YAPIM İŞLERİ VE HİZMET ALIMLARI SÖZLEŞME UYGULAMALARI, MUAYENE KABUL İŞLEMLERİ, GEÇİCİ VE KESİN KABUL İŞLEMLERİ İLE TEMİNAT UYGULAMALARI
i
YAPIM İŞLERİ VE HİZMET ALIMLARI SÖZLEŞME UYGULAMALARI, MUAYENE KABUL İŞLEMLERİ, GEÇİCİ VE KESİN KABUL İŞLEMLERİ İLE TEMİNAT UYGULAMALARI
ÖZET
Devlet tarafından yürütülen faaliyetler içerisinde kamu alımları önemli bir araç olarak kullanılmaktadır. Kamu alımları kamu hizmeti sunumuyla ilgilidir. Temel bir ayrımla, devlet kamu hizmetinin üretimini kendi işgücü eliyle doğrudan yapabileceği gibi, kural olarak kendisiyle hukuki bir bağı olmayan piyasa unsurlarından da satın alabilir. Kamu idareleri, kendilerine yüklenen görevleri gerçekleştirmek için mal ve hizmet alımı yapmalı, yapım işlerini gerçekleştirmelidirler. Kamu mal ve hizmet alımları ve yapım işlerinin gerçekleştirilebilmesi için gerekli olan ve kamu idarelerinin bütçelerine konulan ödenekler ise mevzuatta yer alan ilke ve kurallara uygun olarak harcanmalıdır. Dolayısıyla en geniş anlamda devletin sunmakla yükümlü olduğu hizmetlerin çok boyutluluğu kamu alımlarını da aynı ölçüde karmaşık hale getirmektedir. Anılan karmaşıklığın aşılması için kamu alımları; satın alma kurgularına ve sözleşme sürelerine göre farklı ayrımlara tabi tutulabilir.
1983 yılında yürürlüğü giren 2884 sayılı Devlet İhale Kanunu zamanla değişimlere ayak uyduramayarak teknolojik gelişmelerin gerisinde kalmıştır. Devlet, ihtiyaç alımlarında bütçenin daha verimli ve etkin bir şekilde kullanılmasını sağlamak için yeni sistem arayışına girmiş ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nu çıkarmıştır.
Bu kapsamda Türkiye’de kamu alımlarını düzenleyen ihale kanunu olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle; kamu hukukuna tâbi olan, kamunun denetimi altında bulunan veya kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihaleler bu kanun kapsamına alınmıştır.
Kamu hizmetlerini gerçekleştirmek için idarelerce yapılan ihalelerin belli ilkeleri gözeterek gerçekleştirilmesi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda uyulması zorunlu hususlar arasında düzenlemiştir. Temel ilkeler, kanunun hazırlanma amacının gerçekleştirilmesini güvence altına alan, bu amaca yönelik olmak üzere, diğer hükümlerin uygulanmasında, yorumlanmasında referans değerler olarak gözetilmesi gereken hukuki düzenlemelerdir.
Bununla birlikte, Kamu İhale Kanunu’nda uygulanacak ihale usulleri hüküm altına alınmıştır. İlgili kanunda açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü, pazarlık usulü sayılmış ve bir alım yöntemi olarak doğrudan temin yoluyla da idarelerin kamu hizmetlerini gerçekleştirebilecekleri belirtilmiştir.
Kamu kaynağı kullanılan ihalelerin temel konularından birisi teminatlar hususudur. İhalelerde isteklilerin tekliflerinde ciddi olmalarını ve yüklenicilerin ihale mevzuatına ve sözleşmeye uygun hareket etmelerini sağlamak için alınan teminatlar geçici, kesin, ek kesin ve avans teminatlardır. Teminatların ihale mevzuatında belirtilen şekil ve standartta olması gerekir. Teminatın teslim alınmasında, iadesinde ve gerektiğinde gelir kaydedilmesinde idarenin uyması gereken bazı ilke ve kurallar bulunmaktadır. Kamu görevlilerinin bu hususlara uymamaları durumunda mali, idari ve cezai sorumlulukla karşılaşmaları söz konusu olur.
Kamu kaynağını kullanarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilen işlere ait sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili usul ve esasları belirlemek için çıkarılan 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda uygulamada karşılaşılan sorunlar ve çözüm önerileri ele alınmıştır. Kanunun uygulanmasına yönelik çıkarılan yönetmelik, şartname ve tip sözleşmeler açısından uygulama aşamaları anlatılarak kamu kurum ve kuruluşları, işin uygulamasında görev alan görevliler açısından değerlendirme yapılmıştır. Ek olarak teminatlar hakkında genel bir bilgi verilmiş, uygulamada karşılaşılan sorunlara değinilmiş ve bu sorunlara çözüm önerileri geliştirilmeye çalışılmıştır.
XXXXXXX XXXXXXXXX: Kamu İhale Kanunu, İhale, Yapım İşleri, Hizmet Alımları, Muayene Kabul, Teminat
İÇİNDEKİLER
1.1 Çalışmanın Amacı ve Kapsamı 4
2. XXXXX XXXXXXX VE TÜRKİYE’DEKİ TARİHSEL SÜREÇ 7
2.2 Kamu İhalelerine Genel Bakış 8
2.3 Geçmişten Günümüze İhale Kanunu 9
2.3.1 Cumhuriyet Öncesi Dönem 10
2.3.2. Cumhuriyet Sonrası Dönem 11
2.3.2.1. Müzâyede ve Münâkasa ve İhâlât Kanunu 11
2.3.2.2 Artırma, Eksiltme ve İhale Kanunu 11
2.3.2.3. 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu 13
2.3.2.4. İhale Kanunu Reform Çalışmaları 16
2.3.2.5. Yeni Bir İhale Kanunu’na İhtiyaç Duyulmasının Nedenleri 17
2.3.2.6. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 18
2.3.2.7. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Getirdiği Yenilikler 22
2.3.2.8. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 25
2.3.2.9. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Çıkarılış Gerekçeleri 26
2.3.2.10. 4735 sayılı Kamu İhale Kanunu İle Getirilen Yenilikler 27
2.3.2.11. İhale Sisteminin 4734 Kamu İhale Kanunu Ve 4735 Kamu İhale Sözleşmeleri
Kanunu Olarak İkiye Ayrılmasının Nedenleri 28
3. 4734 SAYILI KANUNDA YER ALAN İLKELER 30
3.4. İradelerin Uyuşumu İlkesi 33
3.7. İhtiyacın Uygun Şartlarda ve Zamanında Karşılanması 34
3.8. Kaynakların Verimli Kullanılması 34
3.9. Aralarında Kabul Edilebilir Doğal Bir Bağlantı Olmadığı Sürece Mal Alımı, Hizmet Alımı ve Yapım İşlerinin Bir arada İhale Edilememesi 35
3.10. Açık İhale ve Belli İstekliler Arasında İhale Usulünün Temel Usul Olması 36
4. KAMU İHALE KANUNUNDA UYGULANACAK İHALE USULLERİ 37
4.2. Belli İstekliler Arasında İhale Usulü 37
4.4. Bir Alım Yöntemi Olarak Doğrudan Temin 44
5. İHALE SÜRECİNİN ELE ALINMASI 48
5.1. İhale Şartnamesinin Hazırlanması Aşaması 50
5.2. Yaklaşık Maliyetin Belirlenmesi Aşaması 52
5.2.1. Yaklaşık Maliyetin Hazırlanması ve Yaklaşık Maliyet Hazırlanırken Çıkabilecek Sorunlara Çözüm Önerileri 53
5.3. İhale Dokümanının Hazırlanması Aşaması 55
5.3.1. İhale Dokümanı Hazırlanırken Dikkat Edilecek Hususlar ve Çıkabilecek Sorunlara Çözüm Önerileri 56
5.4. İhale Komisyonunun Oluşturulması Aşaması 56
5.4.1. İhale komisyonunun Kurulması Aşamasında Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar ve Çıkabilecek Sorunlara Çözüm Önerileri 57
5.5.3. Ön Yeterlilik ve Düzeltme İlanı 59
5.5.4. İhale Onayı Alınması Aşamasında Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar ve Çıkabilecek Sorunlara Çözüm Önerileri 60
5.6. Tekliflerin Sunulması ve Değerlendirilmesi Aşaması 61
5.6.1. Tekliflerin Sunulması, Tekliflerin Alınması ve Açılması Aşamasında Dikkat Edilmesi Gerekenler 62
5.6.2. Tekliflerin Değerlendirilmesi Aşamasında Dikkat Edilmesi Gerekenler 62
5.7. İhalenin Sonuçlanması ve Sözleşme Aşaması 63
5.7.1. Sözleşme Aşamasında Çıkabilecek Sorunlar ve Çözüm Önerileri 63
5.8. Kamu İhale Kurumu, Şikayetlerin İncelenmesi ve Anlaşmazlıkların Çözümü 64
5.8.2. Şikayetlerin İncelenmesi 65
6. BELEDİYE KAYNAKLARININ ETKİN VE VERİMLİ KULLANILMASINDA İHALE YÖNTEMİ 69
6.1. Belediye Hizmetlerinin Özelleştirilmesinde İhale Yöntemi 71
6.2. Belediyelerin Hizmet Sunumu ve Satın Almayla İlgili Yasal Düzenlemeler 74
6.2.1. Belediye, Görev ve Sorumlulukları 74
6.2.3. Belediye Hizmetlerinin İhale YoluylaÜçüncü Şahıslarca Sunulması 74
7. YAPIM İŞLERİ İHALE SÖZLEŞMELERİ 78
7.1. Yapım İşleri İhalelerine Genel Bakış 78
7.2. Yapım İşlerini Düzenleyen İhale Mevzuatı 80
7.3. Yapım İşleri Sözleşmeleri 84
7.4.1. Anahtar Teslim Götürü Bedel Sözleşme 87
7.4.2. Götürü Xxxxx Sözleşme 89
7.4.3. Birim Fiyat Sözleşme 89
7.4.4. Karma Sözleşme 91
7.4.5. Münferit Sözleşme 91
7.5. Yapım İşlerinde Sözleşme Unsurları 92
7.6. Sözleşmede Yer Alması Zorunlu Hususlar 92
7.7. Sözleşmenin Ekleri 94
7.8. Yapım İşleri İhalelerinde Uyulması Gereken Kurallar 96
7.9. Yaklaşık Maliyet 97
7.9.1. Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx İlkeler 97
7.9.2. Yaklaşık Maliyetin Belirlenmesi 98
7.9.3. Yaklaşık Maliyetin Hazırlanması 99
7.9.4. Yaklaşık Maliyet Hususunda Dikkat Edilmesi Gerekenler Hususlar Çıkabilecek Sorunlar ve Çözüm Önerileri 100
7.10. Yapım İşlerinde İş Deneyim Belgesi 101
7.10.1. İş Deneyim Belgesi Tanımı ve Önemi 101
7.10.2. İş Deneyim Belge Türleri 103
7.10.3. İş Deneyim Belgelerinin Verilme Esasları 104
7.11. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İlgili İdaresince Yapım İşlerinin İhaleye Çıkartılma Aşamaları 105
7.11.1. İhale İhtiyacının Ortaya Çıkması 105
7.11.2. Projenin ve Teknik Şartnamenin Hazırlanması 105
7.11.3. Teknik Şartnamenin Hazırlanması 105
7.11.4 Yaklaşık Maliyetin Hazırlanması 106
7.11.5. İhale Usulünün Tespiti 106
7.11.6. İhale Dokümanının İçeriği ve Hazırlanması 107
7.11.7. Ön Yeterlik Şartnamesinin Hazırlanması 108
7.11.8. İhale Onayının Alınması 108
7.11.9. İhale Komisyonun Kurulması 110
7.11.10 İhale İlanı 110
7.11.11. İhale Dokümanının Gösterilmesi ve Satılması 110
7.12. Tekliflerin Sunulması, Tekliflerin Alınması ve Açılması 111
7.12.1 Tekliflerin Sunulması 111
7.12.2. Tekliflerin İhale Komisyonunca Teslim Alınması ve Açılması 111
7.12.3. Tekliflerin Değerlendirilmesi 112
7.13. Sınır Xxxxx ve Aşırı Düşük Teklifler 113
7.14. Ekonomik Açıdan En Avantajlı Teklifin Belirlenmesi 114
7.14.1. Fiyat Dışı Unsurlar ve Bu Unsurlara Yönelik Düzenleme 114
7.15. Tekliflerin Eşit Olması 116
7.16. Bütün Tekliflerin Reddedilmesi ve İhalenin İptali 116
7.17. İhalenin Karara Bağlanması ve Onaylanması 116
7.18. İhale Sonucunun İlanı 117
8. HİZMET ALIMLARI İHALE SÖZLEŞMELERİ 127
8.1 Hizmet Alımlarına Genel Bakış 127
8.2 Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Tanımı 128
8.3. Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx İlkeler 130
8.3.1. Yaklaşık Maliyetin Hesaplanmasına Esas Miktar ve Fiyatların Tespiti 131
8.3.2. Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi 132
8.3.4. Personel Çalıştırılmasına Dayalı İhalelerde Yaklaşık Maliyet 133
8.4. Uygulanacak İhale Usulünün Tespiti ve İhale Kaydı 134
8.5. İhale ve Ön Yeterlik Dokümanının İçeriği 134
8.6. İhale ve Ön Yeterlik Dokümanının Hazırlanması 134
8.7. İdari Şartname 135
8.8. Ön Yeterlik Şartnamesi 135
8.9. Teknik Şartname 135
8.10. Sözleşme Tasarısı 136
8.11. İhale Onayının Alınması 137
8.12. İhale Komisyonunun Kurulması ve Çalışma Esasları 137
8.13. İhale İşlem Dosyası 138
8.14. İhale ve Ön Yeterlik İlanı 139
8.14.1. Ön İlan 139
8.15. İhale ve Ön Yeterlik Dokümanında Değişiklik veya Açıklama Yapılması 140
8.16. İstenecek Belgeler 141
8.17. İhale Komisyonlarının İnceleme Yetkisi 143
8.18. Teminatlar 143
8.19. Başvuruların ve Tekliflerin Alınması, Açılması ve Belgelerdeki Bilgi Eksikliklerinin Tamamlanması 144
8.20. Tekliflerin Değerlendirilmesi 147
8.21. Sınır Xxxxx ve Aşırı Düşük Teklifler 147
8.22. Elektronik İhale 148
8.23. Elektronik Eksiltme 149
8.24. Ekonomik Açıdan En Avantajlı Teklifin Belirlenmesi 151
8.24.1. Fiyat Dışı Unsurlar ve Bu Unsurlara Yönelik Düzenleme 151
8.25. Bütün Tekliflerin Reddedilmesi ve İhalenin İptali 151
8.26. İhalenin Karara Bağlanması ve Onaylanması 152
8.27. Kesinleşen İhale Kararının Bildirilmesi 152
8.28. İhale Üzerinde Kalan İsteklinin Sözleşmeye Davet Edilmesi 153
8.29. İhale Üzerinde Kalan İsteklinin Sözleşmeyi İmzalamaması 153
8.29. İhale Sonucunun İlanı 154
9. İHALE SÜREÇLERİNDE UYGULANACAK MUAYENE KABUL İŞLEMLERİ 155
9.1. Geçici Kabul ve Kesin Kabule İlişkin Genel Esaslar 155
9.2. Yapım İşleri İhalelerinde Muayene Kabul Komisyonları 156
9.2.1. Muayene ve Kabul Komisyonlarının Kuruluşu 156
9.2.2. Muayene ve Kabul Komisyonu Üyeleri 158
9.2.3. Muayene ve Kabul Komisyonlarının Görevleri 159
9.2.4. Görevlilerin Sorumluluğu 159
9.2.5. 5018 sayılı Kanunun Yüklediği Sorumluluklar 160
9.2.6. Muayene ve Kabul Komisyonlarının Kararları 162
9.3. Yapım İşleri İhalelerinde Geçici Kabul İşlemleri 162
9.3.1. Geçici Kabul Başvurusu 162
9.3.2. Geçici Kabul Tutanağının Düzenlenmesi 164
9.3.3. Geçici Kabul İtibar Tarihi 166
9.3.4. Geçici Kabul Tutanağının Onayı 166
9.4. Yapım İşleri İhalelerinde Kesin Kabul 166
9.4.1. Yapım İşleri İhalelerinde Kesin kabul başvurusu 166
9.4.2. Kesin Kabul Tutanağının Düzenlenmesi 168
9.4.3. Kesin Kabulde Görülecek Kusur ve Noksanlar 168
9.4.4 Kesin Kabul Tutanağının Onayı 169
9.5. Yapım İşleri İhalelerinde Kısmi Kabul Yapılması 169
9.6. Yapım İşleri İhalelerinde İşin Süresinden Önce Bitirilmesi 169
9.7. Yapım İşleri İhalelerinde Sorumluluk 169
9.8. Hizmet Alımı İhalelerinde Kontrol Teşkilatı ve Yetkileri 170
9.9. Hizmet Alımı İhalelerinde Muayene Kabul Komisyonları 173
9.9.1. Muayene ve Kabul Komisyonlarının Kuruluşu 173
9.9.2. Muayene ve Kabul Komisyonlarının Görevleri 173
9.9.3. Muayene ve Kabul Komisyonlarının Kararları 174
9.10 Hizmet Alımı İhalelerinde Kabul İşlemleri 174
9.10.1. Kabul Başvurusu 174
9.10.2. Kabul Tutanağının Düzenlenmesi 174
9.10.3. Kabulde Görülecek Kusur ve Noksanlar 175
9.10.4. Kabul Tutanağının Onayı 176
9.11. Kısmi Kabul Yapılması 176
9.12. İşlerin Eksik Olarak Kabulü 177
9.13. İşin Süresinden Önce Bitirilmesi 177
9.14. Sorumluluk 178
10. YAPIM İŞLERİ İHALELERİNDE KABUL İŞLEMLERİ 179
10.1 Geçici Kabul İşlemleri 179
10.1.1. Geçici Kabul Komisyonunun Görevi 182
10.1.2. Geçici Kabule Engel Kusur ve Eksikler 184
10.1.3 Geçici Kabule Engel Olmayan Kusur ve Eksiklikler 185
10.1.4. Kısmi Kabul İşlemleri 187
10.1.5. Nefaset Kesintisi 188
10.1.6. Geçici Kabul İtibar Tarihi 189
10.1.7. Geçici Kabul Tutanağının Düzenlenmesi 190
10.2 Kesin Kabul İşlemleri 191
10.2.1. Kesin Kabul 191
10.2.2. Kesin Kabul Başvurusu 193
10.2.3. Kesin Kabul Komisyonunun Kurulması 195
10.2.3. Kesin Kabul Tutanağının Düzenlenmesi 196
10.2.4. Kesin Kabul Tarihi 197
10.2.3. Kesin Kabul Başvurusu ve Kesin Kabul Teklif Belgesi 199
10.2.4. Kesin Kabul Komisyonu 201
10.2.5. Kesin Kabul İncelemesi 203
11. KAMU ALIMLARINDA TEMİNAT UYGULAMARI 205
11.1. Teminat Kavramı 205
11.2. Genel Olarak Teminat Sözleşmeleri 206
11.2.1. Geniş Anlamda Teminat Sözleşmeleri 206
11.2.2. Dar Anlamda Teminat Sözleşmeleri 206
11.3. Teminatların Alacaklıya Sağladığı Yetkilere Göre Ayrılması 207
11.3.1. Genel Olarak Ayni Teminatlar 207
11.3.2. Genel Olarak Şahsi Teminatlar 207
11.4. Teminatların Kamu İhale Sözleşmeleri Bakımından Önemi 208
11.5. Kamu İhale Sözleşmelerinde Teminat Çeşitleri 208
11.5.1. Genel Olarak 208
11.5.2. Kamu Alımlarında Teminat Çeşitleri 209
11.5.2.1. Geçici Teminat 209
11.5.2.1.1 Geçici Teminat Alınması Zorunlu Olmayan Durumlar 211
11.5.2.2. Kesin Teminat 211
11.5.2.2.1 Kesin Teminat Alınması Zorunlu Olmayan Durumlar 213
11.5.2.2.2 Ek Kesin Teminat 214
11.5.2.3. Bütçe Dışı Avans Teminatı 215
11.6. Teminat Olarak Kabul Edilecek Değerler 216
11.7. Bütçe Emanetinde Kayıtlı Müteahhit Alacaklarının Geçici Teminat Olarak Kabulü
..................................................................................................................................................... 217
11.8. Teminat Mektupları, Süre, Kapsam ve Şekil 218
11.8.1. Teminat Mektuplarında Süre 221
11.8.1.1 Geçici Teminat Mektuplarında Süre 221
11.8.1.2. Kesin Teminat Mektuplarında Süre 222
11.8.1.3. Ek Kesin Teminat Mektuplarında Süre 222
11.8.1.4. Avans Teminat Mektuplarında Süre 222
11.8.2. Teminat Mektuplarında Kapsam ve Şekil 223
11.9. Teminat Mektuplarında Zamanaşımı 224
11.10. Teminat Mektuplarından Doğan Sorumluluğun Sona Ermesi 224
11.11. Teminatın İadesi 225
11.11.1. Geçici Teminatın İadesi 225
11.11.2. Kesin ve Ek Kesin Teminatın İadesi 226
11.11.3. Avans Teminatının İadesi 227
11.12. Teminatın Gelir Kaydı 228
11.12.1. Geçici Teminatın Gelir Kaydı 228
11.12.2. Kesin ve Ek Kesin Teminatın Gelir Kaydı 231
11.12.3. Teminatın Gelir Kaydında Kanuni Oranı Aşan Teminat Tutarının İadesi 234
11.12.4. Gelir Kaydında Asgari Oranı Aşan Geçici Teminat Tutarının İstekliye İadesi 234
11.12.5. Gelir Kaydında Asgari Oranı Aşan Kesin/Ek Kesin Teminat Tutarının Yükleniciye
İadesi 235
11.12.6. Kanuni Oranı Aşan Teminat Tutarının İadesinde Yaşanılan Sorunun Çözümü 235
11.12.7. Teminatın Gelir Kaydında Güncelleme Sorunu ve Bir Öneri 235
11.13. Teminat Mektuplarında Bulunması Gereken Temel Unsurlar 237
11.14. Teminatlarla İlgili Önemli Bazı Hususlar 239
12. DEĞERLENDİRME VE SONUÇ 241
13. KAYNAKÇA 250
ŞEKİL DİZİNİ
Şekil Sayfa
Şekil 7.1. Yapım İşleri Xxxxx Xxxxxxxx Açıklayan Şema 119
ÇİZELGELER DİZİNİ
Çizelge Sayfa
Çizelge 4.1. 2020 Yılına Ait 4734 Sayılı Kanun Kapsamındaki Kamu
Alımlarının İhale Usullerine Göre Dağılımı ………………….…………..… 44
Çizelge 6.1. Gerçekleştirilen İhalelerin Türü ve Sayısı …………………….. 76
Çizelge 6.2. Gerçekleştirilen İhalelerin Usulleri ve Sayısı ………………..... 77
Çizelge 7.1. . 2021 Yılına Ait 4734 sayılı Kanun Kapsamında Yapılan Kamu
Alımlarının Türlerine Göre Dağılımı ……………………………………..…. 79
Çizelge 7.2. Yapım İşleri İhalelerinde Yeterliğin Belirlenmesi İçin İstenecek
Belgelere İlişkin Tablo ……………………………………........................... 83
Çizelge 7.3. Xxxxx Xxxx Xxxxxxx ……………………………………….…..... 109
Çizelge 8.1. Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı ……………………….... 145
Çizelge 9.1. Yapım İşleri Geçici Kabul Teklif Belgesi …………………….. 163
Çizelge 9.2. Yapım İşleri Geçici Kabul Tutanağı …………………………… 165
Çizelge 9.3. Yapım İşleri Kesin Kabul Teklif Belgesi ……………………… 167
Çizelge 11.1.Geçici Teminat Mektubu Kontrol Tutanağı .…………………. 210
Çizelge 11.2 Kesin Teminat Mektubu 212
1. GİRİŞ
Devletlerin gelişmişliği ve ekonomik büyümesi kamu harcamalarının etkin ve verimli kullanılmasıyla paralellik göstermektedir. 1970’lerden itibaren görülen büyük ekonomik krizler ve kamu yönetiminde ortaya çıkan yeni kamu yönetimi anlayışıyla birlikte, kamu kaynaklarının planlı, etkin ve verimli kullanılması ile rekabet koşulları içerisinde, şeffaf ve denetlenebilir bir şekilde harcanması gerekliliğini ortaya çıkarmıştır. Kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ülkenin gelişmişlik düzeyini yükselteceğinden özellikle ekonomik büyüme aşamasında olan ülkeler için bu durum daha da önem arz etmektedir (Xxxxxxxx, 2013).
Kamu kurum ve kuruluşlarının mal ve hizmet alımları ile yapım işleri kamu harcamaları ve ülke ekonomisi içerisinde önemli bir paya sahiptir. Bu sebeple kamu harcamalarının etkin, verimli ve ekonomik bir biçimde gerçekleştirilmesi hem kamu tasarruflarına katkıda bulunacak hem de vergi mükellefi vatandaşların parasının gerçek değerinde harcanmasını ve ekonomik kaynakların en uygun şekilde tahsis edilmesini sağlayacaktır (Emek, 2001). Bu sebeple kamu alımlarında, kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılmasını sağlayacak, kamuoyu denetimine açık, şeffaf ve rekabet koşullarını içeren bir ihale sisteminin olması gerekmektedir.
Kamu alımlarının sürekli artış eğiliminde olmasının bir sonucu olarak, alımların etkili bir ihale sistemi ile yapılması bütün ülkeler için önemli olmakla beraber, özellikle gelişen ülkelerde bu durum önemini daha fazla hissettirmektedir. Çünkü büyüme aşamasında olan ülkelerde kamu harcamaları hem iktisadi faaliyetin önemli bir kısmını oluşturmakta hem de kamu açıklarının makroekonomi üzerinde olumsuz etkileri bulunmaktadır.
Devletin sosyal yardım yapma gerekliliğiyle beraber kamu harcamaları sürekli artmakta ve bunun bir sonucu olarak da kamu harcamaları içerisinde mal ve hizmet alımı ile yapım işleri alanında en büyük alıcı konumunda olmaktadır. Bununla birlikte devletlerin dünya ekonomisinde yönlendirici hale gelmesiyle, kamu alımlarının belirli standartlar içerisinde uluslararası kurallara uygun olarak düzenlenmesi ve kontrol edilmesi mecburiyetini doğurmuştur (Xxxxxxx, 2014). Bu sebeple uluslararası alanda Dünya Ticaret Örgütü, Dünya Bankası, Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu (UNCITRAL), OECD ve Avrupa Birliği gibi kuruluşlar, Dünyada yaşanan küreselleşme ve yeni kamu yönetimi yaklaşımının etkisiyle beraber kamu harcamalarını disipline edecek ihale mevzuatları ve direktifler düzenlemişlerdir.
Türkiye’de Osmanlı döneminden itibaren günün şartlarına göre değişen farklı esas ve usullerde ihale mevzuatları uygulanmıştır. Son olarak kamu alımlarında uygulanan 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun uluslararası standartlara uygun, şeffaf, denetlenebilir ve rekabete açık bir ihale sistemi oluşturmadığı gerekçesi ile bu kanun yerine Avrupa Birliği müktesebatına uyum taahhütleri çerçevesinde hazırlanarak 1.1.2003 tarihinden itibaren yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu düzenlenmiştir. 4734 sayılı Kanununa göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve yürütülmesiyle ile ilgili esas ve usulleri belirlemek amacıyla da aynı tarihte 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu yürürlüğe girmiştir. Kamu İhale Kanunu, kamu hukukuna tâbi olan, kamunun denetimi altında bulunan veya kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihaleleri kapsamaktadır.
Bütün bu hukuki düzenlemelerin temelinde, kamu ihtiyaçlarının, en uygun şartlar ve koşullarda, açıklık ve rekabet ilkeleri içerisinde karşılanması amaçlanmıştır (Çiçek, 2009). Fakat ihale ile istenilen amaca ulaşılabilmesi için sadece iyi bir mevzuata sahip olmak da yeterli değildir. Ancak ihale sürecinin planlanması, ihale edilmesi, sözleşmenin yürütülmesi ve kontrol-denetim aşamalarında mevzuatın belirlediği esas ve usullere riayet edilmesiyle gerçek anlamda kamu yararı sağlanabilir.
Gelişmiş ülkeler, altyapı yatırımlarını daha önceki zamanlarda tamamlamış olduklarından bu ülkelerde kamu alımları için tahsis edilen kaynaklar, yapım işlerinden ziyade mal ve hizmet alımlarına alanına yoğunlaşmaktadır. Fakat ülkemiz gibi gelişmekte olan ülkelerde, kamu yatırımlarının tamamlanması amacıyla yapım işlerine de mal ve hizmet alımları kadar ciddi tutarda kamu kaynağı tahsis edilmektedir (Kaplan, 2012).
Kamu İhale Kurumunun 2020 yılı ihale sonuç bilgilerine göre 4734 sayılı Kanun kapsamında 65.991 adet ihale yapılmış olup, yapılan bu ihalelerin yüzde 43,56’sı mal alımı, yüzde 25,88’ü yapım işi, yüzde 30,38’i hizmet alımı ve yüzde 0,18’i danışmanlık hizmet alımına aittir. İhaleler tutar bazında değerlendirildiğinde ise 254.402.839.000 TL’lik kamu alımı yapılmış olup gerçekleştirilen toplam kamu alımı harcamalarının yüzde 21,53’ü mal alımı, yüzde 61,82’si yapım işi, yüzde 16,16’sı hizmet alımı ve yüzde 0,49’u ise danışmanlık hizmet alımı olarak gerçekleşmiştir.
Ülkemizde gerçekleşen kamu alımları incelendiğinde, kamu harcamaları içerisinde mal ve hizmet alımlarına göre yapım işleri oranının daha fazla olduğu, bununla beraber yapım
işlerine ayrılan kamu kaynaklarının bir önceki yıllara göre yüzde 40-50 arasında arttığı görülmektedir. Bu sonuçlar yatırımların ekonomik ve istenilen kalitede olması ve kamu kaynaklarının verimli kullanılmasında yapım işlerini düzenleyen ihale mevzuatının ne kadar önemli olduğunu ortaya koymaktadır.
Yapılan yatırımlarda istenilen kalite ve konforda hizmet alınabilmesi ve yatırımın ekonomik olması, projenin belirlenmesi, yüklenici seçimi ve sözleşmenin (projelerin uygulanmasına) yürütülmesine bağlıdır. Yapım işinde kullanılan ihale yöntemi, ihalede belirlenen yeterlik ölçütleri, tekliflerin değerlendirilmesi, alt yüklenici seçimleri ve sözleşmenin uygulanması aşamasındaki düzenlemeler, yatırımı; süre, maliyet ve kalite yönünden etkilemektedir. Kamu yatırımlarının etkin, verimli ve ekonomik kullanılabilmesi, öncelikle günün şartlarına göre düzenlenmiş ve ihtiyaca cevap verebilecek esasları barındıran ihale mevzuatına bağlıdır. Buna ilave olarak da mevzuatı ve sözleşmenin uygulanmasını takip edecek yeterli sayıda deneyim ve tecrübeye sahip personel ve yöneticilerin olması belirlemektedir.
Kamu İhale Kanunu uyarınca ihale edilen işlerde, işin sözleşmeye uygun biçimde yapılarak süresinde idareye teslim edilmesi yüklenicinin temel yükümlülüklerinden birisidir. Bu yükümlülükler kabul işlemlerinin yapılması ile yerine getirilmiş sayılır. Kabul İşlemleri geçici kabul ve kesin kabul olmak üzere iki aşamadan oluşur.
Bunlarla birlikte kamu alımlarında teminatlar; birincil ve ikincil ihale mevzuatının önemli konularındandır. Kamu idareleri tarafından yapılan ihalelerde istekli konumunda olan kişilerin tekliflerinde veya taahhütlerinde samimi ve mevzuata uygun davranmalarını temin etmek ve ihale mevzuatı ile ihale dokümanına uygun olarak taahhütlerin yerine getirilmesini sağlamak bakımından teminat alınması önemlidir.
Bu bağlamda teminatların belirlenen oranlar ve tespit edilen değerler üzerinden alınması, teminatların gelir olarak kaydedilmesinde ve iadesinde ihale mevzuatına uygun hareket edilmesi ve teminatları ilgilendiren diğer hususların hem kamu görevlileri hem de istekliler ve yükleniciler tarafından bilinmesi önem arz etmektedir (Aksoy, 2020).
1.1 Çalışmanın Amacı ve Kapsamı
Bu çalışmanın amacı; kamu kaynaklarının etkin, verimli ve ekonomik kullanılması ile rekabet koşulları içerisinde şeffaf ve denetlenebilir olmasını sağlayacak ihale mevzuatının önemini vurgulamaktır. Ülkemizde uygulanan ihale kanunu ve ikincil mevzuatları inceleyerek kamu kurumlarında ihalenin hazırlanması, yapılması, değerlendirilmesi ve sözleşmenin yürütülmesi aşamalarında görev yapan çalışanlara ihale mevzuatı hakkında dikkat edilmesi gereken konulara değinmektir.
Yapım işleri ve hizmet alımı ihalelerinin hangi amaçlara hizmet ettiği kavramsal bütünlük içerisinde açıklanarak uyulması gereken esasların ve ilkelerin ortaya konması ve bu hususta yapılacak sözleşmenin bir tarafı olan ilgili idare ile diğer tarafı olan yüklenicilerin dikkat etmeleri gereken konuların incelenmesi çalışmanın amaçlarından biridir.
Yapım işleri ve hizmet alımlarının en önemli aşamalarından birisi de hiç kuşkusuz sözleşme imzalandıktan sonraki muayene ve kabul işlemleri sürecidir. Bu çalışmada ayrıca yapım işleri ve hizmet alımlarına ilişkin muayene ve kabul işlemlerine farklı bir açıdan yaklaşılarak uygulamada kamu idarelerinin karşılaştıkları veya karşılaşabilecekleri problemler ortaya konulmaya çalışılacak ve bu sorunların çözümü noktasındaki değerlendirmelere yer verilecektir.
Çalışmanın birinci bölümünde konuya giriş yapılacak ve çalışmanın amacı ile kapsamı belirtilecektir.
İkinci bölümde ise ihale kavramı ayrıntılı olarak açıklanacak ve geçmişten günümüze ihale kavramı kronolojik olarak incelenecektir.
Üçüncü bölümde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda uyulması zorunlu olan ihale ilkelerine değinilecektir.
Dördüncü bölümde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda düzenlenen ihale usulleri konusu açıklanacaktır.
Beşinci bölümde ihale sürecinde izlenmesi gereken usul ve esaslar sırası ile verilecek, Kamu İhale Kurumu, şikayetlerin incelenmesi ve yargısal çözüm yollarına değinilecektir.
Altıncı bölümde belediyelerde ihale kavramı irdelenecek, belediyelerde hizmetlerin ihale yoluyla üçüncü kişilerce sunulması hususu anlatılacaktır.
Yedinci bölümde yapım işleri ihale uygulama mevzuatı, yapım işlerinde uygulanan sözleşme türleri ve yapım işlerinde uyulması gereken hususlar incelenecektir. Ayrıca yapım işlerinde önemli bir yeri olan yaklaşık maliyet kavramının üstünde durulacak, yaklaşık maliyetin hazırlanması ve ilkeleri hususlarıyla birlikte yaklaşık maliyet konusunda dikkat edilmesi gereken noktalar, çıkabilecek sorunlar ve çözüm önerileri anlatılacaktır. Bunlara ek olarak yapım işlerinde iş deneyim belgeleri açıklanacak, bu belgelerin türleri, esasları aktarılacaktır. Son olarak anılan bölümde, yapım işlerinin ihaleye çıkartılma aşamaları incelenecek ve sonda yer alan şema yardımıyla bu süreç özetlenecektir.
Sekizinci bölümde hizmet alımlarında uyulması zorunlu mevzuat anlatılacak, bu ihale türünde uyulması gereken ilkeler, dikkat edilmesi gereken hususlar ve ihale süreci incelenecektir.
Dokuzuncu bölümde ihalelerde muayene komisyonu ve kabul işlemleri aktarılacak, söz konusu konuda yapım işleri ve hizmet alımlarında farklılık arz eden noktaların üstünde durulacak ve sürece ilişkin bilgiler muayene ve kabul yönetmeliklerinden faydalanılarak anlatılacaktır.
Onuncu bölümde kamu alımları sürecinde gerçekleştirilecek olan kabul işlemleri yapım işleri özelinde geçici kabul ve kesin kabul ana başlıkları altında incelenecek, konuyla ilgili mevzuat ve yargı kararı eklenerek aktarılacaktır.
On birinci bölümde kamu ihalelerinde önemli bir yer tutan teminat kavramı ile konuya giriş yapılacak, ihale sözleşmelerinde teminat çeşitlerine yer verilerek konu derinleştirilecek, teminat mektuplarında süre, kapsam ve şekil hususlarına yer verilecek ve son olarak teminatın iadesi konusu incelenerek belirtilecektir.
Sonuç kısmında ise yapılan çalışmanın mevzuat ve uygulama yönünden değerlendirilmesi, eksik kısımların tespit edilmesi ve dikkat edilmesi gereken bölümler ele alınacaktır. İhale mevzuatında uygulamayla bağdaşmayan kısımlar tespit edilerek eksik görülen kısımlara yapılabilecek mevzuat düzenlemeleri önerilerinde bulunulacaktır. Kamu kaynaklarının etkin, verimli ve rekabet koşulları içerisinde kullanılması vurgulanacaktır (Yıldırım, 2018).
2. XXXXX XXXXXXX VE TÜRKİYE’DEKİ TARİHSEL SÜREÇ
2.1 İhale Kavramı
İhale en yalın anlatımla bir işin, birçok istekliden koşullara en uygun teklifte bulunana verilmesi olarak tanımlanabilir. İdarelerce, ihtiyaçlarını temin için belli kanun ve şartnamelere bağlı kalınarak yapılan, kamu idareleri haricinde de kendi belirleyeceği usul ve şartlara göre yaptıkları, mal ve hizmet alımı veya yapım işlerinin isteklilerin arasından seçimin yapıldığı ve ihtiyaç temininin kanun ve şartnamelere göre en uygun olan istekliye bırakılmasına ihale denilmektedir (Savaş, 2012).
İhale sözcüğü, Arapça “havale” sözcüğünden türetilmiş bir sözcüktür ve “bir işi birinin üzerinde bırakma” anlamını taşımaktadır. İhale, yasada yazılı usul ve koşullarla, mal ve hizmet ihaleleri ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakılarak gerçekleşen süreci gösterir (Günal, 2011). Kamu kurum ve kuruluşları, kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi için her türlü kaynaktan mal ve hizmet alımları ve yapım işlerini yerine getirmekle yükümlüdür. Kamu hizmetlerinin kamu yararını gerçekleştirmek için yapıldığı düşünüldüğünde elzem olan bu husus kamu idarelerince yürütülmektedir.
İhaleyi yapan devletin menfaatlerinin korunması amacıyla ihaleyi gerçekleştiren kurum tarafından destek verilen alım, hizmet, yapım, kira, mülkiyetin hak ve taşıma işlerinde ihale esasları kullanılır. Bu esaslar temel olarak saydamlık ve uygun rekabet ortamının sağlanması amacıyla belirlenen kurallardır. Gerçekleştirilen ihalelerde, ihalenin biçimini, türünü ve koşullarını belirleyen bir “İhale Yetkilisi ve İhale Birimi” bulunur (Ayaz, 2012).
Kamu yönetiminde yaşanan değişim neticesinde özellikle kamu idarelerinin doğrudan faaliyet alanına girmeyen hizmetlerin sunulmasında son yıllarda yaygın bir şekilde alternatif yöntemlerden yararlanılmaktadır. Alternatif yöntemler arasında çok değişik alanlarda kullanılabilen ve bu nedenle en fazla uygulama alanı bulan yöntem ise ihale yöntemidir. İhale yöntemi yerine literatürde, hizmet alımı, hizmet ihalesi, kontrat yöntemi, sözleşme ile hizmet gördürme yöntemi, dış sözleşme, kamu hizmetlerinin sözleşme ile yaptırılması (Baytan, 1999) gibi ifadeler de kullanılmakta olup, bu yöntem İngilizce tabiri ile “contracting out” olarak da bilinmektedir. İhale yönteminde, kamu idareleri, kendi kaynakları ile mal ve hizmeti üretmek yerine bu mal veya hizmeti dışarıdan satın almayı daha avantajlı görmektedir. İhale yöntemi kısaca, bir kurumun veya kuruluşun diğer bir kurum veya kuruluşla mal ve hizmet sunumu için
sözleşme yapması durumunu ifade etmektedir. Genellikle hizmetlerin sunulmasında başvurulan ihale yöntemi “hizmet üretim faaliyetinin kontrol ve gözetimi, ilgili kamu kuruluşunda kalmak suretiyle, kamu hizmetlerinin bir ihale sonucunda yapılan sözleşmeye dayalı olarak özel sektör teşebbüsü tarafından gördürülmesi” olarak da tanımlanabilmektedir (Baytan, 1999). İhale yönteminde kamu idaresi, özel bir şirket veya özel bir şahıs ile sözleşme yapabileceği gibi vakıflarla, kooperatif şirketleriyle, kâr gözetmeyen teşebbüslerle, gönüllü kuruluşlarla veya kamu sektörü içinde başka bir idare ile de sözleşme yapabilmektedir (İlkorkor, 2010).
2.2 Kamu İhalelerine Genel Bakış
Kamu ihaleleri, kamu idarelerinin ihtiyacı olan mal ve hizmet alımları ile üretim faaliyetlerine yönelik alımların karşılanmasını ifade etmektedir. Kamu idareleri, en uygun nitelikteki mal ve hizmetleri, en uygun fiyata, en uygun zamanda edinmek ve alım maliyetlerini olabildiğince azaltmak için ihale sürecini gerçekleştirmektedirler. Mal ve hizmet alımı ile üretim faaliyetlerini de içeren kamu alımları, ekonomiyi şekillendirmekte ve uygulanan politikalar üzerinde önemli etkide bulunmaktadırlar. Türkiye’de ihaleyle ilgili mevzuata bakıldığında, 1983 yılında yürürlüğe giren 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun içinde bulunduğumuz dönemin dönüşen ve büyüyen ihtiyaçlarını karşılamada yetersiz olduğu, uygulamada ortaya çıkan aksamaların giderilmesinde geri kaldığı, kamu kurum ve kuruluşlarını kapsama hususunda istenilen noktada olmadığı, Avrupa Birliği ve evrensel ihale kurallarına uyum sağlamadığı gerekçeleriyle yeni bir kanun düzenlenmesine ihtiyaç duyulmuş ve bu doğrultuda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 01.01.2003 tarihinden itibaren ülkemizde yürürlüğüne konulmuştur.
Yeni planlamayla satım, kiralama, trampa ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işleri gibi kamuya kazanç getirmesine yönelik düzenlemeler 2886 sayılı Kanun dahilinde uygulanmaya devam edilirken; alım, hizmet, yapım, kiraya verme ve taşıma işleri gibi kamu harcaması gerçekleştirilmesi konusundaki iş ve işlemlerin ise farklı ve özel bir kanun düzeninde incelenmesi ilkesi benimsenmiştir. (Vural ve diğerleri, 2007)
Kanunun gayesi, 1. maddesinde; "Kamu hukukuna tâbi olan ya da kamunun denetimi altında olan ya da kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının gerçekleştirilecekleri ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir." şeklinde belirtilmiştir. Yine 2. ve 3. maddelerinde ise, Kanunun kapsamı ve istisnaları ifade edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu tüm ihale konularına kapsamamakta, yalnızca mal ve hizmet alımları ile üretim faaliyetlerini ele almaktadır. Ancak kamu adına yapılan ihaleler, sadece mal ve hizmet alımları ve üretim faaliyetlerini değil, satış, kira, trampa gibi işlemleri de içermektedir. 4734 sayılı kanunun cevaz vermediği satış, kira, trampa gibi işlemlerde, usul ve süreçler 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre yürütülmeye devam etmektedir (Demir, 2019).
2.3 Geçmişten Günümüze İhale Kanunu
Kamu ihalesi, “devletin idari görevlerini yerine getirmek ve kamu hizmetlerini gerçekleştirebilmek için gerek duyulan mal ve hizmetlerin satın alınması ve yapı işlerinin yaptırılmasına ilişkin sözleşme yapılacak kişi ya da grupların seçilmesi işi veya süreci” şeklinde tanımlanabilir. Günümüzde uygulanan mevzuatı anlamanın kolaylaşması adına, Türk İhale Sistemini tarihsel süreçte ele alıp açıklayarak bugüne gelmek faydalı olacaktır (Bozkurt, 2016).
İhale olgusu ile ilgili çalışmalar yapan bilim insanlarının konuya yaklaşımları şu şekildedir: McAfee ve McMillan (1987) İhale kavramını, “kaynakların dağıtımının ve fiyatların, piyasa katılımcılarının teklifleri ile belirlendiği, açık ve tanımlanabilir kuralları olan bir piyasa mekanizması” olarak tanımlamaktadırlar.
Xxxxxxxx ve Xxxxx’xxx (1992) ihalenin tanımlanması hakkındaki görüşleri; “İhale dar anlamıyla bir tahsis yöntemidir. Nesnenin piyasa fiyatının bulunmadığı ya da belirsiz olduğu durumlarda ihale düzenlemeleri fiyat oluşturma sürecinde önemli bir rol oynamaktadır. Bu durumlar, özellikle, iktisadi ajanların, ihale edilen nesneye ait bilgiye erişim ve bu bilgileri değerlendirmelerindeki farklılıkların neden olduğu bilgi ve maliyet asimetrilerini içermektedir. İhaleler, tek bir nesneye konu olabileceği gibi homojen malların çoklu parçaları için de düzenlenebilir.” şeklinde olmuştur.
Xxxxxxxx (1999) ise ihale yöntemine, “ihale nesnelerin sabit bir fiyat ve standart değerlerin dışında satılabilmesine imkan tanımaktadır. Fiyatlar, yöntemin uygulandığı andaki arz ve talep koşullarına, söz konusu koşullar ise piyasada ileriye dönük beklentilere göre
şekillenmektedir. Satıcı açısından beklenen sonuç, mümkün olduğunca potansiyel alıcılar arasından nesneye en fazla değer verenin fiyatına yaklaşılmasıdır. Satıcının söz konusu değeri bilmesi halinde, nesnenin satışı için ihaleye çıkma gereği de ortadan kalkacaktır. Bu durumda satıcı, nesneyi en fazla değerleyen potansiyel alıcıya, nesneyi aynı veya yaklaşık fiyattan teklif ederek satılmasına çalışacaktır. Ancak genelde, nesnelerin fiyatı belirsizdir ve bu anlamda yöntem çok gerekli bir piyasa mekanizması olarak karşımıza çıkmaktadır” şeklindeki yorumuyla açıklık getirmeye çalışmıştır.
Xxxxxxx, Xxxxxxx ve Xxxxxx (1997) ise ihalelerin, kolaylıkla takip edilebilmesi ve anlaşılabilmesi bakımından son zamanlarda sıklıkla başvurulan bir piyasa değerleme yöntemi olarak karşımıza çıktığını vurgulamaktadırlar (Çiçek, 2009).
Xxxxxxx ve Xxxxxxxxx’x (2001) göre ise iyi tasarlanmış bir ihale, kaynakların onu en iyi şekilde değerleyecek olanlara dağıtımını ifade etmektedir.
2.3.1 Cumhuriyet Öncesi Dönem
Kamu ihalesi Türkiye’de ilk kez Osmanlı İmparatorluğu döneminde 1857 sayılı bir Nizamname ile düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile sınırlı olarak satın alma işleri yürütülmeye çalışılmış ancak zamanla kapsamının yeterli gelmemesi, içeriğinin sınırlı tutulmuş olması sebebiyle pek fazla uygulaması olmayan bu Nizamnameye ek olarak 1914 yılında bir nizamname daha çıkarılmış ve bazı satın almaların ve yapım işlerinin Bakanların izni ile ihale gerçekleştirilmeden yapılması kabul edilmiştir (Budak, 2006).
Bu nizamnamede 4 Haziran 1919 tarihinde çıkartılan ve 1921 yılında yürürlüğe giren bir nizamname ile değişiklik yapılmıştır. Buna göre merkezdeki kamu kuruluşları ve İstanbul’daki şubeleri ile İstanbul’daki askeri kuruluşların 500 lirayı aşan ihtiyaçlarının Maliye Bakanlığı bünyesinde kurulmuş olan Tevhid-i Mübayaat Komisyonu aracılığı ile karşılanması öngörülmüştür. Bu değişiklikler Milli Mücadele yıllarına kadar devam etmiştir. 1921 yılında ek bir kararname ile de kamu kuruluşlarının acil ihtiyaçlarının karşılanmasına ilişkin bazı istisnalar getirilmiştir (Alkan, 2017).
2.3.2. Cumhuriyet Sonrası Dönem
2.3.2.1. Müzâyede ve Münâkasa ve İhâlât Kanunu
Ülkemizde kamu alımlarını düzenleyen ilk yasal metin Cumhuriyetin ilanından sonra 28 Nisan 1925 tarih ve 661 sayılı Hükûmet Nâmına Vukû’ Bulacak Müzâyede ve Münâkasa ve İhâlât Kanunu’dur. Kanuna göre, idare adına yapılacak her çeşit satın almalar; satış, kira, inşaat, tamirat, keşifler ve imalat (üretim) ve işletme, nakliyat ve benzeri işlerin eksiltme veya artırma işlemleri kapalı zarf usulüyle artırma veya eksiltme, açık artırma ve eksiltme ve pazarlık suretiyle ihale usulleri ile yapılması hükme bağlanmıştır (Çetinkaya, 2018).
Söz konusu kanunda belirtilen işlerin hangi yönteme göre yapılacağına dair usul ve esaslar yine ilgili hükümlerle düzenlenmiştir. 661 sayılı Kanun madde 1’de temelde üç ihale usulü yer almaktadır. Bunlar, kapalı zarf ve pazarlık usulleri ile alenî müzayede (açık arttırma) ya da alenî münakasa (açık eksiltme) usulleridir. Söz edilen kanunda temel ihale usulünün kapalı zarf usulü olduğu belirtilmekle birlikte; madde 18’de pazarlık usulüne, madde 16’da yer alan işlerin alenî müzayede (açık arttırma) veya alenî münakasa (açık eksiltme) ile yapılabileceğine yer verilmiştir (Xxxxx, 2008). Bu kanunda yer alan ihale usullerinden anlaşılan husus, alınacak mal ya da yapılacak işlerde rekabetin sağlanması düşünülmüş bu kapsamda işin ya da malın miktar ve türüne göre farklı usullerden yararlanılmıştır (Akkuş, 2019).
2.3.2.2 Artırma, Eksiltme ve İhale Kanunu
661 sayılı Müzâyede ve Münâkasa ve İhâlât Kânûnu’nun ihtiyaçları karşılayamaması üzerine, ihtiyaçlara cevap verebilecek değişiklikler içeren 2490 sayılı Artırma, Eksiltme ve İhale Kanunu kabul edilmiştir.
Çıkarıldığı dönemin ihtiyaçlarına göre düzenlenen 2490 sayılı Kanunda, gelişen ekonomik ihtiyaçlar ve İkinci Xxxxx Xxxxxx yıllarının getirdiği şartlara uyum sağlaması hedeflenerek, 24.04.1946 tarihli ve 4876 sayılı Kanun ile parasal limitlerin artırılmasına yönelik değişiklikler yapılmıştır. Fakat yapılan bu düzenlemeler zamanın değişen şartları karşısında yetersiz kalmış ve 4876 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmıştır (Özkan, 2013).
İkinci Xxxxx Xxxxxx ile savaşın sona erdiği dönemde, uluslararası ticarî ilişkilerde ülkemizin iktisadî ve idarî bünyesinde oluşan önemli değişimler alım ve satımlarda hızlı aynı zamanda kolay usullerin uygulanması gerekliliğini öne çıkarmıştır. Planlı kalkınma dönemi ise bu gerekliliği özellikle ortaya koymuştur. İhtiyaçların zamanında ve etkin bir şekilde karşılanmasında yetersiz kalınması ve bu ihtiyaçların giderilmesi hususunda oluşturduğu zorluklar sebebiyle idareler de 2490 sayılı Kanundan uzaklaşmaya yönelmiştir. 2490 sayılı Kanun’a tabi olmaksızın pazarlık ve emaneten yaptırılan iş ve ihtiyaçların karşılanması konusunda kimi zaman istisnai ve geçici yetkiler de söz konusu olmuştur. Geçici ve istisnaî yetkilerin alınması ile planlı kalkınmanın hızlı ve güvenli bir şekilde yürütülmesi zorunluluğu, yeni bir kanunun hazırlanmasının başlıca nedenleri olmuştur (Akkuş, 2019).
2490 sayılı Kanuna göre bazı idareler hariç, idareler adına alım, satım, yapım, keşif, kiraya verme, kiralama ve bunlara benzer diğer işler; kapalı zarf usulü, açık artırma ve eksiltme, mahdut(dar) eksiltme, pazarlık usulü ve emanet usulü ile yapılacağı hüküm altına alınmıştır.
Kanunda esas ihale usulü kapalı zarf usulüdür. İstekliler mühürlü bir zarf içerisinde teklifleri ile birlikte teminat makbuzları ve banka teminat mektupları ile diğer istenilen evrakları artırma ve eksiltmeyi açma saatinden bir saat öncesine kadar artırma ve eksiltmeyi yapacak olan komisyonu başkanlığına verir. Komisyon tarafından teklifler kontrol edildikten sonra en uygun bedel teklif edene ihale verilir.
Tahsili ve ihalesi özel kanunlara göre yapılacak olan resimler, belirli bir parasal değere kadar olan kiralama, alım, nakil, yapı ve tamir işleri açık artırma ve eksiltme usulü ile yapılır. İhale gün ve saatinde komisyon isteklilerin teklifleri arasında en uygun teklif veren istekliye ihale bırakılır.
Mahdut eksiltme usulünde idareler, tecrübe edilmiş firmalara ihalesi lüzumlu görülen uçak, harp gemisi, harp, mühimmatı alimi, askerî tesisat ve levazımı, liman, rıhtım, şimendifer, demiryolları inşası, büyük su tesisatı, büyük fabrika ve diğer sanayi tesisat ile sıhhî tesisat işlerini, yaptıkları işlere eksiltmeye gidebilmesidir (Çetinkaya, 2018).
2490 sayılı Yasa; her ne kadar yeni gelişmelere cevap vermek amacıyla hazırlanmış olsa da, özellikle içermiş olduğu formaliteler, ihtiyaçların zamanında ve etkin bir şekilde karşılanmasını güçleştirdiği için bu durumdan kurtulmak amacıyla idarelerin yapım işlerinin bu
yasa kapsamından çıkartılmasına yönelik özel yasalar çıkartılmış, bazı kuruluşlar da kapsam dışına alınmıştır. Ancak planlı kalkınmanın sağlanabilmesi ve ihtiyaçların etkin bir şekilde karşılanabilmesi amacıyla yapılan bu değişiklikler de sorunları ortadan kaldırıcı bir etki doğurmamış, bir kısım yasalarla sürekli değişiklikler yapmak yerine başlı başına yeni bir ihale yasası daha çıkartılması gündeme gelmiştir.
2.3.2.3. 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu
İkinci Xxxxx Xxxxxx ve sonrasında, milletlerarası ticarî ilişkilerde ve ülkemizin ekonomi ve idari bünyesindeki büyük değişiklikler, devlet alım ve satımlarında hızlı ve pratik usullerin gerekliliğini açığa çıkarmıştır. 2490 sayılı Kanun, uzun zaman uygulanması ve az sayıda değişiklik yapılmasına rağmen, katı ve esnek olmayan hükümleri ile özellikle planlı kalkınma döneminin ihtiyaçlarına cevap vermemiştir. Kanunun ihtiva ettiği katı hükümleri, zaman kaybına sebebiyet veren formaliteleri, bazı idarelere bir kısım ihtiyaçlarının ve yapım işlerinin Kanuna tabi olmaksızın pazarlıkla ve emaneten yaptırması, konusunda zaman zaman getirilen geçici istisna ve yetkiler, planlı dönemin hızlı ve güven içinde yürütülmesi zorunluluğu yeni bir kanunun hazırlanmasına neden olmuş ve 10.09.1983 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu yürürlüğe konmuştur.
2886 Sayılı Devlet İhale Kanunun kapsamı genel bütçeye dâhil idarelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleridir. İdareler, kapalı teklif usulü, belli istekliler arasında kapalı teklif usulü, açık teklif usulü, pazarlık usulü ve yarışma usulü ile Kanun kapsamındaki işlemlerini yerine getirir. İhalelerde esas olan kapalı teklif usulünde, istekliler adı, soyadı ve tebligata esas göstereceği adresi yazılı olan mühürlü teklif zarflarını ilan saatine kadar komisyon başkanlığına gönderir. Komisyon geçerli en yüksek teklifin altında olmamak üzere, oturumda hazır bulunan isteklilerden sözlü veya yazılı teklif alınmak suretiyle ihale sonuçlandırılır.
2886 sayılı Kanunda “Uçak, harp gemisi, harp mühimmatı, elektronik cihaz, askeri tesisat ve levazımat, silah ve malzeme sistemleri, savunma sanayii ile ilgili faaliyetler ve bunlara ait her türlü yedek parça alımı; barajlar, enerji santralleri, sulama tesisleri, limanlar, rıhtımlar, hava meydanları, demiryolları, lokomotifler, karayolları, tüneller, köprüler, akaryakıt tesisleri, özelliği bulunan yapım işleri bedii ve teknik hususiyetleri taşıyan sanat
işleri, kentlerin ulaşım sistemlerine ilişkin planlar, kentlerin harita, nazım ve imar planları, su, kanalizasyon ve enerji tesisleri ile bunların etüt ve proje işlerinin ihalesi; diğer ihale usulleri yerine teknik yeterlilikleri ve güçleri idarece kabul edilmiş en az üç istekli arasında kapalı teklif usulü ile yaptırılabilir.” ifadesi yer almıştır.
Açık teklif ihale usulünde ihale saati gelmeden önce istekliler gerekli belgelerini komisyona verirler. Artırma ve eksilme usulü kapsamında istekliler verdikleri tekliflerin görüşülmesini müteakip yazılı olarak son tekliflerini vererek ihalenin karara bağlanmasına çalışılır.
Pazarlık usulü ise Kanunun 51. Maddesinde belirtilen işlerde kullanılan bir usuldür. Pazarlık usulü ihalelerde tekliflerin alınması ile ilgili belirli bir şekle tabi olmayıp ihaleler komisyon tarafından işin nitelik ve gereğine göre bir veya birden fazla isteklilerden yazılı veya sözlü teklif alınarak yapılır.
Yarışma usulü ise idarelerin her türlü etüt, plan, proje ve güzel sanatlara ilişkin işleri yaptırabildiği bir usul olarak kanunda yerini almıştır (Çetinkaya, 2018).
Kamu ihale uygulamalarına tarihsel süreçte bakıldığında, 94 yıllık cumhuriyet tarihinde 4 adet ihale kanunu çıkarılmıştır. Reform niteliğinde görülen 2886 sayılı “Devlet İhale Kanunu” yürürlüğe girdiğinde, 2990 sayılı kanunla bir takım değişikliklere uğramıştır. Bütün bu kanunların temelinde, devlet ihtiyaçlarının en uygun şart ve zamanda, açıklık ve rekabet ilkelerinin gözetilerek karşılanması bulunmaktadır. Ancak kamu yatırımlarında öncü sektörlerden olan inşaat sektörü Devlet İhale Kanunu uygulanmaya başladığında ihtiyaçları karşılamamaya başlamıştır. 1990’lı yıllarda yurtiçi inşaat sektörünün gücü göz önüne alındığında, inşaatta kamu ihalelerinde yabancı isteklilerin katılım düzeyi çok düşüktür. Ortak girişim az olmasına rağmen Türk müteahhitleri ayrıca komşu ülkelerdeki kamu ve Uluslararası Finans Kuruluşları (IFI) tarafından finanse edilen yapım işleri ihalelerinde başarıyla teklif sunmuşlardır. Ancak 1990'lı yılların ikinci yarısında inşaat sektörünün büyümesi yavaşlamış ve 1998 yılında özellikle yüksek faiz oranları nedeniyle özel yatırımlarda bir düşüşe neden olan büyük yatırım projelerinde yavaşlama nedeniyle negatif olmuştur. 1999 yılında sektör, reel olarak % 12,7'lik bir düşüş kaydetmiştir. İnşaat sektörünün itibarı, 1999 depreminden sonra çökmüştür, zira depremler sırasında çökmüş olan binalar, okullar ve hastaneler gibi kamu binaları müteahhitlerin bina standartlarını çiğnediği ve mazeret olarak suçu inşaat malzemeleri
üzerine atıldığı yönünde iddialara neden olmuştur. Yasalar o zamandan sonra özel binaların bağımsız denetim gereksinimlerini karşılaması önem teşkil etmiştir. 2000’li yıllarda yapım ihale yasasında sayılı Devlet İhale Kanun’unun 2003 yılında yetersizliği ve mevzuatın uygulamadaki açıklık ve rekabet koşullarını etkilediği düşünülerek, Avrupa Birliği (AB) uyum süreci doğrultusunda yeni bir ihale sisteminin gerekli olduğu gerekçesiyle harcama gerektiren kamu alımlarında kullanılmak üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu yürürlüğe girmiştir (Alkan, 2017).
Bilindiği üzere 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerini kapsamakta ve belirtilen bu daire ve idarelere bağlı döner sermayeli kuruluşlar ile özel kanunlarla veya özel kanunların vermiş olduğu yetkiyle kurulmuş bulunan fonların yukarıda belirtilen işlerinin nasıl yapılacağını ise Maliye Bakanlığınca hazırlanarak Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmeliğe bırakmıştı. 2886 sayılı Kanun kamu kaynağı kullanılarak gerçekleştirilen ihalelerin tamamını kapsama almamış, bu ihalelerden bir bölümünü kapsam dışında bırakmış ve ayrıca kamudan kaynak çıkışına ilişkin ihaleler ile kamuya kaynak girişine ilişkin ihaleler aynı hükümlere tabi tutulmuştur. İdarelerce tespit edilen veya ettirilen tahmin edilen bedel üzerinden, isteklilerin eksiltme yapmak suretiyle tekliflerini vermeleri ve en yüksek eksiltmeyi yapana ihalenin bırakılması şeklindeki uygulama Kanunun en zayıf ve en fazla eleştiriye uğrayan yönüydü. Bu durumda istekliler, tekliflerini sunmadan önce gerekli inceleme ve araştırmaları yeterince yaparak gerçekçi teklifler oluşturmak yerine idarece hazırlanmış olan tahmin edilen bedel üzerinden teklif vermekteydiler. Kanunda yer alan bu düzenleme, uygulamada ilginç sonuçlar şeklinde kendini gösterebilmekteydi. Örneğin idarece tahmin edilen bedelden %60, %70 veya %80 oranlarında eksiltmeleri içeren tekliflere rastlanabilmekteydi ki bu durumun, idarenin tahmin edilen bedeli hesaplamada ciddi hata yaptığı veya isteklinin teklifini objektif kriterlere göre gerçekçi hazırlamadığı şeklinde değerlendirilmesi pek de yanlış bir yorum olmasa gerektir.
Diğer bir husus ise ihalelerin ilanı hususunda on gün gibi çok kısa bir ilan süresi öngörülmüş olmasıdır ki bu süre ihaleye katılacakların gerçekçi teklif hazırlayabilmeleri için yeterli olmadığı gibi rekabet ilkesine de zarar vermekteydi.
2886 sayılı Devlet İhale Kanununda yer alan önemli eleştiri konularından birisi ise Kanunun 44. maddesinde belirtildiği üzere barajlar, enerji santralleri, sulama tesisleri, limanlar,
rıhtımlar, hava meydanları, demiryolları, karayolları, tüneller, köprüler gibi önemli işlerin ihalelerinin diğer ihale usulleri yerine teknik yeterlilikleri ve güçleri idarece kabul edilmiş en az üç istekli arasında kapalı teklif usulü ile yaptırılabilmesine ve ihaleye katılacak isteklilerin isimleri belirtilmek suretiyle bizzat ilgili veya bağlı bulunulan bakanın onayının alınmasını zorunlu kılarak ihale sürecinde siyasi otoritenin belirleyici olmasına imkân tanımıştır ki bu durum hem ihalede şeffaflık ve rekabetin zayıflamasına hem de siyasi otoritenin zan altında kalmasına yol açabilmekteydi.
Kanunun özelliği bulunan işler başlıklı 89. maddesinde ise bu Kanun hükümlerinin uygulanmasının mümkün olamayacağı hallerde ilgili bakanlığın teklif edeceği ihaleler için bu Kanun hükümleri dışında kalınmasına Bakanlar Kurulunca karar verilebilir ve bu ihalelerde uygulanacak usul ve esaslar idarelerince hazırlanarak ilgili bakanın onayı ile belirlenir hükmü yer almaktaydı. Kanunun söz konusu 89. maddesi, Kanun hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağına ve hangi işlerin bu suretle sistem dışına çıkarılarak ihale edileceğine dair ilk kararı ihaleyi yapacak idarenin keyfiyetine bırakmış ve ilgili bakanlığın teklifi ile bakanlar kurulu da sürece dahil edilmiş ve ihalede uygulanacak usul ve esasları belirleme yetkisini de siyasi otoriteye bırakmıştır.
2.3.2.4. İhale Kanunu Reform Çalışmaları
2886 sayılı Devlet İhale Kanununun ihtiyaçlara cevap vermekte yetersiz kalması, rekabeti, şeffaflığı, eşit muameleyi sağlamaya dair mekanizmalarının zayıf olması siyasi otoritenin ihale sürecine dahil olmasına izin vermesi, mal ve hizmet üreten kamu işletmelerinin kamu idarelerine ihalesiz mal veya hizmet satmasına izin vererek haksız rekabete yol açmak suretiyle bu alanda mal ve hizmet üreten özel sektör işletmelerinin gelişmesini engellemesi, dünya uygulamalarına paralellik göstermemesi ve benzeri nedenlerle kamu kaynaklarının en iyi şekilde kullanılmasını sağlayamaması ve kamu idarelerinin alım ve yapım ihaleleri ile devlete ait değerlerin satım, kiralama vb. ihalelerinin aynı kanun hükümlerine tabi olmasının uygulamada yol açtığı sıkıntılar nedeniyle yeni düzenleme yapılmasına gerek duyulmuştur.
Bu çerçevede başlanılan ve dört yılı aşan çalışmalar sonucunda kanun tasarısı taslakları tamamlanarak siyasi iradeye teslim edilmiş ve daha sonra da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, 01/01/2003 tarihinde yürürlüğe girmek üzere 22/01/2002 tarih ve 24648 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. 4734 sayılı Kanun, Kamu
İhale Kurulu hariç, gerek öngördüğü mekanizmalar gerekse de Avrupa Birliği müktesebatına uyum çalışmaları açısından ilk kanun olması hasebiyle önemli bir düzenlemedir. Suiistimale açık bir alan olması nedeniyle ve öngörülen sistemin tutarlığının bozulmaması için ihale uygulamalarına ilişkin kanunların hiç değiştirilmemesi veya çok nadir olarak ve ancak zorunlu hallere münhasır olmak üzere değiştirilmesi gerektiği halde, 4734 sayılı Kanunda bugüne kadar yirmiye yakın değişiklik yapılmıştır ki bu durum ihale mevzuatının uygulamada takibini ve öngörülen sistemsel yapıların kalıcı hale gelmesini zorlaştırmaktadır (Kaplan,2012).
2.3.2.5. Yeni Bir İhale Kanunu’na İhtiyaç Duyulmasının Nedenleri
1984 yılında yürürlüğe giren 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun;
a) Dünyadaki küreselleşmenin getirdiği hızlı değişim ve gelişim sonucu ortaya çıkan ihtiyaçları karşılayamaması,
b) Mevcut ihale kanununun Avrupa Birliği, Dünya Ticaret Örgütü, Dünya Bankası uygulamaları ile uluslar arası ihale uygulamalarına uyum sağlayamaması,
c) İdarelerin yapmış oldukları ihalelerin kanun ve mevzuata uygun olarak yapmalarını sağlayacak ve ihaleye katılan tarafların şikayetlerini çözüme kavuşturacak bir birimin olmaması,
d) Kamu ihalelerine katılacak olan isteklilerin belli bir mali ve teknik yeterliliğe sahip olmalarını sağlayacak bir düzenlemenin olmaması, ihalesi yapılan işin büyüklük ve özelliğine göre belli bir alt yapıya sahip isteklilerin işi yapmalarının gerekliliğinin ortaya çıkmış olması,
e) Uluslararası gelişmelere paralel olarak daha şeffaf ihale kurallarının uygulandığı, alım yapan idarelerin hesap verme yükümlülüğünün arttırıldığı, uluslararası rekabete daha çok imkan sağlandığı, idarelerin istekliler arasında keyfi ayrımcılık yapmadığı bir kamu ihale sistemi oluşmaması nedeniyle kamu harcamalarından beklenen yararın elde edilemediği,
f) Alımı yapan kamu görevlilerinin kamuoyu önünde hesap verebilir bir konuma getirilmesini sağlamak için; alım sürecinin başından sonuna kadar mümkün olan en üst seviyede saydamlığın sağlanması ve dolayısıyla saydamlığın getirdiği güven ortamında teklif
vermek isteyen istekli sayısının çoğalması, sonuç olarak ihalelerde rekabetin arttırılması gereğinin ortaya çıkması,
g) Kamu kaynaklarının verimli şekilde kullanılmaması, ihale öncesi ve ihale sonrası süreçlerde yapılan işlemlerle ilgili istekliler ile kamuoyunun yeterince bilgilendirilmesine yönelik olmadığı nedenlerine bağlı olarak Avrupa Birliği Komisyonu tarafından yayımlanan “Katılım Ortaklığı Belgesine” paralel olarak hazırlanan ve mevzuatımızda Avrupa Birliği müktesebatına uyum amacıyla yapılacak değişiklik ve yenilikleri de içeren “Avrupa Birliği Müktesebatının Üstlenmesine İlişkin Türkiye Ulusal Programında” yer alan, kamu alımları konusundaki mevzuatının uyumunun orta vadede tamamlanmasının öngörülmesi çerçevesinde; Avrupa Birliği direktifleri, Birleşmiş Milletler, Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu (UNCITRAL) kamu alımları ilkeleri temel alınarak, saydamlık ve rekabetin sağlanması amacıyla reform niteliğinde değişiklikler getiren Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hazırlanmış ve ihale mevzuatının yürütülmesine ilişkin maddeleri 01.01.2013 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiştir (İğdeler, 2003).
2.3.2.6. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu
2886 Sayılı Devlet İhale Kanununun tüm kamu kurumlarını kapsamadığı, uygulamada ortaya çıkan sorunları gidermede yetersiz kaldığı, çağımızın değişen ve gelişen ihtiyaçlarına cevap vermediği, Avrupa Birliği ve uluslararası ihale uygulamalarına paralellik göstermediği görülmüştür. Ayrıca, kanunda belirtilen kamu harcaması ve kamu gelirlerini ilgilendiren işlerin farklı nitelikte olmalarına rağmen aynı kanunla düzenlenmesinin uygulamada ortaya çıkardığı sorunların önemsenecek düzeyde olması 2886 sayılı Kanunun değiştirilmesini gerektirmiştir. Bunlarla birlikte Türk kamu ihale sisteminin Avrupa Birliği ve Dünya Ticaret Örgütü gibi uluslararası kuruluşların ihale mevzuatları ile uyumlu hale getirilmesi, kamu ihaleleri alanında uygulamayı yönlendirip denetimini sağlayacak bağımsız bir kurumun tesis edilmesi, kamu kaynaklarında israfın önlenmesi ve verimli kullanımı ile rekabet ve eşit muamelenin sağlanması ilkelerinin tam olarak uygulanabilmesi, etkin, şeffaf ve güvenilir bir kamu ihale sisteminin kurulması amacıyla yeni bir ihale kanununa ihtiyaç duyulmuştur (Xxxxxx, 2005).
Kanunun değiştirilmesi yönünde oluşan önerilerle birlikte, 2000’li yılların başında başlayan kamu alımları reform çalışmaları sonucunda Avrupa Birliği direktifleri ve UNCITRAL Kamu Alımları Model Kanunu ilkeleri temel alınarak, şeffaflık ve rekabet adına
reform niteliğinde değişiklikler getiren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hazırlanmıştır (Xxxxxxx, 2014).
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 1 Xxxx 2003 tarihinde yürürlüğe girmek üzere 22 Xxxx 2002 tarihli 26648 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Kanunun amacı, ihalelerde saydamlığın, rekabetin, eşit muamelenin, güvenirliğin, kamuoyu denetiminin, gizliliğin, ihtiyaçlara uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasının ve kaynakların etkin ve verimli kullanılmasını, tahmini bedel üzerinden indirim yapılarak ihale yapılması yerine, istekliler tarafından piyasa değerlerine uygun fiyata gerçekçi ihale yapılmasıdır.
Kanunda uluslararası ihale uygulamalarına uyum sağlamak amacıyla Kanunun 18. maddesinde idarelerce yapılacak olan her türlü kaynaktan karşılaşılan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde kullanılacak ihale usulleri; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü, pazarlık usulü ve doğrudan temin olmak üzere dört ihale usulü benimsenmiştir. Ancak Kanun yürürlüğe girdiğinde kanunun uluslararası standartları ve ihalelerde açıklık, rekabet ve eşit muameleyi sağlayamadığı, uluslararası rekabete açık olmadığı, Avrupa Birliği direktifleri başta olmak üzere uluslararası standartlarla uyum içinde olmadığı, bazı maddelerin uygulanmasının idareler açısından fiilen imkânsız olduğu, bazı maddeler arasındaki çelişki ve tutarsızlıkların suiistimale açık olduğu gözlenmiştir. Bu eksiklikler karşısında kamu ihalelerinin sağlıklı biçimde yürütülmesini sağlamak üzere idarelerin bu konudaki yakınmaları ve uygulamanın izlenmesi neticesinde başta Avrupa Birliği, Dünya Bankası ve Birleşmiş Milletler normları olmak üzere uluslararası düzenlemeler de göz önünde bulundurularak kanunda 15 Ağustos 2003 tarihinde 25200 sayılı Resmi Gazetede “Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanun” ile değişikliğe gidilmiştir.
Değişikle birçok yeni düzenleme yapılmıştır. Onlardan biri de idarelerin küçük çaplı ihtiyaçlarını diğer ihale usullerine tabi olmadan basit biçimde karşılanması için doğrudan temin usulü getirildiği halde, çok küçük alımlarda dahi sözleşme yapılması, Kanunun 10. maddesindeki yeterlilik şartlarının istenmesi vb. konuların doğrudan teminde de aranması uygulamada istenilen kolaylığı sağlayamadığı için doğrudan temin usulü ihale usulü olmaktan çıkarılmış ve alım usulü olmuş ve buna ilişkin esas ve usuller Kanunun 22. maddesinde düzenlenmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5. maddesi “Temel İlkeler” başlığı altında açık ihale usulü ile belli istekliler arasında ihale usulünün temel usul olduğunu diğer ihale usullerinin Kanunda belirtilen özel şartlarda kullanılabileceğini belirtilmiştir.
Temel ihale usulü olan açık ihale usulü, uluslararası mevzuatına uygun olarak işin niteliklerinin gerektirdiği yeterliliğe sahip bütün isteklilerin teklif verebildiği usuldür. Kanuna göre, belli istekliler arasında ihale usulü, yeterlilik sonucunda idarelerce davet edilen isteklilerin teklif verebildiği, yapım işleri, hizmet ve mal alım ihalelerinden uzmanlık gerektiren açık ihale usulünün uygulanamadığı, yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihalelerinde uygulanan bir ihale usulüdür. Belli istekliler arasındaki ihale usulünde rekabeti engellemeyecek şekilde kanunun 10. maddesine uygun olarak ön yeterlilik ve ön yeterlilik ilanında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre teklif verebilecek adayları belirlemek üzere ön yeterlilik değerlendirilmesi yapılır. Yeterli olduğu belirlenen adaylar dokümanda belirtilen kriterlere göre sıralanarak listeye alınan belli sayıda istekliler teklif vermeye davet edilir. İşin niteliğine göre kanunun 40. maddesine uygun olarak ihale dokümanı ve davet mektubunda belirtilen kriterlere göre teklifler değerlendirilerek ihale sonuçlandırılır.
Pazarlık usulü kanunda 21. maddesinde işlerin özelliği ve ivedilik gibi kriterlerin belirtiği hallerde kullanılabilen, ihale sürecinin iki aşamalı olarak gerçekleştirildiği ve idarenin ihale konusu işin teknik detayları ile gerçekleştirme yöntemlerini ve belli hallerde fiyatı isteklilerle görüştüğü usuldür.
Son olarak ihale usulü olmamakla birlikte 22. maddede belirtilen şartlarda ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temin olarak adlandırılan alımlarda ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişilerce piyasa araştırılması yapılmak şartı ile ihtiyaçların temin edilmesi sağlanır (Çetinkaya, 2018).
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Türkiye’nin ihale sistemi tamamen değiştirilmiştir.
Kanunun en temel özelliklerine aşağıda kısaca yer verilmiştir:
• Kamudan kaynak çıkışına ilişkin ihaleler ile kamuya kaynak girişine ilişkin ihaleler birbirinden ayrılmıştır.
• Kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan tüm idarelerin her türlü kaynaktan karşılayarak yapacakları mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihaleleri kapsama dahil edilmiştir.
• Tüm kamu kaynağının hesabı verilebilecek belirli bir genel disiplin içerisinde harcanması amaçlandığından Kanunda istisnalar çok zorunlu ve gerekli hallere münhasır olmak üzere sınırlı tutulmuştur.
• İhalelerde esas itibarıyla saydamlığın, rekabetin, güvenirliğin, kamuoyu denetiminin ve kaynakların verimli kullanılmasının sağlanması temel ilkeler olarak öngörülmüştür.
• İhalelere katılım ve yeterlik kuralları daha objektif kriterlere dayandırılmıştır.
• İhale ilan süreleri uzatılmış ve bu suretle isteklilerin daha gerçekçi ve sorumluluk taşıyan teklifler hazırlayabilmelerinin önü açılmıştır.
• Kamuoyu denetimi sağlanmaya yönelik olmak üzere sonuçlanan ihalelerin yayımlanması uygulaması getirilmiştir.
• Diğer hizmet alımlarından farklı özellikleri haiz olması hasebiyle danışmanlık hizmet alımı ihaleleri ile ilgili özel düzenlemeler yapılmıştır.
• Yatırım projelerinin planlanan sürede tamamlanarak ekonomiye kazandırılabilmesi amacıyla, birden fazla yılı kapsayan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için işin süresine uygun olarak yıllar itibarıyla ödeneğin bütçelerinde bulunmasını sağlamak üzere programlamanın yapılmış olması zorunlu kılınmış ve öngörülen ödeneklerin kullanılmasına imkân verecek süre dikkate alınarak idarelerce ihalelerin zamanında yapılması esası getirilmiştir.
• Gerek yerli isteklilerin gerekse de yerli üretimin desteklenmesi ve teşvik edilmesi amaçlarıyla %15’e kadar fiyat avantajı sağlanması müessesesi getirilmiştir (Kaplan, 2012).
4734 sayılı Kanun’da temel olarak saydamlık, güvenilirlik, rekabet, kaynakların verimli kullanılması, eşit muamele, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması, gizlilik, kamuoyu denetimi gibi temel ilkelerin ihalelerde en kapsamlı biçimde yer alması ve uygulanması amaçlanmıştır (Akkuş, 2019). Kaynak kullanımlarını gerçekleştirecek olan kamu
kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulama bütünlüğünün sağlanması adına yalnızca tek bir kanuni düzenlemeye bağlı olmaları da adı geçen kanunun amaçlarındandır. Ayrıca, önceden olduğu gibi tahmini bedele göre indirim yapılması şeklinde ihaleye çıkılmasının yerine piyasa rayiçlerine uygun fiyatlarla tespit ve tekliflerin yapıldığı gerçekçi bedellerle ihaleye çıkılması da hedeflenmiştir (Dedeoğlu, 2016). Bu bağlamda, 4734 sayılı Kanun’un amaçlarından birincisinin kamu kaynakları kullanılarak gerçekleştirilen alımların yalnızca 4734 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak bütüncül bir mevzuatla uygulanması, ikincisinin ise uygulamaya yönelik tüm kanunlarda amaçlandığı üzere, kamu alımlarının esas ve usullerini belirlemek olduğu söylenebilir (Kartalcı, 2010).
2.3.2.7. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Getirdiği Yenilikler
a) Kamu ihale kanunu yapım işleri ile mal ve hizmet alım işleri ihalelerinin yapım ve sonuçlandırma aşamalarını yeniden düzenlemiştir. Devlet; ihalelerinin daha şeffaf yapılması ve kamu kaynaklarının daha verimli kullanılmasını sağlayacak Kamu İhale Kurumu’nu kurmuştur.
b) Kamu İhale Kanunu kapsamı kamu kuruluşları açısından oldukça genişletilmiştir. Devletin ticari ve sınai faaliyet gösteren şirketlerinin, idari nitelikte ve kamu hizmeti ağır basan hizmet üreten birimlerinden farklı alım usullerine tabi tutulmak gerektiğinden bahsedilebilir. Ancak bu alanın hiçbir usul ve esasa bağlanmaması bir denetimsizlik oluşturmaktadır.
c) Eşik değerler uygulaması getirilmiştir. İhalesi yapılacak olan işlerin ihale ilan sürelerini ve hangi yayın organlarında yayınlanacağını belirlemek için, kanun kapsamında yapılacak olan işlerin türüne ve ilgili idareye göre belirlenen parasal limitler getirilmiştir.
d) İhale öncesi hiçbir çalışma yapmadan, sadece idarenin ihaleden önce açıkladığı keşif miktarı üzerinden tahmini bir bedel teklif verme uygulaması kaldırılmış, yerine uygulama projesi sonucu bulunan detaylı keşif ve metrajların, piyasa araştırmasına dayalı olarak fiyatlandırılması sonucu yaklaşık maliyetin bulunması sağlanmıştır.
e) Yaklaşık maliyetin gizli tutulması kuralı getirilmiştir. Böylece eski ihale sisteminde hiçbir mühendislik çalışması yapılmadan ihaleden önce açıklanan keşif miktarı üzerinden belli bir kırım yapılarak ihalenin gerçekleştirilmesi yerine isteklilerin işin projesine göre tamamlanabilmesi için detaylı bir mühendislik çalışması yaparak teklif fiyatlarını oluşturarak
ihalenin gerçekleştirilmesi sağlanmıştır. Böylece mühendisliğin önemi ve çalışma alanı arttırılmıştır.
f) İhalelere katılacak istekliler açısından mali yeterlilik ile mesleki ve teknik yeterliliklerin ayrımı yapılarak katılım ve rekabetin artırılması ve bu yolla ihalede şeffaflık ve saydamlık sağlanması amaçlanmıştır. 4734 sayılı kanunda hangi hallerde isteklilerin yeterli kabul edilebilecekleri ya da ihale dışında bırakabilecekleri açıkça ortaya konulmuştur. İsteklilerden mali durumlarını gösterir belgeler istenerek belli bir ekonomik güce sahip isteklilerin teklif vermeleri sağlanmaktadır. Ayrıca isteklilerin faaliyette olduğunu gösterir ilgili meslek odasına kayıtlı olduğunu gösterir belgeler istenmektedir.
g) İsteklilerin ihalelere yeterli ölçüde hazırlanabilmeleri için, uzun ilan süreleri ve ilanların gazete de yayımlanması sağlanarak ihaleye katılımın mümkün oldukça arttırılması sağlanmıştır.
h) Aşırı düşük tekliflerle ilgili düzenlemeler yapılmıştır. Kanunun çıktığı ilk yıllarda Xxxx Xxxxx Xxxxxx tarafından hangi teklifler aşırı düşük sayılacak sorusuna matematiksel bir cevap verilmemiştir. Konu ile ilgili kamu ihale kurumuna birçok şikâyet gelmesi ve uygulama farklılıklarının ortaya çıkması nedeniyle kamu ihale kurumu 2004 xxxx xxxxx tebliğinde uygulama birliği sağlamak maksadıyla matematiksel bir model üzerinden aşırı düşük tekliflerin belirlenmesini sağlamıştır.
I) İhaleye katılan bütün isteklilere ihale sonucunun bildirilmesi uygulaması getirmiştir. Onaylanan ya da iptal edilen ihale kararları; 2886 sayılı kanunda sadece ihaleyi kazanan istekliye tebligat edilirken, 4734 sayılı kamu ihale kanunda ise ihaleye katılan tüm isteklilere iadeli taahhütlü mektup ile tebligat adreslerine postalanmak suretiyle bildirilmesi sağlanmaktadır.
j) Xxxxxxx teklif veren isteklilerden en avantajlı teklifi veren istekliye ihalenin verilmesi şartı getirilmiştir. İhalenin sonuçlandırılmasında idarenin kanaati ve ön yeterlilik uygulaması kaldırılarak sadece fiyat bakımından en avantajlı teklife ihalenin verilmesi esası uygulamasına geçilmiştir.
k) Kamu ihalelerine katılamayacak olanların kapsamı genişletilmiştir. İhale işlerini hazırlayanlar, ihaleyi yapanlar ve denetleyenlerle bunların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayım hısımları ile evlatlıkları ile ihalelerden geçici ya da sürekli olarak yasaklanmış olanların ihalelere girmeleri engellenmiştir.
l) Alt yüklenicilere yönelik hükümlere yer verilmiştir. İhaleye katılan istekliler, ihalesi yapılan işte alt yüklenici çalıştırmayı düşünüyorlarsa, işin hangi kısımlarında çalışacak olan alt yüklenicilerin bilgilerini idareye sunarak idarenin onayını almaları şartı getirilmiştir. İdarenin onaylamadığı hiçbir alt yükleniciyi istekli çalıştıramaz.
m) Geçici teminat miktarı yeniden düzenlenmiştir. 2886 sayılı kanunda açıklanan keşif miktarının yüzde 3’ü kadar geçici teminat istenmekteydi. Kamu İhale Kanununa göre birim fiyata ve piyasa araştırmasına göre hazırlanan ve gizliliği esas olan yaklaşık maliyete göre değil istekliler tarafından projeye ve metrajlara göre tespit edilen teklif bedellerinin yüzde 3’ten az olamamak üzere kendi belirledikleri bedel üzerinden geçici teminat verilmesi uygulamasına geçilmiştir.
n) İhale komisyonlarının idare personelinden oluşması esasına geçilmiştir. 2886 sayılı kanuna göre kurulan ihale komisyonları en az 3 kişiden oluşabileceği gibi daha fazla ve çift sayıda üyeden de oluşabilir. İl özel idareleri ve belediyelerde ise encümen üyelerinin ihale komisyonu üyeliği yapacağı hüküm altına alınmıştır. 4734 sayılı kamu ihale kanununda ihale komisyonları en az 5 üyeden ve tek sayıdan oluşabileceği hükmü getirilmiştir. İhaleyi yapan kurumda yeterli personel olmaması durumunda aynı kanuna tabi başka bir kurumdan personel görevlendirilir hükmü getirilmiştir. İhale yetkilisi tarafından idari ve teknik personellerden oluşan ihale komisyonu oluşturulması şartı getirilmiştir. Böylelikle yerel yönetimlerde seçilmiş olan belediye encümenlerinin ihale komisyonlarında görev yapmaları uygulaması kaldırılmıştır.
o) İhale yetkilisi tanımı değiştirilmiştir. 2886 sayılı kanunda; “bu kanunda yazılı işleri yaptırmaya ve ihale yapmaya idarelerin ita amirleri yetkilidir” hükmü bulunmaktadır. 4734 sayılı kamu ihale kanunda ise ihale yetkilisi, idarelerin ihale yapma ve harcama yetkilisi olan kişi ve kurulları olarak tanımlanmıştır. Bu tanım özellikle yerel yönetimler için önemlidir. Örneğin yerel yönetimlerde ita amir belediye başkanı olmasına karşın harcama yetkilisi daire başkanlarıdır. Bu da ihale yetkilisinin daire başkanlarının olmasına olanak sağlamıştır.
p) İhaleye katılan istekliler arasında en uygun fiyatı veren isteklinin, yasal süresi içerisinde ilgili işin sözleşmesini imzalamaması durumunda, ihale iptal edilmeyerek ekonomik açıdan en avantajlı ikinci istekliye ihale verilerek sözleşme imzalamaya davet edilmesi uygulaması getirilmiştir. Sözleşmeyi imzalamayan ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin geçici teminatı gelir kaydedilir hükmü getirilmiştir. 2886 sayılı kanunda istekli ihale kararının onaylanmasından itibaren, 15 gün içinde noter tarafından onaylanan sözleşmeyi idareye vermesi gerektiği, aksi takdirde ihalenin bozulacağı ve teminatın gelir kaydedileceği hükmü bulunmaktadır. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunda ise ihalenin üzerine yapıldığı isteklinin herhangi bir nedenle sözleşme imzalamaması halinde teminatının gelir kaydedileceği ve en ekonomik ikinci teklif sahibi ile sözleşme yapılacağı hükmü getirilmiştir.
r) Kamu ihale kurumu oluşturulmuştur. Kamu ihalelerinde taraflar arasında çıkan anlaşmazlıkların çözümü için direkt yargıya gitmek yerine bir üst kurul olarak Kamu İhale Kurumu kurulmuştur (Çelik, 2014).
2.3.2.8. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmelerin tabi olacağı hususları düzenlemeyi amaçlamış olup Kanunun en temel özelliklerine aşağıda kısaca yer verilmiştir:
• Uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmelerin düzenlenmesi ve idarelerce yapılacak sözleşmelerin Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenmesi zorunluluğu getirilmiştir.
• Anahtar teslimi götürü bedel sözleşme, götürü bedel sözleşme, birim fiyat sözleşme gibi sözleşme türleri sisteme kazandırılmıştır.
• Fiyat farkı verilmesi, denetim, muayene ve kabul işlemleri ile sözleşmede değişiklik yapılabilmesi, sözleşmenin devri ve feshi, yasak fiil ve davranışlar ile yüklenicilerin ve görevlilerin sorumlulukları ayrıntılı olarak ve objektif kriterlere göre düzenlenmiştir (Kaplan, 2012).
Borçlar Kanunu madde 1’de “Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur” ifadesi yer almaktadır. Kamu alımlarında söz konusu taraflardan birinin kamu idaresi diğerinin ise mal veya hizmet alınan özel kişilerin olduğunu söylenebilir. İdarelerin yaptığı bu alımlarda, kamu yararı gözetmek aynı zamanda kamu kaynaklarını da ekonomik ve verimli kullanmak zorunda olması bu alımları gerçekleştirirken keyfi hareket edilmesinin önüne geçecek ayrıca birtakım kurallara ve sürece uyma zorunluluğunu da beraberinde getirecektir (Xxxxxx, 2006).
Bu bağlamda, 4734 sayılı Kanun hükümlerince gerçekleştirilen ihalelerin ardından düzenlenen sözleşmelerin içereceği usuller ile esasların 4735 sayılı Kanunla düzenlenmesi hedeflenmiştir.
4735 sayılı Kanun temelde:
- Nesnel bir biçimde ve detaylarıyla yüklenicilerle görevlilerin sorumluluklarının düzenlenmiş olması,
- Muayene kabul işlemleri, denetim, fiyat farkı verilmesi, sözleşmede değişiklik yapılabilmesi, sözleşmenin devredilmesi ile feshi, yasak olan davranışlarla fiillerin belirtilmesi,
- İhalelerde tek tip uygulamanın sağlanabilmesi için tip sözleşmelerin düzenlenerek gerçekleştirilecek sözleşmelerin bu çerçevede yapılması mecburiyeti getirmesi,
- Birim fiyat sözleşme, götürü bedel ve anahtar teslimi götürü bedel gibi sözleşme türlerini uygulamaya kazandırmış olması,
Gibi özellikleri içermektedir.
2.3.2.9. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Çıkarılış Gerekçeleri
4735 sayılı Kanunun çıkarılış gerekçeleri olarak:
- Gerçekleştirilen ihalelerde sözleşme farklılıklarının yer alması ve değişik uygulamaların gerçekleştirilmesi,
- 2886 sayılı Kanunda ihalelerin sözleşme ve uygulamayı içeren hükümlerinin ayrı olarak düzenlememesi,
- 2886 sayılı Kanun’un zamanın farklılaşan ve gelişim gösteren ihtiyaçları ve Avrupa Birliği standartlarıyla uyum içerisinde olamaması,
- İhale sonrasında yapılan sözleşmelerde detaylı düzenlemelere ihtiyaç duyulması,
- Çok defa sözleşmeye ilişkin çıkan uyuşmazlıklar sonucu yargı yoluna başvurulması, sayılabilir. Diğer bir bakış açısıyla 4735 sayılı Kanun; idarenin kamu kaynaklarını etkin, aynı zamanda verimli biçimde kullanması ve ihale sonrası imzalanan sözleşmelerle belirtilen üstlenmelerin de etkin olarak gerçekleşmesinin sağlanması için sözleşmelere yönelik ayrı bir kanun çıkarılmıştır.
2.3.2.10. 4735 sayılı Kamu İhale Kanunu İle Getirilen Yenilikler
4735 sayılı Kanunun beraberinde getirdiği en önemli yeniliklerden biri olan idarenin kamu hukukundan kaynaklanan üstün yetkilerini ortadan kaldıran ve piyasa aktörleriyle eşit konuma geldiğini gösteren ifadeler (Toprak, 2014) “İlkeler” başlıklı madde 4’te yer almaktadır. Söz konusu yenilik adı geçen maddede; “…Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur” hükmüyle ifade edilmektedir.
Bunların dışında 4735 sayılı Kanun’un getirdiği diğer yenilikler aşağıdaki şekilde sıralanabilir:
- Kanunda sözleşmede yer alması gereken hususlar, 23 bent halinde ayrı ayrı sayılarak hepsinin düzenlenecek sözleşmede bulunması zorunluluğu öngörülmüştür.
- Sözleşme devri içi üç sene içerisinde sadece bir defa hak tanınmıştır.
- Kanunla idarenin takdir yetkisi kaldırılarak, sözleşmenin feshedilmesini veya sürenin uzamasını gerektirecek zorlayıcı nedenlerin hangileri olduğu ayrı ayrı belirlenmiştir.
- Sözleşmenin yürütülmesi esnasında oluşabilecek yasak fiillerle davranışlar da kanunda ayrı ayrı sayılarak ifade edilmiştir.
- Sözleşmenin değiştirilmesi, söz edilen kanunda belirtilen bazı koşullar (sözleşmede belirtilen bedeli geçmemesi koşuluyla işin teslim ya da yapım yeri, süre öncesi teslim ya da yapım koşuluyla işin süresi ile ödeme koşulları) haricinde olanaksız hale getirilmiştir.
- Bu Kanun ile uygulamada görev alanların ceza sorumluluğuna ilişkin düzenlemeler de gerçekleştirilmiştir. Söz konusu görevlilerle danışmanlık hizmeti sunanlar için, gizli bilgileri açıklamamalarına ilişkin yasak konmuştur.
- İdareler, imalat sürecinin denetlenmesi için (yapılan sözleşmede hükmün yer alması koşuluyla) yetkilendirilmiştir.
- Sözleşmenin feshedilmesi hususunda, yüklenicinin yalnızca mali acz içinde olması koşulu aranırken idareye fazlaca yetki tanınmıştır.
- Kanunda alt yüklenicilerin, yüklenicilerle beraber on beş sene müteselsilen sorumlu olduğu da öngörülmüştür (Akkuş, 2019).
Özetlemek gerekirse, Türkiye’de kamu ihalelerini düzenleyen üç temel kanun bulunmaktadır. Bunlar sırasıyla, 01.01.1984’te yürürlüğe giren 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, 22.01.2002 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan 66 ve 01.01.2003’te yürürlüğe giren Kamu İhale Kanunu ve 01.01.2003’te yürürlüğe giren Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’dur.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, satın alma sürecine ilişkin esas ve usulleri belirlerken 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, bu süreç sonunda imzalanacak sözleşmelere ilişkin hükümleri getirmiştir.
2.3.2.11. İhale Sisteminin 4734 Kamu İhale Kanunu Ve 4735 Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Olarak İkiye Ayrılmasının Nedenleri
2886 Sayılı Devlet İhale Sistemiyle, yapılan ihalelere ilişkin olarak düzenlenecek sözleşmelerle ilgili hükümler genel olarak 50 ile 70 inci maddeler arasında yer almıştır. Kanunun 53. maddesinde belirtilen haller dışında bütün ihalelerin bir sözleşmeye bağlanacağı
hükmü yer almış ve sözleşmelerle ilgili düzenlemeler yapılmıştır. Ancak 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nda ise sözleşme ve şartları ile ilgili hükümlere yer verilmemiş ve ayrı bir kanunla düzenlenmesi anlayışı benimsenmiştir. Bu nedenle 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu çıkarılmıştır.
Dolayısıyla 2886 Sayılı Devlet İhale Kanununa tabi kuruluşların yaptığı gelir nitelikli ihalelerinde düzenlenecek sözleşmelerde aynı kanun hükümlerine göre işlem yapılırken, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na tabi kuruluşların bu kanuna göre yaptıkları gider nitelikli ihalelerinde ise 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Hükümleri uygulanacaktır.
Sözleşmenin imzalanması aşaması ile sözleşmenin taraflara uygulanması aşamalarının ayrı ayrı yasalar altında toplanmasının başlıca nedeni ihale mevzuatımızın Avrupa Birliği, Dünya Ticaret Örgütü ve benzer uluslararası kuruluşların ihale mevzuatına uyarlı hale getirilmesi gayretidir.
2886 Sayılı Kanun uygulamasında, kamu kurum ve kuruluşları açısından sözleşmelerle ilgili uygulama birliğinin bulunmaması, tip sözleşme standardının sağlanması ve ayrıntılı düzenlemelerin yapılmamış olması nedeniyle sözleşme itilaflarının sık sık yargıya intikal etmesi söz konusu olmuştur.
4735 Sayılı ayrı bir kanun ile idare ve yüklenici arasında yapılan sözleşmelerin etkin uygulanması ve taahhütlerin yerine getirilmesini sağlayarak kamu kaynaklarının verimli şekilde kullanılması amaçlanmıştır (Xxxxxx, 2005).
3. 4734 SAYILI KANUNDA YER XXXX XXXXXXX
İdareler, ihale işlemlerinin tüm aşamalarında 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde açıklanan temel ilkeleri gözetmelidir. Kanunun uygulanması sürecinde idarelerce uyulması gereken prensipler sayılmıştır. Sayılan temel ilkeler genel olarak Kanunun diğer maddelerinde somutlaştırılmıştır. Bu ilkeler anılan Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” denilerek hüküm altına alınmıştır.
Kanunun 5. maddesinin devamında ise;
“Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez.
Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez.
Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.
Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz.
İlgili mevzuatı gereğince Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporu gerekli olan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için ÇED olumlu belgesinin alınmış olması zorunludur. Ancak, doğal afetlere bağlı olarak acilen ihale edilecek yapım işlerinde ÇED raporu aranmaz.” hükümleri yer almaktadır.
Maddenin gerekçe metninde de ifade edildiği gibi, temel ilkeler, kanunun hazırlanma amacının gerçekleştirilmesini güvence altına alan, bu amaca yönelik olmak üzere, diğer hükümlerin uygulanmasında, yorumlanmasında referans değerler olarak gözetilmesi gereken hukuki düzenlemelerdir (Gök, 2010).
Kamu İhale Kanunu’nda belirtilen temel ilkeler ihale hukukunun korumak istediği değerleri temsil ettiğinden, ihale sürecini düzenleyen teknik nitelikli hükümleri güvence altına alacak şekilde kapsayıcı olmalı ve ayrıca idarelerin iş ve eylemlerinde bu ilkelerin sağlamak istediği amacı gerçekleştirmeye yönelik bir tutum içinde bulunmaları gerekmektedir. Kanunda ihale sürecini anlatan hükümlerine bakıldığında, bu hükümlerin genel itibariyle temel ilkelerle çatışmayarak uyumlu bir içeriğe sahip olduğu, bu ilkelerle uyumsuzluk arz eden bazı uygulamaların ise belli koşulların gerçekleşmesine bağlandığı ve istisnai hallerle sınırlandırıldığı görülmektedir. Uyumsuzluk halinde olan bu uygulamalara ilan yapılmasının zorunlu olmadığı durumlar ve doğrudan temin gibi örnekler verilebilir.
Kamunun sağlamasına göre daha verimli ve etkin olacağı düşünüldüğünden kamunun özel sektörden yapacağı alımlarda saydamlığı ve rekabeti sağlamak maksadıyla Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu kurumları da alımlarında saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla görevlidirler (Parlak, 2010). Öte yandan anılan Kanunun 5. maddesinde sayılan temek ilkelere ek olarak aynı Kanunun 62. maddesinde idarelerce uyulması zorunlu olan başkaca kurallara yer verilmiştir. İdareler, ihtiyaçlarına yönelik bu alımları gerçekleştirmek için ihaleye çıktıklarında bu hususlara uymakla mükelleftirler.
Kanunun 5. maddesindeki temel ilkeler;
• Saydamlık
• Rekabet
• Güvenirlik
• Eşit Muamele
• Kamuoyu Denetimi
• İhtiyaçların Uygun Şartlarla ve Zamanında Karşılanması
• Kaynakların Verimli Kullanılması
• Aralarında Kabul Edilebilir Doğal Bir Bağlantı Olmadığı Sürece Mal Alımı, Hizmet Alımı ve Yapım İşlerinin Bir arada İhale Edilememesi
• Eşik Değerlerin Altında Kalmak Amacıyla Mal ve Hizmet Alımlarıyla Yapım İşlerinin Kısımlara Bölünememesi
• Açık İhale ve Belli İstekliler Arasında İhale Usulünün Temel Usul Olması
• Gizlilik
Olarak hüküm altına alınmıştır.
Söz konusu ilkelerin tamamına ihale aşamasında uyulmak zorundadır (Kazancı, 2007).
Bu ilkelere uyulmamış olması ihaleyi sakatlayacaktır (Xxxxxxx, 2014).
3.1. Saydamlık
İhalelerin istekliler ve herkesin önünde açık şekilde yapılmasını, ihalelerin dışında bırakılan ya da teklifleri uygun bulunmayan tüm isteklilerin istemesi durumunda gerekçelerin yazı ile bildirilmesidir (Akış, 2016).
Bir başka anlatımla, verilerin ihale sürecindeki bütün hizmet sunucularına ve tedarikçilere ulaştırılmasını sağlamak anlamına gelmektedir. İhale uygulama ve politikalarının şeffaf görünmesini ve herkesçe saygı görmesini sağlamaktır.
3.2. Rekabet ilkesi
4734 sayılı Kanunda önemle işlenmiş ve uygun rekabet ortamının sağlanabilmesi amaçlanmıştır. Örneğin ihale dokümanlarının ihaleyi gerçekleştirecek idarelerde hiçbir ücret ödenmeksizin incelenmesi mümkündür. Dokümanların bedeli, basım için katlanılan maliyetlerin üstünde olmamalı ve rekabeti etkilemeyecek bir ücretle hazırlanmalıdır. Buna uyulmaması rekabeti engelleyen bir davranış olarak görülür. Bu davranışı sergileyenler için cezai yaptırımlar öngörülmüştür. Kanunun 28. maddesinde “İhale ve Ön Yeterlik Dokümanının Verilmesi” başlıklı kısmında “İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır.” Denilmesi suretiyle hüküm altına alınmıştır.
İhale sürecinde katılımcı ne kadar fazla olursa rekabet de o kadar güçlü olacağı için bu ilke yarışma olarak düşünülmesinde fayda vardır. Rekabet ilkesinin uygulanması, kamusal kaynakların harcanması sırasında özen gösterilmesinin de bir güvencesini oluşturmaktadır. Kamu ihaleleri ve rekabet bütün olarak değerlendirilen kavramlardır. Kamuda yapılan ihaleler de esas alınacak ilkelerin ilki ihaleye konu olan benzer işle ilgili tecrübe, deneyim, yeterlilik ve profesyonelliktir. Kamudaki alımlarda temel husus rekabet ortamı oluşturmaktır bununla birlikte bu rekabetin ancak belli yeterlilik, tecrübe ve profesyonelliğe haiz istekliler arasında sağlanması, benzer işe ilişkin iş deneyiminin önemini ortaya çıkarmaktadır. Gelişmiş bir rekabet ortamı, kamudaki alımlarda etkinliğin egemen olduğu bir sistem oluşturacak ve ihalelerde oluşabilecek kamu israfının da önüne geçmeyi sağlayacaktır (Uz, 2005).
3.3. Eşitlik
Eşitlik ilkesi veya eşit muamele ilkesi, idarenin kamu ihalelerine katılanlar arasında tarafsız ve eşit davranmasını, taraflar arasında herhangi bir ayrımcılığa gitmemesini ifade etmektedir. (Çağlayan, 2015). Bu ilke, ihale dokümanının hazırlanması aşamasından başlayarak tekliflerin alınması, değerlendirilmesi, ihalenin karara bağlanması ve sözleşmenin imzalanması aşamalarının tümünü kapsar (Sancakdar, 2013). Kamu İhale Kanunu’nun 12. maddesinde de teknik şartnamelerde yer alan teknik kriterlerin fonksiyonelliği ve verimliliği sağlamaya ilişkin olacağı, rekabeti engelleyici konular içermeyerek fırsat eşitliği sağlaması gerektiği ayrıca belirtilmiştir. Kamu ihalelerinin ilanı ve kişilerin doğrudan teklif verebilmesi, ihalelerde eşitliği sağlamanın en önemli vasıtalarından biridir (Avcı, 2021).
3.4. İradelerin Uyuşumu İlkesi
Tarafların birbirine uygun beyanlarının bulunması gerekmektedir. Özel hukukta, karşılıklı ve birbirine uygun iki irade beyanının açıklanması, sözleşmenin kurucu unsurudur. Kamu ihalelerinde, irade uyuşumunda öncelikle, kamu yararının gözetilmesi zorunludur (Akış,2016).
3.5. Güvenirlik
Bu ilke, idarelerce ilan yapılmasından sonraki süreçte, ihalelere katılım şartları, ihale usulleri, teklif türleri ve değerlendirilmesi konularında değişiklik yapılamaması ve isteklilerin de ihaleye sunmuş oldukları tekliflerini geri alamaması ve değiştirememesi olarak açıklanabilir (Akış, 2016).
3.6. Kamuoyu Denetimi
Kamudaki kaynakların kullanılması bakımından kamuoyunun haberdar edilmesi ihalelerin öncesinde değil, ihaleler esnasında ve ihaleler sonunda da şeffaflığın ve saydamlığın oluşturulması bakımından, gerçekleştirilen ihalelere dair işlemlerin açık olması, ihale sonuçlarının ilan edilmesi ve bu surette kamuoyu önünde hesap verilebilmesidir (Akış, 2016).
Kamuoyu denetiminin tam anlamıyla sağlanmasıyla kamu ihalelerindeki yolsuzlukların da önüne geçilecektir. İhalelerde şeffaflığın sağlanmasıyla basın aracılığıyla ve sivil toplum kuruluşlarının oluşturacakları kamuoyu denetimi sayesinde yolsuzluklar engellenebilecektir.
3.7. İhtiyacın Uygun Şartlarda ve Zamanında Karşılanması
İhaleye konu işlerin özelliği ve niteliği göz önüne alınarak, en uygun fiyatla, daha kaliteli şekilde uygun şartlarda ve zamanında karşılanabilmesi amacıyla, arz ve talep şartlarına göre ihalesinin gerçekleştirilmesi şeklinde açıklanabilir (Akış, 2016).
3.8. Kaynakların Verimli Kullanılması
Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesine göre, “İdareler, kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur”. Kaynakların verimli kullanılması ilkesi, kaynakların israf edilmeden kullanılması anlamına gelmektedir. Bu ilkeye uygun davranılabilmesi için, iyi bir ön çalışma yapılması, önceliklerin belirlenmesi ve ihtiyaç için en uygun yöntemin tespit edilmesi gerekmektedir. Örneğin, hizmet ve yapım işleri için gerekli altyapı (kamulaştırma vb.) hazırlanmadan ihaleye çıkılmamalıdır (Çağlayan, 2015).
Kaynakların verimli kullanılmasının sağlanmasında, zamanlama çok önemlidir. Eğer en uygun zaman seçilmezse, uygun şartlarla temin etmeyi ve kaynakların verimli kullanılmasını güçleştirecek veya imkânsız hale getirebilecektir.
Kaynakların verimli kullanılması ilkesi, ihtiyaç duyulan mal ve hizmet alımı ile yapım işinin ekonomik açıdan en avantajlı fiyat verene bırakılmasını da gerektirmektedir. Nitekim Kamu İhale Kanunu 40. maddesinin ilk fıkrasına göre “... Yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.” Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise “ekonomik açıdan en avantajlı teklif”in ne olduğu açıklanmıştır. Bu düzenlemeye göre, “Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir.”. İşte yetkili idare ihaleyi, ekonomik açıdan en avantajlı teklif veren istekli üzerinde bırakarak kaynakların verimliliği ilkesine uygun davranmış olur.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 8. maddesine göre “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.”. Keza 10. maddede bakanların, 11. maddede üst yöneticilerin ve 32. maddede harcama yetkililerinin kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından sorumlu oldukları düzenlenmiştir. 71. maddede ise kamu zararı “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmış ve kamu zararına sebebiyet veren bir eylem olarak “iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması” belirtilmiştir (Avcı, 2021).
3.9. Aralarında Kabul Edilebilir Doğal Bir Bağlantı Olmadığı Sürece Mal Alımı, Hizmet Alımı ve Yapım İşlerinin Bir arada İhale Edilememesi
Hizmet ve mal alımları ile yapım işleri, kanunda belirlenen eşik değerleri veya parasal limitleri aşmamak veya uygulama yönetmeliklerinde belirtilen diğer hükümlerin kapsamı dışına çıkacak şekilde bölümlere ayrılamaz.
3.10. Açık İhale ve Belli İstekliler Arasında İhale Usulünün Temel Usul Olması
İhalelerde açık ihale usulü temel usuldür. Pazarlık ihale usulü, belirli istekliler arasında ihale usulü ve doğrudan temin yoluyla ihtiyaçların karşılanması ancak kanunda belirtilen durumlar için geçerlidir.
İdarelerin ihaleleri zamanında yapması esastır ve bu planlama yapılırken öngörülen ödeneklerin kullanılmasına imkân verecek süre dikkate alınmalıdır. Aynı takvim yılında başlayıp tamamlanacak işler için ödeneğin tamamının kullanılmasını olanak veren bir ihale takvimi hazırlanması, birden fazla yılı kapsayan ve doğal afetler ve ihalenin acil olarak yapılmasını gerektiren haller hariç yatırım nitelikli işlerde ihalenin yılın ilk dokuz ayında sonuçlandırılması esastır. Ayrıca birden çok yılı kapsayan yatırım projelerinin öngörülen süre içerisinde tamamlanması ve ekonomiye kazandırılabilmesi önemlidir. Bu bakımdan işin süresine göre yıllar itibariyle gerekli ödeneğin bütçelerinde bulunması için planlamanın yapılmış olması gerekmektedir. Bu durumlarda önerilen ilk yıl ödeneği proje maliyetinin
%10’undan az olamaz ve takip eden yıllar için planlanmış ödenek dilimleri azaltılamaz. Diğer yandan bir sonraki mali yılda gerçekleştirilecek olan devamlılığı olan mal ve hizmet alımlarında bir önceki mali yıl sona ermeden ihaleye çıkılabilir. Yapım işlerinde ise işin doğası gereği işle direkt ilgili arsa temini, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri hazırlanmadan ihaleye yapılamaz (Akış, 2016).
Yukarıda bahsedilen tüm ilkeler Kamu İhale Kanunu kapsamı içinde yapılacak olan tüm ihalelerde dikkate alınmalıdır. Fakat uygulamalar sırasında bu ilkelerin birbiriyle çeliştiği durumlar ortaya çıkabilmektedir. Mesela, ihalelerin süreci içinde bazı durumlar "şeffaflık" gerektirirken bazı işlemlerde de "gizlilik" ilkesi uygulanmak zorunlu olabilir veya verimliliği sağlamak adına yapılan birtakım düzenlemeler katılımı ve rekabeti engelleyebilir. Bunun gibi hallerde, bütün isteklilerin fırsat eşitliğinin sağlanmasını sağlamak, diğer temel ilkelerden olan; ihtiyaçların uygun zamanda ve uygun şartlarla karşılanması amacından uzaklaşmaya neden olabilir. Sonuç olarak bazı durumlarda, temel ilkeler birbiriyle çelişebilmekte ve bütün ilkeler aynı anda uygulanamamaktadır (Özcan, 2017).
4. KAMU İHALE KANUNUNDA UYGULANACAK İHALE USULLERİ
Kamu İhale Kanununda ve ikincil mevzuatlarda alım süreçlerine ilişkin şekil şartları ve yöntemler düzenlenmiş olup, alım yönteminin belirlenmesinde idareye geniş bir takdir yetkisi tanınmamıştır (Turşucu, 2011). Kanunun 18. maddesinde idarelerce yapılacak olan mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde uygulanacak ihale usulleri; “Açık ihale usulü”, “Belli istekliler arasında ihale usulü” ve “Pazarlık usulü” olmak üzere üçe ayrılmıştır. İhale usulleri dışında diğer alım yöntemi olarak doğrudan temin ve tasarım yarışmaları bulunmaktadır.
İdareler, uygulanacak ihale usullerini temel ilkeler çerçevesinde işin özelliğine, türüne, miktarına ve aciliyetine göre mevzuatta belirtilen hükümler çerçevesinde belirleyecektir. İhale usulünün; saydamlığı, rekabeti, etkinlik ve verimliliği, eşit muameleyi, ihtiyaçların uygun şartlar ve zamanda karşılanmasını temin edecek şekilde belirlenmesi gerekir. 4734 sayılı Kanunun temel ilkeler başlığında açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulünü temel usuller olarak belirlemiş ve diğer ihale usulleri ile alım yöntemlerinin ancak Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabileceği belirtilmiştir.
4.1. Açık Xxxxx Xxxxx
Kanunun 19. maddesinde belirtildiği üzere açık ihale usulü, bütün isteklilerin teklif verebildiği usuldür. Tam rekabet ortamı ancak tüm isteklilerin ihaleye katılabilmeleri durumunda sağlanabilecektir. Bu sebeple açık ihale usulü, 4734 sayılı Kanun temel ilkelerine en iyi derecede hizmet eden alım usulüdür (Turşucu, 2011). Açık ihale usulü adını isteyen herkesin ihaleye teklif verebilmesinden almaktadır. Bütün isteklilerin teklif verebilmesinden kasıt, Kanundaki düzenlemelere uygun olarak ihaleye katılabilecekleri konusunda, 4734 sayılı Kanunda yer alan sınırlamalar dışında herhangi bir sınırlama getirilemeyeceğidir.
4.2. Belli İstekliler Arasında İhale Usulü
Kanunun 20’nci maddesinde, belli istekliler arasında ihale usulü, yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usul olarak belirlenmiştir. Yapım işleri, hizmet ve mal alım ihalelerinden işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı işlerin ihalesi ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri bu usule göre yaptırılabilir
(Altınışık, 2011). Bu ihale usulünün uygulanabilmesi için iki şarttan birinin alım konusunda gerçekleşmesi gerekir:
Yapım işleri, hizmet ve mal alımı ihalelerinde işin özelliğinin uzmanlık veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı durumlarda belli istekliler arasında ihale usulü uygulanabilir. Burada ihale konusu işin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirdiği hususunu belirleme yetkisi işin sahibi olan idareye aittir. Yeterlik değerlendirmesi aşamasının uzun sürecek olması ve Kanunun menşei olan AB mevzuatında bu usulün yer alması nedeniyle bu usul mevzuatta yer almıştır.
Bu usul aynı zamanda ihale ekonomisini gerçekleştirme amacını da güder.
Öte yandan belli istekliler arasında ihale usulünün uygulandığı ihalelerin nitelik ve parasal tutar olarak büyük olması tekliflerin hazırlanmasını da maliyetli hâle getirmektedir. Her adayın bu maliyete katlanmasının mümkün olmaması nedeniyle, nitelik olarak büyük olan işlerde belli istekliler arasında ihale usulünün kabul edilme nedenlerinden bir diğerini oluşturmaktadır. Burada belirtmek gerekir ki bu ihale usulünün seçiminde hangi hususların uzmanlık ve/veya teknoloji gerektiren hususlar olduğu konusunda objektif bir kıstas bulunmamaktadır. Bu konuda herhangi bir düzenleyici işlem ya da yol gösterici bir kural da bulunmamaktadır. İdareler takdir yetkilerini kullanarak işin uzmanlık veya teknoloji gerektirdiğine karar vermektedir. Bu usulün belirlenmesinde Kanunun öngördüğü “işin uzmanlık veya teknoloji gerektirmesi” kriterinden kasıt, ihale konusu işin teknoloji transferi gerektirmesi ya da yapılacak işin piyasada faaliyet gösteren firmalar arasında oluşan iş bölümü sonucunda uzmanlaşılmış bir iş olması gerekir.
Yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işleri ihaleleri belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilebilir. Bu usulün uygulanmasında işin uzmanlık veya teknoloji gerektirmesi şartı aranmaz. 2022 yılı için geçerli olan ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 8 inci maddesinde yer alan eşik değerler:
- Genel bütçeye dahil daireler ve katma bütçeli idarelerin mal ve hizmet alımlarında
4.004.034 Türk Lirası,
- Kanun kapsamındaki diğer idarelerin mal ve hizmet alımlarında 6.673.409 Türk Lirası,
- Kanun kapsamındaki idarelerin yapım işlerinde 146.815.969 Türk Lirası Olarak belirlenmiştir.
2021 yılı Aralık ayı Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi (Yİ-ÜFE) yıllık değişim oranında (%79,89) arttırılmıştır. Bu bedelin yarısını aşan yapım ihaleleri uzmanlık veya teknoloji gerektirmese de belli istekliler arasında ihale usulüyle ihale edilmesi mümkündür.
Belli istekliler arasında ihale usulü iki aşamalı bir ihale usulüdür. Birinci aşamada adayların yeterlik belgeleri değerlendirilerek firmanın idarece istenilen mali, teknik ve personel kapasitelerinin yaptırılacak işe uygun olup olmadığı değerlendirilir. Bu değerlendirmede idarenin elinde bulunan ölçü ise, ihale dokümanı ve ihale ilanında işin büyüklüğüne yani yaklaşık maliyetine göre belirlenen yeterlik kriterleridir. Ön yeterlik aşaması olarak adlandırılan birinci aşamada isteklilerden işin bedeline ilişkin fiyat teklifi istenilmez. Kamu ihale sözleşmesinin kurulması açısından ön yeterlik değerlendirilmesi öneri (icap) veya kabul olarak değerlendirilemez. Çünkü kamu ihale sözleşmesinin zorunlu unsurlarından olan bedel yani sözleşmenin kurucu unsuru ile sözleşme yapma iradesi henüz ortada yoktur. Bu aşama kamu ihale sözleşmesi yapılmasına ilişkin müzakere ve değerlendirme yapılmasından başka bir anlam taşımamaktadır. Bu müzakere ve değerlendirme aşamasında ortaya çıkan sorumlulukla ilgili hususlar idari yargıda hizmet kusuruna bakarak çözümlenir.
Belli istekliler arasında ihale usulünde ikinci aşamada davet edilecek isteklilerin belirlenmesi konusunda iki yöntem bulunmaktadır. Birinci yöntemde ön yeterlik aşamasında yeterlik kriterlerini karşılayan tüm istekliler, ikinci aşamada mali tekliflerini yani fiyat tekliflerini vermeye davet edilmektedir. Bu yöntemin nihai olarak açık ihale usulüne benzer nitelik gösterdiğini söylemek yerinde olur. Çünkü yapılan ön yeterlik ilanı üzerine herkes aday olarak ön yeterliliğe başvurabilmekte, ön yeterlik aşamasını geçen tüm adaylar ikinci aşamada teklif vermeye davet edilmektedir.
İkinci yöntemde ise, idare ön yeterlik aşamasında yeterli görülen kaç adayı ikinci aşamada teklif vermeye davet edeceğini ön yeterlik dokümanında belirlemektedir. İdare, gelen
ön yeterlik belgelerini değerlendirirken ön yeterlik dokümanında belirlenen kriterlere göre adayları yüz üzerinden puanlamaktadır. En yüksek puanı alandan başlayarak, ön yeterlik dokümanında belirlediği sayı kadar adayı mali tekliflerini vermek üzere davet eder. Ancak bu sayı beşten az olamaz. Yeterlik aşamasını geçen aday sayısının beşten az olması veya davet edildiği hâlde mali teklif veren istekli sayısının üçten az olması durumunda ihale iptal edilir.
Mali teklif veren istekli sayısının üçten az olması nedeniyle ihalenin iptal edilmesi durumunda, idare ihale dokümanında değişiklik yapabilir. Bu değişiklikler ihale dokümanındaki hataların ve eksikliklerin giderilmesi şeklinde olur. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu bu değişikliğin kapsamı konusunda herhangi bir sınırlama getirmemiştir. Teknik şartnamede isteklilerin maliyetlerini azaltacak şekilde değişiklik yapılabileceği gibi işin süresi, avans verilmesi veya fiyat farkı verilmesine dair esaslarda değişiklik yapılabilir. Değişikliklerin yapılmasından sonra ön yeterlik aşamasında başarılı olan adaylar yeniden davet edilerek ihale sonuçlandırılır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 20. maddesinde geçen “…bütün istekliler davet edilerek...” ibaresini, bu aşamada henüz fiyat teklifi olmadığından, “bütün adaylar davet edilerek” şeklinde anlaşılması gerekir. Zira istekli sıfatı bu ihale usulünde mali tekliflerin verilmesinden sonra başlar.
Belli istekliler arasında ihale usulünde en zayıf nokta yukarıda bahsedilen husustur. Baştan ihale dokümanını görerek şartların uygun olmadığı gerekçesiyle başvuruda bulunmayan müteşebbisler ikinci aşamada ihale dokümanında yapılacak değişiklikleri baştan görselerdi büyük bir ihtimalle ön yeterliğe başvurmaları söz konusu olabilecekti. Ama değişiklik yapıldıktan sonra ön yeterliğe başvurmayan firmaların davet edilmesi imkânı bulunmamaktadır. Bu husus kamu yararını gerçekleştirmekten uzaktır. Dolayısıyla anılan müessese işin yaptırılması için sınırlı zaman bulunan hâllerde uygulanması kamu yararının gerçekleştirilmesi anlamında daha fazla yararı bulunacağı düşünülmektedir.
Belli istekliler arasında ihale usulü ikinci uygulama yönteminde yukarıda açıklandığı üzere, kanun koyucu tarafından rekabetin açık ihaleye göre sınırlandığı usullerden biridir.
Kamu ihale sözleşmesinin kurulmasında, ihale ilanı, başvuruların değerlendirilmesi, teklif vermeye davet, teklifin verilmesi ve tekliflerin değerlendirilmesi ve ihale kararı aşamaları birbirini takip etmektedir. Bu aşamalardan hangisinin öneriye davet, hangisinin öneri,
hangisinin kabul beyanı olduğunun tespiti kamu ihale sözleşmesinin kurulma anının tespiti açısından önemlidir.
Ön yeterlik ilanı yapılacak işe ilişkin olarak idarece adaylarda aranılan şartları ve işle ilgili bilgileri içeren idarenin irade beyanıdır. Bu beyanda açıkça idarenin sözleşme yapmak için müzakere yapmak iradesi açıkça görülmektedir. İlandaki şartların yerine getirilmesi durumunda bile kamu ihale sözleşmesinin meydana gelmesi söz konusu olmaz. Dolayısıyla ön yeterlik ilanının sözleşmenin kurulması açısından niteliği öneriye davettir.
Adaylar tarafından ön yeterlik aşamasında idareye verilen başvuruların hukuki niteliği için, başvuruların içeriğinin açıklanması gerekir. Adaylar tarafından idareye verilen başvuru zarflarının içerisinde, başvuru mektubu, ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin adayın gelir tablosu ve bilançosu ile banka referans mektubu, mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin makine ve ekipmana ilişkin belgeler, teknik personele ve anahtar teknik personele ilişkin belgeler ve iş deneyim belgeleri ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10. maddesine göre adayın hukuki durumunu gösteren belgeler yer alır. Ancak bu belgeler arasında adayın mali teklifi yer almaz. Dolayısıyla idarece burada kabul edilecek bir teklif bulunmamaktadır. İdareye verilen başvuru zarfı, kamu ihale sözleşmesinin kurulmasına yetmez. Bu başvuru, tip başvuru mektubundan da anlaşılacağı üzere kamu ihale sözleşmesine ilişkin şartlara yönelik müzakere amacı taşımaktadır. Bundan dolayı başvuru zarfı ve adayın iradesi de öneriye davettir.
Ön yeterlik aşamasında yeterli bulunan adayların idare tarafından mali tekliflerini vermeye davet edilmesi, kamu ihale sözleşmelerinin kurulması açısından önemli bir aşamayı oluşturmaktadır. Kamu ihale sözleşmesinin zorunlu unsurlarından olan bedelin istenildiği aşama olan mali teklif vermeye davet, sözleşmeye ilişkin müzakere etme iradesini içerir. Teklif vermeye davet, bedelin müzakeresi amacını güder. Bu itibarla teklif vermeye davette öneriye davettir.
Belli istekliler arasında ihale usulünde ikinci aşamada isteklilerin nihai tekliflerini vermesi, açık ihale usulünde olduğu gibi icap anlamını taşır. Gerçekten de teklifin idare tarafından kabul edilmesiyle kamu ihale sözleşmesi meydana gelir. Bu nedenledir ki, teklif mektubu ve isteklinin iradesi, kamu ihale sözleşmesinin bütün unsurlarını özellikle kurucu unsurlarını taşıyan ve bağlanma iradesini içeren bir hukuki işlemdir (Demirboğa, 2017).
4.3. Pazarlık Usulü
Temel ihale usulleri dışında olan pazarlık usulü Kanunun 21. maddesinde düzenlenmiş olup, hangi durumlarda pazarlık usulü ile ihale edilebileceği anılan Kanunun 21. maddesinde 6 bent halinde hüküm altına alınmıştır. Alım konusu işin özelliği, türü ve yaklaşık maliyet tutarı Kanunda ifade edilen durumlarda olduğunda bu usul ile alım yapılabilecektir.
Kanunda sayılan (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hallerde acil olarak yapılması gereken ihaleler ile (f) bendinde belirtilen parasal limit dâhilinde yapılacak mamul mal, malzeme veya hizmet alımları ihalelerinde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde ihalenin nasıl yapılacağı Kanunun 21. maddesinde belirtilmiştir.
“Pazarlık” başlıklı 21. Madde hükümleri incelendiğinde;
a) Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması.
b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.
c) Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.
d) İhalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması.
e) İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi.
f) İdarelerin yaklaşık maliyeti elli milyar Türk Lirasına kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları (Bu tutar 2022 yılı itibariyle 728.072 Türk Lirası olarak belirlenmiştir)
Olarak kanunda yer aldığı görülmüştür.
Pazarlık usulü kanunda belirtilen özel durumlarda kullanılabilen istisnai bir usul olduğundan, ihalelerde pazarlık usulünün kullanılması durumunda, pazarlık usulünün kullanılma gerekçesi ihale onay belgesinde ekleriyle birlikte belirtilmesi gerekir (Arapgirli, 2015). 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde açıkça ifade edildiği üzere açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel ihale usulü olup, diğer alım/ihale usulleri ancak, Kanunda belirtilen hallerin bulunması durumunda uygulanabileceğinden, pazarlık usulü ile ihale yapılabilmesi için söz konusu koşullardan birinin gerçekleşmesi zorunluluğuna dikkat edilmesi gerekir. Dolayısıyla, pazarlık usulü ile ihaleye çıkılabilmesi için somut olayda kanunda belirtilen söz konusu alımın gerekçesi ve sebep unsuru açıkça tespit edilmelidir.
Pazarlık usulünün özellikle (b), (c) ve (f) bentleri kapsamında yapılacak olan ihalelerde ilan yapılması zorunlu olmayıp, ilan yapılmadan gerçekleştirilecek olan alımlarda en az üç istekli davet edilerek, ihalede istenen belgelerini ve fiyat teklifini birlikte vermeleri istenir. İlan yapılmayan pazarlık usulü için ihaleye en az üç isteklinin davet edilmesi yeterli olup, katılım veya geçerli teklif hakkında bir sınırlama bulunmayıp, davet edilenlerden sadece bir istekli teklif gönderse bile bir istekli ile iş ihale edilebilmektedir (Xxxxxxxxxxx, 2014). Bu şekilde yapılan alımlarda şeffaflık, rekabet ve eşit muamele ihmal edilmiş ve kamu alımları temel ilkelerden uzak bir şekilde gerçekleştirilmiş olacaktır.
Ayrıca, süreklilik arz eden mal ve hizmet alımlarının kesintiye uğratılmadan teminini sağlamak amacıyla Kamu İhale Genel Tebliğinin 20. maddesinde düzenleme yapılmıştır. Tebliğde yapılan düzenleme ile süreklilik arz eden mal ve hizmet alımlarında ihale sürecinin uzaması gibi durumlarda, asıl ihale sonuçlanıncaya kadar geçen süre için pazarlık usulü ile ihale yapılabilme imkânı getirilmiştir (Emek, 2002).
Pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde kamuya mali, sosyal, toplumsal boyutta zarar verilmemiş olmasına dikkat edilmelidir. Bu itibarla ihtimallerden yola çıkılarak pazarlık usulü yerine açık, adil, rekabetçi ve güvenilir ihale kurallarının belirlendiği açık ihale usulü tercih edilmelidir (Yıldırım, 2018).
Kamu İhale Kurumu Kamu Alımları İzleme Raporu verileri incelendiğinde; 2020 yılında yapılan ihalelerin içinde miktar ve tutar bakımından en yüksek payın açık ihale usulüne ait olduğu görülmektedir. Açık ihale usulünü ikinci en yüksek paya sahip pazarlık usulü takip etmektedir. Aşağıdaki çizelgeden de görülebileceği gibi idareler belli istekliler arasında ihale usulünü tercih etme yoluna girmemektedirler.
Çizelge 4.1. 2020 Yılına Ait 4734 Sayılı Kanun Kapsamındaki Kamu Alımlarının İhale Usullerine Göre Dağılımı
İhale Usulü | Kamu Alımı Miktarı (Adet) 2021 Yılı % | Kamu Alımı Tutarı (1000 TL) 2021 Yılı % | ||
Açık İhale Usulü | 47.510 | 71,00 | 000.000.000 | 70,72 |
Belli İstekliler Arasında İhale Usulü | 125 | 0,19 | 4.678.977 | 1,84 |
Pazarlık Usulü | 18.356 | 27,00 | 00.000.000 | 27,44 |
Toplam | 65.991 | 100,00 | 000.000.000 | 100,00 |
4.4. Bir Alım Yöntemi Olarak Doğrudan Temin
22.01.2002 tarihli ve 24648 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda doğrudan temin bir ihale usulü olarak belirlenmişti. 15.08.2003 tarihli ve 25200 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4964 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 12. maddesi ile doğrudan temin bir ihale usulü olmaktan çıkarılmıştır. Bu durumda, 4734 sayılı Kanunda açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü bir ihale usulü olarak belirlenmişken, doğrudan temin bir ihale yöntemi olarak değil, bir alım yöntemi olarak sayılmıştır.
4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde doğrudan temin; “Bu Kanunda belirtilen hallerde ihtiyaçların, idare tarafından davet edilen isteklilerle teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin edilebildiği usul” şeklinde tanımlanmıştır.
Doğrudan temin ile idarelerin birtakım ihtiyaçlarının karşılanmasında kolaylık sağlanması amaçlanmıştır. 4734 sayılı Kanunda yer alan ihale usulleri dikkate alındığında, doğrudan temin yöntemi ile yapılan alımlarda nispeten daha az formalite ile alım gerçekleştirilebilir. Ancak alımın en az formalite ile gerçekleştirilmesinin amaçlanmış olması, idare tarafından kayıt yani belge düzeninin ihmal edilebileceği anlamına gelmemektedir. Dolayısıyla, doğrudan temin ile karşılanan alımlarda da kayıt (belge) düzeninin ilgili mevzuatı gereğince inceleme ve denetlemeye imkân sağlayacak nitelikte olması gerekmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Doğrudan temin” başlıklı 22. maddesinde hangi hallerde doğrudan temin ile alım yapılabileceği hükme bağlanmıştır.
Anılan maddeye göre aşağıdaki durumlarda doğrudan temin ile alım yapılabilir:
a) İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi,
b) Sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması,
c) Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması,
d) Büyükşehir belediyesi sınırları dahilinde bulunan idarelerin onbeş milyar, diğer idarelerin beş milyar Türk Lirasını aşmayan ihtiyaçları ile temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar, (2022 yılı itibariyle Büyükşehir belediyesi sınırları dahilinde bulunan idarelerin 218.295 Türk Lirası (ikiyüzonsekizbinikiyüzdoksanbeş Türk Lirası), diğer idarelerin 72.752 Türk Lirası (yetmişikibinyediyüzelliiki Türk lirası) )
e) İdarelerin ihtiyacına uygun taşınmaz mal alımı veya kiralanması,
f) Özelliğinden ve belli süre içinde kullanılma zorunluluğundan dolayı stoklanması ekonomik olmayan veya acil durumlarda kullanılacak olan ilaç, aşı, serum, anti-serum, kan ve
kan ürünleri ile ortez, protez gibi uygulama esnasında hastaya göre belirlenebilen ve hastaya özgü tıbbi sarf malzemeleri, test ve tetkik sarf malzemeleri alımları,
g) Milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülen uyuşmazlıklarla ilgili davalarda, Kanun kapsamındaki idareleri temsil ve savunmak üzere Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan ya da avukatlık ortaklıklarından yapılacak hizmet alımları,
h) 8.1.1943 tarihli ve 4353 sayılı Kanunun 22. ve 36. maddeleri uyarınca Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan hizmet alımları ile fikri ve sınai mülkiyet haklarının ulusal ve uluslararası kuruluşlar nezdinde tescilini sağlamak için gerçekleştirilen hizmet alımları,
i) Türkiye İş Kurumunun, 25.6.2003 tarihli ve 4904 sayılı Kanunun 3. maddesinin (b) ve
(c) bentlerinde sayılan görevlerine ilişkin hizmet alımları ile 25.8.1999 tarihli ve 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun 48 inci maddesinin yedinci fıkrasında sayılan görevlerine ilişkin hizmet alımları,
j) Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi, Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların halkoyuna sunulması, milletvekili genel ve ara seçimleri, mahalli idareler ile mahalle muhtarlıkları ve ihtiyar heyetleri genel ve ara seçimi dönemlerinde Yüksek Seçim Kurulunun ihtiyacı için yapılacak filigranlı oy pusulası kâğıdı ile filigranlı oy zarfı kâğıdı alımı, oy pusulası basımı, oy zarfı yapımı hizmetleri ile bu seçimlere yönelik her türlü seçim malzemelerinin alımı ile yurt dışı seçim harcamaları, il seçim kurulu başkanlıkları tarafından alınacak oy pusulası basım hizmeti alımı.
Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve anılan Kanunun 10. maddesinde sayılan yeterlik kriterlerini arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir.
Maddenin metninden de anlaşılacağı üzere doğrudan temin yöntemi ile yaptırılabilecek işler tahdidi olarak sayılmış olup, sayılan bu durumların kıyas yoluyla genişletilmesi mümkün değildir.
Doğrudan teminde Kanunun ihale usulleri için öngördüğü kuralların uygulanma zorunluluğu bulunmamakla birlikte, doğrudan teminin doğasıyla çelişmeyen genel kuralların (temel ilkeler, idarelerce uyulması gereken diğer kurallar gibi) uygulanması gerekmektedir.
Uygulamada idarelerce ihale usullerinden kaçmak için ihtiyaçlarını kısımlara bölerek temin etme yolunu tercih ettikleri görülmektedir. Bu durum Kamu İhale Kanunun lafzına ve ruhuna olarak uygulanmasını engellemekte ve kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasının da önüne geçmektedir. Doğrudan temin idareler açısından küçük alımlarda kolaylık teşkil etmekle beraber sürekli olarak doğrudan temin üst sınırının artırılması idarecilerin takdir yetkisinin genişlemesine neden olmaktadır (Xxxxxxx, 2014).
Doğrudan temin usulünde bahsedilmesi gereken özel bir durum da, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 57. maddesi olan “hizmetlerde aksama”yı düzenleyen ilgili kanun maddesidir. “Belediye hizmetlerinin ciddi bir biçimde aksatıldığının ve bu durumun halkın sağlık, huzur ve esenliğini hayati derecede olumsuz etkilediğinin İçişleri Bakanlığının talebi üzerine yetkili sulh hukuk hâkimi tarafından belirlenmesi durumunda İçişleri Bakanı, hizmetlerde meydana gelecek aksamanın giderilmesini, hizmetin özelliğine göre makul bir süre vererek belediye başkanından ister. Aksama giderilemezse, söz konusu hizmetin yerine getirilmesini o ilin valisinden ister. Bu durumda vali, aksaklığı öncelikle belediyenin araç, gereç, personel ve diğer kaynaklarıyla giderir. Mümkün olmadığı takdirde diğer kamu kurum ve kuruluşlarının imkânlarını da kullanabilir. Ortaya çıkacak maliyet vali tarafından İller Bankasına bildirilir ve İller Bankasınca o belediyenin müteakip ay genel bütçe vergi gelirleri tahsilâtı toplamı üzerinden belediyeye ayrılan paydan valilik emrine gönderilir. İçişleri Bakanlığının talebi üzerine sulh hukuk hâkimi tarafından alınan karara karşı ilgili belediyece asliye hukuk mahkemesine itiraz edilebilir”.
İlgili maddeye 674 sayılı Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamesi ile eklenen fıkraya göre belediye ve bağlı idarelerde hizmetlerin aksatılmasının terör veya şiddet olaylarıyla mücadeleyi olumsuz etkilediğinin veya etkileyeceğinin valilik tarafından belirlenmesi halinde, bu fıkra kapsamındaki ihtiyaçlar; parasal ve bütçe sınırlamasına tabi olmaksızın 4.1.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22. maddesinde belirtilmiş usul olan doğrudan temin usulüne göre temin edilecektir (Akpınar,2020).
5. İHALE SÜRECİNİN ELE ALINMASI
İdare ihale sürecine başlamadan önce bazı önkoşulları gerçekleştirmesi gerekmektedir. İdarelerin ihaleye çıkabilmeleri için gerekli ön koşullar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun değişik maddelerinde belirtilmiştir. Bunlar; (Gözler, 2006)
Öncelikle idarenin satın almayı düşündüğü mal veya hizmet ile yaptıracağı yapım işinin niteliğini belirlemesi gerekmektedir.
Sonra idare ihale konusu iş için gerekli ödeneği sağlamalıdır.
Bu aşamada idarenin yapım işleri ihalesinde, yapım işinin üzerinde gerçekleştirileceği arsayı satın alarak veya kamulaştırarak temin etmesi, ayni zamanda gerekli olan imar işlerini tamamlamalıdır.
Yapım işlerinde idarenin, ön proje, kesin proje ve uygulama projeleri hazırlanması gerekir.
Kanunun 5. maddesinin son fıkrasına göre, ihaleye çıkılmadan önce Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporu gerekli olan işlerde ÇED olumlu belgesinin alınmış olması zorunludur.
İdare koşulları bu gerçekleştirdikten ihale sürecine sonra başlayabilmektedir. Bu koşullar sağlandıktan sonra ihale süreci 11 aşamada gerçekleşmektedir. Buna göre;
İlk aşamada idarenin yerine getirmekle mükellef olduğu kamu hizmeti için ihtiyaç duyacağı mal ve hizmet alımları veya yapım işlerinin neler olacağı ve söz konusu ihtiyaçların nasıl tespit edileceğine ilişkin hususlar yer almaktadır.
İkinci aşama sonunda, idarenin ihtiyaç duyduğu mal ve hizmet alımları veya yapım işinin detaylı tanımları ile teknik özellikleri ve varsa, idareden bunlara ilişkin standartlarının yer aldığı bir teknik şartname ve/veya proje hazırlaması beklenecektir.
Üçüncü aşamada yaklaşık maliyet incelenecektir. Bu aşama sonucunda idare, ihtiyaç duyduğu mal, hizmet veya yapım işinin kendisine maliyetinin ne olacağı konusunda detaylı hesaplara ulaşacaktır. İdare artık ödenekleri ile bu işi yaptırıp yaptıramayacağı gibi konularda fikir sahibi olacaktır.
Dördüncü aşamada ihale usulünün tespiti irdelenecektir. Seçilecek ihale usulü, ilanda ve ihale dokümanında da yer alacak ve bundan sonra izlemeleri gereken yolu da belirleyecektir.
Beşinci aşamada idare, tespit ettiği ihale usulü için kullanılması gereken tip dokümanlardan faydalanmak sureti ile kendi ihalesi için gerekli ihale dokümanlarını oluşturacaktır.
Altıncı aşamada, ihale sürecini hukuken başlatan ihale onayının alınması aşamasında nelere dikkat edilmesi gerektiği hususlarına yer verilmiştir.
Yedinci aşamada, ihale komisyonu oluşturulurken dikkat edilmesi gereken esaslar ayrıntılarıyla açıklanmıştır.
Sekizinci aşamada ihale ilan türlerine yer verilmiş olup, özellikle Kamu İhale Bülteni'nde yayınlanacak ilanların hazırlanması ve elektronik ortamda yayınlanmasıyla ilgili açıklamalara yer verilmiştir.
Dokuzuncu aşamada, aday veya istekli olabileceklerin ihale dokümanını görmek veya satın almak istemesi halinde idarelerin uygulayacağı ilkeler yer almıştır. Doküman satın alan aday veya istekli olabilecekler ihale dokümanında yer alan talimatlar çerçevesinde tekliflerini hazırlamaya başlayacaktır.
Onuncu aşamada, tekliflerin sunulması ve değerlendirilmesi aşamaları anlatıldıktan sonra, Son aşamada ise ihale sonucunun bildirilmesi ve sözleşme yapılması aşaması ile ihale süreci tamamlanmış olacaktır.
5.1. İhale Şartnamesinin Hazırlanması Aşaması
Kamu İhale Kanunu'nda şartnamenin tanımı yapılmamıştır. Ancak Kamu İhale Kanunu'nun 12. maddesinde ihale şartnamesinin idari ve teknik şartname olarak ikiye ayrıldığı belirtilmiştir.
İhale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması gerektiği esasa bağlanmakla birlikte, ihale konusu işin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması halinde teknik şartnamelerin bu kanun hükümlerine göre hazırlatılmasına imkân tanınmıştır (Doğanyiğit, 2009).
İdari şartnameler; isteklilere talimatları içerir (Gözler, 2006). İdari şartnamelerin neleri içermesi gerektiği Kamu İhale Kanunu'nun 27. maddesinde ayrıntılı olarak sayılmıştır. Buna göre idari şartnamede;
"a) İşin adı, niteliği, türü ve miktarı, hizmetlerde iş tanımı
b) İdarenin adı, adresi, telefon ve faks numarası,
c) İhale usulü, ihale tarih ve saati ile tekliflerin nereye verileceği,
d) İsteklilere talimatlar, İsteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterleri,
f) İhale dokümanında açıklama isteme ve yapılma yöntemleri,
g) Tekliflerin geçerlilik süresi,
h) İhaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceği, ihale konusu işin tamamına veya bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olup olmadığı, mal alımı ihalelerinde alternatif teklif verilip verilemeyeceği, verilebilecekse alternatif tekliflerin nasıl değerlendirileceği,
i) Ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin teklif fiyatına dahil olacağı,
j) Tekliflerin alınması, açılması ve değerlendirilmesinde uygulanması gereken ve Kanunda belirtilen usul ve esaslar,
k) İhale kararının alınmasından sözleşmenin imzalanmasına kadar uyuması gereken ve bu Kanunda belirtilen usul ve esaslar,
1) İhalenin sadece yerli isteklilere açık olup olmadığı ve yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanıp uygulanmayacağı,
m) Teklif ve sözleşme türü,
n) Geçici ve kesin teminat oranları ile teminatlara ait şartlar,
o) İhale saatinden önce ihalenin iptal edilmesinde idarenin serbest olduğu,
p) Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesinde idarenin serbest olduğu,
r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar,
s) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı ile sözleşme konusu işler için eğer ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği,
t) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları ile sözleşme kapsamında yaptırılabilecek iş artışları ile iş eksilişi durumunda karşılıklı yükümlülükler,
u) Vergi, resim ve harçlar ile sözleşme ile ilgili diğer giderlerin kimin tarafından ödeneceği,
v) Yapım işlerinde iş ve işyerinin sigortalanması ile yapı denetimi ve sorumluluğuna ilişkin şartlar,
y) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar,
z) Anlaşmazlıkların çözümü." bulunmalıdır.
Teknik şartnameler ise yaptırılacak işin projesini kapsarlar. Kamu İhale Kanunu'nun 12. maddesine göre teknik şartnamelerde "ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine" yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmalı, rekabeti engelleyici hususlar içermeyerek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlamalıdır.
Ayrıca teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir. Danıştay
13. Daire 18.03.2008 tarih ve E.2007/13598, K.2008/3253 sayılı kararında Kamu İhale Kurumu tarafından bazı parçalar için marka belirtilmesinin 4734 sayılı Kanunun 12. Maddesindeki hükme aykırı olduğu, yapılan açıklamaların o işe teklif verebilmek için yeterli olmadığı gerekçeleriyle verilen ihalenin iptali kararı ile ilgili idare mahkemesinin kararını onaylayarak bu durumu açıklık getirmiştir.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilmektedir.
Şartnameler idare tarafından tek yanlı olarak hazırlanırlar. Sözleşmeci kişi bunları ya kabul eder ya da kabul etmez.
5.2. Yaklaşık Maliyetin Belirlenmesi Aşaması
4734 sayılı Kanun'da yaklaşık maliyet esasının getirilmesi ile eski Kanun'dan farklı olarak kamu tarafından tek taraflı olarak belirlenen birim fiyatlara göre hazırlanan tahmini bedel uygulamasından vazgeçilmiştir.
Tahmini bedel tespitinin uluslararası uygulamalarda tutarsızlık göstermesi, kamu otoritelerince belirlenen birim fiyatlar esas alınarak hazırlanması ve piyasa fiyatlarını gerçekçi olarak yansıtmaması yaklaşık maliyet esasına geçilmesinin önemli nedenlerindendir. Yaklaşık maliyet uygulamasıyla birlikte kamu tarafından belirlenen birim fiyatlara uyma zorunluluğu kaldırılarak, bunun yerine idareler tarafından ayrıntılı fiyat araştırmalarının yapılması hedeflenmiştir (Xxxxxxxxx, 2010).
İdarece yapılacak fiyat araştırması sonucunda tespit edilecek yaklaşık maliyetin hesabında, katma değer vergisi hariç olacaktır. Yaklaşık maliyet dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir ve teklif mektupları açıklanıncaya kadar gizli kalır. Bu amaçla yaklaşık maliyete, ihale ve ön yeterlilik ilanlarında yer verilmeyecek ve istekliler ile ihale aşamasında ihale aşamasında ihaleyle ilgili resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmayacaktır.
Bütçenin programlanmasında, ihale ilân sürelerinin, ihaleye katılımda yeterlilik kurallarının, ihalenin yabancı isteklilere açık olup olmadığının belirlenmesinde, verilen teklilerin değerlendirilmesinde, ihale konusu işin en uygun fiyatla temin edilebilmesinde, kısacası ihalenin sağlıklı olarak sonuçlandırılabilmesinde yaklaşık maliyetin gerçekçi olarak tespit edilmesi önem taşımaktadır.
5.2.1. Yaklaşık Maliyetin Hazırlanması ve Yaklaşık Maliyet Hazırlanırken Çıkabilecek Sorunlara Çözüm Önerileri
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunun 9. maddesinde ele alındığı üzere, her alımda yaklaşık maliyetin hesaplanması zorunlu olup ve yapım işleri uygulama yönetmeliğinin 7-14. maddelerinde; yaklaşık maliyetin hazırlanma aşaması ve nasıl hazırlanacağı belirtilmiştir. Yapım işleri uygulama yönetmeliğinin ilgili maddeleri uyarınca; yaklaşık maliyet gerçekçi olmalı, günün şartlarını taşımalı, daha önce kamu idarelerince meslek odalarınca, üniversitelerce veya benzeri kurumlarca belirlenmiş olan rayiç ve birim fiyatlarının öncelikli kullanılması gerekmektedir (Gök, 2009).
Kamu İhale Kanunun 62. maddesinin (d) bendi ve yapım işleri uygulama yönetmeliğinin
14. maddesinde ele alındığı üzere; ihale sonuçlanan kadar yaklaşık maliyet çalışmalarına katılan veya bu bilgiye sahip olan kişilerin yaklaşık maliyeti saklı tutmaları zorunludur.
Kamu kesiminin talep ettiği mal ve hizmet fiyatlarının piyasa fiyatlarını tam manası ile yansıtmıyor olmasının önemli nedenlerinden birisi yaklaşık maliyetin gerçekçi belirlenmemesidir. Dolayısıyla iyi işleyen bir ihale düzeni için yaklaşık maliyetin gerçekçi şekilde ve doğru usul ve yöntemlerle belirlenmesi gereklidir. İdareler öncelikle, ihale konusu alımın yaklaşık maliyetini dikkate alarak ihalenin eşik değerin altında kalıp kalmadığını belirler (Doğanyiğit, 2003).
Yeni ihale sistemi, yaklaşık maliyetin en iyi ve gerçeğe en yakın şekilde tespit edilmesini gerektirmektedir. Ancak kamu kesiminin ihale yoluyla satın aldığı mal ve hizmetlere ödediği bedelin piyasa fiyatlarının çok üzerinde olduğu hususunda genel bir kanı mevcuttur. Bunun başlıca nedenleri;
a) Kamu kesiminin borcunu geç ödemesi,
b) Damga vergisi, stopaj, KİK payı gibi kesintilerin olması,
c) İhale sürecinin uzun alması,
d) Bürokratik işlemlerin yoğunluğu,
e) Yaklaşık maliyetin gerçekçi belirlenememesi, olarak sayılabilir.
Yaklaşık maliyetin hazırlanmasına esas olan bayındırlık birim fiyatlarına göre hazırlanma zorunluluğu kaldırılarak, daha gerçekçi yaklaşık maliyet hazırlamak için piyasa araştırması yapılarak, piyasa birim fiyatların uygulanması esası getirilmiştir. Bayındırlık bakanlığının hazırlamış olduğu birim fiyatlar yaklaşık bedeller olduğundan, piyasa koşullarına göre gerçek fiyatları yansıtmamakta, bu da hesaplanan yaklaşık maliyetlerin gerçek değerlerinde olmadığını sağlamaktadır. Ancak eski alışkanlıkların devam etmesi, birim fiyat kullanımının kolaylığı ve idarelerin teknik personellerini fiyat tespiti için piyasa araştırmasında yeterince görevlendirmemeleri, yaklaşık maliyetlerin gerçek maliyetleri yansıtmamasını sağlamaktadır. Böylece birçok ihalenin, yaklaşık maliyetinin teklif bedellerinin çok altında kalmasına veya aşırı düşük tekliflerden dolayı, ihalenin iptal edilmesine ya da sağlıklı bir şekilde tamamlanamamasına sebep olmaktadır.
Bu tür sorunlarla karşılaşılmaması için, isteklilerden gizli, yaklaşık maliyeti oluşturan imalat miktarları ve fiyatları iyi hazırlanmalıdır. Bu aşamada dikkat edilmesi gereken, yaklaşık maliyetin sağlıklı ve günün şartlarını belli edecek mahiyette hazırlanması şarttır. Aksi halde ihale süreci sekteye uğrayacak veya farkına varılmazsa sağlıklı ve homojen kurallara uygun bir ihale süreci geçirilmiş olmayacaktır (Gök, 2009).
Yaklaşık maliyetler, katma değer vergisi ilave edilmeden hazırlanmalıdır. Fakat ödenek yaklaşık maliyete göre ödeneceğinden ve hak edişlere değişik vergiler intikal ettirileceğinden, ödenek yaklaşık maliyetin vergiler kadar fazlası kadar istenilmelidir. İhale yaklaşık maliyet değerinden düşük teklif bedelle gitse dahi gelen ödenek yılsonu geri gönderilebilir, eğer ödenek düşük gelmişse taahhüt süreci sekteye uğrayabilir ve sorumlu idare ve kontrol teşkilatı ödeneksiz iş ile alakalı ihale hükümleri çerçevesinde cezalı konuma düşebilir.
5.3. İhale Dokümanının Hazırlanması Aşaması
Kamu İhale Kanunu'na göre idare ihale dokümanı hazırlamalıdır. Kanun'un 4. maddesine göre "İhale dokümanı; ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler" olarak tanımlanmaktadır.
İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunmalıdır. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilmelidir.
Kanunda, ihale dokümanının hazırlanması anı ile ilgili bir açıklık bulunmamaktadır. Ancak Xxxxx'xx 62. maddesinin f bendine göre ihale ilanının ihale dokümanı hazırlanmadan yapılamayacağı hükmü yer aldığına göre, en geç ihale ilanı öncesinde ihale dokümanının hazır olması gerektiği söylenebilir (Taşdelen, 2004). İdarece aranacak olan yeterlik kriterlerinin özellikle ihale dokümanında düzenlenmesi ve bu düzenlemeler dikkate alınarak ihale ilanının yapılması gerektiği için, ihale dokümanı tam olarak hazırlanmadan ihaleye çıkılması durumunda ihale iptal olmaktadır. İlan yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılması gerektiğinde yeniden ilan yapılmaktadır. İlanda yapılması gereken değişiklik maddi ve teknik hatalardan kaynaklanıyorsa, son teklif gününden en az on gün önce ihale dokümanı alanların bilgi sahibi olmaları sağlanabilirse değişiklik zeyilname ile yapılabilmektedir. Bu ek, ihale dokümanının bir parçası sayılmakta ve ayrıca ilan edilmektedir.
5.3.1. İhale Dokümanı Hazırlanırken Dikkat Edilecek Hususlar ve Çıkabilecek Sorunlara Çözüm Önerileri
Her iş için ihale dokümanı hazırlanır. İdareler tarafından hazırlanacak olan ihale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname ile sözleşme tasarısı, teknik ayrıntılarını gösteren bir teknik şartname ve projeler gibi gerekli evrakların bulunması zorunluluktur. İhale dokümanı olmayan iş idari ve teknik yönden taahhüt sahibi ve iş sahibi arasında uyuşmazlıklara yol açacağı gibi ihale dokümanı içerisinde birden fazla aynı bilgiyi farklı şekilde ele alan dokümanda bulundurulmamalıdır. Bazen idarelerin gözünden kaçmakla birlikte ön proje aşamasında yapılan projeler uygulama projesine gelinceye kadar değişiklik göstermesine rağmen hem uygulama hem de ön proje ihale dokümanında kullanılabilmekte; ihale aşamasından sonra bunun farkına varılmakla birlikte iş yapılırken yüklenici ve kontrol teşkilatı arasında bu hususta uyuşmazlıklar çıkabilmektedir.
Belli istekliler arasında ihale usulünün ön yeterlik dokümanında adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kıstasına ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir
İhaleye karşı olabilecek şikâyetleri aza indirmek ve şikâyetlere karşı daha kolay savunma vermek için ihale dokümanı Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan standart formlara uygun olmasına özen gösterilmelidir.
5.4. İhale Komisyonunun Oluşturulması Aşaması
İdarelerin ihale komisyonlarını nasıl oluşturacakları 4734 sayılı Kanun'un 6. maddesinde düzenlenmiş olup, buna göre ihale yetkilisi; biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dâhil olmak üzere görevlendirir.
Ayrıca aynı maddedeki düzenlemeye göre, ihaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması durumunda, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilmektedir. Kanunun ilk halinde, ihaleyi yapan idarede ihale konusu işin uzmanının bulunmaması halinde, bu kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabileceği hükmü yer almaktaydı. Yapılan değişiklikle bu imkân sadece işin uzmanı ile sınırlı olmaktan çıkartılmış, diğer üyeler için de geçerli kılınmıştır.
Gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği, ilân veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilir. Bir başka deyişle ihale ilk ilan veya davet tarihi izleyen en geç üç gün içinde ihale yetkilisince ihale komisyonunun oluşturulması gerekecektir.
Yukarıda belirtilen esaslar dâhilinde oluşturulacak ihale komisyonunun eksiksiz olarak toplanması ve kararların çoğunlukla alınması gerekir. Ayrıca ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyon oluşturulmaksızın ihale komisyonundaki bütün değerlendirmeler ihale komisyonu tarafından gerçekleştirilir. Kamu ihale kurulu bu konuyla ilgili olarak 05.01.2004 tarih ve 2004/UK.Z-10 sayılı kararında; ihaleye verilmiş olan tekliflerin teknik değerlendirmelerinin, ihale komisyonu yerine ihale komisyonunun bir üyesi ile ihale komisyonunda görevli olmayan diğer idare personellerinden oluşan dört kişilik heyet tarafından yapılmasını 4734 sayılı Kanunun 6. maddesine aykırı bulmuştur.
Burada irdelenmesi gereken bir diğer konu da, örneğin Kanun'da belirtilen niteliklerde asıl ya da yedek üyenin belirlenmediği, üye sıfatını haiz olmayanların toplantılara katıldığı ya da eksiksiz toplanma şartına aykırı davranıldığı durumlarda, ihale komisyonunun yapmış olduğu işlemlerin hukuken taşıdığı anlamdır. Kamu İhale Kurulu bu konudaki yaklaşımını çeşitli kararlarında belirtmiş olup, bu bağlamda, usulüne uygun olarak kurulmamış ihale komisyonunca yapılan teknik değerlendirmelerin hukuki geçerliliği bulunmadığından, ihalenin iptali gerektiği belirtilmiş, aynı şekilde, komisyon üyesi sıfatını taşımayan kişinin komisyon toplantılarına katılması suretiyle ihale komisyonunun eksiksiz olarak toplanmasına ilişkin kanun hükmüne aykırı hareket edilmiş olduğu tespit edildiğinden, Kanunun öngördüğü tarzda toplanmayan ihale komisyonunun aldığı kararların yetki yönünden geçersiz olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
5.4.1. İhale komisyonunun Kurulması Aşamasında Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar ve Çıkabilecek Sorunlara Çözüm Önerileri
İlan veya davet tarihini isteyen en geç üç gün içinde onay makamı tarafından ihale komisyonu teşkil edilmelidir. İhale komisyonu; biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve birinin muhasebe veya mali işlerden sorumlu bir personel olması şartı bulunmaktadır. Tek sayıda olmak üzere en az beş kişiden oluşacak şekilde ve komisyonun eksiksiz toplanacağı dikkate alınmalıdır. Asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yedek üyelerin isimleri belirtilmek suretiyle oluşturulur. Yedek üyeler kendi
sıralarına göre diğerinin yerini almakla mükelleftir. Uzmanın üye yerini uzman olanın, muhasebecinin yerini muhasebeci almak zorunluluğu bulunmaktadır. Yedek üye olarak komisyona giren kişi asili gelse de ihale sonuçlanıncaya kadar görevine devam etmelidir.
İhale komisyonlarının idare personelinden oluşturulması gerekmekte olup, ihaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde bu kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilecektir. Komisyonun olmazsa olmaz şartı olan 5 üye oluşturulması için dışarıdan üye istenilmesi şart ve olmazsa olmazdır. Aksi takdirde komisyon toplanamayacak ve ihalenin yapılmaması gündeme gelecektir. İhale sürecinde bütün değerlendirmelerin komisyon tarafından yapılacağı unutulmamalıdır.
İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır ve kararlar çoğunlukla alınır. Komisyon üyeleri, kararlarda çekimser kalamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumlu olup; karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçelerini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır. İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanır.
5.5. İlan Aşaması
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu önceki yasal düzenlemelerden farklı olarak, ilanlarla ilgili ayrıntılı düzenlemeler yapmıştır. Kanun'un genel gerekçesinde, ihalelerde açıklık ve rekabetin gerçekleştirilmesi ve sorumluluk taşıyan gerçekçi teklifler hazırlayabilmeleri için isteklilere yeterli hazırlık süresinin tanınması amacıyla, AB mevzuatındaki ilan süreleri de dikkate alınarak, eşik değerlere, yaklaşık maliyete ve ihale usullerine göre farklı ilan sürelerinin tespit edildiği belirtilmiştir.
Kamu İhale Kanunu'nda ilanlar; ihale ilanı, ön ilan, ön yeterlik ilanı, düzeltme İlanı, ihale sonucunun ilanı olarak beş ana başlığa ayrılabilir.
5.5.1. İhale İlanı
İhalenin ilanının saydamlık ve rekabet gibi ihale sisteminin temel ilkeleriyle yakından ilgili olması bu konunun önemini arttırmaktadır. İhale ilanının amacı hem saydamlığı, hem de ilan ile ihale tarihi arasında isteklilerin hazırlanabilmeleri için gerekli süreyi sağlamaktır. Bu
süre rekabet koşullarının gerçekleştirilmesi için gereklidir. İhale ilanının belirtilen süreden geç yayınlanması halinde ihale iptal edilecektir.
İhale ilanlarında bulunması zorunlu hususlar Kanun'un 24. maddesinde açıklanmış ve ihale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilanlarda yer verilmeyeceği belirtilmiştir.
İhale ilanlarında bulunması zorunlu hususlar arasında, ihale usulü, ihaleye katılabilme şartları, istenilen belgeler ihalenin sadece isteklilere açık olup olmadığı ve yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanıp uygulanmayacağı ile tekliflerin geçerlilik süresi eski ihale düzenine göre farklılık gösteren konulardan bazılarıdır.
5.5.2. Ön İlan
4734 sayılı Kanun'un 4. maddesinde ön ilan "Yıl içerisinde ihale edilmesi planlanmış işlere ilişkin olarak, mali yılın başlangıcını izleyen en kısa sürede yapılan duyuru" olarak tanımlanmıştır. İsteklilerin ilanının ardından ihale dokümanı talep etmeleri, doküman üzerinde gerekli incelemeleri yaparak doğru ve isabetli bir teklif hazırlayabilmeleri için ilanla ihale tarihi arasında yeterli bir sürenin bulunması gerekmektedir. Kanun'un 13. maddesinde ihalenin eşik değerlerin altında ve üstünde kalması durumuna göre belirlenen süreler bu amaca yöneliktir. Belli bir sürenin korunması gereklilik olmakla birlikte sürelerin uzun olması eleştirilen konuların başında gelmektedir. Bu amaçla ön ilan uygulaması yaklaşık maliyetin üzerindeki ihaleler bakımından ilanla ihale tarihi arasındaki 40 günlük sürenin kısaltılmasına imkân verecek bir mekanizma olarak 5812 sayılı Kanun değişikliği ile ihale sistemimize getirilmiştir (Gök, 2009).
5.5.3. Ön Yeterlilik ve Düzeltme İlanı
İhale ilanlarında olduğu gibi ön yeterlilik değerlendirilmesi yapılan ihalelerde ön yeterliğe katılmak isteyen adayların bilgi edinmelerini sağlamak üzere bu ilanlarda yer verilmesi gerekli ilkeler Kanun'un 25. maddesinde yazılmıştır. Kanunda bunlar; "idarenin adı, adresi, telefon ve faks numarası ile elektronik posta adresi; ihalenin adı, niteliği, türü ile mal ve hizmet alımlarında kalemler ve tahmini miktarlar, yapım işlerinde ise işin yapılacağı yer, yapı tekniği ve ihtiyaç programına göre tahmin edilen fiziki miktarı veya kapsamı; çerçeve anlaşma yapılıp yapılmayacağı; ihalenin yapılacağı yer; ihale ilanının yılın hangi çeyreğinde yayımlanacağı" olarak belirtilmiştir.
Kanunun 26. maddesinde; “13,24 ve 25. maddelerdeki hükümlere uygun olmayan ilanlar geçersizdir. Bu durumda, ilan bu maddelere uygun bir şekilde yenilenmedikçe ihale veya ön yeterlik yapılamaz.” hükmü yer almaktadır. Bu hükümden de anlaşılacağı gibi kanunda belirtilen ilanının yapılmaması veya ilan sürelerine uyulmaması durumlarında kesinlikle yeniden ihale veya ön yeterlilik ilanı yapılması gerekir. Ancak maddenin devamında, 13. maddede belirtilen ilanın yapılmaması veya ilan sürelerine uyulmaması halleri hariç, 24 ve 25. maddelerindeki hükümlere uygun olmayan ilanların yapılması durumunda, idarelerce ilanların yapılmasını takip eden on gün içinde hatalı hususlar için düzeltme ilanı yapmak suretiyle ihale veya ön yeterliliğin yapılabileceği belirtilmiştir.
Yukarıdaki düzenlemede belirtilen düzeltme ilanı 4734 sayılı Kanun ile ihale sistemimize giren yeni uygulamalardan biridir.
5.5.4. İhale Onayı Alınması Aşamasında Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar ve Çıkabilecek Sorunlara Çözüm Önerileri
İhale konusu iş ile alakalı olan yaklaşık maliyet sözleşme tasarısı şartname ve diğer gerekli evraklar ihale onay belgesine eklenerek onay için ihale yetkilisine sunulur. Ön yeterlilik ilanında da ihale yetkilisi onayına sunulur sadece yaklaşık maliyetin olması yeterlidir ancak ihale yapılacağı zaman evraklar tamamlanarak tekrar onay belgesinin düzenlenmesi ve onaylanması gerekmektedir.
İhale işlem dosyası bu aşamada ve öncesindeki evrakları da alacak şekilde idare tarafından düzenlenmelidir. İhale onay belgesi ve eki yaklaşık maliyet hesap cetveli, teklif türünün belirlenmesine ilişkin form, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemenin gerekçelerinin yer aldığı açıklama belgesi, ihale ve/veya ön yeterlik dokümanı ile düzenlenmiş ise zeyilname ve yapılmış ise açıklamalar, İhale ve/veya ön yeterlik dokümanın basım maliyetinin, dokümanın posta yoluyla satılmasının öngörülmesi halinde ise ayrıca posta maliyetinin tespitine ilişkin belge ve bilgileri içeren tutanak, ilan ve davet metinleri şikâyet başvurulan üzerine idare tarafından alınan kararlar ve bunların bildirimine ilişkin belgeler, itirazın şikâyet başvurusunda bulunulmuş ise başvuruya ilişkin olarak idare ile kurum arasındaki tüm yazışmalar ve kurumun verdiği kararların onaylı örnekleri, aday veya istekliler tarafından sunulan başvurular veya teklifler, ihale komisyonu tutanak ve kararları ihale işlem dosyasında bulunması gereken evraklardır.
5.6. Tekliflerin Sunulması ve Değerlendirilmesi Aşaması
Bu aşamada istekliler Kamu İhale Kanunu'nun 30. maddesinde belirtilen usul ve şartlara göre tekliflerini hazırlayıp idareye ihale dokümanında belirtilen son teklif verme saatine kadar sunarlar. Xxxxx'x göre tekliflerin sunulmasında teklif edilen bedelin %3'ünden az olmamak üzere geçici teminat alınır. 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nda da bu oran %3 olmakla birlikte aralarındaki en önemli fark devlet ihale kanununda bu oranın tahmin edilen bedel üzerinden alınmasıdır.
Tekliflerin değerlendirilmesi aşaması ihale sürecindeki en önemli aşamalardan biridir. Bu aşamada ihalelerde bulunması gereken temel ilkelere daha da özen gösterilerek, ihale sürecinin kanuna uygun bir şekilde sonuçlanması sağlanmalıdır.
Kanun'un 36, 37, 38 ve 40. maddelerinde tekliflerin nasıl değerlendirileceği düzenlenmiştir. Buna göre ihale komisyonu zarflarını alınış sırasına göre inceler. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılarak, istekliler ile teklif fiyatları açıklanır. Bundan sonra, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanına uygun olup olmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır Keza ihale komisyonu, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük teklifleri tespit eder ve bunların değerlendirme dışı bırakılmasına karar verir. Aşırı düşük teklifler değerlendirilirken istekliler arasında ayırım gözetmeksizin uygulanarak eşitlik, şeffaflık ve rekabet edebilirliği sağlamasına özen gösterilmelidir.
Değerlendirme aşamasının neticesinde ihale komisyonu “ekonomik açıdan, en avantajlı teklifi” belirlemeye çalışır.
Tekliflerin değerlendirilmesi aşaması ile ilgili bir önemli yenilik de eksik belgelerin tamamlatılması uygulamasına tümüyle son verilmesidir. İhale dokümanında teklif kapsamında sunulması gereken belgelerden herhangi birinin verilmemesi, önemli önemsiz ayrımı yapılmaksızın değerlendirilme dışı bırakılmasına neden olacaktır. Sunulan belgelerdeki teklifin esasını etkilemeyen bilgi eksiklikleri ise tamamlanabilecektir.
5.6.1. Tekliflerin Sunulması, Tekliflerin Alınması ve Açılması Aşamasında Dikkat Edilmesi Gerekenler
Tekliflerin idari şartnameye uygun olarak sunulması esası unutulmamalıdır.
İdari ve Teknik şartnamede istenilen tüm belgeler zarfa konulmalı; zarf üzerine isteklinin adı, soyadı ve ticaret unvanı, tebligat adresi, teklifin hangi iş için olduğu ve ilgili idarenin ismi yazılmış olmalı ve zarf yapıştırma yeri istekli tarafından imzalanmalıdır.
Zarf usulüne uymayan zarflar kesinlikle açılmamalı ve değerlendirilmeye alınmamalıdır.
Teklifler değerlendirilmesi zarfların açılmasıyla başlar ve zarflar kesinlikle teklifin verilme sırasına göre açılmalıdır.
Zarf açıldıktan sonra teklifler ve diğer belgeler huzurda gösterilmeli ve tutanakla kayıt edilmelidir.
Belgesi eksik veya teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tespit edilmelidir.
5.6.2. Tekliflerin Değerlendirilmesi Aşamasında Dikkat Edilmesi Gerekenler
Tekliflerin nasıl değerlendirilmeye alınacağı ve tekliflerde aşırı düşük tekliflerin sayısal olarak nasıl inceleneceği başlı başına ihalenin belki de en önemli sorunlarından biridir ve burada yapılacak işlemlerin önemi büyüktür. Bütün adımların titizlikle takip edilmesi tebliğ kanun ve yönetmeliklere uyulması esastır. 39 Sınır değer belirlenmeli ve bu aşamadan sonra aşırı düşük tekliflerin belirlenmesi yapılmalı.
Sınır değer ve aşırı düşük teklifler değerlendirilirken KİK tarafından belirlenmiş kıstas ve kurallara muhakkak uyulmalıdır. Aksi halde ihalede sınır değer ve bununla birlikte aşırı düşük teklifinin belirlenmesinde oluşabilecek hata ihalenin verileceği istekliyi belirlemede hata oluşmasana yol açacağı gibi ihalenin yanlış biçimde sonuçlanması kamunun görünmeyen şekilde zarar uğramasına da sebebiyet verebileceği unutulmamalıdır.
Aşırı düşük teklifler için isteklilerden istenecek açıklama için süre verilmesi gerekmektedir ve bu sürenin 5 günden az olmamasına dikkat edilmelidir.
Açıklama yeterli görülmeyen açıklaması kriterlere uymayan teklif reddedilir.
Teklif eki cetvellerde aritmetik hata olmamasına özen gösterilmeli aritmetik hata olan teklifin değerlendirme dışı kalacağı unutulmamalıdır.
5.7. İhalenin Sonuçlanması ve Sözleşme Aşaması
İhale komisyonu yaptığı değerlendirme neticesinde ihalenin iptali ya da ihale kararının alınmasına karar verebilir.
İhale komisyonu bütün tekliflerin reddedilmesine karar vererek ihaleyi iptal edebilir. Ancak bu durumun bütün isteklilere derhal bildirilmesi gerekmektedir. İdare isteklilerin talep etmesi durumunda iptal gerekçelerini talep eden isteklilere bildirmek zorundadır.
İhale kararının alınması ise, ihale komisyonunun yapacağı değerlendirme sonucu ihaleyi ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren istekliye verilmesi işlemidir. Kanun'un 40. maddesine göre ihale komisyonu ihale kararını ihale yetkilisinin onayına sunmaktadır. Burada ihale kararının onaylanması halinde ihale geçerlilik kazanır.
4734 sayılı Kanun'a göre, isteklilerin beş günlük başvuru süresi ve başvuru yapmışlarsa beş günlük cevap süresi dolmasından itibaren üç gün içinde ihale üzerine kalan istekliye, tebliğ tarihini izleyen 10 gün içinde kesin teminat yatırılarak sözleşmeyi imzalaması bildirilir. Sözleşme imzalanmadığı ve kesin teminat yatırılmadığı takdirde isteklinin yatırmış olduğu geçici teminat gelir kaydedilir. Bu durumda ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren ikinci istekliye geçilir. Bu isteklinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ihale iptal edilir.
5.7.1. Sözleşme Aşamasında Çıkabilecek Sorunlar ve Çözüm Önerileri
İhale üstüne bırakılan istekli, sözleşmenin yasal hükümlülüklerini yerine getirerek imzalamak zorundadır. Bu duruma uymayan isteklinin geçici teminatı geri ödenmez.
Kesin teminat yatırılarak sözleşme imzalanmalıdır.
İstekli 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 10. maddesinde belirtilen haller dışında olduğunu bildirir belgeleri sözleşme süresince idareye sunmalıdır. Eğer bunları belgelendiremez ise protestosuz olarak geçici teminat gelir kayıt edilir. Bu durumda ikinci en
avantajlı teklif ile sözleşme imzalanır. Eğer ikinci en avantajlı teklifte sözleşmeye gelmezse onunda geçici teminatı geri ödenmez ve ihale iptal edilir.
İdare de kanunun 42-44 maddelerinde belirtilen ve üstüne düşen görevleri yapmaz ise istekli ihbarname göndererek taahhütten vazgeçebilir.
Tüm ihaleler karardan sonra sözleşmeye bağlanma zorunluluğundadır. Sözleşme ihaleye yetkili idaresince hazırlanır.
İhale dokümanını aykırı sözleşme düzenlenmesi etik değildir. İhale dosyasında projesinde oluşabilecek bir hatanın onarımı gibi gözükebileceği gibi bunun yapılması ihalenin sözleşme aşamasına kadar gelen tüm evrelerinin değişmesine sebebiyet verebileceğinden buna dikkat edilmelidir (Savaş, 2012).
5.8. Kamu İhale Kurumu, Şikayetlerin İncelenmesi ve Anlaşmazlıkların Çözümü
5.8.1. Kamu İhale Kurumu
4734 sayılı Kanun öncesinde mevcut kamu ihale sistemi gerek Avrupa Birliği gerekse Dünya Ticaret Örgütü tarafından kamu ihalesi ile uygulamalarını denetleyecek normal mahkemelerin dışında bağımsız bir kurum olmaması açısından eleştirilmekteydi.
Bu eleştiriler dikkate alınarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuş, kanun kapsamında yapılan ihalelerin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun yapılmaması nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya uğrayacağını iddia eden bütün aday, istekli veya istekli olabileceklere yazılı şikâyet suretiyle inceleme talebinde bulunmasına imkân tanınmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanuna göre kamu ihale kurumunun temel misyonu ve başlıca görevleri, bütün ihale mevzuatını hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süreçte idarelerce yapılan işlemlerde mevzuata aykırılık bulunduğuna ilişkin şikâyetleri incelemek ve sonuçlandırmak, kamu ve özel sektöre eğitim vermek, ihalelerle ilgili istatistikler oluşturmak ve yayımlamak, haklarında yasaklama kararı Verilenlerin sicillerini tutmak, araştırma ve geliştirme faaliyetlerinde bulunmaktır (Akkaynak, 2004).
Kamu ihale kurumunun gerekli gördüğü takdirde, kamu ihale kanunu ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık olduğuna ilişkin iddiaları resen inceleme yetkisi 5812 sayılı kanunla kaldırılmıştır. Böylelikle sadece şikâyet başvuruları durumunda inceleme yapılacaktır. Bu değişikliğin amacı kurumun daha etkin ve verimli çalışması olsa da, kamuoyundaki iddialara karşı resen inceleme yapamamasının kamuoyu denetimi üzerinde olumsuz etkileri olacağı kaçınılmazdır.
5812 sayılı Kanun ile ayrıca dava açma, icra takibi yapma ve mahkemelerce verilen kararlara karşı üst mercilere başvurmaktan vazgeçme yetkisiyle, üst derece mahkemelerce verilen kararlara karşı karar düzeltilmesi yolundan vazgeçme yetkisi kurula verilmiş ve kurul kararlarının yerindelik denetimine tabi tutulamayacağı hükmü getirilmiştir.
5.8.2. Şikayetlerin İncelenmesi
İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da zarara uğraması muhtemel olduğu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler kamu ihale kanununda belirtilen usul ve kurallara uygun olarak şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.
Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır. Başka bir deyişle ihaleyi oluşturan idari işlemler şikâyet yoluna gidilip sonuçlandırılmadıkça idari dava konusu olamayacaktır. Aksi halde İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14/3-b ve 15/1- e maddeleri ile inceleme aşamasında idari merci tecavüzü gerekçesiyle davanın esasına girilmeyeceği ve dava dilekçesi ilgili idari merciye gönderileceği düzenlenmiştir. Bu durum Danıştay 13. D. 24.10.2005- K.2005/5166 kararında da “Davacı şirketin ihale dışı bırakılması, ihale sürecinde yapılan bir işlem olduğundan, idari başvuru yolu tüketilmeden açılan davada, 2577 sayılı Kanunun anılan 14 ve 15. Maddeleri uyarınca, idari merci tecavüzü nedeniyle dosyanın merciine tevdii kararı verilmesi gerekir” demek suretiyle belirtilmiştir.
Şikâyet prosedürünün ihaleyi yapan idareye başvurularak başlatılması gerekir. Doğrudan Kamu İhale Kurumu'na başvuru usule uygun değildir. Ancak doğrudan Kuruma yapılan başvuruların, Dilekçe Hakkının Kullanılmasına Dair Kanun'un 5. maddesine göre ilgili idareye gönderilmesi ve başvuru sahibine bilgi verilmesi gerekecektir.
Şikâyet başvurusunda dikkate alınması gereken iki süre bulunmaktadır. Kanun'a göre bu süreler, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla işlem ve eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren beş ve on gündür.
Beş günlük süre;
Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.
Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması durumlarında uygulanır.
On günlük süre ise bu iki hal dışında kalan diğer usullerde uygulanır.
İlanda yer alan konulara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlamaktadır.
Burada sürelerle ilgili önemli bir noktada sözleşmenin imzalanmasından önce şikâyet başvurusu yapılabilmesidir. Sözleşme imzalandıktan sonra sorun ancak yargıda çözümlenebilir.
İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan bu karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılamaz.
Görüldüğü gibi şikâyetle ilgili yukarıdaki hükümlerin en önemli etkisi, sözleşmenin imzalanmasının, şikâyet Kamu İhale Kurumu tarafından kesin bir sonuca bağlanana kadar ertelenmesidir.
Şikâyet başvurusu üzerine idarece karar alınamaması veya alınan kararın uygun bulunmaması durumunda kararın bildirim tarihinden itibaren on gün içinde kamu ihale kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptal kararların karşı yapılacak
itirazen şikâyet başvurularında bu süre beş gün olarak belirlenmiştir. Buradaki önemli fark idarece belirtilen süre içerisinde karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından, süresi içinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından itirazen şikâyet başvurusu yapılabilmesidir.
İdareye şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini takip eden tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.
Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen konular ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları, idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.
Kamu İhale Kurumu'nun 16.03.2009 tarih ve 2009 /UM.III-1115 sayılı kararında da belirtildiği gibi idarece ihalenin iptaline ilişkin olarak yapılan işlemlere karşı kamu ihale kurumuna itirazen şikayet yoluyla başvurulmasının ön şartı bu iptal işleminin şikayet üzerine veya itirazen şikayet üzerine yapılması, yani illiyet bağının bulunması gerekmektedir. Şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınmayan ihalenin iptaline karşı yapılan başvuruları kamu ihale kurumunun inceleme görev ve yetkisi bulunmamaktadır.
Kanuna göre Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;
a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,
b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit
edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilebilir.
Kamu ihale kurumu kararların karşı yargı yolu açık olup, bu kararlara karşı açılacak davalarda Ankara idare mahkemeleri görevli ve yetkilidir. Bu davada süre Kamu İhale Kurumunun nihai kararının yazılı bildirimini izleyen günden itibaren altmış gündür.
5.8.3. Yargısal Çözüm
Sözleşmelerin akdedilmesine kadar olan aşama idari aşama olup, burada ortaya çıkan uyuşmazlıklar idari yargıda çözümlenir. Ancak sözleşmenin akdedilmesinden sonra ortaya çıkan uyuşmazlıklar adli yargıda çözümlenir (Günal, 2011).
6. BELEDİYE KAYNAKLARININ ETKİN VE VERİMLİ KULLANILMASINDA İHALE YÖNTEMİ
İhale, belediyelerin ihtiyaç duyduğu mal veya hizmetlerin özel sektörden belirli bir bedel karşılığında karşılanması esasına dayanan yaygın bir özelleştirme yöntemidir. Bu yöntemde, mal ve hizmetler sözleşmeye dayalı olarak özel sektörden satın alınmaktadır. Şehirlerde yol, köprü, meydan, orta refüj, kaldırım, suyolu, arıtma ve depolama tesisi, kanalizasyon, otogar, otopark, hizmet binası gibi yapım ve müteahhitlik işlerinde genellikle ihale yöntemi tercih edilmektedir. Benzer şekilde makine, teçhizat, yedek parça, araç-gereç, malzeme ve benzeri demirbaş alımlarının yanında tamir-bakım ve danışmanlık gibi uzmanlık ve teknik bilgi gerektiren hizmetler de çoğunlukla ihale yöntemiyle satın alınmaktadır. Satın alma sürecinde öncelikle ilgili belediye tarafından ihale şartnamesi hazırlanmakta, ardından kamuoyuna duyurulmakta, isteklilerin teklifleri alınmakta, tekliflerin değerlendirilmesinden sonra ürünün en uygun bedelle satın alınması sağlanmaktadır. Nihayet, mal ve hizmetlerin teslim alınması ve ödemenin yapılmasıyla ihale süreci tamamlanmaktadır.
Son yıllarda, kamu yönetiminde yaşanan paradigmal değişime paralel olarak, belediyelerin bazı hizmetleri özel sektöre devretmeye başladıkları ve yerel hizmetlerin sunumunda özel sektörden aktif şekilde yararlandıkları gözlenmektedir. Şehirlerde çöplerin toplanması, toplumsal yaşam alanlarının temizliği, bilgi-işlem, büro hizmetleri, rekreasyon alanları, trafik sinyalizasyon sistemi, kanal ve kanalizasyon bakımı, sayaç okuma ve güvenlik gibi hizmetler yaygın şekilde özel sektöre ihale edilerek sunulmaktadır. Bürokratik ve ekonomik sorunların aşılması, yönetim kolaylığı sağlaması ve istihdama yaptığı katkılardan dolayı ihale modeli, geleneksel yöntemlere alternatif haline gelmektedir. Özellikle anakent belediyelerinin sistem sayesinde elde ettiği yönetsel başarılar idari ve mali sorunlarına çözüm arayan küçük ve orta ölçekli belediyeleri, bazı hizmetleri özel sektöre ihale etme konusunda cesaretlendirmektedir. Bilindiği gibi hizmet sunumunda model tercihi, belediye karar organlarının yetkisi ve sorumluluğundadır. Kent yönetiminde ağırlığı bulunan siyasi partinin özelleştirme politikalarına bakışı ve özellikle belediye başkanı ve belediye meclisinin konuya yaklaşım tarzı, model tercihleri üzerinde belirleyici etkiye sahiptir. Benzer şekilde, ülkedeki özel sektör firmalarının sayı, güç, deneyim ve hizmet sunma kabiliyeti devir sürecinin başarısını etkilemektedir.
Kamu kaynaklarının sınırlı olması ve buna mukabil kamu alımlarının, ülke ekonomisinde önemli büyüklüğe sahip olması, kamu kaynaklarının yerinde ve etkin kullanılmasını daha da önemli hale getirmektedir. İhtiyaçların karşılanmasında kullanılan yöntem kaynakların etkin, verimli ve ekonomik kullanılıp kullanılmadığını etkiler. Bu itibarla düzenlenen kamu ihale sistemi, kamu kaynaklarını etkin, verimli, ekonomik ve şeffaflık içinde kullanılabilmesini sağlayacak araç ve model görevi görmektedir.
Kamunun/belediyelerin mal ve hizmet alımı ile yapım işlerinin ihale yoluyla özel sektör hizmet sunucuları tarafından gerçekleştiriliyor olması, kamu alımlarını düzenleyen ihale mevzuatının şeffaf, rekabet koşullarını içeren, kamu kaynaklarını etkin, verimli, ekonomik kullanılmasını ve hesap verilebilirliği sağlayan düzenlemeler içermesi gerekir. İhale usulü ile istenilen amaca ulaşılabilmesi için sadece iyi bir mevzuata sahip olmak da yeterli değildir. Bu amaçla idareler ihale sürecinin planlanmasından, ihale edilmesi, sözleşmenin yürütülmesi ve kontrol aşamasında mevzuatın belirlediği esas ve usullere riayet ederek gerçek anlamda kamu yararını sağlamış olacaktır.
Türkiye’de 2003 yılına kadar uygulanan 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile uluslararası standartlara uygun, şeffaf, denetlenebilir ve rekabete açık bir ihale sistemi oluşturulmadığı gerekçesi ile Avrupa Birliği müktesebatına uyum taahhütleri çerçevesinde hazırlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 1.1.2003 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiştir. 4734 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesiyle kamu kurum ve kuruluşlarının kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği hüküm altına alınmıştır (Yıldırım ve Gelişen, 2018).
6.1. Belediye Hizmetlerinin Özelleştirilmesinde İhale Yöntemi
İhale, merkezi ya da yerel hükümet tarafından finanse edilen hizmet alanlarının özel sektörle paylaşılmasını ya da tamamen devredilmesini gerektiren önemli bir özelleştirme yöntemidir (Ergin ve Şahin, 2005). Yönteme ilişkin literatür ve ilgili yasalarda farklı tanımlamalar mevcuttur. Literatürde belediye hizmetlerinin üretim ve sunum sorumluluğunun belirli bir bedel karşılığında ve koşulları önceden belirlenmiş sözleşmeye dayalı olarak özel hukuk kişilerine devredilmesine kısaca ihale denilmektedir. Kamu ihalelerini düzenleyen 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ihale kavramını, yasal boyutlarıyla irdelemektedir. Kanunda belirtilen usul ve koşullarda yapılan ve işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve yetkili makamların onayı ile tamamlanan, sözleşmeden önceki işlemlere ihale denilmektedir. Buna göre ihale şartnamesinin hazırlanması, duyurulması, tekliflerin alınması, değerlendirilmesi ve en uygun teklifin kabul edilmesi gibi sözleşme imzalanması aşamasına kadar yaşanan gelişmeler ihale kapsamında değerlendirilmektedir. Kamu İhale Kanunu’nda yazılı usul ve koşullarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin, istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayına müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler ihale olarak nitelendirilmektedir. Görüldüğü gibi, Kamu İhale Kanunu ihale sürecini oldukça geniş şekilde tanımlamakta; tekliflerin değerlendirilmesi, kazanan firmanın tespiti, sözleşmenin imzalanması ve yürürlüğe konulması süreçlerini de tanımlamaya dâhil etmektedir. İhale yönteminde, hizmetlerin asli sorumlusu belediye, hizmetleri bizzat kendi personel ve örgütünü kullanarak yürütmek yerine, özel kişi veya kuruluşlara belirli bir bedel karşılığında yaptırmaktadır. Bu amaçla belediye ile özel sektör işletmesi ya da kar amacı gütmeyen kuruluş arasında devir sözleşmesi imzalanmakta ve hizmetin belirli bedel karşılığı sunulması sağlanmaktadır (Emrealp Ve Horgan, 1993). Hizmetlerin üretim ve sunumu özel şirket tarafından yapılsa da; sözleşme makamı belediye yönetimi devlet ve vatandaşlara karşı asli sorumluluğu kaybetmemektedir. Bu sıfatla hizmetlerin üretim ve sunumuna ilişkin planlama, kural koyma, prosedürleri düzenleme ve denetleme yetkisini elinde tutmaya ve vergi, tüketici harcı veya diğer finansman araçlarını uygulamaya devam etmektedir (Ergin Ve Şahin, 2005). Hizmetin asli sorumlusu sıfatıyla miktar ve kalite standartlarını belirleme, bir veya daha fazla sayıda işletmeyle anlaşma yapma ve kar amacı güden ya da gütmeyen kişi veya kuruluşlarla çalışma serbestîsine sahiptir. Ayrıca, hizmetlerin fiyat, kalite ve çevreye etkilerini sürekli kontrol etmek durumundadır. İhale süreçlerinin yönetimi, ilgili belediyeye ait olsa da, mal ve hizmetin gerçek üretici ve sunucusu yüklenici durumundaki özel sektör kuruluşudur.
Yani taşeron işletme, hizmetin sunumunu kendi örgüt, personel, araç-gereç ve donanımını kullanarak gerçekleştirmektedir.
İhale sözleşmelerinin, görünen ve görünmeyen ilgililerden oluşan üç tarafı bulunmaktadır. Belediye ve yüklenici işletme sözleşmenin resmi tarafını; hizmetten yararlanan vatandaşlar belge üzerinde görünmeyen üçüncü tarafı teşkil etmektedir. İhale sürecine katılan ve gelişmelerden doğrudan doğruya etkilenen bütün taraflar farklı beklentilerle hareket etmektedir. Belediye, hizmetin belirlenen hız, kalite, etkinlik ve verimlilik içerisinde en uygun maliyetle, adil ve düzenli şekilde sunulmasını beklemektedir. Aksi halde, vatandaşların tepkisi özel sektör kuruluşuna değil belediye yönetimine yönelecek; yöneticiler, yasalar önünde hesap verme durumunda kalacaktır. Belediye hizmetlerinden yararlanan belde halkı, hizmetin kimin tarafından ve hangi yöntemle yerine getirildiğinden daha ziyade düzeyi, sürekliliği, kalitesi ve adil şekilde sunulduğuyla ilgilenmektedir. Yerel halk yararlandığı hizmetten beklediği tatmini sağlayabiliyorsa belediye yönetimine verdiği desteği devam ettirmekte; değilse, şikâyetlerini doğrudan doğruya yönetime iletmek ya da seçimlerde desteğini çekmek suretiyle tepkisini ortaya koymaktadır. Vatandaşlardan alınan olumlu ya da olumsuz geri bildirim, ihale sürecinin yönetilmesinde yol gösterici işlev görmektedir Diğer taraftan, ana motivasyon kaynağı ekonomik çıkar sağlama olan özel sektör kuruluşu, bu ilişkiden, beklentilerine uygun kâr elde etmeyi beklemektedir. Aynı şekilde ihaleyi başarıyla yürütmenin, kendisi için önemli referans kaynağı ve ileride almayı umduğu ihalelerin belediye ve vatandaşların beklentilerini karşılamasına bağlı olduğunun bilincinde hareket etmektedir.
Belediye hizmetlerinin ihale edilerek özel sektör tarafından sunulması, bütün dünyada yaygın olarak tercih edilen bir özelleştirme yöntemidir. Özellikle yol, kaldırım, su, kanalizasyon, inşaat, çevre temizlik, tamir, bakım, toplu taşıma, imar ve benzeri alanlarda ve teknik bilgi ve uzmanlık gerektiren işlerde daha çok tercih edilmektedir. Sanıldığının aksine yerel yönetimler ihale yöntemini, ekonomik kriz dönemlerinde daha az; ekonomik göstergelerin iyi olduğu dönemlerde daha fazla tercih etmektedir. İhale tercihini genel olarak siyasi ve mali baskıların yanı sıra mal ve hizmetlerin sunulduğu pazarın yapısı, yerel hükümetin şekli ve kentlerin nüfus ve coğrafi büyüklüğü etkilemektedir.
Türkiye’de, büyükşehir belediyelerinin kurulmasıyla birlikte, ihale yönteminin yaygın olarak tercih edildiği görülmektedir. Şehirlerde bilgi-işlem, bina temizliği ve korunması, atık suların tahliyesi, mezbaha işleri, kanalizasyon hizmetleri, yeşil alanların bakımı, çöp toplama,
mezarlık hizmetleri, trafik planlaması, toplu taşıma, yol temizliği ve bakımı ve benzeri iş ve görevler ihale usulü ile özel sektöre yaptırılmaktadır. Hizmet üretim ve sunumunda rekabete fırsat vermesi ve hizmetlerin daha düşük bir maliyetle sunulması gibi avantajlar, belediyeleri ihale yöntemini tercih etmeye yöneltmektedir. Bunların yanında merkezi hükümetin uyguladığı sıkı vesayet denetiminden kurtulma isteği ve yaşadıkları ekonomik sıkıntılar belediyeleri ihale yönteminden daha çok yararlanmaya sevk etmektedir. Ayrıca model sayesinde, katı hiyerarşi ve güçlü sosyal güvencelere sahip memur ve kadrolu işçi gibi belediyelerin asli unsurlarının yanında özel sektör çalışanlarından daha esnek ve dinamik bir yapı tesis edilmektedir.
Ülkemizde, kamu ihalelerini düzenleyen 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun yanı sıra, doğrudan doğruya belediyelerle ilgili 5393 sayılı Belediye Kanunu ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu, hizmet sunumunda ihale yönteminin uygulanmasına fırsat vermektedir. Ayrıca, ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili usul ve esaslar 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre düzenlenmektedir. Belediye Kanunu; park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlık destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakımı ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesine ilişkin hizmetlerin ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülmesine imkan tanımaktadır. Yine yasada ihalelerin, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun koşullarda ve zamanında karşılanması, şeffaflık ve serbest esaslarına göre yürütülmesi gerektiği vurgulanmaktadır. Bununla birlikte; yeterince şeffaflık sağlanamaması nedeniyle ihalelerde yolsuzluk ve usulsüzlük yapıldığına dair haberler basın ve kamuoyunda yer almaktadır (Erxxxxx, 2010).
6.2. Belediyelerin Hizmet Sunumu ve Satın Almayla İlgili Yasal Düzenlemeler
6.2.1. Belediye, Görev ve Sorumlulukları
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 1. maddesinde Kanun’un amacı; “belediyenin kuruluşunu, organlarını, yönetimini, görev, yetki ve sorumlulukları ile çalışma usul ve esaslarını düzenlemektir” şeklinde ifade edilmiştir. Belediyeler görev, yetki ve sorumlulukları ile çalışma usul ve esaslarını bu kanuna göre yürütür. Anılan Kanun’un 3. maddesinde ise belediye; “belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulan ve karar organı seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan, idarî ve malî özerkliğe sahip kamu tüzel kişisini ifade eder” şeklinde tanımlanmıştır.
Belediyelerin görev ve sorumlulukları da yine Belediye Kanunu’nun 14. ve 15. maddelerinde düzenlenmiştir. İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı, içme, kullanma ve endüstri suyu sağlamak, toplu taşıma yapmak, katı atıkların toplanması, toptancı ve perakendeci hâlleri, otobüs terminali, fuar alanı kurmak, kurdurmak, işletmek, işlettirmek veya bu yerlerin gerçek ve tüzel kişilerce açılmasına izin vermek gibi görev ve sorumlulukları bulunmaktadır.
5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 7, 8, 9 ve 10. maddelerinde büyükşehir belediyelerinin görev ve sorumlulukları da aynı şekilde düzenlenmiştir.
6.2.3. Belediye Hizmetlerinin İhale Yoluyla Üçüncü Şahıslarca Sunulması
Belediyeler bazı temel hizmetlerini kendi örgüt ve personelleriyle sunabilirken; kendi personel, araç gerecin yeterli olmadığı veya uzmanlık gerektiren hizmetleri de ihale edilerek veya diğer özel sektör alternatiflerinden yap-işlet-devret, imtiyaz, şirketleşme gibi yöntemlerle üçüncü şahıslarca sunabilmektedir. Belde halkını, hizmetlerin kim tarafından sunulduğundan ziyade kalitesi ilgilendirmektedir. Alternatif hizmet sunma yöntemleri arasında en fazla uygulama alanı bulan yöntem ihale usulü ile işin özel hukuk kişilerince sunulması olmuştur. Sorumluluğun belediye yönetiminde kaldığı, denetim ve gözetim yetkisini etkin şekilde kullandığı sürece belediye hizmetleri özel sektör ile sunabilir. Hizmet sunumunda önemli olan hizmetlerin etkin, kaliteli, zamanında ve ekonomik olarak gerçekleşmesidir.
Hizmetin koşulları önceden belirlenerek, üretim ve sunulma sorumluluğunun bedeli karşılığında sözleşmeye dayalı olarak özel hukuk kişilerine bırakılmasına ihale denilmektedir. İhale kavramı, idarenin belirli bir işi istekliler arasından belli usuller çerçevesinde seçeceği birisine yaptırmak üzere “yürüttüğü süreci” ifade eder (Dexxxxxxxxx, 2014). İhale basit olarak bir işin, konu ile ilgili birçok istekliden en uygun teklifi veren üzerine bırakılması olarak ifade edilebilir.
İhale, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde; “Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri ifade eder” şeklinde tanımlanmıştır.
Belediyeler kendi görev ve sorumluluk alanındaki hizmetlerin etkin, verimli, ekonomik, hızlı, adil, kaliteli ve yasalara uygun şekilde yürütülmesinden sorumludur. Türkiye’de, 1984 yılında oluşturulan büyükşehir belediyeleri, 1980’lerde başlayan özelleştirme çalışmalarının da etkisiyle hizmetin (mal ve hizmet alımı ile yapım işlerinin) ihale yoluyla üçüncü şahıslarca (özel hukuk kişilerince) sunulmasını yaygın şekilde kullanmaya başlamıştır. Günümüzde büyükşehir belediyeleri gibi diğer belediyeler de çevre temizliği, yemek hizmeti, güvenlik, araç kiralama, her türlü mal alımı (kırtasiye, sarf malzemeleri, enerji, akaryakıt vb.) ve bina, yol, park gibi yapım işlerini ihale yoluyla üçüncü şahıslara yaptırmaktadır.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 67. maddesinde, belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile bu maddede sayılan işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebileceği ifade edilmiştir. Bununla birlikte aynı Kanun’un 14 ve 15. maddelerinde de görev ve sorumluluklarını “yapar veya yaptırır, yapmak veya yaptırmak, kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirmek” şeklinde belirtilmiştir. Buradan belediyelerin hizmetlerini bizzat kendi personel ve araç-gereçleriyle yapacağı gibi üçüncü kişilerce de yaptırabileceği ifade edilmekte ve bu yetki verilmektedir. 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nda da benzer şekilde hizmetlerin ihale yoluyla gerçekleştirilebileceği düzenlenmiştir (Yıldırım ve Gelişen, 2018).
İstanbul Büyükşehir Belediyesi 2020 Faaliyet Raporu verileri incelenmiş ve son
5 yıl içerisinde gerçekleştirilen ihalelerin türü ve sayısı aşağıdaki çizelgede özetlenmiştir. Çizelgeye bakıldığında ilgili idarede kamu kaynaklarının en fazla mal alımlarına aktarıldığı görülmüştür. Mal alımlarını hizmet alım ihaleleri izlemektedir. Bununla birlikte son iki senede gerçekleştirilen ihalelerin sayısında azalış görülmüştür.
Çizelge 6.1. Gerçekleştirilen İhalelerin Türü ve Sayısı (Adet)
2016 | 2017 | 2018 | 2019 | 2020 | |
Mal Alımı İhaleleri | 240 | 213 | 217 | 106 | 147 |
Hizmet Alım İhaleleri | 238 | 213 | 138 | 91 | 94 |
Yapım İşleri İhaleleri | 154 | 144 | 75 | 19 | 33 |
Danışmanlık İhaleleri | 36 | 29 | 8 | - | 3 |
Toplam | 668 | 599 | 438 | 216 | 277 |
Buna ek olarak, İstanbul Büyükşehir Belediyesi 2020 Faaliyet Raporu verilerinde bir başka önemli husus son 5 yılda gerçekleştirilen ihalelerin usulleri ve sayısal olarak miktarıdır. Aşağıdaki çizelge incelendiğinde temel usul olan açık ihale usulünün idarenin en fazla başvurduğu yöntem olarak karşımıza çıkmaktadır. Açık ihale usulünü pazarlık usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü takip etmektedir.
Çizelge 6.2. Gerçekleştirilen İhalelerin Usulleri ve Sayısı (Adet)
2016 | 0000 | 0000 | 0000 | 0000 | |
Açık İhale Usulü | 419 | 372 | 303 | 155 | 198 |
Belli İstekliler Arasında İhale Usulü | 74 | 66 | 23 | - | 9 |
Pazarlık Usulü | 175 | 161 | 112 | 61 | 70 |
Toplam | 668 | 599 | 438 | 216 | 277 |
7. YAPIM İŞLERİ İHALE SÖZLEŞMELERİ
7.1. Yapım İşleri İhalelerine Genel Bakış
4734 sayılı Kanunda yapım; “Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, xxxxx, xxxxxxx, xxxxx, xxxxx, xxxxx, xxxxxxx, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işleri” olarak tanımlanmıştır.
Yapım işleri sonuç doğurucu bir faaliyet olup, ortaya çıkan eserin sözleşme için bir unsur olduğu anlaşılmaktadır. Yapım işleri bir proje bütünlüğü olarak düşünülmelidir. İşin devamı esnasında birbirini takip eden imalatlar yapının mütemmim cüzü (ayrılmaz parçası) niteliğinde olup örneğin yapılacak olan bir eğitim binası bünyesinde duvara monteli ahşap duvar bandı, akıllı tahta veya yere yapıştırma suretiyle yapılacak halı kaplama, çevre aydınlatması ve çevre düzenlemesi gibi işler bir bütün halinde ihale edilen yapım işi niteliğindedir.
Yapım sözleşmesi sonucu ortaya çıkan eserin bir inşa niteliği taşıması yapım sözleşmelerini diğer sözleşmelerden ayıran temel faktördür. Yapım işi özelliğini taşımayan satın alma yoluyla kurum ihtiyaçlarını giderilebilen bilgisayar, masa, perde, taşınabilir dolap gibi imalatlar yapım projelerine ve sözleşmelerine dâhil edilmemesi gerekmektedir. Bu tür ihtiyaçların karşılanmasında idarece satın alma yoluna gidilerek mal alımı yöntemi ile ihtiyaçlar karşılanmaktadır.
Gelişmiş ülkeler, gelişmekte olan ülkelere göre altyapı ihtiyaçlarını uzun zaman önce tamamlamış olduklarından bu ülkelerde kamu harcamaları yapım işlerinden çok mal ve hizmet alımları alanında olmaktadır. Ancak, ülkemiz gibi gelişmekte olan ülkelerde, altyapı ihtiyaçlarını çözmek ve yatırımlarını tamamlamak amacıyla mal ve hizmet alımlarından daha fazla oranda yapım işlerine kamu kaynağı ayrılmaktadır.
Kamu İhale Kurumu Kamu Alımları İzleme Raporu verileri incelendiğinde; 2021 yılına ait 4734 sayılı kanun kapsamında yapılan kamu alımlarının türlerine bakıldığında miktar olarak en fazla yapılan ihaleler mal alımlarıdır. Bununla birlikte tutar olarak bakıldığında kamu ihalelerinde kamu kaynağının en çok yapım işlerine ayrıldığını söyleyebiliriz.
Çizelge 7.1. 2021 yılına ait 4734 sayılı Kanun Kapsamında Yapılan Kamu Alımlarının Türlerine Göre Dağılımı
İhale Türü | Kamu Alımı Miktarı (Adet) 2021 Yılı % | Kamu Alımı Tutarı 2021 Yılı | (1000 TL) % | ||
Mal Alımı | 28.743 | 43,00 | 00.000.000 | 21,53 | |
Yapım İşi | 17.078 | 25,00 | 000.000.000 | 61,82 | |
Hizmet Alımı | 20.049 | 30,00 | 00.000.000 | 16,16 | |
Danışmanlık Hizmet | 121 | 0,18 | 1.241.352 | 0,49 | |
Alımı | |||||
Toplam | 65.991 100,00 | 100,00 | 000.000.000 | ||
Kaynak: Kamu İhale Kurumu’nca yayınlanan 2021 yılı Kamu Alımları İzleme Raporu
Ülkelerin ekonomileri incelendiğinde, yapım işleri alanındaki inşaat sektörü ülkenin ekonomik ilerlemesinde en büyük etkenlerden birine sahip olup, birçok sektörün büyümesinde olumlu etkisi bulunmakta ve lokomotif sektör konumunda olmaktadır (Göktepe, 2014). İnşaat sektörünün diğer sektörleri içinde barındırması ve onlarla bağlantılı olmasının bir sonucu olarak yapım işlerindeki büyüme, hareketlilik, yatırımların belirlenen süre ve maliyette tamamlanması gibi durumlar, inşaat sektörü yanında birçok sektörü de etkilemektedir. İnşaat sektörünün ülke istihdamına katkısı ve etkileşim halinde olduğu birçok alt sektörü beraberinde harekete geçirmesi önemini daha da artırmaktadır.
Yapım işleri, karmaşık ve büyük organizasyonlardan oluşan, içinde teknik, hukuki ve finansal yönetimler ile işçi, malzeme, araç-gereç tedariği gibi birçok yönetimsel faaliyetleri barındıran ve bütün bunların yönetilmesinden oluşan büyük bir yapılanmadır.
Yapım işleri ihalelerini düzenleyen temel kanun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, sözleşme hükümlerini düzenleyen kanun ise 4734 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunudur.
Kamu yatırımlarını düzenleyen bu kanunların, ihtiyaçların uygun şartlar ve koşullarda karşılanması ile kaynakların ekonomik kullanılmasını ve eserlerin toplumun faydasına zamanında sunabilmesini sağlayacak düzenlemeler içermesi beklenir. Ayrıca İhale Kanununun, yüklenici seçiminde söz konusu işi istenen kalite ve şatları sağlayabilecek bedel ile verilmesini ve buna ilave olarak da yatırımcı kamu kurumlarının denetim sorumluluklarını etkin bir şekilde yerine getirebilmelerini sağlayacak hükümler içermesi de büyük önem arz etmektedir (Yenigün, 2017).
Kamuda yapım işlerini üstlenecek isteklilerin gerçekten o işi yapabilecek mali ve ekonomik güç ile mesleki ve teknik yeterlik gücüne sahip firmalardan olması, kamu yatırımlarının istenilen süre, maliyet ve kalitede tamamlanmasını belirler. Bu açıdan Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuat ile amaçlanan; tüm yasal mevzuatlara uygun şekilde ve öngörülen bütçe ile belirlenen sürede, kaliteli ve mali açıdan avantajlı olarak taahhüdünü yerine getirebilecek yükleniciyi seçmektir (Kulak, 2017).
7.2. Yapım İşlerini Düzenleyen Xxxxx Xxxxxxxx
4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleşen ihalelerin tutar olarak yüzde elliden fazlasını yapım işlerinin oluşturması ve bu yapım işlerinin katma değeri yüksek olan yatırımlardan oluşması sebebiyle bu işlerin süratle tamamlanarak ekonomiye kazandırılması ve bir an önce kamunun kullanımına açılması büyük önem arz etmektedir (Güleç, 2017). Bu sebeple yapım işlerini düzenleyen ihale kanunu ve ikincil mevzuatlar ihalelerde saydamlık, rekabetin oluşturulması, eşit muamelenin sağlanması, güvenirlik, gizlilik, kamuoyu denetimi içerisinde, ihtiyaçların uygun şartlar ve koşullarda karşılanmasını ve kaynakların etkin ve ekonomik kullanılmasını sağlayacak ve isteklilerin gerçek piyasa değeri üzerinden yapılabilir fiyat teklifi vermelerini temin edecek düzenlemeler içermelidir.
Yapım işlerinin ihale sürecini düzenleyen kanun, yönetmelik ve tebliğler aşağıdaki şekilde sıralanabilir;
Kamu İhale Kanunu; kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektedir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği; 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin, anılan Kanuna göre yapılacak olan yapım işleri ihalelerinde uygulayacakları usul ve esasları düzenlemektedir.
Kamu İhale Genel Tebliği; 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanunun uygulanmasında karşılaşılan tereddütlere açıklık getirilmesi ve bu hususlarla ilgili uyulması gerekli olan esasları belirlemektedir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik; 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde yapılacak olan şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları ile bu başvuruların değerlendirilmesi ve karara bağlanmasına yönelik usul ve esasları düzenlemektedir.
Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği; 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen yapım işleri ihalelerinde, ihalelerde istenecek olan benzer işin tespit edilmesine esas olmak üzere “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi” oluşturmak amacıyla düzenlenmiştir. İdareler, ihale edecekleri yapım işinin bu listede yer alan iş gruplarına göre benzer iş belirlemesi yapacaklardır.
Sözleşmenin imzalanması sonrasındaki süreci düzenleyen kanun, yönetmelik ve tebliğler;
Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu; Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemektedir. Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeler bu kanun kapsamında yer almaktadır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi; 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve 4735 sayılı Kanuna göre sözleşmeye bağlanan yapım işlerinin yürütülmesinde uygulanacak genel esasları belirlemektedir.
Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği; 4734 sayılı Kanuna tabi idarelerin, bu Kanun kapsamında yaptıkları ihaleler neticesinde sözleşmesi tamamlanarak teslim edilen yapım işlerinin muayene ve kabul işlemlerinde uygulanacak usul ve esasları düzenlemektedir.
Yapım işlerinde ihtiyacın ortaya çıkması sonrasında; teknik şartname ve projelerin hazırlanması, ihale dokümanının oluşturulması ve ilana çıkılması, ihalenin yapılması, sözleşmenin imzalanması ve yürütülmesi ile sözleşme konusu işin kabul işlemleri ve hakediş ödemeleri yukarıda ifade edilen mevzuat düzenlemeleri çerçevesinde gerçekleştirilir.
Kamu İhale Kanununun 10. maddesinde düzenlenen ve ihaleye girecek istekli/adaylardan, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğinin tespit edilmesine yönelik belirlenen bilgi ve belgelerin bazıları bütün ihalelerde bazı belgeler ise yönetmelikte belirtildiği üzere yaklaşık maliyete göre istenebilir. Yapım işlerinde hangi belgelerin istenilme zorunluluğu olduğu, hangi belgelerin ise yaklaşık maliyete göre istenebileceği çizelge 7.2.’de yer almaktadır. İhale konusu işin yaklaşık maliyetine göre çizelge 7.2.’de belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde istenebileceği, ihaleyle ilgili doküman, ilan veya ihaleye davet belgelerinde belirtilmesi zorunludur (Yıldırım, 2018).
Çizelge 7.2. Yapım İşleri İhalelerinde Yeterliğin Belirlenmesi İçin İstenecek Belgelere İlişkin Tablo
Yaklaşık maliyet ile eşik değerin oranları | Mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belge | İş deneyim belgesi | Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler | Kalite ve Çevre Yönetim Sistem Belgesi | Makine, teçhizat ve diğer ekipman |
Yaklaşık maliyeti eşik değerin onda birine kadar olan işlerin ihalelerinde | İstenilmesi zorunludur | İstenilmesi zorunludur | İstenilemez | İstenilemez | Kendi malı olma şartı aranmaması esastır |
Yaklaşık maliyeti eşik değerin onda birinden eşik değerin yarısına kadar olan işlerin ihalelerinde | İstenilebilir | ||||
Yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısı ile eşik değer arasındaki işlerin ihalelerinde | İstenilmesi zorunludur | İstenilebilir | |||
Yaklaşık maliyeti eşik değerin üzerinde olan işlerin ihalelerinde |
7.3. Yapım İşleri Sözleşmeleri
KİK m.4’te yapım kavramının teknik ve net bir tanımı yapılmamıştır. Bunun yerine Kanun, yapım işi olarak değerlendirilecek durumlara örnek vermeyi tercih etmiştir. Buna göre yapım işinden anlaşılması gerekenler; bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, xxxxx, xxxxxxx, xxxxx, xxxxx, xxxxx, xxxxxxx, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri işlerdir. Burada da Kanun’un aynı hizmet alımlarında olduğu gibi sınırlama yapmadığını ve örnekleme yoluyla yapım işi olarak değerlendirdiği işler görülür. Dolayısıyla bu kapsamda yapılan inşaat işleri ile bu işlerle ilgili olmak kaydıyla tesisat, nakliye ve restorasyon gibi yan işler için yapılan ihaleler sonucu imzalanan sözleşmeler de kamu ihale sözleşmeleri özelinde yapım işleri sözleşmelerini oluşturacaktır (Gümüş, 2020).
7.4. Sözleşme Türleri
Yapım işlerinde sözleşme türünün belirlenmesinde ana etken projenin niteliğidir. Ön veya kesin projeler üzerinden ihaleye çıkılıyorsa birim fiyat sözleşme, Uygulama projeleri üzerinden ihaleye çıkılacaksa anahtar teslim götürü bedel sözleşmenin uygulanması gerekmektedir. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4. maddesinde;
“Ön proje: Belli bir yapının kesin ihtiyaç programına göre; gerekli arazi ve zemin araştırmaları yapılmadan, bilgilerin halihazır haritalardan alındığı, çevresel etki değerlendirme ve fizibilite raporları dahil elde edilen verilere dayanılarak hazırlanan plân, kesit, görünüş ve profillerin belirtildiği bir veya birkaç çözümü içeren projeyi,
Kesin proje: Belli bir yapının onaylanmış ön projesine göre; mümkün olan arazi ve zemin araştırmaları yapılmış olan, yapı elemanlarının ölçülendirilip boyutlandırıldığı, inşaat sistem ve gereçleri ile teknik özelliklerinin belirtildiği projeyi,
Uygulama projesi: Belli bir yapının onaylanmış kesin projesine göre yapının her türlü ayrıntısının belirtildiği projeyi” şeklinde tanımlanmıştır.
4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Sözleşme Türleri başlıklı 6. maddesinde; “Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda;
Yapım işlerinde; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme,
Mal veya hizmet alımı işlerinde, ayrıntılı özellikleri ve miktarı idarece belirlenen işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden götürü bedel sözleşme,
Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, mal veya hizmet alımı işlerinde ise işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme,
Yapım işlerinde; niteliği itibarıyla iş kalemlerinin bir kısmı için anahtar teslimi götürü bedel, bir kısmı için birim fiyat teklifi alma yöntemleri birlikte uygulanmak suretiyle gerçekleştirilen ihaleler sonucunda karma sözleşme,
Çerçeve anlaşmaya dayalı olarak idare ile yüklenici arasında imzalanan münferit sözleşme düzenlenir” şeklinde hüküm altına alınmıştır.
Yapım işlerinde işin özelliğine göre uygulama projeleriyle mi yoksa ön veya kesin proje üzerinden mi ihaleye çıkılacağı, uygulanacak olan sözleşme türünü etkileyen faktörler 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62. maddesinin c bendinde yer almaktadır. Konuya ilişkin maddede ise;
“Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri