SÖZLEŞMENİN DEVRİ
SÖZLEŞMENİN DEVRİ
TRANSFER OF CONTRACT
Xxxxx XXXXXX*
Özet: Sözleşmenin devri ilk kez 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiştir. Eski Borçlar Kanunu döneminde bu yönde yasal düzenlemeler bulunmamasına karşın sözleşme özgür- lüğü ilkesi gereği tarafların kendi aralarında anlaşarak sözleşmenin devri ve sözleşmeye katılma sözleşmeleri akdedebileceği kabul edil- mekteydi.
Sözleşmenin devri Türk Borçlar Kanunu’nun 205. maddesinde düzenlenen ve üçlü borç ilişkisi doğuran bir sözleşme olarak kabul edilmektedir. Biz de çalışmamızda sözleşmenin devrini detaylı olarak inceleyeceğiz.
Xxxxxxx Xxxxxxxxx: Sözleşmenin Devri, Türk Borçlar Hukuku
Abstract: The New Turkish Code of Obligations numbered 6098, which came into force in 2011, codified the transfer of cont- ract as a new legal tool. Although The Previous Code of Obligations did not regulate the concept of transfer of contract, doctrine and Supreme Court of Appeals accepted this institution.
Code of Obligations, article 205 regulates the transfer of cont- ract at the first time. In this article, transfer of contract is examined in detail.
Keywords: Transfer of contract, Turkish Law of Obligations
I. GİRİŞ
Sözleşmenin devri ilk kez 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda dü- zenlenmiştir. Eski Borçlar Kanunu döneminde bu yönde bir düzenle- me bulunmamasın karşın sözleşme özgürlüğü ilkesi gereği tarafların kendi aralarında anlaşarak sözleşmenin devri biçiminde sözleşme ak- dedebilecekleri kabul edilmekteydi.
* Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim
Dalı Araştırma Görevlisi, LL.M
Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle beraber sözleş- menin devri kurumu Kanun’un 205. maddesinde yasal olarak hükme bağlanmıştır. Sözleşmenin devrinde bir sözleşme tüm hak ve borçla- rıyla birlikte üçüncü bir kişiye devredilmektedir. Nitekim, sözleşme- nin devrinde üç taraf bulunmaktadır. Bunlar, sözleşmeyi devreden, sözleşmeyi devralan ve sözleşmede kalandır. Sözleşmeyi devreden, bu sözleşmeye ilişkin taraf olması sıfatını terk etmekte, yerine üçüncü bir kişi sözleşmeye dâhil olmaktadır. Sözleşmenin devri kurumu Avrupa ülkelerinin çoğunda yasal olarak düzenlenmemekle birlikte doktrinde ve uygulamada kabul edilmektedir. Buna karşın, Avrupa Sözleşme- ler Hukukunda sözleşmenin devri ayrıca düzenlenmiştir. Biz de, ça- lışmamızda Avrupa ülkelerindeki düzenlemeleri ve özellikle Avrupa Sözleşmeler Hukuku İlkeleri arasında yer alan sözleşmenin devrini detaylı olarak inceleyeceğiz.
Ayrıca çalışmamız içinde sözleşmenin devrinin özellikli düzenle- meleri olan iş sözleşmesinin devri, kira sözleşmesinin devri ve kamu ihale sözleşmelerinin devri irdelenmektedir.
Çalışmamızda sözleşmenin devri kurumuna benzer özellikler gösteren sözleşmeye katılma, alacağın devri, borcun üstlenilmesi, ye- nileme, yeni bir sözleşme akdedilmesi ve alt sözleşme üzerinde duru- lacak, sözleşmenin devriyle aralarındaki farklar ve benzerlikler ortaya konmaya çalışılacaktır.
II. SÖZLEŞMENİN DEVRİ
1. Sözleşmenin Devri Kavramı
Sözleşmeden doğan borç ilişkileri, sözleşmenin tarafları arasın- da hukuki bir ilişki yaratmaktadır. Dolayısıyla, sözleşme kural olarak kimler arasında kurulduysa, onlar arasında varlığını sürdürür. Fakat, bu ilke mutlak değildir. Nitekim, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun
205. maddesi uyarınca sözleşmede kalan tarafın rızası ile sözleşmenin devri mümkündür.1 Sözleşmenin devrini ifade etmek amacıyla farklı hukuki terimler kullanılmaktadır. Bunlar arasında, sözleşmede taraf değişikliği, borç ilişkisine girme, sözleşmenin temliki, üçüncü bir ki-
1 Eren, 25.
şinin sözleşmenin tarafı yerine ikame edilmesi, sözleşmenin yüklenil- mesi gibi kavramlar kullanılmaktadır.2 Biz, çalışmamızda Türk Borç- lar Kanunu’na paralel gitme amacıyla kanundaki ifadeyi temel alarak ‘sözleşmenin devri’ kavramını kullanacağız.
Sözleşmenin devri, ilk kez Türk Borçlar Kanunu’nun Beşinci Bölü- münün Üçüncü Ayrımında düzenlenmiştir. Eski Borçlar Kanununda bu yönde bir düzenleme bulunmamasına karşın bu kuruma duyulan gereklilik dolayısıyla sözleşmenin devri, doktrin ve Yargıtay kararları- nın3 belirlediği ilkeler ışığında şekillenmekteydi. Bu dönemde sözleş- menin devrinin, atipik bir sözleşme olduğu ve alacağın devri ile bor- cun üstlenilmesi hükümlerinden yararlanılarak çözüme kavuşması gerektiği gibi görüşler ileri sürülmekteydi.4 Yeni Borçlar Kanunuyla birlikte bu sorun ortadan kalkmış ve kurum kendine özgü bir biçimde yasal olarak düzenlenmiştir.
Sözleşmenin devri, bir sözleşmenin hak ve borçlarıyla birlikte bir başkasına devredilmesini ifade eder.5 Sözleşmenin devrinde üç taraf bulunmaktadır. Bunlar, sözleşmeyi devreden, sözleşmeyi devralan ve sözleşmede kalandır. Sözleşmeyi devreden, bu sözleşmeye ilişkin taraf olması sıfatını terk etmekte, onun yerine üçüncü bir kişi sözleşmeye dâhil olmaktadır. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, sözleşmeyi devralanın sözleşmeyi devreden yerine sözleşme ilişkisine tüm hak ve yükümlülükleri kapsar biçimde girmesidir.6 Nitekim, Türk Borçlar Kanunu’nun 205. maddesine göre de “Sözleşmenin devri, sözleşmeyi dev-
2 Ayrancı, 31.
3 Yüksek mahkeme, eski Borçlar Kanunu döneminde sözleşmenin devrine ilişkin
4 Oğuzman/Öz, 598. Ayrancı, 53. Kuntalp/Xxxxxx/Xxxxxxxx Xxxxxx/Işıntan/
İpek/Yaşar/Koç, 103-104.
5 Xxxxxxxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 834.
6 Ayrancı, 33.
ralan ile devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan ve devredenin bu sözleşmeden doğan taraf olma sıfatı ile birlikte bütün hak ve borçlarını devra- lana geçiren bir anlaşmadır.”
Sözleşmenin devri, xxxxxx xxxxx ve iradi devir olarak ikiye ay- rılmaktadır. Bu ayrımın özünü devrin nasıl ve ne şekilde gerçekleşti- ği oluşturmaktadır.7 Sözleşmenin devri taraf iradelerinden bağımsız, hiçbir işleme gerek olmaksızın kanun gereği gerçekleşiyorsa kanuni devirden söz edilir. Sözleşmenin kanun gereği devri iki şekilde ger- çekleşebilir. Şöyle ki, devir, doğrudan doğruya bir kanun hükmü ne- deniyle meydana gelebileceği gibi sözleşmede kalan tarafın rızasına gerek olmaksızın da meydana gelebilir.8 Örneğin, İş Kanunu’nun 6. maddesinde düzenlenen işyerinin veya bir bölümünün hukuki bir iş- leme dayalı olarak başka birine devredilmesi halinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmelerinin, bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçeceği hükmü sözleşmenin ka- nuni devrine ilişkindir.9 Bunun yanı sıra, Türk Borçlar Kanunu’nun
310. maddesine göre, kira akdinin kurulmasından sonra kiralanan herhangi bir nedenle el değiştirirse yeni malik kanun gereği kira söz- leşmesinin tarafı olur. Dikkat edilecek olursa kanun koyucu burada daha zayıf konumunda olan kiracıyı koruma amacı gütmüştür. Sözleş- menin kanuni devrine yönelik bir başka düzenleme Finansal Kirala- ma, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanununun 27. maddesinde yer almaktadır. Buna göre, kiralayan kural olarak sözleşme konusu malın mülkiyetini üçüncü kişilere devredemez. Ancak, bu kural emredici ni- telikte değildir. Taraflar sözleşmede aksini kararlaştırabilirler. Bu du- rumda ise malın mülkiyeti yalnızca finansal kiralama işi ile uğraşan bir başka kuruma devredilebilir.10
Sözleşmenin iradi devri ise sözleşmeyi devreden, sözleşmeyi dev- ralan ve sözleşmede kalan arasında bir hukuki işleme dayanılarak ya- pılan sözleşmedir. Doktrindeki bir görüşe göre, sözleşmenin iradi devri gerçek anlamda bir sözleşmenin devridir.11 Türk Borçlar Kanunu’nun
205. maddesi sözleşmenin iradi devrini hüküm altına almıştır. Biz de,
7 Xxxxxxxxxx, 536.
8 Ayrancı, 35, 71-75.
9 Özkaraca, 115. Ayrancı, 36. Xxxxxx, 6-7.
10 Zevkliler/Gökyayla, 409.
11 Ayrancı, 35.
çalışmamızın birinci bölümünde sözleşmenin iradi devri kurumunu açıklamaya çalışacağız.
2. Sözleşmenin Devrinin Hukuki Niteliği
Sözleşmenin devri, hukuki niteliği itibariyle üç taraflı kendine özgü (sui generis) bir sözleşmedir.12 Sözleşmenin devri, sözleşmeyi devralan ile devreden arasında yapılan ve sözleşmede kalan diğer ta- rafça önceden verilen izne dayanan veya sonradan onaylanan bir an- laşmayla gerçekleşmektedir. O halde, sözleşmenin devri üç köşeli bir hukuki ilişki yaratmaktadır. Sözleşmenin devrinde, sözleşmeden do- ğan tüm hak ve borçlar üçüncü bir kişiye devredilmektedir.
Sözleşmenin devrine ilişkin iki teori bulunmaktadır. Bunlar, kom- binasyon (parçalanma) ve birlik teorisidir. Kombinasyon teorisine göre, sözleşme alacak ve borçlar olmak üzere iki parçadan oluşmakta- dır. Bunlar ise alacağın devri ve borcun üstlenilmesi yoluyla üçüncü bir kişiye devredilmektedir. Ancak, bu teori doktrinde eleştirilmiştir. Zira, sözleşmeler sadece alacak ve borçlardan ibaret değildir. Alacak ve borç- ların yanı sıra yenilik doğuran hakları da içermektedir. Kombinasyon teorisi, sözleşmenin devrinde yenilik doğuran hakların geçişini açıkla- maktan uzaktır. Ayrıca, bu teoride belirtilen alacağın devri ve borcun üstlenilmesi yoluyla sözleşmenin devredilebileceği düşüncesi sözleş- mede taraf konumunun değişmesini kapsamamaktadır.13 Bugün kabul gören birlik teorisine göre, sözleşme ilişkisi, alacak ve borçların yanı sıra başkaca hukuki durumlardan ve külfetlerden oluşan bir bütündür. Buna göre, sözleşmenin devri kendine özgü bir sözleşme olarak değer- lendirilmeli ve taraf değişikliği tek bir işlemle gerçekleştirilmelidir.14
3. Sözleşmenin Devrinin Hukuki Özellikleri
A. Halefiyet İşlemi Olması
Halefiyet15, üçüncü bir kişinin borçlunun edimini alacaklıya ifa etmek suretiyle onu tatmin ettiği ölçüde alacaklının yerine geçerek,
12 Eren, 1256. Demir, 44. Bahadır, 4. Xxxxxxx/Öz, 599. Nomer, 353. Tosun, 169.
13 Eren, 1256. Ayrancı, 41-49.
14 Ayrancı, 50-52. Bar/Xxxxx, 1103.
15 Halefiyet konusunda detaylı bilgi için bkz. Xxxxxxxxx, Halefiyet, 3 vd.
onun borç ilişkisinden doğan asli ve fer’i haklarına halef olmasıdır.16 Diğer bir deyişle, halefiyet, mevcut bir sözleşme ilişkisine ayrılan ta- rafın yerine üçüncü bir kişinin taraf olmasıdır. Buna göre, halefiyet, borcun ifayla sona ermesi durumunun da bir istisnasıdır.17 Zira, borç- lunun, alacaklıya olan borcu bu şekilde sona ermekte onun yerine ifa- da bulunan üçüncü kişiye olan borcu devam etmektedir.
Halefiyet, kanuni ve akdi (iradi) halefiyet olarak ikiye ayrılır. Türk Borçlar Kanunu sadece kanuni halefiyeti düzenlenmiştir. Ancak, söz- leşme özgürlüğü ilkesi gereği akdi halefiyet de mümkündür. Burada dikkat edilmesi gereken husus, akdi halefiyetin sadece sözleşmenin devri yoluyla olabileceğidir. Yani, taraflar kendi aralarında anlaşarak alacağı bir üçüncü kişiye devrettiklerinde burada taraf iradelerine da- yanan bir sözleşmenin devri söz konusu olur.18
Sözleşme ilişkisinde halefiyetin mümkün olması için sözleşmenin devredilebilir nitelik taşıması gerekir. Bir borç ilişkisinin devredilebi- lir olması o borç ilişkisinin aynileşmesi (eşyalaşması) demektir. Türk Borçlar Kanunu kural olarak sözleşmeyi akdeden tarafları sözleşme- nin asli unsuru olarak kabul etmemektedir. Dolayısıyla, taraflardan birinin değişimi borç ilişkisinin ayniyetini zedelemez. Zira, sözleşme ilişkisinin kurulma nedeni taraflar değil, başkaca unsurlardır. Buna karşın, taraflar kendi aralarında anlaşarak devir yasağı kararlaştırabi- lirler. Aynı şekilde, bir borç ilişkisinde taraf değişikliği muhteva deği- şikliği olarak kabul edilmez. Ancak, alacak şahsa bağlı bir alacak ise sözleşmenin muhtevası da değişecektir.19
B. Tasarruf İşlemi Olması
Tasarruf işlemi, bir hakkı veya hukuki ilişkiyi doğrudan doğruya etkileyerek onu ortadan kaldıran, değiştiren ya da azaltan bir hukuki işlemdir.20 Tasarruf işlemleri her zaman devri, yüklenmeyi veya fera- gati amaçlar. Mameleki değeri olmayan, şahsa sıkı sıkıya bağlar haklar veya kişilik hakları üzerinde herhangi bir tasarruf işlemi yapılamaz.
16 Eren, 931.
17 Xxxxxxxxx, Halefiyet, 9. Eren, 931.
18 Xxxxxxxxx, Halefiyet, 5. Eren, 931. Ayrancı, 56-57, 60.
19 Ayrancı, 58-64.
20 Xxxxxxxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 48. Xxxxxx, 13.
Tasarruf işlemlerinin konusu mülkiyet, eşya üzerindeki sınırlı ayni haklar ile Borçlar Hukukuna ilişkin alacaklar, haklar ve hukuki iliş- kiler oluşturur.21 Taahhüt işlemleri ise bir hakka doğrudan doğruya müdahale etmeyen, malvarlığının aktifini değil pasif kısmını etkile- yen işlemlerdir.
Sözleşmenin devri, sözleşmeyi devreden taraf ile sözleşmede ka- lan taraf açısından bir tasarruf işlemidir. Şöyle ki, sözleşmeyi devre- den, sözleşmedeki taraf sıfatını üçüncü bir kişiye bırakmakta, buna karşın kalan taraf, alacak haklarıyla ilgili olarak borçlu mamelekinin değişmesine izin vermektedir. Sözleşmeyi devralan açısından ise bir taahhüt işlemi söz konusudur. Burada devralan, sözleşmeyi devrede- nin borçlarını yerine getireceğini taahhüt etmektedir.22
Sözleşmenin devrinde taahhüt ve tasarruf işlemleri birbirlerine sıkı sıkıya bağlıdır. Sözleşmeyi devredenin ve sözleşmede kalanın ta- sarruf işlemine bağlı bir taahhüt işlemi vardır.23
4. Sözleşmenin Devrinin Şartları
Sözleşmenin devri bir tasarruf işlemidir. Bu tasarruf işleminin ko- nusu ise sözleşme ilişkisinin taraf konumudur.24 Sözleşmenin devriyle sözleşme üçüncü bir kişiye bütün hak ve borçlarıyla devredilmektedir. Türk Borçlar Kanunu sözleşmenin devrini bir takım koşullara bağla- mıştır. Bunlar geçerli ve devredilebilir bir sözleşme ilişkisinin bulun- ması ve tarafların uygun irade beyanlarıdır. Aşağıda bu şartları açık- lamaya çalışacağız.
A. Borç İlişkisinin Geçerli ve Devredilebilir Nitelik Taşıması
Sözleşmenin devredilebilmesi için ortada geçerli bir sözleşme iliş- kisi bulunmalıdır. Sözleşme tarafların karşılıklı ve birbirlerine uygun irade beyanları kurulur. Ayrıca sözleşmenin kanuna ve ahlaka aykırı olmaması, konusunun imkânsız olmaması gerekir. Askıda geçerli olan bir sözleşme de devredilebilir. Buna karşın, henüz var olmayan, ileride
21 Ayrancı, 65.
22 Ayrancı, 67. Bahadır, 5-6.
23 Ayrancı, 66-68.
24 Ayrancı, 92.
kurulması muhtemel bir sözleşmenin devri mümkün değildir. Haksız fiil ve sebepsiz zenginleşmeden doğan borçlar da sözleşmenin devri- nin konusu olamaz. Devir içim sözleşmenin türü önemlidir.25
Sözleşmenin devredilebilmesi için geçerli bir borç ilişkisinin yanı sıra bu borç ilişkisinin devredilebilir nitelik taşıması gerekir. Örneğin, şahsa bağlı borç ilişkileri devredilemez.26 Bazı durumlarda taraflar sözleşmenin devrini kendi aralarında anlaşarak da yasaklayabilirler. Ancak daha sonra bu yasak kaldırılırsa sözleşme yine devredilebile- cektir. Türk Borçlar Kanununun 205. maddesinin 4. fıkrasında “Ka- nundan doğan halefiyet halleri ile diğer özel hükümler saklıdır.” hükmü dü- zenlenmektedir. Buna göre kanundan doğan halefiyet halleri ile özel hükümler sözleşmenin devrine tabi değildir. Örneğin, Türk Medeni Kanunu’nun 599. maddesine göre mirasçılar, miras bırakanın ölümü ile mirası bir bütün olarak kanun gereğince kazanırlar.27 Burada söz- leşmenin devri hükümleri uygulanmaz.
Devrilemeyen bir sözleşme ilişkisi daha sonra devrilebilir bir nite- lik kazansa da sözleşmenin devri geçerli olmaz. Zira bu işlem baştan itibaren geçersizdir.28
Sözleşme bazen kendi özelliği nedeniyle de devredilemeyebilir. Burada herhangi bir kanuni veya iradi devri yasağı yoktur. Böyle bir durum sözleşmenin ifasının tarafların kişisel özelliklerinin büyük ölçüde bağlı olduğu hallerde söz konusu olur. Örneğin, ünlü bir ma- rangozla anlaşan X, talep ettiği edimin ifasını sadece o marangozdan beklemektedir. Zira, marangozun kişisel becerileri sözleşmenin kurul- masında etkili olmuştur. Böyle bir durumda marangozun sözleşmeyi alelade birine devretmesi mümkün olmayacaktır.
B. Tarafların Uygun İrade Beyanları
Sözleşmenin iradi devri için sözleşmeyi devreden, devralan ve söz- leşmede kalan tarafın birbirine uygun irade beyanlarının bulunması gerekir. Nitekim, bu durum sözleşmenin devrinin üç taraflı kendine
25 Xxxxxxxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 835. Ayrancı, 92-94.
26 Xxxxx, Xxxx, 1019.
27 Xxxxxxxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 837. Bu konuda başkaca örnekler için
bkz. Nomer, 354.
28 Ayrancı, 97.
özgü yapısının da bir sonucudur. Türk Borçlar Kanunu’nun 205/2. fık- rasına göre “Sözleşmeyi devralan ile devreden arasında yapılan ve sözleşme- de kalan diğer tarafça önceden verilen izne dayanan veya sonradan onaylanan anlaşma da sözleşmenin devri hükümlerine tabidir.” Eğer sözleşmede kalan tarafın sözleşmenin devrine önceden verilmiş bir izni yoksa devreden ve devralan taraflar arasında yapılan sözleşme, sözleşmede kalan için öneri niteliğindedir. Sözleşmede kalan tarafın rızası sözleşmenin dev- ri için kurucu unsurdur.29 Sözleşmede kalan taraf sözleşmenin dev- rine önceden izin vermişse sözleşmeyi devreden taraf ile devralan taraf arasında yapılan anlaşma ile devir meydana gelecektir. Burada üzerinde durulması gereken husus sözleşmenin devrine önceden rıza gösteren tarafın devirden haberdar edilip edilmemesidir. Kanunda bu yönde bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak devre önceden izin veren sözleşmede kalan taraf sözleşmenin devrinin hüküm ve sonuç doğurmasını kendisine yapılacak ihbar koşuluna bağlayabilir. Böyle bir durumda sözleşmede kalan tarafa ihbar yapılmadıkça sözleşme- nin devri gündeme gelmez. Herhangi bir şart öngörülmediyse eğer sözleşmede kalan taraf bu belirsizliğe katlanır. Sözleşmede kalan taraf sadece sözleşmenin devrine kadar bu izni her zaman geri alabilir.30 Kanımızca kanun koyucu burada bir düzenlemeye gitmeli ve devre önceden rıza gösteren tarafın belirsizlik içinde kalmasını önlemelidir. Örneğin Macaristan Medeni Kanunu’nda bu durum düzenlenmiştir. Buna göre sözleşmede kalan taraf sözleşmenin devri için önceden izin verirse sözleşmenin devri bu durumun kalan tarafa bildirmesiyle ger- çekleşir. Yine İtalyan Medeni Kanunu’nun 1407. maddesinde sözleşme- nin devrine önceden izin veren tarafa bildirim yapılması gerektiği ifa- de edilmektedir. Benzer bir düzenlemenin Türk Borçlar Kanunu için de yapılması gerektiği görüşündeyiz.
Sözleşmenin devri için sözleşmenin her üç tarafının da rızasının olması gerektiğini belirttik. Bu rızanın zımni şekilde verilmesine her- hangi bir yasal engel yoktur. Ancak, sözleşmenin devrinin geçerliliği devredilen sözleşmenin şekline bağlıdır. Eğer sözleşme yazılı şekilde yapılmalıysa burada zımni iradi beyanı geçerli olmaz.31
29 Ayrancı, 102-104. Bahadır, 17.
30 Ayrancı, 106, 108. Tosun, 171.
31 Ayrancı, 110. Xxxxxx, 24. Xxxxx, Xxxx, 1020.
5. Sözleşmenin Devrinde Şekil
Türk Borçlar Kanunu’nun 205. maddesinin 3. fıkrasına göre “Söz- leşmenin devrinin geçerliliği, devredilen sözleşmenin şekline bağlıdır.” Ka- nundaki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere devrin geçerliliği devre- dilen sözleşmenin geçerliliğine tabidir. Devre konu olan sözleşme özel bir şekil şartına bağlıysa devir sözleşmesi de bu şekilde yapılmalıdır.
Türk Borçlar Kanunu’nun 205. maddesinin 2. fıkrasına göre söz- leşmede kalan taraf devir işlemine önceden izin veya sonradan onay verebilir. Bu husus doktrinde sözleşmenin devrinin bağlı olduğu şekil şartı konusunda çeşitli tartışmalara neden olmuştur. Nitekim, kanun- da sadece sözleşmenin devrinin geçerliliğinin devredilen sözleşmenin geçerliliğine tabi olduğu belirtilmektedir. Buna karşın, sözleşmede kalan tarafın sözleşmenin devrine önceden izin vermesinin veya son- radan onaylamasının hangi şekilde yapılacağı konusunda bir açıklık yoktur. Burada sözleşmede kalanın, devre gösterdiği rızanın sözleş- menin şekline tabi olup olmadığı konusunda farklı görüşler vardır. Bir görüşe göre, TBK m. 205/2 ile TBK m. 205/3 arasında bir çelişki vardır ve bu çelişki örtülü boşluğa neden olmaktadır. Böyle bir durumda da bir hakkın kullanılmasını kolaylaştırıcı yorum esas alınarak sözleş- mede kalan tarafın izin veya onayını açıklarken, devreden ve devra- lanın uymak zorunda olduğu şekil şartına uyması gerekmez.32 Diğer bir görüşe göre ise şekil şartı tarafları korumak için öngörülmüştür. Dolayısıyla sözleşmede kalan taraf rızasını açıklarken TBK m.205/3’e uymalıdır.33 Bizce, birinci görüş daha isabetlidir. Nitekim, kanunda bu yönde açık bir düzenleme bulunmamaktadır (Oysa TBK m198/2’de kanun koyucu açıkça yazılı şekil şartını aramıştır.) Dolayısıyla uygu- lamada yaşanabilecek sıkıntıları ortadan kaldırmak için sözleşmede kalan tarafın rızasının herhangi bir şekle bağlanmaması daha yerinde olacaktır.
Kanun’un 17. maddesine göre taraflar şekle bağlanmamış bir söz- leşmeyi belli bir şekilde örneğin yazılı şekilde yapmaya karar verirler- se, belirlenen şekilde yapılmayan sözleşme taraflar açısından bağlayıcı olmaz. Böyle bir sözleşmenin devri de tarafların öngördüğü şekil şar- tına uyularak yapılmalıdır. Aksi halde geçerli olmayacaktır.
32 Oğuzman/Öz, 600.
33 Xxxxx, Xxxx, 1022. Yavuz, Değişiklikler, 274.
6. Sözleşmenin Devrinin Meydana Geldiği An
Sözleşmenin devrinin meydana geldiğini anı açıklayan iki teori vardır. Bunlar tasarruf teorisi ve sözleşme teorisidir. Tasarruf teorisine göre sözleşmeyi devreden ve devralan tarafın anlaşmasıyla sözleşme devredilir. Zira bu teoriye göre sözleşmede kalan tarafın beyanı sade- ce onay niteliğindedir ve geriye etkili sonuç doğurur. Doktrinde bu teori eleştirilmektedir. Nitekim, sözleşmede kalan tarafın rızasının ge- riye etkili sonuçlar doğurması özellikle ani edimli sözleşmelerde söz- leşmede kalan tarafın hangi andan itibaren başka bir kişiyle muhatap olduğunu bilme şansını elinden alır. Ayrıca sözleşmede kalan tarafın rızasının geriye etkili sonuçlar doğurması sözleşmeden doğan hak ve borçların devir sözleşmesine göre belirlenmesi gerektiği amacına da ters düşer.34
Sözleşme teorisine göre ise sözleşmenin devri üç taraflı bir hukuki işlem olduğundan her üç tarafın rızasını beyan ettiği an sözleşmenin devredildiği andır. Xxxx, bu teoriye göre sözleşmenin devrinde her üç tarafın da rızası kurucu niteliktedir.35
7. Sözleşmenin Devrinin Sonuçları
A. Taraflar Bakımından Sonuçları
Sözleşmenin devriyle sözleşmedeki taraf olma sıfatı devreden yan- dan devralana geçer. Sözleşmenin devri devreden, devralan ve sözleş- mede kalan taraf açısından bazı sonuçlar doğurur. Öncelikle, sözleş- menin devriyle birlikte sözleşmeyi devreden taraf sözleşmeden doğan tüm hak ve borçları devralana bırakmaktadır. Sözleşmenin devrinden önce doğan tüm alacak ve borçlardan devreden taraf sorumludur. Doktrindeki bir görüşe göre sözleşmeyi devreden tarafın devirden önce doğmuş olan borçları devralan tarafından yerine getirilmişse; devralan devredene karşı sebepsiz zenginleşme olgusunu ileri sürüle- bilir.36 Sözleşmeyi devreden taraf, sözleşmedeki konumunu kaybeder. Dolayısıyla sözleşmede kalan tarafa olan sorumlulukları sona erer. Sözleşmeyi devralan taraf sadece var olan hakları değil gelecekte do-
34 Ayrancı, 147-148.
35 Ayrancı, 148-149.
36 Ayrancı, 120.
ğacak hak ve borçları da devralmış olur. Sözleşmenin devriyle birlikte asıl sözleşmenin kurulması aşamasından doğan hukuki sonuçlar artık devralan tarafı ilgilendirir. Buna göre, sözleşmeyi devralan taraf asıl sözleşmenin kurulması sırasındaki şartlardan anlaşılan irade beyan- larının yorumunu kabul etmelidir.37
B. Borç İlişkileri Bakımından Sonuçları
Sözleşmenin devriyle birlikte devreden taraf sözleşme ilişkisinden çıkar ve onun yerini sözleşmeyi devralan taraf alır. Sözleşmenin devri sonucunda sözleşmeyi devreden taraf sözleşmeden doğan tüm hak ve borçları devralana bırakmaktadır. Burada önem arz eden konulardan biri yenilik doğuran hakların38 durumudur. Yenilik doğuran haklar, tek taraflı bir hukuki işlemle bir hukuki ilişkiyi kurmak, içeriğini de- ğiştirmek veya sona erdirmek suretiyle başka bir şahsın hukuk ala- nında değişiklikler meydana getirebilme yetkisi veren haklar olarak tanımlanmaktadır.39 Yenilik doğuran haklar, doğuş nedenlerine (söz- leşmeden veya kanundan doğabilir), içeriklerine (kurucu, değiştirici, bozucu yenilik doğuran haklar), etki ve sonuçlarına (özel yenilik do- ğuran haklar, yenilik doğuran dava hakları) göre çeşitli türlere ayrılır.40 Sözleşmenin devriyle birlikte yenilik doğuran hakların da devredilip devredilemeyeceği konusuna geçmeden önce bu hakların devredilip devredilemeyeceği sorusu irdelenmelidir. Doktrindeki baskın görüşe göre, yenilik doğuran hakkın sahibinin bu hakkın devrinde menfaati olduğu hallerde sözleşme özgürlüğü gereği yenilik doğuran haklarını üçüncü bir kişiye devredebilir. Ancak, burada dikkat edilmesi gere- ken husus yenilik doğuran hakların devrine engel olan özellikli bir durumun olup olmadığıdır. Örneğin, şahsa sıkı sıkıya bağlı haklarda (bağışlamayı geri alma) veya devir yasağı olan durumlarda hak sahip- liğinde değişiklik mümkün değildir.41
Sözleşmenin devriyle birlikte alacak ve borçların yanı sıra yenilik
37 Ayrancı, 117-119.
38 Yenilik doğuran haklar konusunda detaylı bilgi için bkz. Buz, Yenilik Doğuran
Haklar, 55 vd.
39 Buz, Yenilik Doğuran Haklar, 57. Ayrıca bkz. Eren, 61. Xxxxxxxxx, Borçlar Hukuku
Genel Hükümler, 21.
40 Eren, 62-65.
41 Buz, Yenilik Doğuran Haklar, 267-275. Eren, 69.
doğuran haklar da sözleşmeyi devralan tarafa geçer. Ayrıca, sözleşme- nin devriyle birlikte iptal, dönme, fesih gibi yenilik doğuran haklar da sözleşmeyi devralan tarafa geçer.42 Ancak, sözleşmenin iptaliyle birlik- te sözleşme ilişkisi geçmişe etkili olarak sona erer. Böyle bir durumda alınanların iadesi gündeme gelir. Bu iadenin sözleşmeyi devredene mi yoksa devralana mı yapılacağı açıklığa kavuşturulmalıdır. Bu konu özellikle sürekli borç ilişkilerinde önem arz etmektedir. Sözleşmenin devrinde iptal hakkı da devralana geçeceğinden bu hak gerek ani edimli sözleşmelerde gerekse de sürekli sözleşmelerde devralan tara- fından kullanılacaktır.43 Sözleşmenin iptaliyle birlikte iade sözleşmeyi devredenle devralan arasında mı yoksa sözleşmeyi devredenle veya sözleşmeyi devralanla sözleşmede kalan arasında mı olacaktır? Dokt- rinde bu durum “üçlü ilişkilerde sebepsiz zenginleşme” sorunu olarak da adlandırılmaktadır.44 İptal hakkını sözleşmeyi devralan tarafından kullanılır. Dolayısıyla iade yükümlüsü veya alacaklısı da iptal hakkını kullanan devralan taraf olacaktır. Sözleşmeyi devreden taraf açısın- dan iade yükümlülüğü veya talebinin nasıl olacağı sorusu gündeme gelebilir. Doktrindeki bir görüşe göre, sözleşmeyi devreden, sözleşme- nin devri işlemini irade sakatlığı hallerine dayanarak iptal etmeli ve edimlerin iadesini sözleşmeyi devralan taraftan talep etmelidir.45 Bu- rada bir yıllık hak düşürücü süre sözleşmeyi devredenin irade sakatlı- ğını öğrendiği andan itibaren başlar. Eğer, sözleşmeyi devreden devir anında irade sakatlığından habersizse, hak düşürücü süre devralan esas alınarak belirlenir.46
Sözleşmenin devriyle birlikte def’i hakları da sözleşmeyi devrala- na geçer.
Sözleşmenin devriyle tüm alacak ve borçlar, yenilik doğuran hak- lar ve def’ilerin yanı sıra kefalet, rehin gibi fer’i haklar da sözleşme- yi devralana geçer. Doktrindeki bir görüşe, bir kıyas yapılarak TBK m.198/2 hükmü burada uygulanmalıdır.47 Anılan düzenlemeye göre “Bununla birlikte borcun güvencesi olarak rehin veren üçüncü kişinin ve ke-
42 Ayrancı, 132-133. Buz, Yenilik Doğuran Haklar, 355. Eren, 1255. Tosun, 172.
43 Buz, Yenilik Doğuran Haklar, 363.
44 Buz, Yenilik Doğuran Haklar, 360.
45 Buz, Yenilik Doğuran Haklar, 363.
46 Buz, Yenilik Doğuran Haklar, 363. Ayrancı, 142.
47 Tosun, 173.
filin sorumlulukları, ancak onların borcun üstlenilmesine yazılı olarak rıza göstermeleri halinde devam eder.” Biz bu görüşe katılmıyoruz. Kanımız- ca, TBK m.198/2 ile TBK m.205 arasında kıyas yapılmasını gerektiren bir durum yoktur. Sözleşmenin devri kanunda açıkça düzenlenmiş ve bu devirle birlikte sözleşmeye bağlı tüm hak ve borçların sözleşmeyi devralana geçeceği belirtilmiştir. Burada dikkat edilmesi gereken feri hakların özel düzenlemelerine ilişkin hükümlerdir. Kefalet sözleşmesi TBK m.253’e göre yazılı şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz. O halde, sözleşmenin devrinde de bu yazılı şekil şartı kefil için aranmalıdır.
8. Sözleşmenin Devrinin Özellikli Düzenlenmeleri: İş Sözleşmesinin Devri ve Xxxx Sözleşmesinin Devri
Sözleşmenin devri Türk Borçlar Kanunu’nun 205.maddesinde ge- nel olarak düzenlenmiştir. Sözleşmenin devrinin özel iki ayrı düzen- lemesi de mevcuttur. Bunlar iş sözleşmesinin devri (m.429) ve kira söz- leşmesinin devridir (m.323). Bu iki düzenleme TBK m.205’e göre özel hüküm niteliğindedir. Aşağıda genel hatlarıyla bu iki hükmü incele- meye çalışacağız.
a. İş Sözleşmesinin Devri
İş sözleşmesinin bir bütün olarak yani hak ve borçlarıyla birlik- te başka bir işverene sürekli bir biçimde devredilmesi İş Kanunu’nda düzenlenmemiştir. Eski Borçlar Kanunu’nda da bu yönde açık bir dü- zenleme olmamasına karşın doktrin ve Yargıtay, Kanun’un 320. mad- desini iş sözleşmesinin iradi devri için hukuki bir dayanak olarak ka- bul etmekteydi.48 Türk Borçlar Kanunu ise sözleşmenin devrini 429. maddede düzenlemektedir. Buna göre “Hizmet sözleşmesi ancak işçinin yazılı rızası alınmak suretiyle, sürekli olarak başka bir işverene devredilebilir. Devir işlemiyle, devralan, bütün hak ve borçları ile birlikte, hizmet sözleşme- sinin işveren tarafı olur. Bu durumda, işçinin, hizmet süresine bağlı hakları bakımından devreden işveren yanında işe başladığı tarih esas alınır.” Türk Borçlar Kanunu’nun 205. maddesi sözleşmenin devrini genel olarak,
429. maddesi ise iş sözleşmesinin devrini özel olarak düzenlemektedir.
48 Eski Borçlar Kanunu dönemindeki iş sözleşmesinin devrine ilişkin düzenlemeler
konusunda detaylı bilgi için bkz. Xxxxxxxxxx, 533-546. Özkaraca, 113-134. Çanka- ya/Çil, 637-703.
İş sözleşmesinin devri üç taraflı kendine özgü bir sözleşme ile gerçekleşir. Bu sözleşmenin tarafları iş sözleşmesini devreden işveren, devralan işveren ve işçidir. Yüksek mahkeme de vermiş olduğu bir kararında49 bu durumu şu şekilde nitelendirmektedir: “…hizmet akdi devrinde üçlü bir ilişki mevcuttur. Başka bir anlatımla, devreden ve devralan işveren ile devredilen işçinin hizmet akdinin devri konusun- da üçlü olarak anlaşmaları gerekir…”
İş sözleşmesinin devredilebilmesi için öncelikle geçerli ve devam eden bir iş sözleşmesi bulunmalıdır.50 İş sözleşmesinin türü (belirsiz süreli- belirli süreli, kısmi süreli- tam süreli iş sözleşmesi vb.) iş söz- leşmesinin devrinde önem taşımamaktadır. İş sözleşmeleri fesih bildi- rimi süresi içinde devam ettiğinden bu zaman diliminde de devredil- meleri mümkündür.
Türk Borçlar Kanunu’nun 429. maddesi iş sözleşmesinin devri için işçinin yazılı rızasını aramaktadır. Buna karşın, kanun iş sözleşmesi- ni devreden ve devralan işverenler açısından bir zorunluluk öngör- memiştir. Böyle bir durumda iş sözleşmesinin devri için herhangi bir hükme yer verilmediğinden hareketle devreden ve devralan işveren- ler açısından bir şekil şartının olmadığından söz etmenin yerinde olup olmayacağı sorusu akla gelmektedir. İş sözleşmesinin devri üç tara- fın da anlaşmasıyla hüküm ve sonuç doğurmaktadır. Hukuki belir- sizliklerin önüne geçmek için devreden ve devralan arasında yapılan ve işçinin rıza gösterdiği sözleşmenin yazılı olması gerekmektedir.51 Doktrindeki bir görüşe göre, işçinin yazılı rızası alınmadan başka bir işveren emrinde çalışması TBK m.206’ya göre sözleşmeye katılma ola- rak kabul edilmelidir. Zira, Türk Borçlar Kanunu açıkça işçinin yazılı rızasını aradığından böyle bir durumda zımni/örtülü bir rızadan söz etmek yerinde olmaz.52
49 Y9HD, 12.7.2006, 1892/20661, Özkaraca, 122. Ayrıca bkz. Xxxxxx, 107-115.
50 Y9HD, 27.2.2006, 22422/664, Yenisey, Değerlendirme 2006, 40.
51 Süzek, 359. Alpagut, 924-925. Xxxxxxxxxxx, 108. Aksi görüşte, Xxxxxx, 58. Yazara
göre, kanunda devreden ve devralan tarafın irade beyanlarına ilişkin açık bir hü- küm yoktur. Ancak, TBK 205/3 gereği devredilmek istenen sözleşme şekil şartına tabiyse devir sözleşmesi de şekil şartına tabi olacaktır. Böyle bir şekil zorunluluğu yoksa devreden ve devralan işverenlerin irade beyanlarının zımni olarak da açık- lanması mümkündür.
52 Alpagut, 922. Xxxxxxxxxxx, 107.
İş sözleşmesinin devri işçinin yazılı rızasına bağlıdır.53 Kanun her ne kadar böyle bir zorunluluktan söz etse de bu rızanın ne zaman alın- ması gerektiği konusunda herhangi bir düzenlemeye yer vermemiştir. Doktrindeki bir görüşe göre TBK m.205’in açık düzenlemesi ve TBK
m. 429’da rızanın açıklanacağı zamanla ilgili herhangi bir hüküm bu- lunmaması nedeniyle işçinin rızasının devir sözleşmesinden önceki bir tarihte alınması ve hatta iş sözleşmesi yapılırken böyle bir devre rıza göstermesi mümkündür.54 Biz, bu görüşe katılmıyoruz. Nitekim, işçi iş akdinin güçsüz tarafıdır. İş sözleşmesi yapılırken böyle bir izin alınması işçiyi hukuki belirsizliğin içine sokar. Zira, iş sözleşmesinin devri ile iş akdi tüm hak ve borçlarıyla yeni bir işveren geçmektedir. İşçinin iş güvencesi kapsamı dışındaki bir işyerinde çalışmaya başla- ması, devralan işverenin mali açıdan zayıf olması işçinin haklarını tehdit eder. İşçinin böyle bir belirsizlik içine sokulması İş Hukuku- nun ruhuyla da bağdaşmamaktadır. Bunun yanı sıra, İş Kanunu’nun 7. maddesinde geçici (ödünç) iş ilişkisi düzenlenmektedir. Geçici iş iliş- kisi kurulabilmesi için işçinin devir sırasında yazılı onayı alınmalıdır. Geçici bir iş ilişkisinde işçinin rızası devir sırasında alındığına göre iş sözleşmesinin sürekli devrinde bu rızanın devir sırasında alınması ge- rektiği öncelikli olarak kabul edilmelidir.55 Yargıtay da iş sözleşmesi- nin devrinde işçinin rızasının devir anında ortaya çıkması gerektiğine karar vermiştir.56
İşçinin iş sözleşmesinin devrine rıza göstermemesi işverence söz- leşmesinin feshine geçerli veya haklı bir dayanak oluşturmaz. Yük- sek mahkemenin bir kararına57 göre de “… Somut olayda hizmet ak- dinin devri söz konusu ise davacının bu devre muvafakat etmediği anlaşılmaktadır. Böyle olunca hizmet akdi devrinden söz edilemeye- ceğinden davacının yeni işverenin yanında işe devam etmediğinden
53 TBK m. 429’un TBK m.205’ten farklı bir düzenleme getirmesinin eleştirisi için bkz.
Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 837.
54 Xxxxxx, 51, 72.
55 Bu yönde bkz. Süzek, 358. Alpagut, 923. Xxxxxxxxxxx, 107. Çankaya-Çil, 523. Çe-
lik/Xxxxxxxxxxx/Canbolat, 165. Özkaraca, 124.
56 Y9HD, 16.6.2008, 41042/15622, Çankaya/Çil, 643. Doktrinde, şirket topluluğu
veya aynı holding bünyesi içinde olmak şartıyla iş sözleşmesinin iradi devrine ilişkin işçinin rızasının önceden alınabileceği ve bu yöndeki kayıtların geçerli ol- duğu; tamamen farklı bir işverene devir söz konusu olduğunda rızanın devir sıra- sında alınması gerektiği yönünde görüşler vardır. Bu konuda bkz. Xxxxxx, 69,72- 74. Alp, 198-199.
57 Y9HD, 12.7.2006, 1892/20661, Çankaya/Çil, 685-686.
söz edilerek akdinin haklı nedenlerle feshedilmesi mümkün değildir.” Benzer şekilde, iş sözleşmesinin devrini kabul etmeyen işçiye karşı İş Kanunu’nun 22. maddesi uygulanamaz. İşveren, iş sözleşmesinin dev- rini esaslı bir değişiklik olarak kabul edip buna dayanarak işçinin iş sözleşmesini feshedemez. İşçi, iş sözleşmesinin devrini kabul etmezse İş Kanunu’nun 24. maddesi uyarınca iş sözleşmesini çalışma koşulla- rında esaslı bir değişiklik yapıldığını iddia ederek feshedebilir.58 Bu- nun yanı sıra, iş sözleşmesinin devrini kabul etmeyen işçi, bağlı oldu- ğu işvereni temerrüde düşürebilir.
İş sözleşmesinin devrine rıza göstermeyen işçi iş sözleşmesini dev- retmek isteyen işverenin yanında çalışmasını sürdürmek ister; buna karşın işveren işçiyi çalıştırmak istemezse, Yargıtay iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği kabul etmektedir.59
İş sözleşmesinin devriyle iş sözleşmesinin taraflardan biri olan işveren değişmekte ve sözleşmeden doğan tüm hak ve borçlar devra- lana geçmektedir. İş sözleşmesinin devri fesih sonucu doğurmaz. Bu nedenle işçi iş sözleşmesinin devrini gerekçe göstererek kıdem ve ih- bar tazminatı talep edemez.60 İş sözleşmesinin devri devreden işveren yerine devralan işverenin sözleşmeye girdiği bir taraf değişikliğidir. Dolayısıyla, devir işlemiyle devralan, bütün hak ve borçları ile birlikte hizmet sözleşmesinin işveren tarafı olur. İşçinin, hizmet süresine bağlı hakları bakımından (kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin gibi) ise devreden işveren yanında işe başladığı tarih temel alınır.61
b. Xxxx Sözleşmesinin Devri
Türk Borçlar Kanunu’nun 323. maddesinde kira sözleşmesinin devri62 özel olarak düzenlenmektedir. Kanun koyucu “kira sözleşme-
58 Özkaraca, 130-132. Xxxxxx, 66-68.
59 Süzek, 359. Özkaraca, 131. Kocagil, 50-52.
60 Y9HD, 14.3.2001, 225/3914, Özkaraca, 129.
61 Bu konudaki tartışmalar için bkz. Süzek,359-360. Xxxxxxxxxxx, 108-109. Alpagut,
925-927. Xxxxxx, 129-144. Devreden ve devralan işverenlerin birlikte sorumlu olup olmayacaklarına ilişkin kanunda açık bir düzenleme yoktur. Buna karşın, dokt- rinde, iş akdinin devri ile işyerinin devri arasında bir kıyas yapılması gerektiği (TBK m.428/3, TBK m.429, İK m.6/3) ve devreden ve devralan işverenlerin iki yıl süreyle müteselsil sorumluluğu kabul edilmelidir. Bu görüş için bkz. Süzek, 360. Çelik/Xxxxxxxxxxx/Canbolat, 166. Alpagut, 927. Xxxxxx, 129.
62 Xxxx sözleşmesinin devri konusunda detaylı bilgi için bkz. Topuz/Canbolat, 97-
134.
si” yerine “kira ilişkisi” ifadesini kullanmıştır. Ancak, biz açıklamala- rımızda kira sözleşmesinin devri kavramını kullanacağız. TBK m.323’e göre “Xxxxxx, kiraya verenin yazılı rızasını almadıkça, kira ilişkisini başkasına devredemez. Xxxxxx veren, işyeri kiralarında haklı sebep olmadıkça bu rızayı vermekten kaçınamaz. Xxxxxx verenin yazılı rızasıyla kira ilişkisi kendisine devredilen kişi, kira sözleşmesinde kiracının yerine geçer ve devreden kiracı, kiraya verene karşı borçlarından kurtulur. İşyeri kiralarında devreden kiracı, kira sözleşmesinin bitimine kadar ve en fazla iki yıl süreyle devralanla birlikte müteselsilen sorumlu olur.”
Xxxx sözleşmesinin devriyle birlikte devreden kiracı sözleşmenin tarafı olmaktan çıkar ve yerine üçüncü bir kişi geçer. Sözleşmeyi dev- ralan yeni kiracı (üçüncü kişi) kira sözleşmesinin bütün hak ve borç- larıyla yeni tarafı olur. Burada kiraya verenin sözleşmeyi devretmesi hali düzenlenmemiştir. TBK m.323’te kiracının kira sözleşmesini dev- retmesi hükme bağlanmıştır. Kanunda kira türleri arasında bir ayrım yapılmamıştır. Dolayısıyla, konut, işyeri veya taşınır kirasının devri bu TBK m.323’e tabidir.63
Xxxx sözleşmesinin devredilebilmesi için kanun bazı şartlar ara- mıştır. Öncelikle, ortada geçerli ve devam eden bir kira sözleşmesi ol- malıdır.
Xxxx sözleşmesinin devrinde kiraya verenin yazılı rızası aranır. Rıza, değiştirici yenilik doğuran bir etkiye sahiptir. Xxxx xxxxxxx veril- mesiyle birlikte kira sözleşmesinin devri gerçekleşmektedir. Rızanın, değiştirici yenilik doğurucu etkisi nedeniyle bu beyandan dönülemez veya bu beyan şarta bağlanamaz.64 Rızanın beyanın ne zaman veril- mesi konusunda TBK 323. maddede herhangi bir düzenleme bulun- mamaktadır. TBK’nın 205. maddesi TBK’nın 323. maddesine göre genel hüküm niteliğindedir. O halde, kiraya veren rızasını devir sözleşmesi yapılmadan önce, sözleşme yapılırken veya sözleşme yapıldıktan son- ra verebilir. Kanun koyucu bu rızanı yazılı şekilde verilmesi gerektiği- ni açıkça belirtmiştir. O halde yazılı şekil sözleşmenin devrinde geçer- lilik şartıdır. TBK m.323/1’in ikinci cümlesinde kiraya verenin işyeri kiralarında haklı sebep olmadıkça bu rızayı vermekten kaçınamaya- cağı ifade edilmiştir. Tersine bir yorumla, konut ve diğer kira ilişkile-
63 Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 471.
64 Xxxx, Xxxx Xxxxxxxx, 390. Xxxxx, Xxxx 474.
xxxxx xxxxxx verenin sözleşmenin devrine rıza vermesi zorunluluğu bulunmamaktadır.65 Haklı sebep nedenleri kanunda gösterilmemiştir. Bu yüzden dürüstlük kuralları çerçevesinde somut olaya göre yorum yapılması gerekmektedir. Bununla birlikte, kira sözleşmesini devralan üçüncü kişinin yeterli ödeme gücünün olmadığının bilinmesi, kira- lananda yapılacak işin hukuka ve ahlaka aykırı olması gibi nedenler haklı neden olarak nitelendirilebilir.66
Xxxx sözleşmesinin devriyle birlikte kira sözleşmesi devralan üçüncü kişiye geçer. Xxxx sözleşmesi tüm hak ve borçlarıyla sözleşme- yi devralan tarafa geçer.67 Devreden eski kiracı ise, kiraya verene karşı borçlarından kurtulur. Ancak, işyeri kiralarında devreden kiracı, kira sözleşmesinin sona ereceği tarihe kadar ve fakat en fazla iki yıl süreyle sözleşmeyi devralanla birlikte müteselsilen sorumlu olur.68
9. Sözleşmenin Devrinin Benzer Hukuki Kurumlarla Karşılaştırılması
A. Yeni Bir Sözleşmenin Kurulması ve Sözleşmenin Devri
Sözleşmenin devri, sözleşme ilişkisinin içeriğinde değil tarafların- da değişikliğe neden olur. Dolayısıyla, sözleşmenin devriyle sözleşme sona ermez. Burada sözleşmenin devamında belirleyici olan husus sözleşmenin ayniyetinin değişmemesidir. Sözleşme devredildikten sonra sözleşmenin yan yükümlülüklerine ilişkin noktalarda değişiklik yapılması yeni bir sözleşmenin kurulduğu anlamına gelmeyecektir.
Yeni bir sözleşmenin kurulmasıyla devreden taraf ile bağlı olarak varlığını devam ettiren ibra, zamanaşımı, erteleme gibi hukuki du- rumlar sona erer.69
65 Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 474.
66 Bu konuda bkz. Eren, Xxxx Xxxxxxxx, 390-391. Topuz/Canbolat, 110-111.
67 “Yukarıda sözü edilen belgeden, kira sözleşmesinde kiralayanın bu ilişkiden ay-
68 Devralan, devreden kiracının borçlarını da üstlenmişse, devreden kiracının borç-
larının sona ermesi gerektiği görüşü için bkz. Eren, Xxxx Xxxxxxxx, 392.
69 Ayrancı, 83-85.
B. Sözleşmeye Katılma ve Sözleşmenin Devri
Sözleşmeye katılma ilk kez Türk Borçlar Kanunu’nun Beşinci Bö- lümünün Üçüncü Ayrımında 206. maddede düzenlenmektedir. Söz- leşmeye katılma, mevcut bir sözleşmeye, sözleşmenin taraflarından birinin yanında yer almak için katılan taraf ile sözleşmenin tarafları arasında yapılan bir sözleşmedir.70 Sözleşmeye katılmada, sözleşme- nin taraflarından biri sözleşmeden ayrılmamaktadır. Yani, sözleşme- nin tarafları üzerinde herhangi bir tasarrufta bulunulmamaktadır. Zira, sözleşmenin tarafları sözleşmede kalmakta, mevcut bir sözleş- meye taraflardan birinin yanında yer almak üzere üçüncü bir kişi ek- lenmektedir. Kısacası, sözleşmeye katılma, sözleşmedeki taraf sayısını arttırmaktadır.
Sözleşmenin devri ve sözleşmeye katılma arasında ciddi farklılık- lar da bulunmaktadır. Şöyle ki, sözleşmenin devrinde bir borç ilişkisi üçüncü bir kişiye devredilmektedir. Sözleşmeye katılmada ise mevcut bir sözleşmeye üçüncü bir kişi dâhil olmaktadır.
Sözleşmenin devri, sözleşmeyi devralan ve devreden arasında ya- pılan ve sözleşmede kalan diğer tarafın önceden verilen iznine daya- nan veya sonradan onayladığı anlaşmaya dayanarak gerçekleşir. Buna karşın, sözleşmeye katılma sözleşmesinde mevcut borç ilişkisinin ta- rafları ve üçüncü kişi arasında bir sözleşme akdedilmelidir. Kanun ko- yucu sözleşmeye katılmada önceden verilen izin veya sonradan onay- lama şeklinde bir düzenleme öngörmemiştir.
C. Yenileme ve Sözleşmenin Devri
Yenileme, Türk Borçlar Kanunu’nda m.133-134 arasında düzen- lenen ve borcu sona erdiren nedenlerden biridir. Yenileme, borcun yeni bir borç yaratılarak sona erdirilmesi olarak tanımlanmaktadır.71 Borcun yenilenmesi alacaklı ile borçlu arasında yapılan yenileme söz- leşmesiyle gerçekleşir. Sözleşmenin yenilenmesiyle mevcut borç iliş- kisi sona erer ve alacaklı ile borçlunun anlaşmasıyla yeni bir sözleş-
70 Çabri, 166. Xxxxxxx/Öz, 603. Bahadır, 22. Xxxxxxxxx, Borçlar Hukuku Genel Hü-
kümler, 838. Eren, 1256. Yavuz, Değişiklikler, 280.
71 Yenileme konusunda detaylı bilgi için bkz. Xxxxxxxxxxx, 50 vd. Yücer, Yenileme,
233-259.
me ilişkisi kurulur. Mevcut borcun yerini alan yeni borcun hukuksal sebepleri farklı olmalıdır. Ancak bu durum her iki borcun hukuksal sebeplerinin aynı ya da benzer olmasına engel değildir.72 Sözleşmenin yenilenmesi için yenileme iradesinin açık ve kesin olarak beyan edil- mesi gerekir. Yenilemeyle birlikte eski borç sona erer ve yerine yeni bir borç doğar. Bunun bir sonucu olarak da eski borca ait fer’i haklar, defiler sona erer.
Sözleşmenin devri ve yenileme birbirinden farklı kavramlardır. Yenileme, sözleşmenin devrinin aksine halefiyet sonucunu doğur- maz. Yenilemede sözleşme sona ermekte ve yerine yeni bir sözleşme kurulmaktadır. Sözleşmenin devriyle sözleşme sona ermez. Sözleş- menin devrinde amaçlanan taraf değişikliğidir. Devreden taraf söz- leşme ilişkisinden çıkmakta ve yerini üçüncü bir kişiye bırakmakta- dır. Sözleşmenin devrinde mevcut ilişki değişikliğe uğramaz. Oysa yenilemede, borç sözleşmenin tarafları arasında sona ermekte ve ye- rine yeni bir borç yaratılmaktadır. Burada bir taraf değişikliği söz ko- nusu değildir.73
X. Xxx Sözleşme ve Sözleşmenin Devri
Alt sözleşme, Türk Borçlar Kanunu’nda açıkça düzenlenmemiştir. Buna karşın, kanunda düzenlenen diğer sözleşmelerle hükme bağ- lanmış, doktrin ve uygulamada kabul edilmiştir. Alt sözleşme, asıl sözleşmeden farklı olmakla birlikte asıl sözleşmeyle sıkı bir bağlantı içindedir. Zira, alt sözleşmelerde üçüncü bir kişi daha önce kurulmuş başka bir sözleşmenin (asıl sözleşmenin) taraflarından biriyle, asıl söz- leşmenin diğer tarafıyla herhangi bir ilişkiye girmeksizin aynı içerikli başka bir sözleşme kurmaktadır.74 Asıl sözleşme ve alt sözleşme aynı anda varlığını sürdürmektedir. Ancak burada bir taraf her iki sözleş- meye de taraf olmaktadır. Bu anlamda, alt sözleşme asıl sözleşmenin bir görünümü veya asıl sözleşmenin yanında yer alan ek bir sözleşme olarak nitelendirilebilir.75 Alt kira, alt vekâlet sözleşmeleri alt sözleş- meye örnek olarak verilebilir.
72 Xxxxxxxxx, 849.
73 Ayrancı, 79.
74 Akipek, 83. Xxxxx, Alt Kira, 794.
75 Ayrancı, 80. Xxxxxx, 86.
Sözleşmenin devri alt sözleşmeden farklıdır. Öncelikle, sözleşme- nin devrinde sözleşmeyi devreden taraf sözleşme ilişkisinden çıkmak- ta ve yerini sözleşmeyi devralana bırakmaktadır. Oysa alt sözleşmede sözleşme ilişkisinden kimse ayrılıp yerini üçüncü bir kişiye bırakma- maktadır. Ayrıca, alt sözleşmede birbirleriyle etkileşim halinde olsa- lar dahi iki farklı sözleşme bulunmaktadır. Buna karşın, sözleşmenin devrinde, sözleşmeden doğan tüm hak ve borçlar üçüncü bir kişiye devrolmaktadır.76
Sözleşmenin devri için mutlaka sözleşmede kalan tarafın rızası gerekir. Buna karşın, alt sözleşmenin kurulması için her zaman diğer tarafın rızasına gerekmez.77
E. Alacağın Devri ve Sözleşmenin Devri
Türk Borçlar Kanunu, eski Borçlar Kanunu’nun aksine “alacağın temliki” yerine “alacağın devri” kavramını kullanmıştır. Alacağın devri78, Kanun’un 183-194. maddeleri arasında düzenlenmektedir. Buna göre, alacaklı, kanun, sözleşme veya işin niteliği engel olmadık- ça borçlunun rızasına gerek duymaksızın alacağını üçüncü bir kişiye devredebilir. Alacağın devrinin geçerliliği kural olarak yazılı şekilde yapılmasına bağlıdır. Devir, ister kanun hükmü, sözleşme veya yargı karar dayansın niteliği itibariyle üçlü ilişkiye dayanan bir hukuksal kurumdur.79
Alacağın devrinde, mevcut bir alacağın alacaklısı değişmektedir. Alacağın devriyle alacak üçüncü bir kişiye geçer. Bu devir, alacaklının değişmesi dışında alacağın varlığında herhangi bir değişikliğe yol aç- maz.80
Alacağın devri, sözleşmenin devrinden farklıdır. Öncelikle, söz- leşmenin devrinde sözleşme ilişkisinden doğan tüm hak ve borçlar sözleşmeyi devralana geçer. Alacağın devrinin konusu sözleşme iliş- kisi değil, alacak hakkının kendisidir. Alacağın devrinde ise bir borç
76 Ayrancı, 80-81. Yücer, Alt Kira, 825.
77 Ayrancı, 81.
78 Alacağın Devri konusunda detaylı bilgi için bkz. Kocaman, Alacağın Temliki, 10
vd.
79 Kocaman, Üçlü Borç İlişkileri, 251-253, 258-262.
80 Eren, 1224.
ilişkisinden doğan alacağın tamamı veya bir kısmı üçüncü kişiye dev- redilir. Alacağın devrinde, alacağa bağlı yenilik doğuran haklar ala- cağı devralana geçer. Buna karşın, sözleşmeye bağlı yenilik doğuran haklar devralana geçmez.81 Alacağın devrinde alacağa bağlı yan hak- lar devralana geçer.82 Sözleşmenin devrinde ise sözleşmeden xxxxx xxxxxx, borçlar, defiler ve yenilik doğuran haklar sözleşmeyi devra- lana geçer.
Alacağın devrinde, alacaklı borçlunun rızasını almadan alacak hakkını üçüncü bir kişiye devredebilir. Sözleşmenin devrinde ise söz- leşmede kalan tarafın rızası sözleşmenin devri için kurucu bir unsur- dur.
F. Borcun İç Üstlenilmesi ve Sözleşmenin Devri
Borcun üstlenilmesi Türk Borçlar Kanunu’nun 195-204. maddeleri arasında düzenlenmektedir. Eski Borçlar Kanunu “borcun nakli” teri- mini kullanırken yeni kanun bunun karşılığı olarak “borcun üstlenil- mesi” kavramını tercih etmiştir. Borcun iç sözleşmesi borçlu ile üçün- cü kişi arasında yapılır. Borcun iç üstlenilmesi sözleşmesiyle üçüncü kişi borçluyu borçtan kurtarma yükümlülüğü altına girer. Borcun iç üstlenilmesinde borcu ödemeyi kabul eden kimse (üçüncü kişi) ya biz- zat borcu sözleşmenin alacaklısına ödeyecek ya da sözleşmenin ala- caklısıyla borcun dış üstlenilmesi sözleşmesi yapacaktır. Borcun dış üstlenilmesi sözleşmesi yapılabilmesi için alacaklının rızası gerekir. Borcun iç üstlenilmesinde üçüncü kişi borçlunun borcunu üstlenerek ifa etmeyi taahhüt etmektedir.83
Borcun iç üstlenilmesi ile sözleşmenin devri arasında farklılıklar vardır. Öncelikle, sözleşmenin devrinde sözleşmeden doğan bütün hak ve borçlar sözleşmeyi devralana geçer. Sözleşmenin iç üstlenilme- sinde ise üçüncü kişi borçluyu borçtan kurtarmayı taahhüt etmekte- dir. Borcun üstlenilmesi sonucu borçlu taraf değişmektedir. Oysa söz- leşmenin devrinde, sözleşme tüm hak ve borçlarıyla üçüncü bir kişiye geçmektedir.84
81 Buz, Yenilik Doğuran Haklar, 280-301.
82 Eren, 1239-1240. Xxxxxxxx, 466-469.
83 Çabri, 143-145. Eren, 1244.
84 Kılıç, 57-58.
10. Kamu İhale Sözleşmelerinin Devri
Kamu İhale sözleşmelerinin de devredilmesi mümkündür. Bu konudaki düzenlemeler 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 66. mad- desinde ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 16. mad- desinde düzenlenmektedir. Aşağıda genel hatlarıyla bu konuyu ince- leyeceğiz.
A. 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa Göre Sözleşmenin Devri
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu genel bütçeye dâhil dairelerle kat- ma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin mal ve hizmet alımı, yapım ve taşıma işleri ile kamu geliri nitelikli mal ve hizmet satımı, ki- raya verme, trampa ve mülkiyetten gayri sınırlı ayni hak tesisi işlerini düzenlemektedir.85
Kanunun 66. maddesini sözleşmenin devri oluşturmaktadır. Buna göre “Sözleşme, ita amirinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar aranır. İzinsiz devir yapılması halinde, sözleşme bozulur ve müteahhit veya müşteri hakkında 62 nci madde hüküm- leri uygulanır. “
Kanuna göre, ita amirinin yazılı izni olmadan sözleşme devredile- mez. Ancak, sözleşmenin hangi şartlarda devredilebileceğine kanun- da açıklık bulunmamaktadır. Kanun koyucu sadece ita amirinin yazılı izninden ve sözleşmeyi devralacaklar da ilk ihalede aranan koşulların bulunması gerektiğinden söz etmektedir.
Sözleşmenin izinsiz devri sözleşmenin ihlali anlamına gelmekte- dir. Bu durumda idare taraflara en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen bir ihtarname gönderir. Buna rağmen aynı durum devam ederse sözleşme feshedilerek yüklenici veya müşterinin kesin temina- tına el konulur. Ayrıca bu teminat hiçbir şekilde yüklenici veya müşte- rinin borcuna mahsup edilmez.
85 Kaplan, 280.
B. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa Göre Sözleşmenin Devri
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu bu kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarının mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin durumları düzenlemektedir. Kamu Xxxxx Xxxxxx’xx göre yapı- lan her alım bir sözleşmeye dayanır. Kamu Xxxxx Xxxxxx’xx göre iha- le edilen işlerin sözleşmeleri ise 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na tabidir86 (m.2). Kamu ihale sözleşmeleri özel hukuk sözleş- mesi niteliği taşımaktadır.87 Zira Kanun’un 36. maddesine göre bu ka- nunda hüküm bulunmayan hallerde Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır. Ayrıca Kanun’un 4. maddesine göre kamu sözleşmelerinin tarafları olan idare ve yüklenici, sözleşme hükümlerinin uygulanma- sında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ile sözleş- me hükümlerinde ve bu kanunun uygulanmasında bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Uyuşmazlık Mahkemesinin bir kararına88 göre de kamu ihale sözleşmeleri özel hukuk hükümlerine tabidir ve uyuşmazlıkların çözüm yeri adli yargıdır.
Kamu ihale sözleşmelerinin devri kanunun 16. maddesinde dü- zenlenmektedir. Bu hüküm, Türk Borçlar Kanunu’nun 205. maddesine göre özel bir düzenlemedir.89 Kamu ihale sözleşmesinin devredile- bilmesi kanunda belirtilen koşulların gerçekleşmesine bağlıdır. Buna göre kamu ihale sözleşmesinin devri için zorunlu haller bulunmalıdır. Sözleşmenin devrine ihale yetkilisi izin vermelidir. Sözleşmeyi devra- lacak yüklenici devredende (ilk ihaledeki) aranan şartları barındırma- lıdır. Son olarak, kamu ihale sözleşmesini devreden yüklenici, devir tarihinden itibaren üç yıl içinde başka bir ihale sözleşmesini devre- demez veya devralamaz.90 Devir tarihi devralan yüklenici ile idare arasında yapılan sözleşmenin noter tarafından onaylandığı tarihtir. Devralan yüklenici devir tarihinden itibaren sözleşmeden doğan yü- kümlülüklerden sorumlu olur.
Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 16. maddesinde izinsiz de- vir konusu da düzenlenmektedir. İzinsiz devredilen veya devralınan
86 Kaplan, 281. Demirboğa, 38.
87 Buz, Kamu İhale Sözleşmeleri, 229.
88 UMK, 16.5.2005, 16/36, Demirboğa, 39.
89 Kaplan, 379.
90 Detaylı bilgi için bkz. Demirboğa, 116-119.
veya bir sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde dev- redilen veya devralınan sözleşmeler feshedilir. Ayrıca kesin ve ek te- minatlar toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir. Bunun dışında idarenin uğradığı diğer zararlar yüklenici- den talep edilir, izinsiz devreden yüklenicinin kamu ihalelerine katılı- mı geçici olarak yasaklanır.
11. Avrupa Sözleşmeler Hukuku İlkelerine Göre Sözleşmenin Devri
A. Avrupa Sözleşmeler Hukuku İlkelerinin Amacı
Ünlü hukukçu Xxx Xxxxx ilk kez 1976 yılında Avrupa Üniversitesi Enstitüsünde yapılan “Ortak bir Avrupa Hukuku İçin Yeni Perspek- tifler” isimli konferansta Avrupa Sözleşmeler Hukukuna ilişkin bir derlemenin yapılması gerektiği görüşünü ileri sürmüştür. Bu konu üzerine gerçekleştirilen gayrı resmi tartışmalar sonucunda Avrupa Birliği Komisyonu projeye finansal destek sağlama kararı almıştır. Bu- nun üzerine, 1982 yılında Xxx Xxxxx’xxx başkanlığında Avrupa Söz- leşmeler Hukuku Komisyonu çalışmalarına başlamıştır.91 Komisyon, Avrupa Birliğine üye ülkelerden gelen akademisyen ve avukatlardan oluşmaktadır (Ancak seçilen bu üyeler, ülkelerinin görüşlerini değil, herhangi bir siyasi müdahale olmadan şahsi, objektif fikirlerini dile getirmektedirler.)92
Komisyon, 1995 yıllında ilk bölümü, 1999 yılında ikinci bölümü, 2003 yılında ise üçüncü ve son bölümü yayınlamıştır.93 Avrupa Söz- leşmeler Hukuku İlkeleri Xxx Xxxxx İlkeleri olarak da anılmaktadır.94
Avrupa Sözleşmeler Hukuku İlkeleri bağlayıcı değildir. Buna karşın, oldukça önemli ve işlevselliği her geçen gün artan bir özel- lik göstermektedir. Öncelikle, bu ilkelerin hazırlanmasındaki temek amaç, Avrupa Birliği ülkeleri arasında yapılan ticareti kolaylaştır- maktır. Nitekim, ülkelerin hukuki düzenlemeleri arasındaki farklı-
91 Bonell, 232. Xxxxx, The Rules of European Conract Law, 21.
92 Hartkamp, 108-109.
93 Meral, 336-337. Ayoğlu, 300-301.
94 Xxxxxxxxxx, 36-37.
lıklar ticari anlaşmaları etkilemektedir.95 Avrupa Sözleşmeler Huku- ku İlkelerinin ortak pazarın işleyişinde oldukça etkin rol oynayacağı ileri sürülmektedir.96
Bu ilkelerin hazırlanmasının bir başka amacı da sözleşmeler hu- kukuna ilişkin farklı düzenlemelerin bir araya getirilip boşlukların doldurulmasını sağlamak ve böylece Avrupa Medeni Kanununa ze- min hazırlamaktır. Bu sayede örneğin, kendi ulusal hukuklarında re- form yapmak isteyen ülkelere bir model hazırlanmış olacaktır.97
Sözleşme akdeden taraflar sözleşmenin yorumlanmasında uyuş- mazlığa düştükleri takdirde bu ilkelerden yararlanabilirler. Nitekim, taraflar uyuşmazlıkların çözümünde Avrupa Sözleşmeler Hukuku İl- kelerine başvurulacağını kendi aralarında kararlaştırıp sözleşmeye bu yönde hüküm koyabilirler.98 Örneğin, İngiltere ile Fransa arasındaki Manş Tüneli Sözleşmesinde taraf bu ilkeleri sözleşmenin bir parça- sı olarak kabul etmiştir.99 Bunun gibi, taraflar uluslararası nitelikteki sözleşmelerde Avrupa Sözleşmeler Hukuku İlkelerini uygulanacak hukuk olarak belirleyebilirler. Doktrindeki bir görüş, ulusal mahke- melerin bu ilkeleri uygulanacak hukuk olarak kabul etmeme riski ol- duğunu belirterek taraflara tahkim şartının içinde bu yönde bir şartın konulması gerektiğini belirtmektedir.100
Öte yandan, bazı yazarlar Avrupa Sözleşmeler Hukuku İlkelerine eleştiriler getirmektedir. Bu yönde düşünen hukukçulara göre ulusal hukuk, o kültürün mirasıdır. Bir ulusun düşünce ve ruhunu yansıtır. Bu nedenle tarihinden koparılmamalıdır. Zira, gücünü kökenlerinden almayan bir yasa hükmünün anlaşılması ve yorumlanması mümkün değildir. Aynı şekilde, bir ülkenin hukukçusu için doğru olan bir yasa başka bir ülke hukukçusu için doğru olmayabilir. Ayrıca, kendi hukuk sistemlerini gayet iyi bilen hukukçular için yeni bir hukuk sistemini
95 Lando, Some Features of The Law of Contract In The Third Milennium, 346. Da-
yınlarlı, 335. Meyer, 121.
96 Lando, The Rules of European Conract Law, 21.
97 Hartkamp, 109-110.
98 Hartkamp, 110.
99 Dayınlarlı, 336.
100 Hartkamp, 110. Bu konuda ayrıca bkz. Xxxxx, Some Features of The Law of Cont-
ract In The Third Milennium, 348-350.
öğrenmek ciddi bir emek gerektireceği gibi zaman ve para kaybına da neden olacaktır.101
Xxx Xxxxx’xx göre, Avrupa Sözleşmeler Hukuku İlkelerini Unid- roit İlkeleri102 gibi Lex Mercatori’nın103 önemli kaynaklarından biri ol- duğunu kabul etmek gerekir.104
B. Avrupa Sözleşmeler Hukuku İlkelerine Göre Sözleşmenin Devri
Avrupa Sözleşmeler Hukuku on yedi bölümden oluşmaktadır. Her maddenin altında maddeye ilişkin genel açıklamalar, yorumlar ve örnekler yer almaktadır. Sözleşmenin Devri105, Avrupa Sözleşmeler Hukuku İlkelerinin On İkinci Bölüm İkinci Kısmında düzenlenmekte- dir. Avrupa Sözleşmeler Hukuku İlkelerinin 12: 201. maddesine göre “Sözleşmenin taraflarından biri, üçüncü bir kişiyle kendi yerine sözleşmenin tarafı olması için anlaşma yapabilir. Böyle bir durumda, sözleşmenin devri (ikame) ancak diğer tarafın onayıyla geçerli olur. Bunun sonucunda ise devre- den taraf borçtan kurtulur.” Maddenin altında maddeye ilişkin yorumlar yer almaktadır. A. Genel Açıklamalar başlığında sözleşmenin devrinin ticari hayatın devamı için önem arz ettiği belirtilmektedir. Sözleşme- nin devrinin sözleşmenin yenilenmesinden farklı bir kavram olduğu açıkça ifade edilmektedir. D. Alacağın Devri ve Borcun Üstenilmesine İlişkin Kuralların Uygulanabilirliği başlığı altında ise sözleşmenin hak- lar, hukuki durumlar ve yükümlülüklerden oluştuğu söylenmektedir. Dolayısıyla sözleşmenin bir bütün olarak tek bir işlemle devredildiği yani doktrindeki şekliyle birlik teorisinin tercih edildiği açıklanmıştır. Ayrıca, somut uyuşmazlığa uygulanacak hüküm bulunmaması halin-
101 Lando, Some Features of The Law of Contract In The Third Milennium, 359. Ayrı-
ca bkz. Meyer, 123.
102 Avrupa Sözleşmeler Hukuku İlkeleri ile Unidroit İlkeleri arasında farklılar var-
dır. Örneğin, Avrupa Sözleşmeler Hukuku İlkeleri sadece Avrupa Birliği Hukuku ülkeleri arasındaki işlemlerde uygulanır. Buna karşın, Unidroit İlkelerinin uygu- lama alanı daha geniştir. Unidroit İlkeleri sadece ticari alandaki uyuşmazlıklara ilişkin olmasına karşın Avrupa Sözleşmeler Hukuku İlkeleri, tüketici sözleşmeleri gibi farklı hukuki işlemlere de uygulanabilir. Bu konuda detaylı bilgi için bkz. Xxxxxx, 242. Meyer, 135-138. Ayoğlu, 302-305.
103 Lex Mercatoria hakkında detaylı bilgi için bkz. Xxxxxx, 7 vd.
104 Lando, The Rules of European Conract Law, 45. Ayoğlu, 198, 302.
105 Sözleşmenin Devri, Unidroit İlkeleri ‘nin 9.3.1-9.3.7. maddeleri arasında da dü-
zenlenmektedir.
de alacağın devri ve borcun üstlenilmesine ilişkin ilkeleri olayın ko- şullarına göre uyarlanarak (m.11:201, m.12:101) uygulanacaktır. C. Di- ğer Tarafın Onayının Önemi başlığı altında ise sözleşmede kalan tarafın izninin sözleşmenin devri için gerekli olduğu vurgulanmaktadır. Bu izin önceden alınabileceği gibi sözleşmenin devri sırasında da alına- bilir. Sözleşmede kalan taraf izin vermezse sözleşmenin devri işlemi gerçekleşmeyecektir.106
Avrupa ülkelerinin çoğunda sözleşmenin devri yasal olarak dü- zenlenmemiştir. Buna karşın sözleşme özgürlüğü ilkesi gereği sözleş- menin devrinin geçerli olacağı kabul edilmektedir. Örneğin, Alman, İsviçre, Avusturya, Fransız, İngiliz Hukukunda bu kurum kanun- da yer almamaktadır.107 Ancak, uygulamada sözleşmenin devrinin mümkün olduğu benimsenmiştir. Örneğin, Avusturya Hukukunda kanunda bu yönde bir hüküm olmamasına karşın sözleşmenin devri- nin mümkün olduğu doktrin ve mahkeme kararlarıyla kabul edilmek- tedir. Alman Hukukunda da bu yönde düzenleme bulunmamasına rağmen Federal Mahkeme 1985 tarihli bir kararıyla bu kuruma ilişkin bir karar vermiştir. İsviçre Hukukunda ise sözleşmenin iradi devri kanunda düzenlenmemiş olsa da sözleşme serbestisi gereği kişilerin anlaşarak sözleşmeyi devredebilecekleri doktrinde ve uygulamada kabul edilmektedir. Bu devir sözleşmenin içeriğinin bir bütün olarak devredilmesi olarak kabul edilir. Burada birlik teorisi benimsenmiş- tir. Sözleşmenin devrinin hukuki niteliğinin üç taraflı kendine özgü bir hukuki işlem olarak kabul edilmektedir. Sözleşmenin devri için sözleşmede kalan tarafın rızası kural olarak aranmaktadır.108 Fransız Hukukunda sözleşmenin devri, asıl sözleşmeden doğan hak ve borçla- rın tamamının devredilebileceği biçiminde kabul edilmektedir. İngiliz Hukukunda ise sözleşmenin devri sözleşmenin yenilenmesi başlığı al- tında ele alınmaktadır.109
Öte yandan, bazı ülkelerde bu yönde düzenlemeler mevcuttur. Örneğin, İtalyan Medeni Kanununun 1406-1410. maddeleri arasında sözleşmenin devrine ilişkindir. Buna göre “Sözleşmenin taraflarından biri karşı tarafın rızasıyla sözleşmeden doğan hak ve borçlarını üçüncü bir
106 Lando/Xxxxx/Prüm/Xxxxxxxxxx, 134-135.
107 Oğuzman/Öz, 598. Gülerci/Kılınç, 217- 218. Meral, 339.
108 Xxxxxxxx, 1465-1468.
109 Lando/Xxxxx/Prüm/Xxxxxxxxxx, 136-137.
kişiye devredebilir.” İtalyan Medeni Kanunu’na göre sözleşmenin devri çok yanlı bir sözleşme olup, üç tarafın da onayıyla geçerli olarak ku- rulur.110 Benzer bir düzenleme Portekiz Medeni Kanunu’nun 424-427. maddeleri arasında yer almaktadır.111 Macaristan Medeni Kanunu’nda 2013 yılında yapılan değişiklikle sözleşmenin devri kurumu Kanun’un Altıncı Kitap Otuz Birinci Bölümünde 6:208-6:211 maddeleri arasında düzenlenmiştir. Buna göre sözleşmenin devri ana sözleşmenin dev- riyle olabileceği gibi daha sonra yapılacak başka bir sözleşmeyle de gerçekleşebilir. Burada üç tarafın da rızası aranmaktadır. Sözleşmeyi devreden sözleşmeye ilişkin gerekli bütün bilgileri, evrakları devrala- na vermelidir. Sözleşmede kalan taraf sözleşmenin devri için önceden onay verirse sözleşmenin devri bu durumun kalan tarafa bildirmesiy- le gerçekleşir. 112
III. SONUÇ
Sözleşmenin devri ilk kez 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda dü- zenlenmiştir. Eski Borçlar Kanunu döneminde bu yönde düzenlemeler bulunmamasın karşın sözleşme özgürlüğü ilkesi gereği tarafların ken- di aralarında anlaşarak sözleşmenin devri biçiminde sözleşme akde- debilecekleri kabul edilmekteydi.
Sözleşmenin devri Avrupa ülkelerinin çoğunda yasal olarak düzenlenmemiştir. Buna karşın sözleşme özgürlüğü ilkesi gereği sözleşmenin devrinin geçerli olacağı kabul edilmektedir. Örneğin, Alman, İsviçre, Avusturya, Fransız, İngiliz Hukukunda bu kurum kanunda yer almamaktadır. Buna karşın, Macaristan, İtalya, Por- tekiz Hukuk sistemlerinde sözleşmenin devrine ilişkin hükümlere rastlanmaktadır. Bu nedenle biz de çalışmamızda Avrupa Sözleş- meler Hukuku İlkeleri bağlamında özellikle sözleşmenin devri ku- rumunu incelemeye çalıştık. Avrupa Sözleşmeler Hukuku İlkeleri- nin 12: 201. maddesinde sözleşmenin devri düzenlenmiştir. Anılan hüküm, Türk Borçlar Kanunu’nun 205. maddesindeki düzenlemeye benzemektedir.
110 Lando/Xxxxx/Prüm/Xxxxxxxxxx, 135-136.
111 Lando/Xxxxx/Prüm/Xxxxxxxxxx, 136.
112 Kesmarki-Meszaros, 11-12.
Sözleşmenin devri Türk Borçlar Kanunu’nun Genel Hükümleri arasında Beşinci Bölüm Üçüncü Ayrımda m.205’de düzenlenmiştir. Öncelikle, sözleşmenin devri sözleşmesinin yapılabilmesi için orta- da geçerli ve devredilebilir bir sözleşme bulunmalıdır. Bu sözleşme- nin geçerliliği, devredilen sözleşmenin şekline bağlıdır. Sözleşmenin devri bir üçlü borç ilişkisidir. Nitekim, mevcut bir sözleşmeye üçüncü bir kişi asıl sözleşmeden doğan hak ve borçlara sahip olmak suretiyle dâhil olmaktadır. Bu açıdan sözleşmenin devri, sözleşmeye katılma, alacağın devri, borcun üstlenilmesi, borca katılma, kefalet sözleşmesi, alt sözleşme, yenileme, yeni bir sözleşmenin kurulmasından farklıdır.
Sözleşmenin devri, sözleşmeyi devralan ve devreden arasında ya- pılan ve sözleşmede kalan diğer tarafın önceden verilen iznine daya- nan veya sonradan onayladığı anlaşmaya dayanarak gerçekleşir.
Sözleşmenin devrinin özellikli düzenlemeleri olan iş sözleş- mesinin devri Kanun’un 429. maddesinde, kira sözleşmesinin dev- ri ise Kanun’un 323. maddesinde düzenlenmektedir. Türk Borçlar Kanunu’nun 205. maddesi sözleşmenin devrini genel olarak, 429. mad- desi iş sözleşmesinin devrini; 323. maddesi kira sözleşmesinin devrini özel olarak düzenlemektedir. Bu hükümler arasında genel-özel kanun ilişkisi vardır.
Sözleşmenin devri konusunda önem arz eden bir başka konu ise kamu ihale sözleşmelerinin devrine ilişkindir. 2886 sayılı Devlet İha- le Kanunu’nun 66. maddesi ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun16. maddeleri sözleşmenin devrini özel olarak düzenle- mektedir.
Kaynakça
Xxxxxx Xxxxxx, Alt Xxxxxxx, Xxxxxx 0000.
Xxx Xxxxxxx, İş Sözleşmesinin Devrinde Bazı Sorunlar, DEÜHFD, 2007, Xxxx Xxxx, Cilt 9, 189-209.
Alpagut Gülsevil, Türk Borçlar Kanununun Hizmet Sözleşmesinin Devri, Sona Er- mesi, Rekabet Yasağı, Cezai Şart ve İbranameye İlişkin Hükümleri, İHSGHD, 31, 2011, 913-959.
Xxxxxxxxxx Xxxx, İş Sözleşmesinin Xxxxx Xxxxx ile İşverenin Değişmesi, İHSGHD, 10, 2006, 533-546.
Xxxxxx Xxxxx, Xxx Xxxxxxxxxx, İstanbul 2011.
Ayrancı Xxxxx, Sözleşmenin Yüklenilmesi (Devri), Ankara 2003.
Xxxxxxx Xxxxxx, Sözleşmenin Xxxxx ve Sözleşmeye Katılma, GÜHFD, 2013, Sayı:3, Cilt:17, 1-38.
Bar C.V, Xxxxx Xxxx, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, 2009.
Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, The Unıdroıt Principles Of International Commercial Cont- racts And The Principles Of European Contract Law: Similar Rules For The Same Purposes?, Uniform Law Review, 1996, 229-246, (xxxx://xxx.xxxx.xxx.xxxx. edu/cisg/biblio/xxxxx.html), 26.10.2015.
Buz Vedat, Kamu İhale Sözleşmelerinin Kuruluşu ve Geçerlilik Şartları, Ankara 2007. (Kamu İhale Sözleşmeleri)
Buz Vedat, Medeni Hukukta Yenilik Doğuran Haklar, Ankara 2005. (Yenilik Doğu- ran Haklar)
Xxxxxxxxxxx Xxxxxx, Türk Borçlar Kanunu-İş Kanunu İlişkisi ve Türk Borçlar Kanunu- nun Bazı Hükümlerinin İş Kanunu Açısından Değerlendirilmesi, 10. Yılında İş Ka- nunu Semineri, Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu, Ankara 2014, 74-120.
Xxxxxx Xxxxx, İş Sözleşmesinin Xxxxx Xxxxx, Ankara 2014.
Çabri Sezer, Borcun Üstlenilmesi, Sözleşmenin Devri, Sözleşmeye Katılma, Borca Ka- tılma, Prof. Dr. Xxxxx Xxxxxxxxx’x Armağan, (Borçlar Hukuku Genel Hükümler Konferansı III- 00-00 Xxxxx 0000), Xxxxxxxx 0000, 143-175.
Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx, Xxx Xxxxx, İş Hukukunda Üçlü İlişkiler, Ankara 2011.
Xxxxx Xxxx, Xxxxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxx, İş Xxxxxx Xxxxxxxx, B.27, İstanbul 2014.
Dayınlarlı Xxxxx, Avrupa Birliği Ülkelerinde Sözleşme Hukukunu Yeknesaklaştır- ma Çalışmaları ve Xxx Xxxxx İlkeleri, Prof. Dr. Xxxxxx Xxxx’e Armağan, Ankara 2006, 327-396.
Xxxxx Xxxxxx, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun Borçlar Hukuku Alanına Getir- diği Yenilikler ve Değişiklikler, Ankara 2012.
Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxx, Kamu İhale Sözleşmelerinin Feshi, Ankara 2013.
Xxxxx Xxxxxxx Kübra, Bireysel İş İlişkisinin Kurulması ve İşin Düzenlenmesi, Yar- gıtayın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi, 2006, Ankara 2009, 9-99.
Xxxx Xxxxxx, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Hazırlanmış Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2015.
Xxxx Xxxxxx, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2014. (Xxxx Xxxxxxxx) Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxx, 6098 Sayılı TBK ile Karşılaştırmalı Borçlar Hukuku
Genel Hükümler, Ankara 2011.
Xxxxxxxx Xxxxxx, Principles of Contract Law, Kluwer Law International, 1998, 105- 120.
Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2011. Xxxxxxxx Xxxxxx, Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2005.
Xxxxxx Xxxxxxx, İnşaat Sözleşmeleri Hukuku ve Endüstriyel Yatırım Sözleşmeleri, Ankara 2013.
Xxxxx Xxxxxx, Türk Hukukunda Borcun Üstlenilmesi, Ankara 2013.
Xxxxxxxxx Xxxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2014. (Borçlar Hukuku Genel Hükümler)
Xxxxxxxxx Xxxxx, Türk Borçlar Hukukunda Xxxxxxxxx, Xxxxxx 0000. (Halefiyet) Kocagil İpek, Yeni Borçlar Kanunu Işığında İş Sözleşmesinin Devri, Sicil, 22, Haziran
2011, 46-61.
Xxxxxxx Xxxx, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun Üçlü Borç İlişkileri Düzenle- melerinin Değerlendirilmesi (Temsil- Üçüncü Kişi Yararına Sözleşme-Üçüncü Kişinin Fiilini Üstlenme- Alacağın Devri- Havale), Prof. Dr. Xxxxx Xxxxxxxxx’x Armağan, (Borçlar Hukuku Genel Hükümler Konferansı III- 00-00 Xxxxx 0000), Xxxxxxxx 0000, 251-264. ( Üçlü Borç İlişkileri)
Kocaman Xxxx, Alacağın Temlikinin Benzer Üçlü İlişkiler Karşısındaki Teorik Sınırı Sorunu, Ankara 1992. (Alacağın Temliki)
Xxxxxxxxxxx Tennur, Türk-İsviçre Hukukunda Borcun Yenilenmesi, İstanbul 1972. Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxx, Xxxxxxxx Xxx, Xxxxxx Xxxxxxxxx Pelin, Xxxx Xxxxxx,
Xxxxx Xxxx, Koç Sedef, Türk Borçlar Kanunu Tasarısına İlişkin Değerlendirme-
ler, İstanbul 2005.
Xxxxx Xxx, Xxxxx Xxxx, Xxxx Xxxxx, Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx, Principles of European Contract Law Part III, Kluwer Law International, 2003.
Xxxxx Xxx, Some Features of the Law of Contract in The Third Millennium, Stocholm Instütute For Scandianvian Law, 1957-2009, 345-398, (xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx- xxx.xx/xxx/00-00.xxx), 26.10.2015.
Xxxxx Xxx, The Rules of Contract Law, 19-56, (xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxx/xxx_xx- les_of_european_contract_law.ole_lando/_3.html), 26.10.2015.
Meral Xxxxx, Türk Borçlar Kanunu ve Xxx Xxxxx İlkelerinde Sözleşmenin Devri, İÜHFD, 2014, Sayı:1, Cilt 5, 327-349.
Xxxxxxxx-Xxxxxxki Gyöngyi, The Transfer of Contract, Cultural Relations Quarterly Review, Summer 2014, 1-9. (xxxx://xxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx/Xxxxxx/XXXX_00_00/ CRQR_01_03_Gyongyi-Kesmarki-Meszaros_The-transfer-of-contract.pdf), 26.10.2015.
Xxxxx Xxxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2012.
Xxxxxxx Xxxxx, Xx Xxxxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2012.
Özkaraca Ercüment, İşyeri Devrinin İş Sözleşmelerine Etkisi ve İşverenin Hukuki Sorumluluğu, İstanbul 2008.
Reisoğlu Sefa, Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2012. Süzek Xxxxxx, Xx Xxxxxx, Xxxxxxxx 0000.
Xxxxx Xxxxxx, Sözleşmenin Devri, Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu, Makaleler, Tebliğler, İstanbul 2012, 168-182.
Xxxxx Xxxxxx, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 2014. (Xxxx Xxxxxxxx) Xxxxx Xxxxx, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Şerhi Cilt 1, Ankara 2013. (Şerh) Xxxxx Xxxxx, Türk Borçlar Kanununun Getirdiği Değişiklikler ve Yenilikler, Ankara
2011. (Değişiklikler)
Xxxxx Xxxx, Alt Xxxx, AÜHFD, 2008, Sayı:3, Cilt 57, 791-829. (Alt Xxxx)
Yücer İpek, Yenileme-Tecdit, DÜHFD, 2007, Sayı: 1, Cilt 9, 233-259. (Yenileme) Zevkxxxxx Xxxxx, Gökyayla Emre, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 2013. Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx, The New German Law of Obligations, 2005