s.185; Xxxxx, s.35; Süzek, İş Hukuku 2006, s.213.

89 Çenberci, s.224; Eyrenci, Belirli Süreli Hizmet Akitlerinin Türleri, s.64; Xxxxxx, Bireysel İş Hukuku, s.99.

Alman hukukunda, deneme süresi içindeki devamsızlık edilen günler, olağan ve olağandışı devamsızlıklar olarak ayrı ayrı değerlendirilmektedir. Örneğin işçinin soğuk algınlığı gibi hastalıklarına bağlı kısa devamsızlıkları olağan devamsızlık olarak değerlendirilir ve bu tip kesintiler kural olarak deneme süresinin uzamasına yol açmaz. Ancak uzun bir hastalık gibi olağandışı kesintiler deneme süresinin uzamasına yol açabilir.90

Türk hukukunda sözkonusu hallerle ilgili yorumlama yapılırken, deneme süresi müessesesinin amacından yola çıkılmalıdır. Amaç, tarafların birbirlerini denemeleri ise, kararlaştırılan sürenin deneme için kullanılabilip kullanılamadığına bakmak gerekir. Deneme süresi içindeki, bir veya birkaç gün gibi kısa süreli kesintilerde, deneme süresinin amaçlanan işlevini yitirdiğinden bahsedilemeyecektir. Oysaki 2 aylık deneme süresi içinde haftalarca süren hastalık dönemi veyahut grevde geçen süre deneme süresinin amacına ulaşmasını engelleyecektir.

Belirtelim ki, uzun bir devamsızlık süresi olsa dahi, tarafların deneme süresini susarak geçirmesi ve sonrasında sözleşmeye devam etmeleri halinde, sözleşme kararlaştırıldığı şekilde tek bir sözleşme halinde devam edecek, deneme süresinin devamsızlık süresi kadar kendiliğinden uzaması ise sözkonusu olmayacaktır. Uyuşmazlık çıkabilecek nokta, tarafların devamsızlık süresi kadar, deneme süresini uzatmaları halinde, bu uzatılan sürenin İş Kanununun 15.maddesi karşısında geçerliliğinin olup olmadığıdır. Çünkü uzatma anlaşması yapılmış olsa dahi, taraflardan biri teorik olarak Kanunun 15.maddesinin mutlak emredici olduğu iddiasıyla sözkonusu uzatma kaydının geçersizliğini talep edebilecektir.

Kanaatimizce deneme süresine oranla uzun bir süre devamsızlık oluşmuşsa, taraflar arasında bu süreye kadar bir deneme süresinin uzatılmasına ilişkin anlaşma geçerli sayılmalıdır. Uyuşmazlık halinde, devamsızlık süresinin deneme süresini amacına ulaştırmayacak kadar uzun olup olmadığının (işlevsiz bırakıp bırakmadığının) tespiti mahkeme tarafından yapılacaktır. Yapılan yorumlama deneme süresinin azami süresine ilişkin emredici hükme de aykırı gelmeyecektir. Amaç, belirlenen deneme süresinin fiilen kullanılmasıdır. Yapılan anlaşma ile, kullanılmayan süre sonradan taraflarca kullanılmaktadır.

90 KR/Xxxxx, §620 BGB, Rn.35c.

Bu yorumlamanın aksine bir düşünceyle, deneme süresinin uzatılamayacağı sonucuna varılırsa, bu sonuç son tahlilde işçinin de zararına sonuçlar doğurabilecektir. Örneğin, 2 aylık deneme süresi içinde uzun bir süre işçinin devamsızlığı sözkonusu ise ve deneme süresinin uzatılması da hukuken mümkün değilse, işveren doğal olarak kendisini riske atmayacak ve henüz denemediği için tanımadığı bir işçiyle iş sözleşmesine devam etmek istemeyecektir. Bu bağlamda 2 aylık dönem içinde deneme süresinin getirdiği kolaylıklardan da yararlanarak sözleşmeyi ihbarsız ve tazminatsız feshetme yolunu seçecektir. Hiç değilse uzun dönemli kesintilerde tarafların bu konuda deneme süresini uzatan anlaşmalarına geçerlilik tanınması her iki sözleşme tarafının da lehine sonuçlar doğuracaktır.

5.3. Deneme süresi ne kadar süre devam eder?

Deneme süresine ilişkin yasal düzenlemeler incelendiğinde, kanun koyucu tarafından deneme süresine azami sınırlar getirildiği görülmektedir. Bunun nedeni, işverenin önelsiz ve tazminatsız fesih hakkını süre yönünden sınırlandırarak işçiyi fesih açısından uzun süre belirsiz bir konumda kalmaktan kurtarmaktır.91

İş Kanununun 15.maddesine göre, taraflarca iş sözleşmesine bir deneme kaydı konulduğunda, bunun süresi en çok iki ay olabilir.92 Ancak deneme süresi toplu iş sözleşmesiyle dört aya kadar uzatılabilir (f.1). Sözkonusu süre 2003 yılından önce 1475 sayılı eski İş Kanununda iş

91 Soyer, s.33.

92 Soyer, 15.madde hükmünün sadece deneme kayıtlı iş sözleşmesini düzenlediği için sözkonusu süre sınırlamasının da yalnızca bu sözleşme tipi açısından geçerli olduğunu savunmaktadırlar. Yazara göre; deneme süresinin uzunluğuna ilişkin mevzuat hükümleri deneme amaçlı iş sözleşmeleri bakımından bir sınır teşkil etmez. Deneme amaçlı iş sözleşmelerinin deneme süreli sözleşmelerden farkı, önelsiz ve tazminatsız olarak feshedilmeleri imkanının bulunmamasıdır. Bu nedenle, yasa koyucunun, deneme süresini işverenin önelsiz ve tazminatsız fesih hakkını sınırlandırmak düşüncesiyle bir azami süreye bağlarken izlediği amaç, deneme amaçlı iş sözleşmelerinde söz konusu olmamaktadır (Soyer, s.35-36; Aksi görüş: Eyrenci, Belirli Süreli Hizmet Akitlerinin Türleri, s.67, dn.16; Xxxxxxx, s.81-82). Yine Yazara göre; “deneme amaçlı iş sözleşmelerindeki sürenin hiç değilse iş güvencesine tabi işçiler bakımından en çok altı ay olabileceğini kabul etmek ve böylece feshe karşı koruma hükümlerinin dolanılmasını engellemek doğru olur. Bu sürenin aşılması ancak, ifa edilecek işin veya işçinin kişiliğinin

–düşünsel veya sanatsal bir faaliyetin yerine getirilmesi örneğinde görüleceği üzere- istisnai olarak daha uzun bir denemeyi gerektirmesi halinde meşru sayılabilir” (Soyer, s.36).

sözleşmeleriyle 1 ay, toplu iş sözleşmeleriyle ise 3 aylık deneme süresi öngörüyordu. 4857 sayılı yeni İş Kanunu ile bu süreler 2-4 aya çıkarılmıştır.93 Kanaatimce yapılan artırım isabetli olmuştur. 2 aylık deneme süresinin dahi birçok iş için oldukça kısa bir deneme süresi olduğu uygulama gerçeklerinden bilinmektedir.

Yukarıda da belirtildiği üzere, “deneme süresi kaydı koyma hükmü” emredici nitelikte değildir; tarafların iradelerine bırakılmıştır. Ama “deneme süresi kaydının azami süresine ilişkin hüküm” emredici niteliktedir. Sözleşmelerin bu süreleri aşan kısımları geçersizdir. Geçersiz olan sözleşme hükmünün yerini yasadaki hükmün alması, sözleşmenin mümkün olduğunca ayakta tutulması prensibine uygun bir yorumlama olacaktır. Öyleyse, yasal düzenlemede belirtilen süre sınırlamasının üzerinde bir kararlaştırma yapıldığı takdirde, kanundaki azami sürenin üzerindeki kararlaştırmalara kısmi geçersizlik yaptırımı uygulanacaktır (BK m.27/f.2).94

Taraflar yasal azami süreleri aşmamak kaydıyla deneme süresi kararlaştırabilirler. Dilerlerse daha az deneme süresi de kararlaştırabilirler. Ancak, işçinin tabi olacağı deneme süresini işverene oranla daha uzun tutmak mümkün değildir. Borçlar Kanununun 432.maddesinin 5.fıkrasındaki işçi ve işveren tarafı için de aynı fesih bildirim sürelerinin kararlaştırılması zorunluluğuna ilişkin hükmün burada da uygulanması gerekir.95 Çünkü bu hükmün amacı, işçiyi işveren karşısında daha ağır bir duruma düşürmekten korumak ve işveren için kolaylaştırılmış bir fesih imkanı getirilmesine engel olmaktır.96 Aynı fıkranın ikinci kısmına göre “sözleşmede farklı süreler öngörülmüşse, her iki tarafa da en uzun olan fesih bildirim süresi uygulanır” (BK m.432/f.5). Kanımızca bu hükmün deneme süresi için uygulanması mümkün değildir. Fesih önelinde de deneme süresinde de taraflar arasında bir denklik olması iş hukukunun temel ilkelerine uygundur. Ancak fesih bildirim

93 1475 sayılı eski İş Kanununun deneme süresini düzenleyen 12.maddesi şöyleydi: “Sürekli hizmet akitlerinde deneme süresi en çok bir aydır. Ancak bu süre toplu iş sözleşmeleriyle üç aya kadar uzatılabilir. Bu süre içinde taraflar hizmet akdini bildirimsiz ve tazminatsız feshedebilirler. Ancak, işçinin çalıştığı günler için ücret ve diğer hakları saklıdır”.

94 Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, s.344; Süzek, İş Hukuku 2006, s.212; Akyiğit, Xxxx, s.569; Xxxxxxxxxxxxxxx, s.306; Xxxxx, s.35; Xxxxxxx, s.20.

95 Eski Borçlar Kanunu döneminde aynı yönde görüş: Soyer, s.34; Xxxxxxx, s.20.

96 Soyer, s.34-35.

süresi için işçi ile işverenin en uzun süre üzerinden denk olması işçi lehine iken, deneme süresi için en kısa süre üzerinden denk olması işçi lehinedir. Deneme süresinde amaçlanan, elden geldiğince çabuk deneme sürecinin tamamlanarak, iş ilişkisinin belirsiz bir ortamdan çıkarılması olmalıdır. Örneğin; işverenin iki aylık, işçinin ise bir aylık deneme süresinden yararlanacağı öngörülmüşse, kısa olan süre işveren için de uygulanmalıdır.97 Aynı şekilde, işçinin iki aylık, işverenin ise bir aylık deneme süresinden yararlanacağına ilişkin kayıtlar geçerli kabul edilmelidir.98 Deneme süresinin tek taraflı olarak kararlaştırıldığı durumlarda, işçinin fesih hakkının saklı tutulduğu belirlemeler geçerli olmalı, sadece işverene fesih hakkı veren kararlaştırmalar ise geçersiz sayılmalıdır.

5.4. Deneme süresi içinde iş sözleşmesinin bildirim süresine gerek olmaksızın sona erdirilmesi

İş Kanununun 15.maddesine göre; taraflar deneme süresi içinde iş sözleşmesini bildirim süresine gerek olmaksızın ve tazminatsız feshedebilirler (f.2). Bu hüküm, Kanunun 17.maddesinde öngörülen bildirim sürelerini “deneme süresi boyunca” sıfırlamaktadır. Yani, aslında mutlak emredici nitelikte olan asgari bildirim süresinin altına inilemeyeceğine ilişkin kurala deneme süresi boyunca yasal bir istisna getirilmiştir. Aynı şekilde, yeni Borçlar Kanununun 433.maddesi hükmü de deneme süresi içinde bildirim süresine gerek olmaksızın iş ilişkisinin sona erdirilebilmesine izin vermektedir.

İşçi tarafı için yeni iş, işveren tarafı için ise yeni işçi riskler taşımaktadır. Deneme süresi içerisinde iş ilişkisinin kolay çözülebilmesi imkanı getirilmesi bu riskleri bir açıdan azaltırken, diğer taraftan farklı riskleri beraberinde getirmektedir. Örneğin; işçi gireceği yeni iş için kendi işini bırakmış, belki başka bir şehre taşınmış, yeni bir ev tutmuş olabilir. İşveren de iş ilanı vermiş, işçi bulmak için masraf etmiş, zaman kaybetmiş, ön görüşme veya aracı istihdam bürosu için masraf etmiş, personel planlarını bu kişiyi düşünerek yapmış, yeni işçi gelecek diye başka bir işçiyi çıkarmış olduğundan zarara uğramış olabilir. Bu

97 Karş.: Soyer, s.35.

98 Soyer, s.35.

risklerden doğması muhtemel zararın en aza indirilmesi ise, ancak belli bir süre önceden tarafların fiil ve işlemleri konusunda karşı tarafı uyarmalarıyla mümkündür. Bu bağlamda, kanaatimizce iş ilişkisindeki ani kesilmeler deneme süresinde dahi olmamalıdır. Ani kesilmeler ancak haklı nedenle fesihte meşru görülebilecek bir durum olmalıdır. Haklı nedenle fesihte dahi ani kesilmeler belli şartların gerçekleşmesine bağlanmıştır. Oysaki İş Kanunu ve Borçlar Kanunu deneme süresi içinde iş ilişkisini ani kesen derhal feshi öngörmektedir.

Borçlar Kanunu tasarısının deneme süresini düzenleyen 432.maddesinin gerekçesinde, İsviçre Borçlar Kanununun 335b maddesi kuralının göz önünde tutulduğu belirtilmiştir. Kaynak kanunun ilgili maddesinde, deneme süresi içindeki fesihler bakımından 7 günlük ihbar süresi mevcuttur. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yasalaşan 443.maddesine, ihbar süresine ilişkin hüküm alınmamış, deneme süresi içinde ihbarsız fesih öngörülmüştür. Kara Avrupası hukuk sistemi içerisinde liberal bir yapıya sahip olan İsviçre hukukundaki kadar dahi taraflara tedbir alma, işçi için yeni bir iş, işveren için ise yeni bir işçi bulma hakkı imkanı tanımayan Türk iş hukuku, bu açıdan sözleşme taraflarını zor durumda bırakacak niteliktedir.

Alman hukukunda da, eğer aksi kararlaştırılmamışsa deneme süresi içinde feshi ihbar süresi 2 haftadır (§622 Abs.3 BGB). Bu hükümle, Alman yasa koyucusu deneme süresi içerisinde, temel fesih sürelerini kısaltmıştır. 6 aya kadar normalde temel fesih süresi §622 I BGB’ye göre 4 haftadır ve fesih yapılırken duruma göre ayın sonu veya ortasına da dikkat edilmesi gerekmektedir. Oysaki deneme süresi içerisinde taraflar sadece 2 haftalık ihbar öneline uyarak iş ilişkisini kolayca sona erdirebileceklerdir. Bundan başka, Alman hukukunda iş güvencesi hükümlerinin uygulanması 6 aylık hizmet süresinin dolmasıyla başlar; ama deneme süresi kararlaştırılmışsa 6 ay içerisinde feshedilen sözleşmenin bitim süresi 6 ayı aşsa da (bildirim süresinin sonunda) feshe karşı koruma hükümleri uygulama alanı bulmayacaktır.99

Soyer’e göre; Türk iş hukukunda da Alman hukukundaki gibi deneme süresi içinde ihbarsız fesih yerine, fesihte asgari bir ihbar öneline riayet şart olmalıdır. Olması gereken hukuk açısından bizim de katıldığımız bu

99 Blomeyer, s.2812.

düşünce, meri yasal düzenlemenin açıklığı karşısında şu an için uygulanabilir değildir. Taraflar deneme süresi içinde bildirim süresine uymaksızın sözleşmeyi derhal feshedebileceklerdir.

Bu noktada, deneme süresi içinde yapılacak fesihlere, sözleşme ile bildirim süresi koşulu getirilip getirilemeyeceği düşünülebilir. Deneme süresi içerisinde her iki tarafın da korunmaya değer çıkarları vardır ve bildirim süresi verilmeksizin feshedilme mutlak emredici bir hüküm niteliğinde değildir. Bu bağlamda, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde taraflar, deneme süresi içerisinde yapılacak fesihlere ihbar öneli koyabilirler.100

Deneme süresi kaydının iş ilişkisine yaptığı temel değişim, sözleşmenin belirlenen süre için “bildirim süresine gerek olmaksızın ve tazminatsız feshedilebilir” hale gelmesidir. Eğer sözleşme özgürlüğü çerçevesinde 2 hafta ya da daha fazla bildirim öneli getirilirse (veyahut yasal bir değişiklikle deneme süresinde aynı süreyle bildirim öneli getirilirse), bu önelin İş Kanununun 17.maddesi karşısındaki durumu değerlendirilmelidir. Böyle bir durumda, İş Kanununun 17.maddesi de en az 2 haftalık bildirim öneli getirdiğinden, sözleşme ile deneme süresi içinde “2 hafta ve daha fazla” kararlaştırılan bildirim süreleri pek bir anlam ifade etmeyecektir. Çünkü bildirim süresinden beklenen amacı zaten İş Kanununun 17.maddesi karşılamaktadır. İkinci olarak ise, iş ilişkisinin “deneme süresinde sözleşmenin tazminatsız feshedilebilmesi” imkanının irdelenmesi gerekir. Tazminatsız fesihten kastedilen bildirim süresine uyulmamasının karşılığı olan ihbar tazminatının ödenmemesi midir? Bu sonuca varılacak olur ise, tarafların sözleşme ile bildirim süresi öngörmeleriyle birlikte, buna aykırılık ihbar tazminatı borcunu da otomatik olarak doğuracaktır.

Türk iş hukukunda deneme süresine 2 hafta ve bu süreyi aşan ihbar öneli konulması halinde, İş Kanununun 17.maddesi hükmü karşısında, deneme süresi kararlaştırılmasının pek bir anlamı olmayacaktır (bkz: ceza koşulu konusundaki açıklamalar). Çünkü İş Kanununun 17.maddesi 6 aya kadar hizmet süresi olan işçilerin iş sözleşmesi sona erdirilirken sadece 2 haftalık ihbar önelini yeterli görmektedir.

100 “İş Kanununun 15.maddesinin nispi emredici niteliği itibariyle, sözleşme taraflarının deneme süresi içerisinde yapacakları fesihlerden belli bir zaman önce bildirimde bulunma koşulu öngörmeleri mümkündür” (Kar, s.22).

Temel sorun, gerek Alman gerekse İsviçre hukukuna göre, Türk iş hukukunun süreli fesih ve deneme süresi kararlaştırılmasına ilişkin hükümlerin karşılaştırılması bağlamında, çok daha zayıf hükümler içermesidir. Deneme süreli iş sözleşmesinin sona erdirilmesinde süreli feshi düzenleyen kurallardan daha hafif bir düzenleme yapılması doğaldır. Çünkü deneme süresinde taraflar iş ilişkisinden daha kolay çıkmayı arzularlar. Nitekim Alman ve İsviçre hukuklarında da durum böyledir.101 Ancak, Türk hukukunda süreli fesihle sözleşmenin sona erdirilmesine ilişkin hükümler karşılaştırmalı hukuka göre genel olarak öylesine zayıftır ki, yasa koyucu süreli fesih hükümlerine göre daha kolay olsun diye deneme süreli iş ilişkisinin sona erdirilmesinde ihbar süresinin tamamen sıfırlanması yolunu seçmiştir.

Sonuç olarak; yukarıda da açıkladığımız, deneme süresi içerisinde derhal feshin taraflar açısından yaratacağı olumsuzlukları önlemek amacıyla deneme süresi içinde de olsa İsviçre hukukundaki gibi en azından 1 haftalık ihbar süresinin yasa değişikliği ile getirilmesi isabetli olacaktır. Yasa değişikliği yapılmadan, taraflar bireysel veya toplu iş sözleşmesiyle deneme süresinde ihbar öneli getirilmesi yönünde kararlaştırmalar yapabileceklerdir. Ancak, özellikle bireysel iş sözleşmelerinde işverenlerin bu tip kararlaştırmalara sıcak bakmayacakları değerlendirilmektedir. Bu bağlamda, “bildirim süresine” ilişkin bir hükmün yasayla güvence altına alınması yerinde olacaktır.

6. DENEME SÜRESİ İÇİNDE İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ

Deneme süresi içinde işçi veya işveren, herhangi bir tazminat ödemeksizin ya da bildirim süresini beklemeksizin sözleşmeyi feshedebilir (İşK m.15/2.f).102 Öyleyse, sözleşmenin türü belirli süreli ise

101 Alman hukukunda temel fesih bildirim süresi 4 haftadır (BGB §622). Deneme süresi içinde ise, iş ilişkisi 2 haftalık bir feshi ihbar süresi ile sona erdirilebilir (§622 III BGB). Yani Alman hukukunda deneme süresi içindeki bildirim süresine ilişkin koruyucu hükmü Türk iş hukukundaki 6 aya kadar olan süreli fesih hükmündeki ile aynıdır (İşK m.17). Alman hukukunda süreli fesihte bildirim süreleri işçinin hizmet süresine göre uzamaktadır. Örneğin; 20 yıldan daha fazla kıdemi olan bir işçi için 7 ay önceden ihbar öneli vermek gerekir (§622 II BGB). İsviçre hukukunda ise iş ilişkisi işçinin hizmet süresinin ilk 1 yılı içinde süreli fesihle sona erdirilirse 1 aylık; 2-9 yıl içinde 2 aylık ve 9 yıldan fazla hizmet süresi varsa 3 aylık ihbar süresine ihtiyaç duyar (OR m.335c). Deneme süresi içinde ise, 1 haftalık ihbar süresine riayet edilmesi gerekir (OR m.335b). 102 Xxxxx, İş Hukuku Dersleri 2010, s.102.

“sürenin sonu”, belirsiz süreli ise “bildirim süresi” beklenmeyecektir. Böylece, belirsiz süreli iş sözleşmelerinde bildirim süresinin beklenmemesi, ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü de doğurmayacaktır.

Belirli süreli iş sözleşmelerinde ise, deneme süresi içerisinde fesheden işveren başta kararlaştırılan sözleşme bitim tarihine kadar ücret ödemekten kurtulacaktır. Fesheden eğer işçi ise, O da belirli süreli iş sözleşmesinde kararlaştırılandan geri kalan süre için işverene hizmet görmekten kurtulacaktır.103

Bir tarafın sözleşmeyi sona erdirme konusundaki bu hakkını kullanabilmesi için, kararlaştırılan deneme süresinin sonunu beklemesine de gerek yoktur. Aksine bir kararlaştırma yapılmamışsa, deneme süresi içerisinde herhangi bir zamanda sözleşme feshedilebilir. Böylece bozucu şart gerçekleşmiş olacak, sözleşme son bulacaktır.104

Deneme süresi içinde, tarafların fesih yaparken deneme süresinin amacıyla bağlantılı geçerli veya haklı bir gerekçe gösterme zorunlulukları bulunmamaktadır.105 Fesheden tarafın, kural olarak denemenin başarısız geçtiğini ispat etmesi gerekmez.106 Hatta denemenin objektif olarak başarılı görülmesi, deneme süresi içerisindeki fesih hakkının kullanılmasını engellemez.107 Yeter ki sözleşme, işçinin sendikaya üye olması veya şikayette bulunması gibi nedenlerle kötüye kullanılmak suretiyle feshedilmemiş olsun.108

Uygulamada tarafların bazen deneme süresi içerisinde dahi olsa fesih için bir neden gösterdikleri görülmektedir. Bazen de sözleşmenin diğer tarafı, deneme süresi içerisinde vuk’u bulan feshin kötü niyetli yapıldığını

103 Xxxxx, s.307; Soyer, s.36; Ekonomi, İş Hukuku I, s.88.

104 Nitelik itibariyle bu sözleşme feshi “derhal” gerçekleşse de, Türk iş hukuku literatüründe “derhal fesih” kavramı daha çok işçi veya işverenin yaptığı “haklı nedenlerle fesih” durumu için kullanılmaktadır. Buna karşın, öğretide deneme süresi içerisinde yapılan fesihlerin de “derhal fesih” olarak adlandırıldığı görülmektedir. Bkz.: Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, s.342: “Taraflar deneme süresi içerisinde, sözleşme ister belirli süreli olsun, ister belirsiz süreli olsun, bildirim süresine uymaksızın iş sözleşmesini deneme süresi içerisinde derhal feshedebilir.” Aynı yazar ve eser, s.307: “Deneme süresi içerisinde yapılan fesih, hükümde feshi ihbar süresi öngörülmediğinden derhal fesihtir” ; Xxxxxxxxxxxxxxx, s.307; Akyiğit, Şerh, s.572.

105 Kar, s.26-27; Xxxxxxxxx/Şenocak, s.343.

106 Soyer, s.36; ayrıca Saymen, s.445, Ekonomi, İş Hukuku I, s.88; Süzek, İş Hukuku 2006, s.213.

107 Soyer, s.36; Xxxxxxx, s.26.

108 Xxxxx, s.37; Xxxxxx, s.446; Xxxxxxxxxxxx, s.187-188; Xxxxxx, Bireysel İş Hukuku, s.97.

iddia etmektedir. Bir görüşe göre; İş Kanununun 15.maddesinin 2.fıkrasındaki “tazminatsız feshedilebilir” ibaresi mutlak bir hakkı ifade etmektedir. Bu hakkı kullanma konusunda kanun sınırlama getirmemiştir. Fesheden tarafın feshe bağlı hiçbir tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Yani ihbar tazminatı yanında, kötüniyet ve sendikal tazminat da istenemeyecektir. Yargıtay, 2008 yılına kadar bu yönde kararlar vermiştir.109

Diğer bir görüşe göre ise; deneme süresi içinde dahi olsa, eğer fesihte sebep belirtilmişse bunun haksız eylem teşkil etmemesi gerekir. Bu bağlamda, deneme süresi içinde yapılan feshin haksız eylem teşkil ettiği tespit edilmişse, ihbar tazminatı talep edilmese de, sendikal tazminat veya kötüniyet tazminatı istenebilmelidir.110 Her hak gibi deneme süresi içerisinde kullanılabilen fesih hakkının da dürüstlük kuralına uygun şekilde kullanılması gerekir (MK m.2). Çenberci ve Xxxxx’x göre; deneme süresi içinde deneme hakkından vazgeçtiğini gösterecek şekilde davranışlarda bulunan; örneğin, işçinin yaptığı işten hoşnut kaldığını belirten övücü sözler söyleyen işveren, artık bu fesih yetkisini kullanamamalıdır.111

Kanaatimce, deneme süresi içerisinde fesih hakkının kötüye kullanıldığı tespit edilmişse, burada “deneme süresine ilişkin hükümlerin” kötüye kullanılmasından bahsedilecektir. Bir hak, ancak amacına uygun şekilde kullanılabilir. Deneme süresine ilişkin hükümlerin getiriliş amacı, yasal sınırlar içerisinde tarafların birbirlerini test etmeleridir. Yoksa bu hükümler kanunun emredici diğer hükümlerini dolanmak amaçlı kullanılamaz. Örneğin; bir işçinin hamile olması nedeniyle veya sendikaya üye olması nedeniyle deneme süresi içinde iş sözleşmesinin feshedildiği tespit edilmişse, burada “deneme süresine ilişkin hükümlerin” uygulama alanı bulması mümkün değildir. Bu bağlamda, sadece kötüniyet ve sendikal tazminat hakkı değil, aynı zamanda yapılan fesihte ihbar tazminatı verilmediği için, ihbar tazminatı talep hakkı da doğacaktır.

109 Yarg. 9.HD., 17.01.2005, E.2004/21240, K.2005/2941; Yarg. 9.HD., 20.06.2006, E.2006/15239, K.2006/18198 (Kar, s.29).

110 Saymen, s.446; Xxxxxxxxxxxx, s.188; Xxxxxx, Bireysel İş Hukuku, s.97; Xxxxx, s.37; Xxxxxxxxxxxxxxx, s.307; aynı yönde: Çenberci, s.275; Xxxxx, s.308; Kar, s.30.

111 Çenberci, s.275 vd.; Xxxxx, s.308.

Öyleyse, fesih hakkının kötüye kullanıldığı hallerde, sanki hiç deneme süresi kararlaştırılmamış gibi hukuki sonuçların doğması gerekir. Bu durumda, ihbar tazminatı yanında, kötü niyet tazminatı ve duruma göre şartları oluşmuşsa sendikal tazminat talep hakkı da doğmuş olabilir. İş sözleşmesini deneme süresi içinde tazminatsız ve bildirimsiz feshetme yetkisinin, sendikal hakları ortadan kaldırmaması gerekir.112 Aksine bir düşünce İş Kanununun 5.maddesine ve Sendikalar Kanununun 31.maddesinin 3. ve 5.fıkrasına aykırılık teşkil edecektir. Nitekim Yargıtay 2009 yılında verdiği bir kararında, sözleşmede deneme süreli kayıt olduğu kabul edilse bile, tazminatsız ve bildirimsiz feshetme yetkisinin sendikal hakları ortadan kaldırmayacağına, davacının sendikal nedenle fesih iddiası üzerinde durulması ve sendikal nedenin varlığı halinde sendikal tazminat isteğinin kabulüne karar verilmesi gerektiğine hükmetmiştir.113

Alman hukukunda taraflar iş sözleşmesinin akdinden sonra, ama işçinin deneme amaçlı işe fiilen başlamasından önce de sebep göstermeksizin iş sözleşmesini feshedebilirler.114 Alman hukukunda öngörülen 2 haftalık ihbar süresi tarafların fesihten kontrolsüz bir şekilde etkilenmesini engellemektedir. Aynı sonuca Türk hukukunda varmak ise zordur. Deneme süresine ilişkin hükümlerin getiriliş amacı sorgulanmalı (amaçsal yorum) ve ancak bu amaca uygun şekilde bu haklar kullandırılmalıdır. Türk hukukunda deneme süresi içinde ihbar öneli verilmesine gerek bulunmamaktadır. İşte bu hususun da etkisiyle Türk hukukunda henüz denemeye başlanmadan, kanunun deneme süresine ilişkin hükümlerinden yararlanmak da mümkün olmamalıdır.115 Nitekim İş Kanununun 15.maddesinin 2.fıkrası metninde de fesih hakkının “deneme süresi içinde” kullanılacağı yazılıdır. Öyleyse henüz iş sözleşmesi fiilen başlamadan sözleşmenin feshedilebilme hakkının kullanılabilmesi mümkün olmamalıdır.

Türk hukukunda tarafların 15.madde hükmündeki fesih hakkından yararlanabilmesi için, fesih beyanının en geç deneme süresinin son günü

112 Kar, s.30.

113 Yarg. 9.HD., 11.05.2009, E.2009/15921, K.2009/13019, Kar, s.31, dn.40.

114 Xxxxxx, Arbeitshandbuch, s.1719; BAG, 17.09.1987, AP §15 BbiG, Nr.7=NZA 1988, s.735.

115 Kys: Şimşek, s.25.

karşı tarafa varması gerekir.116 Alman hukukunda da, deneme süresi içerisinde kullanılabilen ihbar önelleri, deneme süresinin son gününe kadar kullanılabilir. İş ilişkisinin deneme süresinin sonrasında bitmesi önemli değildir.117 Kısaca, § 622 III BGB fesih açıklaması 6 aylık deneme süresinin dolmasına 1 gün kala dahi yapılsa geçerlidir ve onun hükümleri uygulanacaktır. Böylece sözleşme 6 aydan sonra sona ermekte, ama 2 haftalık ihbar süresi 6 aylık süre içerisinde yapıldığından hukuka aykırılık oluşturmamaktadır.118

6 aydan fazla süren sözleşmelerin feshinde İş Kanununun 19.maddesi uyarınca feshin yazılı olarak yapılması ve sebebinin açık bir şekilde belirtilmesi feshin geçerliliği açısından şarttır. Ancak deneme süresi daha kısa sürdüğünden bu süre içerisinde fesih için yazılı bir şekil şartı bulunmamaktadır. Yargıtay’a göre de; “…Deneme süreli iş sözleşmelerinde, süre dolmadan fesih yetkisini kullanan tarafın, fesih nedenini belirtmesine gerek yoktur. Ancak deneme süresi içinde iş sözleşmesinin feshinde bir neden gösterilmiş veya iş sözleşmesinin diğer tarafı fesih hakkının kötüye kullanıldığını iddia etmiş ise, bu neden ve fesih hakkının kötüye kullanılıp kullanılmadığı üzerinde durulmalıdır”.119 Öyleyse feshin yazılı bir şekilde yapılması ispat açısından uygun olacaktır (karş: İşK m.109).120

Türk hukukunda, eğer şartları oluşmuşsa, deneme süresi içinde sözleşmenin haklı nedenle feshedilmesi de mümkündür. Alman hukukunda da, genel hükümlere göre, eğer önemli (haklı) bir sebep varsa sözleşmenin feshi her zaman mümkündür. Yetersiz bilgi, yetenek, deneyim ve iş, haklı nedenle feshi prensip olarak meşru kılmaz; çünkü, deneme süresinin amacı zaten işçinin uygunluğunun açıklığa kavuşturulmasıdır. Buna, deneme süresi içinde işçinin yaptığı işin sözleşme ediminin yerine getirilmesi açısından tamamen kullanılmaz olduğunun tespit edilmesi bir istisna teşkil eder.121

Deneme amaçlı iş sözleşmeleri nitelikleri itibariyle belirli süreli iş sözleşmeleridir. Ancak Kanunun tanıdığı fesih hakkı neticesinde azami

116 Xxxxxxxxx/Şenocak, s.344.

117 Kys.: BAG vom 28.04.1988 Az. 2 AZR 750/87; Personalrecht, Rn.1826.

118 Xxxxxxxx/Wegen/Xxxxxxxxx, s.1158; BAG NJW 66, 1478.

119 Yarg. 9.HD., 11.05.2009, E.2009/15921, K.2009/13019.

120 Göktaş, s.2.

121 LAG Frankfurt vom 05.02.1987, Az. 12 Sa 1449/86; Personalrecht, Rn.1829.

süreli bir iş ilişkisi şeklindedirler. Bu bağlamda sözleşmenin feshi aynı deneme kayıtlı iş sözleşmeleri gibi olur. Tek farkı, deneme süresinin sonunda sözleşmenin kendiliğinden sona ermesidir.122

7. DENEME SÜRESİ VE CEZA KOŞULU

Ceza koşulu, eski adıyla cezai şart, borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumunda, borçlunun alacaklıya karşı sözleşmeyle yerine getirmeyi yüklendiği bir edimdir. Borçlar hukukunun genel hükümlerine göre; bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için taraflar böyle bir ceza kararlaştırmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir (BK m.179/f.1).

Sözleşmeye ceza koşulu yerleştirilmesinin temel amacı; borçluyu ifaya zorlamak, böylece borcun ifasını teminat altına almak ve borcun ifa edilmemesinde doğacak zararı önceden ve götürü şekilde tespit etmektir.

İş sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir (BK m.420/f.1). Sözleşmeye bir ceza koşulu konulmuşsa ve sözleşme aynı zamanda deneme kaydı da içeriyorsa, bu iki hükmün birlikte değerlendirilmesi gerekir. Örneğin; iş sözleşmesinin birinci yılı içerisinde feshedilmesi halinde, fesheden tarafın, sözleşmenin karşı tarafına 6 aylık ücreti tutarında bir ceza ödeyeceğine ilişkin kararlaştırma, sözkonusu sözleşmenin ilk 2 aylık deneme süresi içerisindeki fesihlerde de uygulama alanı bulup bulmayacağı sorgulanmalıdır. Yargıtay’a göre; eğer taraflar iş sözleşmesi içerisinde ceza koşulu öngörmüşlerse, deneme süresi içinde sözleşme feshedildiği takdirde, aksi kararlaştırılmadıkça kararlaştırılan cezanın ödenmesi gerekmez. Ancak, iş sözleşmesinde

122 Soyer, deneme süreli iş sözleşmelerini sınıflandırırken farklı bir ayrımlama yaptığından, deneme süresi içerisinde tarafların olağan fesih hakkının mümkün olmadığını ifade etmektedir. Yazara göre deneme amaçlı iş sözleşmelerinde şartları varsa ancak haklı nedenle fesih yapılabilir. Ancak yazar olağan fesih yapılmasına istisna da getirmiştir. Yazara göre; “bazı düşünsel veya sanatsal faaliyetlerde görüleceği üzere, sadece işçinin işvereni ve/veya işyerini tanımasına olanak sağlamak amacıyla kararlaştırılmışsa, sözleşmenin –haklı sebep olmasa da- hiç değilse asgari bir ihbar öneline uymak suretiyle işçi tarafından feshedilmesine izin vermek gerekir. Deneme amaçlı süreyi sadece işçi lehinde kararlaştırmanın, süre dolmadan önce sözleşmenin işçi tarafından önelli olarak feshedilebileceğine dair zımni bir iradeyi de kapsadığı kabul edilmelidir. Çünkü, deneme amacına dayanan süre içinde yaptığı işten veya işyerinden tatmin olmadığını anlayan bir işçiyi, kendi çıkarları gözetilerek öngörülen sürenin sonuna kadar akdi ilişkiyle bağlı tutmanın mantıklı bir gerekçesi yoktur” (Soyer, s.37-38).

kararlaştırılan cezai şart deneme süresinin geçirilmesinden sonra talep edilebilir.123

İş sözleşmesinin henüz başında sözleşme taraflarının işçiye eğitim verilmesi ve bunun karşılığı olarak da işçinin taahhüt ettiği süreden erken ayrılması durumunda sözleşmeye bir cezai şart hükmünü koymaları mümkündür. Yargıtay da eğitim karşılığı cezai şart getirilmesini hukuka uygun bulmuştur. Yargıtay önüne gelen bir olayda, davalı işverenin davacı işçi için bir kısım eğitim harcamaları yaptığını, işçinin 1 yıldan önce iş sözleşmesini sona erdirmesi halinde bu eğitim harcamalarını ödemesi gerektiği iş sözleşmesinde hüküm bulunduğunu, davacı işçinin ise deneme süresinde iş sözleşmesini sona erdirdiği için cezai şart ödemek istemediğini, ilk derece mahkemesinin de bu yönde karar verdiğini, ancak davacı işçinin deneme süresi içinde ayrılmasının kendisini sadece ihbar tazminatı ödemekten kurtaracağını, eğer davalı işveren gerçekten eğitim masrafı yapmışsa bu giderlerin davacı işçiden talep edilebileceğine karar vermiştir.124

Ancak, cezai şart eğitim karşılığı değil de, sözleşmenin belli bir süreden önce feshi halinde karşılıklı olarak cezai şartı ve buna bağlı tazminatı öngörmesi halinde, deneme süresi içerisinde fesih durumunda bu tazminatın istenememesi gerekir. Nitekim Yargıtay da 2004 yılında verdiği bir kararda; “tarafların iş sözleşmesiyle deneme süresi kararlaştırdıklarına, işçinin bu süre zarfında sözleşmeyi feshettiğine, bu nedenle davalı işverenin cezai şart talebinin reddedilmesi gerektiğine” karar vermiştir.125

123 “Taraflar arasındaki 18.07.2000 tarihli hizmet sözleşmesinin 5.maddesinde deneme süresinin bir ay olduğu, tarafların bu süre içinde akdi bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedebilecekleri belirtilmiş olup, işçinin bu süre içinde istifa ederek sözleşmeyi feshettiği anlaşıldığından davacı bankanın cezai şart talebinin kabulü hatalıdır. Aynı sözleşmenin 4.maddesinde her ne kadar göreve deneme süresiz başlanacağı anlamına gelmek üzere “süreli” sözcüğü çizilmişse de 5.maddede bu hususu açıklayan yukarda belirtilen ifadeler karşısında sözleşmenin deneme süreli olduğunun kabulü gerekir. Bu nedenle davacı bankanın talep ettiği cezai şart isteminin reddine karar vermek gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir”. Yarg. 9.HD., 25.02.2004, E.2003/13060, K.2004/3239; aynı yönde: Yarg. 9.HD., 24.04.1996, E.1995/35258, K.1996/9448, Ekonomi, 1996 Yılı Kararları, s.15.

124 Yarg. 9.HD., 26.05.2005, E.2004/29438, K.2005/19387, Kar, s.28, dn.33.

125 Yarg. 9.HD., 25.02.2004, E.2003/13060, K.2004/3239, Kar, s.28, dn.34.

8. DENEME SÜRESİ İÇİNDE İŞÇİYE ÇALIŞMA

ŞARTLARININ UYGULANMASI

Deneme süreli iş sözleşmesinin normal iş sözleşmesinden farkı, sınırlı bir süre için tarafların birbirini denemelerinde yatar. Yoksa deneme süreli iş sözleşmesi işçilere yapılacak haksız uygulamaları meşru kılmaz. Örneğin; Yargıtay’a göre, “Hizmet akdinin bir deneme süresine bağlı tutulmuş olması, bu süre içinde çalışan işçiye bir ücret ödenmemesini haklı göstermez… Davacının, davalı Kuruma ait işyerinde 103 gün çalıştırılmış olduğu konusunda bir uyuşmazlık yoktur. Ancak iş sözleşmesinin bir deneme süresine bağlı tutulmuş olması, insan emeğinin ücretsiz bırakılması vakıasına bir meşruiyet izafe edemez. Anayasanın 42/2 nci maddesi, devletin, çalışma hayatının kararlılık içinde gelişmesi ve çalışanların insanca yaşaması için, sosyal, iktisadi ve mali tedbirlerle emek sahiplerini koruyup işsizliği önleyici tedbirler alacağı hakkında bir ilke koyduktan sonra angaryayı formel olarak yasaklamıştır. O halde, çalışılan süre için hak kazanılan ücretin neden ibaret olduğu araştırılıp varılacak sonuç uyarınca bir karar alınması gereklidir.”126

İş sözleşmesinde deneme süresinin bulunması tarafların işçi ve işveren niteliklerini etkilememektedir.127 Sözleşmenin başından itibaren iş sözleşmesinden doğan işçi ve işverenin hak ve yükümlülükleri işlemeye başlayacaktır. İşverenin; ücret ödeme, işçiyi gözetme ve eşit davranma yükümlülüğü deneme süreli iş sözleşmelerinde de aynen devam edecektir. Buna koşul olarak, işçinin de iş edimini yerine getirme, özen gösterme ve sadakat borcunun olağan şekilde yerine getirilmesi gerekir.128

Deneme süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçiye ücreti ödenecek, sigorta işlemleri yapılacaktır. İşçi sendikaya üye olabilir, grev hakkını kullanabilir ve kapsam dışında bırakılmadığı takdirde toplu iş sözleşmesinden yararlanabilir.129 Yargıtay kararına konu bir olayda, “davacı işçi, toplu iş sözleşmesinde öngörülen ücret zammı ile yakacak, konfeksiyon, elbise ve dikim parasını istemiştir. Toplu iş sözleşmesinde deneme süresi 2 ay olarak gösterilmiştir. Davacının çalışmasının deneme

126 Yarg. 9.HD., 23.10.1970, E.1970/8604, K.1970/11400. Kararın incelemesi için bkz.: Ekonomi, İHU 1975, İşK m.12 (No.1).

127 Şimşek, s.27; Ekonomi, Karar İncelemesi, İHU, İşK 12 (No.1), s.2; Xxxxx, s.31.

128 Şimşek, s.27.

129 Soyer, s.31.

süresinden sonra da devam ettiği anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının deneme süresi de dahil olmak üzere gerçekleşen tüm çalışması itibariyle toplu iş sözleşmesindeki haklardan yararlanması gerekir.”130

Deneme süresi içinde, çalışan işçinin işyerinde mevcut toplu iş sözleşmesinden yararlanması, Sendikalar Kanununun, Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununun ve de uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinin hükümlerine göre belirlenecektir.131 Örneğin, toplu iş sözleşmesinde, deneme süresi içinde sendikaya üye olan işçilerin ancak deneme süresi bitiminde toplu iş sözleşmesinden yararlanabileceğine ilişkin bir hüküm olması durumunda, deneme süresiyle çalışan işçinin, süre dolmadan toplu iş sözleşmesinden yararlanması mümkün değildir.132

Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununun 9.maddesinin 3.fıkrasındaki dayanışma aidatı ödenmesine ve 11 vd. maddelerindeki teşmile ilişkin şartların bulunması durumunda, işçinin deneme süresi içinde sendikaya üye olmaksızın toplu iş sözleşmesinden yararlanması mümkündür.133

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “sigortalılığın başlangıcı” başlıklı 7/a maddesine göre; sigorta hak ve yükümlülükleri 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı sayılanlar için çalışmaya başladıkları tarihten itibaren başlamaktadır. Yine aynı Kanunun “sigortalı bildirimleri ve tescili” başlıklı 8.maddesi hükmü gereğince de işverenler, 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı sayılan kişileri 7/1-a maddesinde belirtilen sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlüdür.134 Yani, deneme süresiyle çalıştırılan işçilerin ilk işgününden itibaren sigortalı olduğu açıktır ve buna göre de işverenlerce işçinin Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildiriminin hemen yapılması gerekir.135 Deneme süresi kararlaştırılmasının bu bağlamda sigortalılığa bir etkisi bulunmamaktadır. Deneme süresinin varlığı, işçinin bu süre içinde sigortasız çalıştırılmasını

130 Yarg. 9.HD., 26.12.1988, E.1988/10058, K.1998/12405.

131 Şimşek, s.27.

132 Şimşek, s.27-28.

133 Şimşek, s.28. Toplu iş sözleşmesinden yararlanma konusunda ayrıca bkz: Şahlanan, Toplu İş Sözleşmesi, İstanbul 1992, s.123vd.; Tuğ, Xxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxx Xx Xxxxxxxxxx, Xxxxxx 0000, s.149vd.

134 Göktaş, s.2.

135 Şimşek, s.28.

kesinlikle haklı göstermez.136 Deneme süresi içinde işçiyi sigortasız çalıştıran işveren hakkında 5510 sayılı Kanun uyarınca idari para cezası uygulanır.

İş Kanununun 15.maddesinin 2.fıkrasına göre, sözleşmenin deneme süresi içinde feshedilmesi halinde işçinin çalıştığı günlere ilişkin ücret ve diğer hakları saklıdır. Aslında kanunda düzenlenmemiş olsaydı dahi, deneme süresinin başından itibaren bir iş sözleşmesi bulunduğundan ve ücret ödenmesi de iş sözleşmesinin esaslı unsurlarından olduğundan aynı sonuca varmak gerekirdi.137 İş Kanununun 15.maddesinin 2.fıkrasındaki “ücret”ten kastedilen, geniş anlamda ücret kavramı olup, işçinin iş görme edimi karşılığı ücreti haricinde, deneme süresi içinde hak kazandığı hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri (İşK m.44-47) ve fazla mesai karşılığı ücretlerinin de ödenmesi gerekir.138 İşçinin diğer haklarından kastedilen ise, koşulların varlığı halinde işçinin ikramiyesi, prim ödemeleri gibi alacaklarının ödenmesi ve kanundan ve toplu iş sözleşmesinden doğan sosyal yardımlardan yararlandırılmasıdır.139 Yargıtay’a göre, “Sözleşme deneme süresi içinde bozulduğu takdirde işçi ücret hakkı yanında ihbar tazminatı hariç diğer işçi haklarından yararlanacağı cihetle, fazla mesai, genel tatil ve ulusal bayram ücretleri ile yemek parası için gereken inceleme ve araştırma yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekir.”140 İşçinin ödenmesi gereken hakları, deneme süresi içinde sözleşmenin feshedilmesi halinde, fesih tarihine kadar olan haklarıdır.

Borçlar Kanununun deneme süresini düzenleyen 433.maddesi, 4857 sayılı İş Kanunundaki düzenleme ile uyum içerisindedir. Sözkonusu maddenin 2.fıkrasına göre; işçinin deneme süresinde çalıştığı günler için ücret ve diğer hakları saklıdır.

Deniz İş Kanununun 10.maddesinin 2.fıkrasında; taraflar iş sözleşmesini deneme süresi içinde bozsalar da, gemi adamının deneme süresinde çalıştığı günler için “ücret hakkı saklıdır” hükmü yer

136 Xxxxxx, s.28; Xxxxx, s.31; Akyiğit, Xxxx, s.299; Xxxxxxxxxxxx, s.188; Süzek, İş

Hukuku 2006, s.213.

137 Bkz: Ekonomi, Karar İncelemesi, İHU, İşK 12 (No.1), s.2; Xxxxxx, s.27.

138 Ekonomi, İş Hukuku I, s.88; Xxxxx, s.37; Akyiğit, Xxxx, s.575; Yarg. 9.HD., 10.03.1978, E.3096, K.3634.

139 Xxxxx, s.37; Ekonomi, İş Hukuku I, s.88; Xxxxx, İş Hukuku Dersleri 2010, s.102; Xxxxx, s.307.

140 Yarg. 9.HD., 10.03.1978, E.309, K.3634, Kar, s.27, dn.31.

almaktadır. 4857 sayılı İş Kanununda “ücret ve diğer hakları saklıdır” ibaresi yer alırken, Deniz İş Kanununda sadece “ücret hakkı saklıdır” ibaresi kullanılmıştır. Kanaatimizce Deniz İş Kanunundaki ücret kavramını da geniş anlamda değerlendirmek iş hukukunun temel ilkelerine uygun düşecektir.141 Kaldı ki, yeni tarihli ve Deniz İş Kanununun tamamlayıcısı nitelikli Borçlar Kanununun 433.maddesinin 2.fıkrası da işçinin çalıştığı günler için ücret ve diğer haklarını saklı tutmaktadır. Gerek işçinin korunması ilkesi gerekse eşitlik ilkesi, deneme süreli çalışan işçinin çalıştığı günler için bütün haklarını alabilmesini gerektirir. Ekleyelim ki, yasal düzenlemeler arasında birlik sağlanması amacıyla bir kanun değişikliği ile Deniz İş Kanununun 15.maddesinin 2.fıkrasındaki “ücret hakkı saklıdır” ifadesi yerine “ücret ve diğer hakları saklıdır” ifadesinin konulması yerinde olacaktır.

Basın İş Kanununun deneme süresini düzenleyen 10.maddesinde ise, bu süre için işçinin hakları konusunda bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak, yukarıda belirttiğimiz ilkeler doğrultusunda, deneme süresiyle çalıştırılan gazetecilerin de çalıştıkları süre için ücret ve diğer hakları saklıdır.142

Deneme süreli iş sözleşmesinin diğer iş sözleşmelerinden farkı, sözleşmenin taraflarının ihbar süresine uymaksızın ve tazminat ödemeksizin deneme süresi içerisinde istedikleri zaman sözleşmeyi fesih haklarının bulunmasıdır. Bu bağlamda, deneme kaydı süresi ile deneme sonrası dönemler için iki ayrı sözleşme değil, başından itibaren tek bir sözleşme mevcuttur. Bunun doğal sonucu olarak; deneme kaydı süresi sonrası devam eden iş sözleşmesinde deneme süresindeki çalışmalar da işçinin hizmet süresinden sayılacaktır.143

İşçinin, deneme süresinin sigortaya bildirilmediğini ve hizmet süresinden sayılmadığını, bu sürenin de hizmet süresinden sayılması gerektiğini iddia ederek kıdem tazminatı talebinde bulunduğu bir davada Yargıtay, işçinin denemeye tabi tutulduğu ve işverenin deneme süresine ait çalışmasını sigortaya bildirmediği doğrulanırsa, deneme süresinin de

141 Soyer, s.37.

142 Soyer, s.37.

143 Örneğin, İş Kanununun 53.maddesinin 1.fıkrasına göre; “İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az 1 yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir”.

kıdem tazminatı süresine dahil edilmesi gerektiğine karar vermiştir. 144 Nitekim bazı haklar açısından bu durum yasanın çeşitli yerlerinde açıkça belirtilmiştir. Örneğin, İş Kanununun 53.maddesinin 1.fıkrasında; yıllık ücretli izne hak kazanmak için geçmesi gereken bir yıllık süreye deneme süresinin de dahil olduğu hükmü yer almaktadır. Halen yürürlükte bulunan 1475 sayılı İş Kanununun 14.maddesinde de; kıdem tazminatına esas alınacak kıdemin, işçinin “çalıştığı süreler” göz önüne alınarak hesaplanacağı belirtilmiştir. Aynı şekilde, işçinin kıdemine deneme süresi de dahil olduğundan, ihbar önellerinin belirlenmesinde deneme süresinde geçen zaman dilimi de dikkate alınmalıdır.145

Aynı şekilde, işçinin sendika üyesi olabilmesi, toplu iş sözleşmesinden yararlanabilmesi ve grev hakkını kullanabilmesi için deneme süreli çalışılan dönemde farklı bir muameleye tabi tutulması hukuka aykırılık teşkil edecektir.146

İş Kanunundaki iş güvencesine ilişkin hükümler bakımından da, deneme süresinde çalışan işçilerin hesaba katılması gerekir. Örneğin 18.maddedeki 30 işçi sayısı ile 29.maddedeki toplu işçi çıkarma için öngörülen işçi sayılarının tespitinde deneme süreli sözleşme ile çalışan işçilerin de dikkate alınması gerekir.147

9. DENEME SÜRESİNİN DOLMASININ İŞ SÖZLEŞMESİNE ETKİSİ

Deneme kayıtlı iş sözleşmelerinde, deneme süresinin sonunda taraflar birbirinden memnunsa ve işçi çalışmaya devam ettiriliyorsa, yeni bir iş sözleşmesinin yapılmasına gerek yoktur. Sözleşme, deneme süresinin başından itibaren tek parçalı geçerli bir sözleşmedir.148

Deneme süresinin dolmasından sonra sözleşmenin sona erdirilmemesi halinde artık genel hükümler uygulanacaktır. Yani işine devam eden işçi, iş sözleşmesi deneme kayıtlı yapılmamış gibi İş Kanununun sağladığı

144 Yarg. 9.HD., 20.06.1988, E.5193, K.6803; Xxxxx, s.37; Xxxxxx, s.28.

145 Ekonomi, s.89; Soyer, s.37; Xxxxxx, s.28; Süzek, İş Hukuku 2006, s.213.

146 Kar, s.24; Soyer, s.31.

147 Kar, s.24-25.

148 “tecrübe müddeti geçirilmiş olduğundan taraflar arasında normal bir iş akdinin vücut bulduğunun kabulü lazımdır…” Xxxx.XX., 18.01.1954, E.8545, K.363. Yelekci, Xxxxxx, Notlu-İzahlı-İçtihatlı İş Kanunu Şerhi, s.112.

bütün haklardan yararlanır ve Kanunun yüklediği bütün borçlardan sorumlu tutulur.149 Örneğin, iş güvencesi hükümlerinden yararlanma şartlarından olan, aynı işyerinde en az 6 aylık kıdemi olma koşulu, deneme süresinde çalışılan sürenin de hesaba katılmasıyla tespit edilecektir.

İşçinin çalıştığı sürenin belirlenmesi gerektiği hallerde deneme süresinde geçen zaman da hesaba katılır. Özellikle ihbar ve kıdem tazminatlarının, yıllık ücretli izin hakkının doğum ve hesabında deneme süresi göz önünde bulundurulmalıdır.150

Deneme amaçlı iş sözleşmeleri ise nitelikleri itibariyle belirli süreli sözleşmelerden olduğundan, sürenin dolmasıyla kendiliğinden sona erer. Taraflar iş sözleşmesinin devamını arzuluyorlarsa yeni bir iş sözleşmesi bağıtlamalıdırlar. Yeni sözleşme belirsiz süreli veya belirli süreli olarak yapılabilir. Ancak belirli süreli sözleşme imzalanacaksa, bu sefer bir objektif nedenin varlığı şarttır (İşK m.11/f.1; BK m.430/f.2).

Deneme amaçlı iş sözleşmesi, sürenin bitiminden sonra örtülü olarak sürdürülüyorsa, belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşür (BK m.430/f.2, c.1).

10. İŞTEN AYRILAN İŞÇİNİN YENİDEN XXX XXXXXXXX HALİ

Deneme süresi kararlaştırmak kural olarak sözleşme taraflarının istek ve iradesine bırakılmıştır. Ancak, bu tür kayıtlara, deneme amacına hizmet ettikleri ölçüde geçerlilik tanımak gerekir.151 Bu bağlamda, deneme süresinin kural olarak sadece yeni işe başlayan işçi152 ile kararlaştırılması meşru görülmelidir.153 Öyleyse daha önce o işyerinde çalışmış olan bir işçinin yeniden “aynı” işe alınması halinde deneme süresinin kararlaştırılamayacağı sonucuna varılmalıdır.154 Çünkü,

149 Çenberci, s.275 vd.

150 Çelik, İş Hukuku Dersleri 2010, s.102; Ekonomi, İş Hukuku I, s.88-89; Soyer, s.31.

151 Soyer, s. 31.

152 Burada, yeni işe başlayan işçiden kasıt, mesleğe yeni girmiş işçi değildir. Çalıştığı işverenin yanında yeni işe başlamış işçi sözkonusudur. Yani, mesleki deneyimi uzun dahi olsa, işçiyi yeni işe alan işveren, işçi ile deneme süresi kararlaştırabilecektir.

153 Soyer, s.31; Xxxxxxx, s.16; Ekonomi, İş Hukuku I, s.86.

154 Xxxxx, İş Hukuku Dersleri 2010, s.102; Xxxxx, s.31-32; Xxxxx, Xxxxxxxxx X, s.102.

işverenin daha önceden çalıştırdığı bir işçiyi tekrar işe alarak denemesinde korunmaya değer bir menfaati yoktur.155 Hatta böyle bir durum, deneme amacından sapılarak ihbar önellerinin bertaraf edilmesi gibi bir amaç izlendiğine de işaret edebilir.156 Yargıtay’ın önüne gelen bir olayda; işyerinde geçici iş ilişkisi kapsamında da olsa çalışmakta olan bir işçi ile fiilen ifa ettiği görevde çalışması için deneme süreli iş sözleşmesi yapılmasında hukuki bir menfaatin bulunmadığına, davacı işçinin deneme süresini içeren sözleşmenin yapıldığı sırada, yaklaşık 5 ay süreyle işyerinde genel servisler müdürü olarak çalıştığına ve bu nedenle iş sözleşmesi içinde bulunan deneme kaydının geçersiz olduğuna karar verilmiştir.157

Zincirleme olarak yenilenen ve devam eden belirli süreli iş sözleşmelerinin geçerliliği için, sözleşmenin yenilenmesini meşru kılan objektif bir nedenin bulunması gerekir. Bu neden bulunsa dahi, her bir sözleşme dönemi için ayrı ayrı deneme süresi kararlaştırılması, deneme süresini düzenleyen hükmün amacına aykırılık teşkil eder; sadece en başta yapılan sözleşmede kararlaştırılmış deneme kaydı geçerli olacaktır.158 Yargıtay’ın bu yönde verdiği bir karara göre; “Aralıklı çalışma ile zincirleme olarak yenilenen ve devam eden iş sözleşmelerinin kapsadıkları deneme kaydı, ilk sözleşme ayrık tutulmak şartıyla, bir hüküm ifade etmez. Zira denenmiş bir işçinin, yeni bir durumun bunu gerekli kılması dışında, tekrar ve tekrar denenmesini haklı kılacak bir nedeni bulunmadığından, sonraki sözleşmelerde deneme kaydının bulunması sonuca etkili değildir”.159

Ancak bu içtihatlar ve değerlendirmeler, bir işçiyle kesinlikle ikinci defa deneme süresi kararlaştırılamayacağı anlamını taşımamalıdır. İstisnaen, işçinin tekrar denenmesini haklı kılacak bir durumun oluşması halinde, ikinci bir deneme süresi kararlaştırılabilecektir. Bunun sınırlarını dürüstlük kuralı şekillendirmelidir. Bir davranışın dürüstlük kuralına

155 Xxxxx, s.31; Xxxxxxx, s.16; Xxxxxxxxxxxx, s.185, dn.153; Süzek, İş Hukuku 2006, s.212.

156 Soyer, s.31-32.

157 Yarg.9.HD., 25.11.2008, E.2008/6168, K.2008/32048, Kar, s.15, dn.2.

158 Çenberci, s.275 vd.; Kar, s.23.

159 Yarg. 9.HD., 13.10.2008, E.2008/36062, K.2008/26704, Çil, Xxxx Xxxxxxxxx, s.214-215;

Xxxxxxxxx/Şenocak’a göre; “işyerinde çalışma sisteminin değişmesi” gibi nedenler objektif haklı nedenlerdendir. Bu durumlarda zincirleme yapılan sözleşmelerde deneme kaydı öngörülebilir (Xxxxxxxxx/Şenocak, s.343).

uygun nitelikte olup olmadığı, hakları sağlayan ilişkilerin amacına göre tayin edilir.160

Aynı işverenin yanında önceden çalışmış bir işçinin sonradan başka bir iş için işe alınması durumunda deneme süresi kararlaştırmak mümkün olabilmelidir.161 Ancak bu halde, iki iş niteliğinin tartılması ve işler arasında denemeyi haklı kılacak nitelikte bir farkın bulunması gerekir.

İşyerinde rasyonalizasyon, teknolojik yenilik, reorganizasyon veya benzer nedenlerle işin veya iş pozisyonunun değişmesi halinde ise, halen çalışmakta olan bir işçi ile yeni bir sözleşme yapılarak, bu sözleşmede deneme süresi kararlaştırmak ilke olarak mümkün değildir. Aksine bir düşünce iş güvencesi kapsamında olan bir işçinin dahi bu güvencesini ortadan kaldırabilecektir. Ancak, önceden bir iş pozisyonunda çalışmış işçinin, sonradan aynı pozisyon için tekrar alınması halinde, zaman içerisinde pozisyonun niteliklerinde rasyonalizasyon, teknolojik değişim ve benzeri sebeplerle büyük değişiklikler olmuşsa, bu durumlar iş sözleşmesine bir deneme süresi konulmasını meşru kılabilir.162 Yine işçinin bir işverenin yanında çalışmasının üzerinden oldukça uzun bir süre geçmişse ve işçi öncekinden farklı bir iş pozisyonu için işe alınacaksa, yeni iş sözleşmesinde deneme süresi kararlaştırmak için haklı bir nedenin var olduğu kabul edilmelidir.

Sözleşmenin şartlarının belirlenmesinde baskın taraf olan işverenin, iş sözleşmesinin içerisine deneme süresi konulmasında hakkın amacına uygun hareket etmediği sonucuna varılırsa, yani deneme süresi koşulları aslında işçinin denenmesine hizmet etmemekteyse, sözleşme içerisindeki bu koşulun geçersiz olduğu sonucuna varılacaktır. Yargıtay 2008 tarihli bir kararında, işçinin işyerinde 6 ayı aşan bir süredir çalıştığını ve bu bağlamda iş güvencesi hükümleri kapsamı içinde bulunduğunu, sonrasında ikinci bir dönem için işçiyle iş sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmeye her ne kadar deneme kaydı konulmuş olsa da, işçi ilk dönem denendiği için, ikinci dönem sözleşmesindeki deneme kaydının geçersiz olduğuna hükmetmiştir.163

160 Oğuzman/Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxx, s.234.

161 Soyer, s.32.

162 Karş.: Soyer, s.32.

163 Yarg. 9.HD., 13.10.2008, E.2008/36062, K.2008/26704, Kar, s.16, dn.3.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, haklı bir neden olmadıkça ikinci bir defa denemeye tabi tutulamaz demek, ilk defasında deneme süresi kararlaştırılmış olması değildir. İşçi ile yapılmış sözleşmenin başında deneme süresi kararlaştırılmış olsun veya olmasın, artık işçi birinci dönem çalışmasıyla denemeye tabi tutulmuş demektir. Bir şekilde ikinci bir dönem için iş sözleşmesi bağıtlanacağı vakit, artık tekrar deneme süresi koymak prensip olarak deneme süresi amacını taşımayacaktır.

İş mevzuatının farklı yerlerinde, işverenin işçilerle yeniden iş sözleşmesi yapması zorunluluğu getirilmiştir. Bunlardan başlıcaları; a)işyerinin işçisi iken sakatlanan, özürlü, eski hükümlü ya da terör mağduru işçinin, öncelik tanınarak tekrar işe alınması (İşK m.30), b)Askerlik ve kanuni ödev nedeni ile işten ayrılan işçinin tekrar işe alınması (İşK m.31), c)Hastalanan ve 1 yıl içinde iyileşen yöneticinin tekrar işe alınması (BasınİşK m.12) ve d)Sendika ve konfederasyonların yönetim kurullarında veya başkanlığında görev aldığı için kendi isteği ile ayrılan işçilerin bu görevlerinin son bulması halinde işyerine tekrar alınmalarıdır (SendK m.29). Kar’a göre; bu işçiler daha önce denemeye tabi tutulmamış olsalar da deneme süresinin uygulanmaması gerekir.164

Kanaatimce, yasadan kaynaklanan sebeplerle bile olsa, işverenin işçiyi yeniden istihdam ettiği durumlarda dahi, eğer işçiyi tekrar denemeyi haklı kılacak bir neden bulunuyorsa, sözleşmeye konulan deneme süresi geçerli olmalıdır. Örneğin İş Kanununun 30.maddesi uyarınca, işyerinin işçisi iken sakatlanan ve uzun bir rehabilitasyon dönemi sonrası tekrar işyerine dönen özürlü işçi ile yapılacak sözleşmelerde deneme süresini haklı kılacak bir durum ortaya çıkmış olabilir. İşçi, işverenin ilk başta aldığı niteliklere artık sahip olmayabilir ve tekrar aynı işi veya verildiği başka bir iş pozisyonundaki işi, işin gereğine uygun şekilde yapıp yapamayacağı belli değildir. Burada somut olayın özelliğine göre deneme süresinin geçerli olup olmadığına karar vermek gerekir.

Prensip olarak, deneme süresi, iş güvencesinden yararlanma koşulu olan 6 aylık çalışma süresinin altında kaldığından, deneme süresi içerisinde fesih yapılması halinde işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanması mümkün olamamaktadır. Ancak, işçinin tekrar denenmesini haklı kılacak bir durumun oluşması halinde deneme süreli iş

164 Kar, Deneme Süreli İş Sözleşmesi, s.16.

sözleşmesine ilişkin hükümler ile iş güvencesine ilişkin hükümlerin çatışması sözkonusu olabilecektir. İkinci bir defa kendisiyle deneme süreli iş sözleşmesi yapılan işçi deneme süresi içinde işten çıkarılmış olabilir. Aynı işverenin yanında toplamda en az 6 aylık kıdemi varsa ve o işyerinde 30 veya daha fazla işçi çalıştırılıyorsa, işten çıkarılan işçi işe iade davası açabilecek midir? Deneme süresi kararlaştırılmasına ilişkin haklı gerekçeler nedeniyle deneme süreli iş sözleşmesinin sona ermesine ilişkin hükümlere öncelik verilirse, işçiye iş güvencesi sağlayan hükümler uygulama dışı kalacaktır. Buna karşın, eğer iş güvencesi hükümlerine öncelik tanınırsa, iş güvencesi hükümleri kapsamına giren ve yukarıda sayılan durumlarda tekrar denenmesi mümkün olmayan işçileri, işverenin uygulamada bu işçileri işe almaktan kaçınması sonucu doğabilecektir.

Kanaatimce, bu nadir görülen hallerde deneme süresi boyunca iş güvencesi hükümleri deneme süresi hükümleri ile birlikte uygulama alanı bulacaktır. Deneme süresi içinde işveren yine ihbarsız ve tazminatsız fesih hakkına sahip olacaktır. Ancak işverenin yaptığı fesihler “geçerli neden” kontrolünden geçirilebilecektir. Eğer işveren deneme amaçlı fesih hakkını kötüye kullanmışsa geçersiz bir fesihten bahsedilecek ve işe iade davasında bunun sonuçları doğacaktır.

11. SONUÇ

Deneme süreli iş sözleşmelerine ilişkin ortaya çıkan hukuki sorunların temelinde, mevzuatın yeterli ayrıntıya ve açıklığa sahip olmaması yatmaktadır. Bu nedenden dolayı, deneme süresine ilişkin hukuki uyuşmazlıklar çoğu zaman yorumlama yöntemiyle çözülmektedir. Uygulamada ortaya çıkan dağınıklığı gidermek amacıyla yeni ve ayrıntılı düzenlemeler yapılması önerilir. Bundan başka, özellikle Basın İş Kanunu ve Deniz İş Kanunundaki birçok hüküm, bu kanunların eski olması nedeniyle uygulamanın ihtiyaçlarına cevap vermekten uzaktır. Nitekim bu çalışmada ilgili kanunlardaki deneme süresine ilişkin düzenlemenin eskimesinden kaynaklı sorunlar ağırlık noktasını oluşturmaktadır.

Konuya ilişkin temel sorunlardan biri de, süreli fesih ve deneme süresi bağıtlanmasına ilişkin hükümlerin karşılaştırılması bağlamında, Türk iş hukukunun oldukça zayıf hükümler içermesidir. Deneme süreli iş

sözleşmesinin sona erdirilmesinde süreli feshi düzenleyen kurallardan daha hafif bir düzenleme yapılması doğaldır. Çünkü deneme süresinde taraflar iş ilişkisinden daha kolay çıkmayı arzularlar. Nitekim Alman ve İsviçre hukuklarında da durum böyledir. Ancak, Türk hukukunda süreli fesihle sözleşmenin sona erdirilmesine ilişkin hükümler karşılaştırmalı hukuka göre genel olarak öylesine zayıftır ki, yasa koyucu süreli fesih hükümlerine göre daha kolay olsun diye, deneme süreli iş ilişkisinin sona erdirilmesinde ihbar süresinin tamamen sıfırlanması yolunu seçmiştir. Sonuç olarak; deneme süresi içerisinde derhal feshin taraflar açısından yaratacağı olumsuzlukları önlemek amacıyla deneme süresi içinde de olsa İsviçre hukukundaki gibi en azından 1 haftalık ihbar süresinin yasa değişikliği ile getirilmesi isabetli olacaktır.

XXXXXXXXX

Xxxxx/Xxxxx/Xxxxxx (0000), Xx Xxxxxx, 0.Xxxx, Xxxxxx.

Akyiğit, Ercan (2006), İçtihatlı ve Açıklamalı 4857 Sayılı İş Kanunu

Şerhi, C.I, Ankara (Şerh)

Xxxxxxx, Xxxxxxxx (1998), Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi, Ankara. Atabek, Xxxxx (1938), İş Akdinin Feshi, İstanbul.

Xxxxxxxx, Xxxxxxx (2008), Aktuelle Rechtsprobleme Der Probezeit, NJW 39/2008, s.2812-2817.

Centel, Tankut (1994), İş Hukuku, Cilt 1, Bireysel İş Hukuku,

Xxxxxxxx. (Xxxxxxxx Xx Xxxxxx)

Xxxxx, Xxxx (0000), Xx Xxxxxx Xxxxxxxx, 00.Xxxx, Xxxxxxxx. Xxxxxxxx, Xxxxxxx (0000), Xx Xxxxxx Xxxxx, 0.Xxxx, Xxxxxx.

Çil, Şahin (2010), İş Hukuku Yargıtay İlke Kararları, 2.Bası, Ankara. (İlke Kararları)

Çöğenli, Xxxxx (1981), XXX XXXXX 3 (No.8) 1981/II.

Xxxxx, Xxxxx (2006), Xxxxxxxxx Xxxxxsel İş Hukuku, 1.Cilt, Ankara. (Sorularla I)

Xxxxxxxxxxx /Centel (2012), İş Hukuku, 15.Bası, İstanbul.

Ekonomi, Xxxxx (0000), Xx Xxxxxx X, Xxxxx Xx Xxxxxx, 0.Xxxx,

Xxxxxxxx.

Ekonomi, Münir (1998), Yargıtay’ın İş Hukukuna İlişkin 1996 Yılı Emsal Kararları, Ankara. (1996 Yılı Emsal Kararları)

Ekonomi, Münir (1997), Çalışma Şartlarının Belirlenmesi ve Değişen İlişkilere Uyumu, Xxxxx Xxxxxxx’x Armağan, Ankara, s.157-179. (Çalışma Şartları)

Ekonomi, Münir (1981), Karar İncelemesi, İHU 1981/II, TSGLK 3 (No.8), s.1-3.

Ekonomi, Münir (1975), Karar İncelemesi, İHU 1975, İşK m.12 (No.1).

Xxxxxx, Xxxxxx (2000), Türk ve Alman Hukukunda Belirli Süreli İş

Akitlerine Genel Bir Bakış, Prof. Dr. Xxxxxx Xxxxxx’x Armağan, Xxxxxx.

Xxxxxx, Xxxxxx (0000), Xx Xxxxxx, 0.Xxxx, Xxxxxx. Eyrenci/Taşkent/Ulucan (2010), Bireysel İş Hukuku, İstanbul. Xxxxxxx, Xxxx (1979), Hukuka Uygun Belirli Süreli Hizmet

Akitlerinin Türleri, Belirli Süreli Hizmet Akitlerinin Hukuki Sorunları, Edt: Rehbinder/Ekonomi, İstanbul, s.57-75. (Belirli Süreli Hizmet Akitlerinin Türleri)

Xxxxxxx, Xxxx (1978), Zur Typologie Zulässig Befristeter Arbeitsverträge, Rehbinder/Ekonomi (Hrsgb.), In: Rechtsprobleme Befristeter Arbeitsverträge, s.62 vd. (Typologie)

Xxxxxx, Kerem (2011), 4857 Sayılı İş Kanunu Ve Yargı Kararları Işığında Deneme Süreli İş Sözleşmeleri, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 85, Sayı: 2, 2 s.

Xxxxx, Xxxxxx X. (2001), Xxxxxx Xx Xxxxxx, Xxxx 0, 0.Xxxx, Xxxxxx. (Şerhli İş Kanunu)

Xxxxxxxx, Xxxxxxxx (2000), Arbeitsrecht, Handbuch Für Führungskraefte, Heidelberg.

Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxx (1987), İşverenin Fesih Hakkı, Sınırları, Hüküm ve Sonuçları, Ankara 1987. (İşverenin Fesih Hakkı)

Xxx, Bektaş (2010), Deneme Süreli İş Sözleşmesi, Xxxxx Xxxxx Çankaya’ya Xxxxxxx, Xxxxxx, x.00-00.

Xxxxxxxxx/ Şenocak (2008), İş Kanunu Şerhi, Cilt 2, İstanbul.

Kr/Bearbeiter (2007), Xxxxx/ Bader/ Fischmeier/ Xxxxxxxxx ua., Gemeinschafts-Kommentar Zum Kündigungsschutz.

Laçiner, Vedat (2005), Befristete Arbeitsvertraege İm Türkischen Und Deutschen Arbeitsrecht, Frankfurt Am Main. (Befristete Arbeitsvertraege)

Memento Personalrecht für die Praxis (2007), 9.Auflage, Freiburg. (Personalrecht)

Xxxxxxxxxxxxxxx, Xxxxx (2008): İş Hukuku, 3.Bası, Ankara. Xxxxxxxxxxxx, Ünal (1994), İş Hukuku, Ferdi İş İlişkileri I, 2.Bası.

Xxxxxxx, Xxxxx (1987), Hukuki Yönden İşçi-İşveren İlişkileri, Cilt 1, 4.Bası, İstanbul.

Xxxxxxx, Xxxxx (1955), Türk Borçlar Kanunu ve İş Mevzuatına Göre Hizmet “İş” Akdinin Feshi, İstanbul. (İş Akdinin Feshi)

Oğuzman/Xxxxxx (2010): Xxxxxx Xxxxx, 16.Bası, İstanbul.

Özbek, O. (1984), Yorum Ve Yargıtay Kararlarıyla Deniz İş Kanunu,

İstanbul.

Xxxxxxxx, Xxxxx (2011), Deniz İş Hukuku, Ankara. Xxxxxxxx/Wegen/Xxxxxxxxx (2010), BGB Kommentar, 5.Auflage,

Köln.

Saymen, Xxxxx Xxxxx (1954), Türk İş Hukuku, İstanbul.

Xxxxxx, Xxxxxx (2001), Arbeitsrecht von A-Z, 16.Auflage, München. Xxxxxxx, X. (1973), İlmi ve Kazai İçtihatlarla İş Kanunu, 3.Bası,

İstanbul.

Xxxxx, Xxxxx (2008), Deneme Süreli Ve Deneme Amaçlı İş

Sözleşmeleri, Çalışma Ve Toplum, 2008/1, S.27-38.

Süzek, Sarper (2006 ve 2008), İş Hukuku, 2. ve 4.Bası, İstanbul 2008.

Süzek, Sarper (2001), İş Akdinin Türleri, Mercek Dergisi, Nisan 2001, s.17-75.

Xxxxxxxxxx, Xxxxxx von (1999): Bürgerliches Gesetzbuch, 13.Auflage.

Xxxxxxan, Fevzi (1992), Toplu İş Sözleşmesi, İstanbul.

Şakar, Müjdat (2002), Gazetecilerin Çalışma İlişkisi, İstanbul.

Şimşek, Xxxx Xxxxx (2009), Türk Hukukunda Deneme Süreli İş İlişkileri, TİSK Akademi, 2009/1, s.7-35.

Xxxxx, X. Xxx (2001), İş Hukuku Açısından Gazeteci, Ankara.

Xxx, Xxxxx (1998), Türk İş Hukukunda Toplu İş Sözleşmesi, Ankara. Tuncay, Can (1989), Basında İşçi İşveren İlişkileri, İstanbul.

Tunçomağ /Centel (2005), İş Hukukunun Esasları, İstanbul.

Ulucan, Devrim (1986), Deniz İş Hukukuna İlişkin Temel Bilgiler,

İstanbul.

Xxxx, Xxxxx (1994), Çıraklık Sözleşmesi, Konya.

Xxxxxxx, Xxxxxx (1998), Notlu-İzahlı-İçtihatlı İş Kanunu Şerhi, Ankara.