YIL : 2020 SAYI : 4

T.C. DANISTAY KARARLAR DERGISI

YIL : 2020 SAYI : 4

ULUSLARARASI SÖZLEŞMELERE ATIF YAPILAN DANIŞTAY KARARLARI

DANIŞMA VE İDARİ UYUŞMAZLIKLAR İLE MEMURLAR VE DİŠER KAMU GÖREVLİLERİNİN YARGILANMALARINA İLİŞKİN KARARLAR

BAŞKANLAR KURULU, İDARİ VE VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULLARI VE DAİRE KARARLARI

YARGILAMA USULÜ KARARLARI İLKE KAVRAM DİZİNİ DANIŞTAY YAYINLARI

JOURNAL OF TURKISH COUNCIL OF STATE’S JUDGMENTS

YEAR : 2020 ISSUE : 4

JUDGEMENTS OF TURKISH COUNCIL OF STATE WHICH REFER TO THE INTERNATIONAL CONVENTIONS

JUDGEMENTS ON ADVICE, ADMINISTRATIVE DISPUTES AND THE TRIAL OF THE OFFICIALS AND OTHER PUBLIC OFFICIALS

JUDGEMENTS OF THE BOARD OF PRESIDENTS, PLENARY SESSIONS OF THE ADMINISTRATIVE AND TAX LAW CHAMBERS AND THE ADMINISTRATIVE AND TAX LAW CHAMBERS

JUDGEMENTS ON ADMINISTRATIVE PROCEDURE GLOSSARY

PUBLICATIONS OF TURKISH COUNCIL OF STATE

T.C. DANIŞTAY KARARLAR DERGİSİ DANIŞTAY TASNİF VE YAYIN KURULU

Başkan	: Xxxx XXXXXX	Xxxxxxxx Xxxxxxx Daire Başkanı
Üye	: Xxxxxx XXXXX	Danıştay Birinci Daire Üyesi
Üye	: Xxxxxxx XXXXX	Danıştay Onüçüncü Daire Üyesi
Üye	: Xxxxx XXXXX	İdari Dava Daireleri Kurulu Üyesi
Üye	: Xxxxx XXXXXXX	Danıştay Üyesi – Genel Sekreter

XXXXXXXX XXXXXX VE YAYIN YÜRÜTME BÜROSU

Başkan : Xxxxx XXXXXXX

Genel Sekreter Yardımcısı : Xxxxxxxx XXXXXXXXX

Tetkik Hakimi : Xxxxx Xxxx XXXXXXXXXX

Yayın İşleri Müdürü : Xxxxx XXXXXX

Yazışma Adresleri

. Yayınlarla, satın alma ve abonelik işleri ile ilgili konularda

T.C. Danıştay Başkanlığı Yayın İşleri Müdürlüğü

Tel : 0 (000) 000 00 00 E-posta : xxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx

. Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx Xx: 000 Xxxxxxxxx Xxxx 00. Xx. Xxxxxxx / XXXXXX

Basım Yeri : Ankara Açık Ceza İnfaz Kurumu / An-ce Matbaası

İÇİNDEKİLER

ULUSLARARASI SÖZLEŞMELERE ATIF YAPILAN DANIŞTAY KARARLARI

Sayfa

Uluslararası Sözleşmelere Atıf Yapılan Kararlardan Çevirisi Yapılanlar 7

Uluslararası Sözleşmelere Atıf Yapılan Kararlar 22

DANIŞMA VE İDARİ UYUŞMAZLIKLAR İLE MEMURLAR VE DİŠER KAMU GÖREVLİLERİNİN YARGILANMALARINA İLİŞKİN KARARLAR

Birinci Daire Kararları

YARGI KARARLARI

Başkanlar Kurulu Kararları

İdari Dava Daireleri Kararları

81

100

İdari Dava Daireleri Kurulu Kararları 106

İkinci Daire Kararları Beşinci Daire Kararları Altıncı Daire Kararları Sekizinci Daire Kararları Onuncu Daire Kararları Onikinci Daire Kararları Onüçüncü Daire Kararları

Vergi Dava Daireleri Kararları

144

171

198

221

249

270

294

Vergi Dava Daireleri Kurulu Kararları 341

Üçüncü Daire Kararları Dördüncü Daire Kararları Yedinci Daire Kararları Dokuzuncu Daire Kararları

Yargılama Usulü Kararları

İdari Dava Daireleri Kararları Vergi Dava Daireleri Kararları

İlke-Kavram Dizini Danıştay Yayınları Ekler

356

375

388

413

436

470

509

520

530

CONTENTS

JUDGEMENTS OF TURKISH COUNCIL OF STATE WHICH REFER TO THE INTERNATIONAL CONVENTIONS

Page

Translated Judgements which refer to the International Conventions 7

Judgements which refer to the International Conventions 22

JUDGEMENTS ON ADVICE, ADMINISTRATIVE DISPUTES AND THE TRIAL OF THE OFFICIALS AND OTHER PUBLIC OFFICIALS

Judgements of the 1st Chamber 81

JUDGEMENTS

Judgements of the Board of Presidents 100

Judgements of the Administrative Law Chambers

Judgements of Plenary Session of the Administrative Law Chambers 106

Judgements of the 2nd Chamber Judgements of the 5th Chamber Judgements of the 6th Chamber Judgements of the 8th Chamber Judgements of the 10th Chamber Judgements of the 12th Chamber Judgements of the 13th Chamber

Judgements of Tax Law Chambers

144

171

198

221

249

270

294

Judgements of Plenary Session of the Tax Law Chambers 341

Judgements of the 3rd Chamber Judgements of the 4th Chamber Judgements of the 7th Chamber Judgements of the 9th Chamber

Judgements on Administrative Procedure

356

375

388

413

Judgements of Plenary Session of the Administrative Law Chambers 436

Judgements of Plenary Session of the Tax Law Chambers 470

Glossary 509

Publications of Turkish Council of State 520

APPENDIX 530

Sixth Chamber

TRANSLATED JUDGEMENTS WHICH REFER TO THE INTERNATIONAL CONVENTIONS

REPUBLIC OF TURKEY COUNCIL OF STATE

Sixth Chamber

Docket No : 2017/2796

Judgement No : 2020/6862

Keywords : -A Certificate of Title Assignment,

-Having the Qualification to Gain Ownership of the Property within the Scope of Law No. 2981,

-Protection of Property,

-Right to Sue Against Zoning Plans

Abstract : The certificate of title assignment is a document that includes personal rights and is granted to the relevant persons within the framework of the law numbered 2981 within the framework of the zoning and shanty house legislation, in case the conditions required by the law are met, it has the quality to entitle the ownership of the real estate to the relevant person, in case of a change in the zoning plan, the person who has the certificate of title assignment is covered by the assurance of the property right, that the plaintiff, who has the certificate of title assignment, has an up-to-date, legitimate and personal interest in filing a lawsuit against the zoning plans.

Appellant (Plaintiff) : …

Opposition Party (Defandants) : 1-Istanbul Metropolitan Municipality

Attorney : Att. …

2- Ataşehir Municipality

Attorney : Att. …

The Subject of the Request : The decision dated 03/05/2017 and numbered D:2017/393, J:2017/356 of the 4th Administrative Law chamber of the Istanbul Regional Administrative Court is examined and requested to be reversed on appeal.

Sixth Chamber

Judgement Process:

Request for the Subject of the Case : The process dated 29/06/2016 and numbered 125191 regarding the rejection of the application made to the Istanbul Metropolitan Municipality for the removal of the Istanbul province,… district … sheet number, …block number,… plot number (at…. Street, Adress No:…) from the creek protection area and for a change of plan and the cancellation of the process dated 03/06/2016 and numbered 2996 regarding the rejection of the application made to the Ataşehir Municipality was requested.

Summary of the Judgement of Court of First Instance: In the decision dated 02/01/2017 and D: 2016/1421, J: 2017/6 given by the 11th Administrative Court of Istanbul; a certificate of title assignment was issued on behalf of the father of the plaintiff who owns a shanty house in the land plot which is subjected to the dispute, that the certificate of title assignment was transferred to the plaintiff by inheritance upon the death of the document owner, that there is no title deed issued in the name of the plaintiff for the subject property as of the date of application and in the current situation regarding the request for a change in the zoning plan, in the case under consideration, the plaintiff's application for the removal of the immovable in the creek protection zone from the creek protection zone and a change in the zoning plan, the case was filed with the request for the cancellation of the proceedings regarding the rejection by the defendant authorities. In the event, it is understood that the plaintiff wanted a change in the immovable which belongs to him in the master zoning plan and the implementation zoning plan, based on the slum house that belongs to him with the certificate of title assignment, the case was dismissed as it was concluded that the litigated proceedings regarding the rejection of this request does not violate a legitimate interest of the plaintiff, and that plaintiff did not have the capacity to file a lawsuit.

Summary of the Judgement of Administrative Law Chamber of the Regional Administrative Court: Stating that the decision of the Administrative Court, which is the subject of the appeal, is in accordance with the law and procedure and that the allegations made in the petitions of appeal are not deemed to be sufficient to abolish the decision, in accordance with paragraph 3 of Article 45 of the Administrative Jurisdiction Procedure Law No. 2577, the application for appeal was rejected.

The Claims of Appellant : It is asserted that the decision subject to appeal should be quashed.

Sixth Chamber

Defense of Defendants: Defense was not given by the Istanbul Metropolitan Municipality.

It was argued that the appeal request should be rejected by Ataşehir Municipality.

The Opinion of Xxxxx XXX, The Rapporteur Judge of Council of State : Together with the acceptance of the appeal request, the decision of the Administrative Law Chamber of the Regional Administrative Court should be quashed.

ON BEHALF OF THE TURKISH NATION

After hearing the statements of the the Rapporteur Judge and examining the documents in the file, the case was negotiated accordingly by the Sixth Chamber of the Council of State, which made the decision :

Review and Justification:

Material Fact : This case has been filed due the process dated 29/06/2016 and numbered 125191 regarding the rejection of the application made to the Istanbul Metropolitan Municipality for the removal of the Istanbul province,… district… Sheet number,… block number,… plot number (at…. Street, Adress No:…) from the creek protection area and for a change of plan and the cancellation of the process dated 03/06/2016 and numbered 2996 regarding the rejection of the application made to the Ataşehir Municipality.

Relevant Legislation:

In article 35 of the Constitution titled "Right to Property"; ''Everyone has property and inheritance rights. These rights can only be limited by law for the public benefit. The use of the right to property cannot be against the benefit of the society. ''

In the 10th article of the Law numbered 2981 with the title "giving title deed"; structures built by slum owners on land or lands owned by the treasury, municipality, special provincial administration or managed by the General Directorate of Foundations in accordance with the provisions of this Law, after being determined in accordance with the provisions of Article 12, the registration owner will be allocated to the rightful owner of this place by the public institution and that this allocation will be shown in the declarations section of the land registry and the relevant person will be given a "Certificate of Title Assignment”, after the certificate of title assignment, the improvement development plan or cadastral plans are made, it will constitute the basis for the title deed to be given to the owners, but instead of the certificate of title assignment in the areas

Sixth Chamber

determined by the improvement development plan or cadastral plans, the provision taken place that the right holders can be directly given their title deeds.

Again, in the clause (b) of paragraph 1 of Article 13 of the same Law titled "shanty houses for which certificate of title assignment is given"; in accordance with the measures determined in the reclamation development plan, taking into account the land occupied by their buildings, within the zoning plots created with the improvement development plans on the land or lands owned by the Treasury, municipality, special provincial administrations or under the administration of the General Directorate of Foundations, or in accordance with this Law, that the land or share will be allocated, that the rightful owners whose slums cannot be maintained will be given another land or share in the same area or from the other slum improvement or prevention area; in the second paragraph of the same article, it is stipulated that the empty zoning plots that occur in a slum prevention or rehabilitation zone or in the adjacent areas will be given on the basis of detached, share or flat ownership, to those who have the title of rightful owner among the slum owners who cannot be protected in their place, in article 14 of the same Law; the structures that cannot benefit from the provisions of this law are arranged in detail.

The action for annulment in Article 2 of the Administrative Jurisdiction Procedure Law No. 2577, titled "Types of administrative cases and the limitation of administrative jurisdiction"; it is defined as a lawsuit filed by those whose interests are violated for the cancellation of administrative acts claimed to be unlawful in one of the aspects of authority, form, reason, subject and purpose.

Legal Evaluation :

According to Article 2 of Law No. 2577, "breach of interest" was deemed sufficient to be a plaintiff in annulment cases and the existence of a legitimate, personal and up-to-date relationship between the plaintiff and the action subject was sought.

The existence and boundaries of the mentioned interest relationship are determined by the jurisdiction according to the nature of the dispute.

With regard to the protection of environment, historical and cultural values, the subjective license condition is interpreted more broadly in matters that are closely related to the public interest such as development plans. With the request for the cancellation of the zoning plans, it is accepted that the right holders of the immovable property they own and

Sixth Chamber

those whose interests are violated as village residents have the right to file a lawsuit.

Article 35 of the Constitution of the Republic of Turkey; "Everyone has property and inheritance rights. These rights can only be restricted by law for the purpose of public interest. The use of the right to property cannot be contrary to the public interest." Subject to the judgment.

In Article 1 of the Additional Protocol No. 1 of the European Convention on Human Rights, titled "Protection of property"; "Every natural and legal entity has the right to demand respect for his the immunity of possession and property. A person can only be deprived of his property for the sake of public interest and in accordance with the conditions stipulated by law and the general principles of international law. As it is regulated in the above provisions, “do not prejudice the right of states to enforce the laws they deem necessary to regulate the use of property in the public interest or to ensure the payment of taxes or other contributions or fines.

It is also stated in the Constitutional Court decisions that the scope of property right stated in Article 35 of the Constitution is not limited to the concept of property in the Turkish Civil Code. In the decisions of the Constitutional Court, "The right to property regulated in Article 35 of the Constitution is a guarantee that protects existing property, possession and assets. A person's right to acquire the ownership of a property that is not already owned, no matter how strong the interests of the person in this matter it is not within the concept of protected property. In this context, it should be noted that Article 35 of the Constitution ensures the right to property, not to access and acquire it, on an abstract basis. As an exception to this issue, a legitimate expectation to obtain an economic value or an enforceable claim in certain situations can benefit from the security of property right included in the Constitution. "The scope of the guarantee provided by the property right is explained. (Application of Private Istanbul Xxxx Educational Institutions Inc., X.Xx:2016/359, T.29 /5/2019 para. 36- 38; Application by Xxxxx Xxxxx and Xxx Xxxxxx Xxxxxx, para. 36, 37; Xxxxxxx Xxxxxxxx and Others Application, para.52-54)

Similarly, it has also been accepted by the European Court of Human Rights that the concept of property has a specific meaning independent of the definitions in domestic law in scope, It was stated that some rights and interests and the legitimate expectation that they can be obtained should be evaluated within the scope of property. For instance; regarding the applicant holding the certificate of title assignment for the immovable in

Sixth Chamber

Ümraniye. Öneryıldız / Turkey in the application, "ECHR in the first part of Article 1 of the Protocol No. 1 " ownership "concept, not limited to material property and independent of formal classification in domestic law, reiterates that its own meaning: the issue which needs to be examined is whether the circumstances of the case, taken as a whole, afforded the applicant a serious interest ensured by this provision. Accordingly, besides tangible property, some rights and interests that constitute value may also be considered as "property right" in accordance with this provision and hence "property".The concept of "property" is not limited to "existing properties"; It includes land on which the applicant could claim to have a reasonable and “legal expectation” to actually exercise his property right. The definition of "property" is not limited to "existing properties"; It includes land on which the applicant could claim to have a reasonable and “legal expectation” to actually exercise his property right. Before the ECHR, it is not argued that the applicant built his dwelling in violation of Turkish urban planning regulations and did not comply with the relevant technical standards, or that the land he occupied belongs to the Treasury. However, the parties disagreed as to whether the applicant owns "property" pursuant to Article 1 of Protocol No. 1. Firstly, as regards the land on which the dwelling was built and occupied in this way until 28 April 1993, the applicant stated that there has never been an obstacle to obtaining the title of the land by initiating the relevant proceedings. However, it is not possible for the ECHR to accept this speculative claim. In fact, considering that the parties did not provide any detailed information, unlike the Xxxxx Xxxxxxxxx region, the Hekimbaşı region, whether it is included in the slum-rehabilitation plan; it was not possible to determine for ECHR whether the applicant had fulfilled the official requirements under the city planning regulation to obtain the title deed of the public land occupied at the aforementioned time. In any circumstance, the applicant admitted that he had never taken any administrative step in this direction. In these circumstances, the ECHR cannot accept that the applicant's expectation of taking over the land in any day had grounds that could be accepted in the courts and therefore constituted an independent "property" in accordance with the ECHR's jurisprudence. Despite this, there are different issues regarding the applicant's residence. In this context, the above-mentioned reasons for the ECHR to conclude that the applicant's behavior was tolerated by the State authorities are valid in the context of Article 1 of Protocol No. 1, and It supports the judgment that the authorities de facto acknowledged that the applicant and her relatives

Sixth Chamber

had a property interest in their dwellings and movable property. In this respect, the Court cannot accept such criticism of the applicant and his relatives for irregularities (see paragraph 122 above) of which the relevant authorities have been aware for almost five years. The ECHR acknowledges that there is a discretionary right covering many local factors in the selection and implementation of city and district planning policies and the resulting measures. However, when encountered with a similar problem to the one in the present case, this discretion could not be expected to exempt the authorities from their duty to act in a timely, appropriate and, above all, consistent manner. This was not the issue in the instant case, as the uncertainty created in Turkish society in the implementation of laws to prevent illegal structures could not have caused the applicant to assume that the situation regarding his residence could change within one night. The ECHR considers that the property interest towards the applicant's dwelling is of sufficient nature and recognized sufficiently to constitute an important interest and therefore a "property" within the meaning of the first sentence of Article 1 of Protocol Xx. 0." (Xxxxxxxxxx / Xxxxxx Application, x.xx: 48939/99, T.30.11.2004, para.124- 129) It has been acknowledged that the property right will also cover immovables that are claimed to have a reasonable and legal expectation of actual use.

No action has been taken by the administration to legalize the economic interest arising from the use of unlicensed buildings on public property. The fact that this situation was not a problem for a long time, and even the tax was collected for the building, these areas continued to benefit from public services. In this way, it is accepted that it creates a property due to the value of an asset within the framework of Article 35 of the Constitution, since it is allowed to establish a social life in the said areas.

The certificate of title assignment is a document that, within the framework of zoning and shanty house legislation; treasury, municipality, General Directorate of Foundations and special provincial administrations on immovables independently owned, within the framework determined by Law No. 2981, and includes personal rights. In this context, and in the event of the fulfillment of the conditions required by the Law, it has the quality to give the relevant person the ownership of that real estate.

Considering that within the framework of the general principles stated above and that the subject of the dispute is a change in the development plan regarding the usage decision of the immovable, the property interest of a person holding a certificate of title assignment is an

Sixth Chamber

important interest within the meaning of Article 35 of the Constitution and the first sentence of Article 1 of Protocol No. 1 of the European Convention on Human Rights, and Therefore, it is concluded that it is qualified enough to create a property, therefore it falls within the scope of the assurance provided by the property right.

In this case, the plaintiff opens the case under consideration, since the certificate of title assignment was issued on behalf of his father, and the title deed was transferred to the plaintiff through inheritance upon the death of the owner of the certificate of title assignment; since it was concluded that there was an up-to-date, legitimate and personal interest, it was not deemed appropriate to dismiss the case in terms of capacity.

Result of Decision:

For the reasons explained;

1. The appeal request of the plaintiff has accepted, which is found appropriate in accordance with Article 49 of Law No. 2577

2. The decision subject to appeal for the refusal of the appeal filed against the Administrative Court decision Istanbul Regional Administrative Court 4th Administrative Law Chamber dated 03/05/2017 and numbered D: 2017/393, J: 2017/356 regarding the rejection of the case in terms of capacity with the justification summarized above that the decision has reversed.

3. It was conclusively and unanimously decided on 07/07/2020, to send the file to the Administrative Law Chamber of the said Regional Administrative Court for a new decision.

Altıncı Daire

T.C.

D A N I Ş T A Y

Altıncı Daire

Esas No : 2017/2796 Karar No : 2020/6862

Xxxxxxx Xxxxxxxxx :-Tapu Tahsis Belgesi,

-2981 Sayılı Kanun Kapsamında Taşınmazın Mülkiyetini Kazandıracak Niteliğe Sahip,

-Mülkiyetin Korunması,

-İmar Planlarına Karşı Dava Açma Hakkı

Özeti : Tapu tahsis belgesinin imar ve gecekondu mevzuatı çerçevesinde 2981 sayılı Kanun’a göre belirlenen çerçevede ilgili kişilere tanınan ve şahsi hak içeren bir belge niteliğinde bulunduğu, Kanunun aradığı şartların gerçekleşmesi durumunda, ilgilisine o taşınmazın mülkiyetini kazandıracak niteliğe sahip olduğu, imar planı değişikliğinde tapu tahsis belgesine sahip bir kimsenin mülkiyet hakkının sağladığı güvencenin kapsamında kaldığı, tapu tahsis belgesine sahip davacının imar planlarına karşı dava açmada güncel, meşru ve kişisel bir menfaatinin var olduğu hakkında.

Xxxxxx Xxxx (Davacı) : …

Karşı Taraf (Davalılar) : 1- İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı

Vekili : Av. …

2- Ataşehir Belediye Başkanlığı

Vekili : Av. …

İstemin Konusu : İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesinin 03/05/2017 tarih ve E:2017/393, K:2017/356 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Yargılama Süreci :

Dava Konusu İstem: İstanbul ili, … ilçesi, … Mahallesi, … pafta,

… ada, … sayılı parselin (… Sokak, No: … adresinde) dere koruma kuşağından çıkarılması ve plan değişikliği yapılması istemiyle İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığına yapılan başvurunun reddine ilişkin 29/06/2016 tarih ve 125191 sayılı işlem ile Ataşehir Belediye Başkanlığına yapılan başvurunun reddine ilişkin 03/06/2016 tarih ve 2996 sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

Altıncı Daire

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : İstanbul 11. İdare Mahkemesince verilen 02/01/2017 tarih ve E:2016/1421, K:2017/6 kararda; uyuşmazlığa konu parselde gecekondu sahibi olan davacının babası adına tapu tahsis belgesi düzenlendiği, tapu tahsis belgesi sahibinin ölümü üzerine veraset yoluyla davacıya geçtiği, dava konusu imar planı değişikliği yapılması talebine ilişkin başvuru tarihi itibariyle ve mevcut durumda bahse konu taşınmaz için davacı adına düzenlenmiş bir tapu senedi bulunmadığı, bakılmakta olan davanın ise davacının dere koruma kuşağında kalan taşınmazının dere koruma kuşağından çıkarılması ve imar planı değişikliği yapılması istemiyle yaptığı başvurusunun davalı idarelerce reddedilmesine ilişkin işlemlerin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı, olayda davacının, henüz tapuya dönüşmemiş tapu tahsis belgesi ile tasarruf edilen gecekondudan hareketle nazım imar planı ile uygulama imar planında kendi tasarruf ettiği taşınmazda değişiklik istediği anlaşıldığından, bu talebin reddine ilişkin dava konusu işlemlerin, davacının meşru bir menfaatini ihlal etmemesi nedeniyle dava açma ehliyeti bulunmadığı kanaatine varılarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi Kararının Özeti: İstinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve istinaf dilekçelerinde ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

Temyiz Edenin İddiaları : Temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

Davalıların Savunması :

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından; Savunma verilmemiştir.

Ataşehir Belediye Başkanlığı tarafından; temyiz istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Danıştay Tetkik Hakimi Xxxxx Xxx'xx Düşüncesi: Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İnceleme ve Gerekçe:

Altıncı Daire

Maddi Olay : İstanbul ili, … ilçesi, … Mahallesi, … pafta, … ada,

… sayılı parselin (… Sokak, No: … adresinde) dere koruma kuşağından çıkarılması ve imar planı değişikliği yapılması istemiyle İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığına yapılan başvurunun reddine ilişkin 29/06/2016 tarih ve 125191 sayılı işlem ile Ataşehir Belediye Başkanlığına yapılan başvurunun reddine ilişkin 03/06/2016 tarih ve 2996 sayılı işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

Xxxxxx Xxxxxxx:

Anayasanın ''Mülkiyet hakkı'' başlıklı 35. maddesinde; ''Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.'' hükmüne yer verilmiştir.

2981 sayılı Kanunun "Tapu verme" başlıklı 10. maddesinde; bu Kanun hükümlerine göre hazine, belediye, il özel idaresine ait veya Vakıflar Genel Müdürlüğünün idare ettiği arsa veya araziler üzerinde, gecekondu sahiplerince yapılmış yapıların, 12’nci madde hükümlerine göre tespit ettirildikten sonra, kayıt maliki kamu kuruluşunca bu yer hak sahibine tahsis edileceği ve bu tahsisin yapıldığı tapu sicilinin beyanlar hanesinde gösterilerek ilgilisine "Tapu Tahsis Belgesi" verileceği, tapu tahsis belgesinin, ıslah imar planı veya kadastro planları yapıldıktan sonra hak sahiplerine verilecek tapuya esas teşkil edeceği, ancak islah imar planı veya kadastro planları ile belirlenen alanlarda tapu tahsis belgesi yerine hak sahiplerine doğrudan tapularının verilebileceği hükmü yer almıştır.

Yine aynı Kanunun "Tapu tahsis belgesi verilen gecekondular" başlıklı 13. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; Hazine, belediye, il özel idarelerine ait veya Vakıflar Genel Müdürlüğünün idaresinde olan veya bu Kanun uyarınca mülkiyetlerine geçen arsa veya araziler üzerinde ıslah imar planları ile meydana getirilen imar parselleri içinde hak sahiplerine, yapılarının işgal ettiği arazi de dikkate alınarak ıslah imar planında getirilen ölçülere uygun şekilde arsa veya hisse tahsis edileceği, gecekondusu muhafaza edilemeyen hak sahiplerine aynı bölgede veya diğer gecekondu ıslah veya önleme bölgesinden başka bir arsa veya hisse verileceği; aynı maddenin 2. fıkrasında da, bulundukları yerde korunamayan gecekondu sahiplerinden hak sahibi sıfatı taşıyanlara, bir gecekondu önleme veya ıslah bölgesinde veya yakın bölgelerde yapılmış ıslah imar planı içinde meydana gelen boş imar parsellerinin müstakil, hisseli veya kat mülkiyeti esasına göre verileceği hükme bağlanmış, aynı Kanunun 14. maddesinde ise; bu kanun

Altıncı Daire

hükümlerinden yararlanamayacak olan yapılar ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı" başlıklı 2. maddesinde iptal davası; yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı oldukları ileri sürülen idari işlemlerin iptalleri amacıyla menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan dava olarak tanımlanmıştır.

Hukuki Değerlendirme:

2577 sayılı Kanunun 2. maddesine göre iptal davalarında davacı olabilmek için "menfaat ihlali" yeterli görülmüş ve davacı ile dava konusu işlem arasında meşru, kişisel ve güncel bir ilişkinin varlığı aranmıştır.

Sözü edilen menfaat ilişkisinin varlığı ve sınırları her olayda yargı yerince uyuşmazlığın niteliğine göre belirlenmektedir.

Çevre, tarihi ve kültürel değerlerin korunmasına yönelik olarak, imar planları gibi kamu yararını yakından ilgilendiren konularda sübjektif ehliyet koşulu daha geniş yorumlanmaktadır. İmar planlarının iptali istemiyle, gerek tasarrufları altında bulunan taşınmazla ilgili hak sahiplerinin, gerek belde sakini sıfatıyla menfaatleri ihlal edilenlerin dava açma hakkının bulunduğu kabul edilmektedir.

T.C Anayasasının 35. maddesi; "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz." hükmünü amirdir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 1 Xx.xx Protokol'ün "Mülkiyetin korunması" kenar başlıklı 1. maddesinde ise; "Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez." düzenlemesine yer verilmiştir.

Anayasa'nın 35. maddesinde yer verilen mülkiyet hakkı kapsamının, Türk Medeni Kanununda yer alan mülkiyet kavramıyla sınırlı olmadığı Anayasa Mahkemesi kararlarında da açıklanmıştır. Anayasa Mahkemesi kararlarında, "Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı, mevcut mal, mülk ve varlıkları koruyan bir güvencedir. Bir kişinin halihazırda sahibi olmadığı bir mülkün mülkiyetini kazanma hakkı, -kişinin

Altıncı Daire

bu konudaki menfaati ne kadar güçlü olursa olsun- Anayasa'yla korunan mülkiyet kavramı içinde değildir. Bu bağlamda belirtmek gerekir ki Anayasa'nın 35. maddesi soyut bir temele dayalı olarak mülkiyete erişmeyi ve mülkiyeti edinmeyi değil mülkiyet hakkını güvence altına almaktadır. Bu hususun istisnası olarak belli durumlarda bir ekonomik değer veya icrası mümkün bir alacağı elde etmeye yönelik meşru bir beklenti Anayasa'da yer alan mülkiyet hakkı güvencesinden yararlanabilir." şeklinde mülkiyet hakkının sağladığı güvencenin kapsamı açıklanmıştır. (Özel İstanbul Xxxx Eğitim Kurumları A.Ş. Başvurusu, X.Xx:2016/359, T.29/5/2019 para. 36- 38; Xxxxx Xxxxx ve Xxx Xxxxxx Xxxxxx Başvurusu, para. 36, 37; Xxxxxxx Xxxxxxxx ve Diğerleri Başvurusu, para. 52-54)

Benzeri biçimde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince de mülkiyet kavramının kapsam itibarıyla iç hukuktaki tanımlamalarından bağımsız kendine özgü bir anlamı olduğu kabul edilmiş, bazı hak ve çıkarların ve bunların elde edilebileceği yönünde meşru beklentinin mülk kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Örneğin; Ümraniye'de bulunan taşınmaz için tapu tahsis belgesine sahip başvurana ilişkin olarak Öneryıldız/Türkiye başvurusunda, "AİHM 1 No.’lu Protokol’ün

1. maddesi’nin ilk kısmındaki “mülkiyet” kavramının, maddi mülkiyet ile sınırlı olmayan ve iç hukuktaki resmi sınıflandırmadan bağımsız, kendine has bir anlamı olduğunu yineler: incelenmesi gereken husus, bir bütün olarak ele alındığında dava şartlarının, başvurana, bu hükümle güvence altına alınmış ciddi bir çıkar sağlayıp sağlamadığıdır. Buna göre, maddi mülkiyetin yanı sıra, kıymet teşkil eden bazı hak ve çıkarlar da bu hüküm uyarınca “mülkiyet hakkına” girebilir ve dolayısıyla “mülk” olarak görülebilir. “Mülk” kavramı “mevcut mülkler” ile sınırlı değildir; kıymetleri, başvuranın üzerinde mülkiyet hakkını fiilen kullanabilmeye yönelik makul ve “yasal bir beklentiye” sahip olduğunu iddia edebileceği arazileri de kapsar. AİHM huzurunda, başvuranın, meskenini Türk şehir planlama yönetmeliklerine aykırı olarak inşa ettiği ve ilgili teknik standartlara uymadığı, ya da işgal ettiği arazinin Hazine’ye ait olduğu tartışılmamaktadır. Ancak taraflar, başvuranın, 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesi uyarınca “mülkiyet” sahibi olup olmadığı konusunda anlaşmazlığa düşmüştür. İlk olarak, meskenin üzerinde inşa edildiği ve 28 Nisan 1993’e kadar bu şekilde işgal edilen araziye ilişkin olarak, başvuran, ilgili işlemleri başlatarak arazinin tapusunu almasının önünde hiçbir zaman bir engel bulunmadığını belirtmiştir. Ancak AİHM’nin bu spekülatif savı kabul etmesi mümkün değildir. Aslında, tarafların hiçbir ayrıntılı bilgi sunmadığı göz önüne alındığında, AİHM’nin, Xxxxx Xxxxxxxxx bölgesinin, Hekimbaşı bölgesinin

Altıncı Daire

aksine gecekondu-rehabilitasyon planına dahil olup olmadığını; başvuranın sözkonusu tarihte işgal etmiş olduğu kamu arazisinin tapusunu alabilmek için şehir planlaması yönetmeliği uyarınca gerekli resmi şartları yerine getirip getirmediğini belirlemesi mümkün olmamıştır. Her halükarda, başvuran hiçbir zaman bu yönde idari bir adım atmadığını kabul etmiştir. Bu şartlar altında AİHM, başvuranın bir gün sözkonusu araziyi devralma beklentisinin mahkemelerde kabul edilebilecek temellere sahip olduğunu, dolayısıyla AİHM’nin içtihatları uyarınca bağımsız bir “mülk” oluşturduğunu kabul edemez. Bu anlatılanlara rağmen, başvuranın meskenine ilişkin olarak farklı hususlar sözkonusudur. Bu bağlamda, AİHM’nin, yukarıda belirtilen ve başvuranın davranışlarının Devlet makamları tarafından hoş görüldüğü sonucuna varmasını xxxxxxxx xxxxxxxx 0 Xx.’xx Xxxxxxxx’ün 1. Maddesi bağlamında geçerlidir ve başvuran ile akrabalarının, meskenleri ve taşınabilir mallarında bir mülkiyet çıkarına sahip olduğunun yetkili makamlar tarafından de facto olarak kabul edildiği yargısını desteklemektedir. Bu hususta, AİHM, ilgili makamların neredeyse beş yıldır haberdar oldukları usulsüzlükler (bkz. yukarıdaki 122. paragraf) nedeniyle başvuran ve akrabalarının bu şekilde eleştirilmesini kabul edemez. Elbette AİHM şehir ve ilçe planlanması politikalarının ve bunlar sonucunda oluşturulan önlemlerin seçimi ile uygulanmasında birçok yerel etkeni kapsayan bir takdir hakkı bulunduğunu kabul etmektedir. Ancak sözkonusu davadakine benzer bir sorunla karşılaşıldığında, bu takdir hakkının yetkilileri zamanında, uygun ve hepsinden de önemlisi tutarlı bir şekilde harekete geçme görevlerinden muaf tutması beklenemez. Sözkonusu davada böyle olmamıştır, zira kaçak yapıları engellemeye yönelik yasaların uygulanmasında Türk toplumunda yaratılan belirsizliğin, başvuranın meskenine ilişkin durumun bir gece içerisinde değişebileceğini sanmasına neden olması elbette mümkün değildir. AİHM, başvuranın meskenine yönelik mülkiyet çıkarının, 1. No.’lu Protokol’ün 1. Maddesinin ilk cümlesinin anlamı çerçevesinde önemli bir çıkar ve dolayısıyla bir “mülk” oluşturmaya yetecek doğaya sahip olduğu ve yeterli derecede tanındığı kanısındadır." (Öneryıldız/Türkiye Başvurusu, X.Xx: 48939/99, T.30.11.2004, para.124-129) değerlendirmelerinde bulunularak mülkiyet hakkının, fiilen kullanılmaya yönelik makul ve yasal bir beklentiye sahip olunduğu iddia edilen taşınmazları da kapsayacağı kabul edilmiştir.

Mahkemece, kamu malı niteliğindeki araziler üzerinde ruhsatsız olarak inşa edilen yapıların kullanılmasından kaynaklanan ekonomik menfaatin, idare tarafından yapıyla ilgili yasal duruma getirmeye yönelik hiçbir işlem yapılmaması ve bu duruma uzun bir dönem sessiz kalınması,

Altıncı Daire

hatta yapı ile ilgili vergi tahsil edilmesi, kamusal hizmetlerden yararlandırılması suretiyle bu alanlarda sosyal bir yaşamın oluşmasına izin verilmesi nedeniyle, Anayasa'nın 35. maddesi çerçevesinde bir mal varlığı değeri dolayısıyla bir mülk oluşturduğu kabul edilmiştir.

Tapu tahsis belgesi, imar ve gecekondu mevzuatı çerçevesinde; hazine, belediye, Vakıflar Genel Müdürlüğü ve il özel idarelerinin müstakilen sahip oldukları taşınmazlar üzerinde 2981 sayılı Kanun'a göre belirlenen çerçevede ilgili kişilere tanınan ve şahsi hak içeren bir belge olup Kanunun aradığı şartların gerçekleşmesi durumunda, ilgilisine o taşınmazın mülkiyetini kazandıracak niteliğe sahiptir.

Yukarıda aktarılan genel ilkeler çerçevesinde ve uyuşmazlık konusunun taşınmazın kullanım kararına ilişkin imar planı değişikliği olduğu dikkate alındığında tapu tahsis belgesine sahip bir kimsenin, bu belgenin ait olduğu alana yönelik mülkiyet çıkarının, Anayasa'nın 35. maddesi hükmü ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 1. No.’lu Protokol’ün 1. maddesinin ilk cümlesinin anlamı çerçevesinde önemli bir çıkar ve dolayısıyla bir mülk oluşturmaya yetecek niteliğe sahip olduğu dolayısıyla mülkiyet hakkının sağladığı güvencenin kapsamında kaldığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu durumda, davacının babası adına tapu tahsis belgesi düzenlendiği, tapu tahsis belgesi sahibinin ölümü üzerine veraset yoluyla davacıya geçtiğinden davacının bakılmakta olan davayı açmakta; güncel, meşru ve kişisel bir menfaatinin var olduğu sonucuna ulaşıldığından davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.

Karar Sonucu:

Açıklanan nedenlerle;

1. 2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,

2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle ehliyet yönünden reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesinin 03/05/2017 tarih ve E:2017/393, K:2017/356 sayılı kararının bozulmasına,

3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 07/07/2020 tarihinde, kesin olarak, oybirliğiyle karar verildi.

İdari Dava Daireleri Kurulu

ULUSLARARASI SÖZLEŞMELERE ATIF YAPILAN KARARLAR

T.C.

D A N I Ş T A Y

İdari Dava Daireleri Kurulu Esas No : 2019/1224 Karar No : 2020/530

Xxxxxxx Xxxxxxxxx : -Taşınmaz Kültür Varlığı,

-Mülkiyet Hakkı,

-Hakça Giderim

Özeti : 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun

6. maddesinde, korunması gerekli taşınmaz kültür varlıklarından olduğu belirtilen mozaiklerin, bulunduğu yerden kopmak ya da ayrılmak suretiyle bağımsız hale gelmiş parçalarının, taşınır kültür varlığı olarak nitelendirilemeyeceği, ulusal meri mevzuat çerçevesinde, dava konusu mozaik tabloların mülkiyetini iktisap etmediği anlaşılan, diğer ülkelerin mevzuatına göre de mülkiyeti iktisap ettiğini belgelendiremeyen ve Ülkemizin de tarafı olduğu 14/11/1970 tarihinde kabul edilen Kültür Varlıklarının Kanunsuz İthal, İhraç ve Mülkiyet Transferinin Önlenmesi ve Yasaklanması İçin Alınacak Tedbirlerle İlgili Sözleşme çerçevesinde yapılan değerlendirme kapsamında iyiniyetli olmadığı anlaşılan davacıya, mozaik eserlere müzede el konulması nedeniyle, hakça bir giderim ya da ikramiye ödenmesine hukuken olanak bulunmadığı hakkında.

Temyiz Eden (Davalı) : Kültür ve Turizm Bakanlığı

Vekili : Av. …

Xxxxx Xxxxx (Davacı) : …

Vekili : Av. …

İstemin Konusu : Ankara 8. İdare Mahkemesinin 27/02/2019 tarih ve E:2019/40, K:2019/378 sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Yargılama Süreci :

İdari Dava Daireleri Kurulu

Dava Konusu İstem : Davacının Kuveyt'ten satın alarak Türkiye'ye getirdiği mozaik tablolara el konularak İstanbul Müze Müdürlüğüne emanet edilmesi nedeniyle, söz konusu tabloların, kurulacak bir komisyon tarafından uluslararası rayicinin belirlenerek bu miktar üzerinden kendisine ikramiye ödenmesi veya eserlerin Kuveyt Devletine iade edilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür Varlıkları ve Müzeler Genel Müdürlüğünün 19/03/2009 tarih ve 53730 sayılı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : Ankara 8. İdare Mahkemesinin 29/06/2017 tarih ve E:2017/1029, K:2017/1776 sayılı kararıyla;

Mahkemelerinin 16/12/2010 tarih ve E:2009/668, K:2010/2330 sayılı davanın reddi yolundaki kararının, Danıştay Ondördüncü Dairesinin 29/05/2013 tarih ve E:2011/14561, K:2013/4111 sayılı kararıyla onanması, kararın düzeltilmesi isteminin de aynı Dairenin 18/06/2014 tarih ve E:2013/10178, K:2014/6916 sayılı kararıyla reddedilerek kesinleşmesinden sonra, davacı tarafından bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulduğu ve Anayasa Mahkemesinin 15/02/2017 tarih ve X.Xx:2014/13966 sayılı kararı ile Anayasa'nın 35. maddesi ile güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine, yeniden yargılama yapılması için dosyanın İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verildiği, bu nedenle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 53. maddesi uyarınca yargılamanın yenilenmesi isteminin kabul edilerek işin esasının yeniden incelendiği;

Davacının, Türkiye'ye sokmaya çalıştığı mozaik tablolara el konularak İstanbul Müze Müdürlüğüne emanet edildiği, hakkında toplu ithal kaçakçılığı suçundan açılan davada Bakırköy 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 02/03/2007 tarih ve E:2000/794, K:2007/81 sayılı kararı ile sanıkların eyleminin 2863 sayılı Kanun kapsamında değerlendirileceği, sanıklar hakkında bu suç ile ilgili evrakın tefrik edilerek Şişli 7. Asliye Ceza Mahkemesinin E:2001/163 sayılı dosyasında davanın görüldüğü, anılan Mahkemenin 07/04/2006 tarih ve K:2006/241 sayılı kararı ile sanıkların 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'na muhalefet suçundan, suçu işlediklerine dair cezalandırılmalarına yeterli her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden bahisle beraatlerine karar verilerek suça konu 2863 sayılı Kanun kapsamında tasnif ve tescile tabi müzelik değerdeki eserlerin zoralımına karar verildiği, kararın temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 26/05/2008 tarih ve

İdari Dava Daireleri Kurulu

E:2008/4811, K:2008/14241 sayılı kararı ile temyiz inceleme gününde 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda yer alan zamanaşımı süresi dolduğundan kamu davasının ortadan kaldırılmasına, 2863 sayılı Kanun kapsamında olduğu belirlenen dava konusu tescil ve tasnife tabi tarihi eser niteliğindeki eşyaların ise müzeye verilmesine karar verildiği,

Olayla ilgili Bakırköy 1. Ağır Ceza Mahkemesinde görülen davada, Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen raporda; dava konusu döşeme mozaiği panoların (dört adet) in situ olarak bulunduğu yerden kaçak kazı yapılarak sökülmüş olduğu, mozaik panoların hem üzerindeki mitolojik tasvirler hem de işçilik özellikleriyle Akdenizin doğu ülkelerinde hakim olan Geç Roma dönemi mozaik sanatının konu ve üslup özelliklerini taşıdığı, sanat tarihi açısından önem taşıyan müzelik değerde olan bu mozaik eserlerin tescile ve tasnife tabi olduğu, onarımlarının yapılarak müzede korunması gerektiği hususlarının belirtildiği,

Taşınır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Bulanlara, Haber Verenlere ve Yakalayan Kamu Görevlilerine Verilecek İkramiye ile İlgili Yönetmeliğin amacının, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde bulunan taşınır kültür ve tabiat varlıklarını bulanlara, varlığını haber verenlere ve bunları yakalayan kamu görevlilerine Devlet tarafından ikramiye verilmesini düzenlemek olduğu, taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları için ise ihbar ikramiyesinin ödenmeyeceği belirtilmiş olsa da, 2863 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca taşınmaz kültür varlığı olan dava konusu mozaik eserlerin yurt dışından getirilmesinin aynı Kanun'un 33. maddesi uyarınca serbest olduğu, davacının bunları iyi niyetle elde ederek yurda soktuğu hususları gözetildiğinde, söz konusu mozaik eserlerin kurulacak bir komisyon tarafından uluslararası rayicinin belirlenerek bu miktar üzerinden kendisine ikramiye ödenmesi veya eserlerin Kuveyt Devletine iade edilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiştir.

Daire Kararının Özeti : Danıştay Ondördüncü Dairesinin 07/06/2018 tarih ve E:2017/2771, K:2018/4515 sayılı kararıyla;

2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 5 ve

13. maddeleri gereğince, devlet malı niteliğinde olan taşınmaz kültür varlıklarının Bakanlığın izni olmadan satılamayacağı, hibe edilemeyeceği veya mülkiyet hakkına ya da başka bir ayni hakka konu edilemeyeceğinin açık olduğu,

Aynı Kanun'un 6. maddesinde, mozaiklerin, korunması gerekli kültür varlığı örneklerinden olduğunun belirtildiği,

İdari Dava Daireleri Kurulu

Ayrıca, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun Koleksiyoncuların Envanterinde Bulunan Taşınmaz ve Taşınmaz Parçaları ile ilgili 01/11/2007 tarih ve 737 sayılı İlke Kararı'nda yer alan düzenlemelerden, aslında taşınmaz olup da bir bütünün parçası iken çeşitli sebeplerle yerinden sökülerek fiili olarak taşınır hale gelen eserlerin korunması için ilgili mevzuatın taşınır kültür ve tabiat varlıklarına ilişkin hükümlerinin taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları için de uygulanabileceğinin, ancak bu tarz eserlerin yine de müzelere devrinin zorunlu olduğunun anlaşıldığı,

2863 sayılı Kanun'un 33. maddesinde yurt dışından kültür varlığı getirmenin serbest olduğu düzenlenmiş ise de; Korunması Gerekli Taşınır Kültür ve Tabiat Varlıkları Koleksiyonculuğu ve Denetimi Hakkında Yönetmeliğin 13. maddesinde, yurt dışından kültür varlığı getirecek olanların, söz konusu varlıkların her birinin niteliklerini, orijinlerini ve gümrük kodlarını belirten fotoğraflı envanter listesini veya uluslararası standarda uygun ihraç izin belgesinin bir nüshasını Bakanlığa vermek zorunda olduklarının belirtildiği,

Bu kapsamda, ülkemiz kökenli olmamakla birlikte bir başka ülkenin korunması gerekli kültür varlıklarından olabileceği ve taraf olunan uluslararası sözleşmeler gereği köken ülkeye iadesi gerekebileceğinden getirilen eserlerin gümrükte beyan edilmesinin gerektiği, kaldı ki bu tür eserlerin yurt dışından getirilmesi sırasında gümrük vergisinden de muaf olduğu,

Dosyanın incelenmesinden; davacı tarafından uzun yıllar işçi olarak çalıştığı Kuveyt'te iken tanıdığı Kuveyt vatandaşı bir şahıstan 80.000 ABD doları karşılığında (Davacının iddiası bu yönde olmakla birlikte, dosyaya ibraz edilen fatura vb. belge bulunmamaktadır.) geç Roma dönemine ait olduğu anlaşılan dört adet mozaik tablonun satın alındığı, bu eserlerin gümrük beyanında bulunarak ülkeye sokulmaya çalışıldığı, gümrüğe ibraz edilen belgede "dört adet tahta sandık içinde bez üstüne işlemeli mozaik vitray işlemesi" olarak beyan edildiği, eserlerin incelenmek üzere gümrük ambarına alındığı, ancak bu yolla eserleri yurda sokamayacağını düşünen davacının bu konuda dava dışı kişilerin de yardımını alarak resmi yoldan 13/10/2000 tarihinde davaya konu mozaik eserleri Almanya'ya götürülmek üzere yurt dışına çıkardığı, daha sonra bu eserlerin, yasal olmayan yollarla yurda sokulduğu ve kolluk kuvvetleri tarafından yapılan operasyonla Şişli'deki bir depoda 21/11/2000 tarihinde ele geçirilmesi üzerine İstanbul Müze Müdürlüğüne emanet edildiğinin anlaşıldığı,

İdari Dava Daireleri Kurulu

Belirtilen bu açıklamalar ve Anayasa Mahkemesinin 15/02/2017 tarih ve X.Xx:2014/13966 sayılı kararında yer verilen gerekçe doğrultusunda, davacının mülkiyet hakkının ihlal edilip edilmediğinin ve Kültür Varlıklarının Kanunsuz İthal, İhraç ve Mülkiyet Transferinin Önlenmesi ve Yasaklanması İçin Alınacak Tedbirlerle İlgili Sözleşme'nin 7. maddesi kapsamında hakça bir giderim ödenmesi için davacının gerekli şartları taşıyıp taşımadığı hususlarının açıklığa kavuşturulması gerektiği,

Konunun mülkiyet hakkı yönünden incelenmesinden;

Anayasa ve Türk Medeni Kanunu'nun mülkiyet hakkına ilişkin hükümleri ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesinin bu konudaki kararları birlikte değerlendirildiğinde, bir kimsenin mal üzerinde (taşınır veya taşınmaz) mülkiyet hakkını kazanabilmesi için mevzuatta gerekli şartları taşıyarak hukuk düzeni tarafından korunan yollarla mülkiyeti iktisap etmiş olması gerektiği,

Davacı tarafından, mozaik eserlerin Kuveyt'ten 80.000 ABD Doları ödeyerek satın alındığı iddia edildiği halde, dosyada eserlerin satın alındığına ilişkin fatura vb. olmadığı gibi, söz konusu eserlerin tarihi eser vasfında olması nedeniyle Kuveyt'in iç hukuk düzenine göre belli şartlar yerine getirildikten sonra (Eğitim İdaresinden izin alınması, idareye bildirilmesi gibi) mülkiyetinin iktisap edilebileceği anlaşılmasına rağmen, bu konuya ilişkin bilgi ve belgeler de dosyaya sunulamadığından, davacının satın aldığını iddia ettiği eserlerin mülkiyetini Kuveyt'in iç hukuk kurallarına göre kazanamadığının anlaşıldığı,

Ayrıca, bu tür eserlerin ülkemize sokulmasının belli şartlara bağlandığı (müzeye haber verilmesi, uluslararası standartlara uygun ihraç izin belgesinin bir nüshasının Bakanlığa verilmesi, gümrüğe bildirim yapılması gibi) halde davacı tarafından söz konusu eserlerin yurda kaçak yollarla sokulduğu, kolluk kuvvetleri tarafından yapılan operasyonla ele geçirilmesi üzerine müzenin haberdar olduğunun görüldüğü, dolayısıyla hukukumuzun korumadığı yasa dışı yollarla yurda sokulup menfaat sağlanmaya çalışıldığı anlaşıldığından, iç hukuk düzenimiz açısından mülkiyet hakkının kazanıldığından bahsedilemeyeceği,

Öte yandan, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun 737 sayılı İlke Kararı uyarınca da taşınmaz ve taşınmaz parçaları için koleksiyonculuk vb. faaliyetlerde bulunulamayacağı anlaşıldığından, 2863 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca taşınmaz eser sayılan dava konusu dört adet mozaik eser üzerinde iç hukukumuza göre yasal yollarla mülkiyet hakkının kazanılmadığı kanaatine ulaşıldığı,

İdari Dava Daireleri Kurulu

Dolayısıyla gerek Kuveyt, gerekse ülkemizin iç hukuk kuralları uyarınca mülkiyet hakkını kazanamamış olan davacının, uyuşmazlık konusu eserlerin müzede tutulmasından dolayı mülkiyet hakkının ihlal edildiğinin söylenemeyeceği,

Davacının iyiniyetli olup olmadığının incelenmesine gelince;

Kültür Varlıklarının Kanunsuz İthal, İhraç ve Mülkiyet Transferinin Önlenmesi ve Yasaklanması İçin Alınacak Tedbirlerle İlgili Sözleşme gereğince hakça giderim yapılabilmesi için ilk şartın eserin ülkeye girmesinden sonra edinilmesi, ikinci şartın ise iyi niyetle edinilmesi olduğu,

Xxxxxx, davacının dava konusu mozaik eserleri yurt dışında edindiği, ülkeye sokmaya çalışırken gümrüğe yanıltıcı beyanlarda bulunduğu, ülkeye sokmak için ilk denemede başarısız olunması üzerine eserlerin Almanya üzerinden yurda gizlice sokulduğu ve daha sonra eserlerin kolluk kuvvetlerinin operasyonuyla yakalandığı, davacı hakkında açılan ceza davası dosyasının incelenmesinden de eserlerin yurda kaçak olarak sokulması için birçok kişiyle görüşülüp olayın organize edildiği anlaşıldığından, davacının iyiniyetli olduğunun kabul edilemeyeceği,

Bu durumda, gerek davacının mülkiyet hakkını edinemediği gerekse iyiniyetli olmadığı hususları birlikte dikkate alındığında, uyuşmazlık konusu dört adet mozaik eser için kurulacak bir komisyon tarafından uluslararası rayicinin belirlenerek kendisine ikramiye ödenmesi veya eserlerin Kuveyt Devletine iade edilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı,

Öte yandan, 20/04/2009 tarih ve 27206 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Korunması Gerekli Taşınır Kültür ve Tabiat Varlıklarının Tasnifi, Tescili ve Müzelere Alınmaları Hakkında Yönetmeliğin 9. maddesinde, yanıltıcı nitelikleri sebebiyle piyasada dolaşımı uygun görülmeyen tescil dışı bırakılan kültür varlıklarının müzede alıkonulacağı düzenlemesine yer verildiği,

Davalı idare tarafından, 30/04/2018 tarihinde Danıştay kaydına giren dilekçenin ekinde yer alan mozaik eserlerin incelenmesine dair 01/02/2018 tarihli Komisyon Raporunda, incelenen mozaiklerin teknikleri, tesseralarının dizilimi, kullanılan tesseraların renk dağılımı, cinsleri, kompozisyonlarında görülen betimlemelerin orantısızlığı, ışık-gölge efektleri göz önüne alındığında ve orjinal olan mozaikler ile yapılan karşılaştırmalar neticesinde dava konusu dört adet mozaik eserin orjinal olmadığının anlaşıldığı belirtilerek, 2863 sayılı Kanun uyarınca korunması gerekli kültür varlığı olmamasına rağmen orjinallerine olan benzerliklerinden kaynaklanan yanıltıcı nitelikleri gereği piyasada dolaşmasının uygun görülmediği

İdari Dava Daireleri Kurulu

görüşüne yer verildiğinden söz konusu eserlerin Korunması Gerekli Taşınır Kültür ve Tabiat Varlıklarının Tasnifi, Tescili ve Müzelere Alınmaları Hakkında Yönetmeliğin 9. maddesi uyarınca müzede tutulmaları gerektiğinin açık olduğu sonucuna varılarak Ankara 8. İdare Mahkemesinin 29/06/2017 tarih ve E:2017/1029, K:2017/1776 sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Israr Kararının Özeti : Ankara 8. İdare Mahkemesinin 27/02/2019 tarih ve E:2019/40, K:2019/378 sayılı kararıyla; dava konusu işlemin iptali yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.

Temyiz Edenin İddiaları : Davalı idare tarafından, ikramiye ödenmesi için mevzuatta aranan şartların hiçbirinin gerçekleşmediği, yurt dışından eser getirmek serbest olsa da bunun kaçak yollarla yapılmasının kabul edilemeyeceği, getirilen eserlerin gümrükte beyan edilmediği, davacı iyiniyetli malik konumunda olmadığından mülkiyet hakkının ihlalinden de söz edilemeyeceği, taraf olunan uluslararası sözleşmeler gereğince eserlerin ait olduğu ülkeye iadesi söz konusu olabileceğinden, davaya konu eserlerin Kuveyt'e iade edilmesi için davacıya verilmesi gibi bir durumun söz konusu olamayacağı, 01/02/2018 tarihli Komisyon Raporunda bu eserlerin, taklit olduğu ve yanıltıcı nitelikleri gereği müzede alıkonulmaları gerektiği belirtildiğinden, idareleri uhdesinde kalmaları gerektiği, ısrar kararının Daire kararında yer alan gerekçeler doğrultusunda bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

Karşı Tarafın Savunması : Davacı tarafından, İdare Mahkemesince verilen kararın sonucu itibarıyla usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi Xxxxxxxx Xxxxxxxx'ın Düşüncesi :

Israr kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İnceleme ve Gerekçe:

Xxxxx Xxxx :

Davacı uzun yıllardır Xxxxxx'xx işçi olarak çalışmakta iken 80.000 ABD doları karşılığında satın aldığını belirttiği (Davacının iddiası bu yönde

İdari Dava Daireleri Kurulu

xxxxxxx birlikte, dosyaya ibraz edilen fatura vb. belge bulunmamaktadır.) Geç Roma dönemine ait dört adet mozaik tabloyu 17/08/2000 tarihinde, "dört adet tahta sandık içinde bez üstüne işlemeli mozaik vitray işlemesi" olarak beyan ederek yurda sokmaya çalışmış ancak bu tablolar gümrük ambarına alınmıştır.

Bu şekilde yurda sokulamayacağı anlaşılan söz konusu tablolar 13/10/2000 tarihinde Almanya'ya gönderilmiş, sonrasında davacıyla irtibatlı olduğu anlaşılan … isimli bir şahıs tarafından bu tablolar yasal olmayan yollarla yeniden yurda sokulmuş, bu tarihi eserlere kolluk görevlilerince 21/11/2000 tarihinde …'ye ait olan ve İstanbul ili, Şişli ilçesinde bulunan bir depoda el konularak, eserler İstanbul Müze Müdürlüğüne emanet edilmiştir.

Davacı ve bu olayla ilgili görülen diğer on sanık hakkında Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 11/12/2000 tarihli iddianamesi ile "toplu ithal kaçakçılığı" suçundan cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır.

Bakırköy 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2/3/2007 tarih ve E:2000/794, K:2007/81 sayılı kararı ile sanıkların ayrı ayrı beraatlerine ve suça konu eserlerin müsaderesine hükmedilmiştir.

Karar temyiz edilmiş, Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 26/05/2008 tarih ve E:2008/4811, K:2008/14241 sayılı ilamıyla, zaman aşımı nedeniyle hükmün bozulmasına ve kamu davasının ortadan kaldırılmasına, 2863 sayılı Kanun kapsamında olduğu belirlenen dava konusu tescil ve tasnife tabi tarihi eser niteliğindeki eşyanın ise müzeye verilmesine karar verilmiştir.

Bakırköy 1. Ağır Ceza Mahkemesinin E:2000/794 sayılı dosyasında başvurucunun da aralarında bulunduğu sanıklar hakkında "2863 sayılı Kanun'a Muhalefet" suçundan dosya tefrik edilerek Şişli 7. Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmiştir.

Anılan Mahkemenin 07/04/2006 tarih ve E:2001/163, K:2006/241 sayılı kararı ile sanıkların atılı suçu işlediklerinin sabit olmadığı gerekçesiyle ayrı ayrı beraatlerine hükmedilmiştir.

Katılan sıfatıyla İstanbul Muhakemat Müdürlüğünce karar temyiz edilmiş, Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 29/06/2009 tarih ve E:2008/3788, K:2009/7764 sayılı ilamıyla; "Suçtan doğrudan doğruya zarar gören Kültür Bakanlığı adına Hazine vekilinin katılma isteğinde bulunması ve müdahilliğine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, doğrudan zarar görmeyen Maliye Bakanlığının müdahilliğine karar verilmesi hukuken geçersiz olup hükmü temyiz hakkı vermeyeceğinden Hazine vekilinin vaki temyiz isteminin reddine" karar verilmiştir.

İdari Dava Daireleri Kurulu

Davacı tarafından, söz konusu mozaik eserlerin kurulacak bir komisyon tarafından uluslararası rayicinin belirlenerek ikramiye ödenmesi veya eserlerin kendisine iade edilmesi istemiyle 25/02/2009 tarihinde yapılan başvurunun "ikramiye talebine ilişkin hususların 2863 sayılı Kanun'un 64. maddesi ve Taşınır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Bulanlara, Haber Verenlere ve Yakalayan Kamu Görevlilerine Verilecek İkramiye ile İlgili Yönetmelik hükümleri çerçevesinde değerlendirildiği, adı geçen Kanun ve ilgili Yönetmelik hükmü uyarınca da ancak taşınır kültür ve tabiat varlıklarını bulanlara ikramiye verileceği, söz konusu mozaik eserlerin ise 2863 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca taşınmaz kültür varlığı grubuna girdiği" gerekçesiyle, 19/03/2009 tarih ve 53730 sayılı işlemle reddi üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

Ankara 8. İdare Mahkemesinin 16/12/2010 tarih ve E:2009/668, K:2010/2330 sayılı davanın reddi yolundaki kararının, Danıştay Ondördüncü Dairesinin 29/05/2013 tarih ve E:2011/14561, K:2013/4111 sayılı kararıyla onanması, kararın düzeltilmesi isteminin de aynı Dairenin 18/06/2014 tarih ve E:2013/10178, K:2014/6916 sayılı kararıyla reddedilerek kesinleşmesinden sonra, davacı tarafından bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur.

Anayasa Mahkemesinin 15/02/2017 tarih ve X.Xx:2014/13966 sayılı kararı ile Anayasa'nın 35. maddesi ile güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine, yeniden yargılama yapılması için dosyanın İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Bunun üzerine, Ankara 8. İdare Mahkemesince, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 53. maddesi uyarınca yargılamanın yenilenmesi istemi kabul edilerek işin esası yeniden incelenmiştir.

Anayasa Mahkemesinin anılan ihlal kararında özetle;

Başvurucunun, yurt dışından getirdiği mozaik eserlere el konulması ve herhangi bir müsadere kararı bulunmamasına rağmen tabloların iade edilmeyip, tazminat da ödenmemesi nedeniyle mülkiyetten yoksun kaldığına ilişkin iddiaları kapsamında bütün şikayetlerin mülkiyet hakkı çerçevesinde inceleneceği,

Başvurucunun mozaik eserleri Kuvveyt'te yaşadığı dönemde satın aldığını iddia ettiği, eserlerin karşılığında 80.000 ABD Doları ödeme yaptığı, dolayısıyla başvurucunun karşılığında parasal bir bedel ödediği dikkate alındığında, bu eski eserlerin "ekonomik bir değer" ifade ettiği ve somut olay bakımından Anayasa'nın 35. maddesi kapsamında korunması gereken bir menfaatinin olduğu sonuç ve kanaatine varıldığı,

İdari Dava Daireleri Kurulu

Mozaik tablolara ceza soruşturması kapsamında el konulduğu ve yapılan ceza yargılaması neticesinde taşınmaz kültür varlığı olmasına karşın bu tabloların korunması gerekli eski eser niteliğinde oldukları gerekçesiyle "müzeye verilmesine" karar verildiği, bu şekliyle eserlerin müzede tutulmasının Anayasa'nın 35. maddesi kapsamında mülkiyet hakkına müdahale oluşturduğunun açık olduğu,

Bakırköy 1. Ağır Ceza Mahkemesinin kararıyla eserlerin müsadere edilmesine karar verilirken herhangi bir Kanun maddesine işaret edilmediği gibi müsadere ile ilgili de herhangi bir gerekçeye dayanılmadığının görüldüğü, müsadere kararının temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin kararıyla eserlerin "2863 sayılı Kanun kapsamında olduğu belirlenen tescil ve tasnife tabii eserler" olduğundan bahisle müzeye verilmesine karar verildiği,

Başvurucunun müzede tutulan eserlerin iadesi veya ikramiye verilmesi istemiyle açtığı davada İdare Mahkemesince verilen kararda, ülkemizin de tarafı olduğu Kültür Varlıklarının Kanunsuz İthal, İhraç ve Mülkiyet Transferinin Önlenmesi ve Yasaklanması İçin Alınacak Tedbirlerle İlgili Sözleşmenin 7. maddesindeki koşulların somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmediği, böylece başvurucunun iyi niyetli malik konumunda olup olmadığının açıklığa kavuşturulmadığı,

Yurt dışından edinilerek yurda getirilen özel mülke konu kültür varlıklarının korunmasını ve gerek duyulduğunda müzelere alınmasını sağlama hususunun kamu makamlarının takdirinde olduğu, ancak mülkiyet hakkına yapılan bu müdahale ve sınırlamanın, belirlenen meşru amaç doğrultusunda Kanuna dayalı olarak ölçülülük ilkesi ve kamu yararı ile bireyin hakları arasında olması gereken adil denge de gözetilerek yapılmasının zorunlu olduğu, bunun için de öncelikle malike, uygulanan tedbirlere karşı savunma ve itirazlarını etkin biçimde ortaya koyabilme olanağının tanınması, söz konusu iddia ve savunmaların makul biçimde karşılanması ve ayrıca malikin iyi niyetli olduğunun tespit edilmesi durumunda zararının tazmini gerekeceği belirtilmiş,

Sonuç olarak; kamu makamlarının, kültür varlıklarının korunmasında geniş bir takdir yetkisi olduğu kabul edilmekle birlikte, başvurucunun kanuna göre yurt dışında edindiği kültür varlıklarını getirmesinin serbest olmasından dolayı iyi niyetli malik olduğu gerekçesiyle eşyaların iadesi veya zararının tazmin edilmesi gerektiği yönündeki iddiaları, idari ve yargısal süreçler boyunca yeterli ve makul bir biçimde karşılanmadığına göre başvurucuya mülkiyet hakkı kapsamında etkin bir itiraz hakkının tanınmadığının değerlendirildiği, bu nedenle, yapılan müdahalenin kamu

İdari Dava Daireleri Kurulu

yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkı arasındaki adil dengeyi başvurucu aleyhine bozduğu ve başvurucuya aşırı ve orantısız bir külfet yüklediği sonucuna varılarak, yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın Ankara 8. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Xxxxxx Xxxxxxx :

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın mülkiyet hakkını düzenleyen 35. maddesinde, "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz." hükmüne; 63. maddesinde ise, "Devlet, tarih, kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlar, bu amaçla destekleyici ve teşvik edici tedbirleri alır. Bu varlıklar ve değerlerden özel mülkiyet konusu olanlara getirilecek sınırlamalar ve bu nedenle hak sahiplerine yapılacak yardımlar ve tanınacak muafiyetler kanunla düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.

İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşmeye Ek 1 Nolu Protokol'ün "Mülkiyetin Korunması" başlıklı

1. maddesinde, "Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez." kuralı yer almıştır.

Ülkemizin de tarafı olduğu 14/11/1970 tarihinde kabul edilen Kültür Varlıklarının Kanunsuz İthal, İhraç ve Mülkiyet Transferinin Önlenmesi ve Yasaklanması İçin Alınacak Tedbirlerle İlgili Sözleşme'nin 3. maddesinde, taraf devletlerce kabul edilmiş mevzuata aykırı olarak yapılan kültür varlıklarının ithal, ihraç ve mülkiyet transferinin kanunsuz olduğu belirtilmiş ve bu Sözleşme ile taraf devletler bakımından çeşitli yükümlülükler getirilmiştir. Bu yükümlülükler çerçevesinde Sözleşme'nin 7. maddesinde, bu Sözleşme'nin ilgili devletler için yürürlüğe girmesinden sonra çalınıp ithal edilmiş kültür varlıklarıyla ilgili taraf devletin başvurması üzerine el konulacağı ve bu varlıkları iyi niyetli alıcı sıfatıyla edinmiş olan sahibine ise hakça bir giderim ödenmesi gerektiği düzenlenmiştir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 683. maddesinde, "Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir." hükmüyle mülkiyet hakkının sınırları belirlenmiş, aynı Kanun'un 3.

İdari Dava Daireleri Kurulu

maddesinde, "Kanunun iyiniyete hukukî bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyiniyetin varlığıdır. Ancak, durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyiniyet iddiasında bulunamaz." hükmüne yer verilmiştir.

2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun;

3. maddesinde, "Kültür varlıkları; tarih öncesi ve tarihi devirlere ait bilim, kültür, din ve güzel sanatlarla ilgili bulunan veya tarih öncesi ya da tarihi devirlerde sosyal yaşama konu olmuş bilimsel ve kültürel açıdan özgün değer taşıyan yer üstünde, yer altında veya su altındaki bütün taşınır ve taşınmaz varlıklardır." tanımına yer verilmiş,

6. maddesinde, "Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları şunlardır:

a) Korunması gerekli tabiat varlıkları ile 19'uncu yüzyıl sonuna kadar yapılmış taşınmazlar,

b) Belirlenen tarihten sonra yapılmış olup önem ve özellikleri bakımından Kültür ve Turizm Bakanlığınca korunmalarında gerek görülen taşınmazlar,

c) Sit alanı içinde bulunan taşınmaz kültür varlıkları,

d) Milli tarihimizdeki önemleri sebebiyle zaman kavramı ve tescil söz konusu olmaksızın Milli Mücadele ve Türkiye Cumhuriyetinin kuruluşunda büyük tarihi olaylara sahne olmuş binalar ve tesbit edilecek alanlar ile Xxxxxxx Xxxxx XXXXXXX tarafından kullanılmış evler.

Ancak, Koruma Kurullarınca mimari, tarihi, estetik, arkeolojik ve diğer önem ve özellikleri bakımından korunması gerekli bulunmadığı karar altına alınan taşınmazlar, korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı sayılmazlar.

Kaya mezarlıkları, yazılı, resimli ve kabartmalı kayalar, resimli mağaralar, höyükler, tümülüsler, ören yerleri, akropol ve nekropoller; kale, hisar, burç, sur, tarihi kışla, tabya ve isihkamlar ile bunlarda bulunan sabit silahlar; harabeler, kervansaraylar, han, hamam ve medreseler; kümbet, türbe ve kitabeler, köprüler, su kemerleri, su yolları, sarnıç ve kuyular; tarihi yol kalıntıları, mesafe taşları, eski sınırları belirten delikli taşlar, dikili taşlar; sunaklar, tersaneler, rıhtımlar; tarihi saraylar, köşkler, evler, yalılar ve konaklar; camiler, mescitler, musallalar, namazgahlar; çeşme ve sebiller; imarethane, xxxxxxxx, xxxxxxxx, xxxxxxxxxxxx, xxxxxxxxxx, tekke ve zaviyeler; mezarlıklar, hazireler, arastalar, bedestenler, kapalı çarşılar, sandukalar, siteller, sinagoklar, bazilikalar, kiliseler, manastırlar; külliyeler, eski anıt ve duvar kalıntıları; freskler, kabartmalar, mozaikler, peri bacaları ve benzeri taşınmazlar; taşınmaz kültür varlığı örneklerindendir.";

İdari Dava Daireleri Kurulu

5. maddesinde, "Devlete, kamu kurum ve kuruluşlarına ait taşınmazlar ile özel hukuk hükümlerine tabi gerçek ve tüzelkişilerin mülkiyetinde bulunan taşınmazlarda varlığı bilinen veya ileride meydana çıkacak olan korunması gerekli taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları Devlet malı niteliğindedir. ";

13. maddesinde, "Hazineye ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarına ait olup, usulüne göre tescil ve ilan olunan, her çeşit korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlığı ile bunlara ait korunma sınırları dahilindeki taşınmazlar, Kültür ve Turizm Bakanlığının izni olmadan, gerçek ve tüzelkişilere satılamaz, hibe edilemez.";

24. maddesinde, "Devlet malı niteliğini taşıyan korunması gerekli taşınır kültür ve tabiat varlıklarının Devlet elinde ve müzelerde bulundurulması ve bunların korunup değerlendirilmeleri Devlete aittir. Bu gibi varlıklardan gerçek ve tüzelkişilerin ellerinde bulunanlar, değeri ödenerek Bakanlık tarafından satın alınabilir. ",

25. maddesinde, "Dördüncü maddeye göre Kültür ve Turizm Bakanlığına bildirilen taşınır kültür ve tabiat varlıkları ile 23’üncü maddede belirlenen korunması gerekli taşınır kültür ve tabiat varlıkları, Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından bilimsel esaslara göre tasnif ve tescile tabi tutulurlar. Bunlardan Devlet müzelerinde bulunması gerekli görülenler, usulüne uygun olarak müzelere alınırlar. ";

32. maddesinde, "Yurt içinde korunması gerekli taşınır kültür ve tabiat varlıkları yurt dışına çıkarılamaz. ";

33. maddesinde, "Yurt dışından kültür varlığı getirmek serbesttir." ;

64. maddesinde, "Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde yer üstünde, yer altında ve su altında bulunan taşınır kültür varlıklarını 4’üncü maddede yazılı makam ve mercilere, aynı maddede yazılı süreler içerisinde haber verenlere:

a) Bulunan varlık, bunların mülkü içinde ise bu Kanunun 24’üncü ve 25’inci maddeleri uygulanır. Ayrıca ikramiye verilmez.

b) Bulunan varlık başkasının mülkü içinde ise Kültür ve Turizm Bakanlığınca varlığın değeri dikkate alınarak, takdir olunacak bedelin % 80'i ikramiye olarak bulan ile mülk sahibi arasında yarı yarıya paylaştırılır.

c) Kültür varlığı Devlete ait arazide bulunmuş ise, takdir olunacak bedelin %40'ı bulana ikramiye olarak verilir.

d) Nerede bulunursa bulunsun haber verilen kültür varlığı korunması gerekli nitelikte olmadığı takdirde haber verenlere bu Kanunun 25’inci maddesindeki işlem uygulanır. Ayrıca ikramiye verilmez.

İdari Dava Daireleri Kurulu

e) Nerede olursa olsun yeni bulunup da 4’üncü maddede yazılı süreler içinde haber verilmediğinden dolayı gizlenmiş sayılan kültür varlıklarını haber verenler ile, bunları yakalayan kamu görevlilerine, 1905 sayılı "Menkul ve Gayrimenkul Emval ile Bunların İntifa Haklarının ve Daimi Vergilerin Mektumlarını Haber verenlere Verilecek İkramiyelere Dair Kanun "da taşınır mallar için gösterilen oranlar dahilinde tespit edilen bedel ikramiye olarak verilir.

j) Yukarıdaki fıkralardan herhangi biri uyarınca kültür varlıklarını bulan, haber veren veya yakalayan kişiler birden fazla ise verilecek ikramiyeler bunlar arasında eşit olarak paylaştırılır.

g) Yukarda belirtilen ikramiyelerin tahakkuk ve tediyesine ait işlemler Maliye ve Kültür ve Turizm bakanlıklarınca birlikte hazırlanacak yönetmelik esaslarına göre yapılır.",

hükümlerine yer verilmiştir.

23/03/2010 tarih ve 27530 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Korunması Gerekli Taşınır Kültür ve Tabiat Varlıkları Koleksiyonculuğu ve Denetimi Hakkında Yönetmeliğin 13. maddesinde, "(1) Yurt dışından koleksiyon getirmek serbesttir. Kültür ve tabiat varlıklarından oluşan koleksiyon getirenler, varlıkların her birinin niteliklerini, orijinlerini ve gümrük kodlarını belirten fotoğraflı envanter listesini veya uluslararası standarda uygun ihraç izin belgesinin bir nüshasını Bakanlığa vermek zorundadırlar. Bu şekilde giren varlıklar beyan listesine veya ihraç izin belgesine uygun olarak yurt dışına çıkarılabilir (2) Kanun hükümlerine göre korunması gerekli kültür ve tabiat varlıkları edinenler bunları yurt dışına çıkaramazlar. (3) Yurt dışından getirilen koleksiyonlar öncelikle Bakanlığa bağlı müzelere bağışlanabilir veya satılabilir. Bakanlığa bağlı müzelerce satın alınmayan taşınır kültür ve tabiat varlıkları başka koleksiyonculara ve özel müzelere satılabilir veya devredilebilir." düzenlemeleri yer almıştır.

20/04/2009 tarih ve 27206 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Korunması Gerekli Taşınır Kültür ve Tabiat Varlıklarının Tasnifi, Tescili ve Müzelere Alınmaları Hakkında Yönetmeliğin 9. maddesinde ise, "Değerlendirme Komisyonu tarafından, korunması gerekli görülmeyerek tescil dışı bırakılan kültür ve tabiat varlıkları, sahiplerine bu Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek-1 sayılı Tescil Dışı Taşınır Kültür ve Tabiat Varlığı Belgesi ile iade edilir. Ancak yanıltıcı nitelikleri sebebiyle piyasada dolaşımı uygun görülmeyen tescil dışı bırakılan kültür varlıkları müzede alıkonulur." hükmüne yer verilmiştir.

İdari Dava Daireleri Kurulu

Öte yandan, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun Koleksiyoncuların Envanterinde Bulunan Taşınmaz ve Taşınmaz Parçaları ile İlgili 01/11/2007 tarih ve 737 sayılı İlke Kararı ile;

"Taşınmaz Kültür ve Tabiat Varlıkları ve bunlara ait parçalarının taşınır kültür ve tabiat varlığı koleksiyonculuğu faaliyetine konu olduğunun anlaşılması üzerine söz konusu taşınmazların koleksiyonculuk faaliyeti kapsamında değerlendirilemeyeceği ve söz konusu uygulamanın hukuken mümkün olmadığının 11/03/2005 ve 29917 sayılı Genelge ile ilgili Valiliklere bildirilmiştir.

...

Bu itibarla mevcut halde koleksiyoncu envanter kayıtlarında Danıştay Altıncı Daire tarafından alınan 2005/5139 esasında kayıtlı 5193 nolu ve 13/11/2006 tarihli karar doğrultusunda yasa dışı bir şekilde yer almış olduğu belirtilen taşınmaz nitelikteki kültür ve tabiat varlıklarının, korunmak üzere müzelere alınması ya da tespitinin mümkün olması halinde esas kullanıldığı veya tamamlayıcısı olduğu ortama konulması hususunun ilgili Koruma Bölge Kurulunca değerlendirilerek, oluşturulacak karar doğrultusunda uygulamada bulunulması gerektiğine,

Ayrıca Kültür ve Turizm Bakanlığının 11/03/2005 tarih ve 29917 sayılı Genelge'sinin yayımlandığı tarihe kadar Devlet Müzeleri denetimindeki koleksiyoncular tarafından envanter defterlerine kaydedildiği anlaşılan taşınmaz kültür ve tabiat varlığı veya bu nitelikteki bir bütünü tamamlayan unsurların ilgili Devlet müzelerinin bilgisi dahilinde bulunmalarına rağmen mevcut halde 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun ilgili maddeleri ve gerekse bu Kanuna dayalı "Korunması Gerekli Taşınır Kültür ve Tabiat Varlıkları Koleksiyonculuğu ve Denetimi Hakkında Yönetmelik" hükümleri gereğince ayrıca Danıştay Altıncı Dairenin 2005/5139 esasında kayıtlı 5193 nolu ve 13/11/2006 tarihli kararı gereği birlikte değerlendirildiğinde bu tür varlıkların kayıt altında bulunsa bile Devlet müzelerine devrinin zorunlu olduğuna, ..." karar verilmiştir.

Öte yandan, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilk iki fıkrasında, "(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi halinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. ...

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar

İdari Dava Daireleri Kurulu

bulunmayan hallerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir." düzenlemelerine yer verilmiştir.

Hukuki Değerlendirme:

2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 6. maddesinde, mozaiklerin korunması gerekli taşınmaz kültür varlıklarından olduğu belirtildiği halde, anılan Kanun'da, uyuşmazlıkta olduğu gibi, bu tür eserlerin, herhangi bir yöntemle bulunduğu yerden sökülmesi durumunda taşınır kültür varlığı niteliği kazanıp kazanmayacağına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Bu hususta tespit edilen ilk düzenleme, taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve bunlara ait parçaların taşınır kültür ve tabiat varlığı koleksiyonculuğu faaliyetine konu olduğunun anlaşılması üzerine Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından yayımlanan 11/03/2005 tarih ve 29917 sayılı Genelge ile yapılmış ve bu Genelge ile söz konusu taşınmazların koleksiyonculuk faaliyeti kapsamında değerlendirilemeyeceği ve bu tür uygulamanın hukuken mümkün olmadığı ilgili Valiliklere bildirilmiştir.

11/03/2005 tarih ve 29917 sayılı Genelge'nin iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Altıncı Dairesinin 13/11/2006 tarih ve E:2005/5139, K:2006/5193 sayılı kararıyla, "...2863 sayılı Kanun'un 6. maddesiyle belirlenen taşınmazın taşınmaz kültür varlıklarına ait olan ve bir nedenle taşınmaz kültür varlığından kopmak ya da ayrılmak suretiyle taşınır hale gelen ve anılan maddede örneklenmek suretiyle sayımı da yapılan bağımsız hale gelmiş parçaları, koleksiyonculuk faaliyetine konu taşınır kültür varlığı olarak nitelendirmeye olanak bulunmamaktadır. Aksi yorumla, taşınmaz kültür varlığından ayrılarak taşınır hale gelen parçaların taşınır kültür varlığı niteliği kazanacağına ilişkin bir değerlendirme, bu eski eserlerin tahribatını ve beraberinde ticaretini artırıcı etkiye yol açacaktır. Bu durumda, taşınmaz kültür varlıklarına ait olan parçaların koleksiyon envanter defterine kaydedilemeyeceği yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir..." gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bunun üzerine, Kültür ve Turizm Bakanlığının 30/01/2007 tarih ve 14430 sayılı Genelge'si ile, taşınmaz kültür varlığının tamamlayıcısı olan parçaların aslından ayrılması mümkün olmadığından, koleksiyoncuların envanter defterinde kayıtlı kültür ve tabiat varlıkları arasında, 2863 sayılı Kanun'un 6. maddesinde sayılan korunması gerekli taşınmaz kültür varlıkları ve bunlara ait parçaların olup olmadığı tespit edilerek, anılan

İdari Dava Daireleri Kurulu

taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve bunlara ait parçaların müze müdürlüğüne teslim edilmesinin sağlanması, teslim etmeyen koleksiyoncular hakkında 2863 sayılı Kanun'un 73. maddesi uyarınca suç duyurusunda bulunulmasına ilişkin bir düzenleme daha getirildiği, bu Genelge'nin iptali istemiyle açılan davada ise Danıştay Altıncı Dairesinin 23/02/2009 tarih ve E:2007/2672, K:2009/1742 sayılı kararıyla, 11/03/2005 tarih ve 29917 sayılı Genelge'nin iptali istemiyle açılan davanın reddine karar verildiği belirtilerek, dava konusu 30/01/2007 tarih ve 14430 sayılı Genelge'de de hukuka aykırılık bulunmadığı, ayrıca, esasen taşınmaz kültür varlıklarına ait olan parçaları satın alma olanağı bulunmadığından, uyuşmazlığa konu Genelge'de anılan parçaların müze müdürlüklerine tesliminin bir ücret karşılığında sağlanmasına ilişkin düzenleme getirilmemesinde hukuka aykırılık görülmediği gerekçeleriyle davanın reddine karar verildiği ve bu kararın Kurulumuzun 17/02/2011 tarih ve E:2009/1597, K:2011/79 sayılı kararıyla onanmak suretiyle kesinleştiği görülmektedir.

Dolayısıyla, anılan Genelgeler ve bu Genelgeler hakkında verilmiş yargı kararları gereğince, taşınmaz kültür varlığından kopmak ya da ayrılmak suretiyle bağımsız hale gelmiş parçaları, taşınır kültür varlığı olarak nitelendirmeye olanak bulunmamaktadır. Aksi yaklaşım, bu eski eserlerin tahribatını ve beraberinde ticaretini artırıcı etkiye yol açacaktır.

Ulusal meri mevzuatımızda, kültür ve tabiat varlıklarıyla ilgili ikramiye hususu, 2863 sayılı Kanun'un 64. maddesinde ve bu Kanun hükümlerine göre hazırlanan Taşınır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Bulanlara, Haber Verenlere ve Yakalayan Kamu Görevlilerine Verilecek İkramiye ile İlgili Yönetmelik'te düzenlenmektedir.

Ancak, gerek Kanun'un 64. maddesindeki düzenleme, gerekse anılan Yönetmeliğin ilgili düzenlemeleri Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde bulunan taşınır kültür ve tabiat varlıklarını kapsamaktadır.

Bu nedenle, 2863 sayılı Kanun'un 6. maddesi gereğince taşınmaz kültür varlığı niteliğinde olan ve yerinden koparılmakla taşınır kültür varlığı haline gelmeyen dava konusu mozaikler için, davacıya, anılan ulusal düzenlemeler çerçevesinde ikramiye ödenmesine imkan bulunmamaktadır.

Ancak, ülkemizin de tarafı olduğu 14/11/1970 tarihinde kabul edilen Kültür Varlıklarının Kanunsuz İthal, İhraç ve Mülkiyet Transferinin Önlenmesi ve Yasaklanması İçin Alınacak Tedbirlerle ilgili Sözleşme'nin 7. maddesinde, çalınıp ithal edilmiş kültür varlıklarını iyiniyetli alıcı sıfatıyla edinmiş olan sahibine hakça bir giderim ödenmesi gerektiği düzenlendiğinden, konunun, davacının mülkiyet hakkının ihlal edildiğine yönelik Anayasa Mahkemesince verilen 15/02/2017 tarih ve

İdari Dava Daireleri Kurulu

X.Xx:2014/13966 sayılı karardaki gerekçeler de gözetilerek, anılan uluslararası sözleşme çerçevesinde de değerlendirilmesi gerekmektedir.

Danıştay Ondördüncü Dairesinin bozma kararında da belirtildiği üzere, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun Koleksiyoncuların Envanterinde Bulunan Taşınmaz ve Taşınmaz Parçaları ile ilgili 01/11/2007 tarih ve 737 sayılı İlke Kararı'nda yer alan düzenlemeler gereğince, aslında taşınmaz olup da bir bütünün parçası iken çeşitli sebeplerle yerinden sökülerek fiili olarak taşınır hale gelen eserlerin korunması için ilgili mevzuatın taşınır kültür ve tabiat varlıklarına ilişkin hükümlerinin taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları için de uygulanabileceği, ancak bu tarz eserlerin yine de müzelere devrinin zorunlu olduğu açıktır.

2863 sayılı Kanun'un 33. maddesinde yurt dışından kültür varlığı getirmenin serbest olduğu düzenlenmiş ise de; Korunması Gerekli Taşınır Kültür ve Tabiat Varlıkları Koleksiyonculuğu ve Denetimi Hakkında Yönetmeliğin 13. maddesinde, yurt dışından kültür varlığı getirecek olanların, söz konusu varlıkların her birinin niteliklerini, orijinlerini ve gümrük kodlarını belirten fotoğraflı envanter listesini veya uluslararası standarda uygun ihraç izin belgesinin bir nüshasını Bakanlığa vermek zorunda oldukları belirtilmiştir.

Bu kapsamda, ülkemiz kökenli olmamakla birlikte, bir başka ülkenin korunması gerekli kültür varlıklarından olabileceği ve taraf olunan uluslararası sözleşmeler gereği köken ülkeye iadesi gerekebileceğinden, getirilen eserlerin gümrükte beyan edilmesi gerekmektedir. Kaldı ki, Bakırköy 1. Ağır Ceza Mahkemesinin E:2000/794 sayılı dosyasına kayıtlı davada yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen rapor ile esas hakkında verilen karardan, bu tür eserlerin yurt dışından getirilmesi sırasında gümrük vergisinden de muaf olduğu anlaşılmaktadır.

Anayasa ve Türk Medeni Kanunu'nun mülkiyet hakkına ilişkin hükümleri çerçevesinde, bir kimsenin mal (eşya) üzerinde (taşınır veya taşınmaz) mülkiyet hakkını kazanabilmesi için mevzuatta gerekli şartları taşıyarak hukuk düzeni tarafından korunan yollarla mülkiyeti iktisap etmiş olması gerekmektedir.

Davacı tarafından, mozaik eserlerin Kuveyt'ten 80.000 ABD Doları ödenerek satın alındığı iddia edilmiş ise de, dosyada eserlerin satın alındığına ilişkin fatura veya fiş gibi bir belge olmadığı gibi, söz konusu eserlerin tarihi eser vasfında olması nedeniyle Kuveyt'in iç hukuk düzenine göre belli şartlar yerine getirildikten sonra (Eğitim İdaresinden izin alınması, idareye bildirilmesi gibi) mülkiyetinin iktisap edilebileceğinin anlaşılmasına rağmen, bu konuya ilişkin bilgi ve belgelerin de bulunmadığı görülmektedir.

İdari Dava Daireleri Kurulu

Ayrıca, bu tür eserlerin ülkemize sokulmasının belli şartlara bağlanmasına (müzeye haber verilmesi, uluslararası standartlara uygun ihraç izin belgesinin bir nüshasının Bakanlığa verilmesi, gümrüğe bildirim yapılması gibi) rağmen davacı tarafından söz konusu eserlerin, yurda kaçak yollarla sokulduğu, kolluk kuvvetleri tarafından yapılan operasyonla ele geçirilmesi üzerine müzenin eserlerden haberdar olduğu da görülmektedir.

Öte yandan, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun 737 sayılı İlke Kararı uyarınca, taşınmaz ve taşınmaz parçaları için koleksiyonculuk vb. faaliyetlerde bulunulamayacağı anlaşıldığından, 2863 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca taşınmaz eser sayılan dava konusu dört adet mozaik eser üzerinde, yasal yollarla mülkiyet hakkının iktisap edilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, davacının, sözü edilen kültür varlıklarının mülkiyetini iktisap edemediği anlaşıldığından, Anayasa'nın 63. maddesindeki, kültür varlıklarını koruma ödevi çerçevesinde, Devletin, uluslararası iade yükümlülüğünün doğabileceği hususunu da gözeterek, dava konusu dört adet mozaik tabloyu müzede tutmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Davacının iyiniyetli olup olmadığının incelenmesine gelince;

Kültür Varlıklarının Kanunsuz İthal, İhraç ve Mülkiyet Transferinin Önlenmesi ve Yasaklanması İçin Alınacak Tedbirlerle İlgili Sözleşme gereğince hakça giderim yapılabilmesi için ilk şart, eserin ülkeye girmesinden sonra edinilmesi, ikinci şart ise, iyi niyetle edinilmesidir.

Xxxxxx, davacının dava konusu mozaik eserleri yurt dışında edindiği, ülkeye sokmaya çalışırken gümrüğe getirdiği ürünlerin, "dört adet tahta sandık içinde bez üstüne işlemeli mozaik vitray işlemesi" olarak bildirmek suretiyle yanıltıcı beyanda bulunduğu, ülkeye sokmak için ilk denemede başarısız olunması üzerine eserlerin Almanya üzerinden yurda gizlice sokulduğu ve daha sonra eserlerin kolluk kuvvetlerinin operasyonuyla yakalandığı, davacı hakkında açılan ceza davası dosyasının incelenmesinden de eserlerin yurda kaçak olarak sokulması için birçok kişiyle görüşülüp olayın organize edildiği anlaşıldığından, davacının iyiniyetli olduğu kabul edilemez.

Bu durumda, gerek davacının mülkiyeti, kazanamadığı gerekse iyiniyetli olmadığı hususları birlikte dikkate alındığında, uyuşmazlık konusu dört adet mozaik eser için kurulacak bir komisyon tarafından uluslararası rayicinin belirlenerek kendisine ikramiye ödenmesi veya eserlerin Kuveyt Devletine iade edilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

İdari Dava Daireleri Kurulu

Diğer taraftan, davalı idare tarafından sunulan, 30/04/2018 tarihinde Danıştay kaydına giren dilekçenin ekinde yer alan mozaik eserlerin incelenmesine dair 01/02/2018 tarihli Komisyon Raporunda, incelenen mozaiklerin teknikleri, tesseralarının dizilimi, kullanılan tesseraların renk dağılımı, cinsleri, kompozisyonlarında görülen betimlemelerin orantısızlığı, ışık-gölge efektleri göz önüne alındığında ve orjinal olan mozaikler ile yapılan karşılaştırmalar neticesinde dava konusu dört adet mozaik eserin orjinal olmadığının anlaşıldığı belirtilerek, 2863 sayılı Kanun uyarınca korunması gerekli kültür varlığı olmamasına rağmen orjinallerine olan benzerliklerinden kaynaklanan yanıltıcı nitelikleri gereği piyasada dolaşmasının uygun görülmediği görüşüne yer verildiğinden, söz konusu eserlerin Korunması Gerekli Taşınır Kültür ve Tabiat Varlıklarının Tasnifi, Tescili ve Müzelere Alınmaları Hakkında Yönetmeliğin 9. maddesi uyarınca müzede tutulmaları gerektiği açıktır.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi ısrar kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin 15/02/2017 tarih ve X.Xx:2014/13966 sayılı ihlal kararı doğrultusunda, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesi uyarınca yeniden yargılama yapılması gerektiği halde, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 53. maddesi gereğince yargılamanın yenilenmesi isteğinin kabul edildiği ve işin esasının bu suretle yeniden incelendiği görülmektedir.

6216 sayılı Kanun'un 50. maddesine göre, Anayasa Mahkemesince tespit edilen ihlal, bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Bu durumda Mahkeme, yeniden yargılama yapmakla yükümlüdür. Nitekim uyuşmazlıktaki yeniden yargılama yükümlülüğü de Anayasa Mahkemesinin, anılan ihlal kararının bir örneğini, ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapmak üzere Mahkemeye göndermesinden kaynaklanmıştır.

2577 sayılı Kanun'un 53. maddesinde ise, bir olağanüstü kanun yolu olan yargılamanın yenilenmesi müessesesi düzenlenmiş olup, yargılamanın yenilenmesi sebepleri bu maddede sınırlı bir şekilde gösterilmiştir. Bu sınırlı sebepler arasında Anayasa Mahkemesince verilmiş ihlal kararları yer almamaktadır. Ayrıca, uyuşmazlıkta, davacı tarafından 2577 sayılı Kanun kapsamında yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunulması gibi bir durum da söz konusu değildir.

İdari Dava Daireleri Kurulu

Bu nedenle, temyize konu ısrar kararında, vaki olmayan yargılamanın yenilenmesi isteminin kabul edildiği belirtilerek yeniden yargılama yapılması yönüyle de usul ve hukuka uyarlık görülmemiştir.

Karar Sonucu:

Açıklanan nedenlerle;

1. Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne;

2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin Ankara 8. İdare Mahkemesinin temyize konu 27/02/2019 tarih ve E:2019/40, K:2019/378 sayılı ısrar kararının bozulmasına,

3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Ankara 8. İdare Mahkemesine gönderilmesine,

4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27/02/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Onuncu Daire

T.C.

D A N I Ş T A Y

Onuncu Daire

Esas No : 2019/6318 Karar No : 2020/1611

Xxxxxxx Xxxxxxxxx : -Sağlık Hakkı,

-Bilirkişi Raporu,

-Yargısal Güvence

Özeti : Sağlık hakkının ihlalinden kaynaklanan zararın tazmini istemiyle açılan tam yargı davalarında olayların oluşumuna ilişkin olarak delilleri değerlendirmekle görevli olan mahkemelerce, somut verilere dayanmayan, bilimsel değerlendirme içermeyen, yalnızca varsayıma dayalı olarak görüş bildiren bilirkişi raporlarının hükme esas alınması halinde, kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvence sağlanmamış olacağı hakkında.

Texxxx Xxxx (Davacı) : …

Vekili : Av. …

Karşı Taraf (Davalı) : Sağlık Bakanlığı

Vekili : Av. …

İstemin Konusu : Van 3. İdare Mahkemesinin 21/01/2015 tarih ve E:2013/854, K:2015/70 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Yargılama Süreci :

Dava Konusu İstem : Davacı tarafından, 24/07/2012 tarihinde Van Ağız ve Diş Sağlığı Merkezinde kendisine yapılan diş tedavisi sırasında çürük dişi yerine sağlam olan dişinin çekilmesi olayında davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle 50,000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : Van 3. İdare Mahkemesinin 21/01/2015 tarih ve E:2013/854, K:2015/70 sayılı kararıyla; tedaviyi yapan hekim hakkında yapılan soruşturma kapsamında alınan rapor ve soruşturma izni verilmemesi işlemine yapılan itirazın reddine dair karar ile ceza soruşturmasında verilen takipsizlik kararı dikkate alındığında davalı

Onuncu Daire

idareye atfedilebilecek herhangi bir hizmet kusurunun söz konusu olmadığı kanaatine varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz Edenin İddiaları : Davacı tarafından, hükme esas alınan raporun kabul edilemeyeceği, yeterli inceleme yapılmaksızın karar verildiği, dosyanın öncelikle Adli Tıp Kurumuna sevkinin gerektiği, kararın tatmin edici gerekçeden yoksun olduğu ileri sürülmektedir.

Karşı Tarafın Savunması : Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

Daxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx : Xxxxx Xxxxx

Düşüncesi : Davacının temyiz isteminin kabulü ile eksik inceleme sonucu verilen Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İnceleme ve Gerekçe :

Maxxx Xxxx :

Davacı, 24/07/2012 tarihinde ağrıyan iki dişinin tedavisi için Van Ağız ve Diş Sağlığı Merkezine başvurmuş, yapılan tetkikler ve panoramik film çekimi sonucunda diş çürüğü tanısı konulmuş ve üç adet diş çekimi yapılmıştır.

Davacı tarafından, kendisine iki adet dişinin çürüdüğünün söylendiği, diş hekiminin yanlışlıkla çürük dişlerinden biri yerine sağlam dişlerinden birini çektiği, kendisinin bu durumu hekimin yanından ayrıldıktan sonra farkettiği, tekrar hekimin yanına gittiğinde diğer çürük dişinin de çekildiği, böylelikle iki adet çürük dişinin çekilmesi gerekirken sağlam bir dişi ile birlikte yanlışlıkla üç adet dişinin çekildiği iddiasıyla uğranıldığı iddia edilen 50,000,00 TL manevi zararın karşılanması talebiyle 08/03/2013 tarihinde davalı idareye başvuruda bulunulmuş, talebin reddi üzerine görülen dava açılmıştır.

İxxxxx Xxxxxxx:

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Onuncu Daire

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana

Onuncu Daire

gelen sakatlık haline veya ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp, idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminata hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.

Öte yandan, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun

1. maddesinde; adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu, 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu, 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 4 Xx.xx Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2, 3 ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

Hukuki Değerlendirme:

Uyuşmazlıkta, davacının şikayeti üzerine dava konusu olay ile ilgili olarak hazırlanan araştırma raporunda, bilirkişi olarak görüşüne başvurulan Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesi Ağız, Diş ve Çene Cerrahisi Anabilim Dalı Başkanlığında görevli … tarafından; "hastanın panoramik röntgen incelemesi sonucunda dişlerin üzerinde bulunduğu alveol kemik kaybının şiddeti göz önüne alınarak ağız içinde bulunan dişlerin birçoğunda zaten çekim endikasyonu mevcut olduğu, hastanın şikayetçi olduğu dişlerin çekiminin uygun olarak yapıldığı, şikayet konusu oluşturacak herhangi bir durumun tespit edilmediği" yönünde değerlendirmede bulunulduğundan, anılan rapora dayanılarak ilgili personel

Onuncu Daire

hakkında herhangi bir disiplin ve idari bir işlemin tayinine gerek olmadığı görüş ve kanaatine varılmıştır.

Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkına ilişkin olan tıbbi ihmale dayalı tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup, bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Bununla birlikte bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.

Doğrudan sağlık hakkını ilgilendiren bu tür davalarda, olayların oluşumuna ilişkin olarak delilleri değerlendirmekle görevli olan mahkemelerce, somut verilere dayanmayan, bilimsel değerlendirme içermeyen, yalnızca varsayıma dayalı olarak görüş bildiren bilirkişi raporlarının hükme esas alınması halinde, kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvence sağlanmamış olacaktır.

Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin Aydoğdu-Türkiye kararında "yalnızca suçlanan idarenin veya doktorun ifadelerine dayanan ve soyut, gerekçelendirilmeyen ve desteklenmeyen iddialar içeren bir raporun güvenilir olmadığı" belirtilmiştir. Mahkeme, anılan kararda bu tür davalarda, yalnızca haklı gerekçeli bir sonuç içeren ve somut olayda ileri sürülen sorunlara cevap getiren, detaylı ve bilimsel olarak desteklenen raporların, kişilere adalete güven telkin etmelerini sağlayabildiğine değinmiştir. (Başvuru No:40448/06, 30/08/2016)

İdare Mahkemesince, yargılama sırasında bilirkişi incelemesi yaptırılmaksızın davalı idare tarafından yapılan ön incelemeye esas bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm tesis edildiği görülmektedir.

Dava dosyası incelendiğinde ise, davacının 24/07/2012 tarihinde diş hekimi muayenesinin yapıldığı, panoramik röntgen filminin çekildiği, saat 10.36'da 14 ve 15 numaralı dişlerinin çekiminin yapıldığı, aynı gün 15.41'de ise 13 numaralı dişinin çekildiği hasta kayıtlarından anlaşılmaktadır. Davacı tarafından ise, hekim tarafından kendisine iki adet dişinin çürüdüğünün söylendiği, hekimin ilk önce iki dişini çektiği, yanından ayrıldıktan sonra bahsedilen çürük dişlerinden birinin halen durduğunu fark ettiği, yeniden yanına girdiğinde ise diğer çürük dişinin çekildiği, böylece sağlam

Onuncu Daire

dişlerinden birinin yanlışlıkla çekildiği iddia edilmekte olup, iddiaların hasta kayıtları ile örtüştüğü anlaşılmaktadır.

İdare Mahkemesince hükme esas alınan raporda, hastanın panoramik röntgen incelemesi sonucunda dişlerinin üzerinde bulunduğu alveol kemik kaybının şiddeti göz önüne alınarak ağız içinde bulunan dişlerin birçoğunda zaten çekim endikasyonu mevcut olduğu yönünde görüş bildirilmekle birlikte, davacının anılan tarihte 13, 14 ve 15 numaralı dişlerinin çekildiği göz önüne alındığında, panoramik röntgeni dikkate alınarak çekimi yapılan dişlerinde çekim endikasyonu bulunup bulunmadığının açık ve net olarak değerlendirilmediği görülmektedir. Bu durum, davalı idare tarafından yapılan ön incelemeye esas bilirkişi raporunun, yeterli, objektif, bilimsel açıklama ve değerlendirmeleri içermediğini ve hükme esas alınabilecek nitelikte bulunmadığını göstermektedir.

Bu nedenle, davacının muayene ve tedavi sürecine ilişkin dosyadaki tüm belgelerin Adli Tıp Kurumuna gönderilerek, ilgili uzmanların oluşturduğu İhtisas Dairesi Kurulundan yukarıda belirtilen hususlar ile taraf iddialarının açık, anlaşılır şekilde cevaplandığı bir rapor alınarak, olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekirken, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Karar Sonucu :

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,

2. Davanın reddine ilişkin temyize konu Van 3. İdare Mahkemesinin 21/01/2015 tarih ve E:2013/854, K:2015/70 sayılı kararının bozulmasına,

3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,

2577 sayılı Kanun'un (geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04/06/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Onüçüncü Daire

T.C.

D A N I Ş T A Y

Onüçüncü Daire

Esas No : 2015/3353 Karar No : 2019/4244

Anxxxxx Xxxxxxxxx : -4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında

Kanun,

-5326 Sayılı Kabahatler Kanunu,

-Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi,

-Tekerrür,

-Sekiz Yıllık Zamanaşımı Süresi,

-Eylem Tarihi

Özeti : Usul kurallarının uygulanmasında kıyasın mümkün olduğuna ilişkin genel hukuk ilkesi uyarınca, nispi para cezaları için 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nda öngörülen sekiz yıllık zamanaşımı süresinin, rekabet hukukunda ilgili Yönetmelik uyarınca cezanın artırımı için tekerrür kuralları uygulanırken de esas alınabileceği, böylece teşebbüslerin tekerrür nedeniyle sınırsız bir süre cezanın ağırlaştırılması tehdidi altında olmalarının önüne geçilebileceği sonucuna ulaşıldığından, tekerrür sebebiyle cezanın ağırlaştırılabilmesi için, ihlâle konu eylemin başladığı tarihten sekiz yıl geriye gidilerek bu süre içerisindeki ihlâl tespiti yapılmış olan Kurul kararlarının tekerrüre esas alınması gerektiği; uyuşmazlık konusu Kurul kararına konu eylemlerin başlangıç tarihinin 2011 yılının sonu olduğu, bu tarihten itibaren geriye doğru son sekiz yıllık süre içerisinde davacı şirket hakkında verilmiş ihlâl tespiti içeren bir Kurul kararının mevcut olduğu dikkate alındığında, tekerrür hükümlerinin uygulanarak cezanın artırılmasında hukuka aykırılık görülmediği hakkında.

Davacı : …

Vekilleri : Av. …, Av. …, Av. … Davalı : Rekabet Kurumu Vekili : Av. …

Onüçüncü Daire

Davanın Konusu :

22/10/2014 tarih ve 14-42/783-346 sayılı Rekabet Kurulu (Kurul) kararının 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un (Kanun) 4. maddesinin ihlâl edildiğinden bahisle davacı şirkete 2013 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirlerinin takdiren

%1,8'i oranında olmak üzere 5.631.716,90-TL idarî para cezası verilmesine ve … Anonim Şirketine idarî para cezası verilmemesine ilişkin kısımları ile cezaya dayanak alınan 15/02/2009 tarih ve 27142 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Hâlinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik'in (Yönetmelik) 3. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinin ve 5. maddesinin birinci fıkrasının iptali ile ödenen 4.223.787,67-TL'nin iadesine karar verilmesi istenilmektedir.

Davacının İddiaları :

Dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinin, 4054 sayılı Kanun'da öngörülmeyen yeni bir ihlâl tanımı getirdiği, kartel tanımına ilişkin bu düzenlemenin Anayasa'da düzenlenen suç ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırı olduğu, ceza yaptırımına bağlanan her türlü eylemin tanımının kanunla yapılmasının hukuk devleti ilkesinin bir gereği olduğu; Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrası uyarınca uygulanacak idarî para cezasının, teşebbüslerin yurt içi ve yurt dışı gelirlerinin toplamı esas alınarak yıllık gayri safi gelir üzerinden hesaplanmasının eşitlik ve ölçülülük ilkelerine aykırı olduğu, para cezasının teşebbüslerin hukuka uygun biçimde elde ettiği kazançlara da sirayet ettiği, cezanın sadece hukuka aykırı faaliyetten elde edilen gelirler üzerinden hesaplanması gerektiği, ceza miktarının hesaplanmasında yurt dışında elde edilen gelirlerin de dikkate alınmasının Kanun'un kapsamını aştığı; Kanun'da yönetmelik çıkarma konusunda Rekabet Kurumu'na (Kurum) tanınan yetkinin idarî para cezasının tespitinde dikkate alınacak hususların belirlenmesinden ibaret olduğu, Yönetmelikle ceza miktarı için bir oran belirlenmesinin bu yetkinin aşılması anlamına geldiği, Yönetmelikle Kanun'a aykırı olarak ceza oranı bakımından alt sınır getirildiği ve Kanun'da öngörülen alt sınırın yukarı çekildiği, söz konusu düzenlemenin mülkiyet hakkını sınırladığı, temel hakların ancak kanunla sınırlandırılabileceği, Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin hukukî öngörülebilirlik ve kanunî belirlilik ilkelerine aykırı olduğu iddia edilerek anılan maddelerin iptali istenilmiştir.

Dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu, iptali gereken hukuka aykırı Yönetmelik kurallarına göre verilen cezanın yok hükmünde olduğu,

Onüçüncü Daire

Kurum'un Kanun'da öngörülen yetkiyi aşarak kartel ihlâlini ve idarî para cezası oranını Yönetmelikle belirlemesinin yetki unsuru yönünden işlemi sakatladığı, Kurum'a keyfi davranma imkanı veren Yönetmelik kurallarının uygulanmasının işlemi sebep unsuru yönünden hukuka aykırı hâle getirdiği, ön araştırma raporunun süresi içinde Kurul'a verilmediği ve soruşturmanın kanunî süresi içinde açılmadığı, ön araştırma raporuna ilişkin otuz günlük sürenin raportörlerin görevlendirilmesinden itibaren değil ön araştırma yapılmasına karar verilmesinden itibaren başlatılması gerektiği, Kurul kararı alınırken karar nisabının sağlanmadığı, karar alınabilmesi için en az dört üyenin aynı yönde oy kullanması gerektiği, bir Kurul üyesi tarafından farklı gerekçe olarak belirtilen hususun esasen karşı oy niteliğinde olduğu, tekerrür hükümleri uygulanarak ceza miktarının hukuka aykırı şekilde artırıldığı, tekerrür için ihlâller arasında nitelik ayrımı yapılmamasının ve süre yönünden bir sınırlama öngörülmemesinin hakkaniyete aykırı olduğu, kabahatlerin kendi içinde tekerrür oluşturmayacağı, tekerrüre esas alınan fiillerin üzerinden Kabahatler Kanunu'nda düzenlenen soruşturma zaman aşımından daha uzun zaman geçtiği, ihlâl süresinin yanlış takdir edilerek ceza miktarının hukuka aykırı şekilde artırıldığı, elde edilen delillerde aleyhlerine bir hususun bulunmadığı, pazardaki tüm teşebbüslerin katılımı olmaksızın fiyat karteli anlaşmasından söz edilemeyeceği, soruşturma raporunda diğer teşebbüslere göre ayrıksı davranıldığının belirtildiği, e-posta yazışmalarının kartel oluşumunu engelleyen ve sürekli rekabet içerisinde faaliyetini sürdüren bir tavır içinde olduğunu gösterdiği, diğer teşebbüslerden ayrı hareket edilmesinin indirim değil cezasızlık sebebi olması gerektiği, şirkette yapılan yerinde incelemelerde aleyhe olan ve soruşturma raporuna dahil edilebilecek herhangi bir bilgi veya belgeye ulaşılamadığı, raporda geçen toplantılara şirket yetkililerinin katıldığına dair herhangi bir delilin bulunmadığı, anılan iddiaların pişmanlık hükümlerinden faydalanmak isteyen rakip şirketin suçlaması olduğu, kartel anlaşmasına taraf olduğunun ispatlanamadığı, ilgili ürün pazarının dar tanımlandığı, pazardaki beşinci teşebbüsün yok sayıldığı, yaş maya pazarında tek bir fiyatın olmamasının kartel oluşturmayı imkansız kıldığı, fiyat artışının rasyonel ve ekonomik nedenlerinin göz ardı edildiği, yaş maya pazarının şeffaf ve oligopolistik yapıda olduğu, yaş maya fiyatlarının eğilimi analiz edilirken uzun bir zaman diliminin incelenmesi gerektiği, piyasada fiyatların zaman içerisinde büyük dalgalanmalar gösterdiği, ihlâl olduğu iddia edilen dönemde yaş maya satış fiyatlarının dalgalı şekilde seyrettiği, fiyat-maliyet karşılaştırmasında sadece üretim maliyetinin dikkate alındığı, fiyat ayarlamasında ticari maliyet ve yatırım harcamalarının da etkili olduğu, 2013

Onüçüncü Daire

yılının Xxxx ayında yaşanan fiyat artışının temel nedeninin maliyetlerdeki artış olduğu, verilen idarî para cezasının ölçüsüz ve hukuka aykırı olduğu, ceza miktarı hesaplanırken şirketin toplam cirosunun esas alındığı, pişmanlık hükümlerinden faydalanan … Anonim Şirketi'nin ön araştırma ve soruşturma safhasında elde edilen delillere rağmen tam bağışıklıktan yararlandırılmasının hukuka aykırı olduğu, Kurul kararının anılan teşebbüse idarî para cezası verilmemesine ilişkin kısmının da iptali gerektiği, ekonomik konular açısından dosyada bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği ileri sürülmüştür.

Davalının Savunması :

Öncelikle, usule ilişkin olarak, para cezasının indirimden yararlanmak üzere davacı tarafından peşin ödenen kısmının iadesinin Kurum'dan talep edilemeyeceği, Kurul kararlarında yer alan idarî para cezalarının tahsilinin ilgili vergi dairesince yapıldığı, iadenin tahsil işlemini gerçekleştiren idareden istenebileceği, bu istem yönünden davanın husumet nedeniyle reddi gerektiği; öte yandan davacının, Kurul kararının pişmanlık hükümlerinden faydalanan teşebbüse ceza verilmemesine ilişkin kısmının iptalini istemekte güncel ve meşru bir menfaatinin bulunmadığı ileri sürülmüştür.

Dava konusu Yönetmeliğin Anayasa'ya ve Kanun'a uygun olduğu, daha önce açılan davalarda Danıştay tarafından dava konusu Yönetmelik kurallarının hukuka uygun olduğunun değerlendirildiği, Kurul'un teşebbüslere idarî para cezası uygulama yetkisinin 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinde düzenlendiği, Yönetmelikte ise sadece para cezalarının takdirinde dikkate alınacak hususların belirlendiği, Kanun uyarınca Kurul tarafından teşebbüslerin yıllık gayri safi gelirlerinin %10'una kadar idarî para cezası verilebileceği, bu bakımdan Yönetmelik uygulamasının davacının lehine olduğu, cezanın Kanun'da düzenlenen ihlâller sebebiyle verildiği, Yönetmelik ile yeni bir suç ya da kabahat türü oluşturulmadığı, sadece Kanun'da yer alan rekabet ihlâllerinin nitelendirmeye tâbi tutulduğu ve Kanun'da Kurul'a tanınan yetki sınırları içinde kalmak kaydıyla idarî para cezası oranlarının objektif kıstaslarla belirlendiği, Kurul'un para cezalarının uygulanmasına yönelik düzenleme yapmasının ciroya dayalı nispi idarî para cezasının her bir somut olayda objektif esaslara bağlı olarak belirlenmesi açısından önemli olduğu, Yönetmelikle mevcut cezalarda ve cezanın niteliğinde bir farklılık oluşturulmadığı, Kanun'da düzenlenen sınırların aşılmadığı, idarî para cezasının yurt içi ve yurt dışı gelirler esas alınarak gayri safi gelir üzerinden tespit edilmesinin teşebbüsün ekonomik gücüyle orantılı ceza verilmesini amaçlayan bir düzenleme olduğu savunulmuştur.

Onüçüncü Daire

Dava konusu işlemin hukuka uygun olan Yönetmelik kurallarına dayandığı, yetki ve sebep unsurları yönünden hukuka uygun olduğu, ön araştırma raporunun Kanun'da düzenlenen süre içinde Kurul'a havale edildiği, öte yandan süreye ilişkin bu düzenlemelerin Kurum'un iç işleyişine ilişkin disipliner nitelikte kurallar olduğu, bu sürelere uyulmamasının kararın sonucunu etkilemeyeceği, karardaki oy nisabının hukuka uygun olduğu, Kurul kararının davacı teşebbüse ilişkin ceza miktarı ve oranının belirlendiği 3/c maddesinin yeterli oy nisabı ile alındığı, gerekçe yönünden karşı oy yazan üyenin, kararın bu kısmına sonuç ceza oran ve miktarı yönünden katıldığını açıkça belirttiği, davacının tekerrüre ilişkin açıklamalarının hukukî dayanaktan yoksun olduğu, Kanun'un 16. maddesinde cezanın belirlenmesinde tekerrür halinin dikkate alınması gerektiğinin açıkça düzenlendiği, geçmiş tarihli soruşturmalar sonucunda davacı şirketin Kanun'un 4. maddesini ihlâl ettiğinin tespit edildiği, Kurul kararında ihlâl süresinin doğru tespit edildiği, fiyat geçişine yönelik temasların 2011 yılı sonundan 2013 yılının Nisan ayına kadar sürdüğüne dair belgelerin bulunduğu, Kurul kararının yeterli ve çok sayıda delile dayandığı, delillerin Kanun'un 4. maddesinin ihlâl edildiğini gösterdiği, davacının ayrıksı davranışlarının dikkate alınarak para cezasının belirlenmesinde indirim sebebi olarak değerlendirildiği, davacı teşebbüsün bu davranışları diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde ihlâlde bulunulduğu gerçeğinin ortadan kalkmadığı, bir ihlâlin saptanması için delillerin mutlaka davacı teşebbüs nezdinde yapılan incelemelerde ele geçirilmesi gerekmediği, ilgili pazar tanımlamasının doğru olduğu, soruşturma kapsamındaki belgelerin dört firmanın aynı fiyatı uyguladığını veya uygulayacağını gösterdiği, kararda ilgili ürün pazarının özellikleri dikkate alınarak fiyat artışıyla ilgili gerekli analizlerin yapıldığı, davacının fiyat hareketlerinin de bu çerçevede incelendiği, teşebbüsler arasında bulunan anlaşmanın amaç ve etkisinin açıkça ortaya konulduğu, davacı şirkete verilen idarî para cezasının fahiş olmadığı ve lehine olan tüm indirimlerin yapıldığı, idarî para cezasının teşebbüslerin büyüklüklerinin ve ekonomik güçlerinin tam olarak ortaya konulabilmesi için toplam ciro üzerinden hesaplanması gerektiği, bu nedenlerle davacı teşebbüse verilen para cezasının hukuka uygun olduğu, pişmanlık başvuruları sayesinde kartellerin rekabet otoritelerince daha kolay tespit edilebildiği, pişmanlık başvuruları neticesinde ceza verilmemesi yönteminin rekabet ihlâllerinin tespitinde büyük öneme sahip olduğu, ilgili tarafla yürütülen işbirliğinin niteliği, etkinliği ve zamanlaması dikkate alınarak pişmanlık başvurusunda bulunan teşebbüse ceza verilmediği, dava konusu işlemin bu yönüyle de hukuka uygun olduğu savunulmuştur.

Onüçüncü Daire

Danıştay Tetkik Hâkimi Xxxxxxxx Xxxx'xx Xüşüncesi : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Bexxxx Xarınca'nın Düşüncesi : Davacı şirket tarafından, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4. maddesini ihlâl ettiği gerekçesiyle 4054 sayılı Kanun'un 16. Maddesinin üçüncü ve beşinci fıkrası ile Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkrasının (a) bendi, 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 7. maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2013 mali yılı sonunda oluşan ve Kuxxx xarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirlerinin takdiren % 1,8'i oranında olmak üzere 5.631.716,90 TL idarî para cezası verilmesine, … Anonim Şirketine idarî para cezası verilmemesine ilişkin 22/10/2014 tarihli ve 14-42/783-346 sayılı Rekabet Kurulu Kararının 3/c maddesi ile 4. maddesinin; Yönetmeliğin de 5. maddesinin birinci fıkrası ile 3. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinin iptali ve ödediği 4.223.787,67 TL'nin iadesine karar verilmesi istenilmektedir.

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 3. maddesinde, teşebbüslerin belirli amaçlara ulaşmak için oluşturduğu tüzel kişiliği haiz ya da tüzel kişiliği olmayan her türlü birlikler teşebbüs birliği olarak tanımlandıktan sonra; 4. maddesinde, "Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.” hükmüne yer verildikten sonra özellikle hangi hallerin ihlâl kabul edileceği maddede sayılmıştır. Dolayısıyla belirli bir mal ve hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma veya kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı bulunarak yasaklanmıştır.

4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinin üçüncü fıkrasında da, Kanun'un 4., 6. ve 7. maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayrisafi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verileceği, aynı maddenin beşinci fıkrasında, Kurul'un, üçüncü fıkraya göre para cezasına karar verirken, 5326 sayılı

Onüçüncü Daire

Kanun'un 17. maddesinin 2. fıkrası bağlamında, ihlâlin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlâlin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları dikkate alacağı kuralına yer verilmiş, son fıkrasında ise, para cezalarının tespitinde dikkate alınan hususların, Kurul tarafından çıkarılacak yönetmeliklerle belirleneceği belirtilmiştir. Kanun'un 27. maddesinde de, Kurul'a, Kanun'un uygulanması ile ilgili olarak tebliğler çıkarmak ve gerekli düzenlemeleri yapmak görev ve yetkisi verilmiştir.

Bu bağlamda, 4054 sayılı Kanun'un 4. ve 6. maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ve teşebbüs birlikleri ile bunların yönetici ve çalışanlarına, Kanun'un 16. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları uyarınca verilecek para cezalarının tespitine ilişkin usul ve esasları düzenlemek üzere, ceza yönetmeliği niteliğindeki Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Hâlinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik yayınlanmıştır.

Yönetmeliğin "Temel para cezaları" başlıklı 5. maddesinde, "Temel para cezası hesaplanırken, Kanun'un 4'üncü ve 6'ncı maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin, nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayrisafi gelirlerinin; a) Karteller için, yüzde ikisi ile yüzde dördü, b) Diğer ihlâller için, binde beşi ile yüzde üçü arasında bir oran esas alınır. Birinci fıkrada yazılı oranların belirlenmesinde, ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlâl neticesinde gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususlar dikkate alınır. Birinci fıkraya göre belirlenen para cezası miktarı; a) Bir yıldan uzun, beş yıldan kısa süren ihlâllerde yarısı oranında arttırılır." hükmüne yer verilmiştir.

Hiyerarşik normlar sistemi olan hukuk düzeninde en üstte genel hukuk ilkeleri ve anayasa bulunmakta, daha sonra gelen Yönetmelikler de yürürlüğünü kanun ve tüzüklerden almaktadır. Bu nedenle, bir normun, kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesi mümkün değildir.

5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı

3. maddesinde, bu Kanun'un; idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde;

Onüçüncü Daire

diğer genel hükümlerinin, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı kurala bağlanmış olup, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi uyarınca verilecek idarî para cezalarının Kabahatler Kanunu’nun genel hükümlerine tabi olduğu için Rekabet Kurumu tarafından idarî para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde, bu Kanun’un genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerekmektedir. Rekabet Kurumu’nun ikincil düzenleme yetkisi de, 4054 sayılı Kanun’un belirlediği çerçeve ve 5326 sayılı Kanun’un genel hükümler bölümünde yer alan kural ve ilkelerle sınırlandırılmıştır.

Kabahatler Kanunu’nun “Kanunilik İlkesi” başlıklı 4. maddesinde, hangi fiillerin kabahat oluşturduğu kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi, kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabileceği, kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarının ancak kanunla belirlenebileceği belirtilmiştir. İdarî yaptırımlar konusunda genel kanun niteliğini haiz Kabahatler Kanunu, idarî yaptırımlar konusunda, yaptırımın türü, süresi ve miktarı bakımından mutlak olarak kanunilik ilkesini benimsemiş bulunmaktadır.

4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinde, yaptırımın türü, idarî para cezası; miktarı ise, teşebbüs veya teşebbüs birliğinin nihai karar tarihinden bir önceki yıl cirosunun yüzde onuna kadar şeklinde belirlenmiş olup, dava konusu Yönetmelik hükümlerinde de, idarî para cezası dışında bir idarî yaptırım öngörülmediği ve yüzde on sınırının üzerine çıkacak bir oran belirlenmediği açık olduğundan, bu yönüyle idarî yaptırımların kanuniliği ilkesine aykırılık taşımamaktadır.

Diğer yandan, Kanun'un 16. maddesinin, yönetmelikle düzenleme yapılmasına ilişkin son fıkrası ile aynı maddenin beşinci fıkrasında yer alan “Kurul, üçüncü fıkraya göre idarî para cezasına karar verirken, 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 17'nci maddesinin ikinci fıkrası bağlamında, ihlâlin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlâlin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları dikkate alır.” kuralı uyarınca Yönetmelikle belirlenecek hususların değerlendirilmesi yapılmalıdır. Kurul’un da, teşebbüs veya teşebbüs birliğinin cirosunun % 10’una kadar ceza uygulamak yetkisine sahip olduğu ve hiçbir şekilde bu sınırın aşılamayacağı görülmüştür. Ayrıca maddede, ihlâlin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlâlin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup

Onüçüncü Daire

uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı da idarî para cezasının belirlenmesinde dikkate alınacağı görülmekte olup, bu hususun takdiri 4054 sayılı Yasanın 16. maddenin son fıkrası uyarınca Kurum tarafından çıkarılacak Yönetmeliğe bırakılmıştır.

Bu itibarla, nispi olarak belirlenen idarî para cezalarında, idarî para cezası uygulayacak makama takdir yetkisi verilmesi, idarî yaptırımların muhatapları açısından eşitlik ve hukukî güvenlik ilkeleri bakımından sakıncalar oluşturmakta, bu noktada nispi idarî para cezaları açısından miktar veya oran aralığının dar tutulması veyahut belirtilen aralıkta takdir yetkisinin kullanımında idarenin eşitlik ilkesi çerçevesinde objektif kriterleri belirlemesi ve bu şekilde idarî para cezalarının muhatapları açısından hukukî güvenlik ilkesinin sağlanması gerekmektedir. İdarî para cezası miktarının tespitinde objektif kriterlerin belirlenmesi, idarenin takdir yetkisinin yargısal denetimine olanak sağlaması ve bu bağlamda hukuk devleti ilkesinin gerçekleşmesi yönünden zorunludur.

Dava konusu Yönetmeliğin de, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin verdiği yetki uyarınca, Kabahatler Kanunu’nun 4. maddesinde ifadesini bulan kanunilik ilkesi sınırları çerçevesinde ve bu Kanun’un 17. maddesinin

2. fıkrası ile 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinde idarî para cezası miktarının belirlenmesinde kullanılacağı öngörülen kıstaslar göz önüne alınarak hazırlandığı, Kanun’da öngörülen azami yüzde onluk oranı aşmamak üzere belirlenmesine yönelik olarak ve Kanun’un verdiği takdir yetkisinin belli kıstaslara bağlanması amacıyla yayımlandığı görülmekte olup, dava konusu düzenlemelerde, üst hukuk normlarına ve dayanağı Kanun hükümlerine aykırılık görülmemiştir.

Diğer yandan, 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamında yer alan rekabete aykırı davranışların madde metninde sınırlı olarak sayıldığı ve Yönetmelikteki "kartel" tanımıyla yasaklanan davranışların da Kanun'un 4. maddesinde rekabet ihlâli olarak belirtilen davranışlar olduğu anlaşıldığından, Yönetmelikte yeni veya farklı bir düzenleme yapılmadığı, 4054 sayılı Kanun’a aykırılık taşımadığı görülmüştür. Türü ve miktarı Kanunla belirlenen yaptırım ve mevcut yasaklar "kartel" başlığı altında sınıflandırılmış, bu sınıflandırma ise, 4054 ve 5326 sayılı kanunlarda yer alan idarî para cezasının belirlenmesinde ihlâlin ağırlığı kıstasının göz önüne alınması gerektiği yönündeki hükümler çerçevesinde ve bu hükümlere uygun olarak yapılmıştır. Kanun’da belirlenmiş bulunan yüzde onluk sınır çerçevesinde salt temel cezaya yönelik olarak kartel ve diğer ihlâller arasında yapılan sınıflandırma da, nihai cezanın belirlenmesi niteliğinde olmadığı için

Onüçüncü Daire

idarî para cezasının üzerinden belirleneceği orana bir alt sınır getirilmesi niteliğinde değerlendirilemeyeceği açıktır. Yönetmeliğin “Temel Para Cezası“ başlıklı 5. maddesinde yer alan düzenlemeler, 4054 sayılı Kanun kapsamında yer alan ihlâller karşılığında uygulanacak idarî para cezasının belirlenmesi noktasında, ihlâlin ağırlığı kıstası dikkate alınarak yapılan bir sınıflandırma niteliğinde olduğundan, bu maddede de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Dava, ekmek mayası pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin, uyumlu eylem sonucu bayiler arasındaki rekabeti önleyerek bayi satış fiyatlarını yükseltmek suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4. maddesini ihlâl ettiğinden idarî para cezası verilmesine ilişkin 22/10/2014 tarihli ve 14-42/783-346 sayılı Rekabet Kurulu Kararının iptali istemiyle açılmıştır.

Dosyadaki mevcut belge ve bilgilerden; Rekabet Kurumu kayıtlarına giren 03/08/2012 tarih ve 6114 sayılı, 01/09/2013 tarih ve 179 sayılı, 29/01/2013 tarih ve 583 sayılı, 30/01/2013 tarih ve 62 sayılı, 08/02/2013 tarih ve 809 sayılı şikayet dilekçeleri üzerine davalı Kurum tarafından 07/03/2013 tarih ve 2013-3-16/II sayılı İlk İnceleme Raporunun hazırlandığı, 13/03/2013 tarih ve 13-14/214-M sayılı Kurul Kararı ile 4054 sayılı Kanun'un 40/1 inci maddesi uyarınca konuya ilişkin önaraştırma başlatıldığı, 20/06/2013 tarih ve 13-39/498-M sayılı Kurul Kararı ile …,

…, … ve … hakkında söz konusu teşebbüslerin 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlâl edip etmediğinin tespitine yönelik olarak aynı Kanun'un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına ve 43/2. maddeleri uyarınca taraflara soruşturma açıldığına dair bildirimde bulunulmasına karar verildiği ve yapılan soruşturma neticesinde iptali istenen 22/10/2014 tarih ve 14-42/783-346 sayılı nihai kararın alındığı anlaşılmaktadır.

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un "Toplantı ve Karar Yeter Sayısı" başlıklı 51. maddesinin 1. fıkrasında, Kurul'un, nihai kararlarında Başkan ya da İkinci Başkan dahil en az toplam beş üyenin katılımı ile toplanacağı ve en az dört üyenin aynı yönde oy kullanması ile karar vereceği hükmüne yer verilmiştir.

Olayda, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4. ve

6. maddelerinin ihlâl edildiği iddiasıyla yapılan şikâyetler üzerine başlatılan soruşturma sonucunda, dava konusu Kurul kararının alındığı toplantıya, Kurul Başkanı …'nın başkanlığında toplam 6 üyenin katıldığı, davacı şirkete 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesinin (a) bendinin ihlâli nedeniyle idarî para cezası verilmesine ilişkin 3. maddesinin (c) bendinin; Kurul üyesi … ve Başkan …'nın karşıoyları, üye …'ın farklı gerekçesi ve oyçokluğuyla alındığı,

Onüçüncü Daire

diğer üyeler …, … ve …'ın davacı şirkete idarî para cezası verilmesi yönünde oy kullandığı görülmekte olup, nihayetinde dört üyenin aynı yönde oy kullandığından bahisle davacı şirkete idarî para cezası verilmesine yönelik 3/c maddesi, Kurul üyelerinin oyçokluğu ile kabul edilmiştir.

Kurul Kararındaki Üye …'ın davacı şirkete idarî para cezası verilmesine yönelik 3/c maddesine ilişkin karşı oy yazısındaki farklı gerekçesi ise; Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesi ile kabahat tipleri ve bu kabahat tiplerine alt sınır konulması suretiyle Kanuna aykırı bu Yönetmelik hükmünün uygulanmasının mümkün olmadığı belirtilerek "ceza oranına ve miktarına katılmakla birlikte gerekçe yönünden katılmadığı" şeklindedir. Üye …'ın Kurul Kararındaki 3/c maddesine yönelik karşı oy gerekçesine baktığımızda; 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinin üçüncü fıkrasında, Kanun'un 4., 6. ve 7. maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayrisafi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verileceği hükmünün yer aldığı, aynı Yasa maddesinin 5. fıkrasının yollamada bulunduğu 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrasında ise idarî para cezasının kanunda alt ve üst sınırı gösterilmek suretiyle de belirlenebileceğinin düzenlendiği, 4054 sayılı Kanun'un 16. Maddesinin üçüncü fıkrası yönünden …'nun verilecek cezalarda alt sınır getirmediği, yalnızca cezanın tespitinde dikkate alınacak hususları belirlediği, dolayısıyla para cezalarına Yönetmelik düzenlemeleri ile alt sınır konulamayacağı, temel ceza tespiti yapılamayacağı, Yönetmeliğin 5. maddesinin, 4054 sayılı Kanun ile % 10'a kadar para cezası verilebilmesi hükmünü daralttığı, belli kabahatlere yeni ceza oranları belirlediği kanaatiyle açıkça Yasaya aykırı Yönetmelik hükümlerine dayanılarak ceza verilmesinin hukuka aykırı olduğu belirtilmiştir. Ayrıca Yönetmeliğin dayanağı olan 4054 sayılı Yasanın 16. maddesinin de, cezada ölçülülük ilkesini gözeterek kabahat tiplerinde bir ayrıma gitmek suretiyle yeniden düzenlenmesi gerektiğinden bahisle Anayasa'ya aykırılığına da işaret edilmiştir.

Görüleceği üzere, adı geçen Kurul üyesinin karşı oy yazısında bir yandan idarî para cezası verilmesine dayanak olan Yönetmelik 4054 sayılı Yasaya tamamen aykırı olduğu, bu Yasa da Anayasa'ya aykırılık taşıdığı için Kurul tarafından uygulanmaması ve iptal davasına konu edilmesi gerektiği kanaatinde iken, diğer yandan davacı şirkete verilen ceza oranına ve miktarına katıldığını beyan ettiği dikkate alındığında, esasen bu farklı gerekçenin, karşı oy niteliğini taşıdığı açıktır. Aksi halde hukuka aykırılığı

Onüçüncü Daire

tespit edilen Yönetmelik hükümleri uygulanmak suretiyle davacı şirkete verilmiş para cezasına, oranı ve miktarı itibariyle katılmış olduğu şeklindeki karşı oy yazısı, kendi içinde çelişki yaratacağı gibi mahiyeti itibariyle de dava şirkete idarî para cezası verilmesine ilişkin Kurul Kararının 3/c maddesine katıldığı sonucunu doğurmayacak içeriktedir.

Öte yandan, dava konusu Kurul Kararının 1.3.8.2 maddesindeki "İdarî Para Cezasının Belirlenmesine İlişkin Değerlendirme" başlıklı bölümünün 204. Kısmında; yaş maya üreticilerinin fiyat tespitine yönelik ihlâlinin, Yönetmeliğin 3. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde tanımlandığı üzere kartel tanımı kapsamına girdiği değerlendirilerek temel para cezasının hesaplanmasında aynı Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve ikinci fıkrası dikkate alınarak ihlâlde bulunan teşebbüslerin yıllık gayrisafi gelirlerinin %2'sinin esas alındığı, daha sonra ihlâlin süresi bir yıldan uzun olduğu için cezanın yarı oranında artırılarak % 3'e çıkarıldığı, tekerrürden dolayı da davacı şirketin cezası yarı oranında artırılarak % 4,5 oranının öngörüldüğü, ayrıca davacı şirketin ayrıksı davrandığı gerekçesiyle 3/5 oranında indirim uygulandığı ve sonuçta Kurul Kararının 3/c maddesinde, davacı şirkete yıllık gayrisafi gelirlerinin % 1,8'i oranında idarî para cezası verildiği görülmüştür.

Dava konusu Kurul Kararındaki üyelerden; …, … ve …'ın davacı şirkete idarî para cezası verilmesi yönünde oy kullandığı, karşı oy veya farklı gerekçeye yer vermediği görülmekte olup, Yönetmelik hükümleri uyarınca belirlenen temel para cezası oranı ile birlikte artırım ve indirim halleri uygulanarak davacı şirkete yıllık gayrisafi gelirlerinin % 1,8'i oranında idarî para cezası verilmiştir. Dolayısıyla davacı şirkete yıllık gayrisafi gelirlerinin

% 1,8'i oranında verilen idarî para cezasının; aynı yönde oy kullanan 3 üyenin takdir ettiği temel para cezası oranının esas alınması ve Yönetmelik hükümlerindeki artırım ve indirim hallerinin de uygulanması suretiyle tespit edildiği dikkate alındığında, Kurul Üyesi …'ın davacı şirkete verilmiş para cezasına, gerekçe yönünden katılmayıp yalnızca "oranı ve miktarı" itibariyle katılmış olmasının; idarî para cezasının farklı gerekçe ile kabul edildiği sonucunu hukuken doğurmayacaktır.

Bu itibarla, dava konusu Kurul Kararının 3/c maddesi yönünden, Kurul Üyesi … tarafından "farklı gerekçe" yazılmışsa da, adı geçen üyenin karşı oy gerekçesinin mahiyeti itibariyle para cezasının, 4054 sayılı Kanun'a aykırı Yönetmeliğe dayanılarak takdir edilmiş olmasından dolayı esasen para cezasının takdirine iştirak etmediği için "oranı ve miktarına" da muhalif kaldığının kabulünü gerektireceği ve somut olaydaki iradesinin, farklı gerekçe değil, karşı oy niteliği taşıdığı anlaşıldığından, 4054 sayılı Kanun'un

Onüçüncü Daire

51. maddesinin 1. fıkrasına göre nihai kararın çıkması için 4 (dört) oyun gerekli olması nedeniyle Yasanın aradığı anlamda karar için gerekli çoğunluğun sağlanmadığı, Kurul kararının şekil yönünden sakatlandığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, davanın Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrası ile 3. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi yönünden reddine, dava konusu Kurul Kararının şekil yönünden hukuka aykırılığı nedeniyle iptaline ve iadesi istenen tutarın davacıya tazminine karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce duruşma için taraflara önceden bildirilen 10/12/2019 tarihinde, davacı vekilleri Av. …, Av. …, Av. …'un ve davalı idare vekili Av. …'un geldikleri, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Maddi Olay ve Hukuki Süreç :

Dosyanın incelenmesinden, Rekabet Kurumu kayıtlarına giren 03/08/2012 tarih ve 6114 sayılı, 09/01/2013 tarih ve 179 sayılı, 29/01/2013 tarih ve 583 sayılı, 30/01/2013 tarih ve 62 sayılı, 08/02/2013 tarih ve 809 sayılı başvurular üzerine 07/03/2013 tarih ve 2013-3-16/II sayılı İlk İnceleme Raporu'nun hazırlandığı, yapılan başvurular ve ihbarlarda özetle, maya üreticisi olan dört teşebbüsün 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlâl ettiğine ilişkin iddiaların ileri sürüldüğü, 13/03/2013 tarih ve 13-14/214-M sayılı Kurul kararıyla başvurulara konu iddialara yönelik olarak ön araştırma yapılmasına karar verildiği, 20/06/2013 tarih ve 13-39/498-M sayılı Kurul kararıyla … Gıda Üretim ve Pazarlama A.Ş., … Sanayi A.Ş. … Mayacılık A.Ş. ve … San. A.Ş.’nin hakkında söz konusu teşebbüslerin Kanun'un 4. maddesini ihlâl edip etmediğinin tespitine yönelik olarak aynı Kanun'un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına karar verildiği, ön araştırma döneminde … tarafından Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik kapsamında yapılan başvurunun 26/06/2013 tarih ve 13-40/515-MP sayılı Kurul kararıyla kabul edildiği, soruşturma neticesinde alınan 22/10/2014

Onüçüncü Daire

tarih ve 14-42/783-346 sayılı nihaî karar ile, anılan dört teşebbüsün aralarında anlaşarak ekmek üretiminde kullanılan yaş maya fiyatlarını yükseltmek suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlâl ettiklerine, söz konusu anlaşmalara 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan koşulları taşımaması nedeniyle bireysel muafiyet tanınamayacağına, Kanun’un 16. maddesi ile Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem Ve Kararlar İle Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik uyarınca …, … ve …'ya 2013 mali yılı sonunda oluşan ve Xxxxx tarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirleri üzerinden nispi para cezası verilmesine, kabul edilen pişmanlık başvurusu ve yürütülen işbirliğinin niteliği, etkinliği ile zamanlaması dikkate alınarak …'ya idarî para cezası verilmemesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

İnceleme ve Gerekçe:

Usul Yönünden

Davalı idarenin husumet ve ehliyet yönünden usûle ilişkin itirazları geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi.

Esas Yönünden:

Xxxxxx Xxxxxxx:

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4. maddesinin birinci fıkrasında, belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasak olduğu, mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesinin özellikle bu hallerden olduğu; 16. maddesinin üçüncü fıkrasında, Kanun'un 4, 6 ve 7. maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihaî karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihaî karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verileceği; aynı maddenin beşinci fıkrasında, Kurul'un, üçüncü fıkraya göre para cezasına karar verirken, 5326 sayılı Kanun'un 17. maddesinin ikinci fıkrası bağlamında, ihlâlin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlâlin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları dikkate alacağı; son fıkrasında ise, para cezalarının tespitinde dikkate alınan

Onüçüncü Daire

hususların, Kurul tarafından çıkarılacak yönetmeliklerle belirleneceği kurala bağlanmış; Kanun'un 27. maddesinde de, bu Kanun'un uygulanması ile ilgili olarak tebliğler çıkarmak ve gerekli düzenlemeleri yapmak Kurul'un görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

Anılan kurallar doğrultusunda, Kanun'un 4. ve 6. maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ve teşebbüs birlikleri ile bunların yönetici ve çalışanlarına, Kanun'un 16. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları uyarınca verilecek para cezalarının tespitine ilişkin usul ve esasları düzenlemek üzere, ceza yönetmeliği niteliğindeki ''Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik" (Yönetmelik) çıkarılmıştır.

Dava konusu Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde, kartelin, fiyat tespiti, müşterilerin, sağlayıcıların, bölgelerin ya da ticaret kanallarının paylaşılması, arz miktarının kısıtlanması veya kotalar konması, ihalelerde danışıklı hareket konularında, rakipler arasında gerçekleşen, rekabeti sınırlayıcı anlaşma ve/veya uyumlu eylemleri ifade ettiği belirtilmiştir. Yönetmeliğin "Temel para cezaları" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında ise, "Temel para cezası hesaplanırken, Kanun'un 4. ve 6. maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin, nihaî karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihaî karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin; a) Karteller için, yüzde ikisi ile yüzde dördü, b) Diğer ihlâller için, binde beşi ile yüzde üçü arasında bir oran esas alınır." kuralı yer almıştır.

Dava Konusu Yönetmeliğin İncelenmesi:

Dava konusu Yönetmeliğin, yasal dayanağı, Rekabet Kurumu’nun düzenleme yetkisi ve idarî yaptırımların kanunîliği ilkesi çerçevesinde değerlendirilmesi:

Bir hiyerarşik kurallar sistemi olan hukuk düzeninde alt düzeydeki kuralların, yürürlüklerini üst düzeydeki kurallardan aldıkları kuşkusuzdur. Kurallar hiyerarşisinin en üstünde genel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunmakta ve daha sonra gelen kanunlar yürürlüğünü Anayasadan, yönetmelikler ise yürürlüğünü kanunlardan almaktadır. Dolayısıyla, bir kuralın, kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir kurala aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesi mümkün bulunmamaktadır. Nitekim, belirtilen hiyerarşinin, yönetmelikler bakımından ifadesi niteliğini taşıyan Anayasa'nın 124. maddesinde;

Onüçüncü Daire

Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilecekleri kurala bağlanmıştır.

Kamu tüzel kişiliğini haiz, idarî ve mali özerkliğe sahip bir kamu kurumu olan Rekabet Kurumu'nun, 4054 sayılı Kanun'un kendisine tanıdığı görev ve yetkilerle sınırlı olarak yönetmelik çıkarma yetkisi bulunduğu kuşkusuzdur.

Bunun yanında, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un; idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı kurala bağlanmış olup; 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi uyarınca verilecek idarî para cezalarının Kabahatler Kanunu’nun genel hükümlerine tâbi olduğu, bu gerekçe ile de Rekabet Kurumu tarafından idarî para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde, belirtilen Kanun’un genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır.

Rekabet Kurumu’nun ikincil düzenleme yetkisi yukarıda belirtildiği üzere 4054 sayılı Kanun’un belirlediği çerçeve ve 5326 sayılı Kanun’un genel hükümler bölümünde yer alan kural ve ilkelerle sınırlandırılmış bulunmaktadır.

Kabahatler Kanunu’nun “Kanunilik İlkesi” başlıklı 4. maddesinde, hangi fiillerin kabahat oluşturduğu kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabileceği, kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarının ancak kanunla belirlenebileceği kurala bağlanmıştır.

İdarî yaptırımlar konusunda genel kanun niteliğini haiz Kabahatler Kanunu, idarî yaptırımlar konusunda, yaptırımın türü, süresi ve miktarı bakımından mutlak olarak kanunîlik ilkesini benimsemiş bulunmaktadır.

4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi bu açıdan irdelendiğinde, söz konusu maddede, yaptırımın türü, idarî para cezası; miktarı ise, teşebbüs veya teşebbüs birliğinin nihaî karar tarihinden bir önceki yıl cirosunun yüzde onuna kadar olarak belirlenmiş bulunmakta olup, Kurul’un nispi olarak belirlenen idarî para cezasına ilişkin oran noktasında takdir yetkisi bulunmaktadır. Dava konusu Yönetmelik hükümlerinde ise, idarî para cezası dışında bir idarî yaptırım öngörülmediği ve yüzde on sınırının üzerine

Onüçüncü Daire

çıkacak bir oran belirlenmediği açık olduğundan, Yönetmelik hükümlerinde idarî yaptırımların kanunîliği ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Ayrıca, Kanun'un 16. maddesinin, yönetmelikle düzenleme yapılmasına ilişkin son fıkrası ile aynı maddenin beşinci fıkrasında yer alan, “Kurul, üçüncü fıkraya göre idarî para cezasına karar verirken, 30/03/2005 tarih ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 17'nci maddesinin ikinci fıkrası bağlamında, ihlâlin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlâlin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları dikkate alır.” kuralı uyarınca Yönetmelikle belirlenecek hususların değerlendirilmesi gerekmektedir.

Kurul, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin gerek değişiklikten önceki gerekse bugünkü hâlinde, teşebbüs veya teşebbüs birliğinin cirosunun %10’una kadar ceza uygulamak yetkisini haizdir ve hiçbir şekilde bu sınırın aşılamayacağı açıktır. Anılan maddede, "...ihlâlin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlâlin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları..." ibarelerine yer verilmek suretiyle idarî para cezasının belirlenmesinde dikkate alınacak hususların örnek kabilinden sayılmış olduğu görülmektedir. Belirtilen maddede oran belirlenirken dikkate alınacak hususlara yer verilmiş olup, söz konusu hususların orana etkisi konusunda bir belirlemeye gidilmemiş, bu konu 16. maddenin son fıkrası uyarınca Kurulca çıkarılacak Yönetmeliğe bırakılmıştır.

Bu anlamda, Yönetmelik ile yapılan düzenlemenin, Kurul’un bireysel olaylar bakımından sahip olduğu takdir yetkisini, bir düzenleyici işlemle gelecekteki bütün benzer olaylar için ortaya koyması olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Nispi olarak belirlenen idarî para cezalarında, idarî para cezası uygulayacak makama geniş bir takdir yetkisi verilmesi, idarî yaptırımların muhatapları açısından eşitlik ve hukukî güvenlik ilkeleri bakımından sakıncalar doğurmakta olup, bu noktada nispi idarî para cezaları açısından miktar veya oran aralığının dar tutulması veyahut belirtilen aralıkta takdir yetkisinin kullanımında idarenin eşitlik ilkesi çerçevesinde objektif kriterleri belirlemesi ve bu şekilde idarî para cezalarının muhatapları açısından hukukî güvenlik ilkesinin sağlanması gerekmektedir. İdarî para cezası miktarının tespitinde objektif kriterlerin belirlenmesi, idarenin takdir yetkisinin yargısal denetimine imkân sağlaması

Onüçüncü Daire

ve bu bağlamda hukuk devleti ilkesinin gerçekleşmesi yönünden önem arz etmektedir.

Yönetmeliğin, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinde belirtilen hususlara ilişkin olarak ve anılan maddenin verdiği yetki uyarınca, Kabahatler Kanunu’nun 4. maddesinde ifadesini bulan kanunîlik ilkesi sınırları çerçevesinde ve bu Kanun’un 17. maddesinin 2. fıkrası ile 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinde idarî para cezası miktarının belirlenmesinde kullanılacağı öngörülen kıstaslar göz önüne alınarak, Kanun’da öngörülen âzâmî yüzde onluk oranı aşmamak üzere belirlenmesine yönelik olarak ve Kanun’un verdiği takdir yetkisinin objektifleştirilmesi amacıyla yapılan dava konusu Yönetmelik düzenlemelerinde üst hukuk kurallarına aykırılık görülmemiştir.

Yönetmeliğin, "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan "Kartel" tanımı ile "Temel Para Cezası" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrası yönünden incelenmesi:

4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamında yer alan rekabete aykırı davranışlar madde metninde tâdâdi olarak sayılmış olduğundan, Kanun maddesi çerçevesinde ve metnin sınırını aşmayacak nitelikte belirlenmiş bulunan kartel tanımında 4054 sayılı Kanun’a aykırı bir yön bulunmamakta olup; Kabahatler Kanunu’nun 4. maddesinde belirtildiği üzere, türü ve miktarı kanunla belirlenen bir yaptırımın Kanun ile belirlenen çerçeve hükmünün içeriği ikincil nitelikteki işlemlerle doldurulabileceğinden, idarî yaptırımlarda kanunîlik ilkesine de aykırı bulunmamıştır.

Başka bir anlatımla, Yönetmelikteki "kartel" tanımıyla yasaklanan davranışlar, hâlihazırda Kanun'un 4. maddesinde rekabet ihlâli olarak belirtilen davranışlar olduğundan, Yönetmelikte yeni veya farklı bir düzenleme yapılmamış olup, yapılan düzenlemede var olan yasakların "kartel" başlığı altında sınıflandırılması söz konusu olmuştur.

Bu sınıflandırmanın ise, 4054 ve 5326 sayılı Kanunlarda yer alan idarî para cezasının belirlenmesinde ihlâlin ağırlığı kıstasının göz önüne alınması gerektiği yönündeki hükümleri çerçevesinde ve bu hükümlere uygun olarak yapıldığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, Kanun’da belirlenmiş bulunan yüzde onluk sınır çerçevesinde salt temel cezaya yönelik olarak kartel ve diğer ihlâller arasında yapılan sınıflandırma, nihaî cezanın belirlenmesi niteliğinde olmadığından, idarî para cezasına bir alt sınır getirilmesi niteliğinde değerlendirilemeyeceği de açıktır.

Belirtilen hususların birlikte değerlendirilmesinden, Yönetmeliğin 3. maddesinin (ç) bendinde yer alan "Kartel" tanımı ile “Temel Para Cezası“

Onüçüncü Daire

başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan düzenlemeler, 4054 sayılı Kanun kapsamında yer alan ihlâller karşılığında uygulanacak idarî para cezasının belirlenmesi konusunda, ihlâlin ağırlığı kıstası dikkate alınarak yapılan bir sınıflandırma niteliğinde olduğundan, bu maddelerde dayanağı Kanun hükümlerine aykırılık görülmemiştir.

Öte yandan, 4054 sayılı Kanun'un davaya konu eylem ve işlem tarihinde yürürlükte bulunan "Para Cezaları" başlıklı 16. maddesinin ikinci fıkrasında; bu Kanun'un 4. ve 6. maddesinde yasaklanmış olan davranışları gerçekleştirdiği Kurul kararı ile sabit olanlara, ikiyüz milyon liradan aşağı olmamak üzere, ceza verilecek teşebbüs niteliğindeki gerçek ve tüzel kişiler ile teşebbüs birlikleri ve/veya bu birliklerin üyelerinin bir yıl önceki malî yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan gayri safî gelirinin yüzde onuna kadar para cezası verileceği öngörülmüş; dördüncü fıkrasında ise, Kurul'un, para cezasına karar verirken, kastın varlığı, kusurun ağırlığı, ceza uygulanan teşebbüs veya teşebbüslerin pazar içindeki gücü ve muhtemel zararın ağırlığı gibi unsurları da dikkate alacağı kurala bağlanmıştır.

Bu yasal düzenleme karşısında; Rekabet Kurulu'nca 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu tespit edilenlere, Rekabet Kurulu tebliğleriyle belirlenen miktardan aşağı olmamak ve kastın varlığı, kusurun ve zararın ağırlığı, eylemde bulunan teşebbüslerin pazar içindeki konumları gibi unsurlar da dikkate alınmak suretiyle, eylem tarihinden bir yıl önceki malî yıl sonunda oluşan yıllık gayri safî gelirleri üzerinden para cezası verilmesi gerekli bulunmaktadır.

4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinde, ihlâli gerçekleştiren teşebbüsün yıllık gayri safi geliri üzerinden idarî para cezası verileceği belirtilmekte olup, bu hususta yurt içi / yurt dışı gelir ya da ilgili ürün pazarından elde edilen gelir bakımından bir ayrıma gidilmediği görülmektedir. Xxxxx safi gelir kavramı ile cezanın tespitinde teşebbüsün ekonomik gücünün esas alınmasının amaçlandığı göz önüne alındığında, bu maddelerde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Dava konusu Kurul Kararının İncelenmesi:

Davacı şirket tarafından, Dairemizce verilen ara kararı gereğinin idarece yerine getirilmeyip uyuşmazlığa ilişkin belgelerin bir kısmının kendisine tebliğinin önüne geçilerek hak arama özgürlüğü ve âdil yargılanma hakkına müdahalede bulunulduğu iddia edilmekte ise de, Dairemizin 11/11/2016 tarihli ara kararına davalı Xxxxxxx Xxxxxx tarafından verilen 06/01/2017 tarihli cevapla beraber, ticâri sır ve gizlilik talebi içeren belgelerin ayıklandığı idarî işlem dosyasının bir örneğinin Dairemize

Onüçüncü Daire

sunulduğu, anılan ara kararı cevabının ve söz konusu belgelerin davacı şirket vekili Av. … tarafından 12/01/2017 tarihinde elden tebliğ alındığı anlaşılmaktadır.

Davacı şirket tarafından, dava konusu Kurul kararının kendisine idarî para cezası verilmesine ilişkin kısmı yönünden karar nisabının oluşmadığı ileri sürülmüş ise de; 4054 sayılı Kanun'un 51. maddesi incelendiğinde, Kurul'un en az toplam beş üyenin katılımı ile toplanacağı ve en az dört üyenin aynı yönde oy kullanması ile karar vereceği anlaşıldığından, dava konusu işlemin sonuç kısmının 3/(c) maddesinde davacı şirkete idarî para cezası verilmesine ilişkin kararın, iki üyenin karşı oyu bulunmasına rağmen, bir üyenin gerekçede karşı oyu ile birlikte toplam dört üyenin aynı yönde karara katılması sonucu alındığı görüldüğünden, karar nisabının oluştuğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan, kararın sonuç kısmında davacı şirkete idarî para cezası verilmesi yönündeki kararın Kurul Üyesi …'ın farklı gerekçesi ve oy çokluğu ile verildiği belirtildiği, adı geçen Kurul üyesinin kararın bu kısmına ilişkin "Farklı Gerekçemiz" başlığı altında ifade ettiği görüşünün sonuç kısmında "para ceza miktarlarına ilişkin 3. maddeye sonuç ceza oran ve miktarına katılmakla birlikte gerekçe yönünden katılmıyorum" biçiminde görüşünü açıklayarak karara katılma iradesini açıkça ifade ettiği anlaşıldığından, davacının aksi yöndeki iddiası yerinde görülmemiştir.

Davacının, ön araştırma raporunun süresi içinde Kurul'a verilmediği ve soruşturmanın kanunî süresi içinde açılmadığına ilişkin iddiası incelendiğinde; 4054 sayılı Kanun'un 40. maddesinde, önaraştırma yapılmasına karar verildiği takdirde Kurul Başkanı'nın, meslek personeli uzmanlardan bir ya da birkaçını raportör olarak görevlendireceği, önaraştırma yapmakla görevlendirilen raportörün 30 gün içinde elde ettiği bilgileri, her türlü delilleri ve konu hakkındaki görüşlerini Kurul'a yazılı olarak bildireceği; 41. maddede ise, önaraştırma raporunun Kurul'a teslimini takip eden 10 gün içinde, Kurul'un elde edilmiş olan bilgileri değerlendirerek karar vermek üzere toplanacağı ve soruşturma açılmasına veya açılmamasına karar vereceğinin düzenlendiği; somut olayda, Kurum Başkanlığı'nın 08/05/2013 tarihli görevlendirme onayı ile, üç personelin 13/05/2013 tarihinden itibaren ön araştırma için görevlendirildiği, 12/06/2013 tarihli ön araştırma raporunun Kurul'un 20/06/2013 tarihli toplantısında görüşülerek soruşturma açılmasına karar verildiği görüldüğünden, Kanun'da düzenlenen sürelere uyulduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan, ön araştırma raporunun hazırlanması ve soruşturmanın açılmasına ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun'da öngörülen sürelerin disipliner

Onüçüncü Daire

nitelikte olduğu, söz konusu sürelere uyulmamasının esasa etkili olmayan usûl eksiklikleri niteliğinde olduğu, bu eksikliğin Kurul kararını kusurlandırıcı niteliği bulunmadığı da açıktır. Bu itibarla, davacının anılan iddiası dayanaktan yoksun bulunmuştur.

Davacının tekerrür hükümleri uygulanarak ceza miktarının hukuka aykırı şekilde artırıldığı yönündeki iddiası incelendiğinde; gerek 4054 sayılı Kanun’da gerekse bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan Yönetmelikte, “ihlâlin tekerrürü” hâlinin, Xxxxx tarafından verilecek idarî para cezalarının takdirinde ağırlaştırıcı bir unsur olarak görüleceği açıkça düzenlenmekle birlikte, tekerrür nedeniyle ceza artırımına gidilebilmesi için süre yönünden herhangi bir kurala yer verilmediği görülmektedir. Ancak, zaman yönünden sonsuz bir tekerrür uygulamasına imkân sağlanmasının, hukukî belirlilik ve orantılılık ilkeleriyle bağdaşmayacağı açıktır. Bu itibarla, bu konuda bir değerlendirme yapılarak, tekerrür sebebiyle cezanın ağırlaştırılabilmesi için süre yönünden uygulanacak kıstasın belirlenmesi gerekmektedir.

Avrupa Birliği (AB) rekabet hukukunda tekerrür uygulaması incelendiğinde; Avrupa Komisyonu'nun (Komisyon) Sodyum Klorat kararında, Athocem SA’nın kararda adı geçen diğer teşebbüslerle birlikte Roma Anlaşması’nın 81. maddesini ihlâl ettiğine ve bu teşebbüs için ihlâlin en geç 1994 yılı Mayıs ayından 2000 yılı sonuna dek sürdüğüne karar verildiği, şirket hakkında uygulanacak para cezası belirlenirken, aynı teşebbüs hakkında 1984 yılında verilmiş olan Peroxygen Products, 1986 yılında verilmiş olan Polypropylene ve 1994 yılında verilmiş olan PVC II kararlarında ihlâl tespiti yapılmış olduğu gözetilerek temel para cezasının artırıldığı, şirketin savunması sırasında güncel ihlâlin başlamasından on iki yıldan fazla bir zaman önce gerçekleşen ihlâllerin tekerrüre esas alınamayacağı yönünde itirazda bulunduğu, Komisyon tarafından bu itiraza ilişkin olarak yapılan değerlendirmede, daha önceki ihlâlin tarihinin değil ihlâl tespiti içeren karar tarihinin önem arz ettiği, PVC II kararının verildiği 1994 yılında Atochem SA’nın güncel ihlâli gerçekleştirmeye başladığı, tekerrüre esas alınan diğer iki ihlâl tespiti içeren karar ile güncel ihlâlin başlangıcı arasında sekiz ila on yıllık bir zaman aralığı olduğu ve bunun ceza artırımını haklı kıldığı ifade edilmiştir.

Komisyon tarafından 2002 yılında verilmiş olan Plasterboard kararında ise, kararda adı geçen diğer teşebbüslerle birlikte Lafarge Plâtres International SA’nın da 1992 yılı Ağustos ayından en az 25 Kasım 1998’e kadar Roma Anlaşması’nın 81. maddesini ihlâl ettiğine hükmedildiği, para cezasının belirlenmesi şirket hakkında 1994 yılında verilmiş olan Cement ve Cartonboard kararları dikkate alınarak temel para cezasının artırıldığı, karara

Onüçüncü Daire

karşı açılan davada, herhangi bir süre sınırı olmaksızın geçmişte gerçekleşen tüm ihlâllerin dikkate alınmasının, hukukî belirlilik ilkesine aykırılık teşkil ettiğinin iddia edildiği, İlk Derece Mahkemesince, Komisyonun herhangi bir süre ile bağlı olmaksızın tekrarlanan eylemleri dikkate alabileceğine karar verildiği, davanın temyizinde, üye ülkelerin ortak hukukunun genel prensibine göre tekerrür uygulamasında daha önceki yaptırım kararı ile sonraki ihlâlin gerçekleşmesi arasında maksimum süre sınırı öngörüldüğü ileri sürülerek Avrupa Birliği Adalet Divanı'nın (ABAD) konuya ilişkin yaklaşımını gözden geçirmeye davet edildiği görülmektedir. ABAD anılan uyuşmazlığa ilişkin olarak verdiği kararda, "Goupe Danone kararında 17 sayılı Tüzük’ün ve 1998 Rehberi’nin tekrarlanan ihlâllerin dikkate alınmasına ilişkin maksimum süre sınırı öngörmediği ve bunun hukukî belirlilik ilkesine aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmıştır. Ancak, davacı bu karardan Komisyonun sınırsız bir süre için tekerrür nedeniyle cezayı artırabileceği gibi yanlış bir kanıya ulaşmıştır. Sözü edilen kararda gerçekte, Komisyonun ihlâller arasında geçen süre gibi teşebbüsün rekabet kurallarını ihlâl etmeye yönelik eğilimine işaret eden koşulları dikkate alacağı belirtilmiştir. Ayrıca orantılılık ilkesi de ihlâller arasında geçen sürenin bu açıdan dikkate alınmasını gerektirmektedir." ifadelerine yer vererek önceki ihlâl tespiti ile sonraki ihlâl arasında geçmesi gereken süreye ilişkin kesin bir kural koymaktan imtina etmişse de, bu yönde pozitif bir hukukî düzenleme olmamasına rağmen Komisyonun süresiz tekerrür uygulamasının mümkün olamayacağı vurgusunu yapmıştır.

Bu bakımdan, AB rekabet hukuku uygulaması da dikkate alındığında, cezanın artırımında süresiz tekerrür uygulaması mümkün olmamakla birlikte, tekerrüre ilişkin sürenin hesabında, mevcut ihlâl bakımından eylem tarihinin, tekerrüre esas alınan önceki ihlâller bakımından ise ihlâlin tespit edildiği karar tarihinin esas alınması gerekmektedir. Bu hususta belirlenmesi gereken son kıstas, tekerrür sebebiyle cezanın artırılabilmesi için önceki tespit (karar) tarihi ile sonraki eylem arasındaki sürenin ne kadar olması gerektiğidir.

5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 3. maddesiyle Kanun’un genel niteliğine vurgu yapılmış; "İdarî para cezası" başlıklı 17. maddesinin ikinci fıkrasında, “İdarî para cezası, kanunda alt ve üst sınırı gösterilmek suretiyle de belirlenebilir. Bu durumda, idarî para cezasının miktarı belirlenirken işlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumu birlikte göz önünde bulundurulur” kuralına yer verilmiş; 20. maddesinin üçüncü fıkrasında ise, nispî idarî para cezasını gerektiren kabahatlerde zamanaşımı süresi sekiz yıl olarak belirlenmiştir.

Onüçüncü Daire

Usul kurallarının uygulanmasında kıyasın mümkün olduğuna ilişkin genel hukuk ilkesi uyarınca, nispi para cezaları için 5326 sayılı Kanun’da öngörülen sekiz yıllık zamanaşımı süresinin, rekabet hukukunda Yönetmelik uyarınca cezanın artırımı için tekerrür kuralları uygulanırken de esas alınabileceği, böylece teşebbüslerin tekerrür nedeniyle sınırsız bir süre cezanın ağırlaştırılması tehdidi altında olmalarının önüne geçilebileceği sonucuna ulaşıldığından, tekerrür sebebiyle cezanın ağırlaştırılabilmesi için, ihlâle konu eylemin başladığı tarihten sekiz yıl geriye gidilerek bu süre içerisindeki ihlâl tespiti yapılmış olan Kurul kararlarının tekerrüre esas alınması gerekmektedir.

Bu noktada değerlendirilmesi gereken bir başka husus, 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinde 23/01/2008 tarih ve 5728 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle getirilen "Kurul'un, idarî para cezasına karar verirken, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası bağlamında, ihlâlin tekerrürü gibi hususları dikkate alacağı" yönündeki kuralın, bu kuralın yürürlük tarihinden önce işlenen eylemler nedeniyle uygulanmasının, "cezaların kanunîliği" ve "suç ve cezaların geçmişe yürümezliği" ilkeleri açısından bir sakınca oluşturup oluşturmayacağıdır. Anılan kanun değişikliğinden önce, 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinde, Kurul'un para cezasına karar verirken, kastın varlığı, kusurun ağırlığı, ceza uygulanan teşebbüs veya teşebbüslerin pazar içindeki gücü ve muhtemel zararın ağırlığı gibi unsurları dikkate alacağı kurala bağlanmıştı. Bu bağlamda, 2008 değişikliği öncesinde 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin idareye alt ve üst sınır dâhilinde para cezasının tayininde dikkate alacağı unsurlar bakımından serbesti tanıdığı, bu nedenle tekerrürün bu sınır dâhilinde cezanın belirlenmesinde dikkate alınmasının yasal dayanağı bulunduğunu kabul etmek mümkündür. Öte yandan, 4054 sayılı Kanun'un

16. maddesinde değişiklik yapan 5728 sayılı Kanun'un 472. maddesinin gerekçesinde, "Maddede yer alan para cezalarının niteliği idarî para cezası olarak belirlenerek Kabahatler Kanunu'na uygunluğu sağlanmış, ayrıca haksızlık oluşturan fiil karşılığında uygulanacak idarî para cezası miktarları günün ekonomik koşullarına göre yeniden belirlenmiştir. Öte yandan, ceza hükmü içeren kanunlarda yer alan ve kabahat niteliğinde olan hükümlerin uygulama birliğinin sağlanması ve tereddütlerin giderilmesi amacıyla; Kabahatler Kanunu'nun 7 ilâ 15’inci maddelerinde yer alan, kabahatin ihmali davranışla işlenmesi, kast veya taksir, hata, sorumluluk, hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu ortadan kaldıran nedenler, teşebbüs, iştirak ve içtima hükümlerine ilişkin hükümlerin bu kanunlar için de uygulanması gerektiğinden, idarî para cezasının belirlenmesi ve verilmesi

Onüçüncü Daire

yönünden belirleyici nitelikte olan benzer mahiyette düzenleme içeren maddenin dördüncü fıkrasına madde metninde yer verilmemiştir. Maddede yer alan para cezalarının niteliği idarî para cezası olarak belirlenerek Kabahatler Kanunu'na uygunluğu sağlanmış, ayrıca haksızlık oluşturan fiil karşılığında uygulanacak idarî para cezası miktarları günün ekonomik koşullarına göre yeniden belirlenmiştir." ifadelerine yer verilmiştir. Bu itibarla, kabahatler alanındaki genel düzenleme niteliğini haiz olan Kabahatler Kanunu'nda tekerrüre ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemesi sebebiyle, 2008 değişikliğiyle rekabet hukukunda tekerrürün cezanın tespitinde dikkate alınacak bir unsur olarak açıkça Kanun'a yazılmasındaki amacın, Kabahatler Kanunu'nda yer xxxx xxxxx kurallar sebebiyle bu konuda yaşanabilecek tartışmaları engellemek olduğu görülmektedir.

Öte yandan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından, Couider Achour’un Fransız Hükümeti’nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 7. ve 8. maddelerini ihlâl ettiği iddiası ile yaptığı başvuru üzerine verilen kararda bu konuya ilişkin değerlendirme yapılmıştır. Anılan başvuruda, başvurucu tarafından son suçtan yalnız bir yıl önce, tekerrürde dikkate alınacak zaman aralığını beş yıldan on yıla çıkaran kanun değişikliği gerçekleştirildiği, bu sebeple 1995 yılında işlenen suç hakkında karar verilirken, 1984 yılında işlenen suç dikkate alınarak tekerrür uygulandığı, bu durumun AİHS’in 7. maddesine aykırılık teşkil ettiği iddia edilmiştir. AİHM Dava Dairesi, aleyhe olan yeni düzenlemenin yürürlüğe girmesinden önceki suç için uygulanamayacağından bahisle davacı lehine karar vermiştir. Ancak AİHM Büyük Dairesi tarafından verilen kararda, aynı ilkelerden yola çıkılarak bu kez farklı bir sonuca varılmış, AİHS’e taraf olan ülkenin kendi ceza politikasını belirlemek konusundaki özerkliği de gözetilerek, iç hukuk uygulamasının genel ya da özel tekerrür şeklinde olabileceği gibi süreli ya da süresiz tekerrür şeklinde olabileceği ifade edildikten sonra, tekerrürün in personam bir durum olduğu, failin son suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan kanuna göre cezalandırıldığına ve bu kanuna göre davranışının sonuçlarının öngörülebilir olduğuna şüphe bulunmadığı, aleyhe kanunun geçmişe yürümezliği ilkesi açısından değerlendirildiğinde, somut olayda birbirini takip eden yasa hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren uygulandığı gerekçesiyle AİHS’in 7. maddesine aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır (AİHM Kararı, Büyük Daire, Achour v. Fransa, B. No: 67335/01, Karar tarihi:29/03/2006). Bu itibarla, AİHM'in söz konusu kararı da dikkate alındığında, son ihlâlin konusunu oluşturan eylemlerin işlendiği tarihte tekerrür uygulamasına ilişkin kuralların iç hukukta yürürlükte olması, suç ve cezaların kanunîliği ve

Onüçüncü Daire

geçmişe yürümezliği ilkeleri bakımından bir ihlâlin bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Tekerrüre ilişkin ortaya konulan genel ilkeler çerçevesinde dava konusu Kurul kararı incelendiğinde, maya sektörüne yönelik yapılan soruşturmalar çerçevesinde, ilk olarak 27/06/2000 tarih ve 00-24/255-138 sayılı nihaî kararla, ikinci olarak, 23/09/2005 tarih ve 05-60/896-241 sayılı nihaî kararla davacının da aralarında bulunduğu teşebbüslerin Kanun'un 4. maddesini ihlâl ettiklerinin tespit edildiği; anılan Kurul kararlarına karşı açılan davalarda, ilk kararın soruşturmayı yürütülen kurul üyesinin nihaî karar toplantısına katılmasının hukuka uygun olmadığı, ikinci kararda cezaya esas alınan cironun ait olduğu yılın yanlış belirlendiği gerekçesiyle Danıştay'ca dava konusu işlemlerin iptaline karar verildiği, bunun üzerine Kurul'un kararlardaki bu şeklî hukuka aykırılıkları gidererek 12/11/2008 tarihinde esas yönünden aynı gerekçelerle 08-63/1051-410 ve 08-63/1050-

409 sayılı nihaî kararlarla ihlâl tespitinin yapıldığı anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık konusu Kurul kararına konu eylemlerin başlangıç tarihinin 2011 yılının sonu olduğu göz önüne alındığında, bu tarihten itibaren geriye doğru son sekiz yıllık süre içerisinde davacı şirket hakkında verilmiş ihlâl tespiti içeren bir Kurul kararının mevcut olduğu dikkate alındığında, tekerrür hükümlerinin uygulanarak cezanın artırılmasında hukuka aykırılık görülmemiştir.

Davacı şirket tarafından, ihlâl süresinin yanlış takdir edilerek ceza miktarının hukuka aykırı şekilde artırıldığı iddia edilmekte ise de, …'dan elde edilen belgeler arasında yer alan 04/01/2012 tarih ve "Haftalık Rapor" konulu e-postaya cevaben … tarafından …'ye gönderilen mesajda "Balıkesir, Bandırma, Bursa, Diyarbakır ve Batman gibi illerde bayilerden kaynaklanan 25 TL'ye çıkma eğiliminin … ve …'nin geri adım atması sonucu bozulduğu" ifadelerine yer verildiği, bu ifadelerin davacı şirketin var olan bir anlaşmayı bozduğunu gösterdiği, 01/02/2012 tarihli e-postada yer alan "…’nın İstanbuldan bayilerinden sadece …’in kendilerine 25 TL fiyatı geldiğini paylaştığı, diğer … bayilerinden henüz bu yönde bilgi alan olmamış" ifadelerinin davacının rekabeti ihlâl edici bir anlaşmanın tarafı olduğunu daha açık biçimde ortaya koyduğu, 02/08/2012 tarihli e-postada anlaşmaya rağmen davacının fiyat geçişini yapmadığına ilişkin yakınmaların bulunduğu; …'dan elde edilen belgeler arasında yer alan 17/02/2012 tarihli e-postanın da davacının anlaşmaya uymadığına yönelik olarak benzer yakınmaları içerdiği, 23/07/2012 tarihli e-postada ise "İnegöl'de kendi bayileri ve … bayilerinin önerilen fiyattan maya satmaya çalışmakta olduğu, Balıkesir'de …’nın sadece sorun yaşamayacakları müşterilerde fiyat

Onüçüncü Daire

duyurusunda bulunduğu"nun ifade edildiği; …'dan elde edilen belgeler arasında yer alan 11/11/2012 tarihli belgede, aralarında davacının da bulunduğu dört teşebbüsün bazı iller bakımından fiyat geçişini gerçekleştirdiği, bazı illerde ise yapılan görüşmeler üzerine belirlenen fiyata geçileceğine ilişkin bilgi alındığı yönünde rapora yer verildiği, 04/01/2013 tarihli e-posta ekinde yer alan dosyada davacının belirlenen fiyata uyduğuna dair bilgilerin mevcut olduğu, 07/02/2013 tarihli e-postada yine davacının anlaşmaya uymadığı yönünde yakınmaların bulunduğu; pişmanlık başvurusu kapsamında sunulan 16/06/2012 tarihli e-postada davacı şirketin genel müdürünün katıldığı bir toplantıdan bahsedildiği, 07/03/2013 tarihinde benzer şekilde davacı şirketten bir yetkilinin katıldığı bir toplantıdan bahsedildiği, soruşturma sürecinde elde edilen tüm belge ve deliller incelendiğinde sayılan örneklerin artırılabileceği, ihlâlin davacı şirket açısından da her durumda bir yıldan fazla sürdüğü anlaşılmıştır.

Özellikle karmaşık kartellerde ihlâlin başlangıcı ile sona erdiği tarih arasındaki dönemin tamamına ilişkin birincil delillerin tespit edilmesi güç olduğundan, hakkında delil bulunamayan dönemlerde de ihlâlin devam ettiğini kabul etmeye yetecek objektif ve tutarlı delillerin varlığı durumunda kartelin kesintisiz olarak devam ettiği varsayılmaktadır. Dolayısıyla elde edilen delillerin ispat gücü ve miktarının kartel süresi boyunca aynı düzeyde olması gerekmemektedir. Ayrıca kartel taraflarının aksi yönde delil sunamamaları halinde teşebbüslerin tamamının ihlâl süresi boyunca uzlaşmaya iştirak ettikleri kabul edilmektedir. Bu itibarla, ihlâlin bir yıldan uzun sürdüğünden bahisle davacı hakkında uygulanan cezanın yarı oranında artırılmasında hukuka aykırılık görülmemiştir.

Kurul kararının esasına yönelik ileri sürülen iddiaları incelendiğinde;

Rekabet hukukunda birincil deliller, teşebbüsler yahut teşebbüs adına hareket eden şahıslar arasında bir uzlaşmanın gerçekleştiğini açıkça ortaya koyan delil türüne işaret etmektedir. Dolayısıyla belirtilen deliller, uzlaşmanın unsurlarını (konu, ilgili pazar, fiyat politikası, kazancın dağıtım usulü, denetim ve uygulama yöntemi vb) kararlaştırmak üzere taraflar arasında iletişim kurulduğuna ve iletişimin içeriğine ilişkin bilgiler içermektedir. Birincil delillerin en yaygın türleri, belirli bir ihlâl faaliyetini gerçekleştirmek üzere tarafların ortak iradelerinin oluştuğunu gösteren belgeler (yazılı metinler, elektronik postalar, toplantı tutanakları vb.) ile ihlâlin taraflarına ait olan ve uzlaşmanın nasıl kurulduğunu ve uygulandığını gösteren yazılı veya sözlü beyanlardır. Sözü edilen yazılı belgeler ile taraf beyanları, uzlaşmayı somut ve açık şekilde ispat etmeleri sebebiyle delil hiyerarşisinin en üst seviyesinde yer almaktadır. Birincil delillerin temel

Onüçüncü Daire

kaynağını ise rekabet ihlâllerine taraf olan teşebbüslerin rekabet otoriteleri ile işbirliği kurarak tam bağışıklık yahut ceza indirimi kazanmasına imkân veren pişmanlık programları kapsamında sunulan belgeler ile rekabet otoritelerince ilgili teşebbüsler nezdinde yapılan yerinde incelemelerde elde edilen belgeler oluşturmaktadır.

Delil hiyerarşisinin en üst seviyesinde yer alan deliller, hukuka aykırı davranış ile sorumluların tespitinde hata riskini en aza indirgemekte, böylelikle ispat standardının seviyesine ilişkin tereddütleri ortadan kaldırmaktadır. Bu çerçevede birinci derece tarafların ifadesi, iletişime ilişkin kayıtlar ile kartel taraflarının görüşmeye ilişkin eş zamanlı olarak oluşturduğu belgeler “kuvvetli delil” olarak adlandırılmakta ve bu delillerin “kartelin altın standardı”nı oluşturduğu kabul edilmektedir.

Delillerin ispat gücünün belirlenmesinde dikkate alınan bir başka kıstas, delillerin oluşma zamanıdır. Nitekim soruşturma açılması kararından önce oluşan (eş zamanlı) delillerin ispat gücü, soruşturma açıldıktan sonra oluşan delillere, diğer bir ifadeyle soruşturma tarafları ile üçüncü kişilerin ifadelerine kıyasla daha yüksektir. Nitekim belirtilen ilk durumda teşebbüslerin kartel toplantıları yahut görüşmelerine müteakip oluşan delillerin gerek iletişime ilişkin bilgilerin derhal aktarılmış olması gerekse bu tür belgelerin ileride aleyhe delil olarak kullanılabileceği endişesi olmaksızın ve kartel toplantısı ya da iletişimin gerçekleştirildiği sırada (yahut kısa bir süre sonra) oluştuğundan eş zamanlı belgelerin ispat gücünün son derece yüksek olduğu kabul edilmektedir. Bu itibarla, ihlâlin gerçekleştirildiği dönemde, diğer bir ifadeyle rekabet otoritesi tarafından inceleme başlatılmadan önce oluşan "eş zamanlı belgeler" birincil deliller olarak değerlendirilmektedir.

Öte yandan, elde edilen deliller ne kadar ayrıntılı ise, başka bir anlatımla uzlaşmanın konusu, tarafları, etkilediği pazarlar gibi unsurlara ilişkin ne kadar fazla bilgi içeriyorsa, ispat gücünün o kadar yüksek olduğu kabul edilmektedir. Nitekim belirtilen ayrıntıları içeren belgeler doğrudan ispat gücünü haiz olduğundan birincil delil kapsamında değerlendirilmektedir.

Başka bir teşebbüste elde edilen veya rakip tarafından oluşturulan bir belgenin diğer teşebbüsler aleyhine delil olarak kullanılıp kullanılmayacağı sorunu, AB rekabet hukuku uygulamasında da sıklıkla tartışılan bir husustur. Bu bağlamda, Genel Mahkemece verilen Cimenteries CBR v. Commission kararında, eş zamanlı oluşturulan bir belgenin, kim tarafından oluşturulduğu dikkate alınmaksızın delil olarak kullanılabileceği belirtilmiş, bu karara karşı yapılan temyiz başvurusu da ABAD tarafından reddedilmiştir. Dolayısıyla, bir kartel toplantısına yahut anlaşmasına katılan

Onüçüncü Daire

teşebbüslerden biri tarafından tutulan ve diğerlerinin katılımını kayda alan notlar veya toplantı yahut anlaşmayla eş zamanlı oluşturulan e-postalar, diğer teşebbüs hakkında da ispat vasıtası olarak kullanılabilecektir. Bu noktada, kartel toplantısına yahut ihlâle ilişkin görüşmeye katılan, diğer bir ifadeyle uzlaşmanın tarafı olan teşebbüslerden elde edilen delillerin ispat gücünün, üçüncü kişilerden elde edilen delillere kıyasla daha yüksek olduğu kabul edilmektedir. Bu itibarla, uzlaşmaya ilişkin delillerin kartele taraf olan teşebbüslerin her birinde yapılan incelemelerde elde edilmesine gerek olmadığı, rakiplerden birinde bu tür bir belgenin tespit edilmesinin yeterli olduğu değerlendirilmektedir. Öte yandan, kartellerin gizliliği sebebiyle her teşebbüste delil bulunmasının beklenemeyeceği, aksi durumun delilleri yok etmede en başarılı olan teşebbüslerin ödüllendirilmesine yol açacağı açıktır.

Soruşturma kapsamında gerek Kurum tarafından ilgili teşebbüslerden elde edilen belgeler, gerek pişmanlık başvurusunda bulunan teşebbüs tarafından sunulan belgeler bir arada değerlendirildiğinde; davacının da aralarında bulunduğu yaş ekmek mayası üreticisi dört teşebbüsün ilgili ürünün satım fiyatının belirlenmesine yönelik rekabeti ihlâl edici nitelikte bir anlaşmanın tarafı oldukları, bu süreçte anlaşmanın sağlanması ve uygulanması konusunda teşebbüsler arasında birçok temasın gerçekleştiği, "melas toplantıları" olarak adlandırılan kartel toplantıları için gizlilik kaygısıyla özellikle kamera sistemi olmayan işletmelerin tercih edildiği, üçüncü kişi ve kurumlardan alınan bilgi ve belgelerle görüşmelerin doğrulandığı, anlaşmanın uygulanması konusunda rakiplerin ve kendi bayilerinin davranışlarının firmalarca sahada takip edildiği, bunun yanı sıra "ombudsman" adı verilen bir kişinin ücret karşılığı kartel anlaşmasının yürütülmesi ve denetimi için görevlendirildiği, üç farklı teşebbüsün şirket içi e-posta yazışmalarının anlaşmaya ilişkin birbiriyle tutarlı bilgiler içerdiği, "eş zamanlı delil" niteliğinde olan bu e-posta yazışmalarının ispat gücünün yüksek ve yeterli olduğu, delillerin başka bir teşebbüste ya da pişmanlık başvurusu kapsamında elde edilmiş olmasının ispat gücünü etkilemeyeceği sonucuna ulaşıldığından davacının bu yöndeki iddiaları yerinde bulunmamıştır.

İhlâlin türü bakımından yapılan değerlendirmede karteller, doğrudan (per se) ihlâllerin tipik örneğini oluşturmaktadır. Nitekim bu tür ihlâllerin rekabete aykırı olduğunun son derece açık olması sebebiyle davranışın ispat edilebilmesi için uzlaşmanın varlığının ortaya konulmasının yeterli olduğu, ayrıca pazardaki etkilerinin gösterilmesine gerek olmadığı ve herhangi bir haklı gerekçenin dikkate alınmayacağı kabul edilmektedir.

Onüçüncü Daire

Somut olayda elde edilen deliller çerçevesinde, soruşturmanın tarafı olan teşebbüslerin 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde özellikle rekabeti engelleyici, bozucu ya da kısıtlayıcı hâller arasında sayılan satım fiyatının tespiti amacını taşıyan bir anlaşmanın tarafı olduklarının açık olduğu, bu noktada taraflar arasında uzlaşmanın vuku bulması yeterli olup ayrıca uzlaşmanın pazardaki etkilerinin ortaya konulmasına gerek olmadığı, bununla birlikte ön araştırma raporunda tüm tarafların katılımıyla fiyat uygulamasının bir süre de olsa hayata geçirildiğine ilişkin tespitlerde bulunulduğu, dolayısıyla anlaşmanın gerek amaç gerek etki unsurlarının da ortaya konulduğu, bu itibarla, uzlaşmanın tarafı olan davacı şirketin anlaşmaya uyma noktasında gösterdiği istisnaî davranışların ihlâlin varlığını ortadan kaldırmayacağı, nitekim bu unsurun davacıya verilen para cezasında indirim sebebi olarak dikkate alınarak cezanın ölçülülük ilkesine uygun verildiği anlaşıldığından, davacının anılan iddialarına da itibar edilmemiştir.

Öte yandan, davacı şirket tarafından, Kurul kararının pişmanlık başvurusunda bulunan …'ya idarî para ceza verilmemesine ilişkin kısmının da hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmiştir. Pişmanlık programı, rekabet otoritesi ile kartel üyelerinden biri arasında, kartelin tespitine veya ispatlanmasına yönelik işbirliği karşılığında farklı kapsamlarda imkân sağlanmasına yöneliktir. Program, fayda-maliyet dengesine dayanmaktadır. Nitekim, AB'de, hem 96/C 207/04 sayılı hem de 2002/C 45/03 sayılı Komisyon Duyurusu’nda, AB vatandaşlarının ve tüketicilerin, kartelin ortaya çıkarılmasındaki menfaatinin işbirliğinde bulunan firmaya para cezası uygulanmasından daha önemli olduğu belirtilmiştir.

AB rekabet hukuku uygulaması incelendiğinde, Genel Mahkeme'nin Peroxidos Organicos kararında, pişmanlık mevzuatında bağışıklık ve ceza indiriminden yararlanma şartları arasında doğru bilgi sunma zorunluluğunun da bulunmasından hareketle, pişmanlık talebinde bulunan teşebbüslerin Komisyon’u yanıltacak şekilde bilgi vermesinin rasyonel olmadığı, zira böyle bir durumda pişmanlıktan yararlanma imkânının tehlikeye düşeceği ifade edilmiştir.

Avrupa Komisyonu'nun 2002/C 45/03 sayılı Duyurusu ile pişmanlık müessesine ilişkin olarak yapılan temel değişikliklerden birisi, kendiliğinden veya tepkisel işbirliğinde bulunan ilk teşebbüse para cezalarından bağışıklık güvencesinin sağlanmasıdır. Taslak metinde tepkisel işbirliğinde bulunan ilk teşebbüse para cezasından bağışıklık sağlanması imkânı yokken, yeterli işbirliği teşviğinin sağlanamayacağına ilişkin eleştiriler üzerine bu hususun Duyuruya eklendiği görülmektedir. Nitekim, indirim yapılsa bile önemli

Onüçüncü Daire

miktarda para cezasına uğramaları ihtimalinin, teşebbüslerin savunma yönlü tutum benimsemelerine neden olacağı, bunun ise kartelin sürdürülmesini kolaylaştıracağı açıktır.

Bu bağlamda, rekabet hukukunda pişmanlık müessesinin amacı ve Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 4. maddesi uyarınca Kurul'a tanınan takdir yetkisi göz önünde bulundurulduğunda, yürütülen işbirliğinin niteliği, etkinliği ve zamanlaması dikkate alınarak ilgili teşebbüse idarî para cezası verilmemesine ilişkin Kurul kararında bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Karar Sonucu:

Açıklanan nedenlerle;

1. Davanın reddine,

2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam 248,50-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,

3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 4.125,00-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,

4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,

5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 11/12/2019 tarihinde Yönetmelik yönünden oybirliği, Kurul kararı yönünden oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dosyanın incelenmesinden, dava konusu Kurul kararının alındığı toplantıya, Kurul Başkanı dahil toplam 6 üyenin katıldığı, 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ihlâli nedeniyle davacı şirkete idarî para cezası verilmesine ilişkin karar sonucunun 3. maddesinin (c) bendinin, üç üyenin idarî para cezası verilmesi yönündeki oylarına karşılık, Başkan … ve Üye … karşı oyları, üye …'ın farklı gerekçesi ve oy çokluğuyla alındığı anlaşılmaktadır.

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un "Toplantı ve Karar Yeter Sayısı" başlıklı 51. maddesinin 1. fıkrasında, Kurul'un, nihaî kararlarında Başkan ya da İkinci Başkan dahil en az toplam beş üyenin katılımı ile toplanacağı ve en az dört üyenin aynı yönde oy kullanması ile karar vereceği kuralına yer verilmiştir.

Üye … tarafından Kurul kararının davacı şirkete idarî para cezası verilmesi yönündeki 3/c maddesine ilişkin farklı gerekçe yazısında, Rekabeti

Onüçüncü Daire

Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesi ile kabahat tipleri ve bu kabahat tiplerine alt sınır konulması suretiyle Kanun'a aykırı bu Yönetmelik hükmünün uygulanmasının mümkün olmadığı belirtilerek "ceza oranına ve miktarına katılmakla birlikte gerekçe yönünden karara katılmadığı"nın ifade edildiği; anılan oyun gerekçesinde, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrasında idarî para cezasının kanunda alt ve üst sınırı gösterilmek suretiyle de belirlenebileceğinin düzenlendiği, 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinin üçüncü fıkrası yönünden yasa koyucunun verilecek cezalarda alt sınır getirmediği, yalnızca cezanın tespitinde dikkate alınacak hususları belirlediği, dolayısıyla para cezalarına Yönetmelik düzenlemeleri ile alt sınır konulamayacağı, temel ceza tespiti yapılamayacağı, Yönetmeliğin 5. maddesinin, 4054 sayılı Kanun ile yıllık gayri safi gelirlerin

%10'una kadar para cezası verilebilmesine ilişkin kuralı daralttığı, belli kabahatlere yeni ceza oranları belirlediği kanaatiyle, Kanun'a aykırı Yönetmelik hükümlerine dayanılarak ceza verilmesinin hukuka aykırı olduğu belirtilmiştir.

Adı geçen Kurul üyesinin karşı oy yazısında, bir yandan idarî para cezası verilmesine dayanak olan Yönetmelik kurallarının 4054 sayılı Kanun'a aykırı olduğu yönünde görüş belirtirken, diğer yandan davacı şirkete verilen ceza oranına ve miktarına katıldığını beyan ettiği dikkate alındığında, "farklı gerekçe" olarak ifade edilen bu görüşün, esasen karşı oy niteliğini taşıdığının kabulü gerekir. Aksi hâlde, hukuka aykırılığı tespit edilen Yönetmelik hükümleri uygulanmak suretiyle davacı şirkete verilmiş para cezasına, oranı ve miktarı itibarıyla katıldığı yolundaki karşı oy yazısı, kendi içinde çelişki oluşturacaktır. Söz konusu karşı oy yazısı, içeriği yönünden, anılan üyenin davacı şirkete idarî para cezası verilmesine ilişkin Kurul Kararının 3/c maddesine katıldığı sonucunu doğurmayacak niteliktedir.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının sonuç kısmının 3/c maddesi yönünden, Üye … tarafından kullanılan oy için "farklı gerekçe" nitelendirmesi yapılmışsa da adı geçen üyenin karşı oy gerekçesinin içeriği itibarıyla, para cezasının 4054 sayılı Kanun'a aykırı Yönetmeliğe dayanılarak verilmiş olmasından dolayı esasen para cezası verilmesine katılmadığı için "oranı ve miktarına" da muhalif kaldığının kabulünü gerektireceği ve somut olaydaki iradesinin karşı oy niteliği taşıdığı anlaşıldığından; 22/10/2014 tarih ve 14-42/783-346 sayılı dava konusu Kurul kararında, 4054 sayılı Kanun'un 51. maddesinin birinci fıkrası uyarınca karar verilebilmesi için gereken 4 (dört) oyun bulunmadığı, Kanun'da öngörülen karar nisabının

sağlanmadığı, bu durumda Kurul kararının şekil yönünden hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin şekil yönünden hukuka aykırılığı nedeniyle iptaline karar verilmesi gerektiği görüşüyle, Kurul kararının sonuç kısmının 3/C maddesi yönünden karara katılmıyorum.

Birinci Daire

BİRİNCİ DAİRE KARARLARI

T.C.

D A N I Ş T A Y

Birinci Daire

Esas No : 2020/574 Karar No : 2020/398

Xxxxxxx Xxxxxxxxx : -2942 Sayılı Kanunun 30’uncu Maddesi,

-Ayni Hakkın Niteliği

Özeti : 2942 sayılı Kanunun 30’uncu maddesi uyarınca devir isteminde bulunulabilmesi için hem mal sahibi idarenin, hem de ihtiyaç duyulan taşınmazda istenilen ayni hakkın (mülkiyet, irtifak, üst hakkı gibi) niteliğinin açıkça belirtilmesi gerektiği hakkında.

K A R A R

Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş. (TEDAŞ) Genel Müdürlüğü ile Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü arasında çıkan uyuşmazlığın 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 30’uncu maddesi hükmüne göre çözümlenmesi isteğine ilişkin TEDAŞ Genel Müdürlüğünün tarihsiz dilekçesinde aynen;

"AÇIKLAMALAR

Müvekkil kurum 233 sayılı KHK hükümlerine göre kurulmuş, özel hukuk hükümlerine tabi kamu tüzel kişisi sıfatına sahip bir iktisadi Devlet Teşekkülüdür. Elektrik enerjisinin nihai, ticari ve sanai tüketicilere, kesintisiz, verimli ve kaliteli bir şekilde ulaştırılması kamu hizmetinin yerine getirilmesi amacını taşımaktadır.

Vaki kamu yararı maksadını gerçekleştirmek amacıyla, … Elektrik Dağıtım A.Ş.'nin elektrik dağıtım faaliyetleri kapsamında, Çanakkale ili hudutları dahilindeki Çanakkale TM-Kirazlı KÖK Kablo güzergahı Enerji Nakil Hattı güzergahına isabet eden taşınmazlardan, mülkiyeti Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü'ne ait, Merkez ilçesi, Barbaros Mahallesi, … ada, … parsel nolu 40,76 m² yüz ölçümlü ve … ada, … parsel nolu 34,69 m² yüz ölçümlü taşınmazların tamamı üzerinde müvekkil kurum

Birinci Daire

lehine irtifak hakkı tesis edilebilmesi için, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 30. Maddesi gereğince gerekli İşlemlere, 6446 sayılı Enerji Piyasası Kanununun 19. Maddesinin 7. Fıkrası hükmünce Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından alman 23.05.2019 tarih ve 8625-85 nolu devir kararı ile başlanmıştır.

Söz konusu enerji nakil hattı güzergahında bulunan talep konusu taşınmazların tamamı üzerinde toplam 680,12 TL bedel karşılığında, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunun 30. Maddesi kapsamında müvekkil kurum lehine irtifak hakkı tesis edilebilmesi için 15.11.2019 tarih ve E.99217 sayılı yazı ile davalı Devlet Hava günlük yasal süre içerisinde davalı yanca herhangi bir cevap verilmemek suretiyle, talebimiz zımnen reddedilmiştir.

İnşa edilecek enerji nakil hattının plan ve projeler ile hattın bütünlüğünün bozulmaması ve güzergah değişikliğinin oldukça maliyetli olması, en uygun ve ekonomik güzergahın davalı tarafın mülkiyetindeki taşınmazlar üzerinde geçme durumunun söz konusu olması karşısında müvekkil kurumun tesis edilecek irtifak hakkına olan ihtiyacı tartışmasızdır. Kaliteli, verimli ve kesintisiz elektrik enerjisi hizmetinin verilmesinde dava konusu irtifak hakkı ihtiyacı, bu kamu hizmetinin tamamlayıcısı, hatta zorunlu bir parçasıdır. Elektrik enerjisi dağıtım faaliyeti müvekkil kurumca yapılması zorunlu bir kamu hizmetidir. Davalı Belediye Başkanlığı tarafından bahse konu talebimizin sonuçta reddedilmesi vakıası, vurguladığımız kamu hizmetini aksatarak ekonomik, sosyal ve kültürel açıdan artık zamanın saniyeler derecesinden ölçülen öneminin göz ardı edilmesi sonucunu doğuracaktır. İrtifak hakkının müvekkil Kurum lehine dava konusu taşınmaz üzerinde tesis edilmemesi halinde bahse konu kamu hizmeti, sürekli, düzenli ve sistemli bir şekilde kamu yararı amacıyla zamanında teknik olarak yerine getirilemeyecektir. Bu durumda kamu hizmetinin geç işlemesi sonucu hasıl olacaktır.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 30. maddesinde, kamu tüzel kişilerinin ve kurumlarının sahip oldukları taşınmaz mal, kaynak ve irtifak haklarının, diğer bir kamu tüzel kişisi ya da kurumunca kamulaştırılmayacağı, bunlara ihtiyacı olan idarenin 8. Maddeye göre tespit edilen bedeli ödeyeceğini de belirtecek mal sahibi idareye yazılı olarak başvuracağı, mal sahibi idare devre muvafakat etmez veya 60 gün içinde cevap vermez ise anlaşmazlığın alıcı idarenin başvurusu üzerine Danıştay ilgili idari dairesince incelenerek kesin karara bağlanacağı hükmü yer almıştır. Bahsi geçen yasal yükümlülük nedeniyle yüce Mahkemeye başvurma zarureti hasıl olmuştur.

Birinci Daire

Hukuki Nedenler : 2942 sayılı K.K.'nu, 6446 sayılı E.P.K.'nu, Danıştay Kanunu ve ilgili mevzuat.

Deliller : Elektrik Piyasası Düzenleme kurulu'nun 23.05.2019 tarih ve 8625-85 nolu kararı ve eki TEDAŞ Genel Müdürlüğü'nün 15.11.2019 tarih ve 99217 E. Sayılı yazısı ve ekleri, TEDAŞ Genel Müdürlüğü, Varlık Yönetimi Daire Başkanlığı'nın 17.02.2020 tarih ve E.15944 nolu yazısı, TEDAŞ Yönetim Kurulunun 29.05.2019 tarih ve 17-612 nolu Kamulaştırma Kararı.

Sonuç ve İstem : Yukarıda açıklanan ve re'sen gözetilecek nedenlerle müvekkil Kurum ile Çanakkale Belediye Başkanlığı arasındaki uyuşmazlığın giderilerek; Çanakkale TM-Kirazlı Kök Kablo Güzergahı Enerji Nakil Hattı güzergahına isabet eden Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürülüğü'ne ait Merkez İlçesi, Barbaros Mahallesi, … ada, … parsel nolu 40,76 m2 yüz ölçümlü … ada, … parsel nolu 34,69 m2 yüz ölçümlü taşınmazların tümü üzerine 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 30. Maddesi gereğince müvekkil Kurum lehine irtifak hakkı tesisine karar verilmesini saygıyla arz ve talep ederiz." denilmekte olduğundan konu incelenerek;

Gereği Görüşülüp Düşünüldü:

2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 30’uncu maddesinde, kamu tüzel kişilerinin ve kurumlarının sahip oldukları taşınmaz mal, kaynak veya irtifak haklarının diğer bir kamu tüzel kişisi veya kurumu tarafından kamulaştırılamayacağı, taşınmaz mala, kaynağa veya irtifak hakkına ihtiyacı olan idarenin 8’inci madde uyarınca bedelini tespit edeceği, bu bedel esas alınarak ödeyeceği bedeli de belirterek mal sahibi idareye yazılı olarak başvuracağı, mal sahibi idare devire muvafakat etmez veya altmış gün içinde cevap vermez ise anlaşmazlığın, alıcı idarenin başvurusu üzerine Danıştayın ilgili idari dairesince incelenerek kesin karara bağlanacağı hükmü yer aldığından, uyuşmazlığın karara bağlanabilmesi için bu taşınmaz mala hangi kamu tüzel kişisinin veya kurumunun daha fazla ihtiyacı olduğunun belirlenmesi gerekmektedir.

6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 19’uncu maddesinin yedinci fıkrasında, özel hukuk tüzel kişilerince yürütülen üretim veya dağıtım faaliyetleri için gerekli olan Hazineye ait taşınmazlar dışındaki kamu kurum veya kuruluşlarına ait taşınmazların, Kurul tarafından verilecek kamulaştırma kararı uyarınca üretim faaliyetlerinde bulunan ön lisans veya lisans sahibi özel hukuk tüzel kişileri için Maliye Bakanlığınca, dağıtım

Birinci Daire

faaliyetlerinde bulunan lisans sahipleri için TEDAŞ tarafından, 2942 sayılı Kanunun 30’uncu maddesi uygulanarak temin edileceği, bu durumda kamulaştırma bedelleri ile kamulaştırma işlemlerinin gerektirdiği diğer giderlerin, kamulaştırma talebinde bulunan özel hukuk tüzel kişisi tarafından ödeneceği, bu taşınmazların mülkiyetinin üretim veya dağıtım tesislerinin mülkiyetine sahip olan ilgili kamu kurum veya kuruluşuna, bunların bulunmaması halinde ise Hazineye ait olacağı hükme bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun 23.5.2019 tarih ve 8625-85 sayılı kamu yararı kararı uyarınca Çanakkale TM- Kirazlı Kök Kablo Güzergahı Enerji Nakil Hattı güzergahında kalan taşınmazların kamulaştırma işlemlerine başlanıldığı, bu kapsamda TEDAŞ Genel Müdürlüğü Uludağ Bölge Müdürlüğünün 15.11.2019 tarih ve E.99217 sayılı yazısıyla Çanakkale Belediye Başkanlığından, Çanakkale TM- Kirazlı Kök Kablo Güzergahı Enerji Nakil Hattına isabet eden Çanakkale İli, Merkez İlçesi, Barbaros Mahallesi, … ada, … parsel sayılı 40,76 m2 yüzölçümlü taşınmaz ile … ada, … parsel sayılı 34,69 m2 yüzölçümlü taşınmazın tamamının devrinin istenildiği, bu istemin Çanakkale Belediye Başkanlığınca cevap verilmeyerek zımnen reddedilmesi üzerine uyuşmazlığın çözümlenmesi için 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 30’uncu maddesi hükmüne göre Dairemize başvurulduğu görülmüştür.

Ancak, TEDAŞ Genel Müdürlüğü tarafından Danıştay Birinci Daire Başkanlığına gönderilmek üzere Bursa Nöbetçi İdare Mahkemesine hitaben yazılan tarihsiz dilekçenin "Davalı" kısmında davalı olarak Devlet Hava Meydanları İşletmesi (DHMİ) Genel Müdürlüğünün belirtildiği, dilekçenin "Konu" ve "Açıklamalar" kısmında da, Çanakkale İli, Merkez İlçesi, Barbaros Mahallesi, … ada, … parsel sayılı, 40,76 m2 yüzölçümlü taşınmaz ile … ada, … parsel sayılı 34,69 m2 yüzölçümlü taşınmazın mülkiyetinin DHMİ Genel Müdürlüğüne ait olduğunun, söz konusu taşınmazların tamamı üzerinde 680,12 TL bedel karşılığında irtifak hakkı tesisi için 15.11.2019 tarih ve E.99217 sayılı yazıyla davalı DHMİ Genel Müdürlüğüne başvurulduğunun belirtildiği, ancak dilekçenin "Açıklamalar" kısmının devamında "...Davalı Belediye Başkanlığı tarafından" bahse konu talebin reddedildiğinden bahsedildiği, dilekçenin "Sonuç ve İstem" kısmında ise, " Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğüne ait Merkez İlçesi, Barbaros Mahallesi, … ada, … parsel nolu, 40,76 m² yüz ölçümlü … ada,

… parsel nolu, 34.69 m² yüz ölçümlü taşınmazların tümü üzerine 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 30. Maddesi gereğince müvekkil Kurum lehine irtifak hakkı tesisine karar verilmesini..." şeklinde ifadelere yer

Birinci Daire

verildiği, öte yandan, istem dilekçesine eklenen 15.11.2019 tarih ve E.99217sayılı başvurunun Çanakkale Belediye Başkanlığına yapıldığının görüldüğü, ayrıca bu başvuruya eklenen kıymet takdir raporlarında istem konusu taşınmazların ada, parsel bilgilerinin bulunmadığının saptandığı, Uludağ Bölge Müdürlüğünün 15.11.2019 tarih ve E.99217 sayılı yazısıyla Çanakkale Belediye Başkanlığına yapılan başvuruda, ekli listede görülen Belediyeye ait söz konusu taşınmazların belirtilen bedellerle hak tesisi ve devrinin, yani mülkiyet devri istenilmiş iken, Dairemize yapılan başvuruda 2942 sayılı Kanunun 30’uncu maddesi kapsamında bu taşınmazların tamamı üzerinde irtifak hakkı tesisinin istenildiği, dolayısıyla taşınmazın ilgili kısmına ilişkin talebin açıkça belli olmadığı, bu bağlamda Danıştaya yapılan başvuruda mal sahibi idareyle ilgili çelişkili ifadeler kullanıldığı, mal sahibi idareye devir istemiyle yapılan başvuruda da eksiklikler bulunduğu, anılan taşınmazların mülkiyetinin devrinin mi yoksa taşınmazlarda irtifak hakkı tesisinin mi talep edildiğinin açıkça anlaşılamadığı, ortaya çıkan uyuşmazlığın niteliği belli olmadığı gibi bu uyuşmazlığın hangi kamu tüzel kişisiyle yaşandığı hususunda da tereddüt oluşmuştur.

Oysa, 2942 sayılı Kanunun 30’uncu maddesi uyarınca taşınmaz mal, kaynak veya irtifak hakkı talebinde bulunan idarenin, Kamulaştırma Kanununun 8’inci maddesi uyarınca belirlediği bedeli de belirtilen mülkiyet devri ya da ayni hak tesisi talebiyle mal sahibi idareye başvurmasını, bu başvurunun altmış gün içerisinde reddedilmesi veya bu süre içerisinde başvuruya cevap verilmemesi halinde taşınmazla ilgili olarak Danıştaya başvurması, Danıştaya sunduğu istem dilekçesinde de, konunun ve yüzölçümünü belirttiği taşınmazların mülkiyetinin hangi kuruma ait olduğunu, söz konusu taşınmazlarda mülkiyet hakkı, üst hakkı veya irtifak hakkı gibi ne tür ve hangi miktarda ayni hak talebinde bulunduğunu belirtmesi gerektiği açıktır.

Açıklanan nedenlerle, TEDAŞ Genel Müdürlüğünün Çanakkale İli, Merkez İlçesi, Barbaros Mahallesi, … ada, … parsel sayılı, 40,76 m2 yüzölçümlü taşınmaz ile … ada, … parsel sayılı, 34,69 m2 yüzölçümlü taşınmazla ilgili istemine dair Danıştaya sunulan başvuru dilekçesindeki çelişkilerin ve eksikliklerin giderilerek mal sahibi kamu kurumunun, istem konusu taşınmazların ve bu taşınmazlarda mülkiyet, kaynak veya irtifak hakkı istenildiği açıkça belirtilmek suretiyle yeni bir başvuru dilekçesi sunulması, her bir taşınmaza hangi amaçla ve taşınmazda ne kadar miktarda ihtiyaç duyulduğu, taşınmazların her biri için ayrı ayrı takdir edilen bedeller belirtilmek suretiyle taşınmazların tapu kayıtlarında malik olarak belirtilen

Birinci Daire

taşınmaz mal sahibi kamu tüzel kişisine mülkiyet devri ya da irtifak hakkı tesisi istemiyle yukarıda açıklanan hususlara dikkat edilerek usulüne uygun bir başvuruda bulunulması mal sahibi idare tarafından bu talebe muvafakat edilmemesi veya altmış gün içinde bu başvuruya cevap verilmemesi halinde ortaya çıkan uyuşmazlığın çözümü için başvuru dilekçesinde hangi idareden hangi taşınmazların ne suretle istenildiği açıkça ifade edilerek Dairemize müracaat edilmesi gerektiği anlaşıldığından, dosyanın TEDAŞ Genel Müdürlüğüne iade edilmek üzere Danıştay Başkanlığına sunulmasına 22.5.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

D A N I Ş T A Y

Birinci Daire

Esas No: 2020/500 Karar No: 2020/527

Xxxxxxx Xxxxxxxxx : -Dernek,

-Genel Hükümler

Özeti : Üniversite tarafından kurulmayan ancak üyeleri üniversite personeli olan bir dernekteki üyelerin dernekle ilgili faaliyetlerinin üniversitedeki görevleri sebebiyle ve bu görevleri sırasında gerçekleşen faaliyetler olarak kabul edilemeyeceği hakkında.

K A R A R

Şüpheliler :

1- … - Sakarya Üniversitesi Rektörü

2- … - Sakarya Üniversitesi Rektör Vekili 3- … - Aynı Üniversitede Genel Sekreter

4- … - Aynı Üniversitede Mühendislik Fakültesi Dekanı 5- … - Aynı Üniversitede Teknoloji Fakültesi Dekanı

6- … - Aynı Üniversitede Mühendislik Fakültesi Dekan Yardımcısı

7- … - Aynı Üniversitede Öğretim Üyesi - … Mezunlar Derneği Yönetim Kurulu Üyesi

8- … - Aynı Üniversitede Öğretim Üyesi - … Mezunlar Derneği Yönetim Kurulu Üyesi

Birinci Daire

9- … - Aynı Üniversitede Öğretim Üyesi - … Mezunlar Derneği Yönetim Kurulu Üyesi

10- … - Aynı Üniversitede Öğretim Üyesi - … Mezunlar Derneği Yönetim Kurulu Üyesi

11- … - Aynı Üniversitede Öğretim Üyesi - … Mezunlar Derneği Yönetim Kurulu Üyesi

12- … - Aynı Üniversitede Öğrenci İşleri Daire Başkanı

13- … - Aynı Üniversitede Koruma ve Güvenlik Şube Müdür Vekili

Suçları :

…, …, …, …, …, …, …, … ve …'un;

1- 5072 sayılı Dernek ve Vakıfların Kamu Kurum ve Kuruluşlarıyla İlişkilerine Dair Kanunun 2’nci, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi Hakkında Kanunun 40’ıncı maddelerine aykırı olarak Üniversiteden mezun olan öğrencilerden "diploma ücreti ve diploma harcı" adı altında 40'ar lira para toplanmasını ve toplanan paraların … Mezunlar Derneği hesabına yatırılmasını sağlamak suretiyle görevi kötüye kullanmak.

2- 5072 sayılı Dernek ve Vakıfların Kamu Kurum ve Kuruluşlarıyla İlişkilerine Dair Kanunun 2’nci, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi Hakkında Kanunun 40’ıncı maddelerine aykırı olarak Üniversite Kampüsüne araçlarıyla giriş çıkış yapan öğrenciler ve diğer kişilerden "araç güvenlik bandrol ücreti" adı altında 50'şer lira para toplanmasını ve toplanan paraların … Mezunlar Derneği hesabına yatırılmasını sağlamak suretiyle görevi kötüye kullanmak.

3- 5072 sayılı Dernek ve Vakıfların Kamu Kurum ve Kuruluşlarıyla İlişkilerine Dair Kanunun 2’nci, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi Hakkında Kanunun 40’ıncı maddelerine aykırı olarak Sakarya Üniversitesinde görev yapan bazı akademik ve idari personelin maaş hesaplarından periyodik ve otomatik kesinti yapılarak kesilen miktarların … Mezunlar Derneği hesabına yatırılmasını sağlamak suretiyle görevi kötüye kullanmak.

…, …, …, …, …, …, …, …, … ve …'un; 4- 5072 sayılı Dernek ve Vakıfların Kamu Kurum ve Kuruluşlarıyla İlişkilerine Dair Kanunun 2’nci maddesine aykırı olarak öğrencilerin katılacağı çeşitli sosyal kültürel etkinlikler seminerler, bilimsel projelerde kullanılacak araç, gereç ve malzemenin de … Mezunlar Derneğinden temin edilmesi talimatı vermek suretiyle görevi kötüye kullanmak.

Suç Tarihi : 2015-2016 Yılları.

Birinci Daire

İncelenen Karar : Yükseköğretim Kurulu Başkanlığınca oluşturulan Kurulun 21.10.2019 tarih ve 2019/70 sayılı men-i muhakeme kararı.

Karara İtiraz Eden : Yok.

İnceleme Nedeni : Yasa gereği kendiliğinden.

Yükseköğretim Kurulu Başkanlığının 4.3.2020 tarih ve 2075 sayılı yazısı ekinde gönderilen soruşturma dosyası ile yukarıda belirtilen Kurul kararı, Tetkik Hakimi Xxxxxx Xxxxxx'xx açıklamaları dinlenildikten sonra, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53’üncü maddesi uyarınca incelendi;

Gereği Görüşülüp Düşünüldü :

1’inci, 2’nci ve 3’üncü maddelerden …, …, … ve …, 4’üncü maddeden …, …, …, … ve …'a atılı suçlarla ilgili olarak, dosyadaki bilgi ve belgelere göre söz konusu suçların işlendiğinin sabit olduğu, her ne kadar toplanan paraların bir kısmının ödeme yapan bazı öğrencilere ve kişilere iade edildiği, bir kısmının Üniversite hesabına gelir olarak kaydedildiği, bir kısmının da imkansızlık nedeniyle iade edilemediği görülmüş ise de, kişilerden zorunlu olarak ve iradeleri dışında para toplanmasının mevzuata aykırı olduğunda şüphe olmadığı, söz konusu paraların Dernek hesabına yatırılmasının, Üniversitenin ihtiyaç duyduğu araç, gereç ve malzemenin de Dernekten temin edilmesinin 5072 sayılı Dernek ve Vakıfların Kamu Kurum ve Kuruluşlarıyla İlişkilerine Dair Kanunun 3’üncü maddesine aykırılık teşkil ettiği, para toplanan kişilerin mağduriyetine neden olunduğu gibi Derneğe menfaat sağlandığı, bu nedenle 1’inci, 2’nci, 3’üncü ve 4’üncü maddelerde atılı suçlarla ilgili mevcut delillerin, şüpheliler hakkında kamu davası açılmasını gerektirecek nitelikte bulunduğu anlaşıldığından, Yükseköğretim Kurulu Başkanlığınca oluşturulan Yetkili Kurulun 21.10.2019 tarih ve 2019/70 sayılı kararının; 1’inci, 2’nci ve 3’üncü maddelerde atılı suçlardan …, …, … ve …, 4’üncü maddede atılı suçtan da

…, …, …, … ve …'ın men-i muhakemelerine ilişkin kısmının bozulmasına, söz konusu maddelerde atılı suçlar nedeniyle adı geçenlerin lüzum-u muhakemelerine,

Diğer taraftan, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53’üncü maddesinin ceza soruşturması usulüne ilişkin (c) bendinde, yükseköğretim üst kuruluşları başkan ve üyeleri ile yükseköğretim kurumları yöneticilerinin, kadrolu ve sözleşmeli öğretim elemanlarının ve bu kuruluş ve kurumların 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlarının görevleri dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçlar hakkında yetkili makamlarca inceleme başlatılabileceği, inceleme sonucunda

Birinci Daire

soruşturma açılmasına karar verilmesi ya da doğrudan soruşturma başlatılması halinde soruşturmanın şüphelilerin konumuna göre belirlenecek soruşturmacı tarafından yapılacağı hükme bağlanmıştır.

Bu bağlamda, 1’inci, 2’nci, 3’üncü ve 4’üncü maddelerden …, …, …,

… ve …'a atılı suçların, adı geçenlerin Üniversitedeki öğretim üyeliği görevlerinden kaynaklanmadığı, buradaki görevleri sırasında da işlenmediği,

… Mezunlar Derneği Yönetim Kurulu Üyesi olarak işledikleri fiiller nedeniyle adı geçenler hakkında 2547 sayılı Kanunun 53’üncü maddesi kapsamında ceza soruşturması yapılamayacağı, men-i muhakemeleri veya lüzum-u muhakemeleri yolunda karar alınamayacağı, atılı suçlar nedeniyle adı geçenler hakkında Sakarya Cumhuriyet Başsavcılığınca genel hükümlere göre doğrudan soruşturma yapılması gerektiği anlaşıldığından, Yükseköğretim Kurulu Başkanlığınca oluşturulan Kurulun 21.10.2019 tarih ve 2019/70 sayılı kararının; 1’inci, 2’nci, 3’üncü ve 4’üncü maddelerde atılı suçlardan …, …, …, … ve …'un men-i muhakemelerine ilişkin kısmının bozulmasına, atılı suçlar nedeniyle adı geçenler hakkında genel hükümler uyarınca Sakarya Cumhuriyet Başsavcılığınca doğrudan soruşturma yapılmasına,

Dosyanın, 1’inci, 2’nci ve 3’üncü maddelerde atılı suçlardan …, …,

… ve …, 4’üncü maddede atılı suçtan da …, …, …, … ve …'ın eylemlerine uyan 5072 sayılı Dernek ve Vakıfların Kamu Kurum ve Kuruluşlarıyla İlişkilerine Dair Kanunun 3’üncü maddesi gereğince her bir eylemden ayrı ayrı olmak üzere yargılanmalarına, yargılamanın Sakarya Asliye Ceza Mahkemesinde yapılmasına, bu maddelerden lüzum-u muhakemelerine karar verilen şüpheliler ile 1’inci, 2’nci, 3’üncü ve 4’üncü maddelerde atılı suçlardan haklarında genel hükümlere göre işlem yapılması gereken …, …, …, … ve … yönünden gereği için karar ekli olarak Sakarya Cumhuriyet Başsavcılığına, kararın birer örneğinin Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı ile Sakarya Üniversitesi Rektörlüğüne gönderilmesine 1’inci, 2’nci ve 3’üncü maddelerde atılı suçlardan …, …, … ve …, 4’üncü maddede atılı suçtan …, …, …, … ve … yönünden oyçokluğuyla, aynı maddelerdeki diğer şüpheliler yönünden oybirliğiyle 4.6.2020 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre toplanan ve Derneğe aktarılan paraların Üniversitenin ihtiyaçlarının giderlerinde kullanıldığı, ihtiyaçların Dernek vasıtasıyla karşılanmış olması sebebiyle kamu zararına neden olunduğu, Derneğe menfaat sağladığı yolunda bir tespit olmadığı gibi para

Birinci Daire

toplanan öğrencilerin, kişilerin bu nedenle mağdur oldukları yolunda herhangi bir şikayetlerinin de bulunmadığı, olayda görevi kötüye kullanma suçunun unsurlarının oluşmadığı, bu nedenlerle atılı suçlarla ilgili mevcut delillerin, 1’inci, 2’nci ve 3’üncü maddelerde atılı suçlardan …, …, … ve …, 4”üncü maddede atılı suçtan da …, …, …, … ve … hakkında kamu davası açılmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, Yükseköğretim Kurulu Başkanlığınca oluşturulan Yetkili Kurulun 21.10.2019 tarih ve 2019/70 sayılı kararının; 1’inci, 2’nci ve 3’üncü maddelerde atılı suçlardan

…, …, … ve …, 4’üncü maddede atılı suçtan da …, …, …, … ve …'ın men-i muhakemelerine ilişkin kısmının onanması gerektiği oyuyla aksi yöndeki çoğunluk kararına adı geçen şüpheliler yönünden katılmıyorum.

T.C.

D A N I Ş T A Y

Birinci Daire

Esas No : 2020/620 Karar No : 2020/620

Xxxxxxx Xxxxxxxxx : -5846 Sayılı Kanun,

-Xxxxxxx Xxxxxx,

-Kovuşturmaya Yer Olmadığı

Özeti : 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunundaki intihal suçunun takibi şikayete bağlı suç olduğu, bu suçla ilgili 6 aylık şikayet süresi bulunduğu hakkında.

K A R A R

Şüpheli: … - Dokuz Eylül Üniversitesi Güzel Sanatlar Fakültesi Film Tasarımı Bölümü Film Tasarımı ve Yazarlık Anasanat Dalı Öğretim Üyesi

Suçu : Marmara Üniversitesi İletişim Fakültesi Öğretim Üyesi şikayetçi … …'ın 2003 Yılında İstanbul Ticaret Üniversitesi Fen Bilimleri Dergisinde yayınlanan "…" adlı makalesini, 2012 Yılında Dokuz Eylül Üniversitesi Hemşirelik Yüksekokulu Elektronik Dergisinde yayınlanan "…" adlı makalesinin % 62'sinde atıf yapmaksızın kullanmak suretiyle intihal yapmak.

Suç Tarihi : 2012 Yılı.

Birinci Daire

İncelenen Karar : Dokuz Eylül Üniversitesi Rektörlüğünce oluşturulan Kurulun 24.9.2019 tarih ve C.K.K./2019-45 sayılı lüzum-u muhakeme kararı.

Karara İtiraz Eden : Hakkında lüzum-u muhakeme kararı verilen ….

İnceleme Nedeni : İtiraz üzerine.

Dokuz Eylül Üniversitesi Rektörlüğünün 13.3.2020 tarih ve 1262 sayılı yazısı ekinde gönderilen soruşturma dosyası ile yukarıda belirtilen Kurul kararı ve bu karara yapılan itiraz, Tetkik Hakimi Xxxxx Xxxxxx'nin açıklamaları dinlenildikten sonra, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53’üncü maddesi uyarınca incelendi;

Gereği Görüşülüp Düşünüldü :

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 35’inci maddesinde, alenileşmiş bir eserin bazı cümle ve fıkralarının müstakil bir ilim ve edebiyat eserine alınması iktibasın belli olacak şekilde yapılması ve iktibas hususunda kullanılan eserin ve eser sahibinin adından başka bir kısmın alındığı yerin de belirtilmesi koşuluyla caiz görüldüğü, aynı Kanunun 71’inci maddesinin üçüncü bendinde, bir eserden kaynak göstermeksizin iktibasta bulunan kişinin altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılacağı, 75’inci maddesinde ise, 71 ve 72’inci maddede sayılan suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılmasının şikayete bağlı olduğu, yapılan şikayetin geçerli kabul edilebilmesi için hak sahiplerinin veya üyesi oldukları meslek birliklerinin haklarını kanıtlayan belge ve sair delilleri Cumhuriyet başsavcılığına vermeleri gerektiği, bu belge ve sair delillerin şikayet süresi içinde Cumhuriyet başsavcılığına verilmemesi halinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verileceği, bu Kanunda yer alan soruşturma ve kovuşturması şikayete bağlı suçlar dolayısıyla başta Milli Eğitim Bakanlığı, Kültür ve Turizm Bakanlığı yetkilileri olmak üzere ilgili gerçek ve tüzel kişiler tarafından, eser üzerinde manevi ve mali hak sahibi kişilerin şikayet haklarını kullanabilmelerini sağlamak amacıyla durumdan haberdar edilecekleri hükümlerine yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, şüpheliye atılı suçun 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 71’inci maddesinin ikinci bendine ilişkin olduğu, söz konusu suçun, Dokuz Eylül Üniversitesi Hemşirelik Yüksekokulu Elektronik Dergisinde yayınlanan "Türk Sinemasında Kadının Değişen İmgesi" adlı makalenin yayın tarihi olan 6.4.2012 tarihinde işlendiği, bu suç nedeniyle … tarafından 27.3.2018 tarihli dilekçeyle Dokuz Eylül Üniversitesine, 2018 Yılı içinde de İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına

Birinci Daire

başvurulduğu, takibi şikayete bağlı bu suç için 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 73’üncü maddesinin birinci bendi uyarınca 6 aylık şikayet süresinin geçirilmesi nedeniyle isnat edilen suçla ilgili olarak soruşturma ve kovuşturma yapılamayacağı anlaşıldığından, itirazın kabulüyle Dokuz Eylül Üniversitesi Rektörlüğünce oluşturulan Yetkili Kurulun 24.9.2019 tarih ve C.K.K./2019-45 sayılı lüzum-u muhakeme kararının bozulmasına, atılı suç nedeniyle … hakkında kovuşturmaya yer olmadığına,

Dosyanın karar ekli olarak Dokuz Eylül Üniversitesi Rektörlüğüne, kararın bir örneğinin itiraz edene gönderilmesine 11.6.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

D A N I Ş T A Y

Birinci Daire

Esas No : 2020/491 Karar No : 2020/779

Xxxxxxx Xxxxxxxxx : -3194 Sayılı Kanun,

-Geçici 16’ncı Madde,

-Yapı Kayıt Belgesi

Özeti : 3194 sayılı İmar Kanununun Geçici 16’ıncı maddesi kapsamında yapı kayıt belgesi alan mevzuata aykırı yapılarla ilgili olarak anılan hükmün yürürlüğünden önce verilmiş olan yıkım ve para cezalarının iptali gerektiği hakkında.

K A R A R

Haklarında Ön İnceleme Yapılanlar :

1- … - İstanbul İli, Şişli Belediye Başkanı 2- … - İstanbul İli, Şişli Belediye Başkanı 3- … - Aynı Belediyede Başkan Yardımcısı

4-_… - Aynı Belediyede İmar ve Şehircilik Müdür V. - Başkan Yardımcısı

5- … - Aynı Belediyede Başkan Yardımcısı 6- … - Aynı Belediyede Başkan Yardımcısı 7- … - Aynı Belediyede Başkan Yardımcısı 8- … - Aynı Belediyede Başkan Yardımcısı 9- … - Aynı Belediyede Başkan Yardımcısı

Birinci Daire

10- … - Aynı Belediyede Başkan Yardımcısı 11- … - Aynı Belediyede Başkan Yardımcısı 12- … - Aynı Belediyede Başkan Yardımcısı

13- … - Aynı Belediyede Yapı Kontrol Müdür Vekili

14- … - Aynı Belediyede Yapı Kontrol Müdür Vekili - Şef 15- … - Aynı Belediyede Yapı Kontrol Müdürü

16- … - Aynı Belediyede Yapı Kontrol Müdür Vekili 17- … - Aynı Belediyede Yapı Kontrol Müdür Vekili

18- … - Aynı Belediyede Büro Sorumlusu - Yapı Kontrol Müdür Yardımcısı

19- … - Aynı Belediyede Şef 20- … - Aynı Xxxxxxxxxx Xxx

21- … - Aynı Belediyede Mıntıka Mühendisi

22- … - Aynı Belediyede Mimari Teknik Eleman 23- … - Aynı Belediyede Raportör

24- … - Aynı Belediyede Mıntıka Mühendisi

25- … - Aynı Belediyede Raportör - İnşaat Mühendisi 26- … - Aynı Xxxxxxxxxx Xxxxx

27- … - Aynı Belediyede Raportör

28- … - Aynı Belediyede Statik Raportör

29- … - Aynı Belediyede Mıntıka Mühendisi 30- … - Aynı Belediyede Mıntıka Mühendisi 31- … - Aynı Belediyede Büro Sorumlusu

İtiraz Edilen Kararlar:

1- Haklarında ön inceleme yapılanlardan …, …, …, … ve … için kısmen soruşturma izni verilmesine, kısmen soruşturma izni verilmemesine,

…, …, …, …, …, …, …, … ve … için soruşturma izni verilmemesine, diğerleri için soruşturma izni verilmesine ilişkin İçişleri Bakanının 22.5.2018 tarih ve Mül.Tef.Ku.Bşk.2018/157 sayılı kararı.

2- Haklarında ön inceleme yapılanlardan … için soruşturma izni verilmemesine, … ve … için soruşturma izni verilmesine ilişkin İçişleri Bakanının 10.6.2019 tarih ve Mül.Tef.Ku.Bşk.2019/67 sayılı kararı.

Karara Xxxxxx Xxxxxxx : … ve … dışında haklarında soruşturma izni verilenlerin tümü.

Karara İtiraz Etmeyenler : Haklarında soruşturma izni verilen …

ve ….

Birinci Daire

İçişleri Bakanının 22.5.2018 tarih ve Mül.Tef.Ku.Bşk.2018/157 sayılı ile İçişleri Bakanının 10.6.2019 tarih ve Mül.Tef.Ku.Bşk.2019/67 sayılı ek kararına yapılan itirazlar bağlamında, soruşturulacak eylemler ve ilgilileri aşağıda belirtilmiştir.

Soruşturulacak Eylemler :

…, … ve …'ın;

1/a- Şişli İlçesi, Xxxxx Xxxxx Xxxx Mahallesi, … Sokak, … pafta, … ada, … parsel sayılı taşınmazdaki mevzuata aykırı inşa edilen yapı %80 seviyesine ulaştığı halde, inşaatın %60 seviyesinde olduğuna dair 15.6.2015 tarihli hak ediş raporunu onaylamak ve yapının inşasına devam edilmesine göz yummak.

…, …, … ve …'ın;

1/b- Söz konusu yapının mevzuata aykırı inşasına göz yumarak yapının %80 seviyesine ulaştığını gösteren 3.8.2015 tarihli hak ediş raporunu onaylamak.

…, … ve …'un;

1/c- Söz konusu yapının mimari projesine aykırı olduğu yolunda 7.10.2015 tarihli yapı tatil tutanağı düzenlendiği halde, yapının inşasına göz yumarak 30.12.2016 tarihli iş bitirme tutanağını düzenlemek.

…, …, …, … ve …'nin;

1/d- Mevzuata aykırı inşa edilen söz konusu yapı için 2.1.2017 tarihli yapı kullanma izin belgesini düzenlemek.

…, …, … ve …'nin;

1/e- Söz konusu yapıya ilişkin 7.10.2015 tarihli yapı tatil tutanağında belirtilen mevzuata aykırılıklar giderilmediği halde, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen 17.10.2017 tarihli cevabi yazıda bu aykırılıkların giderildiği yolunda beyanda bulunmak.

…'nün;

1/f- Söz konusu yapıdaki mevzuata aykırılıkların yıkımına ilişkin Belediye Encümeninin 27.1.2016 tarihli kararının uygulanması konusundaki takip ve denetim görevlerini gereği gibi yerine getirmemek.

…, … ve …'nun;

2/a- Şişli İlçesi, Xxxxx Xxxxx Xxxx Mahallesi, … Sokak, … ada, … parsel sayılı taşınmazdaki yapıya ait mevzuata aykırı hazırlanan mimari projeyi onaylayıp yapı için 15.6.2017 tarihli mevzuata aykırı yapı ruhsatını düzenlemek.

…, …, … ve …'in;

Birinci Daire

2/b- Söz konusu yapıdaki aykırılıklarla ilgili olarak 12.3.2018 tarihli yapı tatil tutanağı tanzim edilip yapı sahibine imar para cezası uygulandığı halde, bu yapı için yıkım kararı almayıp yapının inşasına devam edilmesine göz yummak.

… ve …'ın;

3/a- Şişli İlçesi, Xxxxx Xxxxx Xxxx Mahallesi, … pafta, … ada, … parsel sayılı taşınmazdaki yapıya ilişkin mevzuata aykırı düzenlenen 8.3.2011 tarihli mimari projeyi onaylamak.

…, … ve …'in;

3/b- Söz konusu mimari projeye aykırı olarak yapıda 10 m2 ve 20 m2 ilave kapalı çıkma yapıldığı halde, bu aykırılıkların tespitini ve bunlarla ilgili yasal işlem yapmamak.

… ve …'nin;

3/c- Söz konusu taşınmazdaki mevzuata aykırılıkların yıkımına ilişkin Belediye Encümeninin 2.10.2012 tarih ve 602 sayılı kararını uygulamamak.

…, …, … ve …'un;

3/d- Söz konusu yapının mevzuata uygun inşasını sağlamamak ve mevzuata aykırı inşa edilen kısımları için yasal işlem yapmamak.

…, …'nün;

3/e- Belediye teşkilatının en üst amiri sıfatıyla yönetim ve denetim görevlerini gereği gibi yerine getirmeyerek söz konusu yapıdaki mevzuata aykırılıkların gereği işlemlerin yerine getirilmesini sağlamamak.

… ve …'in;

4/a- Şişli İlçesi, Xxxxx Xxxxx Xxxx Mahallesi, … pafta, … ada, … parsel sayılı taşınmazdaki yapıda mevcut mevzuata aykırılıkları, 9.8.2012 tarihli yapı tatil tutanağında göstermemek.

…, …, …, …, … ve …'un;

4/b- Söz konusu yapıdaki mevzuata aykırılıkların yıkımına ilişkin Belediye Encümeninin 2.10.2012 tarih ve 600 sayılı kararını uygulamamak.

… ve …'nün;

4/c- Belediye teşkilatının en üst amiri sıfatıyla yönetim ve denetim görevlerini gereği gibi yerine getirmeyerek söz konusu yapıdaki mevzuata aykırılıkların gereği işlemlerin yerine getirilmesini sağlamamak.

Eylem Tarihi : 2011 Yılı ve sonrası.

İçişleri Bakanlığının 2.3.2020 tarih ve 4883 sayılı yazısı ekinde gönderilen dosya, İçişleri Bakanının 22.5.2018 tarih ve Mül.Tef.Ku.Bşk.2018/157 sayılı kısmen soruşturma izni verilmesine,

Birinci Daire

kısmen soruşturma izni verilmemesine ilişkin kararı ile İçişleri Bakanının 10.6.2019 tarih ve Mül.Tef.Ku.Bşk.2019/67 sayılı kısmen soruşturma izni verilmesine, kısmen soruşturma izni verilmemesine ilişkin kararı ve bu kararların soruşturma izni verilmesine ilişkin kısmına yapılan itirazlar, Tetkik Hakimi Xxxxxx Xxxxxx'ın açıklamaları dinlenildikten sonra, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca incelendi;

Gereği Görüşülüp Düşünüldü:

3194 sayılı İmar Kanununun Geçici 16’ıncı maddesinde, afet risklerine hazırlık kapsamında ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı yapıların kayıt altına alınması ve imar barışının sağlanması amacıyla 31.12.2017 tarihinden önce yapılmış yapılar için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ve yetkilendireceği kurum ve kuruluşlara 31.10.2018 tarihine kadar başvurulması, bu maddedeki şartların yerine getirilmesi ve 31.12.2018 tarihine kadar kayıt bedelinin ödenmesi halinde yapı kayıt belgesi verilebileceği, yapı kayıt belgesi verilen yapılarla ilgili bu Kanun uyarınca alınmış yıkım kararları ile tahsil edilemeyen idari para cezalarının iptal edileceği, üçüncü kişilere ait özel mülkiyete konu taşınmazlarda bulunan yapılar ile Hazineye ait sosyal donatı için tahsisli araziler üzerinde bulunan yapıların bu madde hükümlerinden yararlandırılmayacağı hüküm altına alınmış, 30.6.2019 tarih ve 1267 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararıyla yapı kayıt belgesi almak üzere 15.6.2019 tarihine kadar başvuruda bulunmuş olanların yapı kayıt bedeli ödeme süresi, yapı kayıt bedelinin en az %25'inin 31.7.2019 tarihine kadar peşin olarak, kalan kısmının ise takip eden aylarda taksitli olarak ve her ayın birinde kalan kısmın %2 oranında artırılması suretiyle hesaplanacak miktarın yatırılması şartıyla 31.12.2019 tarihine kadar uzatılmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, 2/a maddesinden … dışındaki ilgililere, 1/a, 1/b, 1/c, 1/d, 1/e, 1/f ve 2/b maddelerinden de tüm ilgililere isnat edilen eylemlerle ilgili olarak, söz konusu taşınmazlar üzerindeki yapılar için 3194 sayılı İmar Kanununun Geçici 16’ncı maddesi gereğince 15.8.2018 tarih, E6AFEFJH belge numaralı ve 14.7.2018 tarih, BNYTMBF3 belge numaralı yapı kayıt belgelerinin alındığı, 3194 sayılı Kanunun Geçici 16’ncı maddesi gereğince anılan yapılarla ilgili alınmış yıkım kararlarının iptal edilmesi gerektiği, bu nedenlerle ilgililere isnat edilen eylemlerin, haklarında soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığı anlaşıldığından, itirazların kabulü ile İçişleri Bakanının 22.5.2018 tarih ve

Birinci Daire

Mül.Tef.Ku.Bşk.2018/157 sayılı kararının; 1/a maddesinden …, … ve …, 1/b maddesinden …, …, … ve …, 1/c maddesinden …, … ve …, 1/d maddesinden …, …, …, … ve …, 1/e maddesinden …, …, … ve …, 1/f maddesinden …, 2/a maddesinden …, … ve …, 2/b maddesinden de …,

…, … ve … için soruşturma izni verilmesine ilişkin kısmının kaldırılmasına, Diğer taraftan, 3/a maddesinden … ile 3/c maddesinden … dışındaki ilgililere, 3/b, 3/d, 3/e, 4/a, 4/b ve 4/c maddelerinden de tüm ilgililere isnat edilen eylemlerle ilgili olarak, söz konusu yapılar için yapı kayıt belgesi/belgeleri alınıp alınmadığı hususu araştırılıp ortaya konularak 3194 sayılı Kanunun Geçici 16’ncı maddesi çerçevesinde söz konusu eylemlerin ve bu eylemlerdeki ilgililerin sorumluluklarının yeniden irdelenip değerlendirilmesi, bu suretle anılan maddeler yönünden tekrar ön inceleme yapılıp yetkili merci kararı verilmesi gerektiği anlaşıldığından, itirazların kabulüyle İçişleri Bakanının 22.5.2018 tarih ve Mül.Tef.Ku.Bşk.2018/157 sayılı kararının; 3/a maddesinden … ve …, 3/b maddesinden …, … ve …, 3/c maddesinden … ve …, 3/d maddesinden …, …, … ve …, 3/e ve 4/c maddelerinden … ve …, 4/a maddesinden … ve …, 4/b maddesinden …,

…, …, …, … ve …, için soruşturma izni verilmesine ilişkin kısmı ile İçişleri Bakanının 10.6.2019 tarih ve Mül.Tef.Ku.Bşk.2019/67 sayılı kararının; 4/b maddesinden … ve … için soruşturma izni verilmesine ilişkin kısmının eksik inceleme nedeniyle kaldırılmasına,

Yukarıda belirtilen eksiklik giderilmek suretiyle 3/a, 3/b, 3/c, 3/d, 3/e, 4/a, 4/b ve 4/c maddelerinden yeniden yapılacak ön inceleme üzerine düzenlenecek ön inceleme raporu dikkate alınarak söz konusu maddeler yönünden yetkili merci tarafından bir karar verilmesi, verilecek kararın türüne göre on günlük itiraz süresini ve itiraz yerini belirten gerekli bildirimler yapılarak karara itiraz edilmesi halinde yazılı bildirim alındıları ile birlikte itiraz dilekçeleri de eklenerek Dairemize gönderilmesi, öte yandan, İçişleri Bakanının 22.5.2018 tarih ve Mül.Tef.Xx.Xxx.0000/000 sayılı kararında haklarında soruşturma izni verilmekle birlikte bu dosyada itirazları bulunmayan 2/a ve 3/a maddelerinden …, 3/c maddesinden de … yönünden evrakın tefrik edilerek gereği yapılmak üzere İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına iletilmesi için dosyanın karar ekli olarak İçişleri Bakanlığına iadesine, kararın birer örneğinin itiraz edenlere gönderilmesine 25.6.2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Birinci Daire

KARŞI OY

2709 sayılı T.C. Anayasasının 38’inci maddesinin birinci fıkrasında "Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez." aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise ''Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.'' hükümleri yer almaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 2’nci maddesinde de, Anayasadaki düzenlemeye uygun olarak kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceği ve güvenlik tedbiri uygulanamayacağı, kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamayacağı, idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamayacağı, kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamayacağı, suç ve ceza içeren hükümlerin kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamayacağı hükümlerine yer verilmiştir.

Aynı Kanunun 257’nci maddesinin birinci fıkrasında "Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir (Değişik ibare: 08/12/2010-6086 S.K./1.mad.) menfaat, sağlayan kamu görevlisi, (Değişik ibare: 08/12/2010-6086 S.K./1.mad.) altı aydan iki yıla kadar, hapis cezası ile cezalandırılır." aynı maddenin ikinci fıkrasında ise ''Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir (Değişik ibare: 08/12/2010-6086 S.K./1.mad.) menfaat, sağlayan kamu görevlisi, (Değişik ibare: 08/12/2010-6086 S.K./1.mad.) üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.'' hükümleri yer almaktadır.

3194 sayılı İmar Kanununun Geçici 16’ncı maddesinin birinci fıkrasında "Afet risklerine hazırlık kapsamında ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı yapıların kayıt altına alınması ve imar barışının sağlanması amacıyla, 31/12/2017 tarihinden önce yapılmış yapılar için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ve yetkilendireceği kurum ve kuruluşlara 31/10/2018 tarihine kadar başvurulması, bu maddedeki şartların yerine getirilmesi ve 31/12/2018 tarihine kadar kayıt bedelinin ödenmesi halinde Yapı Kayıt Belgesi verilebilir." ve aynı maddenin dördüncü fıkrasında da "Yapı Kayıt Belgesi verilen yapılarla ilgili bu Kanun ve 2960 sayılı Kanun uyarınca alınmış yıkım kararları ile tahsil edilemeyen idari para cezaları iptal edilir." hükümlerine yer verildiği, Cumhurbaşkanının 30.6.2019 tarih ve 1267 sayılı

Birinci Daire

kararının birinci maddesinde de, "31/12/2017 tarihinden önce yapılmış ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı yapılar için Yapı Kayıt Belgesi almak üzere 15/6/2019 tarihine kadar başvuruda bulunmuş olanların yapı kayıt bedeli ödeme süresi; yapı kayıt bedelinin en az %25'inin 31/7/2019 tarihinde kadar peşin olarak, kalan kısmının ise takip eden aylarda taksitli olarak ve her ayın birinde kalan kısmının %2 oranında artırılması suretiyle hesaplanacak miktarın yatırılması şartıyla 31/12/2019 tarihine kadar uzatılmıştır." hükmüyle 3194 sayılı İmar Kanununun Geçici 16’ncı maddesinin belirtilen sürelerin uzatılmasına karar verilmiştir.

Bu bağlamda, anılan Anayasa ve Kanun hükümleri uyarınca, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan bir kanun hükmüne göre suç sayılan bir fiilin ancak kanunla suç olmaktan çıkartılabileceği, 3194 sayılı İmar Kanununun Geçici 16’ncı maddesinde yer alan hükümlerde de yapı kayıt belgesi alınması şartıyla taşınmaza ilişkin sadece yıkım ve idari para cezalarının iptal edileceği hükmüne yer verildiği, bu kanuni düzenlemede 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 257’nci maddesinde suç sayılan fiili suç olmaktan çıkartan herhangi bir hüküm bulunmadığı, kanunların ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında da kıyas yoluna başvurulmasının kanunilik ilkesine aykırı olacağı, ilgililerin eylemlerinin 3194 sayılı Kanunun Geçici 16’ncı maddesi kapsamında irdelenmesi gereken eylemler olmadığı sonucuna varılmıştır.

Buna göre, 3/a maddesinden … ile 3/c maddesinden … dışındaki ilgililere, 3/b, 3/d, 3/e, 4/a, 4/b ve 4/c maddelerinden de tüm ilgililere isnat edilen eylemlerle ilgili olarak, dosyadaki bilgi ve belgelerin itirazların esastan karara bağlanması için yeterli olduğu, dosyada usuli bir eksiklik bulunmadığı, dolayısıyla ilgililerin itirazlarının esastan görüşülerek karara bağlanması gerektiği, diğer taraftan, 2/a maddesinden … dışındaki ilgililere 1/a, 1/b, 1/c, 1/d, 1/e, 1/f ve 2/b maddelerinden de tüm ilgililere isnat edilen eylemlerin ilgililer hakkında soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelikte bulunduğu anlaşıldığından söz konusu maddelerden ilgililer için soruşturma izni verilmesine ilişkin karara yapılan itirazların reddi gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyorum.