THE EFFECT OF ANNOUNCED IMMOVABLE SELLING PROMISE AGREEMENT ON PARTIAL SUCCESSOR AND RECEIVABLES AND OTHER RESTRAINT ON THE IMMOVABLE)

H ŞERHEDİLMİŞ TAŞINMAZ SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMESİNİN VAAT BORÇLUSUNUN CÜZ’İ HALEF VE ALACAKLILARI İLE TAŞINMAZ ÜZERİNDEKİ DİĞER TAKYİDATLARA ETKİSİ

(THE EFFECT OF ANNOUNCED IMMOVABLE SELLING PROMISE AGREEMENT ON PARTIAL SUCCESSOR AND RECEIVABLES AND OTHER RESTRAINT ON THE IMMOVABLE)

Dr. Xxxxx Xxxxx XXXXXXXX* **

XX

Kişisel haklar ve yenilik doğuran haklar, ancak ilgilisine karşı ileri sürülebilen nispi etkili alacak haklarıdır. Türk Medeni Kanunu 1009. maddesi sınırlı olarak belirlediği kişisel haklar ile diğer kanunlarda açıkça öngörülen diğer kişisel hakların tapu siciline şerh veril- mesini kabul etmiştir. Söz konusu kişisel haklar tapu siciline şerh verilmekle hakkın niteliği değişmemekle birlikte üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilme noktasında ayni etkiyi haizdir. Ayni etkiyi haiz olması ayni haklarda geçerli olan ilkelerin tapu siciline şerh edilmiş kişisel haklarda da geçerli olmasını iktiza edecektir. Dolayısıyla ayni haklarda egemen olan belirli- lik, sınırlı sayı ve tipe bağlılık ile aleniyet ilkeleri şerh marifetiyle etkisi güçlendirilmiş kişisel haklarda da işlerlik kazanacaktır. Zira şerh edilmiş kişisel hakkın üçüncü kişilere ileri sürülebilmesi söz konusu ilkeler marifetiyle gerçekleşecektir. Ayni hakların hak düşü- rücü süre ile zamanaşımına tabi olmaması şerh edilmiş olsa dahi kişisel haklarda geçerli olmayacaktır. Bunun yanında kişisel haklar ancak gerçek hak sahibinden kazanılacağından, tapu siciline güven ilkesi de uygulama alanı bulmayacaktır. Şerh edilmiş kişisel haklar, tapu siciline işlendiği tarih itibariyle etki ve sırasını kesbedecek olup, hukuki sebebini oluşturan kişisel hakkın bağlı olduğu süre boyunca hukuki koruma sağlayacaktır. Bu bağlamda şerh edilmiş taşınmaz satış vaadi sözleşmesi de tapu siciline şerhin verildiği tarih itibariyle sıra- sını alıp, beş yıl süre ile gerek eşyaya bağlı borç mahiyetiyle şerhe konu taşınmazı devralan kişiye mülkiyeti devir borcu yükleyeceği gibi munzam etki marifetiyle şerh sonrası taşın- maza vaziyet eden şahsi yükler ile sınırlı ayni hak sınırlamalarının terkin edilmesini sağla- yacaktır. Ne var ki taşınmaz satış vaadi sözleşmesi, tapu kütüğüne şerh edilmiş olsa dahi, lehine satış vaat edilen kişi adına tescil işlemi gerçekleşmedikçe mülkiyetin intikali gerçek- leşmeyecektir. Nitekim Tapu Kanunu'nun 26.maddesi uyarınca; siciline şerh verilen satış vaadi sözleşmesi, beş yıl süreyle üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilir. Ancak, söz konusu hukuki etkinin sağlanması için şerh tarihinden itibaren beş yıllık süre içerisinde tescil davası açılması ve üçüncü kişi adına tescil işleminin tamamlanması zorunludur. Bu hak, tescil kararı alınıp, tapuya işlenmediği sürece ayni nitelik kazanamayacaktır. Kaldı ki tapu sicilin- deki şahsi yük ya da sınırlı ayni sınırlamalar ile diğer takyidatların terkini talebi ayni hak sahibine tanınmıştır

H Eserin Dergimize geliş tarihi: 02.04.2021. İlk hakem raporu tarihi: 31.05.2021. İkinci hakem raporu tarihi: 03.06.2021. Onaylanma tarihi: 12.06.2021.

* Büyükçekmece Asliye Hukuk Mahkemesi Hakimi.

** Yazarın ORCID belirleyicisi: 0000 0002 8858 2580.

Esere Atif Şekli: Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, "Şerhedilmiş Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmesinin Vaat Borçlusunun Cüz’i Halef ve Alacaklıları ile Taşınmaz Üzerindeki Diğer Takyidatlara Etkisi", YÜHFD, C.XVIII, 2021/2, s. 967-1002.

Xxxxxxx Xxxxxxxxx: Şahsi hak, Xxxx, Eşyaya bağlı borç, Ayni etki

ABSTRACT

Personal rights are relatively effective claims rights that can only be claimed against the person concerned. It has accepted that the personal rights determined as limited in Article 1009 of the Turkish Civil Code and the personal rights stipulated in other law shall be given to the land registry. Although the quality of the right does not change by annotating the said personal rights in the land registry, it has the same effect on the point of being asserted against third parties. The fact that it has the additional effect will ensure that the principles that apply to the same rights are also valid for personal rights annotated in the land registry. Therefore, the principles of certainty, adherence to a limited number and type and publicity prevailing in real rights will become operational. Because, the annotated personal right can be put forward to third parties by means of the aforementioned principles. Even if it is annotated that it is not subject to the limitation period and the limitation period valid in real rights, it will not be valid for personal rights. In addition, since the personal rights can only be acquired from the real right owner, the principle of trust in the land registry will not be applied. Annotated personal rights will interrupt their effect and order as of the date they are entered in the land registry, and will provide legal protection for the duration of the personal right that constitutes the legal reason. In this context, the promise to sell the annotated real estate contract will take its order as of the date of the annotation to the land registry, and it will charge the person who took over the property subject to annotation for a period of five years, as well as the personal loads that become the immovable after the annotation by means of supplementary effect. will ensure that limitations of rights are abandoned. However, even if the contract for the promise to sell the immovable property is annotated in the land registry, it does not provide the transfer of the ownership unless the registration process takes place on behalf of the person for whom the sale is promised. Because, in accordance with the 26th article of the Land Registry Law; The promise to sell contract, which is annotated to the registry, can be claimed against third parties for a period of five years. However, in order to ensure the legal effect in question, it is obligatory to file a registration action within five years from the date of annotation and to complete the registration process on behalf of the third party. This right will not acquire the same quality as long as it is not registered in the title deed.

Keywords: Personel right, Restriction record, Property dept, Additional effect

***

GİRİŞ

Türk Medeni Kanunu tapu sicilinin tutulmasında kamu düzeni ilkesini esas alarak devletin tapu sicil kayıtlarının iyi, doğru ve dayanağına uygun tutulmasındaki sorumluluğu- nu asli ve doğrudan kabul etmiştir. Taşınmazlar yönünden kamuya açıklık fonsiyonu tapu sicili marifetiyle gerçekleşecektir. Tapu sicilinin tutulması prensiplerinden ilki tescil, diğeri sicilin aleniliği, bir diğeri Devletin (hazinenin) kusursuz sorumluluğu ve son olarak ise tescilin geçerli bir hukuki sebebe dayanmasıdır. Taşınmaz mülkiyetinin iktisabı, geçerli bir hukuki sebep ve tescil beyanına müstenittir. Tapu sicilinin tutulmasında sınırlı sayı ilkesi geçerli olduğundan kanunda belirtilmeyen bir hak tescil edilemeyeceği gibi hukuki fonksi- yonu da olmayacaktır. Nitekim “kişisel hakların şerhi” başlıklı Türk Medeni Kanunu’nun 1009. maddesinde arsa payı karşılığı inşaat, taşınmaz satış vaadi, kira, alım, önalım, geri alım sözleşmelerinden xxxxx xxxxxx ile şerh edilebileceği kanunlarda açıkça öngörülen

diğer hakların tapu kütüğüne şerh edilebileceği hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla kişisel hakların şerhinde de sınırlı sayı ve tipe uygunluk ilkesi geçerlidir. Kişisel hakların şerhi, hakkın niteliğini değiştirmese de, kendisinden sonra gelen hakkın niteliğine bakılmaksızın, üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilme fonksiyonunu haizdir. Kişisel hakkın şerhi, şerh edilen taşınmaz mülkiyeti kime intikal ederse etsin eşyaya bağlı borç niteliğiyle bağlayıcı olacaktır. Kişisel haklar ancak gerçek hak sahibinden kazanılacak olup, tapu siciline güven ilkesi ile kazanılması söz konusu olmayacaktır. Biz bu çalışmamızda, şerh verilmesi müm- kün olan taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin hukuki niteliği ve sonuçları ile şerh edilmiş kişisel hakların eşya hukukunda hakim olan ilkeler ışığında incelenmesi ve taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin tapu siciline şerh verilmesi sonrasında şerh konusu taşınmaz üzerine şerh edilmiş şahsi ve ayni haklara etkisi ile tapu siciline şerh verilmiş taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin cüz’i haleflere etkisini öğreti ve Yargıtay*** içtihatları ışığında meseleci bir usulle ele alıp okuyucunun istifadesine sunacağız.

I. Şerh Verilebilecek Şahsi Haklar ve Niteliği

Kanunun farklı kısımlarında (TBK. 238, 292, 312; Tapu Kanunu m. 26/7; TMK 695,

698, 731, 735, 736, 871) şerhe imkân tanıyan hükümler bulunmakla birlikte şerhi mümkün olan hak ve durumlar genel ve esas itibari ile Türk Medeni Kanunu’nun 1009 ve devamı hükümlerinde üç başlık halinde belirtilmiştir. Bunlar kişisel hakların şerhi, tasarruf yetkisi- nin kısıtlanmasına yönelik şerh ve geçici tescil şerhidir. Kanun’da sınırlı olarak sayılan sözleşmeden doğan bir takım nispi haklar ise tapu siciline şerh edilmekle ayni hak niteliği kazanmasa da1, şerhten sonra taşınmaz üzerinde hak kazanan üçüncü kişilerin iyiniyet iddia- larını bertaraf edip onlara karşı ileri sürülebilen ayni etki doğurur2. Bir diğer ifadeyle şerh, kuvvetlendirilmiş şahsi hak marifetiyle sonradan kazanılın her hak sahibine karşı müessir- dir. Nitekim “kişisel hakların şerhi” başlıklı Türk Medeni Kanunu’nun 1009. maddesinde arsa payı karşılığı inşaat, taşınmaz satış vaadi, kira, alım, önalım, gerialım sözleşmelerinden xxxxx xxxxxx ile şerh edilebileceği kanunlarda açıkça öngörülen diğer hakların tapu kütüğü- ne şerh edilebileceği hükme bağlanmıştır3. Ayni haklar mutlak niteliğiyle herkese karşı ileri

*** Yargıtay kararları doğrudan Uyap üzerinden temin edilmiştir.

1 Xxxxxxxxx Xxxxx, Kişisel Hakların Tapu Kütüğüne Xxxxx, Xxxxxxxx 0000. s. 105; Kocayusufpaşaoğlu Xxxxx, Türk Medeni Hukukunda Gayrimenkul Satış Vaadi, İstanbul 1959, s. 193; Oğuzman Ke- mal/Seliçi Özer-Oktay- Xxxxxxx Xxxxx, Eşya Hukuku, İstanbul 2020, s.285; Üstündağ Xxxx, Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx 0000, s. 66; Saymen Ferit/Xxxxx Xxxxx, Türk Eşya Hukuku, İs- tanbul 1954, s. 168.

2 “Tapunun beyanlar hanesindeki, binanın başka kişiye ait olduğuna dair açıklama ayni hak konusu oluşturmaz, fiili durumun tespitinden ibaret olup şahsi hak bahşeder, bu da koşullarının oluşması halinde şahsi hak sahibine tazminat ve dava açma hakkını sağlar. Davacılara ait yapı, tapunun be- yanlar hanesine şerh verilmek suretiyle gösterildiğine göre, bina sahibi açısından şahsi hak niteli- ğinde bulunup 3. kişilere karşı ileri sürülebileceği gibi kayıt malikine karşı da savunulabilecektir. Uyuşmazlık ayni hak ile şahsi hakkın yarışması ve hangi hakkın diğerine üstün tutulacağı noktasın- da toplanmaktadır. Hemen belirtmek gerekir ki, ayni hakla şahsi hakkın çatışması halinde; ayni hakka üstünlük tanınacağı kuşkusuzdur. Öte yandan 766 sayılı Tapulama Yasasının 37 ve 3402 sayı- lı Kadastro Kanununun 19. maddesi uyarınca konulan zilyetlik şerhi, ilgililerine özel yasalardan doğan bazı sınırlı şahsi hak tanıyacağı kuşkusuzdur. Ayni hak TMK’ nun 683.maddesi uyarınca mülkiyet hakkından kaynaklanan bir hak olup hakkı ihlal eden herkese karşı ileri sürülebilecektir. Her ne kadar şahsi hak ayni hakka göre ikincil derecede ise de tapuya şerh edilmesi halinde ayni hak sahibinin yararlandığı tüm imkânlardan yararlanabilecektir.” (8. HD 18.10.2007, 3530/5600).

3 “Türk Medeni Kanunun 1009, 1010 ve 1011. maddelerinde tapu kütüğüne şerh verilecek haklara ilişkin düzenlemeler yapılmış, ancak bazı özel kanunlarda da aynı konuda hükümler getirilmiştir.

sürülebilme niteliğini haiz olduğundan, şerh verilmesine ihtiyaç yoktur. Dolayısıyla kanun sınırlı sayıdaki4 şahsi hakların üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilme ve aynı etki doğurması için tapu siciline şerh verilmesi imkânı bahşetmiştir. Ancak her türlü kişisel hakkın değil, kanun tarafından şerh verilmesi mümkün olması ehemmiyet kesbedecektir5. Bu bağlamda, şerhin koruma altına aldığı alacak hakkı, nispi mahiyette olup, şerhin etkisi nispi alacak hakkı ile sınırlı olacaktır6.

Şerh verilmiş kişisel haklar, ayni haklar gibi herkese karşı değil, sıra bakımından kendisinden sonra gelen ve şerh verilmiş taşınmaz üzerinde ayni ve şerh edilmiş şahsi hak sahiplerine karşı ileri sürülebilme yetkisini haizdir. Zira şerh konuları, nitelikleri ve hukuki hükümleri cihetinden tescilden ayrık olup, şerhin konusu ayni haklar değildir7. Şerh, ayni hak doğmasına ya da ayni hak niteliğine vücut vermek niteliğinden yoksundur. Şerhin tak- viye ettiği hakkın geçerliliği, mevcudiyeti ve devamı borçlar hukukunun ilgili hükümlerine tabi olduğundan, şerhin konusunu oluşturan kişisel hakka dair sözleşmenin de geçerli olma- sını iktiza eder. Dolayısıyla kişisel hakkın temelini oluşturan hukuki işlem geçersiz ya da sakıt olmuş yahut iptal edilmiş ise tapu sicilindeki şerh yolsuz mesabesinde olup8, tapu sicili ile maddi hak arasında bir çelişki ve uyumsuzluk meydana gelecektir. Bunun yanında şerh, kuvvetlendirdiği hakkın tabi olduğu süreye tabi olduğundan hakkın talep ve dava edilebile- ceği süreyi aşan bir şerh, taşkın süre bakımından geçerli olmayacağı gibi hukuki korumadan da yoksun olacaktır. Her iki ihtimalde de şerh ayni etki gücünden mahrum olup, tapu sici- linde şekli bir kayıttan öteye geçemeyecektir.

1. Eşyaya Bağlı Borç Etkisi

Borçlar hukukunda bir borç ilişkisi ancak taraflar için hak doğurup, borç tahmil et- mesine karşın, eşyaya bağlı borçlar bu temel ilkeye istisna teşkil etmektedir. Eşyaya bağlı hak, mülkiyet hakkının sağladığı aynî hak dışında malikin belirli kişilere karşı kullanabile- ceği yenilik doğuran haklar ve şahsî talep hakları ile malikin mülkiyet kapsamı dışındaki

Şerhler genellikle kütüğe kişisel hakların kuvvetlendirilmesi malikin temlik hakkının kısıtlanması, temlik hakkının yasaklanması veya geçici şerhin tapu kütüğüne yazılması şeklinde işlem görür. So- mut olayda; davalı Belediye Başkanlığınca Tapu Sicil Müdürlüğünden istenmesi üzerine konulan şerhin amacı kayıt maliki olan davacının temlik hakkını yasaklamaktır. Eğer bir şerhin tapu kütüğü- ne işlenmesi hakkında yasa hak sahibine doğrudan işlem yapma yetkisi tanımamışsa şerhin yapıla- bilmesi için taraflar arasında ayrıca bir şerh anlaşmasının varlığı gerekir. Yoksa taraflardan biri- nin talebi üzerine, özellikle Türk Medeni Kanunun 683. maddesinde malike tanınan yetkileri kısıtla- yıcı sonuç doğuracak biçimde tapu kütüğüne şerh düşülemez. Dava konusu olayda tedbir şerhi da- valı idarenin tek yanlı istemi ile yasaya aykırı biçimde kütüğe işlendiğinden şerhin mahkemece kal- dırılmasında yasaya aykırı bir yön yoktur.” (14. HD 28.06.2006, 6272/7643).

4 Kocayusufpaşaoğlu, s. 183; Sungurbey, s. 4; Xxxxx Xxxxx, Tapu Sicilinde Tasarruf Yetkisi Kısıtla- masının Xxxxx, Xxxxxx 0000, s. 13; Xxxxxx Xxxx, Tapu Siciline İtimat Prensibi, Ankara 1964, s. 111.

5 “Şerhten amaç; ilişkin bulunduğu hukuki durumu üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilir hale getir- mek, hukuki duruma aleniyet kazandırmaktır. Bu yönü ile şerh ayni bir etki özelliğini gösterir. Han- gi hakların tapu kütüğüne şerh edileceğini kanun belirlemiştir. Dolayısıyla kanunun belirlemediği bir hak tapu kütüğüne şerh edilemez.” (14. HD 12.04.2017, 2016/18005, 2017/2995).

6 Oğuzman/Seliçi/-Oktay- Özdemir, s. 243.

7 Cansel, s. 16; Xxxxx Xxxxx, Tapu Sicilinde Muvakkat Tescil, İstanbul 1962, s. 3,4.

8 Şerhin konusunu oluşturan şahsi hakkın geçersiz olması ya da sonradan ortadan kalkması, şerh süre- sinin hitama ermesi, şerh lehtarının terkin beyanında bulunması ile şerhin amacının tahakkuk etmesi halinde şerhin hükümleri sona erip, tapu sicilindeki şerh kaydı şekli bir kayıttan öteye gidemeyecektir.

mal üzerinde sahip olduğu nispi9 haklardır10. Eşyaya bağlı borç ise bir kimseyi borçlanma iradesi olmaksızın salt sahip olduğu eşya sebebiyle borç altına sokan bir borç ilişkisidir11. Eşyaya bağlı borçlardan doğan talep hakları etkisi güçlense dahi kişisel hak niteliğinde olduğundan, hak sahibine doğrudan ve vasıtasız bir egemenlik sağlamayacağı için talebin icrası ancak yükümlü vaziyetteki ayni hak sahibinden talep edilebilecektir12. Eşyaya bağlı borç, borçlanma yolunda irade beyanı bulunmadığı halde bir kimseyi herhangi bir mala malik olmakla mükellefiyet altına sokan borçlardır13. Hak sahibi, hakkın bağlandığı eşyanın malikidir. Bu sebeple, devri mümkün olmayan hakların eşyaya bağlı olarak tesis edilmesine, bu hakların niteliği uygun düşmeyecektir14. Eşyaya bağlı borç ilişkisinden kaynaklanan haklar nispi hak olmasına rağmen bir hukuki ilişkinin kurucu öznesine değil, nispi hakkın ilgili bulunduğu eşyanın her yeni malikine karşı da ileri sürülebilme etkisini haizdir15. Eşya- ya bağlı borç ilişkisinin mutad borç ilişkilerine kıyasla arz ettiği bir diğer özellik bünyesin- de sınırlı sayı ve tipe bağlılık ilkelerini barındırmasıdır16. Dolayısıyla taraf iradeleri ile eşyaya bağlı borç meydana getirilmesi ancak Kanun’un öngördüğü ve izin verdiği kapsam- da söz konusu olacaktır17. Bunun yanında, ayni haklarda geçerli olan belirlilik ve aleniyet ilkeleri de eşyaya bağlı borç ilişkisinin fonksiyonu bakımından işlerlik kazanacaktır. Şerh edilmiş şahsi haklarda şahsi haktan doğan talep ileri sürüldüğü anda taşınmazın maliki kim ise borç ilişkisindeki borçlu ve yükümlü sıfatı da ona ait olacaktır18. Bir diğer ifadeyle kişi- sel haktan kaynaklı borç ilişkisinden doğan yükümlülük taşınmazın mülkiyetine bağlanmış- tır. Dolayısıyla şerhten sonra taşınmazın her maliki kendi mülkiyeti döneminde doğan borç- tan sorumludur19. Bu sebeple eşyaya bağlı borç ilişkisinde borçlu, ayni hakkını ya da zilyet- liğini devir yahut terk etmek suretiyle mülkiyet döneminde doğmuş borçlar dışında sorum- luluktan vareste olacaktır20. Hemen belirtmek gerekir ki şerhin eşyaya bağlı borç etkisi yeni malike sadece borç yüklemez, bilakis önceki malikin borç ilişkisinden doğan bütün talep savunma haklarını da şerh lehtarına karşı ileri sürebilme hakkı bahşeder21.

2. Munzam (Ayni) Etki

Ayni haklar mutlak niteliğiyle herkese karşı ileri sürülebilme mahiyetiyle şahsi hak- lardan da önce gelecektir. Zira ayni haklar mülkiyete dayanmakla şahsi haklara üstünlük sağlayacaktır. Buna karşın, şerh edilmiş kişisel haklar, ayni hak niteliğine bürünmese de, üçüncü kişilere karşı ayni etki doğurması bakımından ayni haklar için söz konusu olan sıra ilişkisine tabi olup (TMK m. 1022), şerh ile korunan kişisel hak, taşınmaz üzerine şerhten sonra kurulmuş sınırlı ayni haklara ve tesis edilmiş kişisel hak sahiplerine karşı da ileri

9 Xxxx Xxxxx, Eşyaya Bağlı Borç, Ankara 1982, s. 5, 50.

10 Oğuzman, Xxxxx, Eşyaya Bağlı Hak Kavramı Ve Ayrıcı Vasıfları, Ord. Prof. Dr. Xxxxx Xxxxxxxx’xxx Anısına Armağan, İstanbul 1978, (s. 108-126), s. 108.

11 Xxxxxxx, s. 214.

12 Erel, s. 39.

13 Erel, s. 5, 157.

14 Xxxxxxx, Eşyaya Bağlı Hak, s. 120.

15 Erel, s. 5.

16 Erel, s. 9.

17 Erel, s. 96.

18 Erel, s. 8.

19 Xxxxxx Xxxx, Xxxx Xxxxxx, Xxxxxx 0000, s. 210; Erel, s. 205; Xxxxxxx/Seliçi/Xxxxx- Xxxxxxx, s. 286; Xxxx Xxxxx, Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxx, Xxxxxxxx 0000, s. 49.

20 Erel, s. 10.

21 Erel, s. 209.

sürülebilecektir. İşte şerhten sonra kişisel hakkın konusu olan taşınmazda sınırlı ayni hak tescili ya da diğer kişisel bir hakkın şerhi marifetiyle kazanılan haklardan, doğmuş borcun ifasında alacaklıya zarar verenlerin etkisiz kalmasının sağlanması şerhin munzam etkisi marifetiyledir22. Nitekim TMK’nun 1009. maddesinde düzenlenen “Bunlar şerh verilmekle o taşınmaz üzerinde sonradan kazanılan hakların sahiplerine karşı ileri sürülebilir” hükmü munzam bir diğer ifade ile ayni etkinin sonucudur. Söz konusu hüküm, şahsi hak sahibinin sonradan tescil ve şerh edilecek haklardan zarar görmesini önlemeye matuf ve şerhin güç- lendirilmiş ayni etkisini temsil eder23. Şerhin konusunu oluşturan kişisel hakkın kural olarak devri kabil olduğundan24, kişisel hak devredilmekle şerhin etkisi de kişisel hakkı devralan kişiye intikal eder25. Zira şerh kişisel hakkın süjesini değil kişisel hakkın kendisini koru- maktadır. Şerhin her iki etkisi de kurucu nitelik taşıdığı için26 sıralarını ve hukuki sonuçları- nı tapu siciline şerh edildiği tarih itibariyle kazanacaktır. Dolayısıyla şerh tesis edilmedikçe ya da şerhin yolsuz olması halinde kişisel hakkın eşyaya bağlı borç ve munzam etkisi de doğmayacaktır.

3. Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmesinin Niteliği ve Hukuki Sonuçları

Taşınmazın satış vaadi sözleşmesinin yasal zemini, TMK'nun 706, TBK 237. mad- delerine dayanmakla beraber, TBK'nun 29. Noterlik Kanunu’nun 60/3 ve 89. ve Tapu Ka- nunu’nun 26. maddelerinde de taşınmaz satış vaadi kavramına yer verilmiştir. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi; noter önünde re’sen düzenlenmesi gereken, her iki tarafa borç yük- leyen27 ve kişisel hak sağlayan borçlandırıcı bir sözleşme türüdür28. Taşınmaz satış vaadi

22 Sirmen, s. 210; Erel, s. 206; Oğuzman/Seliçi/Oktay- Özdemir, s. 286.

23 Erel, s. 81.

24 Örneğin geri alım, alım ve önalım haklarının devri mümkün değildir (TBK m. 239).

25 Sirmen, s. 212.

26 Oğuzman/Seliçi/Oktay- Özdemir, s. 288.

27 Taşınmaz satış vaadinin borçlandırıcı bir işlem mahiyetinden ötürü satıcının taşınmaza malik olması bir diğer ifadeyle tasarruf yetkinine sahip olması akdin geçerliliğine için şart değildir.

28 “Kaynağını Borçlar Kanununun 22. maddesinden alan taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri, Borçlar Kanununun 213. maddesi ile TMK'nun 706. ve Noterlik Kanununun 89. maddesi hükümleri uyarınca noter önünde re’sen düzenlenmesi gereken, bir başka anlatımla geçerliliği resmi şekil şartına bağlı kılınan, tam iki tarafa borç yükleyen ve kişisel hak sağlayan sözleşme türüdür. Vaat alacaklısı, ta- şınmaz satış vaadi sözleşmesi ile mülkiyet devir borcu yüklenen satıcıdan edim yerine getirilmedi- ğinde TMK'nun 716. maddesi uyarınca açacağı tapu iptali ve tescil davasında borcun hükmen yeri- ne getirilmesini isteyebilir. Bir şeyin, başka kanunlar uyarınca taşınmaz kabul edilse bile, satış vaa- di sözleşmesine konu teşkil edebilmesi için tapu sicilinde gayrimenkul olarak kayıtlı olması gerekir. Örneğin, bütünleyici parça (TMK md.684), doğal ürünler (TMK md. 685) taşınmaz değildir. Bağlı olduğu taşınmazla beraber satış vaadi sözleşmesine konu teşkil ederlerse de yalnız başına satış vaa- di sözleşmesinin konusu olamazlar. Bu tür malların bağlı olduğu esas taşınmaz ile birlikte taşınmaz satış vaadi sözleşmesine konu olabilmeleri bir zorunluluk değil yasal bir sonuçtur. Somut olaya ge- lince, 7330 ada 14 parsel sayılı taşınmaz tapuda arsa vasfı ile Şişli Belediyesi adına kayıtlıdır. Dos- yaya, dava konusu taşınmazda gerek dava dışı Xxxxx Xxxxxxxx'xx gerekse muris Xxxxxxx Xxxx'xx hak sahibi olduğuna dair tapu tahsis belgesi sunulamamıştır. Talep, dava konusu taşınmazda bulunan 60 kapı no'lu gecekonduya yöneliktir. Satış vaadi sözleşmesine konu olamayacak bir muhdesatın temliki geçersiz olduğundan, muhdesattan kaynaklanan şahsi hakkın temlikine dayanılarak elatma- nın önlenmesi ve ecrimisil talep edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle davanın reddine karar ve- rilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiş- tir.” (14. HD 31.03.2015, 4112/3514); Xxxxx Xxxxx/Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Gayrimenkullerin Akid

sözleşmesi, bir ya da iki tarafa sözleşmenin icra edilmesini isteme hakkı bahşeden bir ön sözleşmedir29. Bu sözleşmenin noterler tarafından düzenleme şeklinde yapılması gerekli olup30 bu husus sıhhat şartıdır. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin konusunu, asıl sözleş- menin yerine getirilmesi borcu oluşturur31. Taşınmaz satış vaadinde satışın icra edilmesini isteme hakkı, yenilik doğuran bir hak olup32 dava marifetiyle kullanılabilecektir. Taşınmaz satış vaadi alacaklısı, taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ile mülkiyetin devir borcunu yüklenen vaat borçlusu malik, edimini yerine getirmez ise TMK'nun 716. maddesi uyarınca açacağı tapu iptali ve tescil davasında mülkiyetin hükmen yerine getirilmesini isteyebilecektir. Dolayısıyla vaat alacaklısı, vaat borçlusu malike karşı tescil hususunda şahsi bir talep hak- kını haizdir.

Taşınmaz satım vaadine konu taşınmazın aile konutu olması ihtimalinde, hak sahibi olmayan eşin, kanundan doğan aile konut şerh talep ve savunması, satış sözleşmesi şerhine takaddüm edecektir33. Satış vaadinden doğan talepler için özel bir süre belirlenmediğinden TBK’nun 146. maddesi gereği on yıllık zamanaşımına tabidir. Ne var ki, satış vaadine konu taşınmazın zilyetliği vaat alacaklısına teslim edilmiş ise zamanaşımında def’inde bulunma- nın dürüstlük kuralına aykırılık oluşturacağı savunulmuştur34. Geçerli bir taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin mevcudiyeti şerh için yeterli olup, taraflardan her biri sözleşmeye dayanarak şerh talebinde bulunabilecektir35. Dolayısıyla şerh için şerh anlaşmasına gerek yoktur (Tapu Kanunu 26/8)36. Ancak taşınmaz satış vaadi borçlandırıcı bir sözleşme oldu- ğundan, şerh talebinin kabul edilebilmesi, vaat borçlusunun tapu sicilinde malik olmasına bağlıdır. Şerhin ayni etki süresi şerh tarihinden itibaren beş yıldır. Şerh, ayni etki sebebiyle üçüncü kişilerin iyiniyetini ortadan kaldırıp, sürenin hitamı, borçlandırıcı satış vaadi söz- leşmesinin geçerliliğine bir etkisi olmayacaktır37. Xxxxxxx, kütük sayfasındaki özel sütuna,

Esasına Dayanan İktisap Ve Tescilleri, İstanbul 1956, s. 74; Çenberci Xxxxxxx, Gayrimenkul Satış Vaadi, Ankara 1986, s. 40.

29 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 447; Kocayusufpaşaoğlu, s. 67 vd; Çenberci, s. 6 vd.

30 Surlu, Xxxxxx Xxxxxx, Gayrimenkul Satış Vaadi, Ankara 2007, s. 31.

31 Kocayusufpaşaoğlu, s. 49.

32 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 391.

33 “TMK’nun 194.maddesine göre, “ Eşlerden biri diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.” Bu emredici bir hüküm olup eşler, aralarında yapacakları sözleşmelerle bu hükmü değiştiremez veya ortadan kaldıramazlar. TMK’nun 1009. maddesinde kanunlarda açıkça öngörü- len diğer hakların tapu kütüğüne şerh edilebileceği düzenlenmiştir. Aile konutu üzerinde hak sahibi olmayan xxxx xxxxxx üzerine tapu kaydına aile konutu şerhinin verilmesi de TMK’nun 1009.maddesi kapsamında değerlendirilmelidir.” (HGK, 28.09.2011,2- 447/556).

34 Surlu, s. 174.

35 Oğuzman/Seliçi/Xxxxx- Xxxxxxx, s. 246; Sirmen, s. 208; Xxxxx Xxxxx Xxxx/Xxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx 0000, s. 154.

36 Tapu Kanunu 26/8. fıkrası gereğince Noterlik Kanunu 44. maddesinin (B) bendi mucibince noterler tarafından tanzim edilen gayrimenkul satış vaadi sözleşmeleri ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşme- leri de taraflardan biri isterse gayrimenkul siciline şerh verilir.

37 “Süresi geçtiği halde terkin edilmeyen satış vaadi sözleşmesi şerhi ayni hak kuvvetini yitirerek tekrar şahsi hak sağlar duruma dönüşür. Somut olayda, çekişme konusu bir kısım taşınmazlara 12.07.2000 tarihinde satış vaadi şerhi verilmiş, şerhin ayni etkisini yitirmesinden sonraki bir tarih olan 10.10.2008 günü taşınmazlar davalı Xxxxxxx Xxxxx’xx satış yoluyla devredilmiştir. Bu durum- da anılan davalının taşınmazları yolsuz olarak edinip edinmediği, başka bir deyişle TMK’nun 1023. maddesi uyarınca iyiniyetli olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Sicilden terkini gerektiğin- den ayni hak kuvvetini yitirerek şahsi hak sağlayan satış vaadi sözleşmesi şerhi yargılama sırasında dahi kayıtlarda göründüğünden TMK’nun 1020. maddesinde düzenlenen tapu sicilinin aleniliği ilke-

konusu, süresi, tarih ve yevmiye numarası ile varsa değeri gösterilerek yazılır, terkin için sonraki ilk satır boş bırakılır (TST m. 51). Bu şerh, kişisel haklardaki aynî etki sebebiyle taşınmazı devralan38 sonraki maliklere karşı da kullanılma imkânı sağlayacaktır39. Dolayı- sıyla şahsî hakkın şerh edilmesi, malik yönünden sınırlı aynî hak gibi mülkiyet hakkına yük teşkil edeceğinden40 tasarruf işlemi niteliğindedir41.

Taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin bahşettiği satın alma hakkının tapu siciline şerh edilmesi eşyaya bağlı borç mahiyetiyle sonraki maliklere, ayni etki marifetiyle ise doğmuş olan borcun ifasında alacaklıya zarar veren taşınmaza tescil edilen sınırlı ayni haklar ile diğer şahsi hakların bertarafını sağlar42. Şerhten itibaren beş yıl içinde satışın yapılmaması ihtimalinde şerh tapu sicil görevlileri tarafından resen terkin edilecektir (Tapu Kanunu 26/8)43. Tapu siciline iki ayrı taşınmaz satış vaadi sözleşmesi şerh edilmiş olması ihtimalin- de, ilk şerh tarihli taşınmaz satış vaadi alacaklısı malik olmuş ise sonraki şerh edilen taşın- maz satış vaadi sözleşmesinin terkinini isteyebilecek, şayet ikinci sıradaki şerh alacaklısı birinci şerh lehtarından önce malik olursa ilk şerh lehtarı, hakkını şerh marifetiyle ona karşı da ileri sürebilecektir44. Zira kural olarak sözleşme geçersiz olmadıkça veya feshedilmedik- çe yarışan şahsi haklarda kadimlik ilkesi geçerli olduğundan önceki tarihli taşınmaz satış vaadi sözleşmesine değer ve itibar edilecektir. Tapu siciline şerh edilmediği için hukuken güçlendirilmeyen şahsi hak, kural olarak ayni hak sahiplerine karşı ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, her iki taraf arasındaki satış işleminin alacaklılardan mal kaçırmak amacına yönelik ve muvazaaya müstenit ise üçüncü kişilerin zararına matuf bir hukuki işlemin varlı- ğı halinde o işlemden zarar gören üçüncü kişi şahsi hakkını ayni hak sahibine karşı da ileri

si uyarınca davalının sözleşmeden bilgisi olmadığını ve iyiniyetli olduğunu savunması bir değer ta- şımayacaktır. Zira satış vaadi sözleşmesi sadece ayni hak kuvvetini yitirmiş olup, geçerliliği kay- betmemiştir.” (14. HD 09.12.2014, 9647/14089).

38 Şerhle yükümlü taşınmaz devre konu olursa, varsa şerhler sütunundaki eski malikin adı çizilip, şerhin tarih ve yevmiye numarası değiştirilmeksizin, devir işlemine ilişkin tarih ve yevmiye numara- sı ile yeni malikin adı yazılır (TST m. 51/III).

39 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 392; Xxxxxx Xxxxxxxxxxx Gülşah, Medeni Hukuk’ta Tasarruf İşlemi Kavramı, İstanbul 2014, s. 33; Xxxxxxci, s. 41.

40 “Şahsi hak mahiyetinde olan gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi tapu siciline şerh edilmediği sürece

3. Kişiler açısından ayni etkinlik ve aleniyet kazanamaz. Ancak satış vaadi sözleşmelerinin tapuya şerh edilmesi halinde tasarrufun iptali davasına konu olabilir.” (17. HD 21.05.2013,2012/7284, 2013/7365).

41 Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, s. 34.

42 “Somut olayda; borçlu Xxxxxxxx Xxxxxxx'xx noterlikçe yapılan satış vaadi sözleşmesi ile Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx'e, şikâyet konusu taşınmaz hisselerinin satışını vadettiği ve bu satış vaadi sözleş- mesinin tapu kaydına 25.12.2007 tarihinde şerh verildiği, şikâyetçi tarafından 25.11.2009 tarihinde ve 5 yıllık süre içerisinde tapu maliki aleyhine tapu iptali ve tescil davası açıldığı, ilgili mahkemece 27.12.2010 tarihinde davanın kabulüne karar verildiği, 03.02.2011 tarihinde haciz konulduğu ve ilamın 02.03.2011 tarihinde kesinleştiği görülmüştür. Bu durumda, satış vaadi şerhinden sonra ko- nulan haciz sonuç doğurmayacağından ve 5 yıllık süre içerisinde tescil davası açıldığından, mah- kemece şikâyetin kabulü ile icra müdürlüğünce tapu kaydına konulan haciz şerhinin kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile şikâyetin reddine karar verilmesi isabetsizdir.” (12. HD 07.03.2012, 2011/22525, 2013/6735).

43 “TMK'nun 1009. maddesi ve Tapu Kanununun 26. maddesi uyarınca satış vaadi sözleşmesi ile tanınan ileride satın alma hakkının tapu siciline şerhi olanaklıdır. Satış vaadi sözleşmesinin terkini- nin gerektiği hallerde, tapu müdürü veya memuru bu işlemi kendiliğinden değil, aleyhine tapuda şerh bulunan malikin istemesi üzerine kaldırabilir.” (14. HD 28.04.2015, 4728/1366).

44 Nomer/Xxxxxx, s. 155.

sürülebilmelidir45. Yargıtay’da somut bir davada, satış vaadi şerhinin kütüğe tescil edilme- mesine rağmen, satış vaadinin varlığını bilerek taşınmazı iktisap eden kişiye karşı tescil davası açılabileceğini içtihat etmiştir46. Taşınmaz mülkiyeti geçerli bir hukuki sebep ve tescil beyanına müstenittir47. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri bedel olarak taşınmaz mal mülkiyetinin geçirimi borcunu içerdiğinden, TMK'nun 706, Borçlar Kanunu'nun 213, Noterlik Kanunu'nun 60 ve Tapu Kanunu'nun 26. maddeleri uyarınca resmi şekle bağlı tutulmuştur. Başka bir anlatımla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerliliği, bu sözleşmelerin noterde "düzenleme" şeklinde yapılmasına bağlıdır. Öte yandan, arsa payı

45 “Davacının dayandığı satış vaadi sözleşmesi de TMK’nun 1009. maddesi uyarınca tapu kütüğüne işlenerek ayni hak etkisi yaratması da sağlanmamıştır. Davalıların taşınmazın mülkiyetini edindikle- ri tarihte taşınmazın mülkiyetinin naklini engelleyici bir sınırlandırma bulunmadığı görülmektedir. Bu durumda öncelikle davalıların TMK’nun 1023. maddesi uyarınca iyiniyetli olup olmadıkları, TMK’nun 3. maddesi karşısında yararlarına geçerli bir tescilin sonuçları meydana gelip gelmeye- ceği saptanmalıdır. Dolayısıyla, davalıların taşınmazı edinmekte kötüniyetli olup olmadıkları konu- sunda davacı ve davalıların iddia ve savunmaları ile karşılıklı olarak gösterdikleri deliller yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.” (14. HD 25.03.2014, 2013/14167, 2014/4032).

46 “Kaynağını Borçlar Kanununun 22. maddesinden alan taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri, Borçlar Kanununun 213. maddesi ile Türk Medeni Kanununun 706. ve Noterlik Kanununun 89. maddesi hü- kümleri uyarınca noter önünd re’sen düzenlenmesi gereken, bir başka anlatımla geçerliliği resmi şekil şartına bağlı kılınan, tam iki tarafa borç yükleyen ve kişisel hak sağlayan sözleşme türüdür. Vaat alacaklısı, taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ile mülkiyet devir borcu yüklenen satıcıdan edim yerine getirilmediğinde Türk Medeni Kanununun 716. maddesi uyarınca açacağı tapu iptali ve tescil davasında borcun hükmen yerine getirilmesini isteyebilir. Hukukumuzda, kişilerin satın aldığı şeyle- rin ilerde kendilerinden geri alınabileceği endişesi taşımamaları, dolayısıyla toplum düzeninin sağ- lanması düşüncesiyle, satın alan kişinin iyi niyetinin korunması ilkesi kabul edilmiştir. Bir tanımla- ma yapmak gerekirse iyiniyetten maksat, hakkın doğumuna engel olacak bir hususun hak iktisap edilirken kusursuz olarak bilinmemesidir. Belirtilen ilke, TMK’nun 1023. maddesinde aynen “tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur” şeklinde hükme bağlanmış, aynı ilke tamamlayıcı madde niteliğindeki 1024. maddede “bir ayni hak yolsuz olarak tescil edilmiş ise, bunu bilen veya bilmesi gereken üçüncü kişi bu tescile dayanamaz” biçiminde vurgulanmıştır. Ne var ki; tapulu taşınmazların intikallerinde hu- zur ve güveni koruma, toplam düzenini sağlama uğruna tapu kaydında ismi geçmeyen ama asıl ma- lik olanın hakkı feda edildiğinden iktisapta bulunan kişinin iyiniyetli olup olmadığının tam olarak tespiti büyük önem taşımaktadır. Somut olayda; kayıt sahibinin mülkiyeti, satış vaadi sözleşmesin- den kaynaklanan hakkın bertaraf edilmesi kastiyle ve kötü niyetle kazandığı ileri sürüldüğünden, malikin ayni hakkın yolsuz olarak tescil edildiğini bilen veya bilmesi gereken üçüncü kişi olup ol- madığının araştırılması zorunludur. Burada, satış vaadi sözleşmesinin tapuya şerh edilip edilmedi- ğinin önemi yoktur. Önemli olan, mülkiyet hakkı sahibinin satış vaadi sözleşmesini bilmesi gereken kişilerden olup olmadığının saptanmasıdır.” (14. HD 29.06.2010, 4891/7428).

47 Zira Türk hukuk sisteminde ayni hakların iktisabı, temelinde geçerli bir hukuki işlemin varlığına merbuttur (TMK 1024). Bu sebeple, taşınmazların iktisabında illilik, yani sebebe bağlılık ilkesi egemen olduğundan, tescilin sebebini oluşturan borçlandırıcı işlemdeki sakatlık, tescili de yolsuz hale getirecektir Ne var ki, lehine yolsuz tescil yapılan kişi salt tapu siciline yapılan tescil ile ayni hak kazanamayacaktır. Tapu sicilindeki yolsuz tescile karşın gerçek hak sahibi, maddi hukuk bakı- mından hak sahibi olarak kalmaya devam ettiğinden, ayni hakkını kaybetmiş olmaz. Çünkü maddi hukuk bakımından gerçek (hakiki) hak sahibi olan kişi, yolsuz tescil sonucunda ortaya çıkan gerçek hak sahibini göstermeyen tapu sicili ile maddi hak arasındaki mübayenetin ortadan kaldırılıp maddi hak ile sicil arasındaki ahengin tesisi için, ayni hakkının zarara uğraması tehlikesi olduğunu ileri sü- rerek, her yolsuz tescil lehtarına, her hangi bir zaman kısıtlamasına tabi olmaksızın, yolsuz tescilin düzeltilmesini her daim isteyebilecektir.

karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri, eser ve satış vaadi sözleşmelerinden oluşan48 karma nitelikli akitlerden olup49, satış vaadi arsa payının devrini de içerdiğinden, tek taraflı irade beyanı ile feshi mümkün değildir50. Kanun, aralarındaki organik ve fonksiyonel bağlantıdan dolayı taşınmaz satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin de tapu siciline şerh verilebileceği ve Tapu Kanunu 26. madde gereği taraflardan birinin şerh anlaşmasına gerek olmaksızın tek taraflı beyan ile şerh talebinde bulunabileceğini düzenlemiştir51. Her iki sözleşmenin tapu siciline şerh verilmesi halinde beş yıllık süreye tabi olacaktır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde şerhe konu hak, yüklenicinin sözleşme gereği arsanın belirli bir payını almaya yönelik alacak hakkıdır52. Çünkü yüklenicinin sahip olduğu hak, şahsi haktan neşet eden tapu sicilinde ayni hak değişikliği yapacak mahiyettedir53. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tapu siciline şerh verilmesi eşyaya bağlı borç ilişkisi oluştura- caktır54. Şerhin bu etkisi sebebiyle arsa sahibinin maliki bulunduğu taşınmazı üçüncü kişiye devretmesi ihtimalinde, yüklenici, sözleşmeden doğan şahsi hakkını şerhin etkisi ile yeni malike karşı da ileri sürebilecek55, yeni malik de sözleşmeye taraf olmamasına rağmen eşyaya bağlı borç ilişkinin konusu olan taşınmazı devralmakla yükümlülük altını girecektir. Ne var ki, eşyaya bağlı borç yeni malike salt bir yükümlülük değil, sözleşmenin tarafı olan önceki malikin sözleşmeden doğan bütün talep ve savunma haklarını şerh lehtarına ve ala- cağı temlik alanlara karşı ileri sürme hakkı bahşedecektir56. Bu bağlamda, sözleşmenin

48 Yüklenicinin borcu eser imal etme, arsa sahibinin ise yüklenici yahut O’nun göstereceği üçüncü kişilere arsa payı devretmektir.

49 Taraflar arasında “Düzenleme şeklinde satış ve hasılat paylaşımlı konut yapımı sözleşmesi” bulun- ması halinde söz konusu sözleşmenin adi ortaklık sözleşmesi olarak nitelendirilmesi gerekmekte olup, ortaklık geliri henüz taksim edilmeden onun üzerinde bütün ortakların iştirak halinde mülkiyet haklarının bulunduğu dolayısıyla adi ortaklıkta ortaklardan birinin kişisel borçlarından dolayı hak- kında icra takibi yapılması ihtimalinde borçlu ortağın kar ve tasfiye payı belirlenmeden ortaklığa ait mevcut bir hakkın haczine karar verilemeyecektir. Taşınmazlar bakımından tapu sicili mülkiyete karine olsa da, adına mülkiyet tescili bulunmayan borçlu ortağın tasfiyesi sonuçlanmış adi ortaklıkla ilgili tahakkuk etmiş muaccel bir alacaktan bahsetmek söz konusu olmayacaktır.

50 Dolayısıyla arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri tarafların iradelerinin fesih yönünde birleşmesi ya da haklı sebeplerin bulunması durumunda mahkemenin vereceği fesih kararı ile sona ereceği kabul edilmektedir. Bu bağlamda söz konusu sözleşmelerden dönmek isteyen tarafın, eğer karşı taraf dönmeyi kabul etmiyor ve karşı çıkıyorsa, hâkimin kararına ihtiyacı vardır, yani mahkemede açaca- ğı "sözleşmenin feshi" davası sonunda feshi (dönme) kararı ile sözleşmeden dönebilir.

51 Sarı, s. 290; Bütün Xxxxxx, s. 123.

52 Xxxxx Xxxxxx, Kişisel Hakların Xxxxx, Xxxxxx 0000, s. 62; Sarı, s. 278.

53 Sarı Xxxx, Arsa Payı karşılığı İnşaat Sözleşmelerinden Doğan Hakkın Şerhi, İÜHFM, C. LXIV, S.2, 2006, s. 278; Bütün Xxxxxx Xxxxx, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Doğan Hakkın Şerhi, TAAD, 2019, S. 38, s. 118.

54 “Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri taşınmaz devrini içeren sözleşmelerden olması nedeniyle noterlikçe düzenleme şeklinde yapılması gereken, feshi mahkeme kararıyla veya taraf iradelerinin birleşmesi halinde mümkün olabilen sözleşmelerdendir. Tapu siciline şerh edilmekle ayni tesiri haiz eşyaya bağlı borç haline gelirler.” (15. HD 13.05.2019, 2018/3865, 2019/2257).

55 Xxxxx Xxxxx, Arsa payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, İstanbul 2010, s. 10.

56 Yüklenici, inşaat sözleşmesinden doğan edimlerini yerine getirdiğinde arsa sahibine karşı kişisel hak kazanır ve sözleşme uyarınca kendisine bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunun adına nakledilme- sini arsa sahibinden isteyebileceği gibi, Borçlar Kanunu'nun 162 ve devamı maddeleri uyarınca, bu kişisel hakkını arsa sahibinin rıza ve onayını almaya gerek olmaksızın yazılı olmak koşuluyla üçün- cü kişilere de devir ve temlik edebilir. Yüklenicinin kişisel hakkını temellük eden üçüncü kişi de bu hakkını, yüklenicinin halefi olarak arsa sahibine karşı ileri sürme olanağına sahiptir. Ancak gerek yüklenici gerekse ondan kişisel hakkını yazılı olarak temellük eden halefi üçüncü kişinin, bu hakkı

geçersizliği, eksik ve ayıplı ifa ile geç teslime ilişkin itiraz ve karşı savunmalarını ileri sürebilecek iken, alacağı devreden kişinin şahsına bağlı yenilik doğuran haklar, bu minval- de, irade fesadı halleri olan hata, hile ve ikraha dayalı yenilik doğuran hakları kullanamaya- caktır57. Şerhin munzam etkisi de işlerlik kazanıp, şerhten sonra taşınmaz üzerinde kazanı- lan ve arsa sahibinin sözleşme gereği mülkiyet payını devretmesini engelleyen ya da sınır- layan hakları bertaraf edecektir58. Ancak şerhin koruyuculuğu kural olarak yüklenicinin alacak hakkının varlığına bağlı olarak devam edecektir. Bunların yanında hemen belirtmek gerekir ki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin özelliği gereği şerhin bir diğer etkisi de yükleniciden arsa payı ya da bağımsız bölüm kazanan kişilerin TMK’nun 1023. maddesinde düzenlenen tapu siciline güven ilkesine dayanarak iyiniyet iddiasının önlemesidir59. Ne var ki Yargıtay şerh verilmemiş olsa dahi arsa sahibinin yükleniciye yaptığı devri avans mahi- yetinde niteleyip60, yüklenicinin temerrüdünü müteakip sözleşmenin geriye dönük olarak feshi halinde tapudaki tescilleri yolsuz addedip, üçüncü kişilerin kazanımlarını TMK’nun 1023. maddesi bağlamında himayeye mazhar görmemektedir61. Zira arsa sahibinin, yükleni- ci ya da üçüncü kişilere devredilen paylara ilişkin talebi mülkiyet hakkına dayandığı için şerh ile güçlenmiş olmayacaktır. Şerh yüklenicinin alacak hakkını güçlendirmektedir.

4. Şerh Edilmiş Alacak Hakkının Temliki

Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi, borçlandırıcı bir hukuki işlem olduğundan, sözleş- menin taraflarına bir alacak hakkı bahşedecektir. Nitekim alacak hakkının mevcudiyeti ve geçerliliği kanunun ilgili hükümlerine tabidir. Dolayısıyla taşınmaz satış vaadi sözleşmesin- den doğan nispi etkili alacak hakkının, tasarruf işlemi olan62 alacağın temliki hükümlerine

arsa sahibine karşı ileri sürebilmesi için, yukarıda değinildiği üzere, yüklenicinin sözleşmenin ken- disine yüklediği edimini tam olarak yerine getirmiş olması zorunludur. Yükleniciden temellük edi- len kişisel hakkın, dava yoluyla arsa sahibine karşı ileri sürülmesi halinde mahkemece yapılacak iş; kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklenicinin edim borcunu tam olarak yerine getirip getir- mediğini araştırmaktır.

57 Bir alacak temlik edildiği vakit alacağın aslı, fer’i ve rüçhan hakları ile birlikte devrenin malvarlı- ğından çıkıp devralanın malvarlığına intikal etmektedir. Alacağın temliki tasarruf işlemi olması se- bebiyle geçerliliği alacaklının temlik eden alacak üzerinde tasarruf yetkisi bulunmasını gerektirir. Alacağa bağlı yenilik doğuran haklar fer’i mahiyette olup, yenilik doğuran hak sayılan ihbar, takas ve tescili talep hakları devralan alacaklıya intikal ederken devreden alacaklının şahsına bağlı söz- leşmenin feshi, ihbar, hata, hile ve korkutmaya dayalı iptal hakkı alacaklıya intikal etmeyecektir.

58 Bütün Yılmaz, s. 126.

59 Erman, s. 10.

60 “Mahkemece, 2009 yılında adi yazılı şekilde düzenlendiği ileri sürülen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca tapu devri yapıldığı ve bu devrin sözleşmedeki yüklenici Xxxxxx Xxxxx Xx- ban'a verilen avans niteliğinde olduğu gözetilerek, sözleşmenin ayakta olduğunun kabulüyle uyuş- mazlığın esası incelenip taraf delilleri değerlendirilip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye ve yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olma- mıştır.” (23. HD 19.06. 2015, 3400/4746).

61 “ Yükleniciden pay devralan veya arsa sahibi tarafından avans olarak yükleniciye devredilmiş bir taşınmaz üzerinde kredi sözleşmesi gereği ipotek hakkı sahibi olan üçüncü kişiler de, söz konusu haklarının inşaatın usulüne uygun biçimde gerçekleşmesi halinde geçerlilik kazanacağını bilmeleri gerektiğinden iyiniyetli olduklarını ileri süremezler. Dolayısıyla bu kişiler TMK’nun 1023. maddesi- nin korumasından yararlanamazlar.” (23. HD 29.12.2015, 7612/8561).

62 Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, s. 291; Ayiter Kudret, Medeni Hukukta Tasarruf Muameleleri, Ankara 1953, s. 102, 23.

göre devri mümkün olacaktır (TBK m. 183)63. Alacağın devrine ilişkin sözleşmenin geçerli- liği yazılı yapılmasına bağlıdır (TBK m. 184). Taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin tapu siciline şerh edilmesi mümkündür. Taşınmaz satış vaadinin tapu siciline şerh edilmesi, tapu sicili dışında ve resmi şekil aranmadan yazılı şekilde alacağın temliki hükümlerine göre devrine hukuki bir engel oluşturmayacaktır64. Dolayısıyla şahsi alacağı güçlendiren şerh de alacağı devralana intikal edecektir65. Zira şerh, hak sahipliğini tayin etmeyip, şahsi bir hakkı güçlendirdiği için hak sahipliği genel ilkelere göre tayin olacaktır. Bu ihtimalde, şerhin etkisi bağlı olduğu hakkın mevcut ve geçerli olmasına bağlıdır. Bir diğer ifadeyle şerhin mukadderatı bağlı olduğu şahsi hakkın varlığına merbuttur, şahsi hakkın temelini oluşturan hukuki işlemin her hangi bir sebeple konusu imkânsız ya da diğer sebeplerle geçersizlikle (TBK m.27) malul yahut sakıt olmuş ise maddi hak ile tapu sicilindeki şerh arasında bir mübayenet oluşacağı muhakkaktır. Bu ihtimalde tapu sicilindeki şerh yolsuz mesabesinde- dir. Şerh lehtarı, yolsuz olan şerhin terkinine muvafakat etmez ise taşınmaz maliki TMK’nun 1025. maddesine dayanarak yolsuz şerhin terkinin isteyebilecektir66. Bu faraziye- de tapu sicil memurunun Tapu Kanunu 26. maddesinden doğan resen terkin yapması huku- ken mümkün olmayacaktır. Zira bu yetki şerhin süresinin hitamına mahsus olup, şerhin bağlı olduğu hakkın geçersiz ya da sakıt olması yargılama işidir67. Bu ihtimalin aksine şerh yolsuz olarak terkin edilmiş ise hak sahibi şahsi hakkına dayanarak şerhin tapu siciline yeniden tesisini talep edebilecektir. Ancak bu ihtimalde şerhin ayni etkisi sona erip68, şerhin yeniden tesisi geçmişe etkili bir hüküm olmadığından bu arada taşınmazı devralan kişilere karşı ileri sürülemeyecektir. Bu faraziyede yolsuz olarak terkin edilen şerhin yeniden tapu siciline işlenmesi safhasında taşınmazı devralan kişinin kötü niyetli olması69, şerh lehtarının uğramış olduğu zararın telafisi açısından alacağının tahsili zımnında haciz ve satış yetkisi sağlamak için TBK’nun 19. maddesindeki muvazaa ya da İİK 280. maddesi gereği borçlu- nun zarar verici tasarrufunun iptali talep edilebilecektir.

Şerhin etkisi, kişisel hakka bağlı olduğu için kişisel alacak hakkının devredilmesi ih- timalinde şerhin etkisi de kişisel alacak hakkını devralan kişiye intikal eder. Zira şerh kişiye değil, hakka bağlı olarak kurulduğu için, hak ile birlikte mevcudiyetini sürdürecektir. Ta- şınmaz satış vaadi sözleşmesi şerh verilip verilmediğine bakılmaksızın sözleşmeden doğan

63 Sınırlı ayni hak mahiyetiyle tapu siciline tescil ile kurulan ipotek, teminat altına aldığı alacağın devrinin geçerliliği de yazılı şekle bağlı olup, devrin tapu siciline tescil edilmesine gerek yoktur ((TMK m. 891).

64 Kocayusufpaşaoğlu, s. 194.

65 Kocayusufpaşaoğlu, s. 194.

66 Üstündağ, s. 67.

67 “TMK’nun 1009 ila 1011 ve Tapu Sicil Tüzüğünün 54 ila 66. maddelerinde düzenlenen şerhler, üç amaca yönelik bir tapu işlemidir. Şahsi hakların kuvvetlendirilmesini, malikin tasarruf yetkisinin sınırlandırılmasını ve muvakkat (geçici) tescilin tapu kütüğüne yazılmasını sağlar. Somut olayda; davacı, tapu kaydındaki şerhin usulsüz yazıldığını ileri sürerek terkinini istemektedir. Dava konusu taşınmaz üzerinde Türkiye Halk Bankası A.Ş. lehine değişik tarihlerde konulmuş olan ipotekler mev- cut olup beyanlar hanesindeki kaldırılması istenen mütemmim cüzler ipoteklerin taşınmazın aynıyla birlikte teminatını teşkil ettiği gerekçesiyle mahkemece davanın reddine karar verilmesinde bir isa- betsizlik bulunmamaktadır.” (14.HD 26.02.2015, 3177/1992).

68 Xxxx, s. 59.

69 Üstündağ, s. 68. “Şerhin tesisine matuf alınan hüküm makable şamil tesiri haiz olmadığından bu arada gayrimenkulün yeni suiniyetli mükteseplerine karşı dahi şerhin mevcudiyeti ileri sürülemez.”

alacak hakkı temlik edilebilecektir70. Bu sebeple şahsi hakkı devralan kişi, vaat borçlusuna karşı satış vaadi sözleşmesinden doğan şahsi hakkının tapu siciline şerh verilmesini talep edebileceği gibi vaat borçlusunun mülkiyeti devretmemesi halinde TMK’nun 716. maddesi- ne dayalı olarak tapu iptali ve tescil dava da ikame edebilecektir71. Nitekim temlik alan şerh verilmiş taşınmaz satış vaadi sözleşmesine dayanarak taşınmaz mülkiyetin devralan sonraki maliklere karşı da şerhin sağladığı eşyaya bağlı borç fonksiyonundan faydalanacaktır72. Şayet şerhin bağlı olduğu hukuki işlem geçersiz ya da sonradan sakıt olmuş ise mevcut olmayan bir hakkın temliki de söz konusu olmayacaktır. Nasıl ki üçüncü kişi, şerh edilmiş şahsi hak sahibi ile vaat borçlusu taşınmaz maliki arasındaki hukuki ilişkiden doğan talep ve savunmaları hak sahibi ve vaat borçlusuna karşı ileri sürxxxxxxxx ise vaat borçlusu da temlik edene karşı sahip olduğu def’i ve itirazların temellük edene karşı ileri sürebilecektir73. Zira TBK’nun 199. madde referansıyla borcu üstlenen kişiye tanınan def’i hakkının, borcu üst- lenmemiş olan kişiye evleviyetle tanınması gerektiği ifade edilmiştir74. Nitekim taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ya da arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan kişisel alacak hakkının üçüncü bir kişiye devri halinde devralan hakkın şerh verilmesini talep edebilecek- tir. Vaat borçlusu, TBK’nun 19/2 maddesi gereği yazılı bir borç ikrarına güvenerek alacağı kazanmış olan üçüncü kişiye karşı muvazaa savunmasında bulunamaz75. Buna karşın, şerh verilmesi mümkün yenilik doğuran haklar, bu bağlamda alım, önalım ve geri alım hakları- nın devri alacağın temliki hükümlerine göre yapılması mümkün değildir76.

70 Taşınmaz satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan alacak hakkı da alacağın temliki hükümlerine göre üçüncü kişilere devredilebilecektir. Temlik alanın şahsi hakkına dayanarak arsa sahibine karşı bağımsız bölümün mülkiyetini talep edebilmesi, temlik eden yüklenicinin borç- landığı edime uygun ifasına bağlıdır.

71 Xxxxx Xxxxx, Taşınmaz Mülkiyeti, Ankara 2020, s. 173.

72 “Kişisel hak mahiyetinde olan satış vaadi sözleşmesine dayalı hak tapu kaydına işlenmekle, ayni etkinlik ve aleniyet kazanır. Tapu Kanunu'nun 26.maddesine göre 5 yıl süreyle 3.kişilere karşı ileri sürülebilir. Bu satış vaadine dayalı olarak 5 yıllık süre içerisinde hakkı temlik alan şikâyetçi, tapu maliki aleyhine tapu iptali ve tescil davası açmış ve ilgili mahkemece 10.06.2008 tarihinde davanın kabulüne karar verilmiş, karar 29.07.2008 tarihinde kesinleşmiştir. Bu durumda, satış vaadi şerhin- den sonra konulan haciz sonuç doğurmayacağından, mahkemece şikâyetin kabulü yerine reddine karar verilmesi isabetsizdir.” (12. HD 07.07.2011, 11503/14846).

73 “Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden, sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Gerçekten, Borçlar Kanununun 167. mad- desi gereğince; “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temel- lük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen borçlu, temlik olmasaydı önce- ki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yap- tığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirme- den kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi Borçlar Kanununun 81. mad- desi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.” (14. HD 01.06.2010, 4101/6242).

74 Xxxxxxxxx, x. 119.

75 Xxxxxxxxx, x. 135.

76 Erel, s. 104.

II. Kişisel Hak Şerhlerinin Eşya Hukukuna Egemen Olan İlkeler Işığında İrdelenmesi

A. Ayni Haklarda Geçerli Sınırlı Sayı (Numerus Clausus) ve Tipe Bağlılık İlke- leri Bağlamında Tetkiki

Borçlar hukukunda irade serbestisinin egemen olmasından dolayı taraflar sözleşme tipleri dışında Kanun’un belirlediği sınırlar içinde kalmak kaydı ile diledikleri sözleşmeleri düzenleyebilir. Bundan dolayı borçlar hukuku sahasında sınırlı sayı ilkesi geçerli olmadı- ğından taraflar sayısız alacak hakkı tesis edebilecek iken, ayni haklarda ancak, Kanun’da öngörüldükleri takdirde ve Kanun’da belirtilen tiplerde kurulabilecektir77. Zira kanunda her ayni hak tipinin içeriği ve sırası belirlenmiştir. Dolayısıyla ayni haklarda sınırlı sayı ve tipe bağlılık ilkesi geçerlidir. Sınırlı sayı ilkesi ayni hakların sayı ve ayni hak tipinin içeriğinin sınırlı, bir diğer anlatımla muhtevasının sıkı kayıtlamalara tabi olmasını ifade edip78, ancak Kanun’da öngörülen ayni hakların kurulabilmesi sınırlı sayı; ayni hakların sadece sayı bakımından değil, ayni hak tipinin içeriğinin belirlenmesinde de sınırlama olması tipe bağlı- lık ilkelerini tazammun eder79. Kişisel haklar, tapu siciline şerh verilmekle ayni hak niteli- ğine bürünmese de üçüncü kişilere karşı ayni etki doğurması fonksiyonu ve şerh verilmesi mümkün olan kişisel hakların ancak kanunda sayılanlar ile kısıtlı olması, ayni haklarda geçerli olan sınırlı sayı ve tipe bağlılık ilkesinin, şerhi mümkün kişisel haklarda da uygula- ma alanı kazanacağı sonucuna götürecektir.

B. Aleniyet (Kamuya Açıklık) Xxxxxx ile Sıra Düzeni

Aleniyet ilkesi eşya hukukuna egemen olan ilkelerden birisidir. Zira taşınmazlar yö- nünden kamuya açıklık fonksiyonu tapu sicili marifetiyle gerçekleşecektir. Tapu sicili, taşınmazlar üzerindeki hak, yükümlülük ve sınırlamaların kamuya açıklanmasına hizmet edip taşınmazların geometrik vaziyeti ile hukuki kimliğini bütün ayrıntıları ile gösterir80. Nitekim tapu sicili, devletin yetkili kıldığı resmi görevlilerin nezaret ve sorumluluğu mari- fetiyle yürütülen defter, sicil ve belgelerin bütünüdür (TMK m. 997). Dolayısıyla tapu sicili

77 İsviçre-Türk Hukukunda ayni talepler bir alacak olmamasına rağmen alacak haklarına benzerler ve bazı belirli hukuki ilişkilerde alacaklara ilişkin hükümler kıyas marifeti ile bu taleplere de uygulanır. Ne var ki ayni haklarda sınırlı sayı ilkesi geçerli iken alacak hakları bu nitelikten yoksundur. Bu bağlamda ayni haktan ayrı olarak tapu iptali ve tescil talebinin devri ve temlik alanın kendi namına tescili talep etmek yetkisi kabul görmeyecektir. Zira mülkiyet hakkını düzenleyen hükümlerin açık- ça ihlali sonucu doğacak ve talebin içeriği hukuken cevaz verilmeyen bir usulle değişmiş olacaktır.

78 Erel, s. 76.

79 “Tapu kütüğüne şerh verileceği TMK'nun 1009, 1010 ve 1011. maddelerinde açıklanmıştır. Nelerin beyanlar hanesinde yazılacağı ise TMK'nun 1012. maddesinde yer almaktadır. Bu nedenle muhde- satların tapu kütüğünün beyanlar hanesinde yazılması ile yetinilmesi gerekirken ayni hak doğuracak biçimde şerh verilmesi biçiminde hüküm kurulması yerinde değildir.” (8. HD 21.05.2013, 2012/11038, 2013/7613).

80 “Tapu kütüğüne esas itibarıyla mülkiyetin veya sınırlı ayni hakların iktisabına veya bunların kaybe- dilmelerine ilişkin tesciller yazılır. Geniş anlamda tescil ise kütüğe yazılan her husustur. Nitekim kütük sahifesinde mülkiyet, rehin ve irtifak hakları sütunları dışında bir de “şerh” ve “beyanlar” adı altında iki sütun daha vardır. Ancak bir hususun şerh veya beyanlar sütununa yazılması taşın- mazın ayni hakka ilişkin statüsünde bir değişiklik meydana getirmez. Şerhten amaç; ilişkin bulundu- ğu hukuki durumu üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilir hale getirmek, hukuki duruma aleniyet ka- zandırmaktır. Bu yönü ile şerh ayni bir etki özelliğini gösterir. Hangi hakların tapu kütüğüne şerh edileceğini kanun belirlemiştir. Dolaysıyla kanunun belirlemediği bir hak tapu kütüğüne şerh edile- mez.” (14.HD 26.02.2015, 3177/1992).

taşınmazlar üzerindeki ayni hakların ve diğer hakların aleniyet marifetiyle herkes tarafından varlığı, süjesi ve etkilerinin öğrenilmesini sağlayacaktır. Nitekim ayni hakların mahiyeti gereği herkese karşı ileri sürülebilmesi, tapu sicilinin aleniyet ilkesi ile taşınmazlarda mül- kiyet hakkının tapu sicil marifetiyle istimal edilmesinin bir sonucudur. Kaldı ki, tapu sicili herkese açıktır (TMK 1012/I), kimse tapu sicilindeki bir kaydı bilmediğini ileri süremez (TMK m. 1020/III)81. Aleniyet ilkesi içtimai ve ticari ilişkilerde, taşınmazın devir, intikal ve sınırlanmasında hukuki güvenliği sağlar. Taşınmazlarla ilgili ayni haklar kural olarak tescil ile kurulur. Bu sebeple tapu sicili ayni hakların ve eşyaya bağlı borçların aleniyetini sağla- yan bir fonksiyonu haiz olduğundan, tescil ilkesi, taşınmazlarda kamuya açıklık (Aleniyet) ilkesinin tapu sicili aracılığıyla somutlaşmasını sağlar. Ayni haklar tescil ile kuruldukları tarih itibariyle sıra ve doğum tarihlerini kazanırlar. Önce yapılan tescil ya da şerh kaydı müteakiben yapılan tescil veya şerhe göre öncelik hakkını iktisap eder. Öncelik bakımından tescil şartı ile yevmiye defterine kayıt tarihine itibar edilecektir (TMK m. 1022/II; TST m. 23/II c. 2). Zira tapu siciline yapılan tescil, yevmiye defterine yapılan kayıttan itibaren sıra ve tarihlerini kesbederek hukuki sonuç doğurur82.

Tapu sicilinde kayıtlı olan ayni hakkın niteliği, içeriği, kapsam ve sınırları yine tapu sicilindeki kayıtla anlaşılır. Ayni haklar arasında sıra, zamanda öncelik esasına göre belir- lenmesi, tapu sicilinin kamuya açıklığı (Aleniyet) ve ayni hakların herkese karşı ileri sürü- lebilmesi ilkelerinden ötürüdür83. Mülkiyet hakkı en geniş yetki veren mutlak hak mahiye- tiyle sınırlı ayni haklar ile arasında bir sıra ilişkisi söz konusu olamayacağından, sıra sadece sınırlı ayni haklar arasında mevzuu olacaktır84. Buna karşın, nispi nitelikli alacak hakları mahiyeti gereği aleniyete ihtiyaç duymazlar85. Şahsi haklar sadece borçluya karşı ileri süre- bileceğinden, kural olarak ayni haklar ile aralarında bir öncelik sorunu olmayacaktır. Zira herkese karşı ileri sürülebilen ayni hakların, şahsi haklara karşı üstünlüğü ve önceliği söz konusu olacaktır86. Ne var ki şerh verilmesi mümkün olan şahsi haklar, tapu siciline şerh edildikleri vakit o taşınmaz üzerinde sonradan iktisap edilen hak sahiplerine karşı da ileri sürülebilir (TMK m. 1009/II). Şerh edilmiş şahsi hakların sonradan kazanılan hak sahipleri- ne karşı ileri sürülebilmesi, aynı taşınmaz üzerinde üçüncü kişilerin şahsi ve ayni hak ka- zanmalarına engel olmayıp, tescil gibi şerh de tapu siciline işlendiği andan itibaren hüküm ve sonuç doğuracağı için şerh verildiği tarih itibariyle sıralarını alıp87, müteakiben aynı taşınmaz üzerinde tesis edilmiş şahsi ve sınırlı ayni haklara öncelik sağlayacaktır. Kişisel haklar, tapu siciline şerh verilmekle ayni hak niteliğine bürünmese de üçüncü kişilere ayni etki doğurması fonksiyonu ayni haklarda geçerli olan aleniyet ilkesi marifetiyle gerçekleşe- cektir.

81 Tapu sicilinin aleniyeti sınırsız değildir. İlgisini inanılır kılan herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa- nın ve belgelerin tapu memuru önünde kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilme- sini isteyebilir (TMK m. 1020/2).

82 Köprülü Xxxxxx/Xxxxxx Xxxxx, Sınırlı Xxxx Xxxxxx, İstanbul 1982, s. 24; Kocayusufpaşaoğlu, s. 197 dp. 39.

83 Başpınar Xxxxxx, Sınırlı Ayni Hakların Sırası, TNBHD, S. 78 1993, s. 52.

84 Xxxx Xxxxxx, Sınırlı Ayni Haklar Arasında Sıra Düzeni, Xxx Xxxx İnan7a Armağan, Ankara 2009, s. 735.

85 Antalya Gökhan, Eşya Hukukuna Hâkim İlkelerden Xxxxxxxx Xxxxxx, MÜHFHAD, 2017, C. 23, S. 3, (s. 419- 440), s. 421.

86 Ünal, s. 751.

87 Ünal, s. 752.

C. Belirlilik Xxxxxx ile Hakkın Süreye Bağlılığı

Belirlilik ilkesi, ayni hakların ancak mevcut ve ferden belirlenmiş eşya üzerinde ku- rulabileceğini ifade eder. Dolayısıyla türü belirli fakat ferden belirlenmemiş eşya ayni hak- kın konusu olmayacaktır. Belirlilik ilkesinin bir sonucu olarak ayni hak eşyanın tümünü kapsayacağından bütünleyici parçalar da ayni hakkın içeriğine dâhil olacaktır. Ayni hak, eşya üzerinde kurulup, eşya üzerinde doğrudan hâkimiyet sağlar ve herkese karşı ileri sürü- lebilecektir. Belirlilik ilkesi, sınırlı sayı ve tipe bağlılık ve aleniyet ilkelerinin bir bileşeni olup, tamamlayıcısıdır. Zira ayni hakkın üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi, üçüncü kişiler tarafından bireyselleştirilip, seçilebilmesine bağlıdır. Ayni haklar, yenilik doğuran haklardan farklı olarak hak düşürücü süreye tabi olmadığı gibi alacak haklarından ayrık olarak zamanaşımına da uğramazlar. Bu niteliklerinden ötürü ayni haklardan fiilen fayda- lanmamak hakkı sakıt kılmayacak, ayni hakkın mutlak hak niteliğiyle herkese karşı ileri sürülebilmesini sağlayan talep ve dava hakkı zamanaşımına maruz kalmayacaktır. Buna karşın, şerh edilmiş olsa bile kişisel haklar zamanaşımına tabi olduğu gibi şerhin süresi, konusunu oluşturan hakkın bağlı olduğu süreyi aşamayacaktır. Tapu siciline şerh verilmiş kişisel hakların ayni etkiye sahip olması, ayni haklarda geçerli olan belirlilik ilkesinin tapu siciline şerh edilmiş kişisel haklarda da geçerli olmasını iktiza edecektir. Dolayısıyla ayni haklarda egemen olan belirlilik, sınırlı sayı ve tipe bağlılık ile aleniyet ilkeleri bünyesine denk düştüğü oranda şerhi mümkün kişisel haklarda da işlerlik kazanacaktır. Zira şerh edil- miş kişisel hakkın üçüncü kişilere ileri sürebilmesi söz konusu ilkeler marifetiyle gerçekle- şecektir.

D. Tapu Siciline Güven (TMK m. 1023) İlkesi Bağlamında Tetkiki

Taşınmazlar üzerindeki ayni hakların kazanılması, kaybedilmesi, sınırlanması ve devredilmesi tapu sicili üzerinden yürütülür. Taşınmaz mülkiyetinin kazanılması, geçerli bir hukuki sebep ve tescil beyanına bağlıdır. Dolayısıyla taşınmaz mülkiyetinin kazanılması sebebe bağlı bir hukuki işlemdir. Taşınmaz mülkiyetinde mülkiyet karinesi tapu sicili üze- rinden gerçekleşmekte, tapu sicilinin tutulması Devletin asli ve bağımsız sorumluluğu altın- da olup, sicilin doğru ve gerçeğe uygun tutulması kamu düzenindendir. Taşınmaz hukuku devletin yargı faaliyetinin mutlak olması ile toprak ve egemenlik ilkelerinin bir tezahürüdür. Nasıl ki mücerret borç ikrarı zemininde gerçek ve haklı bir sebebin varlığına muhtaç ise taşınmaz mülkiyetinin tescilinin hukuki sonuç doğurabilmesi de temelinde geçerli bir sebe- bin varlığını iktiza eder. Zira taşınmaz mülkiyetinin iktisabı geçerli bir hukuki sebep ve tescil beyanına müstenittir. Aksi halde yapılan tescil geçerli bir hukuki sebebe dayanmayıp maddi gerçeği yansıtmadığından yolsuz mesabesinde kalacaktır. Nitekim muvazaalı bir işleme dayanan tescil de yolsuz tescil sayılacaktır. Kaldı ki taşınmaz mülkiyet hakkını dü- zenleyen hükümlerin dolanılarak muvazaalı işlemlere kapı aralanıp kamu düzeninden sayı- lan tapu sicili ilkeleri ihlal edilmiş olacaktır. Dolayısıyla ayni etki doğuran bir talebin içeriği hukuken cevaz görülmeyen bir usulle değişmiş olacaktır.

Devlet, nüfus sicilleri gibi tapu sicillerinin de tutulmasını üstlenmiş, bunların aleni- liğini (herkese açık olmasını) sağlamış, iyi ve doğru tutulmamasından doğan sorumluluğu kabul etmiş, değinilen tüm bu sebeplerin doğal sonucu olarak da tapuya itimat edip, ayni hak kazanan kişinin iyi niyetini korumak zorunluluğu duymuştur. Belirtilen ilke Türk Me- deni Kanunu'nun 1023. maddesinde aynen "tapu kütüğündeki sicile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya başka bir ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur" şeklinde yer almış, aynı ilke tamamlayıcı madde niteliğindeki Türk Medeni Kanunu 1024. maddenin 1. fıkrasına göre "Bir ayni hak yolsuz olarak tescil edilmiş ise bunu bilen veya bilmesi gereken üçüncü kişi bu tescile dayanamaz" biçiminde öngörülmüştür. Türk Medeni Kanunu’nun

1023. maddesi sadece ayni haklardan bahsettiğinden, şahsi haklar, tapu siciline güven ilkesi kapsamına dahil olmadığından korumadan faydalanamayacaktır88. Şahsi hakların şerh edil- mesi, hakkın niteliğini değiştirmeyip, munzam etki sağladığından, tapu siciline şerh veril- miş şahsi haklar tapu siciline güven ilkesinin hukuki koruması kapsamında olmayacaktır89. Tapu siciline güvenin korunması, sadece tescil edilmiş bir hakkın varlığına olan güveni değil, aynı zamanda varlığına ilişkin bir tescil bulunmayan hakkın hukuken var olmadığına yönelik güvenin korunmasına da şamildir90. Nitekim kural olarak taşınmaz iktisabında tescil esas ise de, bazı hallerde tescilsiz iktisap halleri de mümkündür. Tapu siciline güven ilke- si91, Medenî Kanun’un 705. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen miras, mahkeme kararı, cebrî icra, işgal ve kamulaştırma halleri ile kanunda öngörülen diğer tescilsiz iktisap halle- rinde de uygulama alanı bulacaktır92. Bu haller tahdidi olarak sayılmış olup, örnekleme ya da kıyas marifetiyle genişletilemez93. Nitekim açıklayıcı tescil ifa edilinceye kadar tapudaki tescil yolsuz tescil hükmündedir94. İşte bu aşamada tescil yapılıncaya kadar yolsuz nitelik- teki tescile iyiniyetle güvenen kişinin kazanımı Türk Medeni Kanunu’nun 1023. maddesi gereği korunacaktır95. Dolayısıyla açıklayıcı tescil, üçüncü kişilerin eski kayda güvenerek hak iktisaplarına engel olacaktır96. Tescilden önceki kazanım hallerinde de malik tasarruf yetkisi dışında mülkiyet hakkının tanıdığı tüm hak ve sorumluluklara haizdir. Kişisel hakla- rın tapu siciline şerh verilmesi, hakkın niteliğini değiştirmeyip, sadece ayni etki doğurup ancak gerçek hak sahibinden kazanılacağından97, tapu siciline güven ilkesi uygulama alanı bulmayacaktır. Zira tapu siciline güven ilkesi sadece ayni ya da sınırlı ayni hak iktisapların- da uygulama alanı bulacaktır. Nitekim TMK’nun 1023. maddesine dayalı hukuki koruma

88 Özçelik,, Ş. Barış, Tapu Siciline Güvenin Korunması, Ankara 2016, s. 124; Oğuzman/Seliçi/Oktay- Özdemir, s. 233; Sungurbey, s. 135; Erel, s. 101; Sirmen, s. 199.

89 Kocayusufpaşaoğlu, s. 195; Xxxxxxxx, s. 245; Xxxxx, s. 15; Xxxxxx, s. 37; Xxxxxxxxx, s. 702; Xxxx yönde görüş için bkz. Sungurbey, s. 131, 132; Yakuppur, Sendi, Tapu Kütüğüne Güven İlkesi, İs- tanbul 2015, s. 28,29.

90 Özçelik, s. 98.

91 Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, s. 172.

92 “Somut olay değerlendirildiğinde; kesinleşen cebri tescil ilamı nedeniyle Xxxxxx Xxxxx'xxx mülki- yeti tescilden önce iktisap ettiği, mülkiyet hakkı sicile yansıtılmadığından 1951 doğumlu, Xxx Xxxxx adına olan kaydın TMK’nun 1025 maddesinde düzenlenen yolsuz tescil niteliğinde olduğu, davadaki iddianın aynı zamanda, 1990/4 – 1991/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, 1965 doğumlu, Xxx Xxxxx'xxx mülkiyet iktisabında kötüniyetli olduğu iddiasını da içerdiği, davacıların mirasbıra- kanı Xxxxxx Xxxxx ile davalıların kardeş olup üçüncü kişilerle birlikte çekişmeli taşınmazlarda paydaş oldukları, anılan kişiler arasındaki akrabalık ve mülkiyet ilişkisi gözetildiğinde, son kayıt maliki 1965 doğumlu, Xxx Xxxxx'xxx yolsuz tescili bilen veya bilebilecek konumda olduğu, dolayısı ile iyiniyetli olmadığı, TMK'nun 1023. maddesinin koruyuculuğundan yararlanamayacağı sonucuna varılmaktadır.” (1. HD 23.02.2015, 562/2671).

93 “TMK'nun 1022. maddesinde; "Ayni haklar kütüğe tescil ile doğar" denildikten sonra aynı Yasa'nın 705. maddesinde de tescilden önce mülkiyetin kazanılabileceği haller "Miras, Mahkeme Kararı, Cebri icra, İşgal, Kamulaştırma halleri ile Kanunda öngörülen diğer haller" olarak belirtilmiştir. 1163 sayılı Kooperatifler Kanun'unda, kooperatif üyelerine mülkiyetin, kur'a çekimi ile geçeceğine dair bir düzenleme olmadığı gibi, olayda TMK'nun 705. maddesinde öngörülen diğer istisnai haller (tescilsiz iktisap) de bulunmadığından, konut yapı kooperatiflerinde kur'a çekimi ile mülkiyetin koo- peratif üyesine tescilsiz geçeceğinin kabulü mümkün değildir.” (23. HD 28.10.2015, 10996/6945).

94 Yakuppur, s. 9; Xxxxxxx, s. 100.

95 Oğuzman/Seliçi/Oktay- Özdemir, s. 238; Üstündağ, Tapu Kütüğü, s. 106; Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, s. 184.

96 Oğuzman/Seliçi/Oktay- Özdemir, s. 229; Üstündağ, Tapu Kütüğü, s. 12.

97 Kocayusufpaşaoğlu, s. 195

salt tasarruf yetkisi eksikliğini giderecek iken98, şahsi haklar ancak gerçek hak sahibinden kazanılacaktır.

III. Şerhedilmiş Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmesinin Malikin Tasarruf ve Borçlandırıcı İşlemlerine Etkisi

1. Xxxxxx Xxxxxxx Tasarruf İşlemlerine Etkisi

Tasarruf işlemi, hakkın özüne tesir etme noktasında malı tüketme ya da içeriğini ta- dil ve değiştirme niteliğinden ötürü ancak mülkiyet hakları yönünden elverişlidir. Hem şahsî hem de sınırlı aynî haklarda hak sahibi, malın özünü (cevherini), içeriğini muhafaza ile mükelleftir99. Bu açıklamalarımızdan hareketle tasarruf işlemi, tasarrufta bulunan kişinin malvarlığındaki bir hakka doğrudan müdahale ederek söz konusu hakkın özüne tesir edecek şekilde üçüncü bir kişiye devreden100, sınırlayan, külfet yükleyen, içeriğini değiştiren ya da sona erdiren bir hukukî işlemdir101. Tasarruf işlemi tek taraflı hukukî işlem ya da sözleşme şeklinde husule gelebilir. Bu bağlamda taşınır ya da taşınmazın mülkiyetinin devri, taşın- mazın mülkiyetinin sınırlı aynî haklarla sınırlandırılması, taşınır yahut taşınmazın mülkiye- tinden feragat; alacak hakkının temliki ile alacak hakkının ibrası, tasarruf işlemlerine örnek olarak sayılabilecektir102. Dolayısıyla tasarruf işlemiyle bir hakkın kurulmasının mümkün olmadığı, zira tasarruf işleminin ön şartının bir hakkın varlığına bağlı olduğu savunulmuş-

98 Öğüz, Tufan, Taşınmazlar Üzerinde Ayni Hak İktisabında İyiniyetin Korunmadığı Haller, Yayın- lanmamış Yüksek Lisan Tezi, İstanbul 1988, s. 9.

99 Saymen Ferit H,/Xxxxx, X. Xxxxx, s. 221.

100 “Somut olayda şikâyet eden, noter vasıtasıyla ve tarihi kesin olarak saptanabilecek şekilde alacağı temlik almıştır. Alacağını temlik eden kimsenin alacak üzerinde bir tasarruf yetkisi kalmamış olup, söz konusu alacak temlik edenin malvarlığından çıkmıştır. Bu nedenle temlik edenin, temlik tarihin- de sonra tasarruf yetkisinin kalmadığı (bulunmadığı) bir alacağın, temlik edenin diğer alacaklıları tarafında haczi de bu alacağı temlik alana karşı ileri sürülemez. Mahkemece, temlikin Büyükşehir Belediyesine ulaştığı tarih esas alınarak hüküm kurulmuş ise de söz konusu temlik edilen alacağın borçlusuna bildirimde bulunma tarihi, borçlunun sorumluluğu açısından önem taşır. Nitekim Borç- lar Kanunu'nun 165’nci maddesinde, borçlunun temlikten haberdar olmaması hâlinde iyiniyetle yaptığı ödemelerden dolayı sorumlu olmayacağı belirtilmiştir. Bu itibarla; mahkemece, yukarıda açıklanan hukukî esaslar çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulma- sı usul ve yasaya aykırıdır.” (19. HD 04.04.2008, 1366/3451).

101 Xxxxxxx Xxxxx/Xxxxxx Xxxx, Xxxxxx Xxxxx, Giriş/Kaynaklar/Temel Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx 0000, s. 186, 187; Xxx Xxxx A (Çev. Edege Xxxxx), Borçlar Hukuku, C. 1, İstanbul 1952, s. 199; Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, s. 53; “Dava, İİK 277 ve devamı maddeleri gereğince açılmış tasarrufun iptali iste- mine ilişkindir. İİK 277/1 maddesinde, iptal davasının konusunu 278,279 ve 280.maddelerde yazılı tasarrufların oluşturduğu belirtilmiştir. Bunlar karşılıksız tasarruflar, aciz halinde yapılan tasarruf- lar ve olağan durumlarda borçlunun yapamayacağı işlemlerle mal varlığında eksiltme yaratan ta- sarruflardır. Buradaki tasarruftan maksat, borçlunun 3.şahıslarla yapmış olduğu tasarruf muamele- leridir. Doktrinde tasarruf muamelesi “bir hakkı veya hukuki ilişkiyi doğrudan doğruya etkileyen, onu diğer tarafa geçiren, muhtevasının sınırlayan, değiştiren veya ortadan kaldıran işlem” olarak tanımlanmaktadır. Tasarruf muamelesi ile muameleyi yapan sahsın mal varlığındaki aktif azalır, diğer tarafta ise çoğalma meydana gelir. Borçlunun mal varlığını azaltıcı nitelikte bulunan hukuki işlemler ve hukuki fiilleri tasarruf kavramı içinde değerlendirilmelidir. İşte İİK. 277 ve devamı mad- delerine dayanılarak açılan iptal davası ile borçlunun alacaklısını zarara uğratma kastıyla mal var- lığından (aktifinden) çıkardığı mal veya hakların ya da bunların yerine geçen kıymetlerin tekrar borçlunun mal varlığına (aktifine) geçmesi amaçlanır. Kısaca iptal davasının konusunu gerekçeli tasarruf muameleleri teşkil eder.” (17. HD 12.11.2012, 2948/12374).

102 Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, s. 2.

tur103. Tasarruf işleminin icrası ile hak ya da hukukî ilişki doğrudan ve kesin bir biçimde etkilenir. Tasarruf işlemi onu icra eden kişinin malvarlığının aktifinde bir azalmaya sebebi- yet verir. Dolayısıyla tasarruf işlemi, karşı muhatap yönünden daima kazandırıcı bir işlem- dir.

Tasarruf işlemi sadece sahip olduğu hakkı devreden, sınırlayan ya da sona erdiren kişi esas alınarak yapılan bir nitelemedir104. Tasarruf işleminin muhatabı karşı taraf için ise bir iktisap işlemidir105. Bir şahsi hak, bu bağlamda taşınmaz satış vaadi sözleşmesi tapu siciline şerh edilmekle sonraki işlemlere tapu sicilini kapatmaz106. Şerhin işlenmesinden sonra vaat borçlusu aynı taşınmaz üzerinde tasarruf işlemleri yapabilecektir107. Zira taşın- maz satış vaadi sözleşmesinin tapu siciline şerh verilmesi şahsi hakkın niteliğini değiştir- memekte, sadece etkisini güçlendirmesi hasebiyle, vaat borçlusunun üçüncü kişilerle yaptığı gerek tasarruf gerekse borçlandırıcı işlemleri doğrudan geçersizlikle malul kılmak hukuken izah edilemeyecektir. Nitekim şerh, tapu sicilini kapatmadığı için şerhin varlığı tahdit edilen hak üzerinde üçüncü kişilerin malik olarak tescilini önlemeyecektir. Ancak, şerh edilmiş taşınmaz satış vaadi sözleşmesine konu taşınmaz üzerinde şerh sonrası şahsi ya da ayni hak kazananlar şerh lehtarının hak ve talepleri ile şerhin sağladığı hukuki sonuçlara katlanmak mecburiyetindedir. Bir diğer ifadeyle şerh, taşınmaz satış vaadi sözleşmesine konu taşın- mazda, sonradan kazanılan haklar karşısında bir tasarruf kısıtlaması etkisini haizdir108. Hakikatte bu vaziyet, şerh edilmiş şahsi hak ve hukuki sonuçları ile aynı taşınmaz üzerinde sonradan kazanılan sınırlı ayni hak arasında bir çatışma ve öncelik sorunu gibi görünse de şerh verilen taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin sonraki hak sahiplerine ileri sürülebilmesini öngören Kanun’un amir hükmüdür. Bu husus, öğretide şerhin munzam etkisi ile izah edil- miştir. Şerh verilmiş taşınmaz satış vaadi sözleşmesine konu taşınmazın bir üçüncü kişiye devredilmesi de tasarruf işlemi mahiyetiyle vaat alacaklısının hakkını hükümden düşürme- yecek olup, herkes kendi mülkiyetinde doğan bu borçtan sorumlu olması öğretide teorik olarak eşyaya bağlı borç hukuki zemininde izah edilmiştir. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi tapu siciline şerh verilmiş ise sözleşmeden doğan hakkın dava marifetiyle kullanılması ihtimalinde ayrıca TMK’nun 1010/1-1109 gereği şerh verilmesine ihtiyaç yoktur. Zira hak sahibi, şerh marifetiyle sonradan taşınmaz üzerinde hak sahibi olanlara karşı ayni etki sebe- biyle şahsi hakkını ileri sürebilecektir.

2. Xxxxxx Xxxxxxx Borçlandırıcı İşlemlerine Etkisi

Şahsi hak/ayni hak kavramı medeni hukukunun temel kavramlarını oluşturmaktadır. Bu kavramlar, hukuki işlemlerde borçlandırıcı işlem ve tasarruf işlemi niteliğiyle somut-

103 Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, s. 36.

104 Buz, Vedat, Yenilik Doğuran Haklar, Ankara 2005, s. 80.

105 Buz, s. 80.

106 Sungurbey, s. 118; Xxxxx, s. 7; Xxxxxx, s. 39.

107 Nitekim dava ile birlikte ya da dava sırasında ara kararı ile verilen geçici hukuki himaye mahiyetin- deki çekişmeli hakların korunmasına dair tasarruf yetkisi kısıtlama şerhi (TMK m. 1010/I) de tapu sicilini devirlere kapatmayacak olup, söz konusu şerh, üçüncü kişilerin iyiniyetini bertaraf edip, şah- si hak sahibini malikin tasarruflarına karşı koruyacaktır.

108 Doğan, s. 15.

109 TMK’nun 1010/1 de yer alan çekişmeli haklara ilişkin mahkeme kararlarının şerhi, tasarruf yetkisi- nin kısıtlanmasına matuf ise de çekişmeli hak, taşınmaz üzerinde ayni hak değişikliğine sebep ola- cak kişisel hakkı ifade edip, şahsi hak sahibini malikin tasarruflarına karşı himaye etmeye matuf ve müncer olup, üçüncü kişinin iyiniyetini ortadan kaldırır.

laşmaktadır110. Tasarruf işlemleri111, hakkın özüne tesir edebilme fonksiyonları sebebiyle hak ya da hukuki durumda değişiklik meydana getirir iken112, borçlandırıcı işlemler bu nitelik ve fonksiyondan mahrumdur113. Nitekim maddi hukuka ilişkin bu kavramların hukuk yargılamasındaki görünümü, dava konusu hakkın niteliğine göre ayni ve şahsi davalar ola- rak tecessüm edecektir114. Bir hukuki işlemin kurucu unsurları hukuki sonuca yönelmiş irade ile bunun beyan edilmesi olduğuna göre; ayni hakların iktisabına matuf tescilin daya- nağı olan borçlandırıcı işlem ile bu sözleşmenin gerçek hak sahiplerinin irade beyanlarının birbirine uygun olması ve tescil beyanının bu iradeyle birebir örtüşmesi zorunludur. Kişisel haklar, sadece sözleşmenin tarafları arasında hüküm ve sonuçlarını doğuracağından, ayni haklar, kişisel haklara nazaran üstünlük sağlar115. Şerh verilmiş taşınmaz satış vaadi sözleş- mesi, vaat borçlusunun aynı taşınmaza ilişkin bir başka borçlandırıcı hukuki işlem yapması- na hukuki engel oluşturmayacaktır. Bu sebeple yukarıda bahsedildiği üzere, şerh, vaat borç- lusu malikin tasarruf işlemi yapmasına engel olmadığı gibi borçlandırıcı işlem yapmasına da hukuki bir engel oluşturmayacaktır. Nitekim bu ihtimalde şerh sonrası yapılan gerek tasarruf gerekse borçlandırıcı işlemin doğrudan geçersiz olması da hukuken söz konusu olmayacaktır. Zira şahsi hakkın şerh edilmesi hakkın niteliği değil, etkisini güçlendirecek olup, şerh, şahsi hakkın kullanılarak elde edilen hukuki durumla bağdaşmayan sonraki haklara etkilidir. Buna karşın, taşınmaz satış vaadi sözleşmesi tapu siciline şerh verilmez ise vaat borçlusunun borçlandırıcı işlemlerine dayalı haciz ve ipotekten sonra tapu sicilinde meydana gelen şahsi hakka dayalı ayni etkili değişiklikler ilama dayansa dahi takyidat (Haciz ya da ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip) lehtarlarının haklarını etkilemeyeceği gibi durumlarını da ağırlaştıramayacaktır116. Şerh, konusunu oluşturan hakkın tabi olduğu süreden daha uzun bir süre boyunca himaye sağlamayacağından, taşkın süre bakımından üçüncü kişilere karşı koruma sağlamayacaktır117. Dolayısıyla, şahsi hakka ilişkin şerhin süresinde kullanılmaması ya da şerh konusu hakkın geçersiz olması, doğmaması yahut sonradan ortadan kalkması ihtimalinde sonraki hak sahiplerinin, haklarını ve sıralarını mu-

110 Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, s.3.“Dar anlamda tasarruf işlemi tanımına bakıldığında, işlemin konusunun malvarlığında yer alan mutlak veya nispi hak olduğu görülür.”

111 Buz, s. 80. “Tasarruf işlemi sadece sahip olduğu hakkı devreden, sınırlayan veya sona erdiren şahıs esas alınarak yapılan bir tanımlamadır.”

112 Xxxx, s. 10, 11.

113 Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, s. 50.

114 Tasarruf işlemlerinin geçerliliği hukuki ilişkinin tarafının hakkın özüne tesir etkisi olan tasarruf yetkinin varlığına bağlı iken, borçlandırıcı işlemlerin geçerliliği tasarruf yetkisine haiz olamaya bağ- lı değildir.

115 “Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin niteliği gereği davacı yüklenici, bir kısım arsa sahibi davalılar karşısında şahsi hak sahibi durumundadır. Dolayısıyla ayni hak ve şahsi hakkın çatışması söz konu- su olup, kat karşılığı inşaat sözleşmesi de tapuya şerh verilmediğinden ayni hak sahibi olan davalı- lar Xxxxx Xxxx, Xxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxx, Xxxxxx Xxxxxxx'xx şahsi hak sahibi olan da- vacı yükleniciye karşı üstün hak sahibi konumunda oldukları değerlendirilmiştir.” (23. HD 26.12.2014, 6947/8513).

116 “Taşınmaz mal satış vaadi sözleşmesi, tapu kütüğüne şerh edilmiş olsa dahi, lehine satış vaat edilen kişi adına tescil işlemi gerçekleşmedikçe mülkiyetin intikalini sağlamaz. Yukarıda da belirtildiği gi- bi, Tapu Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca; siciline şerh verilen satış vaadi sözleşmesi, 5 yıl süreyle

3. kişilere karşı ileri sürülebilir. Ancak bunun için, anılan süre içerisinde tescil davası açılması ve 3.kişi adına tescil işleminin tamamlanması zorunludur. Bu hak, yukarıda belirtildiği gibi tescil kara- rı alınıp, tapuya işlenmediği sürece ayni nitelik kazanmaz.” (12. HD 03.10.2019, 10871/14011).

117 Sungurbey, s. 73.

hafaza etmesi hukuki güvenlik ve özel hukuk alanında taraflar arasındaki eşitlik ilkesine denk düşecektir.

3. Şerhin Cebri İcraya Etkisi

Taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin şerhi, malikin borçlarından dolayı yapılacak icra takiplerini engelleme etkisinden yoksundur. Dolayısıyla şerh edilmiş taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin varlığına rağmen, vaat borçlusunun alacaklıları, icra takibi, haciz ve diğer icra işlemlerini yapabilecektir. Vaat borçlusu malikin borçlarından dolayı maruz kalacağı haciz ya da ipoteğin paraya çevrilmesi marifetiyle icra takibine karşı vaat alacaklısı nasıl bir hukuki savunmaya sahiptir. Elbette şerh öncesi yapılan ayni sınırlama ve şahsi yükler, sıra- ca öncelik gereği vaat alacaklısına karşı da ileri sürülebileceğinden, şerh lehtarı söz konusu takyidatlara dayalı cebri icraya katlanması gerekecektir. Zira haciz veya ipotek ile yükümlü olan bir taşınmazı devir alan kişi alacaklarının hakların ihlal ettiği oranda kazanımı geçersiz olacağından, şahsi hak şerh verilse dahi tarih itibariyle haciz ve rehin hakkına önceliği olmayacaktır. Buna karşın, taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin tapu siciline şerh verilmesin- den sonra satış vaadi sözleşmesinden doğan şahsi hak, ayni etki118 marifetiyle taşınmaz üzerine tesis edilen şahsi yük ve ayni sınırlamaların hak sahiplerine karşı da ileri sürülebil- mesine karşın, hali hazır vaat borçlusu malikin alacaklıları, taşınmaza vaziyet eden hakları- na binaen cebri icra marifetiyle takip başlatabilecektir. Nitekim bu icra takibinin devamı taşınmazın paraya çevrilmesi sonucunu da doğurabilecektir119. Taşınmaz satış vaadi sözleş- mesinin tapu siciline şerh verilmesi, vaat borçlusunun borçlandırıcı ve tasarruf işlemlerini engellemeyeceğinden evleviyet ilkesi gereği icra takibini de doğrudan etkilemesi ve doğru- dan takibi durdurma niteliğini haiz değildir. Bu sebeple şerh edilmiş taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin alacaklısı, süresi içinde TMK’nun 716. maddesi referansıyla ikame edeceği tapu iptali ve tescil davası ile birlikte şerh sonrası tesis edilen şahsi yük ve ayni sınırlamala- rın terkinini120 ve mevcut icra takibinin durdurulmasını talep edecektir. Zira iki farklı sicil dışı mülkiyet kazanımına sebebiyet verilmemelidir. Ancak, taşınmaz satış vaadi sözleşmesi tapu kütüğüne şerh edilmiş olsa dahi, bu kişi adına tescil işlemi gerçekleşmedikçe mülkiye- tin intikalini sağlamaz. Özellikle şerh lehtarının dava hakkını kullanmadığı dönemde cebri icranın devam etmesi ve ihalenin üçüncü bir kişiye yapılması durumunda şerh edilmiş ta- şınmaz satış vaadi sözleşmesinin alacaklısının şahsi hakkının akıbeti ve ihale alıcısı üçüncü kişiye ileri sürülebilmesi hukuki tefekküre şayandır.

Şerhin borç ilişkisini eşyaya bağlı borç ve ayni etkiye tahvil eden tesiri, taşınmaz sa- tış vaadi borçlusu malike karşı yapılan icra takiplerine bu bağlamda, haciz, ipoteğin paraya çevrilmesi ve iflasa karşı da koruma sağlayacaktır121. Dolayısıyla şerh lehtarı kişisel hakkı-

118 Sungurbey, s. 103.

119 Zira taşınmazlarda hak karinesi lehine tescil yapılmış kişiye aittir.

120 “Taşınmaz mal satış vaadi sözleşmesi tapu kütüğüne şerh edilmiş olsa dahi, bu kişi adına tescil işlemi gerçekleşmedikçe mülkiyetin intikalini sağlamaz. Tapu Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca si- cile şerh verilen satış vaadi sözleşmesi 5 (beş) yıl süre ile 3. kişilere karşı ileri sürülebilir. Haczin kaldırılması için anılan süre içerisinde tescil davası açılması ve 3. kişi adına taşınmazın tescil işle- minin tamamlanması zorunludur. Somut olayda, tescil davasının 11.01.2008 tarihinde açıldığı, ta- şınmazın 3. kişi adına tesciline karar verildiği ve bu kararın 21.05.2008 tarihinde kesinleştiği gö- rülmektedir. Bu durumda, 3. kişinin şikâyetinin Tapu Kanununun 26/6. maddesi uyarınca 5 yıllık süreye bağlı olduğu gözetilmeden ve açıklanan yasal koşullar oluştuğundan haczin kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde istemin reddi isabetsizdir. (12. HD 25.11.2010, 14600/27687).

121 Sirmen, s. 211.

nı, iflas masasına ve cebri icra ihalesinde mülkiyeti kazanan üçüncü kişi ihale alıcısına da ileri sürebilecektir. Meğerki satış şartnamesi ve mükellefiyetler listesinde satış vaadi şerhi bulunmasın. Zira satış şartnamesi ve mükellefiyet listesi tapu sicili hükmündedir. Bir diğer hukuki tefekkür gerektiren ihtimal ise vaat borçlusunun alacaklısı tarafından yapılan cebri icra takibi üzerine yapılan ihalenin, şerhin hukuki himaye ettiği sürenin hitamından sonraki bir tarihe tesadüf etmesi ihtimalinde üçüncü kişinin kazanımının korunacak olmasıdır. El- xxxxx ki bu faraziyede şerh lehtarının beş yıllık süre içinde taşınmazın devir ve tesciline ilişkin davayı ikame etmemiş olması gerekir122. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi iştirak (elbirliği) ya da müşterek (paylı) mülkiyete tabi bir taşınmaza ilişkin olup, hissedarlarından birinin borcu sebebiyle yapılan haciz veya İİK’nun 121. maddesi gereği alınan yetki belgesi ile yapılan cebri icra yahut ortaklığın satış suretiyle giderilmesi kararına binaen ihale edil- mesi halinde şerh lehtarının akıbeti ne olacaktır? Ortaklığın giderilmesi davasının aynen taksim suretiyle hükme bağlanması ihtimalinde vaat alacaklısının hükmi tescil talebinde bulunabileceği, buna karşın satış kararı verilmesi faraziyesinde vaat alacaklısının talep hakkının satış bedelini inhisar edeceği ileri sürülebilecektir. Bilhassa ortaklığın giderilmesi davasının aynen taksim veya kat mülkiyeti kurulması marifetiyle ortaklığın giderilmesi ihtimalinde vaat alacaklısının şerh edilmiş şahsi hakkı, vaat borçlusuna isabet eden payda mevcudiyetini devam ettireceğinden tereddüt duyulmamalıdır. Hemen belirtmek gerekir ki iştirak halinde mülkiyet hükümlerine tabi bir taşınmazda, bir mirasçının yaptığı taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin şerh edilmesi, vaat borçlusunun ya da bir başka mirasçının borcu sebebiyle alacaklının İİK’nun 121. maddesi gereği aldığı yetki belgesi ile yaptığı yahut mirasçılardan birinin ikame ettiği ortaklığın giderilmesi davasını sonucunda ortaklığın satış suretiyle giderilmesi kararına binaen yapılacak cebri icra satışı sonrası vaat alacaklısının alacak hakkının akıbeti ne olacaktır?

Kanaatimizce iştirak halinde mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazda mirasçının yap- tığı satış vaadi sözleşmesi ifa olanağı olmadığı için ihale ile taşınmazı iktisap eden kişiye karşı ayni etki doğurma gücünden yoksun olup123, vaat alacaklısı, borçlandırıcı işleme daya- lı olarak vaat borçlusuna taşınmazın ortaklığın giderilmesi davası sonunda isabet eden hisse bedelini alacak hakkı kapsamında talep edebilecektir124. Zira iştirak halinde mülkiyet hü-

122 Zira şerhten sonra kazanılan haklar şerh lehtarına karşı ileri sürülmese de, şerhin himaye ettiği beş yıllık süre içinde şerhin konusunu oluşturan hakkı talep etmemiş olmak üçüncü kişilerin rızai ya da cebri kazanımlarına etkili olmayacaktır. Nitekim şerhten sonra kazanılan haklar doğrudan geçersiz olmayıp, şerh lehtarının haklarını ihlal ettiği oranda geçersizdir. Dolayısıyla şerh süresinin hitamın- dan sonra taşınmaz üzerine tesis edilecek haciz ve ipotek lehtarının hakkı evleviyetle korunacaktır.

123 “Satış vaadi sözleşmesinden kaynaklanan davaların kabulüne karar verebilmek için sözleşmenin ifa olanağı bulunmalıdır. Elbirliği mülkiyetine (TMK m.701) konu bir taşınmazda elbirliği (iştirak ha- linde) ortaklarından birinin, ortaklık dışı bir kişiye satım vaadinde bulunması halinde, sözleşme bir taahhüt muamelesi olarak geçerli olmakla birlikte elbirliği ortaklığı çözülünceye kadar sözleşmenin ifa olanağının varlığından söz edilemez. Bu durum, satışı vaat edilen taşınmazın tapusunda temliki tasarrufu engelleyen bir kaydın bulunması veya 5578 sayılı Kanunla değiştirilen 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun 8. maddesi hükmüne aykırı şekilde taşınmaz satışı vaat edilmesi ya da vaade konu taşınmazın bir başka mahkemede mülkiyet uyuşmazlığına konu olması halinde de geçerlidir. “ (14. HD 04.06.2014, 3515/7376).

124 “Davacı bu davada davalıların murisine intikal eden taşınmazlardaki muris hissesini noterden düzenleme suretiyle yapılan satış vaadi sözleşmesi ile satın aldığını, ancak tapuda adına tescil edil- meyen taşınmazların izalei şüyu satış dosyasıyla satılması sonucu davalıların paylarına isabet eden bedelin tahsilini istemiş, mahkemece ise taşınmazların iştirak halinde müşterek mülkiyet hükümleri- ne tabi olması nedeniyle geçersiz olduğu ve bu nedenle ödenen paranın ulaşabileceği ikame bedeli- ne hükmedilmiştir. Hemen belirtmek gerekir ki davacı ile davalılar arasında düzenlenen sözleşme

kümlerine tabi miras payının vaat edilmesi faraziyesinde, satış vaadi sözleşmesinin şerhi TMK’nun 702/2 ve 3. fıkraları gereği tüm mirasçıların ittifakına bağlıdır. Paylı mülkiyete geçilip, belirlilik ilkesi bağlamında ifa olanağı sağlanmadan vaat alacaklısının cebri icra alıcısına karşı şahsi hakkını ileri sürmesi hukuken mümkün olmayacaktır. Yukarıda ifade ettiğimiz üzere, vaat alacaklısı, mirasçı vaat borçlusuna karşı ancak şahsi alacak hakkını talep edebilecektir. Buna karşın, ortaklığın giderilmesi davasında aynen taksim veya kat mülkiyeti kurulması ihtimalinde vaat alacaklısının şerhi vaat borçlusuna isabet eden payda mevcudiyetini devam ettirecektir. Zira şahsi hakların şerh edildiği bir taşınmazın taksimi halinde hakkın yerine getirme yükümlülüğü taksim olunan parselleri kazanan kişilere intikal edecektir125. Kaldı ki paylı mülkiyetin bağımsız olarak devri, haczi ve rehni mümkün oldu- ğundan paylı mülkiyete bağlı ortaklığın giderilmesi davasında, satış şartnamesine şerh mükellefiyet olarak yazılacağı için cebri icra ihalesinde mülkiyeti kazanan kişi bu şerh ile bağlı olacaktır126. Paylı mülkiyette cebri icra sonucu taşınmazı iktisap eden üçüncü kişi, şerh lehtarının haklarına boyun eğeceğinden, vaat alacaklısının tescile zorlama davası marifetiyle mülkiyeti kazanması, diğer hissedarların vaat alacaklısına karşı ön alım127 davası açabilme- sini engellemeyecektir128.

4. Gerçek Malikin İkame Ettiği Yolsuz Tescile Dayalı Tapu İptali ve Tescil Davasının Şerh Edilmiş Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmesine Etkisi

Tapu iptali ve tescil davalarının maddi hukuka göre yasal dayanağı iki farklı norm düzenlemeyle tecessüm eder. Bunlar, tapu sicilindeki tescil kaydının maddi gerçeği yansıt- mamasından mütevellit TMK’nun 1025. maddesine dayalı yolsuz tescilin düzeltilmesi davası, diğeri ise, şahsi hakka dayalı tescili isteme talebini havi, TMK’nun 716. maddesine mümas tescile icbar davasıdır. Türk Medeni Kanunu’nun 1025. maddesi, “Bir ayni hakkı

içerik bakımından geçerlidir. Dava konusu taşınmazların iştirak halinde bulunması, sadece bu ge- çerli sözleşmenin ifasına engel teşkil eder. Davacı bu sözleşmeye dayanarak bu haliyle adına tescil talebinde bulunamaz ise de davasında olduğu gibi taşınmazların ortaklığının giderilmesi davası so- nunda davalıların murisine ve dolayısıyla da davalılara isabet eden payı isteyebilir. Kaldı ki iştirak halindeki mülkiyeti müşterek mülkiyete çevirmek suretiyle sözleşmenin gereğini yerine getirme yü- kümlülüğü tapuda hissedar olanların, bir başka deyişle davalılarındır. Bu itibarla taşınmazların satışı sonucu davalıların murisinin payı olarak davalılara isabet eden tüm bedele hükmedilmesi ge- rekir. “ (13. HD 11.03.2002, 289/2415).

125 Erel, s. 154.

126 Paylı mülkiyete tabi taşınmaz, paydaşların taşınmazı kullanım konusunda uyuşmazlığa düşmesine bağlı olarak ikame edilen ortaklığın giderilmesi davasının satış suretiyle ortaklığın giderilmesi hük- müne dayalı cebri satış sonrası taşınmazın tamamının mülkiyeti kazanan kişi, şerh edilmiş paya iliş- kin taşınmaz satış vaadi alacaklısının TMK’nun 716. maddesine matuf tapu iptali ve tescil davasına maruz kalacaktır.

127 “Türk Medeni Kanununun 732.maddesi hükmüne göre, paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmazdaki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması halinde, diğer paydaşların ön alım (şuf’a) hak- kını kullanmaları mümkündür. Taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri ise kaynağını Borçlar Kanununun 22.maddesinden alır. Anılan hüküm uyarınca, taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri bir satım sözleşmesi olmayıp, ileride asıl akdi (satım akdini) yapmak amacını güden bir ön akittir. Ön akit gereği, asıl akdin (satım akdinin) yapılmaması durumunda, Türk Medeni Kanununun 716.maddesine dayanıla- rak mülkiyetin hükmen geçirilmesi hakimden istenebilir. Tapuya şerh verilerek güçlendirilmiş olun- sa bile, satış vaadi sözleşmeleri asıl akit (satım akdi) olmadığından, satış vaadi sözleşmesinin varlı- ğı ileri sürülerek ön alım (şuf’a) hakkı kullanılamaz.” (14. HD 27.12.2010, 12316/14780).

128 Satış vaadi sözleşmesi sonucu açılan tescil davası ile pay iktisabı da bir nevi satıştır. Mahkeme ilamı satış akdinin yerini almaktadır. Bu bakımdan kanun tarafından ön alım hakkı için saptanan sü- relerin tescile ilişkin kararın kesinleşme tarihine göre belirlenmesi gerekir.

yolsuz olarak tescil edilmiş veya bir tescil yolsuz olarak terkin olunmuş ya da değiştirilmiş ise bu yüzden ayni hakkı zedelenen kimse tapu sicilinin düzeltilmesini dava edebilir” hük- münü havidir. Bu hükümden hareketle yolsuz tescil, mevcut olan ayni hakka aykırı olan ya da maddi gerçeği temsil etmeyen tescil olarak tanımlanabilecektir129. Dolayısıyla TMK’nun 1025. maddesinde vücut bulan tapu sicilinin düzeltilmesi davası, tapu iptali ve tescil xxxxxx- rını da kapsamına alan geniş ve üst bir kavramdır130. Dava, ayni, yani mülkiyete dayandığı için zamanaşımı ya da hak düşürücü süreye131, bir diğer ifadeyle, zaman cihetinden hiçbir kısıtlamaya tabi değildir132. Yolsuz tescil, kural olarak bir ayni hakkın iktisabını ya da yiti- rilmesini sağlamaz. Zira Türk hukuk sisteminde ayni hakların iktisabı, illi133 yani temelinde geçerli bir hukuki işlemin varlığına merbuttur (TMK 1024). Bu sebeple, taşınmazların iktisabında illilik, yani sebebe bağlılık ilkesi egemen olduğundan134, tescilin sebebini oluştu- ran borçlandırıcı işlemdeki sakatlık, tescili de yolsuz hale getirecektir135. Ne var ki, lehine yolsuz tescil yapılan kişi salt tapu siciline yapılan tescil ile ayni hak kazanamayacaktır136. Tapu sicilindeki yolsuz tescile karşın gerçek hak sahibi, maddi hukuk bakımından hak sahibi olarak kalmaya devam ettiğinden, ayni hakkını kaybetmiş olmaz137. Çünkü maddi hukuk bakımından gerçek (hakiki) hak sahibi olan kişi, yolsuz tescil sonucunda ortaya çıkan gerçek hak sahibini göstermeyen tapu sicili ile maddi hak arasındaki mübayenetin ortadan kaldırılıp138, maddi hak ile sicil arasındaki ahengin tesisi için139, ayni hakkının zarara uğra- ması tehlikesi olduğunu ileri sürerek, her yolsuz tescil lehtarına140, her hangi bir zaman kısıtlamasına tabi olmaksızın, yolsuz tescilin düzeltilmesini her daim isteyebilecektir. Tapu iptali ve tescili davası özünde yolsuz tescil iddiası üzre kurgulanmış ise, davanın kabulü ile oluşan kesin hüküm otoritesi; tapu sicilindeki malik, maddi hukuk kuralları gereğince ger- çek malik olmayıp, şekli malik konumunda bulunduğundan, şekli malikin iradesi ile aynı

129 Üstündağ, Tapu Kütüğü, s. 43.

130 “Türk Medeni Kanunu’nun 1025.maddesine göre bir ayni hak yolsuz olarak tescil edilmiş veya bir tescil yolsuz olarak terkin olunmuş ya da değiştirilmiş ise bu yüzden ayni hakkı zedelenen kimse ta- pu sicilinin düzeltilmesini dava edebilir. Yasanın 1027. maddesine göre de, ilgililerin yazılı rızaları olmadıkça tapu memuru tapu sicilindeki yanlışlığı ancak mahkeme kararı ile düzeltebilir. Xxxxxx, yolsuz tescil iddiasına dayalı tapu iptali ve tescil davaların görüleceği yer 1027. madde hükmünden anlaşılacağı üzere genel mahkemelerdir.” (14. HD 11.11.2010, 11237/12488).

131 Üstündağ, Tapu Kütüğü, s. 33.

132 Üstündağ, Tapu Kütüğü, s. 18.

133 Xxxx Xxxxx, Taşınmaz Mülkiyetinin Naklinde Muvazaa, İstanbul 1992. s. 25; Xxxx Xxxxx, Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxx, Xxxxxxxx 0000, s. 19.

134 “Türk hukuk sisteminde taşınmaz mülkiyetinin devrine ilişkin sözleşme sıkı şekil şartlarına bağ- lanmıştır. Bu husus ispat kolaylığı hukuki güvenliği arttırmak tarafların dikkatli ve bilinçli olarak davranmaya yöneltip tapu sicilinin doğru tutulmasında asli görevli olan Devletin resmi görevi ile ilgilidir. Taşınmaz mülkiyeti intikalinde sebebe bağlılık ilkesi geçerlidir. TMK’nun 1025. maddesi şayet soyutluk ilkesi benimsenmiş olsa idi geçersiz sebebe rağmen mülkiyet devralana geçecek an- cak haklı bir sebep bulunmadığı için sebepsiz zenginleşme meydana gelecektir. Bu sebeple mülkiyet temeline dayanan bir dava değil sebepsiz zenginleşme temeline dayanan ve zamanaşımına uğrayabi- len kişisel nitelikli bir dava söz konusu olacaktır.

135 Aday, s. 93; Xxxx, s. 19, 31.

136 Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, Tapu İptali Ve Xxxxxx Xxxxxxxx, Ankara, 2015, s. 24.

137 Xxxx, s. 19.

138 Xxxx, s. 105.

139 Üstündağ, Tapu Kütüğü, s. 21, 42. “Tashih davası ikamesinin en esaslı objektif şartı kütüğü ile gerçek hak durumu arasında bir tezadın, uyuşmazlığın bulunmasıdır.”

140 Üstündağ, Tapu Kütüğü, s. 33.

taşınmaz mülkiyet hakkına vaziyet eden diğer kısıtlamaları da mürtefi kılacaktır. Nitekim bu hukuki gerekçe; yolsuz tescile dayalı tapu iptali ve tescil davasının, maddi hukuka ilişkin bir tespit hükmü niteliğine binaen sonuçlarının geçmişe sari olacağını ihtiva eden mahiyeti ile de desteklenecektir. Dolayısıyla şerh edilmiş taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ayni etki doğursa da şahsi haklar ancak gerçek hak sahibinden kazanılacağından, gerçek malikin ikame ettiği yolsuz tescile dayalı tapu iptali ve tescil davasının kabulü ile oluşan kesin hü- küm, şerh edilmiş taşınmaz satış vaadi sözleşmesini de mürtefi kılacaktır. Bu sebeple satış vaadi alacaklısının TMK’nun 1023. maddesinden faydalanması söz konusu olmayacaktır. Şayet gerçek malik yolsuz tescile dayalı tapu iptali ve tescil davası ikame etmeden, vaat alacaklısının taşımaz satış vaadi sözleşmesine dayalı olarak TMK’nun 716. maddesi refe- ransıyla ikame ettiği tapu iptali ve tescil davasının kabulünün şekli ve maddi manada kesin- leşmesi ile şahsi hak, ayni mahiyetli mülkiyet hakkına dönüşeceğinden141, vaat alacaklısının tapu siciline iyiniyetli güveni himaye edilip142, mülkiyet hakkı korunacaktır143.

Etkisi

IV. Şerh Verilen Satış Vaadi Sözleşmesinin Eşyaya Bağlı Borç ve Munzam

A. Şerhin Cüz’i Haleflere Etkisi

Kişisel hakların konusu eşya olduğu için hak sahibi ile eşya arasında değil hukuki

ilişkinin süjeleri olan alacaklı ve borçlu arasında bir münasebet tesis eder. Kişisel hak şerh verilmekle etkisi güçlendirilmiş şahsi hak mahiyetiyle bahşettiği talep yetkisi doğrudan eşyaya ilişkin olmayıp, eşya üzerinde ayni hak sahibi olan kişiye yöneliktir144. Şerh, hakkın niteliğini etkilemediğinden, şerh kişisel hakkın hamiline alacak ilişkisinin tesis edildiği ilk kişiye değil, eşya üzerinde, onun cüz’i haleflerine de etkili olacaktır145. Şahsi hakların şerhi, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf yetkisini sınırlamadığından, tapu sicilini devirlere kapatmayacaktır146. Dolayısıyla satış vadi sözleşmesine konu taşınmazın tapu siciline şerh verilmiş olması, malikin taşınmazı bir üçüncü kişiye satıp devretmesine ya da üzerinde bir ipotek yahut irtifak hakkı tesis etmesine engel oluşturmayacaktır147. Ne var ki şerhin eşyaya bağlı borç niteliğinden dolayı taşınmaz ile ilgili bir hakkın tapu siciline şerhi de taşınmaz ile

141 “Dava konusu olayda anılan HGK’nda açıklandığı üzere şuf’a hakkının kullanılması (3.AHM 2009/23 E.) ile davacı ve davalı arasında bir satım ilişkisinin kurulduğunun kabulü gerekir. Ancak, davalıdan satın alınan paya ilişkin 3.kişinin açtığı cebri tescil davası sonucu, bu paya ilişkin tapu- nun iptali ile 3.kişi Fikrîye adına tesciline dair verilen karar kesinleşmiş olmakla, davalı ile olan işlem temelinden çöktüğünden şuf’a bedeli olarak davalıya ödenen bedel sebepsiz kaldığından da- vacının talebinde haklı olduğu gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi doğru değildir.” (3. HD 14.10.2014, 13792/13184).

142 Zira şerh verilen taşınmazın vaat borçlusu adına tescili yolsuz dahi olsa bu vaziyeti bilmeyen ve tapu sicilindeki kayda güvenen şerh lehtarının kazanımı TMK’nun 1023. maddesi gereği korunacak- tır.

143 Nitekim İİK 28. maddesi gereği taşınmaz davalarında davacı lehine hüküm verilmesi halinde talebe hacet kalmadan hükmün tefhimi ile birlikte özetinin tapu siciline bildirilmesini havi hüküm de ayni hak kazanımının korunmasına matuf bir düzenlemedir. Kaldı ki tapu sicil müdürlüğünün hüküm özetini taşınmaz kaydına şerh vermesine ilişkin yükümlülüğü ve şerhin TMK’nun1010/II fıkra hük- müne tabi olması da üçüncü kişilerin iyiniyetin bertaraf edip, ayni etki doğuran mülkiyet hakkının korunmasını amaçlamaktadır.

144 Erel, s. 3.

145 Erel, s. 5.

146 Kocayusufpaşaoğlu, s. 196; Üstündağ, s. 54. dp. 60; Xxxx, x. 54, 173; Sungurbey, s. 118.

147 Kocayusufpaşaoğlu, s. 196.

şerhe konu hak arasında sübjektif-ayni bir bağlılık husule getirecektir148. İşte bu bağlılık sebebiyle taşınmazı kim iktisap eder ise taşınmaza yüklenen mükellefiyet bir bütün olarak devralan kişiye geçecektir149. Şerh verilmiş taşınmaz satış vaadi sözleşmesine konu taşın- mazı devralan üçüncü kişi, vaat alacaklısının tescili isteme hakkının muhatabı olacak, rızası ile mülkiyeti devretmemesi halinde TMK’nun 716. maddesine dayalı tescile icbar davasına maruz kalmaktan vareste kalamayacaktır. Şahsi haklarda tapu siciline güven ilkesi uygu- lanmayacağından (TMK 1023)150, ilgili şerh için kanunun öngördüğü süre hitama ererek şerhin sadece idari bir tasarrufla terkin edilebilecek olması, üçüncü kişilerin iyiniyetle ikti- sap savunmasına151 imkân vermeyecektir152. Zira kanunda geçen kişisel haklar, taşınmazın tapu siciline şerh verilmesiyle153 ayni hak niteliğine bürünmez ise de154, şahsi hak hükümle-

148 Kocayusufpaşaoğlu, s. 199.

149 Kocayusufpaşaoğlu, s. 199.

150 Kocayusufpaşaoğlu, s. 195; Üstündağ, Tapu Kütüğü, s. 66; Sebük Xxxxx, Şüfa, Vefa ve İştira Hakla- rı, İstanbul 1951, s. 61.

151 “Tapu Kanununun 26. maddesindeki düzenleme şerhin malikin istemi üzerine terkin edilebileceği şeklinde anlaşılmalıdır. Taşınmaz maliki tarafından terkini talep edilmediği için tapu sicilinde var olmaya devam eden şerh etkisini devam ettirecektir. Bu nedenle tapudaki satış vaadi şerhini görerek taşınmazı satın alan kişi TMK’nun 1023. maddesi anlamında iyiniyetli üçüncü kişi kabul edilmeye- cek ve vaat alacaklısına karşı bu madde korumasından yararlanamayacaktır. Zira tapu sicilinin aleniliği dolayısıyla herkesin kütükte yer alan haklarla ilgili bilgisi olduğu varsayılır, bunun aksi iddia edilemez (TMK 1020). Tüm bu açıklamalar kapsamında somut olaya bakıldığında satış vaadi- ne konu payın devrine ilişkin sözleşme 15.02.2002 tarihinde düzenlenmiş olup, 18.02.2002 tarihinde tapu siciline de işlenmiştir. Satış vaadine konu bu payın davalı kooperatife temliki ise 22.10.2007 tarihinde yapılmıştır. Dosyaya getirtilen bu temlike ilişkin resmi senet metnine göre de davalının satış vaadi şerhini görerek temliki kabul ettiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle davalının iyi niyetli te- mellük eden olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Dolayısıyla davalının iyiniyetli olduğuna dair iddiası dinlenemeyeceğinden davacının TMK’nun 716. maddesi uyarınca açtığı tapu iptali ve tescil davasında borcun hükmen yerine getirilmesini talepte haklıdır.” (HGK, 02.11.2016, 2/15/14-12, 2016/1005).

152 “Davada dayanılan 15.02.2002 tarihli satış vaadi sözleşmesi 18.02.2002 tarihinde tapuya şerh edilmiştir. Şerhten amaç, ilişkin bulunduğu hukuki durumu kayda sonradan malik olanlara da ileri sürebilir hale getirmek, hukuki duruma aleniyet kazandırmaktır. Denilebilir ki, bu yönüyle şerh ta- şınmazın şerhten sonraki malikleri üzerinde de bir bakıma ayni etki gösterir. Dolayısıyla, şerhten sonra taşınmazı kazanan malikler şerh sahibi vaat alacaklısına karşı iyiniyet savunmasında bulu- namazlar. Gerçekten, Tapu Kanunu m. 26’da “şerhten itibaren 5 yıl içinde satış yapılamaz veya irti- fak hakkı tesis ve tapuya tescil edilmezse, iş bu şerh tapu müdürü veya memuru tarafından resen ter- kin olunur” hükmü bulunmaktadır. Fakat bu hüküm, sözleşmenin tapuya şerhinden itibaren 5 yıl içinde satış akti yapılmazsa, bu şerhi tapu sicil müdürü veya memurunun re’sen terkin edeceği an- lamına gelmez. 5 yıl geçtikten sonra terkin işlemi de ancak Tapu Sicil Tüzüğünün 78/4. maddesi ge- reğince taşınmaz mal malikinin istemi ile yapılabilir. Nitekim benzeri bir düzenleme de TMK'nun 1027. maddesinde yer almış, anılan hükümde tapu memurunun, ancak basit yazı yanlışlıklarını tüzük kuralı uyarınca re’sen düzeltebileceği, bunun dışındaki her türlü düzeltme, eski tescilin terkini ve yeni bir tescilin yapılabilmesi için ilgililerin yazılı rızaları gerektiği, tapu sicilindeki her türlü yan- lışlığa ancak mahkeme kararıyla son verilebileceği kuralı getirilmiştir. Diğer taraftan, tapuda şerhe ilişkin bir hüküm olmasa da satış vaadi sözleşmesine dayanan taraf sonradan kayda malik olan kişi- nin kötüniyetli olduğunu kanıtlamak suretiyle her zaman satış vaadi sözleşmesine dayanarak dava açabilir.” (14. HD 05.06.2014, 2957/7487).

153 Kocayusufpaşaoğlu, s. 187. “Bunun yanında, tapuya şerh verme, malik zaviyesinden tasarrufi bir muameleyi tazammun eder.”; Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, s. 34. “Nispi hakkın şerh edilmesi, xxxxx xxxx- mından aynı sınırlı ayni hak gibi mülkiyet hakkında yük teşkil eder ve dar anlamda tasarruf işlemi niteliğindedir.”

rinin kuvvetlendirilerek, takviye edilmesi155, şerh verilen taşınmaz üzerinde, ayni hak gibi herkese değil, sıra bakımından şerhten sonra kazanılan ayni ya da şahsi hak sahiplerine156 karşı da ileri sürülebilmesini tazammun edeceğinden (TMK 1009/2)157, üçüncü kişilerin iyiniyet savunması hukuki himayeye mazhar görülmeyecektir158. Ancak her türlü kişisel haklar değil, kanun tarafından şerh imkânı bahşedilmiş olan kişisel haklar ayni etki özelli- ğinden faydalanacaktır. Dolayısıyla taşınmazın her maliki kendi mülkiyeti esnasında doğa- cak borçla yükümlü olacağı için159 doğmuş borcun ifasında alacaklıya zarar verenlerin haklarının bertaraf edilmesini sağlayacağı gibi160; alıcının mülkiyet değerini azaltacak kısıt- lamaların da ortadan kaldırılmasına munzam etki fonksiyonu ile işlerlik kazandıracaktır161. Kuşkusuz ki, şerh verilen şahsi hak ile çatışan veya hükümden düşüren ya da değerini azal- tıp, şahsi hak lehtarını zarara sokan diğer sınırlı ayni haklar, önceki şahsi hak lehtarına karşı istimal edilemeyecek, bilakis önceki şahsi hak şerhi, bunlara takaddüm edecektir162. Önceki şerh verilmiş şahsi hak ile çatışan sonraki sınırlı ayni hakların terkin edilebilmesi, hakkın kullanılmış163 ve şahsi hak konusunun inşa edilmiş olmasına bağlıdır164. Nitekim TMK’nun 1010. maddesine göre de, şahsi hak sahipleri, taşınmaz malikinin tasarruflarına karşı mah- keme tarafından korunabilecektir165. Örneğin şahsi hakka dayalı taşınmaz satış vaadi söz-

154 Kocayusufpaşaoğlu, s. 193; Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, s. 33.

155 Kocayusufpaşaoğlu, s. 193, 194.

156 Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, s. 33; Xxxx, x. 118.

157 Kocayusufpaşaoğlu, s. 185; “Zira şerh, sonraki değil hakkını şerh ettirten önceki alıcıyı himaye etmekte ve ona gayrimenkulün mülkiyeti kime intikal ederse etsin, hakkının aynen ifası imkânını kazandırmaktadır.”; Farklı yönde bir karar için bkz. “Satış vaadi şerhi tarihinden sonra üçüncü kişi- nin şerh tarihinden itibaren 5 yıl içinde mahkemede tescil davası açtığına dair ve lehine tescil kararı verildiğine yönelik bir belge ve delil olmadığına göre artık bu hakkın üçüncü kişilere karşı ileri sü- rülmesi imkânı yasal olarak ortadan kalkmıştır. Dolayısıyla şahsi bir hak olan satış vaadi sözleşme- sine dayalı bu hak tapuda malik gözüken kişinin borcu sebebiyle haciz koyan alacaklıya karşı hü- küm ifade etmez.” (12. HD 09.03.2017, 2016/11897, 2017/3633).

158 Xxxx, s. 158.

159 Kocayusfpaşaoğlu,s. 199; Xxxx, s. 49.

160 “Somut olayda davalı borçlu; davalı Xxxxx xxxxxx dava konusu 67 ada 34 parseldeki miras hisse- sini 6.12.2006 tarihinde gayrimenkul satış sözleşmesi ile satmış ve xxxxxx xxxx ettirmiştir. Mahke- mece davalı Xxxxx lehine yapılan satış vaadi sözleşmesinin taşınmaz üzerine haciz konulmasına engel teşkil etmeyeceği belirtilerek davanın reddine karar verilmiş ise de tapu siciline şerh verilen şahsi haklar tapu sicilinin aleni olması itibariyle tapuda yapılacak her türlü işlemde üçüncü şahısla- ra karşı öne sürülebileceğinden mahkemenin bu görüşüne katılmak mümkün değildir. Bu tür tasar- ruflar iptal davasına konu edilebilir. O halde borcun doğumundan sonra yapılan 6.12.2006 tarihli satış vaadi sözleşmesinin diğer deliller ve İİK'nun 279. ve 280. maddeleri ile birlikte incelenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması isabetli görülme- miştir.” (17. HD 05.05.2008, 1637/2353).

161 Xxxxxxx Xxxxx/Xxxxxx Xxxx/ Xxxxx- Xxxxxxx Xxxxx, Xxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx 0000, 286, 287.

162 Kocayuusufpaşaoğlu, s. 205.

163 “Taşınmaz mal satış vaadi sözleşmesi, tapu kütüğüne şerh edilmiş olsa dahi, lehine satış vaat edilen kişi adına tescil işlemi gerçekleşmedikçe mülkiyetin intikalini sağlamaz. Yukarıda da belirtildiği gi- bi, Tapu Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca; siciline şerh verilen satış vaadi sözleşmesi, 5 yıl süreyle

3. kişilere karşı ileri sürülebilir. Ancak bunun için, anılan süre içerisinde tescil davası açılması ve 3.kişi adına tescil işleminin tamamlanması zorunludur. Bu hak, yukarıda belirtildiği gibi tescil kara- rı alınıp, tapuya işlenmediği sürece ayni nitelik kazanmaz.” (12. HD 03.10.2019, 10871/14011).

164 Kocayusfpaşaoğlu, s. 204, 205.

165 “İİK.'nun hacizli taşınmazlara ilişkin düzenleme getiren 91. maddesinde, taşınmazın haczi ile tasarruf hakkının TMK' nun 1010. (MK'nun 920.) maddesi anlamında tahdide uğrayacağı hükme bağlanmıştır. Bu maddede yollama yapılan TMK'nun 1010. (MK'nun 920.) maddesi hükmüne göre,

leşmesi alacaklısı, malikin taşınmazı üçüncü bir kişiye devretme ihtimaline binaen, TMK’nun 1010/1. fıkrası gereği tasarruf yetkisinin sınırlanması için talepte bulunabilecek, mahkemenin, tasarruf yetkisinin kısıtlama şerhinden sonra taşınmaz üzerinde sonradan hak kazananların sahiplerine de166 ileri sürülebilecektir167. Her ne kadar satış vaadi sözleşmesi

taşınmaz üzerindeki haciz işlemi, taşınmazın tasarruf yetkisi kısıtlamaları arasında yer alıp, bu maddenin son fıkrasına göre ise, bu nevi tasarruf kısıtlamalarının tapu siciline şerh verilmekle ta- şınmaz üzerinde sonradan kazanılan hakların sahiplerine karşı ileri sürülebileceği açık bir şekilde düzenlenmiş bulunmaktadır. Yukarıda da değinildiği gibi, kooperatif alacaklısı tarafından ve taşın- maz henüz kooperatif adına tescilli iken üzerine haciz tatbik edilmiş bulunmaktadır. İİK.'nun 91. ve onun yollamada bulunduğu TMK’nun 1010. maddeleri hükümleri uyarınca haczedilen taşınmazda sonradan hak iktisap edenlerin taşınmazda bulunan haczin sonuçlarına katlanmaları zorunludur. Hacizden sonra tapuda meydana gelen değişiklik ilama dayansa bile haciz koydurmuş olan alacak- lıların durumunu etkilemez. Borç taşınmaza bağlandığı için taşınmazı iktisap edenin kooperatif or- tağı olması bu sonucu bertaraf edemez. Bu açıklamalar karşısında, mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken, üzerinde haciz bulunan taşınmazın mahkeme ilamıyla davacılar adına tesciline karar verildiği, bunun doğal neticesi olarak da hacizlerin kaldırılması gerektiği sonucuna varılarak, davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.” (23. HD 30.11.2012, 5900/7074); “Hacizden sonra tapuda meydana gelen değişikliklerin bu değişiklik ilama dayansa bile haciz kara- rı alacaklının durumunu etkilemez. Bu nedenledir ki 11.06.1999 tarihli hacizde taşınmazın tapu kaydında herhangi bir takyidata rastlanılmadığı halde 17.10.2000 tarihli ilamda taşınmaz üzerinde borçlunun boşandığı eşi lehine irtifa hakkı kurulmuş olması alacaklının haciz tarihi itibariyle satışın takyidatsız olarak yapılması gerektiğine ilişkin talebin kabulü gerekirken reddi yerinde olmadığın- dan mercice icra müdürlüğünün 16.05.2002 tarihli kararının iptaline karar vermek gerekirken aksi- ne düşüncelerle şikayetin reddi isabetsizdir.” (12. HD 10.03.2003, 1928/4723).

166 “Kooperatif alacaklısı tarafından ve taşınmaz henüz kooperatif adına tescilli iken üzerine haciz tatbik edilmiş bulunmaktadır. İİK.'nun 91. ve onun yollamada bulunduğu TMK’nun 1010. maddeleri hükümleri uyarınca haczedilen taşınmazda sonradan hak iktisap edenlerin taşınmazda bulunan hac- zin sonuçlarına katlanmaları zorunludur. Hacizden sonra tapuda meydana gelen değişiklik ilama dayansa bile haciz koydurmuş olan alacaklıların durumunu etkilemez. Borç taşınmaza bağlandığı için taşınmazı iktisap edenin kooperatif ortağı olması bu sonucu bertaraf edemez. Bu açıklamalar karşısında, mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken, üzerinde haciz bulunan taşın- mazın mahkeme ilamıyla davacılar adına tesciline karar verildiği, bunun doğal neticesi olarak da hacizlerin kaldırılması gerektiği sonucuna varılarak, davanın kabulüne karar verilmesi doğru ol- mamıştır.” (23. HD 30.11.2012, 5900/7074).

167 “Davacının dayandığı satış vaadi sözleşmesi, 2644 sayılı Tapu Kanunun 26. maddesine uyarınca 11.10.1993 tarihinde tapuya şerh verilerek ayni hak kuvvetini kazanmış, bu etkisini şerhin tapudan terkin edildiği 16.03.2011 gününe kadar korumuştur. Gerek, davalılar Xxxxx ile Ayşe arasında 04.03.1994 ve 08.06.1995 tarihlerinde Bodrum 2. Noterliği’ndeki satış vaadi sözleşmelerinin düzen- lendiği, gerekse, dava dışı Yüksel ile Ayşe arasındaki satış vaadi sözleşmesinin davalı Xxxxx tara- fından temliki alındığı 22.08.1994 günü davacının dayandığı satış vaadi sözleşmesinin tapu kütü- ğünden terkin edilmediği anlaşılmaktadır. Bunun yanında, 02.05.2011 günü temyiz edilmeksizin ke- sinleşen Bodrum 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nde davalı Xxxxx’in anılan sözleşmelere dayanarak davalı Ayşe’ye karşı açarak görülmekte olan davanın konusunu oluşturan payı adına tescilini sağ- ladığı dava sırasında da davacının dayandığı satış vaadi sözleşmesinin tapu kütüğünden terkin edilmediği görülmektedir. TMK’nun 1010. maddesi uyarınca tasarruf yetkisi kısıtlamaları, şerh ve- rilmekle taşınmaz üzerinde sonradan kazanılan hakların sahiplerine karşı da ileri sürülebilir. TMK’nun 1023. maddesinde de “tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur” hükmüne yer verilmiştir. Somut olay- da, davacının dayandığı satış vaadi sözleşmesinin düzenlendiği 23.08.1993 tarihinde mülkiyeti nakil borcu yükümlüsü davalı Ayşe, taşınmazda murisinden intikal eden 3/16 pay dışında, muris annesin- den edindiği 1/16 ve dava dışı kardeşi Xxxxx’xxx satış yoluyla edindiği 3/16 olmak üzere toplam 7/16 pay malikidir. Bunun dışındaki 3/16 payı ise, davacının dayandığı satış vaadi sözleşmesinden

ile alıcı ayni değil, sadece vaat borçlusuna karşı şahsi (nispi) bir hak elde edip, vaat borçlu- su, satış vaadine konu taşınmaz üzerinde tasarruf yetkisini kaybetmese de168, Yargıtay, satış vaadi sözleşmesinin şerhi konusuna ilişkin olarak tapu siciline tescil edilmemesine rağmen, satış vaadinin varlığını bilerek taşınmazı iktisap eden kişiye karşı tescil davası açılabilece- ğini içtihat etmiştir169. Şahsi hak niteliğindeki haciz de borçlunun tasarruf yetkisini kısıtla- yıp, tapu sicilini temliki tasarrufa kapatmayacaktır170. Ancak, alıcı, mülkiyeti, haciz tatbik ettiren alacaklıların hakkına riayet borcu altında iktisap edecektir171. Şayet, ayni hak iktisa- bı, haczin tapu siciline şerh verilmesinden sonra ise, üçüncü kişiler iyiniyet iddiasında bulu-

sonra edinmiştir. Bu nedenle, davalı Xxxxx’in taşınmaz tapu kaydında davacı yararına konulan sa- tış vaadi sözleşmesi şerhini görerek düzenlediği satış vaadi sözleşmelerine dayanarak kazandığı 7/16 payı TMK’nun 1024. Maddesi uyarınca yolsuz tescil niteliğinde bulunduğundan bu payın da- vacı adına tescili gerekir. Bunun dışında kalan davacının dayandığı satış vaadi sözleşmesinden son- ra davalı Xxxxx’in edindiği 3/16 payın davacı adına tescili doğru değildir.” (14. HD 21.01.2014, 2013/12877, 2014/1011); “İİK'nun 91. maddesi hükmü gereğince gayrimenkulün haczi ile takip ko- nusu borç ve eşya arasında ilişki kurulur ve tasarruf yetkisi TMK'nun 1010. maddesi anlamında kı- sıtlanmış olur. Bu tür kişisel haklar tapu kütüğüne şerh verilmekle hak sahibine eşya üzerinde dolay- lı da olsa hâkimiyet kurmak hakkı sağlamaz ise de tasarruf yetkisinin dar anlamda kısıtlanması so- nucunu doğurduğundan taşınmaz üzerinde sonradan bu hakla bağdaşmayan hak kazanan kişilere karşı da ileri sürülebilir hale gelir. Haciz şerhinin usulsüz konulduğunun saptanması veya lehtarın talebi üzerine kaldırılması mümkün olduğu gibi TMK'nun 1010. maddesi uyarınca borcun ödenmesi, icra takibinin düşmesi ya da herhangi bir sebeple sona ermesi halinde de terkini mümkündür.” (14. HD 18.06.2015, 6631/6785).

168 Kocayusufpaşaoğlu, s. 144.

169 “Kaynağını Borçlar Kanununun 22. maddesinden alan taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri, Borçlar Kanununun 213. maddesi ile Türk Medeni Kanununun 706. ve Noterlik Kanununun 89. maddesi hü- kümleri uyarınca noter önünde re’sen düzenlenmesi gereken, bir başka anlatımla geçerliliği resmi şekil şartına bağlı kılınan, tam iki tarafa borç yükleyen ve kişisel hak sağlayan sözleşme türüdür. Vaat alacaklısı, taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ile mülkiyet devir borcu yüklenen satıcıdan edim yerine getirilmediğinde Türk Medeni Kanununun 716. maddesi uyarınca açacağı tapu iptali ve tescil davasında borcun hükmen yerine getirilmesini isteyebilir. Hukukumuzda, kişilerin satın aldığı şeyle- rin ilerde kendilerinden geri alınabileceği endişesi taşımamaları, dolayısıyla toplum düzeninin sağ- lanması düşüncesiyle, satın alan kişinin iyi niyetinin korunması ilkesi kabul edilmiştir. Bir tanımla- ma yapmak gerekirse iyiniyetten maksat, hakkın doğumuna engel olacak bir hususun hak iktisap edilirken kusursuz olarak bilinmemesidir. Belirtilen ilke, TMK’nun 1023. maddesinde aynen “tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur” şeklinde hükme bağlanmış, aynı ilke tamamlayıcı madde niteliğindeki 1024. maddede “bir ayni hak yolsuz olarak tescil edilmiş ise, bunu bilen veya bilmesi gereken üçüncü kişi bu tescile dayanamaz” biçiminde vurgulanmıştır. Ne var ki; tapulu taşınmazların intikallerinde hu- zur ve güveni koruma, toplam düzenini sağlama uğruna tapu kaydında ismi geçmeyen ama asıl ma- lik olanın hakkı feda edildiğinden iktisapta bulunan kişinin iyiniyetli olup olmadığının tam olarak tespiti büyük önem taşımaktadır. Somut olayda; kayıt sahibinin mülkiyeti, satış vaadi sözleşmesin- den kaynaklanan hakkın bertaraf edilmesi kastiyle ve kötüniyetle kazandığı ileri sürüldüğünden, ma- likin ayni hakkın yolsuz olarak tescil edildiğini bilen veya bilmesi gereken üçüncü kişi olup olmadı- ğının araştırılması zorunludur. Burada, satış vaadi sözleşmesinin tapuya şerh edilip edilmediğinin önemi yoktur. Önemli olan, mülkiyet hakkı sahibinin satış vaadi sözleşmesini bilmesi gereken kişi- lerden olup olmadığının saptanmasıdır.” (14. HD 29.06.2010, 4891/7428); Aynı yönde bkz. Xxxx- xxxxxxxxxxxxx, s. 145.

170 Kocayusufpaşaoğlu, s. 149; Xxxx, s. 174; Sirmen, s. 214.

171 Kocayusufpaşaoğlu, s. 150; Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, s. 360; Xxxx, s. 174; Sirmen, s. 214; Özçelik, s.

174.

namayacaktır172. Buna mukabil, taşınmaz üzerinde ayni hak iktisabı, haczin tapu siciline şerh verilmesinden önceye tesadüf ediyor ve borçludan hak iktisap eden üçüncü kişiler iyiniyetli iseler, iktisapları korunacağından173, hacizden etkilenmeyeceklerdir174. Şahsi hak- lar, bu bağlamda taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin şerhi, ancak gerçek hak sahibinden kazanılabileceğinden175, tapuya güven ilkesinden de faydalanması söz konusu olmayacak- tır176. Şerh verilmiş taşınmaz satış vaadi sözleşmesi eşyaya bağlı borç mahiyetiyle her mali- ki mülkiyetinde doğan borçtan sorumlu kılacağı için, vaat alacaklısı, taşınmazı devralan üçüncü kişi cüz’i halefe karşı mülkiyetin devrini talep edebileceği gibi cüz’i halefin mülki- yetin devrine yanaşmaması ihtimalinde TMK’nun 716. maddesine dayalı tapu iptali ve tescil davası ikame edebilecektir177. Eşyaya bağlı borç sebebiyle şerh edilen kişisel hak borçluya olduğu kadar üçüncü kişiye de ileri sürülebilecek olması, üçüncü kişiyi tamamen savunmasız bırakmadığından, borçlu gibi üçüncü kişi de vaat alacaklısının istemine karşı hukuki işlemin geçersizliği ve eksikliğine yönelik def’i ve itirazlarını ileri sürebilecektir. Zira borç yüklenmiş üçüncü kişi, asıl borçlunun alacaklıya karşı sahip olduğu savunmaları yapabilecek iken borç yüklenmediği halde kişisel hakkın tapu siciline şerh verilmesi sebe- biyle kişisel haktan doğan isteme aykırı düşen def’i ve itirazlarını evleviyetle ileri sürebile- cektir178.

172 “Yukarıda açıklandığı üzere taşınmaz henüz kooperatif tüzel kişiliği adına kayıtlı iken 16.10.1995 tarihinde haciz tatbik edilmiştir. İİK. 91. ve MK. 920. maddeleri gereğince 16.10.1995 tarihinden sonra taşınmazda hak iktisap edenler taşınmazı hacizli olarak iktisap ederler ve haczin doğuracağı sonuçlara katlanmak durumundadır. Kooperatif ortakları da haciz konulduktan sonra ferdi tapula- rını aldığı için konulan hacizden sorumludur. Kooperatif ortağı olmak sıfatıyla ferdi tapu alınması hacizden doğan yükümlülükleri ortadan kaldırmaz.” (12. HD 15.11.1999, 13642/14889).

173 “Pay devri ile gerçekleşen kooperatif hissesine ilişkin mülkiyet hakkının da anılan tasarrufa bağ- lantılı olarak devir alana geçeceği 1163 Sayılı Yasa hükmü gereğidir. Xxxxx ile birlikte devreden üyenin hakla bağlantısının kesileceği kuşkusuzdur. Öte yandan, kesinleşen takip sonucu oluşan borçtan dolayı haczinde mevcut bir hak veya alacak üzerine konması gerekeceği muhakkaktır. Ta- şınmaz kaydı üzerine 11.6.1999 tarihinde haciz şerhi konduğunda, dava dışı Mete`nin kooperatif üyeliğinden kaynaklanan bir hakkın bulunmadığı sabittir. Hal böyle olunca, davanın kabulü ile şer- hin kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değil- dir.” (1. HD 25.04.2003, 4206/4927).

174 Öğüz, s. 88.

175 Gerek şahsi gerekse ayni haklar geçerli bir hukuki sebebe binaen ve gerçek hak sahibinden iktisap edilebilir. Ancak tapu sicilindeki ayni hak tescilinin yolsuz olması halinde üçüncü kişilerin iyiniyetli olarak iktisap ettikleri ayni haklar hukuki koruma altındadır.

176 Şahsi haklar ancak gerçek hak sahibinden iktisap edilebileceğinden, arsa payı karşılığı inşaat söz- leşmesinin yüklenicinin temerrüt ya da kusuru sebebiyle feshedilerek ikame edilen tapu iptali ve tes- cil davasının kabul kararı üçüncü kişilerin iyiniyetli olarak kazandıkları ayni hakları etkilemeyecek ise de yüklenici ile yapılan taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin tapu siciline şerh edilmesi, şahsi hak- kın niteliğini etkilemeyeceğinden, üçüncü kişilerin TMK’nun 1023. maddesinden faydalanması mümkün olmayacaktır.

177 “Davacı tarafından tescili istenen payla ilgili olarak satış vaadi sözleşmesinin yapıldığı aynı tarihte 673 yevmiye numarası ile tapuya şerh verildiği anlaşılmaktadır. Satış vaadinin tapuya şerh edildiği tarihin üzerinden beş yıldan fazla süre geçmiş ise de şerhin henüz kaldırılmadığı gerek davalı Ke- mal Çilingir, gerekse Xxxxx'xxx devralan Xxxxx Xxxxxxx'xxx tapu kaydındaki söz konusu şerhi gö- rerek ve bilerek taşınmazı satın aldıkları anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece, tapu iptali ve tescil isteminin kabulüne karar verilmesi gerekirken davalı Xxxxx'xx iyiniyetli üçüncü kişi olarak kabulü ve davacının muvazaa iddiasının kanıtlamadığı gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.” (14.HD 06.12.2015, 15334/11654).

178 Sungurbey, s. 112, 113.

B. Şerhin Sınırlı Ayni Hak İle Şerh Edilmiş Şahsi Hak Lehtarları ve Tasarruf Kısıtlamalarına Etkisi

Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi tapu siciline şerh verilmekle şahsi hakkın niteliği değişmeyip, sadece ayni etki sebebiyle üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilme noktasında etkisi güçlenecektir. Dolayısıyla taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin tapu siciline şerh veril- mesi tapu sicilini sonraki devir ve kısıtlamalara kapatmayacaktır. Ancak, şerh tapu siciline işlendiği tarih itibariyle sıra ve hukuki kimliğini kazanacağı için müteakiben aynı taşınmaz üzerine sonradan tesis edilmiş sınırlı ayni hak mahiyetindeki irtifak, rehin ya da diğer ta- şınmaz yükleri ve şerh edilmiş diğer şahsi haklar, şerh edilmiş taşınmaz satış vaadi sözleş- mesinin alacaklısına karşı hüküm ifade etmeyecektir. Zira şerh, şahsi hakkın mevcudiyetini cebri şekilde bildirdiğinden179, şerh edilmiş taşınmaz satış vaadi sözleşmesi gereği hakkın yahut hukuki durumun icrası bir diğer ifadeyle mülkiyetin kazanılması üzerine bu mülkiyet vaziyeti ile çatışan ve hak sahibinin mülkiyet hakkını ihlal eden sınırlı aynı hakların terkini talep edilebilecektir180. Örnek kabilinden, şerh edilmiş taşınmaz satış vaadi sözleşmesine istinatla dava ikame edip, mahkeme kararıyla mülkiyeti kazanan şahsi hak lehtarı, taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin tapu siciline şerh verilmesinden sonra tesis edilmiş ve mülkiyet hakkıyla örtüşmeyen sınırlı ayni hakların (intifa/sükna/ipotek/üst vb.) terkini isteminde bulunacaktır. Söz konusu istem, şerh edilmiş şahsi hakkın önceliğine dayalı tapu sicilinin düzeltilmesi (TMK m. 1025) davası marifetiyle gerçekleşecektir. Zira tapu sicilinin düzel- tilmesi isteminin dayanağı, maddi hukuk bakımından sona ermiş olmasına karşın şekli yönden tapu sicilinde varlığını sürdüren tescilin mürtefi kılınmasına ilişkindir. Kaldı ki, şerh, taşınmaz üzerinde sonradan kazanılan hak sahiplerine karşı ileri sürülmesi kanunun amir hükmüdür (TMK m. 1009/II). Buna karşın, şahsi hakların şerhinde, şerhe muhalif tasarrufların tescilinin tapu sicilini yolsuzlaştırmadığı ileri sürülerek şerh lehtarının TMK’nun 1025. maddesine dayalı dava açma hakkının bulunmadığı gibi buna ihtiyaç da olmadığı savunulmuştur181. Bu görüşün kabul edilmesi, TMK’nun 1025. madde referansıyla mülkiyet hakkına dayanmaksızın şerhe muhalif hakların bertarafını TMK’nun 716. madde referansıyla şerhe konu şahsi hakkın kazanılmasından sonrası için etkili olacağı için şerhin sağladığı sonraki kazanımları öne geçirecek ve şerh lehtarına tam bir koruma sağlamaya- caktır. Zira tapu iptali ve tescil davasının kabulü, şerh tarihi itibariyle geçmişe etkili hukuki sonuç doğurmasını iktiza edecektir.

Tapu siciline şerh edilmiş satış vaadi sözleşmesinin konusu taşınmaz üzerinde üçün- cü kişilerin kazandığı sınırlı ayni haklar, şerhe konu şahsi hakkın üstünlüğünü kabul etmiş durumdadır. Ancak, şerh sonrası tesis edilen sınırlı ayni haklar şahsi hakkın kullanılması ile hükümsüz olmayıp, şerh marifetiyle ayni etki kazanmış şahsi hak hamilinin terkin istemine maruz ve mahkûm olacaktır182. Terkin mükellefiyeti altındaki sınırlı ayni haklar, şerh sonra- sı tesis edilen ve doğmuş borcun ifasında şahsi hak lehtarına zarar verenlerdir183. Hemen belirtmek gerekir ki şerh edilmiş şahsi hak ile çatışan sonraki sınırlı ayni hakların terkin edilebilmesi satış vaadine konu taşınmaz devrinin rıza ya da hükmi tescil ile gerçekleşmesi- ne bağlıdır184. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesine dayalı dava hakkının kullanılması ihtima- linde şerh, zamanaşımının işlemesine engel değildir. Ancak, zamanaşımı şerhin silinmesi için bir neden oluşturmayacaktır. Zira dava zamanaşımı, şerhin konusunu oluşturan şahsi

179 Sebük, s. 59.

180 Sungurbey, s. 118.

181 Üstündağ, s. 92.

182 Kocayusufpaşaoğlu, s. 204.

183 Kocayusufpaşaoğlu, s. 205.

184 Kocayusufpaşaoğlu, s. 205.

hakka ilişkindir. Sınırlı ayni haklardan maada, şerh sonrası taşınmaz üzerine tesis edilen şerh edilmiş şahsi haklar ile tasarruf kısıtlamalarının da185 şahsi hak lehtarının terkin talebi- ne boyun eğmesi evleviyet kuralı gereğidir. Meğerki TMK’nun 1011. maddesine dayalı geçici tescil şerhi yolsuz tescile dayalı tapu iptali ve tescil davasına mümas ve müncer ol- sun. Zira geçici tescil şerhinin amacı kesin vaziyet hâsıl oluncaya kadar geçecek sürede iyiniyetli üçüncü kişilerin kazanımlarını önlemektir. Dolayısıyla geçici tescil lehtarının ayni hakkı kesinleşirse, taşınmaz satış vaadi şerhi, gerçek hak sahibinden kazanılmamış olup, yolsuz mesabesinde olduğundan, gerçek hak sahibinin mülkiyet hakkına boyun eğecektir.

C. Şerhin Vaat Alacaklısının Şahsi Alacaklısına Etkisi

Şahsi hakların mevcudiyeti ve geçerliliği kanunun ilgili hükümlerine tabidir. Dolayı- sıyla şerhin etkisi de bağlı olduğu hakkın temelini oluşturan hukuki işlemin mevcut ve geçerli olmasına bağlıdır. Şerh edilmiş taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin alacaklısı, hakkın kendisine sağladığı imkânı kullanıp hukuki durumun icrasını müteakip mahkeme hükmü marifetiyle mülkiyeti kazanmakla birlikte sonradan kurulmuş ve mülkiyet hakkına yük teşkil eden bir şahsi hakkın varlığı halinde mülkiyet hakkına dayanarak şahsi hak niteliğin- deki haczin kaldırılmasını isteyebilecektir186. Nitekim vaat alacaklısı, hakkını kullanmadığı dönemde mülkiyet vaat borçlusu malik üzerinde olduğundan, tapu sicilinin kamuya açıklığı ilkesi gereğince mülkiyet karinesi malik üzerinde olduğundan, vaat borçlusunun alacaklıla- rının kesinleştirdikleri takip üzerine haciz pek tabidir ki sicilde kayıtlı taşınmaz üzerine tesis edilecektir187. Keza vaat borçlusunun iflas etmesi halinde taşınmaz iflas masasına dâhil olacaktır. Ne var ki şerh edilmiş taşınmaz satış vaadi sözleşmesi, sıra ve hukuki vaziyetini şerh tarihi itibariyle iktisap edecek olup, sonraki hak sahiplerine karşı ileri sürülebilecek- tir188. Dolayısıyla şerhten sonra aynı taşınmaz üzerine tesis edilen şahsi haklara ilişkin şerh- ler de hükümsüzdür. Bu sebeple şerh, munzam etkisiyle satış vaadi alacaklısına haczin

185 Sebük, s. 67 vd.

186 “Satış vaadi şerhinden sonra konulan haciz lehine şerh konulan kişiye karşı ileri sürülemeyeceğin- den ve şerh sonrası 5 yıllık süre içerisinde taşınmaz lehine satış vaadi şerhi verilen şikâyetçiye dev- redildiğinden adı geçenin icra mahkemesine başvurarak haczin kaldırılmasını istemesi mümkün- dür.” (12. HD 09.02.2016, 2015/27944, 2016/3174).

187 “Taşınmazın, borçlunun borcu nedeniyle haczedilebilmesi için haciz tarihinde borçlu adına kayıtlı olması zorunludur. Taşınmaz haciz tarihinde borçlu adına kayıtlı olduğundan, icra müdürünün ha- ciz işleminde usulsüzlük bulunmamaktadır. Daha sonra tapu iptali ve tescil kararına dayalı olarak taşınmazın maliki olan 3. kişinin, haczin kaldırılması için, Hukuk Genel Kurulu'nun 13.06.2001 ta- rih ve 2001/12-461 Esas 2001/516 Karar sayılı kararında ve Dairemizin süreklilik arz eden içtihat- larında da belirtildiği üzere genel mahkemede mülkiyet hakkına dayalı olarak dava açması gerekir. O halde mahkemece istemin bu nedenlerle reddine karar verilmesi gerekirken, haczin kaldırılması yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.” (12. HD 01/12/2015, 18174/30138).

188 “Somut olayda; borçlu Xxxxxx Xxxx'xx noterlikçe yapılan satış vaadi sözleşmesi ile Xxxxx Xxxxxx'ye, şikâyet konusu taşınmaz hisselerinin satışını vadettiği ve bu satış vaadi sözleşmesinin tapu kaydına 23.09.2013 tarihinde şerh verildiği, şikâyetçi tarafından 06.02.2014 tarihinde ve 5 yıllık süre içeri- sinde tapu maliki takip borçlusu tarafından şikayetçiye devredildiği, 21.10.2013 tarihinde haciz ko- nulduğu görülmüştür. Bu durumda, satış vaadi şerhinden sonra konulan haciz lehine şerh konulan kişiye karşı ileri sürülemeyeceğinden ve şerh sonrası 5 yıllık süre içerisinde tapuda taşınmazı dev- reden şikâyetçinin haczin kaldırılması yönündeki şikâyetin mahkemece kabulü ile icra müdürlüğün- ce tapu kaydına konulan haciz şerhinin kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile şikâyetin reddine karar verilmesi isabetsizdir.” (12. HD 03.03.2015, 2014/29907, 2015/4707).

terkinini189 ve taşınmazın iflas masasından kurtulmasını sağlayacaktır. Her iki vaziyet de, doğmuş olan borcun ifasında şerh lehtarına zarar verir mahiyettedir. Ancak, haczin kaldı- rılması için anılan süre içerisinde (Beş yıl) tescil davası açılması ve üçüncü kişi adına ta- şınmazın tescil işleminin tamamlanması zorunludur. Şerh, ayni etki fonksiyonu ile taşınmaz satış vaadi sözleşmesine konu taşınmaz mülkiyetinin cebri icraya maruz kalmasına engel değildir. Zira şerhin doğrudan cebri icra ve bu bağlamda ihaleyi savuşturma etkisi yoktur190. Ancak, şerh lehtarı, taşınmaz satış vaadi sözleşmesinden doğan hakkını kullanmadan evvel taşınmaz vaat borçlusunun alacaklısı tarafından paraya çevrilir ise üçüncü kişi mülkiyeti şerh hakkıyla yükümlü olarak kazanacaktır191. Bir diğer ifadeyle taşınmaz satış vaadi ala- caklısı hakkını cebri icra satışından kazanan üçüncü kişiye karşı da şerhin ayni etkisi sebe- biyle ileri sürebilecektir192. Meğerki şerh, satış şartnamesi ve mükellefiyet listesinde mevcut olmasın. Şerh ile takviye edilmiş taşınmaz satış vaadi sözleşmesinden doğan şahsi hak, şerh öncesi tesis edilen şahsi ve ayni haklara öncelik ve takaddüm etmesi söz konusu olmayacak- tır193. Buna karşın, şerh süresinde sonra olsa bile tapu iptali ve tescil davasının kabulü ile

189 “Taşınmaz maliki tarafından terkini talep edilmediği için tapu sicilinde var olmaya devam eden şerh etkisini devam ettireceğinden ve tapu kaydına bir taraf lehine satış vaadi şerhi işlenerek aleni- yet kazandıktan sonra mevcut şerhe rağmen başkaca kısıtlamalar işlenmişse bunlara değer tanın- mayacağından, tapunun aleniyet prensibi gereği sonradan konulan şerh sahiplerinin daha önce ko- nulan şerhi gördükleri kabul edileceğinden, dava konusu taşınmazın tapu kaydına, davalı alacaklı Xxxx Xxxxx lehine Kastamonu 3. İcra Müdürlüğünün 2009/3159 Esas sayılı dosyası üzerinden konu- lan 12.09.2014 tarihli ve 12394 yevmiye numaralı haciz şerhiyle davalı alacaklı Xxxxxx Xxxxxxx xxxxxx Xxxxxxxxx 3. İcra Müdürlüğünün 2009/4122 Esas sayılı dosyası üzerinden konulan 17.10.2011 tarih 15343 yevmiye numaralı haciz şerhinin de terkinine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulmasına karar verilmiş- tir.” (14. HD 07.05.2019, 2018/4129, 2019/4081).

190 “4721 Sayılı TMK'nun 705. maddesi gereğince cebri icra yolu ile satışta ihalenin kesinleşmesi koşulu ile mülkiyet ihale tarihinde alıcıya geçer. İİK'nun 134/son ve 135/1. maddeleri uyarınca, iha- lenin kesinleşmesi ile icra müdürlüğünce taşınmazın alıcı adına tescili için tapuya yazı yazılır. Ta- puda üçüncü kişi lehine tedbir şerhi olması taşınmazın ihale alıcısı adına tesciline engel değildir. İcra müdürlüğünün yasanın amir hükmüne aykırı davranışı bir hakkın yerine getirilmemesi olup, İİK'nun 16. maddesi uyarınca süresiz şikâyete tabidir.” (12. HD 13.03.2013, 2012/32809, 2013/9083).

191 Kocayusufpaşaoğlu, s. 206.

192 “Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi kural olarak şahsi hak doğuran bir sözleşme olmakla birlikte, Xxxx Xxxxxx'xxx 26 ncı ve Türk Medeni Kanunu’nun 1009 uncu maddesi uyarınca tapu kaydına işlenmekle aynî etkinlik ve aleniyet kazanır. Tapu Kanunu'nun 26 ncı maddesine göre bu hak 5 yıl süreyle üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilir. Fakat bu ileri sürme yetkisi önleyici nitelikte değildir; bir diğer ifade ile taşınmaz satış vaadi alacaklısı taşınmazın rızaen temliki, satışı, bağışlanması ve- ya üzerine ipotek konulması ya da taşınmazın haczedilmesini engelleyemez. Taşınmazın icra daire- since satışı sırasında da bu şerh tapu kaydında ve dolayısıyla mükellefiyetler listesinde bulunaca- ğından, satış vaadi alacaklısının hakkını yeni malike karşı ileri sürmesi de mümkün olacaktır.” (HGK, 01.04.2015, 2013/12-1693, 2015/1135).

193 “ TMK’nun 1009. maddesinde arsa payı karşılığı inşaat, taşınmaz satış vaadi, kira, alım, önalım, gerialım sözleşmelerinden xxxxx xxxxxx ile şerh edilebileceği kanunlarda açıkça öngörülen diğer hakların tapu kütüğüne şerh edilebileceği hükme bağlanmıştır. Davacıda usulüne uygun olarak dü- zenlenmiş satış vaadi sözleşmesinin tapu kaydına şerh verilmesi için Tapu Sicil Müdürlüğüne başvu- ruda bulunmuş, ancak taşınmaz kaydındaki kamu hacizleri nedeni ile şerh istemi reddedilmiştir. Ta- şınmaz kaydındaki kamu hacizlerinin satış vaadi sözleşmesinin şerhine engel teşkil etmeyeceği kuş- kusuzdur. Mahkeme de bu gerekçelerle davayı kabul etmiştir.” (14. HD 20.01.2012, 2011/15119, 2012/563).

mülkiyet vaat alacaklısına intikal edeceğinden, sonraki hacizler ayni nitelikteki mülkiyet hakkına karşı hüküm ifade etmeyecektir194.

SONUÇ

Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi iki tarafa borç yükleyen bir borçlandırıcı hukuki iş- lemdir. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi taraflar arasında nispi bir borç ilişkisi tevlit edip, kendisine taşınmazın satışı vaat olunan tarafın hakkı, vaat borçlusu maliki satış sözleşmesi- nin kurulmasına ilişkin irade beyanında bulunmaya zorlamaktır. Söz konusu hak, ayni ma- hiyette olmadığından kural olarak ancak borçlandırıcı sözleşmenin tarafına karşı ileri sürü- lebilir. Buna karşın taşınmaz satış vaadi sözleşmesi tapu siciline taraflardan birinin istemi üzerine şerh verilmesi halinde, hakkın niteliği ayni hak olmamakla birlikte şerh sebebiyle ayni tesir kazanmıştır. Söz konusu ayni tesir, taşınmaz satış vaadi sözleşmesinden doğan şahsi hakkın herkese karşı değil, şerhten sonra taşınmaz üzerinde hak sabi olanlara karşı ileri sürülmesini sağlayacaktır. Zira şerh verilmiş kişisel haklar, ayni haklar gibi herkese karşı değil, sadece şerh verilmiş taşınmaz üzerinde sonradan kazanılan hak sahiplerine karşı ileri sürülebilme yetkisini haizdir.

Taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin şerhi iki etkiyi içinde barındıracaktır. Bunlardan ilki, şerhten sonra taşınmazın her yeni maliki, mülkiyeti döneminde doğan borç ile sorum- ludur. Şerh sonrası taşınmazı iktisap eden her yeni malik borçlanma iradesi olmadığı halde eşyaya bağlı borç ilişkisi sebebiyle vaat alacaklısına taşınmazı devir ve tescil yükümlülüğü altına girecektir. Şerhin ikinci etkisi ise şerhten sonra kişisel hakkın konusu olan taşınmazda sınırlı ayni hak tescili ya da diğer kişisel bir hakkın şerhi marifetiyle kazanılan haklardan, doğmuş borcun ifasında alacaklıya zarar verenlerin etkisiz kalmasını sağlayan munzam ya da ayni bir etkidir. Mülkiyet satış vaadi alacaklısına intikal ettikten sonra hak sahibi, şerhten sonra taşınmaz üzerine tesis edilmiş olan ve mülkiyet hakkı ile bağdaşmayan bütün sınırlı ayni hakların terkin edilmesini talep ve dava edebileceği gibi şerhten sonra önceki malikin borcu sebebiyle taşınmazın haczi halinde haczin mürtefi kılınmasını da isteyebilecektir. Zira şerhe rağmen yapılan sınırlı ayni hak tescilleri muteber olmadığı kadar şerh sonrası yapılan şahsi haklara ilişkin şerhler de şerh lehtarına karşı hükümsüzdür. Nitekim üzerinde şerh bulunan satış vaadi sözleşmesine konu taşınmazın mülkiyetini cebri icra satışından kazanan kişi, şerh lehtarının haklarına maruz kalıp, katlanmak mükellefiyeti altına girecektir. Bir diğer ifadeyle şerh sonrası taşınmaz üzerine malikin borçlarından dolayı ipotek ya da haciz tatbik ettiren kişi, şerh lehtarının haklarına halel getiremeyeceği gibi, cebri icradan şerhe konu taşınmazı iktisap eden kişi de şerh lehtarının haklarını bertaraf edemeyecektir. Ancak, bu korumanın sağlanması, taşınmaz satış vaadi sözleşmesi tapu kütüğüne şerh edilmiş olsa dahi, şerh lehtarı adına tescil işlemi gerçekleşmedikçe mülkiyetin intikalini sağlamayaca- ğından, ipotek, haciz ya da diğer takyidatların kaldırılması için şerhten itibaren beş yıl içeri- sinde tescil davası açılması ve üçüncü kişi adına taşınmazın tescil işleminin tamamlanması zorunludur. Zira tapu sicilindeki şahsi yük ya da sınırlı ayni sınırlamalar ile diğer takyidatla- rın terkini ayni hak sahibine tanınmıştır. Kaldı ki malikin tasarruf işlemlerini icra edebilme- si mülkiyetin tapu siciline tescil edilmiş olmasına bağlıdır. Şerhin gerek eşyaya bağlı borç

194 “Her ne kadar taşınmaz satış vaadi şerhi 5 yıl süre ile geçerli ve tapu iptal davası 5 yıllık süre geçtikten sonra açılmış ise de, sonuçta bu satış vaadi şerhine dayalı olarak verilmiş ve kesinleşmiş bir tapu iptal tescil kararı olduğundan, kararın kesinleşmesinden sonra konulan haciz sonuç do- ğurmayacağından şikâyetin kabulü yerine 5 yıllık süreden sonra tapu iptal tescil davası açılması gerekçe yapılarak şikâyetin reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.” (12. HD 07.02.2012, 2011/16970, 2012/2507).

gerekse ayni etkisi kurucu nitelik mahiyetinde olup, şerhin etkisi, konusunu oluşturan nispi hak ile sınırlı olacaktır. Şahsi haklar ancak gerçek hak sahibinden kazanılacağından, taşın- maz satış vaadi sözleşmesine konu taşınmazın yolsuz tescilli olarak tapu sicilinde kayıtlı olması şerh lehtarının tapu siciline güven ilkesinden (TMK m. 1023) faydalanmasına cevaz vermeyecektir.

KAYNAKÇA

Aday Xxxxx, Taşınmaz Mülkiyetinin Naklinde Muvazaa, İstanbul 1992.

Antalya Gökhan, Eşya Hukukuna Hâkim İlkelerden Aleniyet İlkesi, MÜHFHAD, 2017, C. 23, S. 3, s. 419- 440.

Xxxxxx Xxxxxx, Medeni Hukukta Tasarruf Muameleleri, Ankara 1953. Başpınar Xxxxxx, Sınırlı Ayni hakların Sırası, TNBHD, S. 78 1993. Buz Vedat, Yenilik Doğuran Haklar, Ankara 2005.

Bütün Xxxxxx Xxxxx, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Doğan Hakkın Şer- hi, TAAD, S. 38 (s. 107-130).

Cansel Xxxx, Tapu Siciline İtimat Prensibi, Ankara 1964. Çenberci Xxxxxxx, Gayrimenkul Satış Vaadi, Ankara 1986.

Xxxxx Xxxxx, Tapu Sicilinde Tasarruf Yetkisinin Kısıtlamasının Şerhi Ankara 2004. Xxxx Xxxxx, Eşyaya Bağlı Borç, Ankara 1982.

Xxxxx Xxxxx, Arsa payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, İstanbul 2010. Kocayusufpaşaoğlu Xxxxx, Türk Medeni Hukukunda Gayrimenkul Satış Vaadi, İs-

tanbul 1959.

Köprülü Xxxxxx/Xxxxxx Xxxxx, Sınırlı Xxxx Xxxxxx, İstanbul 1982. Xxxx Xxxxx, Tapu Sicilinin Düzeltilmesi, İstanbul 2004.

Nomer Xxxxx Xxxx/Xxxxxx Xxxxxx, Eşya Hukuku, İstanbul 2020.

Xxxxxxx Xxxxx/Xxxxxx Xxxx, Xxxxxx Xxxxx, Giriş/Kaynaklar/Temel Kavramlar, İstanbul 2020.

Xxxxxxx Xxxxx/Xxxxxx Xxxx/Xxxxx-Xxxxxxx Xxxxx, Eşya Hukuku, İstanbul 2020. Xxxxxxx Xxxxx, Eşyaya Bağlı Hak Kavramı Ve Ayrıcı Vasıfları, Ord. Prof. Dr.

Xxxxx Xxxxxxxx’xxx Anısına Armağan, İstanbul 1978, (s. 108-126).

Xxxxx Xxxxx/Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Gayrimenkullerin Akid Esasına Dayanan İktisap Ve Tescilleri, İstanbul 1956.

Xxxx Xxxxx, Taşınmazlar Üzerinde Ayni Hak İktisabında İyiniyetin Korunmadığı Haller, Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxx, Xxxxxxxx 0000.

Özçelik Ş. Barış, Tapu Siciline Güvenin Korunması, Ankara 2016. Sebük Xxxxx, Şüfa, Vefa ve İştira Hakları, İstanbul 1951.

Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxxx Xx Xxxxxx Xxxxxxxx, Ankara, 2015.

Sarı Xxxx, Arsa Payı karşılığı İnşaat Sözleşmelerinden Doğan Hakkın Şerhi, İÜHFM, C. LXIV, S.2, (s. 273-299). 2006.

Saymen Ferit/Xxxxx Xxxxx, Türk Eşya Hukuku, İstanbul 1954. Xxxxxx Xxxx, Xxxx Xxxxxx, Xxxxxx 0000.

Xxxxxxxxx Xxxxx, Kişisel Hakların Tapu Kütüğüne Xxxxx, Xxxxxxxx 0000. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Gayrimenkul Satış Vaadi, Ankara 2007.

Xxxxx Xxxxxx, Kişisel Hakların Xxxxx, Xxxxxx 0000.

Xxxxx Xxxxx, Taşınmaz Mülkiyeti, Ankara 2020.

Xxxx Xxxxxx, Sınırlı Ayni Haklar Arasında Sıra Düzeni, Xxx Xxxx Xxxx’x Armağan, Ankara 2009.

Üstündağ Saim, Tapu Kütüğünün Tashihi Davası, İstanbul 1959. (Tapu Kütüğü). Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, Gülşah, Medeni Hukuk’ta Tasarruf İşlemi Kavramı, İstanbul

2014.

Von Tuhr A (Çev. Edege Xxxxx), Borçlar Hukuku, C. 1, İstanbul 1952. Yakuppur Sendi, Tapu Kütüğüne Güven İlkesi, İstanbul 2015.

Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx, Türk Hukukunda Tapuya Güven Yoluyla Ayni Hak Kazanı-

mı, Ankara 2016.