İDARENİN SÖZLEŞMELERDE TEK TARAFLI DEĞİŞİKLİK YAPMA YETKİSİ
İDARENİN SÖZLEŞMELERDE TEK TARAFLI DEĞİŞİKLİK YAPMA YETKİSİ
Yrd.Doç.Dr. Xxxxx XXXXX*
GİRİŞ
Genel olarak sözleşme, birbirinden farklı menfaat ve amaçlarla hareket eden iki veya daha fazla kişiler arasında hukukî bir sonuç doğurmak ve özel likle bir borç ilişkisi kurmak için yapılan anlaşma olarak tanımlanmaktadır*1. Kural olarak sözleşmelerin kurulabilmesi için bir tarafın irade açıklaması yeterli olmayıp, birden fazla iradenin karşılıklı ve bir birine uygun olması gerekir. Özel hukuk kişileri arasında yapılacak sözleşmelerde taraflar, söz leşme yapıp yapmamak ya da sözleşmelerin hükümlerine tabi olmak husu sunda eşitlik prensibi geçerlidir. Dolayısıyla, taraflardan birisi, tek taraflı iradesiyle, sözleşme ilişkisini değiştirmeye, karşı tarafın yükümlülüklerini artırmaya ya da sözleşmenin esaslı unsurlarında değişiklik yapmaya yönelik işlem yapamaz2.
İdare, kamu hizmetlerini yürütülebilmek için çeşitli mal veya hizmetlere ihtiyaç duymaktadır. Diğer taraftan, kamu hizmetlerine ilişkin etkinliklerin gün geçtikçe çeşitlenerek artması karşısında idarenin, görevlerinin tamamım kendi olanaklarıyla yerine getirmesi imkansız hale gelmiştir3. Ayrıca, halkın kamu hizmetlerinden yararlanabilmesi her zaman idarenin tek taraflı işlemle riyle gerçekleşmeyebilir. Kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi için idare, tek taraflı işlemlerin yanında değişik nedenlerden dolayı, sözleşme yolunu da seçebilmektedir.
* Pamukkale Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Kamu Yönetimi Bölümü
0 X. Xxxxx XXXXXXX -Xxxxxx XXXXX-Xxxxx XXXXXXXXX-Xxxxxx XXXXX, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 6. bası, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1988, s.65.
0 X. Xxxxx XXXXXXX xx.,x.00.
3 Xxxxx XXXXXXXX and Xxxxxxxx XXXXXXXX “Introduction to BOO”, Desalination, Volüme 123, Issue 2-3, 1999, p.109-114; Fransız idare hukukunda, sözleşme yöntemi ile karşılıklı görüşme olanakları araştırılmakta ve tek yanlı zorlayıcı İşlemlerden uzaklaşıldığı için idarenin sözleşme yapma yoluna başvurma sebebi olarak bireysel ve ekonomik özgürlüğe saygı gösterilmektedir. Xxxxxx XXXXX, İdare Sözleşmelerinde İhale Xxxxxx, Xxxxx, 0000, s. 12.
156 Xxxxx Xxxxx AÜEHFD, C. VIII, S. 1-2 (2004)
İdarenin özel hukuk kişileriyle yapabileceği sözleşmeler “özel hukuk sözleşmeleri” ve “idari sözleşmeler” olmak üzere ikiye ayrılır, özel hukuk sözleşmeleri, idarenin özel hukuk kurallarına göre yaptığı ve uygulamaya ilişkin uyuşmazlıkların adli yargıda çözümlendiği sözleşmelerdir. Oysa İdari sözleşmeler, idarenin tamamen idare hukuku kurallarına göre yaptığı ve çıkan uyuşmazlıkların da (tahkim şartı öngörülen imtiyaz sözleşmeleri hariç) idari yargıda çözümlendiği sözleşxxxxxxxx0.
İdari sözleşmelerde, kamu yararının temsilcisi olması itibariyle idareye, özel hukuk sözleşmelerindeki eşitlik ilkesiyle bağdaşmayan bazı ayrıcalıklar tanınmaktadır. İdarenin sahip olduğu ayrıcalık ve üstünlüklerin biri de söz leşmede tek taraflı değişiklik yapabilme yetkisidir, idare, hem sözleşmenin tarafı olması sıfatıyla hem de sözleşmeye taraf olma sıfatının dışında - kolluk gibi- bir başka yetkisine dayanarak aldığı tedbirlerle sözleşmecinin yükümlülüğünü artırabilmektedir. Ancak, idarenin sözleşmenin tarafı olma sıfatının dışında bir başka yetkisine dayanarak aldığı tedbirlerin sözleşmelere ilişkin hukuki sonuçları bu çalışmanın kapsamı dışında bırakılmıştır.
Bu çalışmada idarenin sözleşmenin tarafı olma sıfatına dayanarak idari sözleşmelerde değişiklik yapabilme yetkisi incelenecektir. Konu, mevzuatı mızdaki düzenleme biçimi, yargı içtihatları ve öğretideki görüşler olarak üç bölüm halinde ele alınacaktır.
A. Mevzuatımızdaki Düzenleme Biçimi
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun genel gerekçesinde de belirtildiği üzere, Türk kamu ihale sistemine getirilen eleştirilerin başında “ihalelerde saydamlığın, rekabetin, eşit muamelenin, güvenirliğin, gizliliğin, kamuoyu denetiminin, ihtiyaçların zamanında ve uygun şartlarda karşılanmasının ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlayacak, bütün kamu kurumlarım kap sayacak kapsamlı bir kanunun bulunmadığı5” gelmekte idi. Ancak yapılan son düzenlemelerle birlikte önceki kanunlar da halen yürürlüktedir. Dolayı sıyla uygulayıcılann karşısında artık (Özel kuruluş kanunları hariç) en az dört ayrı kanun bulunmaktadır. Bu sayı yap-işlet-devret modeli uygulama sında yediye çıkmaktadır6. Maalesef, yapılan düzenlemeler arasında uyum
4 Xxxxx XXXXXX, İdare Hukuku, İmaj yayınları, Ankara, 2002, s. 167; Xxxxx XXXXX, İdare Hukuku Ders Notlan, İstanbul, 1982, s.426 vd; Xxxxxxxxx XXXXX, Xxxxx Xxxxx xx, 0.xxxx, Xxxxx xxxxxxxx, Xxxxxxxx, 0000,x.00. Xxxxxx XXXXXXX, İdare Hukuku- idari Yargı-Ders notlan, (teksir) Ankara, 1977.s.105.
5 Kamu İhale Kanunu Genel Gerekçesi, Resmi Gazete, 22.1.2002, S.24648.
6 Xxxxxx XXX, “İdare Hukuku İlkeleri Açısından Yap-İşlet-Devret Modeli”, Yap-İşlet- Devret Modelinin Uygulanmasında Ortaya Çıkan Sorunlar Öneriler Sempozyumu, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara, 1996, s.23.
İdarenin Sözleşmelerde Tek Taraflı Değişiklik Yapma Yetkisi 157
sağlanamamıştır. Dolayısıyla, bu durum uygulamada daha fazla duraksama lara neden olacaktır. Çalışmanın giriş bölümünde konu idarenin idari söz leşmelerde tek taraflı değişiklik yapabilme yetkisi ile sınırlandırılmış olma sına rağmen -konunun daha iyi anlaşılabilmesi için- mevzuat konusunda bir ayrım yapmadan idarenin taraf olduğu sözleşmelere ilişkin temel kanunlara değinilecektir.
• 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, özel hukuk kişileriyle yapacağı söz leşmelerde idareye belli şartlar altında sözleşmede tek taraflı değişiklik ya pabilme yetkisi vermektedir. Konu, kanunun 63.maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; “yapım işlerine ait bir sözleşmenin uygulanması sırasında keşif ve sözleşmede öngörülmeyen iş artışı veya eksilişi zorunlu hale gelirse, mü teahhit, keşif bedelinin %30 oranına kadar olan değişikliği, süre hariç, söz leşme ve şartnamesindeki hükümler dairesinde yapmakla yükümlüdür; %30 oranından fazla artış, temel, tünel ve benzeri işler ile tabii afetler gibi ne denlerden ileri gelmiş ise, idarenin isteği, müteahhidin kabulü ve ilgili baka nın onayı ile süre hariç, aynı sözleşme ve şartname hükümleri içinde %30'u geçen işler de aynı müteahhide yaptırılabilir
4734 sayılı Kamu İhâle Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle birlikte, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun mal veya hizmet alımlan ile yapım işlerine ilişkin hükümleri artık uygulanmayacaktır. Fakat, Kanun Koyucunun konuya yaklaşımını ortaya koyabilmek için Devlet İhale Kanunu üzerinde biraz durmak istiyoruz.
Kanun Koyucu, 2886 sayılı kanunun 63.maddesinde idareye sözleşme lerde tek taraflı değişiklik yapma yetkisi vermiştir. Ancak, bunu belli şartlara bağlamıştır. Öncelikli olarak, değişiklik zorunlu olmalıdır. Kanun Xxxxxx, zorunlu hallerde idarenin sözleşmelerde değişiklik yapabileceğini belirtmiş olmasına rağmen, hangi durumların zorunlu haller olduğunu belirtmemiş ve bu konuda idareye takdir yetkisi vermiştir. İdare, kamu yararı gördüğü hal lerde böyle bir istekte bulunabilecektir. İkinci olarak, olağan durumlarda idarenin isteği keşif bedelinin %30’nu geçmemelidir7. Üçüncü olarak, ida renin bu isteği şartname ve sözleşme hükümleri çerçevesinde yerine getirile cektir. Bu düzenlemeden sözleşmecinin özellikle mali zararının idare tara fından karşılanması gerektiği sonucu çıkarılabilir.
Burada bir diğer önemli nokta da şudur: 2886 sayılı kanuna tabi sözleş meler, yargı içtihatlarında kategorik olarak özel hukuk sözleşmesi olarak
7 Xxxxxx XXXXX- Xxxxxx XXXX, Açıklamalı Devlet ihale Kanunu ve Yapun Sözleşmele rinin Uygulanması, Ankara, 1993, s.356.
158 Xxxxx Xxxxx AUEHFD, C. VIII, S. 1-2 (2004)
kabul edilmektedirler8. Giriş bölümünde de belirtildiği üzere, özel hukuk sözleşmeleri, idarenin her hangi bir kişi gibi hareket ettiği, bazı kamusal üstünlük ve ayrıcalıklardan yararlanamadığı sözleşmelerdir9. Özel hukuk sözleşmeleri karşılıklı anlaşma esasına dayandığı için idare, tek taraflı irade beyanıyla karşı tarafın ödev yükümlülüklerini artıramaz. Teorik olarak, özel hukuk sözleşmelerinde idare ile sözleşmecinin eşit olarak sözleşmeye katıl dığı kabul edilmesine rağmen, Kanun Koyucu bu düzenlemeyle idareye yine de bir ayrıcalık tanımıştır.
Devlet İhale Kanunu’na getirilen eleştirilerin başında günümüzün deği şen ve gelişen ihtiyaçlarına cevap veremediği, uygulamada ortaya çıkan aksaklıkları gidermede yetersiz kaldığı, AB hukukuna ve uluslararası ihale uygulamalarına paralellik göstermediği gelmektedir. Devlet İhale Kanu nu’nun bu eksikliklerini gidermek amacıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu düzenlenmiştir. Kanun, 2.maddesinde belirtilen idarelerin kullanımında bu lunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerini kapsamaktadır. Kamu İhale Kanunu’nun yürürlüğe gir mesiyle birlikte, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun mal veya hizmet alını lan ile yapım işlerine ilişkin hükümleri artık uygulanmayacaktır. Ancak, 4734 sayılı kanunda sözleşme değişiklikleri konusunda bir düzenleme bu lunmamaktadır. Dolayısıyla, bu alanda yine yeni bir düzenleme olan Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa bakmak gerekmektedir.
• Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu
Son dönemde idari sözleşmeler konusunda yapılan önemli düzenlemeler den biri de 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’dur. Kanunun yapılış amacı, Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin dü zenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemektir. Kanunun “ilkeler” kenar başlıklı 4.maddesinde kanunda belirtilen haller dışında sözleş me hükümlerinde değişiklik yapılamayacağı ve ek sözleşme düzenlenemeye- ceği; bu kanun kapsamında yapılan sözleşmelerin taraflarının sözleşme xxx xxxxxxxxxx uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu, belir tilmiştir. Görüldüğü üzere Kanun Koyucu, özel hukuk sözleşmelerinde geçerli olan irade serbestisi ve sözleşmeci kişilerin eşitliği ilkesini aynen benimsemiş tir. Kanun koyucunun bu ilkeyi benimsenmesinde Öğretide ve yargı içtihatla rında Devlet İhale Kanununa tabi sözleşmelerin kategorik olarak özel hukuk sözleşmesi kabul edilmesinin de etkili olduğu söylenebilir.
8 Xxxxx XXXXXX, İdare Hukukuna Giriş, Xxxx Xxxxxxxx, Bursa 2002, s. 183.
9 GÜNDAY, s. 166; XXXXX, s.l 19.
İdarenin Sözleşmelerde Tek Taraflı Değişiklik Yapma Yetkisi 159
Diğer taraftan, Kanununun 15.maddesinde de bu ilkeye paralel bir dü zenlemenin yapıldığını görüyoruz. Buna göre; sözleşme imzalandıktan son ra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla,
-işin yapılması veya teslim yeri,
-işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartlarında sözleşme hükümlerinde deği şiklik yapılabilir (m. 15). Görüldüğü üzere, sözleşmelerde değişiklik yapıl ması tarafların anlaşması şartına bağlanmıştır. Kanunda, idarenin tek taraflı olarak değişiklik yapma yetkisi ya da sözleşmeciden ek talepte bulunabilme si hususunda, 15.maddedeki düzenleme dışında, bir düzenleme yoktur. Diğer bir ifade ile, Kamu İhale Kanununun kapsamına giren sözleşmelerde (mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin sözleşmelerde) idare tek taraflı işlemlerle sözleşmede değişiklik yapamayacaktır. Fakat, belirtmek gerekir ki, idarenin imzaladığı sözleşmelerin çoğu (özellikle yapım işlerine ilişkin sözleşmeler) uzun süreli sözleşmelerdir. Değişen toplumsal koşullara göre, kamu hizmetinin sunuluş biçiminin de değişime ayak uydurması gerekir. Ancak, toplumsal yaşamda sonradan çıkabilecek ihtimallerin tümünün önce den öngörülmesi mümkün değildir. Bu nedenle, sözleşmeye idarenin karşı taraftan ek bir talepte bulunabileceği yönünde bir hüküm konulması yerinde olacaktır. Sözleşmede bu konuda bir hükmün bulunmaması durumunda idare sözleşmeciyle anlaşma yolunu araştıracaktır. Şayet sözleşmeci idarenin tekli fini kabul etmez ise, idare sözleşmede tek taraflı değişiklik yapamayacaktır. Bu durumda idare, ya sözleşmeyi aynen sürdürecektir, ya da sözleşmenin devam ettirilmesi imkanı yoksa sözleşmeyi sona erdirecektir.
• Yap-İşlet-Devret Modeli Mevzuatı
Yap-işlet-devret modelinin uygulamasına ilişkin mevzuata bakıldığında da bu konuda farklı düzenlemelerin olduğu göze çarpmaktadır. 3996 Sayılı Bazı Yatırımların Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hak kında Kanununun Uygulama Usul ve Esaslarına İlişkin 94/5907 sayılı Ba kanlar Kurulu Kararının 16/30. maddesinde sözleşme değişikliklerin nasıl yapılacağı hususlarının da uygulama sözleşmesinde yer alması gerektiği düzenlenmiştir. Aynı kararın 40/c. maddesinde de “her iki tarafın mutabaka tı ile yapılacak değişikliklerin finansmanı" için köprü kredi sağlanabilece ğinden söz edilmektedir. Diğer,taraftan, Karayolları Genel Müdürlüğü dışın daki Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu (otoyol) Yapımı, Bakımı ve İşletilmesi ile Görevlendirilmesi Hakkındaki Kanunun Uygulama Yönetme liğinin 56.maddesinde idarenin yatırım bedelinin %5’ini geçmemek kaydıyla
160
Xxxxx Xxxxx
AÜEHFD, C. VIII, S. 1-2 (2004)
ilave işler isteyebileceği öngörülmüştür. Ancak uygulamada bu oranın üzeri ne çıkıldığı görülmektedir10.
• Muhasebeci Umumiye Kanunu
1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanunu’nun 135.maddesinde inşaat işlerine ilişkin sözleşmelerde idareye %20’ye kadar ilave istekte bulunma yetkisi verilmiştir. Kanuna göre, “İnşaata müteallik bir mukavelenin tatbiki sırasında tadil zarureti hasıl olduğu ve binnetice imalat veya levazımın tezyit veya tenkisi icap ettiği takdirde müteahhit taahhüdün mecmuunu nazaran yüzde yirmi nispetindeki tadilatı aynı şerait dahilinde ifaya mecburdur. Bu takdirde yapılan fazla işin bedeli, ayrıca ilave ve noksanının bedeli tenzil olunur. Bu nispetler fevkında olan tadilat için usulü dairesinde yeniden mukavele akdolunmak” zorundadır(m,135). Görüldüğü üzere, Kanun Koyucu bazı şartlarda idareye sözleşmede tek taraflı değişiklik yaparak karşı taraftan ek talepte bulunma yetkisi vermiştir. İdarenin bu yetkiyi kullanabilmesi için,
-yapım işlerine ilişkin bir sözleşme olmalı,
-değişiklik yapılması zorunlu hale gelmeli
-yapılacak ilave talep sözleşme bedelinin %20’sini geçmemeli,
-%20’nin üzerindeki istekler için yeni bir sözleşme yapılmalıdır.
Ancak kanunda, sözleşme değişikliğini gerektiren zorunlu hallerin neler olduğu açıklanmamış, bu konuda idareye takdir yetkisi verilmiştir.
• Menafi Umumiyeye Müteallik İmtiyazat Hakkında Kanun
Kamu hizmetlerinin görülme usullerinden biri de imtiyaz usulüdür. Ge nel olarak imtiyaz, idarenin özel kişi ile yaptığı sözleşme uyarınca belli bir kamu hizmetinin masrafları, kâr ve zararı özel kişiye ait olmak üzere özel kişi tarafından kurulması işletilmesi usulüdür11. İmtiyaz usulüne ait temel kanun 1920 tarihli Menafi Umumiyeye Müteallik İmtiyazat Hakkında Ka nunudur. Söz konusu kanun, kamu hizmeti imtiyazı tesis etme yetkisinin kime ait olduğu ve kimlerim imtiyaz alabileceği gibi hususları düzenlemek tedir. Buna karşın, imtiyaz sözleşmelerinde idarenin tek taraflı bir değişiklik yapma yetkisi konusunda bir düzenleme içermemektedir.
10 Uygulama sözleşmelerinde idarenin isteyebileceği ilave işlerin oranı değişik biçimlerde düzenlenebilmektedir, örneğin, Devlet Hava Meydanlan İşletmesi Genel Müdürlüğü ile İnşaat, Ttırizm Ticaret ve Sanayi A.Ş. arasında Hava Limanı Yeni Dışhatlar Terminal
Tesisinin yapım, işletme ve devir ve teslimi işlerine ilişkin sözleşmede idarenin toplam maliyetin %20'sini aşmayacak şekilde ek taleplerde bulunabileceği kabul edilmiştir. Va hit XXXXXXXX, Yap-işlet-Devret, Yaklaşım yayınlan, Ankara, 1997, s.122.
11 GÜNDAY, s.296.
İdarenin Sözleşmelerde Tek Taraflı Değişiklik Yapma Yetkisi 161
Öğretide, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin konusunun kamu hiz metine ilişkin olduğu, süre yönünden uzun süreli olduğu, kamu hizmetinin bu süre içerisinde değişebilir olması gibi gerekçelerle idarenin tek taraflı olarak sözleşmede değişiklik yapabileceği kabul edilmektedirJ2.
Sonuç olarak, idarenin sözleşmelerde tek taraflı olarak değişiklik yapma ya da sözleşmeciden ek talepte bulunabilmesi konusunda mevzuatımızda farklı düzenlemeler bulunmaktadır. Fakat, kamu ihaleleri alanında yapılan en son düzenleme Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun incelenmesinde de görüleceği üzere, yasama organı özel hukuktaki iradelerin uyuşması ve irade serbestisi ilkesine öncelik vererek idarenin tek taraflı olarak sözleşmelerde değişiklik yapmasına müsaade etmemiştir. Ancak, idarenin imzaladığı sözleşmelerin çoğu (özellikle yapım işlerine ilişkin sözleşmeler) uzun süreli sözleşmelerdir. Kamu hizmetinin sürekliliği ve değişebilirliği ilke leri, yürütülen faaliyetlerin sonradan ortaya çıkan koşullara uydurulmasını zorunlu kılar. Değişen toplumsal koşullara göre, kamu hizmetinin sunuluş biçiminin de değişime ayak uydurması gerekir. Ancak, toplumsal yaşamda sonradan çıkabilecek ihtimallerin tümünün önceden öngörülmesi mümkün değildir. Sözleşme imzalanırken unutulan, Öngörülemeyen ya da sonran ortaya çıkan ve ilgili idari faaliyet için yapılması zorunlu olan ek gereksinimler orta ya çıkabilir. Böyle bir durumda idarenin ek talepte bulunması kaçınılmaz ola bilir. Ancak yapılan son düzenlemeler karşısında, Kamu İhale Kanununa tabi işlerde, idarenin tek taraflı değişiklik yapabilmesi mümkün değildir. Artık idarenin önünde iki seçenek vardır: Birincisi, idare imza aşamasında sözleş meye konuya ilişkin bir hüküm koyabilir. İkinci olarak idare, (sözleşmeye baştan bir hüküm konulmadığı durumlarda) bu konudaki talebini sözleşmeciye iletir ve anlaşmaya çalışır. Ancak, ikinci seçeneğin idare açısından zor bir seçenek olduğunu düşünüyoruz. Zira, sözleşmecinin ek külfetleri kabul etmesi her zaman kolay olmayabilir. İdarenin talebinin sözleşmeci tarafından kabul edilmemesi durumda, idare, ya sözleşmeyi aynen devam ettirecektir, ya da sözleşmenin ettirilmesi imkanı yoksa sözleşmeyi sona erdirecektir. Kanaati mizce, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununda öngörülen %30’luk gibi yüksek bir oranda olmasa da, örneğin %5 gibi bir oranda idareye tek taraflı ek talepte bulunabilme yetkisi tanınması daha isabetli olurdu.
Acaba bu kanunlann kapsamı dışında kalan sözleşmelerde idarenin söz leşmelerde tek taraflı değişiklik yapma yetkisi var mıdır? Bu konuda yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durumda, konuyla ilgili yargı içtihatları ve öğretideki yaklaşımların ortaya konulması yararlı olacaktır.
I 2 Yüzyıl Boyunca Danıştay, Ankara, 1986, s.513-520.
162 Xxxxx Xxxxx A ÜEHFD, C VIII, S. 1-2 (2004)
B. Yargı Organlarının Yaklaşımı
İdarenin taraf olduğu sözleşmelerde sahip olduğu üstünlük ve ayrıcalık lar konusunda yargı içtihatlarında görüş birliğinin olduğunu söylemek güç tür. Yargı organları, konuyla ilgili görüşlerini, daha çok, idarenin yaptığı sözleşmelerin hukuki rejiminin (özel hukuk sözleşmesi- idari sözleşme) be lirlenmesine dair vermiş oldukları kararlarında açıklamaktadırlar.
Uyuşmazlık Mahkemesi, değişik zamanlarda verdiği kararlarında idari söz leşmelerde idarenin tek taraflı olarak sözleşmede değişiklik yapma yetkisinin olduğunu belirtmektedir. Mahkeme, Bağ-Kur ile eczane arasında Bağ-Kur si gortalılarına indirimli ilaç satılması sözleşmenin sözleşmecinin kusurlu davranı şı nedeniyle idare tarafından tek taraflı feshi dolayısıyla çıkan uyuşmazlığın görüleceği yargı düzeninin tespiti hakkındaki kararında idari sözleşmeyi şöyle tanımlamıştır. ”İdari sözleşme, idarenin kanunsal yetkisine dayanarak, kamu hizmeti gerekleri ve kamu yaran nedeniyle yaptığı sözleşmelerdir. Bunlar, ida renin ayncalıkîı ve üstün hak ve yetkilerini içerirler. İdare, sözleşme hükümle rinde tek yanlı değişiklik yapabilir ya da sözleşmeyifeshedebilir”13.
Uyuşmazlık Mahkemesi, Sosyal Sigortalar Kurumu ile tıbbi cihaz ve mal zeme ticareti yapan şirket arasındaki tıbbi malzeme satılması konusundaki söz leşmenin feshine ilişkin işlemin iptali istemi ile açılan davanın görüleceği yargı yerinin tespitine ilişkin kararında14 da idari sözleşmeleri tanımlarken yukarıda zikredilen kararını yinelemiştir.
Uyuşmazlık Mahkemesi kararlarında, idarenin idari sözleşmelerde tek taraflı olarak değişiklik yapma yetkisinin olduğunu belirtmekle birlikte, idarenin söz leşmelerin hangi unsurlarında değişiklik yapabileceğine değinilmemektedir.
Danıştay’ın idari sözleşmelerle ilgili yakın zamana ait bazı kararlarında, kamu yararının temsilcisi olması itibariyle idarenin Özel hukuk sözleşmecisine nazaran bazı üstünlük ve ayrıcalıklara sahip olduğu belirtilmesine rağmen, bu üstünlük veya ayrıcalıkların neler olduğu açıklanmamaktadır. Dolayısıyla, idarenin sözleşmelerde tek taraflı değişiklik yapabilmesi konusunda bir değer lendirmede bulunulmamaktadır. Danıştay’a göre, "konusu doğrudan doğruya veya dolayısıyla bir kamu hizmetine ilişkin bulunan ve idarenin diğer tarafa
13 Uyuşmazlık Mahkemesi, 8.7.1991, E.1991/15, K.1991/16, Resmi Gazete, 20.10.1991, S.21027, s.62.
14 Uyuşmazlık Mahkemesi, 11.12.1995, E.1995/60, K.1995/51, Resmi Gazete, 30.1.1996, S.22539, s.21. Uyuşmazlık Mahkemesinin aynı yönde bir başka karan için bkz: Uyuş mazlık Mahkemesi, 18.11.1991, E.1991/41, K .1991/42, Resmi Gazete, 13.1.1991, S.21110, s.29.
İdarenin Sözleşmelerde Tek Taraflı Değişildik Yapma Yetkisi 163
nazaran üstün hak ve yetkilerini içeren sözleşmeler^" idari sözleşmedir."özel sözleşmelerde idarenin durumu, gerçek ve tüzel kişilerden farklılık gösterme mekte, ancak idari sözleşmelerde, taraflara tanınan olağan haklar dışında kamu gücünü kullanan idarelerin ayrıcalıklı üstün hak ve yetkileri bulunmak tadır. Bir sözleşmenin idari olması, sözleşme konusunun kamu hizmetine iliş kin bulunması ve idareye ayrıcalık ve üstünlük tanınmasını gerektirir)1516. Bu na karşın, Xxxxxxxx’xx eski tarihli bazı kararlarında idarenin sözleşmede tek yanlı değişiklik yapma yetkisi bulunduğu belirtilmektedir17.
Anayasa Mahkemesi’ne göre, "bir sözleşmenin idari sözleşme sayılabil- mesi için, sözleşmenin taraflarından birinin kamu idaresi, kurumu ya da kuru luşu olması sözleşmenin kamu hizmetinin yürütülmesi1819ile ilgili bulunması ve yönetime özel hukuk yetkilerini aşan yetkiler tanınması gereklidir"^. Anayasa Mahkemesinin kararlarında, idarenin özel hukuk yetkilerini aşan ayrıcalık ve üstünlüklere sahip olduğunu belirtilmesine rağmen, söz konusu ayrıcalık ve üstünlüklerin neler olduğu konusu açıklığa kavuşturulmamıştır.
Türk Hukuk düzeninde, sözleşmelerin idari kararlarla değiştirilmesi ko nusunun yanında, yasa ile değiştirilip değiştirilmeyeceği konusu da tartışma lıdır. Sözleşmelerin yasa ile değiştirilmesi konusunda Anayasa mahkemesi farklı kararlar vermektedir. Mahkeme, 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanuna ilişkin 1994 ve 1996 yıllarında verdiği iki ayrı kararda
15 Danıştay 12.D, 2.11,1976, E.1974/1958, K1976/2141, Danıştay Dergisi, S.26-27,s.511.
Ancak Xxxxxxxx’xx kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin olarak özel hukuk sözleşmesi yapılabileceğine dair kararlan da vardır. Danıştay Dava Daireleri Umumi Heyeti,
E. 1940/239, K. 1940/290, Danıştay Kararlar Dergisi, S. 14, s.52, nakleden Xxxxxx XXXXXX, İdari Sözleşmenin Kriterleri, İstanbul, 1970, s.89; Danıştay I.D, 26.4.1995, E.1995/49, K.1995/93 (Yayınlanmamıştır.).
16 Danıştay 10.D., 29.4.1993, E. 1991/1, K.1993/1752, DD.s.88,s.465 .Aynca bakınız, Danış tay 8.D, 16.1.1985, E.1984/495, K.1985/46, DD., S.60-61,s.352. Danıştay I.D,24.9.1992 tarih ve E.1992/232, K.I992/294,DD, 87,s.33 vd.
17 Danıştay Dava Daireleri Umumi Heyeti, 5.12.1952, E.1952,/320, K. 1952/137 nakleden X.Xxxxxx-X.Xxxx, İdari Yargılama Usulü, 1983, s. 114.
*8 İdare Hukuku öğretisinde ve yargı içtihatlarında, bir sözleşmenin idari sözleşme olabil mesi için “konusunun kamu hizmetine ilişkin olması" şartı aranmaktadır. Ancak, 13.8.1999 tarih ve 4446 sayılı kanunla Anayasanın 47.maddesinde yapılan değişikliğe göre, “Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütü len yatınm ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceği kanunla belirlenir" . Bu durumda, kamu hizmetlerinin görülme sine ilişkin konularda da özel hukuk sözleşmeleri yapılabilecektir.
19 AYM (AYM), 9.12.1994, E.1994/43, K.1994/42-2, RG, 24.1995, S.22181, Ayrıca bkz, AYM, 28.6.1995, E.1994/71, K.1995/23, RG, 20.3.1996, S.22586.
164 Xxxxx Xxxxx AÜEHFD, C. VIII, S. 1-2 (2004)
idarenin kişilerle yaptığı özel hukuk (kira ve işletme hakkı devri) sözleşme lerinin yasa ile değiştirilmesini Anayasaya aykırı görmemiştir.
Sosyal Sigortalar Kurumu (SSK)'nun taşınmazında kiracı olan davacı, Kurum'ca belirlenen kira parasına itiraz ederek işyeri kirasının saptanması istemiyle açtığı davada ilk derece mahkemesi, 3917 sayılı Yasa'nın 7. mad desiyle 6570 sayılı Yasa ya eklenen geçici 5. maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarının “Borçlar Kanunu ve 6570 sayılı Yasa hükümlerine uygun olarak yapılan sözleşmelerin Devletin tek taraflı irade ile bozmasının, Ana yasada düzenlenen hukuk devleti ve sözleşme yapma hürriyetine’' aykırı bulunduğu yönündeki davacı savının ciddî olduğu kanısına vararak bu kural ların iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurmuştur.
Geçici 5.maddenin birinci fıkrasında, Sosyal Sigortalar Kurumu ile Es naf ve Sanatkârlar ve Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumunun sahibi veya ortağı bulunduğu gayrimenkuller için 1.1.1993 tarihinden önce yapılmış kira sözleşmelerinin, sözleşmelerin bitim tarihinden itibaren üç ay sonra, işletme hakkının devrine ilişkin sözleşmelerin ise, sözleşmenin bitim tarihine bakılmaksızın, kanun yürürlüğe girmesinden itibaren üç ay sonra sona ereceği; ikinci fıkrasında, kurumlarca (tek taraflı olarak) bu süre içinde rayiç bedel veya emsal bedele uygun olarak yeni kira bedeli ve şartları tespit edilerek kiracıya tebliğ edileceği, ilgililerin sulh hukuk mahkemesi nezdinde itiraz haklarının olduğu” düzenlemekteydi.
Anayasa Mahkemesi, konuyu sadece kira sözleşmeleri yönünden ince lemiştir. Mahkeme, öncelikli olarak, konuyu hukuk devleti açısından ince leme konusu yapmış ve düzenlemeyi Anayasaya aykın bulmamıştır. Mah kemeye göre,
“Hukuk Devleti, insan haklarına saygı gösteren, bu hakları koruyucu ada letli bir hukuk düzeni kurup sürdürmekle kendisini yükümlü sayan, bütün etkinliklerinde hukuka ve Anayasa'ya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine bağlı olan devlet demektir.
SSK ile kiracıları arasında düzenlenmiş kira sözleşmesi, tarafların iradele riyle oluşmuş ve her iki tarafa hak ve yükümlülükler getiren sözleşmedir. Bu sözleşme, Borçlar Yasası ile Gayrimenkul Kiraları Hakkındaki Yasa ku ralları gereğince yapılmıştır. Kullanılma koşullan, süresi, bedeli, bedelin ödeme zamanı ve yöntemi yürürlükteki hukuk kurallarına dayanılarak ve bu kuralların çizdiği sınırlar içinde taraflarca saptanır.
Hukuk devleti ilkesi, kazanılmış haklara saygı gösterilmesini gerektirir. Ancak, kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın yeni yasadan önce yürürlükte otan yasa kurallarına göre bütün sonuçlarıyla elde edilmiş olması gerekir. Bu hukuksal duruma göre, SSK ile kiracıları arasında
İdarenin Sözleşmelerde Tek Taraflı Değişiklik Yapma Yetkisi 165
1.1.1993 tarihinden önce yapılmış olan kira sözleşmeleri, yasa ile sona erdi- rilmemekte, kira sözleşmesinin bitiminden sonrası için düzenleme getir mektedir. Diğer yönden Kurum'ca istenen yeni kira bedeline karşı kiracının yargı yoluna başvurabileceği de yasada belirtilmiştir.
Bu nedenlerle, itiraz konusu kural, Anayasa'nm 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırı değildir20*’.
Anayasa Mahkemesi, uyuşmazlık konusu kira sözleşmelerinin yasa ile sona erdirilmediğini, yasa ile sözleşmenin bitiminden sonrası için düzenleme yapıldığını belirtmektedir. Xxxx sözleşmeleri açısından mahkemenin yakla şımı isabetlidir. Ancak, mahkeme İtiraz dilekçesinde talep edilmesine rağ men işletme hakkı devrine ilişkin sözleşmelerin durumunu dikkate almamak tadır. Xxxxx Xxxxxx, 1.1.1993 tarihinden Önce imzalanmış olan işletme hakkının devrine ilişkin sözleşmeleri tek taraflı olarak sona erdirmektedir. Muhalefet şerhinde, yürürlükteki hukuka göre yapılmış ve devam eden söz leşmelerin “tek yanlı ve kesin bozumu hukuka olan güveni ve kamusal den geyi” bozacağı21 belirtilmektedir ki, bizce de yerinde bir tespittir.
Kararda da belirtildiği üzere, hukuk devleti ilkesi kazanılmış haklara saygı gösterilmesini gerektirir. Teorik yönü tartışmalı olmakla birlikte, genel olarak kazanılmış hak, yürürlükte olan yasa kurallarına göre, “ferdin belirli bir iradesine dayalı eylemi ile iktisap edip artık kendisinin olmuş olan hak lardır22”. Mahkemenin ifadesiyle yürürlükteki yasa kurallarına göre, bütün sonuçlarıyla elde edilmiş haklardır23. İlgili yasayla, hem işletme hakkının devrine ilişkin sözleşmeler sona erdirilmekte, hem de kira sözleşmesi bo yunca kiracı lehine doğmuş olan hakları ortadan kaldırmaktadır.
Anayasa Mahkemesi, düzenlemeyi sözleşme hürriyeti açısından da ince lemiş ve Anayasaya aykırı bulmamıştır. İtiraz dilekçesinde “herkesin dilediği gibi sözleşme yapma hürriyetinin bulunduğunu, ancak geçici 5. maddenin bu sözleşme hürriyetini kişinin elinden aldığını, tek taraflı olarak XXX.xx dev rettiğini, Özel hukuk hükümlerine göre kişi ile SSK'nun yaptıkları sözleşme nin daha sonra çıkarılan bir yasa ile ortadan kaldırıldığım, sözleşme hürri yetini kaldıran kuralların Anayasa'nm 48. maddesine aykırı bulunduğu ileri sürülmüştür.
20 AYM, 18.7.1994, E.1994/44, K. 1994/56. xxx.xxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx (6.1.2004)
21 ibid.
22 Xx Xxx XXXX, Günışığında Yönetim, Alfa yayınlan, İstanbul 2002, s.331.
23 Kazanılmış hak ve beklenilen hak kavranılan konusundaki akademik tartışmalar için bkz.Xxxxx XXXXXXXXX- Xxxxx XXXXXXX-Xxxx XXXXXXX, Medeni Hukuk, Seçkin Kitabevi, Ankara, 1999, s.86; ONAR, s,480.
166 Xxxxx Xxxxx AÜEHFD, C. VIII, S. 1-2 (2004)
Yüksek Mahkeme’ye göre, “Anayasa'nm "Çalışma ve Sözleşme Hürriye ti" başlıklı 48. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin dilediği alanda çalış ma ve sözleşme hürriyetine sahip bulunduğu ilkesine yer verilmiştir. Fıkra nın gerekçesinde, özgürlük temeline dayalı bir toplumda irade serbestliği çerçevesinde kişinin sözleşme yapma, meslek seçme ve çalışma özgürlüğü nün garanti edilmesinin doğal olduğu; ancak bu özgürlüklerin kamu yararı amacıyla ve yasayla sınırlanabileceği belirtilmiştir”. Yapılan düzenlemede, önceden yapılmış sözleşmeler yasa ile sona erdirilmemekte, kira sözleşmesi nin bitiminden sonrası için düzenleme getirilmektedir. Ayrıca Kurum1ca istenen yeni kira bedeline karşı kiracının yargı yoluna başvurabileceği de açıklanmıştır. Bu nedenlerle, itiraz konusu kuralın Anayasa'nm 48. madde sine aykırı bir yönü bulunmamaktadır. İtirazın reddi gerekir
Yukarıda da belirtildiği üzere, mahkeme işletme hakkının devrine ilişkin sözleşmeler konusunda yasayla getirilen düzenlemeleri kapsam dışı tutarak - itiraz dilekçesinde talep edilmesine rağmen- bu sözleşmeler açısından zımnî olarak yasaların sözleşmeler üzerinde değişiklik yapabileceğini kabul etmiş tir. Diğer taraftan, mahkeme kararının başka bir bölümünde 6570 sayılı ya sanın Geçici 3. ve 4.maddelerine atıfta bulunulmakta ve bu düzenlemelerle de sözleşmelere müdahale edilebildiği belirtilmektedir. Gerçekten, 6570 sayılı kanuna 2912 sayılı kanunla eklenen Geçici 3.madde ve 3151 sayılı kanunla eklenen Geçici 4.madde de, kanunda sayılan kurumlann sahip oldu ğu gayri menkullere ilişkin kira sözleşmelerinin kanunun yürürlük tarihinden itibaren altı ay sonra sona ereceği” düzenlenmektedir.
Anayasa Mahkemesi, 6570 sayılı Gayrimenkul Kiralan Hakkında Kanu nun Geçici 5.maddesinin altıncı fıkrasına ilişkin 1996 yılında verdiği bir başka kararında da aynı gerekçelerle, önceden mevcut yasalara göre yapıl mış sözleşme bedellerinin belirlenme usulünün yasayla değiştirilmesini A- nayasaya aykırı görmemiştir24. Geçici 5.maddenin altıncı fıkrasına göre, önceden “tespit edilen kira bedelleri Devlet İstatistik Enstitüsü tüketici fiyat endeksindeki artış oranından az olmamak üzere rayiç veya emsal değere yükseltilir”. Kanun Koyucu, taraflar arasında önceden sözleşmeyle belirle nen kira artış oranı tespit usulünü yasayla değiştirmiştir. Yukarıda belirtildiği üzere, sözleşme hürriyeti kişilere sözleşme yapıp yapmama hakkı verdiği gibi, sözleşmenin esaslarını da belirleme yetkisi verir. Bu düzenlemede, Xxxxx Xxxxxx kişilerin sözleşme hürriyetine müdahale etmiştir. Anayasa
24 AYM, 11.6.1996, E. 1996/1, 1996/18 xxx.Xxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx (6.1.2004)
İdarenin Sözleşmelerde Tek Taraflı Değişiklik Yapma Yetkisi 167
Mahkemesi ise» sözleşme hürriyetinin “kamu yaran25 amacıyla” yasayla sınırlandırdığını, bunun da Anayasaya aykın olmadığını belirtmektedir.
Anayasa Mahkemesi, sem dönemde verdiği bir kararlannda ise, yukanda be lirtilen içtihadından dönmüş gözükmektedir. 4628 sayılı Elektrik Piyasası Ka nununun 2.maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinin (1) numaralı alt bendin de ‘Türkiye Elektrik, Ticaret ve Taahhüt Anonim Şirketi mevcut sözleşmeler (ilgili mevzuata göre imzalanmış sözleşmeler, imtiyaz sözleşmeleri ve uygulama sözleşmeleri) kapsamında imzalanmış olan enerji alış ve satış anlaşmalarını TEAŞ’dan ve TEDAŞ’dan devralacağı”, Geçici 4.maddesinde ise, kamuya ait elektrik enerjisi üretim ve dağıtım tesislerinden işletme hakkı devri öngörülen lerden devir işlemlerini 31 Ekim 2001 tarihine kadar tamamlamayan şirketlerin mevcut sözleşmelerinin hükümsüz olacağı, öngörülmekteydi.
Kanunun Geçici 4.maddesinin iptali için açılan davada Anayasa Mah kemesi, idarenin önceden özel hukuk kişileriyle İmzalamış olduğu sözleşme lerin sonradan kanunla değiştirilerek sözleşme özgürlüğüne müdahale edil mesini Anayasanın 0.xx 00.xxxxxxxxxxx aykırı bularak iptal etmiştir.
Mahkeme, öncelikli olarak, Anayasanın 48.maddesinde düzenlenen çalış ma ve sözleşme hürriyetine vurgu yapmaktadır. Xxxxxxxxx göre, “ herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir, .... Taraflar, özgür iradeleriyle ilişkilerini sözleşmelerle düzenleyip biçimlendirebilirler. Bir söz leşmenin ne zaman ve ne şekilde sona ereceğine ancak sözleşmenin tarafların ca karar verilebilir. Anayasanın 48.maddesinde koruma altına alınan bu öz gürlük, sözleşme yapma serbestisi yanında yapılan sözleşmelere dışarıdan müdahale yasağını da içerir’’26. Yüksek Mahkemenin kararma dayanak teşkil eden ikinci gerekçe ise “ahde vefa ilkesi”dir. Mahkemeye göre, “hukuk devle
25 Toplumun genel/ortak menfaatinin belirlenmesinde, idari faaliyetlerin hukuka uygunlu- nun tespitinde ölçüt kavram olan kamu yaran kavramı konusunda bu güne kadar herkes tarafından genel kabul görmüş bir tanımı yapılmış değildir. Tanımlamadaki bu güçlüğe rağmen doktrinde kamu kavramı konusunda bazı değerlendirmeler yapılmaktadır. “Kamu yaran, toplum içindeki önlenemez yarar çatışmalannda, çoğunluğun azınlığa, sayıca çok olan grubun çıkariannın sayıca az olan kişilerin çıkarlanna üstün tutulmasına üstün tu tulmasını ifade eder...Ancak, bazen çatışan yararlar arasında nitelik dengesi yoktur. Sa yıca az olan topluluğun ya da bir tek kişinin çıkan, çoğunluğun kalabalığın çıkanndan xxxxxx xxxxx ölçülerine göre daha üstün olabilir. Ama aynı nitelikte çıkar ve haklar çatı şırsa, gene sayısal çokluk ağır basacak, kamu yararı o yönde olacaktır”. XXXXX, s.76; Kamu yaran kavramı konusunda daha fazla bilgi için bkz:Xxxxx XXXXXXXXXX, “ Kamu Yaran Kavramı Üzerine Düşünceler”, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi Duran ’a Arma ğan, S. 1-3, yıl 9, 1988, s.l 1 vd.; Xxxxx XXXXXXXX, “Kamu Yaran ve Disiplin Cezalannın Affı”, Anayasa Yargısı, C.18, 2001, s.440; Xxxxxx XXXXXX, İdare Hukuku Dersleri- İdare Hukukuna Giriş, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1996, s.239.
26 AYM, 13.2.2002, E.2001/293, K.2002/28, www. anayasa, xxx.xx/ kararlar. (5.6.2003)
168 Xxxxx Xxxxx AÜEHFD, C. VIII, S. 1-2 (2004)
tinde hukuk güvenliğinin sonucu olan ahde vefa ilkesi de sözleşme özgürlüğü nün korunmasını zorunlu kılar Yüksek Mahkeme, kararında sözleşme öz gürlüğünün gereği olarak sözleşmeleri kurma ve sona erdirme yetkisinin taraf lara ait olduğunu -kanunla bile olsa- buna müdahale edilmemesi gerektiğini belirtmektedir. Mahkemeye göre, dava konusu düzenlemeyle “daha önce düzenlenmiş ve tarafların özgür iradeleri sonucunda belli şartlara bağlanmış olan sözleşmeler, kimi aşamalarda yeni koşullar öngörülerek ya değiştirilmek te ya da tümüyle sona erdirilmektedir. Bir hukuk devletinde hukuk güvenliği nin sonucu olan ahde vefa ilkesi de sözleşme özgürlüğünün korunmasını zo runlu kılar,.,mevcut sözleşmelerin yasa ile sona erdirilerek sözleşme Özgürlü ğüne müdahale edilmesi Anayasaya aykırıdır27”.
Anayasa Mahkemesinin daha önce verdiği kararlarında, Elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı etkinlikleri kamu hizmeti olarak nitelenmekte ve bu ko nuda yapılan sözleşmeler de idari sözleşme olarak kabul edilmektedir28. İdari sözleşmeler, kamunun temsilcisi olarak idarenin bazı kamusal ayrıcalık ve üstünlüklerden yararlanabildiği sözleşmelerdir. Yine idari sözleşmelerin konusunu kamu hizmeti oluşturduğu için, kamu hizmetinin temel amacı zaten kamu yararıdır. Dolayısıyla, ilerleyen zaman içinde kamu hizmetine egemen olan süreklilik ve değişkenlik ilkeleri gereğince, kamu hizmetlerine ilişkin sözleşmelerin de değişen toplumsal koşullara uydurulması gerekebi lir. Özel hukuk sözleşmelerinde ise sözleşme hükümlerine uyma bakımında tarafların bir üstünlüğü yoktur. Fakat mahkeme, yasayla sözleşmelerin sona erdirilmesi veya hükümlerinin değiştirilmesini idari sözleşmeler açısından sözleşme özgürlüğüne müdahale olarak nitelendirirken, özel hukuk sözleş meleri açısından böyle bir müdahaleyi sözleşme özgürlüğüne müdahale ola rak kabul etmemektedir.
Kanaatimizce, idari sözleşmelerinin konusunu kamu hizmetinin görül mesi oluşturduğu ve dolayısıyla bu tür sözleşmelerin yapım amacı kamu yaran olduğu için, bireysel menfaatler karşısında kamu yararına üstünlük tanınabilirse de kişilerin hukuka olan güveni ve sözleşme özgürlüğünün sağ lanması açısından son karar yerindedir. Dolayısıyla, idari sözleşmeler açı sından korunmaya değer görülen hukuka güven ilkesi, ahde vefa ilkesi ve sözleşme özgürlüğü özel hukuk sözleşmeleri için de korunmalıdır.
Fransa’da idarenin tek taraflı olarak sözleşme kurallarını değiştirebilme yet kisi uzun süre tartışma konusu olmuştur. Kimi yazarlar, sözleşme metninde idareye tek yanlı değişiklik yapma yetkisi veren kural olmadıkça idarenin söz
22 ibid.
28 AYM, 9.12.1994, E.1994/43, K.1994/42-2, Resmi Gazete, 24 Xxxx 1995, S.22181, s.21.
İdarenin Sözleşmelerde Tek Taraflı Değişiklik Yapma Yetkisi 169
leşmede tek taraflı değişiklik yapamayacağı, gerekçesiyle, idarenin bu yetkisine itiraz etmişlerdir29. Fakat, Fransız Danıştay’ı da 1983 yılında verdiği bir karan ile, sözleşme metninde açıkça yer almasa bile idarenin tek taraflı olarak idari sözleşmelerde değişiklik yapabileceğine karar vermiştir30. Bir yasal düzenleme ile sözleşmede değişiklik yapılıp yapılamayacağı Fransa’da tartışma konusu olmuş ve Anayasa Konseyi yakın tarihte verdiği bir kararla yasanın idari söz leşmede değişiklik yapabileceğine karar vermiştir31. Diğer taraftan, bu durumda, sözleşmeci taraf zarar görür ise, bu zarar nasıl karşılanacaktır? Bu zararın idari “öngörülemezlik kuramı32 uyannca karşılanması gerekir. Öngörülemezlik ku ramı, uzun süreli bir sözleşmenin uygulaması sırasında ortaya çıkan, tarafların baştan öngörmeleri mümkün olmayan ve sözleşmecinin ekonomik olarak alt üst olmasına neden olacak olayların meydana gelmesi durumunda idarenin sözleş mecinin mali dengesini sağlamasına yönelik yardımda bulunmasını öngören bir teoridir. Öngörülemezlik kuramının uygulanabilmesi için, olağanüstü ve istisnai bir durumun söz konusu olması, bunun önceden düşünülmesinin mümkün ol maması ve sözleşmecinin gelirinin azalması değil artık faaliyetini sürdüreme bir hale gelmesi gerekir33.
Sonuç olarak, yargı kararlarına hakim olan görüşe göre, idare tarafından ya pılan sözleşmelerin İdarî sözleşme sayılabilmesi için konusunun kamu hizmeti olması ve idareye özel hukuku aşan yetkilerin tanınması gerekmektedir. Fakat, idarenin sahip olduğu özel hukuku aşan yetkilerin neler olduğu konusunda yargı kararlan arasında görüş birliği yoktur. Anayasa Mahkemesi, son kararında söz leşmede değişikliğin yapılabilmesi için taraflann ortak iradesinin varlığım şart koşmasına rağmen, Uyuşmazlık Mahkemesi kararlannda açıkça idarenin tek taraflı olarak idari sözleşmelerde değişiklik yapabileceği belirtilmektedir.
C. Öğretinin Yaklaşımı
İdare hukuku öğretisinde çoğunluğun görüşü, idarenin idari sözleşmeler de tek taraflı değişiklik yapabileceği yönündedir. Öğretide bu yetki, idarenin
29 J.L’HULLIER, “Les Contrats Administratifs Tıennent-ils Lieu de Loi a
/ ’Administration?” Dalloz, 1953, s.87’den naklen KUTLU, s.36; Xxxxx XXXXXXX- Xxxxxx XXXXXX- Xxxxxx XXXXXXX, İdare Hukuku, Der yayınlan, İstanbul, 2001,s.854.
30 J.M., XXXX, note sur C:E., 2/2/1983, “Union des Transports Pulics Urbains et R6gionaux’\ RDP, 1984, s.212’den naklen KUTLU, s.37
3 * X.Xxxxxx, Droit des Contrats Administratifs, 1995, s.229’dan naklen GÖZÜBÜYÜK, Şeref-TAN,Xxxxxx, İdare Hukuku Genel Esaslar, C.I, Turhan Kitabevi, Ankara, 2001, s.407.
32 XXXX, s.260; GİRİTLİ vd.,s.857.
33 ibid.
170 Xxxxx Xxxxx AUEHFD, C. VIII, S. 1-2 (2004)
özel hukuk kişisi karşısında sahip olduğu üstünlük ve ayrıcalıklar34 arasında değerlendirilmektedir.
• Sözleşmelerde değişiklik yapma sebebi
Öğretide, idareye böyle bir yetki verilme sebebi olarak, idarenin işleyişi ve özellikle de kamu hizmetine hakim olan “değişkenlik” ilkesi gösterilmektedir35. Kamu hizmetinin devamlı ve muntazam bir şekilde görülmesi zorunluluğunu ifade eden süreklilik ilkesi, kronolojik sürekliliğin yanında içerik ve yoğunluk yönünden de kamu hizmetinin istikrarlı olmasını ifade eder36. Bu da bizi kamu hizmetinde değişkenlik ve uyarlama kavramına götürür37. Değişkenlik ve uyar lama, hizmetin değişen koşullara uydurulmasını zorunlu kılar.
Bir hizmetin kurulması ve işletilmesi hakkı/görevi idareye aittir. Bu gö rev, sözleşmeyle özel kişilere verilse bile, idarenin görevi sona ermiş değil dir. İdarenin görevi devam eder. Bu nedenle idare, hizmetin temel ilkelere uygun olarak yürütülüp yürütülmediğini denetlemek; gerekirse hizmetin görülmesine ilişkin düzenleme yapma yetkisine sahiptir. İdare, hizmetin sürekliliğinin sağlanması ve yararlananlar arasında eşitliğin tesis edilmesi için düzenlemeler yapabilir. Acaba idareye tanınan bu yetki hangi şartlarda kullanılabilir? İdarenin bu yetkisi sınırsız bir yetki midir?
• Sözleşmelerde değişiklik yapma yetkisinin şartlan
İdarenin bu yetkisi mutlak ve sınırsız değildir, idarenin sözleşmede bir değişiklik yapabilmesi için öncelikli olarak, gerçek yeni bir durumun veya ihtiyacın ortaya çıkmış bulunması38 ve değişikliğin yapılmasında kamu ya rarının bulunması gerekir. Tabii ki, sözleşmelerde değişiklik yapmayı zo runlu kılan kamu ihtiyaçların neler olduğunu yürütülen kamu hizmetinin gereklerine uygun olarak idare takdir edecektir.
Öğretide üzerinde durulan bir diğer önemli husus, yapılmak istenen de ğişiklik sözleşmenin mali hükümlerine ilişkin olmaması konusudur. Bilindi ği üzere, maddi ayrım bakımında karma işlem niteliğini taşıyan idari sözleş melerin hükümlerinin büyük bir bölümü kural işlemlerden oluşmaktadır. Sözleşme, şartname, şartlaşma ya da ana şartname denilen kural işlemde
34 DURAN, s.440.
35 Xxxxx XXXXXX, İdare Hukuku Dersleri, Ekin Kitabevi, Bursa, 2002, s.403 ;; GİRİTLİ vd.,s.854.
36 ÖZAY, s.237.
37 DURAN, s.310.
38 Xxxxxx XXXXX, “İdari sözleşmeler ve Bu Sözleşmelerden Doğan Uyuşmazlıkların Çö züm Yollan”, (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi) Kınkkale Üniversitesi Sosyal Bilim ler Enstitüsü, 2000, s.83.
İdarenin Sözleşmelerde Tek Taraflı Değişiklik Yapma Yetkisi 171
öngörülen biçimde yapılmaktadır. Buna karşılık, öznel nitelikli ‘mali’ xxx xxxxxx iki taraf arasından yapılan anlaşmaya göre belirlenmektedir. Dolayı sıyla, mali konulara ilişkin hükümler idarenin tek taraflı iradesiyle değişti- rilmemelidir. Sözleşmenin mali konulan arasında sözleşmecinin ücreti, sözleşmeciye sağlanan avans, kredi teminatı gibi konular sayılabilir39.
Öte yandan, idare tarafından yapılacak değişiklik sınırlı olmalı, belli bir ölçüyü aşmamalıdır. Bazı yazarlar, yapılan değişikliğin mevcut işte nitelik ve nicelik olarak sözleşmede öngörülmemiş yeni bir iş yapılmasına, yeni bir mal teslimine yol açıyorsa değişikliğin belirli bir sının geçmiş olacağını40, bazı yazarlar ise, yapılmak istenen değişikliğin sözleşme bedelinin belli bir oranını geçmemesi gerektiğini belirtmektedir. Ancak, belli oranın ne oldu ğunu açıkİanlamaktadırlar. Makul oranın aşılıp aşılmadığının mahkeme tarafından tespit edilmesi gerektiğini belirtmektedirler41. Bu konuda, Devlet İhale Kanununda olduğu üzere, Kanun Koyucunun bir oran belirlemesi ye rinde olacaktır. Somut olayda bu oranının aşılıp aşılmadığının tespitini ise, mahkeme yapacaktır.
Sözleşmecinin idare karşısında sahip olduğu haklardan birisi de sözleş menin mali dengesinin korunmasını isteme hakkıdır. İdarenin tek taraflı düzenlemeleriyle karşı tarafın yükümlülüklerini artırması durumunda söz leşmenin mali dengesi bozulacaktır. Kamu yarannın tesisi amacıyla yapılan düzenlemelerden dolayı meydana gelen külfeti sözleşmeci üstlenmek zorun da değildir. Dolayısıyla, bunun kamunun temsilcisi olan idare tarafından karşılanması gerekir42. İdarenin kendi yükümlülüğünü yerine getirmemesi durumunda sözleşmeci mahkemeye başvurarak zararının tazminat talebinde bulunabilir. İdarenin yaptığı değişiklik sözleşmenin mali dengesini alt üst edecek derecede büyük ve idare bu zararı tazmin etmezse sözleşmeci, söz leşmenin fesih talebinde bulunabilir.
Öğretide, idarenin kendi yükümlülüğünü yerine getirmemesi durumunda sözleşmecinin kendi yükümlülüğünü yerine getirmekten kaçınamayacağı, adem-i ifa hakkının olmadığı belirtilmektedir. Borçlar hukukuna ait bir kav ram olan adem-i ifa, sözleşmeci taraflardan birinin kendi edimini ifa etme mesi durumunda diğer tarafa da kendi edimini etmeme imkanı vermektedir. İdari sözleşmelerde, sözleşmecinin ücret isteme ve tazminat isteme hakkının olmasına rağmen adem-i ifa defi sürme hakkının olmadığı; sözleşmecinin
39 S. Xxxx XXXX, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C.III, 1966, s. 1628.
40 GÖZLER, İdare Hukuku Dersleri. .. ,,s 404. 41 ONAR, s. 1630.
42 ÖZAY, Günışığında Yönetim ,s.259.
172
Xxxxx Xxxxx
AÜEHFD, C. VIII, S. 1-2 (2004)
önce kendi yükümlülüğünü yerine yetirdikten sonra idareden talepte buluna bileceği belirtilmektedir43.
SONUÇ
Anayasaya göre, herkes dilediği kişilerle sözleşme hürriyetine sahiptir. Sözleşme hürriyeti, tarafların yapacakları sözleşmenin konusunu, kapsamını, ne zaman ve nasıl sona ereceğini tayin edebilme imkanı verir. Anayasa Mahkemesinin kararında da belirtildiği üzere bu özgürlük, sözleşme yapma serbestisi yanında yapılan sözleşmelere dışarıdan müdahale yasağını da içe rir. Hukuk devletinde hukuk güvenliğinin sonucu olan ahde vefa ilkesi de sözleşme özgürlüğünün korunmasını zorunlu kılar. Daha önce düzenlenmiş ve tarafların Özgür iradeleri sonucunda belli şartlara bağlanmış olan sözleş meler, kimi aşamalarda yeni koşullar öngörülerek sözleşmenin değiştirilmesi ya da tümüyle sona erdirilmesi hukuka olan güveni sarsan bir tutumdur. Ancak, bu ilkelerin idarenin taraf olduğu sözleşmelerde (özellikle kamu hizmetinin görülmesi amacıyla yapılan idari sözleşmelerde) kat’i bir şekilde uygulanabildiğini söylemek zordur.
Ancak idare, değişen toplumsal koşullara bağlı olarak yürüttüğü kamu hizmetlerinde devamlılığı sağlamanın yanında gerekli değişikliği de yapmak durumundadır. Kamu hizmetinin görülmesine yönelik yapılan idari sözleş melerin bazılarının oldukça uzun süreli sözleşmeler olduğu da düşünüldü ğünde devamlılık ve değişebilirlik ilkeleri gereğince bu sözleşmelerin de değişmesi kaçınılmaz olacaktır. Diğer taraftan, sözleşme imzalanırken unu tulan, öngörülemeyen ya da sonradan ortaya çıkan ve ilgili idari faaliyetin yürütülmesi için yapılması zorunlu gereksinimler de ortaya çıkabilir. Bu gibi durumlarda, bireysel menfaatle kamu yararı çatışacaktır. Doğal olarak, özel hukuk kişisi kendi külfetini artırmamak için idarenin sözleşmede değişiklik yapmasını kabul etmek istemeyecektir.
Bireysel menfaatler karşısında kamu yararına üstünlük tanınabilirse de kişilerin hukuka olan güveni ve sözleşme özgürlüğünün sağlanması önem arz eder. Kanımızca, prensip olarak idare, daha önce düzenlenmiş ve tarafla rın özgür iradeleri sonucunda belli şartlara bağlanmış olan sözleşmelere mü dahale etmemelidir. Ancak, kamu yararının zorunlu kıldığı durumlarda, kamu hizmetinin yürütülmesinde asıl görevli olan idare, karşı tarafın maddi külfetini tazmin etmek şartıyla, bazı değişiklikler yapabilmelidir. Fakat, ya pılacak değişiklik sözleşmeyi temelden sarsmayacak nitelikte olmalıdır. Örneğin, sözleşmenin toplam maliyetinin %5’i kadar olmalıdır.
43 GİRİTLİ vd., s.855; GÖZLER, 400.