TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANKARA ÜNİVERSİTESİ
TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANKARA ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI
4735 SAYILI KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU’NA TABİ İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE İŞSAHİBİ İDARENİN PARA BORCUNU ÖDEMEDE TEMERRÜDÜ
YÜKSEK LİSANS TEZİ
Xxxxx XXXXX
TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANKARA ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI
4735 SAYILI KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU’NA TABİ İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE İŞSAHİBİ İDARENİN PARA BORCUNU ÖDEMEDE TEMERRÜDÜ
YÜKSEK LİSANS TEZİ
Xxxxx XXXXX
TEZ DANIŞMANI
Dr. Öğretim Üyesi Vehbi Xxxx XXXXX
TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI
4735 SAYILI KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU’NA TABİ İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE İŞSAHİBİ İDARENİN PARA BORCUNU ÖDEMEDE TEMERRÜDÜ
YÜKSEK LİSANS TEZİ
TEZ DANIŞMANI
Dr. Öğretim Üyesi Vehbi Xxxx XXXXX
Tez Jürisi Üyeleri
Adı ve Soyadı | İmzası |
1 - Prof. Dr. Dr. Xxxxxx XXXXX | |
2 – Prof. Dr. Xxxxxxxx XXXXXX | |
3 - Dr. Öğr. Üyesi Vehbi Xxxx XXXXX |
Tez Savunma Tarihi 28/12/2021
T.C.
ANKARA ÜNİVERSİTESİ
Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü’ne,
Dr. Öğretim Üyesi Vehbi Xxxx XXXXX danışmanlığında hazırladığım “4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na Tabi İnşaat Sözleşmelerinde İşsahibi İdarenin Para Borcunu Ödemede Temerrüdü (Ankara, 2021)” adlı yüksek lisans tezimdeki bütün bilgilerin akademik kurallara ve etik davranış ilkelerine uygun olarak toplanıp sunulduğunu, başka kaynaklardan aldığım bilgileri metinde ve kaynakçada eksiksiz olarak gösterdiğimi, çalışma sürecinde bilimsel araştırma ve etik kurallarına uygun olarak davrandığımı ve aksinin ortaya çıkması durumunda her türlü yasal sonucu kabul edeceğimi beyan ederim.
28/12/2021
Xxxxx XXXXX
II. KONUNUN SINIRLANDIRILMASI 4
BİRİNCİ BÖLÜM
KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU’NA (KİSK) TABİ İNŞAAT
SÖZLEŞMELERİNİN GENEL ÖZELLİKLERİ
I. KİSK’E TABİ İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNİN TANIMI VE KONUSU 7
II. KİSK’E TABİ İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNİN KURULUŞU, ŞEKLİ VE İÇERİĞİ
III. KİSK’E TABİ İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNİN TARAFLARI 25
IV. KİSK’E TABİ İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ 30
A. İdari Sözleşme ve Özel Hukuk Sözleşmesi Ayrımı Bakımından Hukuki Niteliği 30
B. TBK’daki Sözleşme Tipi Bakımından Hukuki Niteliği 35
C. Edimin Zaman ile Olan İlişkisi Bakımından Hukuki Niteliği 37
V. KİSK’E TABİ İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE BEDEL 41
B. Eser Sözleşmesinde Bedel Türleri 42
C. KİSK’e Tabi İnşaat Sözleşmelerinde Bedel Türleri 45
D. KİSK’e Tabi İnşaat Sözleşmelerinde Bedelin Türk Parası Olarak Belirlenme Zorunluluğu 48
E. KİSK’e Tabi İnşaat Sözleşmelerinde Bedel Ödeme Borcunun İfası 50
a. Hakediş Türleri ve Hakedişlerin Ödenme Zamanı 53
bb. Geçici Hakedişlerin İfa Zamanı 55
dd. Kesin Hakedişlerin İfa Zamanı 61
b. Hakediş Ödemelerinden Yapılan Kesintiler 61
2. Avans Ödemeleri ve Bunların İfa Zamanı 62
3. Fiyat Farkı Ödemeleri ve Bunların İfa Zamanı 64
b. Fiyat Farkının İfa Zamanı 67
İKİNCİ BÖLÜM
İDARENİN PARA BORCUNU ÖDEMEDE TEMERRÜDÜNÜN ŞARTLARI VE
TEMERRÜDÜN SONUÇLARI
I. İDARENİN PARA BORCUNU ÖDEMEDE TEMERRÜDÜ 69
II. BORÇLUNUN TEMERRÜDÜ KAVRAMI 70
III. İDARENİN PARA BORCUNU ÖDEMEDE TEMERRÜDÜNÜN ŞARTLARI 71
B. İdarenin Para Borcunda Temerrüdün Maddi Şartları 72
1. Edimin İfasının Mümkün Olması 72
2. Bedel Ödeme Borcunun Muaccel Olması 75
a. Genel Olarak Muacceliyet 75
b. KİSK’e Tabi İnşaat Sözleşmelerinde Bedelin Muacceliyeti 77
3. Temerrüde Engel Bir Durumun Bulunmaması 80
C. Temerrüdün Şekli Şartı: Alacaklının İhtarı 81
2. Xxxxxx Xxxxx Bulunmayan Haller 84
3. KİSK’e Tabi İnşaat Sözleşmelerinde Temerrüt İçin İhtarın Gerekip Gerekmediğinin İncelenmesi 86
4. Konunun TTK M. 1530 Açısından Değerlendirilmesi 91
IV. KİSK’E TABİ İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE PARA BORCUNU ÖDEMEDE TEMERRÜDÜN PARA BORÇLARINA ÖZGÜ SONUÇLARI 96
A. Genel Olarak 96
B. Yüklenicinin Temerrüt Faizi İsteme Hakkı 100
1. Genel Olarak Faiz 100
2. Temerrüt Faizi 100
3. Temerrüt Faizi Oranı 102
4. TTK m. 1530’a Göre Temerrüt Faizi Oranı 104
5. Yabancı Para Üzerinden Bağıtlanan Sözleşmelerde Uygulanacak Temerrüt Faizi Oranı 105
C. Yüklenicinin Aşkın Zararı İsteme Hakkı 106
1. Genel Olarak Aşkın Zarar 106
2. Yüklenicinin Aşkın Zararını İsteme Koşulları 108
a. Yüklenicinin Temerrüt Xxxxx ile Karşılanmayan Zararının Bulunması 108
b. İdarenin Kusursuzluğunu Kanıtlayamamış Olması 113
c. İdarenin Para Borcunu Ödemede Temerrüdü ile Zarar Arasında İlliyet Bağının Bulunması 116
3. Aşkın Zararın Hüküm ve Sonuçları 117
D. Yüklenicinin Süre Uzatımı İsteme Hakkı 119
1. Süre Uzatımı İsteme 119
2. Süre Uzatımı İsteminin Hukuki Niteliği 123
3. Uzatılacak Sürenin Hesabı 124
E. Yüklenicinin İşi Durdurma Hakkı 125
V. YÜKLENİCİNİN TALEPLERİNİN TABİ OLDUĞU ZAMANAŞIMI 128
A. Genel Olarak 128
B. KİSK’e Tabi İnşaat Sözleşmelerinde Zamanaşımı 131
SONUÇ 137
KAYNAKÇA 141
ÖZET 158
ABSTRACT 159
KISALTMALAR
ATGB | :Anahtar Teslim Götürü Bedel |
AÜHFD | :Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi |
BATİDER | :Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi |
C. | :Cilt |
DİK | :2886 sayılı Devlet İhale Kanununu |
E. | :Esas |
ET | :Erişim Tarihi |
FK | : 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun |
HD | :Hukuk Dairesi |
HGK | :Yargıtay Hukuk Genel Kurulu |
HMB | : Hazine ve Maliye Bakanlığı |
HMK | :Hukuk Muhakemeleri Kanunu |
K. | :Karar |
KDV | :Katma Değer Vergisi |
KMYKK | 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu |
KHK | :Kanun Hükmünde Kararname |
KİGT | :Kamu İhale Genel Tebliği |
KİK | :4734 Sayılı Kamu İhale Kanununu |
KİSK | :4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu |
m. | :Madde |
RG | :Resmi Gazete |
s. | :Sayfa |
T. | :Tarih |
TBK | :6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu |
TL | :Türk Lirası |
TS | :Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme |
TTK | :6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu |
TÜİK | :Türkiye İstatistik Kurumu |
vd. | :ve devamı |
YİBGK | :Yargıtay İçtihadı Bileştirme Büyük Genel Kurulu |
YİGŞ | :Yapım İşleri Genel Şartnamesi |
YİİUY | :Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği |
YİMKY | :Yapım İşleri Muayene Kabul Yönetmeliği |
İÜHFM | :İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası |
GİRİŞ
I. KONUNUN TAKDİMİ VE ÖNEMİ
Geleneksel olarak kamu hizmetleri çoğunlukla tek taraflı irade açıklaması niteliğinde olan idari işlem ve faaliyetler ile yerine getirilmektedir. Ancak günümüzde bu hizmetlerin yerine getirilmesi için sözleşmelere ihtiyaç duyulmaktadır. Kamu hizmetlerinin her geçen gün çeşitlenerek arttığı günümüzde idareler1 bu hizmetlerin çoğunluğunu özel hukuk sözleşmeleri yoluyla yerine getirmek durumunda kalmıştır2. Ancak idareler sözleşme kurarken bazı sınırlamalara tabidir. Türk Hukukunda yer alan sözleşme özgürlüğü ilkesi3 uyarınca özel kişiler serbestçe sözleşme kurabilmekte iken, idareler, sözleşme özgürlüğünün görünüm biçimlerinden olan sözleşmenin içeriğinin ve
1 22.01.20202 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun (KİK) tanımlar başlıklı maddesinde İdare, “İhaleyi yapan bu Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlar” şeklinde tanımlanmış olup bu çalışma kapsamında idare, KİK’te belirtilen anlamda kullanılmıştır.
2 Buz, Vedat: Kamu İhale Sözleşmelerinin Kuruluşu ve Geçerlilik Şartları, Ankara, 2007, s. 35 (Kısaltma: Buz, İhale); Uz, Xxxxxxxx: İdarenin Taraf Olduğu Sözleşmelerin Hukuksal Rejimi Bakımından Kamu İhale Sözleşmeleri, Ankara, 2010, s. 1 vd.; Xxxxxx, Dilşat: Kamu İhale Hukukunda Şartnameler, 2. Xxxxx, Xxxxxx, 0000, s. 53 vd.
3Sözleşme özgürlüğü; sözleşme yapıp yapmama, sözleşmenin şeklini dilediği gibi belirleme, sözleşme tipi, muhtevasını ve tarafını belirleme, değiştirme ve sona erdirme gibi hususları kapsamaktadır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Eren, Xxxxxx: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 23. Xxxxx, Xxxxxx, 0000, s. 313 vd. (Kısaltma, Eren, Genel Hükümler); Akıncı, Şahin: Borçlar Hukuku Bilgisi Genel Hükümler, 8. Baskı, Konya, 2015, s. 11; Antalya, O. Gökhan: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. I, İstanbul, s. 73-75; Şenyüz, Doğan: Borçlar Hukuku Genel ve Özel Hükümler, 8. Baskı, Bursa, 2016, s. 28; Xxxx, Xxxxxxxxx/ Ayrancı, Xxxxx: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 14. Xxxxx, Xxxxxx, 0000, s.54; Eren, Xxxxxx: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 7. Xxxxx, Xxxxxx, 0000, s. 18-20 (Kısaltma: Xxxx, Xxxx Xxxxxxxx); Xxxxxxx, M. Xxxxx/Xx, X. Xxxxxx: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt-1, Güncellenip Xxxxxxxxxxxxx 00. Xxxx, Xxxxxxxx, 0000, s. 24-26 (Kısaltma, Xxxxxxx/Öz, C.I); Xxxxxxxxx, Xxxxx, M.: Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx, Ankara, 2019, s. 17 (Kısaltma: Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx).
tarafının belirlenmesi hususlarında katı kurallara tabi tutulmuştur4. Anayasa m. 161’in işaret ettiği ve mali mevzuat alanında temel kanun niteliğinde olan KMYKK5 m. 26’da yer alan hüküm uyarınca idare, usulüne uygun olarak kurulmuş sözleşmelere dayanarak iş yaptırabilir. KMYKK’da belirtilen ve sözleşmelerin kurulmasında gözetilmesi gereken usul kuralları KİK’te düzenlenmiştir6.
KİK, kamu harcaması gerektiren ihaleler açısından temel kanun niteliğindedir. KİK’e göre ihale edilen yapım işleri sonucunda kurulan sözleşmeler KİSK’e7 tabidir. KİSK’te tarafların eşitliği temel ilke olarak kabul edilmesine rağmen, bu Kanun’da daha çok idareyi koruyan düzenlemelere yer verilmiş8, yüklenicinin9 haklarına ilişkin
4 KİK ve buna dayalı olarak çıkarılan yönetmelik ve tebliğlere aykırı olarak yapılan işlemlerin idari, mali ve cezai anlamda sorumluluğu bulunmaktadır. Ayrıca kurallara tabi olmadan yapılan sözleşmeler kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi tutulmaktadır. Yargıtay 15. HD 16.03.2017 T. 2016/4147 E., 2017/1154 K. sayılı kararında “… Belediye Başkanlığı arasında yapıldığı ileri sürülen imalât ve inşaat işleriyle ilgili ilân ve ihale, pazarlık ya da doğrudan temin suretiyle imzalanmış sözleşme bulunmamaktadır. İşin yapıldığı ileri sürülen belediye kamu kurumu olup, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu'na uygun prosedür yürütülmeksizin, yani ihale ve ilân, pazarlık ve doğrudan temin usulüne göre işlem yapmaksızın, sözleşme ilişkisi kurulması mümkün değildir…” denilmiştir. xxxxx://xxxxxxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/XxxxxxxxXxxxxXxxxxxxXxxxxxxXxx/ (ET:23.02.2020).
5 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu 24.12.2003 tarihli ve 25326 sayılı RG’de yayımlanmıştır.
6 Kamu alımları alanında temel kanun KİK olup KİK’e tabi olmayan idareler veya KİK’e tabi idarelerin KİK’e tabi olmayan alımları da bulunmaktadır. Bu idareler/alımlar açısından sözleşmeler kendi mevzuatlarında belirtilen usule göre düzenlenmektedir (Demirboğa, Xxxxxx Xxx: Kamu İhale Sözleşmesinin Feshi, Ankara, 2013, s. 33.).
7 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu (KİSK) 22.01.2002 tarihli ve 24648 sayılı RG’de yayımlanmış ve 2003 yılında yürürlüğe girmiştir.
8 Zor, Xxxx Xxxxxx: “Kamu İhale Sözleşmelerinde Kefalet Senetleri”, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx, Xxxxxx, 0000, s. 192.
9 KİK m. 4’te yüklenici “üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekli” şeklinde tanımlanmış olup, bu çalışma kapsamında yüklenici, KİK’te belirtilen anlamda kullanılmıştır.
düzenlemelere pek yer verilmemiştir.
KİSK m. 36’da yer alan hükme göre KİSK’te düzenlenmeyen hususlarda TBK10 hükümleri uygulanır. Bu hüküm uyarınca, TBK çerçevesinde yüklenicinin başvurabileceği hukuki müesseseler bulunmaktadır. Ancak, KİSK’te idarenin temerrüdüne yönelik hususlar açıkça düzenlenmediğinden yüklenicinin TBK’da yer alan haklarını fiilen kullanmasının uygulamada idarenin inisiyatifine bırakıldığı görülmektedir. Diğer yandan, KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinin konusunun çoğunlukla kamu hizmetine ilişkin olması ile kamu hizmetinin süreklilik ve değişkenlik unsurları ve ilkeleri11 dikkate alındığında, TBK’da yer verilen kuralların KİSK’e tabi sözleşmelerde doğrudan uygulanıp uygulanmayacağı ayrı bir tartışma konusudur12.
Belirtilmelidir ki, KİSK alanında yapılan akademik çalışmalarda genel olarak yüklenicinin borçları üzerinde durulmuştur. İdarenin sözleşmeye aykırı davranması sonucunda yüklenicinin haklarını ele alan akademik çalışmaların sayısı oldukça azdır. Bu husus çalışma konumuzun tercih edilmesinde önemli bir etken olmuştur.
Öte yandan, kamu alımları izleme raporlarına göre (yıllara göre değişkenlik göstermekle birlikte) her yıl yaklaşık olarak on bin adet KİSK’e tabi inşaat sözleşmesi
10 KİSK, 22/4/1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde çıkarılmış olup, bu nedenle ilgili hükümde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. 818 sayılı Borçlar Kanunu, 04.02.2011 tarihli ve 27836 sayılı Resmi Gazete’de (RG) yayımlan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 647 ile yürürlükten kaldırılmıştır. 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 8 uyarınca Borçlar Kanunu’na yapılan atıflar TBK’ya yapılmış sayıldığından, KİSK m. 36’da Borçlar Kanunu’na yapılan atıf TBK’ya yapılmış sayılır.
11 Kamu hizmetinin ilke ve unsurları için bkz. Xxxxxx, X. Xxx: Yeni Türk İdare Hukuku, 2. Xxxxx, Xxxxxx, 0000, s. 492 vd.; Xxxxxxxx, Bahtiyar / Sezginer, Xxxxx / Xxxx, Xxxxx: Türk İdare Hukuku, 6. Xxxxx, Xxxxxx, 0000, s. 555 vd.
12 Örneğin, yüklenici ödemezlik def’inde bulunarak sözleşme konusu işi durdurup durduramayacağı hususunun incelenmesi gerekir.
imzalanmakta ve bu sözleşmelerin toplam bedeli yüz ile yüz otuz milyar Türk Lirası (TL) arasında değişen bir miktara ulaşmaktadır13. KİSK m. 24 çerçevesinde bu sözleşmelerde yapılan iş artışları dikkate alındığında bu tutarın yaklaşık olarak yüz elli milyar TL’ye ulaştığı değerlendirilmektedir. Bu bakımdan KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinin incelenmesi başta inşaat sektörü olmak üzere yatırımcı kamu kurumları açısından önem arz etmektedir.
II. KONUNUN SINIRLANDIRILMASI
KİK’e göre ihale edilen işlerin sözleşmeleri KİSK’e tabi olduğundan çalışmamızın sınırlarının tespiti için KİK’in kapsamının belirlenmesi gerekmektedir. Öncelikle belirtilmelidir ki, KİK, kamu harcaması gerektiren işler için yapılan ihalelerde uygulama alanı bulur. KİK m. 68’de yer alan hüküm ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu (DİK)14 birlikte ele alındığında, gelir getirici mahiyette olan satım, kiralama, trampa, sınırlı ayni hak tesisi vb. işlerin ihalelerinin DİK’e göre yürütülmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır15. Bu çerçevede, DİK’e göre ihale edilen ve niteliği gereği gelir getirici
13 Kamu alımları izleme raporları Xxxx Xxxxx Xxxxxx tarafından altışar aylık dönemler itibariyle yılda iki defa yayımlanmaktadır. En son yayımlanan 2020 yılı kamu alımları istatistiğine göre
13.373 adet sözleşme imzalanmıştır. 2020 ve 2019 yıllarında ülkemizin içine bulunduğu ekonomik koşullar nedeniyle kamu alım tutarında önemli miktarda düşüşler olmuştur. Söz konusu düşüşlerin geçici olduğu değerlendirilmiş olup, bu nedenle 2018 yılı istatistikleri baz alınmıştır. 2018 yılında 101 milyarlık yapım işi sözleşmesi imzalanmış, buna karşın 2017 yılında 131 milyarlık yapım işi sözleşmesi imzalanmıştır. xxxx://xxxxx.xxx.xx/xxxxx_xxxxxxxxxxxxxx-00-0.xxxx (ET: 21.04.2020).
14 10.9.1983 tarihli ve 18161 sayılı RG’de yayımlanmıştır.
15 Xxxxxxx, Sait: Eşitlik İlkesi Çerçevesinde 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu Kapsamındaki İhalelerde Tekliflerin Hazırlanması, Sunulması ve Değerlendirilmesi Usulü, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxx, Xxxxxx, 0000, s. 3; Xxxxxx, Xxxxxx: Kamu İhalelerinde İnşaat Sözleşmeleri ve Sözleşmenin Müteahhitten Kaynaklanan Sebeple Sona Ermesi, Ankara, 2009, s. 19 vd.
mahiyette olan16 işlere ilişkin sözleşmeler ile kamu özel işbirliği modelleriyle17 ihale edilen işlere ilişkin sözleşmeler KİSK’e tabi olmadığından çalışmamızın kapsamı dışındadır. Ayrıca bir ihale usulü olmamakla birlikte KİK’te sayılan bir alım usulü olan “doğrudan temin” yoluyla yapılan alımlara ilişkin sözleşmeler18 ile KİK m. 3’te belirtilen istisnalar19 kapsamında düzenlenen sözleşmeler KİSK’e tabi olmadığından çalışmamızın kapsamında bulunmamaktadır.
Diğer yandan, çalışmamızın odak noktasını idarenin para borcunda temerrüdü oluşturduğundan, bu çalışmada idarenin temerrüdünün sadece para borcuna özgü sonuçları incelenmiştir. Borçlunun temerrüdünün tüm borçlar için geçerli sonuçları (gecikme tazminatı ile beklenmeyen halden sorumluluk) ile karşılıklı borç yükleyen sözleşmeler bakımından doğurduğu sonuçlar çalışmamızın kapsamı dışında tutulmuştur. Bununla birlikte, borçlunun temerrüdünün doğrudan bir sonucu olmamakla birlikte, idarenin para borcunu zamanında ödememesine bağlı olarak yüklenicinin süre uzatımı isteme ve işi durdurma hakkının bulunup bulunmadığı hususları çok sayıda uyuşmazlığa neden olduğundan, bu hususların da incelenmesi gerekli görülmüştür.
Tezimiz giriş, iki bölüm ve sonuç kısmından oluşmaktadır. Birinci bölümde, KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinin tanımı, kuruluşu, şekli, içeriği ile hukuki niteliği gibi
16 Örneğin kamu kurum ve kuruluşları tarafından ihale edilen arsa payı karşılığı inşaat işleri. KİGT m. 3.1.1’de kamu harcaması yapılmasını gerektirmeyen ve bütçeden ödenek kullanımı söz konusu olmayan kat ve/veya arsa karşılığı yapım işlerinin KİK kapsamında yer almadığı açıklanmıştır.
17 Başlıca kamu özeli işbirliği modelleri; Yap-İşlet, Yap-İşlet-Devret, Yap-Kirala-Devret, İşletme Hakkı Devri vb. şeklindedir.
18 Önemle belirtmek gerekir ki, doğrudan temin kapsamında yapılan alımlarda da çoğunlukla KİSK ekindeki tip sözleşmeler kullanılmaktadır. Ancak bu durum tamamen tarafların iradesinden ileri gelmektedir.
19 KİK m. 3’te istisnalar kapsamında yapılan ihalelerin ceza ve yasaklama hükümleri haricinde KİK’e tabi olmadığı düzenlenmiştir.
genel özellikleri incelenmiştir. Bu bölümde ayrıca, bedelin ne şekilde belirlendiğine değinilmiş, bedelin ifasına ilişkin olarak hakediş ödemeleri (geçici ve kesin hakedişler), avans ödemeleri ve fiyat farkı ödemeleri20 üzerinde durulmuştur.
İkinci bölümde, ilk olarak idarenin bedel ödeme borcunun muaccel olacağı zamana değinilmiştir. Akabinde idarenin bedel ödeme borcunun ifasında temerrüdü için gereken şartlar ile temerrüdün para borcuna özgü sonuçları olan temerrüt faizi ve aşkın zararı isteme koşulları incelenmiştir. Ayrıca, bu bölüm kapsamında, idarenin para borcunu ödemede temerrüdü nedeniyle yüklenicinin süre uzatımı isteme hakkı ile işi durdurma hakkının bulunup bulunmadığı hususları üzerinde durulmuştur. Son olarak hakediş ödemeleri, temerrüt faizi ve aşkın zararın tabi olduğu zamanaşımı süreleri incelenmiştir.
Sonuç bölümünde ise genel değerlendirmeler ile çalışma kapsamında ulaşılan kanaatlere yer verilmiştir.
20 Fiyat farkı konusu, başlı başına bir çalışma konusunu oluşturacak nitelikte ise de idarenin para borcunun bir unsuru olduğundan bu çalışmada kısaca değinilmesi gerekmiştir.
BİRİNCİ BÖLÜM
KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU’NA (KİSK) TABİ İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNİN GENEL ÖZELLİKLERİ
I. KİSK’E TABİ İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNİN TANIMI VE KONUSU
KİSK’te21, genel olarak kamu ihale sözleşmesinin, özel olarak bu Kanun’a tabi inşaat sözleşmesinin tanımı yapılmamıştır22. KİSK m. 3’te, KİSK’in uygulanmasında KİK’te yapılan tanımların geçerli olduğu ifade edilmiştir. Bunun dışında herhangi bir kavramın tanımına yer verilmemiştir. Sözleşme kavramı, KİSK yerine KİK m.4’te “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde idare ile yüklenici arasında yapılan yazılı anlaşma” olarak tanımlanmıştır. Bu tanım kamu ihale sözleşmesini tam olarak tanımlamadığı gibi KİSK’e tabi inşaat sözleşmesine ilişkin herhangi bir fikir de vermemektedir. Bu nedenle, kamu ihale sözleşmesi kavramı açıklandıktan sonra KİK m. 4’teki yapım işi kavramından hareketle KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinin tanımı yapılmaya çalışılacaktır.
Kamu ihale sözleşmesi kavramı, ülkemizde ilk defa KİSK ile birlikte kullanılmaya başlanmıştır.23. Doktrinde Bilir tarafından bu kavramın Avrupa Birliği (AB) kamu alımları direktiflerinde24 kullanılan kavramın bir yansıması olduğu ileri
21 KİSK m. 2’de “Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar.” hükmüne yer verilmiştir.
22 KİSK, KİK’e tabi ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsamakta olup, bir ihale usulü olmaktan çıkarılan doğrudan temin ile istisnalar kapsamında yapılan alımlar sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsamamaktadır.
23 Zor, s. 173.
24 Avrupa Birliğinde (AB), kamu alımları alanında klasik alımları düzenleyen 2014/24/AB sayılı Kamu Alımları Direktifi; su, enerji, ulaştırma ve posta sektörlerinde faaliyet gösteren kuruluşların
sürülmüştür. KİSK’in adında geçen bu kavram, kanaatimizce KİSK’e tabi sözleşmelerin kuruluşundaki en önemli unsur olan ihale sürecini vurgulamak amacıyla kullanılmıştır. Gerçekten de, ihale süreci bir tarafa bırakılacak olursa, KİSK’in düzenlediği sözleşmelerin herhangi bir ayırt edici özelliğinden söz edilemez. Nitekim KİSK’in kapsamına bakıldığında konu daha açık bir şekilde anlaşılır. Zira KİSK, salt KİK’e göre ihale edilen işlerin sözleşmelerini kapsar. KİK’te ihale usulleri arasında sayılmamakla birlikte, bir alım yöntemi olarak kurgulanan “doğrudan temin” sonucunda kurulan sözleşmeler KİSK’in kapsamı dışında bırakılmıştır.
Kamu ihale sözleşmesine yönelik olarak doktrinde yapılan tanımlara bakıldığında, Buz tarafından “idarenin kamu hizmetlerini yürütebilmek için, gerçek veya tüzel kişiler ile kamu ihale usulü uygulanarak yaptığı sözleşme” şeklinde tanımlandığı25; Bilir, Demirboğa ve Zor tarafından da benzer tanımların yapıldığı görülmektedir26. Doktrindeki söz konusu tanımlar ile KİK ve KİSK hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, kamu ihale sözleşmesi, “KİK’e tabi idarelerin, ihtiyaç duyduğu mal ve hizmet alımı ile yapım işlerini temin etmek amacıyla KİK’te belirtilen ihale usullerini uygulayarak kurduğu sözleşmeler” şeklinde tanımlanabilir.
Kamu ihale sözleşmesini tanımladıktan sonra, çalışma konumuz olan KİSK’e tabi
yapacakları sektörel alımları düzenleyen 2014/25/AB sayılı Direktifi ve imtiyaz sözleşmelerine ilişkin hususları düzenleyen 2014/23/AB sayılı Direktifi yürürlükte bulunmaktadır. xxxxx://xxx.xx.xxx.xx/0-xxxx-xxxxxxxx_00.xxxx (ET: 21.10.2021).
25 Buz, İhale, s. 35.
26 Kamu ihale sözleşmesi; Xxxxx tarafından, “ kamu idarelerinin ihtiyaçlarının karşılanması için gerçek veya tüzel kişilerle kamu ihale usulü uygulanarak yaptığı sözleşmeler” şeklinde (Bilir, s. 13-14); Demirboğa tarafından “idare ile yüklenici arasında yapılan mal alımına, hizmet alımına veya yapım işlerinin yaptırılmasına ilişkin sözleşme” şeklinde (Demirboğa, s.33); Zor tarafından, “KİK’e tabi kurum ve kuruluşlar tarafından kamu hizmetlerini yürütebilmek için ihtiyaç duyulan edimlerin karşılanmasına yönelik olarak KİK hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeler” şeklinde tanımlanmıştır (Zor, s. 174).
inşaat sözleşmelerini tanımlamak için, bu sözleşmelerin konusunu oluşturan yapım işleri üzerinde durulmalıdır. KİK’te yapım işleri “bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, xxxxx, xxxxxxx, xxxxx, xxxxx, xxxxx, xxxxxxx, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işleri” şeklinde sayma yoluyla belirlenmiştir (KİK m. 4) 27. Ayrıca “ile benzeri yapım işleri” ibaresi kullanılarak yapım işi niteliğinde olup da KİK’te sayılmayan diğer işlerin de bu kapsama dahil edilebilmesi mümkün kılınmıştır28. Bir işin yapım işi olup olmadığının belirlenmesinde hangi kriterlerin esas alınacağı hususu ise Kamu İhale Genel Tebliği (KİGT) m. 64’te açıklanmıştır. KİGT’de yapılan açıklamaya göre ihale konusu işin “i- uygulama projesini ya da kesin projeyi de kapsayan teknik şartname gerektirmesi, ii- yapım müteahhidinin uzmanlık alanına girmesi, niteliksiz işçilikten ziyade malzeme, makine ve ekipman girdisinin ağırlıklı olduğu işlerden olması ve iii- işin sonucunda fen ve sanat kurallarına uygun bir eserin ortaya çıkması” şartlarını birlikte karşılaması halinde, bu işin yapım işi olarak nitelendirilmesi gerekmektedir.
27 Doktrinde Bilir tarafından, yapım işleri tanımında geçen “taşıma” işlerinin yapım kapsamında sayılması, taşıma sözleşmelerine ilişkin ayrı hükümlerin bulunduğu, taşıma işlerinin eser sözleşmesi kapsamında kabul edilemeyeceği gerekçeleri ile eleştirilmiştir (Bilir, s.15).. Kanaatimizce bu eleştiri yerinde değildir. Her şeyden önce KİK’te yapım işlerine ilişkin yapılan tanımlama eser sözleşmesi esas alınarak yapılan bir tanımlama olmayıp, işlerin ihale edilme usulü bakımından yapılan bir tanımlamadır. KİK’te veya KİSK’te yapım işi olarak ihale edilen bir iş sonucunda düzenlenen sözleşmede hüküm bulunmaması halinde doğrudan eser sözleşmesine ilişkin kuralların uygulanacağına ilişkin bir hüküm de bulunmamaktadır.
28 Xxxx, Xxxxx/Xxxxxxx, Xxxxx: Xxxx Xxxxx Xxxxxx ve Yapım İşleri İhaleleri, Genişletilmiş 2. Xxxxx, Xxxxxx, 0000, s. 85-86; Bilir, s. 14-15.
Diğer taraftan, KİK m. 4’te yapım işi kapsamında sayılan işler incelendiğinde esasen bu işlerin inşaat işleri olduğu, bu anlamda KİK’te geçen yapım kavramının inşaat (inşa ve imal) anlamında kullanıldığı anlaşılmıştır29. Bu noktada belirtmek gerekir ki, KİK’te yapım işlerinin inşaat işi anlamında kullanıldığı dikkate alınarak, çalışmanın başlığında “yapım işi sözleşmeleri” ibaresi yerine uygulamada daha çok kullanılan “inşaat sözleşmeleri” ibaresi tercih edilmiştir.
Sözleşmelere ilişkin tanımın sözleşmenin esaslı unsurlarını kapsaması gerekmektedir. Buradan hareketle, KİSK’e tabi inşaat sözleşmeleri; KİK’e tabi idareler tarafından KİK’e göre ihale edilen yapım işleri sonucunda düzenlenen, yüklenicinin sözleşme ve eklerinde belirtilen inşaat işini meydana getirip idareye teslim etmeyi, idarenin de buna karşılık bir miktar para30 ödemeyi üstlendiği eser sözleşmeleri olarak tanımlanabilir31.
29 Gerçekten de bu kapsamda sayılan işlerde bir yapı meydana getirilmekte olup, doktrinde bu nitelikteki işleri konu alan sözleşmelerin eser sözleşmenin bir türü olan “inşaat sözleşmeleri” olduğu ifade edilmektedir. Eren, Xxxx Xxxxxxxx, s. 613; Aral/Ayrancı, s. 361: Ayan, Serkan: İnşaat Sözleşmelerinde Yüklenicinin Temerrüdü, Ankara, 2008, s.23 (Kısaltma: Xxxx, İnşaat); Xxxx, Xxxxxx: “Borçlar Kanunu Açısından İnşaat Sözleşmeleri”, İnşaat Sözleşmeleri, Yönetici- İşletmeci, Mühendis ve Hukukçular İçin Ortak Seminer, Ankara 18-29 Mart 1996, 2. Tıpkı Basım, Ankara, 2001, s. 51 (Kısaltma: Eren, İnşaat Sözleşmeleri); Gönen, Doruk: İnşaat Sözleşmesinde Bedel, İstanbul, 2016, s. 5.
30 Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği (YİİUY) ekinde yer alan tip idari şartnamelerde teklif ve ödemelerde geçerli para birimi başlıklı maddede, isteklilerin, teklifini gösteren fiyatları ve bunların toplam tutarlarını Türk Lirası olarak verecekleri, sözleşme konusu işin ödemelerinde Türk Lirasının kullanılacağı hükme bağlanmıştır.
31 Doktrinde yapılan benzer tanımlar için bkz. Xxxxx, Zeynep:Kamu İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Ayıplı İfası ve Temerrüdü, Ankara, 2018, s. 43; Xxxxxx, Xxxxxx Xxx: Kamu İhale İnşaat Sözleşmeleri ve FIDIC Bakımından Müteahhidin Borçları, Başkent Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxx, Xxxxxx, 0000, s. 15.
II. KİSK’E TABİ İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNİN KURULUŞU, ŞEKLİ VE İÇERİĞİ
A. Kuruluşu
TBK m. 1’e göre sözleşme, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamalarıyla kurulur. Sözleşme kavramı, TBK’da tanımlanmamakla birlikte, TBK’daki hükümden hareketle doktrinde “belirli bir hukuki ilişkinin kurulması, değiştirilmesi veya kaldırılması amacıyla iki tarafın birbirine uygun irade açıklaması ile kurulan hukuksal işlem” şeklinde tanımlanmıştır.32 TBK’daki hükümler uyarınca, bir sözleşmenin kurulabilmesi için tarafların iradelerinin beyan edilmesi ve bu iradelerin sözleşmenin esaslı noktaları üzerinde uyuşması gerekir. Bu çerçevede sözleşme kurulurken tarafların iradelerinin açıklanmasına ihtiyaç duyulmakta olup, taraflarca açıklanan iradelere “öneri (icap)” ve “kabul” denilmektedir33.
Öneri, sözleşmenin kurulması amacıyla bir tarafın teklifini içeren, karşı tarafa yöneltilmesi gereken ve öneride bulunan kişiyi bağlayan irade beyanıdır34. Şekle bağlı sözleşmelerde önerinin şekle uygun olarak açıklanması gerekir. Öte yandan, bu noktada öneri ile öneriye davet müesseselerinin farkına değinmek gerekir. Öneriye davet, karşı tarafın kendisine bir öneride bulunması amacıyla yapılan ve bağlanma iradesi içermeyen, davette bulunan tarafın sözleşme kurma konusunda hazır olduğunu belirten bir irade beyanıdır. Kabul ise, önerenin önerisine uygun olarak sözleşmenin kurulması amacını
32 Xxxxxxxxx, Xxxxx X.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 18. Bası, Ankara, 2014, s. 53, (Kısaltma: Xxxxxxxxx, Genel Hükümler); Xxxx, Genel Hükümler, s. 243; Xxxxxxx/ Öz, C.I, s.44; Xxxxxx, s. 63-65.
33 Xxxxxxxxx, Genel Hükümler, s. 53-55; Xxxx, Genel Hükümler, s. 243-258; Xxxxxxx/ Xx, X.X, x.00-00; Xxxxxx, s. 66.
34 Xxxxxxxxx, Genel Hükümler, s. 55; Xxxx, Genel Hükümler, s. 258; Xxxxxxx/ Öz, C.I, s.53; Xxxxxx, s 66-68.
kesin olarak ifade eden, tek taraflı, kurucu yenilik doğuran bir irade açıklamasıdır. Kabul beyanı, önerinin kapsamını değiştirici nitelikte ise, diğer bir ifadeyle öneriye uygun değilse, bu beyan önerinin reddi sayılır ya da beyanın içeriğine göre yeni bir öneri olarak kabul edilir35.
Genel olarak KİSK’e tabi sözleşmeler, özel olarak KİSK’e tabi inşaat sözleşmeleri bir ihale süreci sonucunda kurulmaktadır. Bu başlık kapsamında, KİSK’e tabi sözleşmelerin kuruluş aşamalarının TBK’daki sözleşmelerin kuruluş sistematiği içindeki yeri incelenecektir. Bu noktada değinilmesi gereken en önemli husus, TBK m. 274 vd. maddelerinde ihale sürecine benzer müesseseye açık artırma yoluyla satış sözleşmelerinde de yer verildiği hususudur. TBK m. 274’te açık artırmalarda satış sözleşmesinin yeri, zamanı ve koşullarının önceden belirleneceği, m. 275’te ise “herkesin katılabileceği açık artırmalarda satış sözleşmesinin, artırmayı yönetenin en yüksek bedeli öneren kişiye ihale etmesiyle kurulmuş” olacağı hükme bağlanmıştır. Türk Hukuk doktrininde, satıcının açık artırma yoluyla satış yapacağına ilişkin duyuru işlemi “öneriye davet”, artırmaya katılma işlemi “öneri”, en yüksek öneride bulunan kişiye ihale etme işlemi ise “kabul” olarak nitelendirilmektedir36.
KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinin kuruluş sürecinin TBK sistematiği açısından değerlendirilebilmesi için KİK’teki ihale sürecine kısaca değinilmelidir.
İhale süreci, “ihale yetkilisince37 ihale onayının verildiği tarihten itibaren
35 Xxxxxxxxx, Genel Hükümler, s. 68 vd.; Xxxx, Genel Hükümler, s. 258; Xxxxxxx/ Öz, C.I, s.53; Xxxxxx, s 68.
36 Eren, Genel Hükümler, s. 273;Xxxxxxxxx, Genel Hükümler, s. 69; Xxxxxxxx, Xxxxx: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 2 Cilt, 4. Tıpkı Basım, İstanbul, 2008, s. 320; Buz, İhale, s. 206; Xxxxx, Xxxxx Xxxxx: Kamu İhale Sözleşmelerinin Türk Borçlar Hukukunda Yeri ve İhalenin Yargı Kararıyla İptali Karşısında Akıbetleri, İstanbul, 2019, s.49-50.
37 İhale yetkilisi, KİK m. 4’te idarenin, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulları ile usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevlileri olarak tanımlanmıştır.
başlayan, sözleşmenin taraflarca imzalanıp, ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla notere onaylattırılmasıyla, noter onayı ve tescili gerekmeyen hallerde ise sözleşmenin taraflarca imzalanmasıyla tamamlanan süreci” ifade etmektedir38.
İhale sürecinin ilk aşaması, ihale yetkilisince verilen ve harcama yapılabilmesi için ön izin anlamına gelen ihale onayı39 aşaması olup, bundan sonraki aşamayı ihale usulüne göre ihale ilânı (KİK m. 13, m. 24, m. 25) veya ihaleye davet (KİK m. 21) oluşturur. İhale ilanında veya davette belirlenen ihale tarihine kadar ihaleye katılmak isteyenlerin ihale dokümanını satın alarak tekliflerini, teklif mektubu ekinde katılım ve yeterlik kriteri olarak istenilen belgeler ile birlikte bir zarf içinde idareye sunması gerekmektedir (KİK m. 30). İhale günü teklif zarfları katılımcıların huzurunda açılır (KİK
m. 36). Açılan teklifler, ihale dokümanında istenilen katılım ve yeterlik kriterlerine göre değerlendirilir (KİK m. 37-38). Yapılan değerlendirme sonucunda geçerli teklifler arasından en avantajlı olan belirlenerek ihale kararı alınır. Bu karar ihale yetkilisinin onayına sunulur (KİK m. 40). İhale yetkilisince onaylanan ihale kararı kesinleşir ve bu karar ihaleye katılanlara bildirilir (KİK m. 41). Kesinleşen ihale kararının bildiriminden sonra ihale usulüne göre en az beş, en fazla on gün olmak üzere şikâyet süresi beklenir. Bu süre geçtikten sonra şikâyet yoksa ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşme imzalamaya davet edilmesi gerekir. Bu süreçte idareye yapılan bir şikâyet başvurusu varsa şikâyet ve sonrasındaki itirazen şikâyet sürecinin sona ermesi beklenir. Bu süreç sona erdikten sonra, üzerine ihale yapılan istekli sözleşme imzalamaya davet edilir. Davet yazısında sözleşme imzalamak üzere on içinde kesin teminat ile birlikte idareye başvuru yapılması istenir. Davet edilen istekli tarafından on günlük süre içinde kesin teminatın
38 İhale süreci, İhaleleri Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m.3’te tanımlanmıştır.
39 İhale onayı verilmesi için ihale onay belgesi düzenlenir. Söz konusu belgede, işin tanımı, niteliği ve miktarının yanı sıra, ihale edilmesi usulü, avans ve fiyat farkı verilecekse şartları gibi hususlar bulunur (Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliği m. 3).
getirilmesi ve sözleşmenin imzalanacağı günde yasaklılık teyidinin yapılarak bu isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olmadığının anlaşılması üzerine, idare ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin hazır bulunduğu ortamda sözleşme metninin imzalanması ile sözleşme kurulmuş olur (KİK, m. 42, m. 54-56). Sözleşmenin kurulması ile ihale süreci sona ermiş olur40. İhale süreci kimi durumlarda ihalenin iptal edilmesi ile de sona erebilmektedir (KİK m. 16, m. 39 ve m. 40).
İhale komisyonu tarafından alınan ve sonrasında ihale yetkilisi tarafından onaylanan karar41, idarenin, hangi istekli ile sözleşme yapabileceğini gösteren bir idari işlemdir42. KİK m. 41’de bu karara kesinleşen ihale kararı denilse de, bu aşamada esasen kesinleşmiş bir idari işlemden söz edilemez. Her şeyden önce KİK’e tâbi bir ihaleye ilişkin kararın (idari işlemin) kesinleşmesi için, idareye şikâyet başvurusu için beklenmesi gereken sürenin43 geçmiş olması gerekir. Bu süre içinde idareye ve devamında Kamu İhale Kurumu’na başvuru yapılması durumunda, Kamu İhale Kurumu’nca yapılacak inceleme süreci de dahil olmak üzere idari başvuru ve inceleme sürecinin, ayrıca ön mali kontrole tabi işlemler bakımından bu sürecin de sona ermiş olması gerekmektedir.
Bu çerçevede, KİK’teki ihale süreci TBK sistematiği açısından değerlendirildiğinde, KİK’teki ihalenin ilan edilmesi işleminin (pazarlık usulündeki davet işlemi)44, hukuki niteliği itibarıyla “öneriye davet”, isteklilerin tekliflerini idareye
40 Demirboğa, s. 60.
41 İhale yetkilisi gerekçesini belirterek ihale kararını iptal edebilir (KİK m. 40).
42 Bilir, s. 24.
43 İhale kararının bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz (KİK m. 41).
44 Pazarlık usulü ihalenin düzenlendiği KİK x. 00’xxxx xxxxx xxxx, (x), (x) xx (x) bendinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. Ancak bu durumda en az yapım müteahhidinin ihaleye davet edilmesi zorunludur.
vermesi işleminin “öneri”, seçilen isteklinin sözleşmeye davet edilerek sözleşmenin imzalanması işleminin ise “kabul” işlemine karşılık geldiği anlaşılmaktadır45.
Bu noktada değinilmesi gereken en önemli husus, idareler tarafından KİK’te belirtilen ihale usulleri uygulanmaksızın sözleşme yapılması halinde bu sözleşmenin akıbetinin ne olacağıdır. Hemen belirtelim ki konuya ilişkin olarak ne KİK’te ne de KİSK’te hüküm bulunmaktadır. Doktrinde Xxx tarafından bu konuda açık kanun boşluğu bulunduğu belirtilmiş, KİK m. 55’te yer alan hükme kıyasen, bu sözleşmelere butlan yaptırımının uygulanması gerektiği ileri sürülmüştür46. KİK m. 55’te yer alan “sözleşmenin hükümsüzlüğü” ifadesi, 5812 sayılı Kanunla47 “sözleşme imzalanamaz” şeklinde değiştirilmiştir. Ancak Buz, bu değişiklikten sonra yayımlamış olduğu bir makalesinde aynı görüşünü devam ettirmiştir48.
Diğer taraftan konuya ilişkin Yargıtay kararlarında, KİK’te belirtilen usule ve şekle uygun yapılmayan yapım işlerine ilişkin sözleşmelerin geçersiz olduğu ifade edilmiş, ancak sözleşmenin yokluk nedeniyle mi yoksa butlan nedeniyle mi geçersiz olduğu hususunda herhangi değerlendirmeye yer verilmemiştir49.
45 Buz, İhale, s. 217-218; Demirboğa, s. 59-73.
46 Buz, İhale, s. 261 vd.
47 5812 sayılı Kanun 20/11/2008 tarihinde kabul edilmiş, 05/12/2008 tarihli ve 27075 XX’xx xxxxxxxxxxxxxx.
00 Xxx, Xxxxx: “İdari Yargıda Verilen İptal Kararlarının Kamu İhale Sözleşmeleri Üzerindeki Etkilerine İlişkin Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi”, BATİDER, C XXXVII, S.2, 2021, s. 63 (Kısaltma: Buz, Kamu İhale Sözleşmeleri).
49 Yargıtay15. HD’nin 23.01.2019 T. 2017/170 E., 2019/301 K. sayılı kararında, “…Davalı idareye devredilen belediye, kamu tüzel kişiliğine haiz olduğundan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerini 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda düzenlenen usullere göre gerçekleştirmek zorundadır. Somut olayda özel idareye devri yapılan Xxxxxxxx tarafından yaptırıldığı ileri sürülen işlerle ilgili Kamu İhale Kanunu'ndaki yöntemlere uygun olarak ihale ve diğer temin etme usulleri uygulanmamıştır. Davacının ileri sürdüğü işlerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda öngörülen şekil ve usule uyulmaksızın yaptırılmış olması halinde davalının eser sözleşmesine dayanılarak
İhale usulü uygulanmaksızın sözleşme yapılması durumunda, kanaatimizce ortada sözleşmenin kurucu unsuru olan tarafların irade beyanlarının bulunmadığından bahsedilemez50. Böyle bir durumda salt KİK’te öngörülen usul ve şekil kurallarına uyulmadan açıklanan irade beyanları bulunmaktadır. Bu nedenle, sözleşmenin kurucu unsuru olan irade beyanının bulunmadığı hallerde uygulanan “yokluk” yaptırımı, ihale açılmadan kurulan sözleşmelere uygulanamaz. Doktrinde, Xxxxx’xx da isabetli bir şekilde belirttiği üzere51, ihale usulüne başvurulmaksızın sözleşme imzalanması, KİK sistematiğinde karşılaşılabilecek en ağır hukuka aykırılık olup, bu nitelikteki bir hukuka aykırılık ise KİK’in varlık nedenini anlamsız hale getirir. Öte yandan her ne kadar doktrinde Buz ve Pınar tarafından farklı gerekçelerle de olsa KİK’te yer alan kuralların TBK m. 27’de belirtilen anlamda emredici hükümler olmadığı ileri sürülmüşse de52, bu tartışmalar bir tarafa bırakılacak olursa, kanaatimizce ihale usulü uygulanmaksızın yapılan sözleşmelerin geçerli sayılmasının KİK’i işlevsiz ve anlamsız hale getireceği ile KİK’te belirtilen kuralların uyulması zorunlu kurallar olduğu hususları dikkate alınarak, bu sözleşmelerin butlan yaptırımına tabi tutulması gerekir.
sorumlu tutulması mümkün değildir…” denilmiştir. Aynı yönde bkz. Yargıtay 15. HD, 17.12.2015 T. 2015/3754 E., 2015/6492 K.; Yargıtay 15. HD, 01.04.2015 T. 2014/3276 E.,
2015/1687 K.; Yargıtay 15. HD, 17.03.2015 T. 2015/1031 E., 2015/1289 K.
xxxxx://xxxxxxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/XxxxxxxxXxxxxXxxxxxxXxxxxxxXxx/ (ET: 05.11.2021).
50 Borçlar hukuku sözleşmelerinde, sözleşmenin kurucu unsurunun irade beyanı olduğuna yönelik ayrıntılı açıklama için bkz. Eren, Genel Hükümler, s. 348 vd.
51 Pınar, s. 73- 74.
52 Buz, KİK’te belirtilen kuralların salt idareler açısında bağlayıcı olduğu, istekliye yönelik emredici hükümler içermediği gerekçesiyle (Buz, İhale, s. 253); Pınar ise KİK’in sözleşmenin içeriğine veya şekline dair kurallar içermediği gerekçesiyle (Pınar, s. 69-70) KİK’teki kuralların TBK m. 27 anlamında emredici hüküm olmadığı düşüncesindedir.
B. Şekli
Şekil, sözleşme kurmak üzere açıklanan iradenin (öneri ve kabul) belli kalıplar, yöntemler veya araçlarla açıklanmasıdır53. TBK m. 12/I’de “Sözleşmelerin geçerliliği kanunda aksi öngörülmedikçe hiçbir şekle bağlı değildir.” hükmü bulunmaktadır. Bu hükme göre, kanun koyucunun özel olarak şekle tabi kıldığı durumlar dışında sözleşmenin geçerli olarak kurulması için herhangi bir şekil şartı bulunmamaktadır54. Türk Hukukunda şekil özgürlüğü kural, şekil şartı ise istisnadır. Şekil şartı kanunla veya TBK m. 17 uyarınca taraf iradeleriyle öngörülebilir55.Türk hukukuna göre sözleşmeler; sözlü, adi yazılı, nitelikli yazılı ve resmi şekilde kurulabilmektedir56.
İleride açıklandığı üzere57, KİSK’e tabi inşaat sözleşmeleri hukuki niteliği itibarıyla eser sözleşmesidir. TBK’da eser sözleşmesi için herhangi bir şekil şartı öngörülmemiştir58. Ancak, KİK m. 4’te yer alan sözleşme tanımında geçen “…yazılı anlaşma…” ibaresinden hareketle KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması gerektiği anlaşılmaktadır. Diğer taraftan, KİK m. 46’da59 KİSK’e tabi
53 Eren, Genel Hükümler, s. 279; Xxxxxxxxx, Genel Hükümler, s. 107; Xxxxxxx/Öz, C.I, s. 144.
54 Oğuzman/Öz, C.I, s. 144; Xxxx, Genel Hükümler, 279; Xxxxxxxxx, Genel Hükümler, s. 110; Xxxxxx, s. 7; Xxxxxx, 40.
55 Xxxx, Genel Hükümler, s. 284 vd. ; Xxxx, Xxxx Xxxxxxxx, s. 20; Xxxxxxxxx, Genel Hükümler, s. 112.
56 Xxxx, Genel Hükümler, s. 287 vd.; Xxxxxxx/Öz, C.I, s. 145 vd.; Xxxxxxxxx, Genel Hükümler,
s. 113-114; Antalya, s. 454 vd.; Xxxxxx, s.78 vd.; Şenyüz s.43 vd.
57 Ayrıntılar için bkz. “Birinci Bölüm, IV., B. TBK’daki Sözleşme Tipolojisi Bakımından Hukuki Niteliği”.
58 Xx, X. Xxxxxx: İnşaat Sözleşmesi ve Xxxxxx Xxxxxxx, İstanbul, 2012, s.3 (Kısaltma: Öz, İnşaat); Büyükay, Xxxxx: Eser Sözleşmesi, 3. Xxxxx, Xxxxxx, 0000, s. 51; Xxxx/Ayrancı s.367; bununla birlikte, taşınmaz mülkiyetinin geçirilmesini ihtiva eden eser sözleşmeleri resmi şekle tabidir.
59 4964 sayılı Kanun’un 28’inci maddesi ile değişiklik yapılmadan önceki ilk halinde sözleşmelerin notere onaylattırılması ve tescil ettirilmesi zorunluluğu bulunmaktaydı. Ancak KİK
sözleşmelerin notere onaylattırılması zorunluluğu ancak ihale dokümanında buna ilişkin düzenlemenin yapılmış olması şartına bağlanmıştır. Bu çerçevede, KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinin de kural olarak adi yazılı şekilde düzenlenmesi gerekir60. KİSK’e tabi inşaat sözleşmesinin resmi şekilde düzenlenmesi, TBK m. 17’de hükümlere benzer esaslar getiren KİK m. 46 uyarınca, idarece ihale dokümanında bu yönde düzenleme yapılmasına bağlıdır61.
Bu noktada, KİSK’te belirtilen şekil şartının, geçerlilik ve ispat şekli ayrımı bakımından hukuki niteliği gündeme gelebilir. Doktrinde Buz ve Bilir tarafından KİSK’e tabi sözleşmeler açısından bu ayrımın pratik bir öneminin bulunmadığı ileri sürülmüştür. Bu yazarlara göre, öneri ve kabul beyanının sözlü olarak da açıklanabildiği durumlarda bu ayrımın pratik bir önemi bulunur. Bir önceki bölümde açıklandığı üzere62, KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde, idarenin kabul beyanı yüklenicinin de hazır bulunduğu bir ortamda yazılı şekilde açıklandığından, KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde her durumda
m. 46’nın son haline göre ihale dokümanında aksi belirtilmedikçe sözleşmelerin notere tescili ve onaylattırılması zorunlu değildir.
60 Aynı yönde bkz. Xxxx, Xxxxx M.: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Hükümlerine Göre Yüklenicinin Eseri Teslim Borcunda Temerrüdü, Ankara, 2012, s. 43 (Kısaltma: Xxxx, Temerrüt); Xxxxxxxx, Xxxx: “Kamu Harcama sürecinde İhale ve Sözleşme Aşamaları ve Bu Aşamaların Yargı Yolları Ayrımını Belirleyici Rolü”, İÜHFM, XX’XXX, 0000, x. 00 xx.; Öz, İnşaat, s. 5.
61 KİK m. 21’in son fıkrasında, söz konusu maddenin (b), (c) ve (f) bendi kapsamında yapılan mal alımlarında, malın sözleşme yapma süresi içinde teslim edilmesi ve bunun idarece uygun bulunması halinde, sözleşme yapılması ve kesin teminat alınmasının zorunlu olmadığı hükme bağlanmıştır. Buna göre sözleşme imzalanmaması durumu salt mal alımlarında söz konusu olup, inşaat sözleşmeleri bakımından yazılı bir sözleşmenin imzalanmaması söz konusu değildir. Demirboğa’nın da isabetli bir şekilde belirttiği gibi, bu maddede her ne kadar sözleşme yapılmaz denilmişse de, burada esas itibarıyla yazılı bir sözleşmenin imzalanmayacağı kastedilmiştir. Yoksa ortada yazılı olmasa da bir sözleşmenin varlığı kuşkusuzdur. Ayrıntılar için bkz. Demirboğa, s. 33.
62 Ayrıntılar için bkz. “Birinci Bölüm, II., A. Kuruluşu”.
yazılı bir sözleşmenin mevcudiyeti söz konusu olmaktadır63. Bu görüş çerçevesinde, biz de, KİSK’e tabi inşaat sözleşmeleri bakımından yazılı şekil şartının hukuki niteliğinin belirlenmesinin pratik bir karşılığının bulunmadığını değerlendirmekteyiz.
TBK m. 13’te, “kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin değiştirilmesinde de yazılı şekle uyulması zorunludur.” hükmüne yer verilmiştir. KİSK
m. 15 ve m. 24’te sözleşmelerin değiştirilebilmesine ilişkin şartlara yer verilmiştir. Bu çerçevede söz konusu değişikliklerin de yazılı olarak yapılması gerekir64. Nitekim Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde (YİGŞ) sözleşmenin ifası sürecinde yapılan her türlü işlemin aksi kararlaştırılmadıkça yazılı olarak yapılması gerektiği düzenlenmiştir65.
C. İçeriği
Türk Hukukunda yer alan sözleşme özgürlüğü ilkesi66 uyarınca özel kişiler sözleşmenin içeriğini TBK m. 27’deki sınırlamalar dahilinde diledikleri biçimde belirleyebilirler. Ancak, KİSK’e tabi inşaat sözleşmeleri bakımından, TBK m. 27 dışında, KİSK m. 5 ile m. 7’de de sözleşmenin içeriğinin belirlenmesi konusunda önemli sınırlamalar öngörülmüştür.
KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde, sözleşmenin içeriğini belirleme konusunda yetki tümüyle sözleşmenin tarafları olan idareler ve yüklenicilere bırakılmamıştır. KİSK
63 Buz, İhale, s. 227-229; Xxxxx, s. 25-26.
64 Öz, s. 16; Tuna, s. 72.
65 KİSK’e tabi inşaat işlerinde sözleşmenin eki niteliğindeki YİGŞ m. 4’te idare, yüklenici ve yapı denetim görevlisi arasındaki her türlü iletişimin yazılı olarak yapılacağı, sözleşmeye göre herhangi bir kişi tarafından bir izin, onay, belge, olur verilmesi veya tespit yapılması, ihbar, çağrı veya davette bulunulması gerektiğinde, bunların taraflar aksini kararlaştırmadıkça yazılı olacağı belirtilerek, sözleşmenin uygulanması sürecindeki her türlü işlemin de yazılı yapılması gerektiği düzenlenmiştir.
66 Eren, Genel Hükümler, s. 313 vd.; Xxxxxxx/Öz, C.I, s. 24-26; Akıncı s. 11; Antalya, s. 73-75.
m. 7’de bu sözleşmelerin içeriğinde bulunması zorunlu hususlar sayma yoluyla belirlenmiş67, KİSK m. 5’te ise m. 7’deki hususlar çerçevesinde tip sözleşmelerin belirlenmesi konusunda Kamu İhale Kurumu yetkili kılınmıştır.
KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde kullanılacak tip sözleşme, Xxxx Xxxxx Xxxxxx tarafından “Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme” (TS) adıyla YİİUY ekinde yayımlanmıştır68. TS, otuz beş maddeden oluşan bir metin olup, bu metinde birçok husus Kamu İhale Kurumu tarafından standart şekilde düzenlenmiştir. İdareler tarafından bu sözleşmelerin kullanılması zorunludur (KİSK m. 5/II). TS’deki bütün maddeler Kamu İhale Kurumu tarafından düzenlenmemiş, bazı maddelerin düzenlenmesi somut ihale özelinde idareye bırakılmıştır. İdarenin takdirine bırakılan alanlar dışında idarenin bu
67 KİSK m. 7’de “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur: a)İşin adı, niteliği, türü ve miktarı, hizmetlerde iş tanımı. b)İdarenin adı ve adresi.c) Yüklenicinin adı veya ticaret unvanı, tebligata esas adresi. d) Varsa alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumlulukları. e) Sözleşmenin bedeli, türü ve süresi. f) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı. g) Sözleşme konusu işler için ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği. h) Ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin sözleşme bedeline dahil olacağı. i) Vergi, resim ve harçlar ile sözleşmeyle ilgili diğer giderlerin kimin tarafından ödeneceği. j) Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım-onarım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar. k) Kesin teminat miktarı ile kesin teminatın iadesine ait şartlar. l) Garanti istenilen hallerde süresi ve garantiye ilişkin şartlar. m) İşin yapılma yeri, teslim etme ve teslim alma şekil ve şartları. n) Gecikme halinde alınacak cezalar. b) (Değişik: 30/7/2003-4964/43 md.) Mücbir sebepler ve süre uzatımı verilebilme şartları, sözleşme kapsamında yaptırılacak iş artışları ile iş eksilişi durumunda karşılıklı yükümlülükler. p) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar. r) Yapım işlerinde iş ve işyerinin sigortalanması ile yapı denetimi ve sorumluluğuna ilişkin şartlar. s) Sözleşmede değişiklik yapılma şartları.t) Sözleşmenin feshine ilişkin şartlar. u) Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları. v) İhale dokümanında yer alan bütün belgelerin sözleşmenin eki olduğu. y) Anlaşmazlıkların çözümü. z) (Ek: 23/04/2015--6645/33 md.) İş sağlığı ve güvenliğine ilişkin yükümlülükler.” hükmü yer almaktadır.
68 YİİUY 04.03.2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı RG’de yayımlanmıştır. Söz konusu Yönetmelik’in son haline, ekindeki tip sözleşme ile birlikte xxxx://xxxxx.xxx.xx/Xxxxxxx.xxxx adresinden ulaşılabilmektedir.
standart metni değiştirme veya metne ekleme yapma yetkisi bulunmamaktadır. Boş bırakılan bazı maddelerde, dipnotlar aracılığıyla madde metninin ne şekilde düzenlenmesi gerektiği açıklanmış, bazı madde metinlerinin düzenlenmesi konusunda ise dipnotlarda yer verilen belli seçenekler arasından seçim yapma yetkisi idareye bırakılmıştır. Örneğin işin başlama ve bitiş tarihleri kısmı boş bırakılmış ve bu kısmın idare tarafından ihaleye çıkılırken doldurulması istenilmiştir.
Bu noktada, kamu ihale mevzuatındaki bir kavram olan “sözleşme tasarısı” kavramı ile bu kavramın TS ile olan ilişkisi üzerinde durulmalıdır. Sözleşme tasarısı; TS esas alınarak, TS’de idarece düzenlenmesi amacıyla boş bırakılan maddelerin, idareler tarafından ihale konusu işe özgü olarak doldurulmasıyla oluşturulan doküman olarak ifade edilebilir. Diğer bir anlatımla ihaleye çıkılırken TS’de boş bırakılan maddelerin idare tarafından doldurulması suretiyle çıkılacak ihaleye özgü bir metin haline getirilen TS, bu işlem sonucunda sözleşme tasarısına dönüşmüş olmaktadır. KİK’te bu doküman için sözleşme tasarısı ifadesi kullanılsa da, esas itibarıyla bu dokümanın “sözleşme taslağı” olarak adlandırılmasının daha açıklayıcı olacağını belirtmek isteriz.
Sözleşme tasarısı, ihale süreci sonucunda imzalanacak sözleşmenin, “yüklenici” ile “sözleşme bedeli” kısımları hariç, tüm maddelerini ihtiva etmektedir. İhale süreci sonucunda, ihale üzerinde bırakılan istekli belirlenip bu istekli ile sözleşme imzalanınca, bu isteklinin teklif fiyatı sözleşme bedeline, istekli yükleniciye, sözleşme tasarısı da sözleşmeye dönüşmektedir.
KİK m. 4, m. 27 ile YİİUY m. 13 uyarınca ihaleye çıkılırken ihale dokümanının bir parçası olan sözleşme tasarısının hazırlanması ve istekli olabileceklere verilmesi gerekmektedir. Sözleşme tasarısı, istekli olabileceklerin69 tekliflerini oluştururken esas
69 İstekli olabilecek, KİK m. 4’te ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim şeklinde
aldıkları en önemli belgelerdendir70. Sözleşme tasarısının ihale aşamasında isteklilere verilmesi suretiyle, KİK m. 46 ile KİSK m. 4’te hükme bağlanan ihale dokümanına uygun sözleşme yapma ilkesine de işlerlik kazandırılmaktadır.
TS, YİİUY eki olup, idare hukuku açısından genel düzenleyici işlem niteliğindedir71. Bu nedenle ihale aşamasında TS’deki hükümlere uygun olarak düzenlenmeyen sözleşme tasarıları, idare hukuku bakımından hukuka aykırılık oluşturur72.
TS’nin borçlar hukuku açısından hukuki niteliği ise tartışmalıdır. Doktrinde Xxxx tarafından TS’nin genel işlem koşulu73 niteliğinde olduğu belirtilmiştir74. Yargıtay 15. HD tarafından verilen bir kararda geçen “…serbest iradesi ile ihaleye katılıp genel işlem koşullarının varlığını bilerek içeriğini öğrenmiş olarak sözleşmeyi imzalamış olması sebebiyle…” şeklindeki ifadelerden Daire’nin TS’yi genel işlem koşulu olarak
tanımlanmıştır. KİK m. 28 uyarınca ihaleye teklif verebilmek için ihale dokümanının satın alınmış (güncel durumda EKAP üzerinden indirmiş olmaları yeterlidir.) olması gerekir.
70 Demirboğa, s. 75.
71 Sezginer, Xxxxx: “İdarenin Müdahale Ettiği Özel Hukuk Sözleşmeleri (Bileşik İradeli “Birleşme” Sözleşmeler)”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVII, Y. 2013, S. 1-2,s. 1602; Xxxxxx, s. 92 vd.; Akyılmaz/Sezginer/Xxxx, s. 509.
72 Yılmaz, s. 115; Demirboğa, s. 75; Ankara 9. İdare Mahkemesinin 11.03.2020 tarihli ve E:2020/323, K:2020/651 sayılı kararında (01.04.2020 tarihli ve 2020/MK-74 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile uygulanmış ve Kurumun internet sitesi üzerinden yayımlanmıştır.). TS’ye aykırı düzenleme yapılması nedeniyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. xxxxx://xxxx.xxx.xxx.xx/XXXX/Xxxxxxxx/XxxxxXxxxxXxxxx.xxxx (ET: 18.04.2020).
73 TBK m. 20’de genel işlem koşulları “bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleri” olarak tanımlanmıştır. Genel işlem koşullarının ayrıntıları için bkz. Yelmen, Adem: Türk Borçlar Kanunu’na Göre Genel İşlem Şartları, Ankara, 2014.
74 Xxxx, Xxx: “Kamu Yapım Sözleşmelerinde Geçici Hakediş Raporlarına İhtirazı Kayıt ve Hukuka Aykırılık Sorunu”, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, S.5, Haziran 2015, s. 186-189.
nitelendirdiği sonucuna varılmaktadır75. Bu noktada, TS’nin sözleşmenin tarafı olan idare tarafından hazırlanmadığı, üçüncü bir taraf olan Kamu Xxxxx Xxxxxx tarafından hazırlandığı, idarenin TS’deki düzenlemelerden farklı bir belirleme yapma yetkisinin bulunmadığı, bu nedenle bir sözleşmenin genel işlem koşulu olarak nitelendirilmesi için gereken unsurlar arasında sayılan tek tarafça hazırlanmış olma şartının burada bulunmadığı ileri sürülebilir76. Kanaatimizce TS’nin Kamu Xxxxx Xxxxxx tarafından hazırlanmış olması genel işlem koşulu olarak kabul edilmesine engel değildir. TS’den yararlanan tarafın idare olması ve karşı taraf olan yüklenicinin bu konuda herhangi bir söz hakkının bulunmaması karşısında, biz de TS’nin genel işlem koşulu olarak kabul edilmesi gerektiğini değerlendirmekteyiz.
KİSK’e tabi inşaat sözleşmeleri ihale süreci sonucunda kurulduğundan, ihale sürecine ilişkin birçok doküman sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası niteliğindedir. Bu husus TS m. 8’de açıkça düzenlenmiştir. Sözleşmenin ekleri başlıklı bahse konu maddeye göre “sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerin bir bütündür. İdare ve yükleniciyi bağlar.” Ayrıca maddenin devamında “sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümlerin esas alınır.” denilmiş ve ihale dokümanını oluşturan
75 Yargıtay 15. HD, 27.06.2019 T. 2018/4466 E., 2019/3025 K.
xxxxx://xxxxxxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/XxxxxxxxXxxxxXxxxxxxXxxxxxxXxx/ ET:24.10.2021.
belgeler arasındaki sıralamanın; “1- Yapım İşleri Genel Şartnamesi, 2- İdari Şartname, 3- Sözleşme Tasarısı, 4-ATGB Sözleşmelerde Uygulama Projesi/ Teklif Birim Fiyatlı Sözleşmelerde Birim fiyat tarifleri ve Cetveli 5- Mahal Listesi, 6- Özel Teknik Şartname, 7- Genel Teknik Şartname, 8- Teklif Birim Fiyatlı Sözleşmelerde Ön veya Kesin Projeler 9- Açıklamalar (varsa), 10-Diğer Ekler.” şeklinde olduğu kurala bağlanmıştır.
Söz konusu belgelerden, sözleşmenin imzalanması ile sözleşmenin eki haline gelen YİGŞ77 üzerinde ayrıca durulmalıdır. YİGŞ, YİİUY ekinde yer alan bir metin olup, KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinin uygulama esaslarını düzenlemektedir78. YİGŞ’de düzenlenen hususlar çoğunlukla emredici nitelikte olup idarece aksi kararlaştırılamaz. Ancak bazı durumlarda sözleşmeye atıfta bulunularak sözleşmede konunun farklı bir şekilde düzenlenmesine de imkân tanınmaktadır. İhale mevzuatındaki diğer şartnameler gibi YİGŞ de genel düzenleyici idari işlem niteliğindedir79. YİGŞ, Kamu Xxxxx Xxxxxx tarafından hazırlanmış olduğundan, idarelerin veya ihale sürecine katılanların bu standart metni değiştirme veya metne ekleme yapma yetkisi bulunmamaktadır. YİGŞ, sözleşmenin imzalanması ile birlikte sözleşmenin eki niteliğinde bir belge haline gelmekte olup, sözleşmenin eki niteliğindeki bu belgenin, TS’nin borçlar hukuku açısından hukuki niteliğine yönelik olarak yaptığımız değerlendirme doğrultusunda, genel işlem koşulu olarak kabul edilmesi gerektiğini değerlendirmekteyiz80.
Öte taraftan, Yargıtay tarafından usul hukuku açısından YİGŞ’nin bir çok maddesi
77 YİGŞ, YİİUY eki olup, xxxx://xxxxx.xxx.xx/Xxxxxxx.xxxx adresinden temin edilebilir.
78 Bilir, s. 6.
79 Uz, s. 89; Xxxxxx, s. 93.
80 Ayan’a göre de YİGŞ genel işlem koşulu niteliğindedir, bkz. Ayan, İnşaat, s. 24.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu81 m. 193’te belirtilen delil sözleşmesi82 olarak nitelendirilmekte ve bu maddelerin hakim tarafından, taraflarca ileri sürülmesi gerekmeksizin kendiliğinden uygulanması gerektiği belirtilmektedir83.
III. KİSK’E TABİ İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNİN TARAFLARI
KİSK’e tabi bir inşaat sözleşmesinin taraflarının belirlenmesi için KİK’e tabi idarelerin ve ihalenin kimler üzerinde bırakılabileceğinin, yani potansiyel yüklenicilerin belirlenmesi gerekir. Yukarıda da belirtildiği üzere84 sözleşme, ihale süreci sonucunda kurulmaktadır. İhaleye teklif veren isteklilerden en avantajlı teklifte bulunan ile sözleşme imzalandığında istekli kavramsal olarak yükleniciye dönüşmektedir. Dolayısıyla bahse konu sözleşmenin taraflarını idareler ile yükleniciler oluşturmaktadır
81 04.02.2011 tarihli ve 27836 sayılı XX’xx xxxxxxxxxxxxxx.
00 Xxxxx sözleşmesi, bir hususun belli bir delil ile ispat edileceği hakkında yapılan sözleşme olarak tanımlanmıştır. Delil sözleşmeleri adi yazılı şekilde yapılabileceği gibi, mahkeme önünde tutanağa geçirilerek de yapılabilirler. Bununla birlikte, tarafların birinin ispat hakkının kullanımını olanaksız hale getiren delil sözleşmesi geçersizdir. Delil sözleşmesi, senet ile ispat zorunluluğun istisnası niteliğindedir. Delil sözleşmesinin, münhasır ve münhasır olmayan delil sözleşmesi olmak üzere iki çeşidi bulunmaktadır. Taraflar, bir hususun yalnızca belli bir delil ile ispat edilebileceğini sözleşme ile kararlaştırmışlarsa buna münhasır delil sözleşmesi denir ve vakalar yalnızca bu şekilde ispat edilebilir; başka delil ile ispat edilemez. Münhasır olmayan delil sözleşmesinde ise taraflar delilleri hasretmez, aksine bir hususun başka bir delil ile de ispat edilebileceği kararlaştırılmışlarsa, böyle bir sözleşme münhasır olmayan delil sözleşmesi denir (örn. senetle ispatı zorunlu olan bir hususun tanıkla da ispat edilebileceğine yönelik bir sözleşme bu sözleşme çeşidinin en önemli örneğidir). (Xxxxxx, Xxxxxxx /Xxxxx, Xxxxxx/ Xxxxxxxx Xxxxx, Sema: Medeni Usul Hukuku, 2. Xxxxx, Xxxxxx, 0000, s. 457 vd.).
83 Yargıtay 15. HD, 15.03.2018 T. 2016/3340 E., 2018/969 K . xxxxx://xxxxxxxxxx. xxxxxxxx.xxx.xx/XxxxxxxxXxxxxXxxxxxxXxxxxxxXxx/xx/xxxxxxx.xxxxx (ET: 24.10.2020).
84 Ayrıntılar için bkz. “Birinci Bölüm, II., A. Kuruluşu”.
A. İdare
Genel anlamda idare “belli bir amacın gerçekleştirilmesi için kurulan ve bu amaca yönelen örgüt veya bu amaca ulaşmak için yürütülen plânlı insan faaliyeti” olarak tanımlanmaktadır85. İdare hukukunda ise idare “organik ve fonksiyonel” olmak üzere iki anlamda kullanılmaktadır. Bunlardan ilkinde idare, devlet tüzel kişiliği içindeki birimler ile kamu kurumlarını ifade ederken, ikincisinde ise, yasama organının yasama, yargı organın yargısal işlevleri dışında kalan idari nitelikte işlevleri ile yürütme organının idari nitelikteki işlevlerini ifade etmektedir86. KİK’te idare “ihaleyi yapan bu Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlar’’ şeklinde tanımlanmıştır (KİK m. 4). KİK’teki idare tanımı, kapsam maddesine göndermede bulunduğundan, idare ile neyin kastedildiğinin anlaşılabilmesi için KİK m. 2’nin incelenmesi gerekir. KİK m. 2 incelendiğinde, “genel bütçe kapsamındaki idareler87, özel bütçeli idareler, bağımsız bütçeli idareler, mahalli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri, sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla veya cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (meslekî kuruluşlar ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) ile bu sayılan idarelerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler”in ve nihayet kamu sermayeli mevduat bankaları88 ile bu bankaların
85 Xxxxxx, Xxxxx: İdare Hukukuna Giriş, 9. Baskı, Bursa, 2008, s. 6 (Kısaltma: Gözler, İdare Hukukuna Giriş) ;Gözübüyük, A. Şeref: Yönetim Hukuku, 14. Xxxxx, Xxxxxx, 0000, s. 1; Akyılmaz/Sezginer/Xxxx, s. 33.
86 Günday, Metin: İdare Hukuku, 11. Xxxxx, Xxxxxx, 0000, s.1; Xxxx, İl Han: Günışığında Yönetim II Yargısal Koruma, İstanbul, 2004, s. 144-145; Gözler, İdare Hukukuna Giriş, s. 6-14; Xxxxxx, s. 36-40; Akyılmaz/Sezginer/Xxxx, s. 33.
87 5018 sayılı Kanun’da genel bütçe kapsamında idareler, bu Kanun’a ekli 1 sayılı cetvelde sayılmıştır.
88 Ziraat Bankası, Halk Bankası ve Vakıflar Bankası.
sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketlerin KİK kapsamında birer idare olarak sayıldığı görülmektedir.
Öte yandan, Kamu İhale Kurumu uygulamalarına göre, aynı tüzel kişiliğin içerisinde harcama yapma yetkisine sahip her birim idare tanımının kapsamında yer alır89. Kamu İhale Kurumu bütçe ile ödenek tahsis edilen her birimi idare olarak kabul etmektedir90.
KİK m. 2’de kapsamda sayılan ve yukarıda yer verilen idareler KİSK’e tabi sözleşmelerin tarafı olacak idarelerdir. Bu noktada belirtmek gerekir ki, kamu sermayeli mevduat bankaları ile bu bankaların şirketleri91 salt yapım işleri yönüyle KİK kapsamında sayıldığından, bunlar da KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinin tarafı olabileceklerdir.
Öte yandan, KİK kapsamında sayılmayan kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, köyler, üyeleri sadece köylerden oluşan köylere hizmet götürme birlikleri92,
89 Kurumun 2018 yılı faaliyet raporuna göre, Elektronik Kamu Alımları Platformuna kayıtlı idare sayısı 37.149’tür. xxxxx://xxxxxxxx.xxx.xxx.xx/xxxxx/XxxxxXxxXx/Xxxx_xxxxx_xxxxxx_0000_xxxx_xxxxxxxx_xxxxxx.x df (ET:20.02.2020).
90 Her bir harcama birimi idare olarak kabul edildiğinden, kamu ihale mevzuatına göre idare sayısı oldukça yüksektir. Örneğin 2019 yılı Kamu Alımları İzleme Raporuna göre 2019 yılında ihale yapan idare sayısı 9.524’tür. Ayrıntılar için bkz.xxxxx://xxxxxxxx.xxx.xxx.xx/xxxxx/Xxxxxxxx/ kamu_ihale_kurumu_2019_12_aylik_kamu_alimlari_istatistikleri.pdf (ET: 23.04.2020). Benzer şekilde Kamu İhale Kurumu faaliyet raporuna göre Elektronik Kamu Alımları Platformu’na (EKAP) kayıtlı olan idare sayısı 37.149’tür. xxxxx://xxxxxxxx.xxx.xxx.xx/xxxxx/XxxxxXxxXx/Xxxx_xxxxx_xxxxxx_0000_xxxx_xxxxxxxx_xxxxxx.x df (ET: 23.04.2020). Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği m. 4/3 uyarınca idareler ve ihaleye katılmak isteyen Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişilerin EKAP’a kayıt olması zorunludur.
91 İlgili şirketin sermayesinin yarısından fazlası bankalara ait olması durumunda, bu şirketler de yapım işleri yönüyle KİK’e tabi hale gelir (KİK m. 2).
92 Uslu/Xxxxxxx, s. 73.
vakıf yükseköğretim kurumları, TMSF93, daha önce kapsamda yer almakla birlikte zaman içinde KİK’te yapılan değişikliklerle kapsamdan çıkarılan kalkınma ajansları94, TÜRKSAT A.Ş.95 ve TRT96 KİSK’e tabi bir inşaat sözleşmesine taraf olmazlar97.
B. Yüklenici
Genel olarak inşaat sözleşmelerinde yüklenici, inşa edilecek yapının bir kısmını veya tamamını meydana getirerek teslim etmeyi taahhüt eden gerçek veya tüzel kişi ile ortak girişimleri ifade eder98. KİK’te yüklenici “üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekli” olarak tanımlanmıştır (KİK m. 4). Yüklenici tanımında geçen “istekli” kavramı, yapım işleri bakımından, yapım işlerinin ihalesine teklif veren yapım müteahhidini ifade etmektedir (KİK m. 4). Yapım müteahhidi ise “yapım işi ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişiler veya bunların oluşturdukları ortak girişimler” olarak tanımlanmıştır (KİK m. 4). Bu tanımlar bir arada değerlendirildiğinde, KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde yüklenici, yapım işi ihalesine katılarak ihale üzerinde bırakılan ve idare
93 Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu
94 08.02.2006 tarihli ve 26074 sayılı RG’de yayımlanan 5449 sayılı Kalkınma Ajanslarının Hizmetlerine İlişkin Kanun m. 27 uyarınca KİK’e tabi değildir.
95 Türksat Uydu Haberleşme Kablo TV ve İşletme Anonim Şirketi (TÜRKSAT A.Ş.) 21.02.1924 tarihli ve 406 sayılı Telefon ve Telgraf Kanunu Ek Madde 33 uyarınca KİK’e tabi değildir.
96 Daha önce KİK’e tabi olan Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu (TRT) 03.07.2018 tarihli RG’de yayımlanan 02.07.2018 tarihli ve 703 sayılı KHK md. 47 ile KİK’in kapsamı dışına çıkarılmıştır. Bunun bir sonucu olarak TRT’nin KİSK’e tabi bir inşaat sözleşmesinin tarafı olması söz konusu değildir. Belirtelim ki TRT’nin, KİK m.1’de sayılan; i- kamu hukukuna tâbi olma veya ii- kamunun denetimi altında bulunma veyahut iii- kamu kaynağı kullanma kıstaslarını karşılayan kamu kurum ve kuruluşlardan olduğu şüphesizdir.
97 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’na göre kurulan Organize Sanayi Bölgeleri ile Küçük Sanayi Siteleri ile KİK kapsamında bulunmamaktadır.
98 Xxxx, Xxxx Xxxxxxxx, s. 613-615; Dayınlarlı, Xxxxx: Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx ve İş Sahibinin Temerrüdü (Hüküm ve Sonuçları), 4. Xxxxx, Xxxxxx, 0000, s. 23; Gönen, s. 33.
ile sözleşme imzalayan gerçek veya tüzel kişiler ile bunların oluşturduğu ortak girişimler olarak tanımlanabilir.
Ortak girişim, KİK’te “ihaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumları” ifade etmektedir (KİK m. 4). KİK’te ortak girişim üst kavram olarak kullanılmıştır. Ortak girişimler iş ortaklığı veya konsorsiyum şeklinde kurulabilir. İş ortaklığı üyeleri, işin tümünü birlikte yapmak üzere; konsorsiyum üyeleri ise, işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar (KİK m. 14). Ortak girişimler hukuki nitelikleri itibarıyla adi ortaklık olduğundan tüzel kişilikleri bulunmamaktadır. Ortak girişimler kuruluşları açısından “salt sözleşmeye dayalı ortak girişim” ve “sermaye katılımlı ortak girişim” olarak doktrinde ikili bir sınıflamaya tabi tutulmaktadır. KİK’te düzenlenen ortak girişim müessesesi, salt sözleşmeye dayalı ortak girişim niteliğindedir99.
KİK’e tabi ihalelerde yüklenicinin, ihale dokümanında istenilen katılım ve yeterlik kriterlerini sağlamak ve ihale üzerinde bırakılmak kaydıyla, gerçek veya tüzel kişi veyahut ortak girişim olması mümkündür. İhalenin yabancı isteklilere100 açık olması durumunda yabancı isteklilerin de belirtilen süreç sonucunda yüklenici olabilmesi mümkündür. Ayrıca KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde, yüklenicinin sorumluluğunu kaldırmamak şartıyla işlerin bir kısmı alt yüklenicilere yaptırılabilir (KİK m. 15) 101.
99 Özdemir, Erkan / Arapgirli, Xxxxx: Kamu İhale Hukukunda Ortak Girişim, Ankara, 2014, s.6- 7.
100 Yerli istekli, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişilikler olup, bunun dışındaki istekliler yabancı istekli olarak kabul edilmektedir (KİK m. 4).
101 Alt yüklenici, asıl yüklenici ile yapmış olduğu sözleşme gereğince, asıl yüklenicinin iş sahibine karşı meydana getirmek üzere borçlanmış olduğu yapı eserinin bir kısmını kendi sorumluluğu altında meydana getirmeyi asıl yükleniciye karşı borçlanmış bulunan gerçek veya tüzel kişidir
IV. KİSK’E TABİ İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ
KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerine uygulanacak hükümlerin belirlenebilmesi için öncelikle bu sözleşmelerin hukuki niteliğinin tespiti gerekir. Bu amaçla, bu başlık kapsamında bahse konu sözleşmelerin hukuki niteliği çeşitli yönlerden ele alınarak incelenmiştir. KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerin bir tarafı idare olduğundan, ilk olarak bu sözleşmelerin idari sözleşme ve özel hukuk sözleşmesi ayrımı bakımından hukuki niteliğine değinilmiştir. Ardından, TBK’daki sözleşme tipi bakımından, son olarak edimin zaman ile ilişkisi bakımından bu sözleşmelerin hukuki niteliği üzerinde durulmuştur.
A. İdari Sözleşme ve Özel Hukuk Sözleşmesi Ayrımı Bakımından Hukuki Niteliği
İdarenin sözleşmeleri idari sözleşmeler ile idarenin özel hukuk sözleşmeleri olmak üzere ikiye ayrılır102. Kamu hukuku rejimine tabi olup, konusu kamu hizmetine ilişkin olan ve sözleşmenin karşı tarafına göre idarenin üstün ve ayrıcalıklı olduğu
(Xxxxxxxx, Xxxxx: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, CII, Dördüncü Tıpkı Basımdan Beşinci Tıpkı Basım, İstanbul, 2010, s. 77-78; Xxxx, Xxxx Xxxxxxxx, s. 615; Xxxxxxx, Efrail: Eser Sözleşmesi ve İnşaat Hukuku, Güncellenmiş 3. Xxxxx, Xxxxxx, 0000, s. 99).
102 Ulusoy, s. 361; Xxxxxx, s.184-185; Gözübüyük, X. Xxxxx/Xxx, Xxxxxx: Xxxxx Xxxxxx, X. X, 0. Xxxx, Xxxxxx, 0000, s. 515-517; Xxxxxx, Xxxxx: İdare Hukuku, II Cilt, 2. Baskı, Bursa, 2009, s. 8 vd. (Kısaltma: Gözler, İdare Hukuku); öte yandan Sezginer tarafından, kamu ihale sözleşmeleri de dahil bazı sözleşmelerin kuruluşu sürecinde, sözleşmenin tarafı olan idare dışında, üçüncü bir idarenin iradesinin sözleşmenin tarafı olan idarenin iradesine eklendiği, buradan yola çıkarak bu tür sözleşmelerin, idari sözleşme ve özel hukuk sözleşmesi dışında üçüncü bir kategori olarak birleşik iradeli, birleşme sözleşmeler olarak kabul edilmesi gerektiği ifade edilmiştir (Sezginer, s. 1593-1594).
sözleşmelere idari sözleşmeler denilmektedir103. İdari sözleşmelerde çıkan uyuşmazlıklar idari yargıda çözüme kavuşturulmaktadır104. İdarenin genel hükümler uyarınca yaptığı ve taraflar arasında hukuksal eşitlik bulunan sözleşmelere idarenin özel hukuk sözleşmesi denilmekte ve bu sözleşmelerden çıkan uyuşmazlıklar kural olarak adli yargıda görülmektedir105.
Doktrin ve yargı kararlarına göre bir sözleşmenin idari sözleşme olarak nitelendirilebilmesi için üç şartın bir arada bulunması gerekir. İlk şart sözleşmenin taraflarından birinin idare olması, ikinci şart sözleşmenin konusunun bir kamu hizmetine ilişkin olması, üçüncü ve son şart ise sözleşmeyle idareye özel hukuku aşan yetki ve ayrıcalıkların tanınmasıdır106.
Doktrinde kamu ihale sözleşmelerinin hukuki niteliği konusunda görüş birliği bulunmamaktadır. Günday, ilke olarak bu sözleşmelerin özel hukuk sözleşmesi olduğunu kabul etmekle birlikte, özellikle KİSK m. 24’te idare lehine özel hukuk sözleşmelerinde görülmeyen üstünlük ve ayrıcalıklara yer verildiğini belirtmektedir. Yazar, KİSK’e tabi sözleşmelerin bazı öğelerinde kamu hukuku karakterli kayıt ve şartların bulunduğu
103 Ulusoy, s. 361; Xxxxxx, s.184-185; Gözübüyük, X. Xxxxx/Xxx, Xxxxxx: Xxxxx Xxxxxx, X. X, 0. Xxxx, Xxxxxx, 0000, s. 515-517; Gözler, İdare Hukuku, s. 8 vd.
104 Ulusoy, s. 361; Xxxxxx, s.184-185; Akyılmaz/Sezginer/Xxxx, s.474 vd. ; Gözübüyük, X. Şeref/Tan, Xxxxxx: s. 515-517; Xxxxxx, İdare Hukuku, s. 9.
105 Xxxxxx, s.184-185; Akyılmaz/Sezginer/Xxxx, s. 474. vd.
106 Günday, s. 167 vd.; Akyılmaz/Sezginer/Xxxx, s. 479; Xxx, İhale, s. 51 vd.; Anayasa Mahkemesi’nin 20.03.1996 tarihli ve 22586 sayılı RG’de yayımlanan 28.06.1995 tarihli ve 1994/71E., 1995/23 K. sayılı kararı, xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxx/00000.xxx (ET: 20.04.2020); benzer esaslar birçok Danıştay kararında da belirtilmiştir. Örneğin, Danıştay Onuncu Dairesinin 29.04.1993 tarihli ve E.1991/1, K.1993/1752 sayılı kararında “Bir sözleşmenin idari sözleşme sayılabilmesi için, taraflarından birinin idare olması, sözleşmenin konusunun kamu hizmetine ilişkin bulunması ve idareye ayrıcalık ve üstünlük tanınması gerekmektedir.” ifadelerine yer verilmiştir (Buz, İhale, s.60).
görüşüxxxxxx000.
Gözler, kamu ihale sözleşmelerinin idari sözleşme kriterlerini sağlaması halinde sözleşmenin bir idari sözleşme olarak kabul edilebileceğini ifade etmektedir. Yazara göre KİK’te veya KİSK’te bu sözleşmelerin özel hukuk sözleşmeleri olduğuna dair herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Yazar, özellikle KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinin bir kamu hizmetinin ifasına ilişkin olduğu ve bu sözleşmelerin idari sözleşme kriterlerini karşıladığını ifade etmektedir108.
Uz, kamu ihale sözleşmelerinin özel hukuk sözleşmesi olduğu şeklindeki kategorik yaklaşımı hukuken tutarlı bulmadığını ifade etmektedir. Ayrıca, ilgili mevzuat ve tip ihale dokümanlarında idare lehine getirilmiş üstünlükler olduğunu, bu düzenlemelerin özel hukuku aşan bir rejimin varlığına işaret ettiğini ileri sürmektedir109. Yazara göre KİSK’e tabi sözleşmelerin idari sözleşme olarak nitelendirilmesine yönelik, özel hukuk sözleşmesine kıyasla daha güçlü gerekçeler bulunmaktadır110.
Buz ise, KİSK’in m.4’ünde yer alan “tarafların eşitliği ilkesi” ile sözleşmede bu ilkeye aykırı düzenlemelere yer verilmemesi ve sözleşmenin yorum ve uygulanmasında bu ilkenin göz önünde buldurulması gerektiğine ilişkin hükümleri esas alarak, KİSK’e tabi sözleşmelerin özel hukuk sözleşmesi olduğu konusunda duraksamanın bulunmadığını belirtmiştir111.
KİSK’e tabi sözleşmelerin hukuki niteliğine ilişkin Uyuşmazlık Mahkemesi tarafından verilen bir kararda112 KİSK’e tabi sözleşmelerin uygulanması sırasında ortaya
107 Günday, s. 195.
108 Gözler, İdare Hukuku, s. 53, s. 90.
109 Uz, s. 63-94.
110 Uz, s. 165.
111 Buz, İhale, s. 69.
112Uyuşmazlık Mahkemesi, 16.05.2005 T., E.2005/16, K.2005/36 xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxx/0000/00/00000000-0.xxx (ET: 19.04.2020).
çıkan uyuşmazlıkların özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerlerinde çözümlenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. Bu belirleme yapılırken, KİSK’te hükme bağlanan “i- tarafların eşit hak ve yükümlülüklere sahip olması, ii- ihale dokümanı ve sözleşmelere eşit hak ve yükümlülük prensibine aykırı hüküm konulamaması ve kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensibin göz önünde bulundurulması ve iii- kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanması” şeklindeki ilke ve kurallar esas alınmıştır. Yüksek Mahkeme, KİSK’e tabi sözleşmelerin hukuki niteliğine ilişkin vermiş olduğu bir başka kararında da aynı gerekçeler ile bu sözleşmelerin özel hukuk sözleşmesi olduğu sonucuna ulaşmıştır113.
Uyuşmazlık Mahkemesi tarafından verilen söz konusu kararlar incelendiğinde, KİSK’in temel ilkeleri arasında yer alan “tarafların eşitliği ilkesinin” kamu ihale sözleşmelerinin özel hukuk sözleşmesi niteliğinin belirlenmesinde dayanak alınan en temel ölçüt olduğu anlaşılmaktadır. Sözleşme imzalanmadan önce, diğer bir ifadeyle ihale sürecinde, idarenin sözleşme hükümlerini tek taraflı olarak belirleme imkânı bulunsa da, sözleşmenin kurulmasından sonra, idarenin kamu gücü ayrıcalıkları tarafların eşitliği ilkesi sayesinde imzaladığı sözleşme ile sınırlandırılmış bulunmaktadır114.
113 Uyuşmazlık Mahkemesi, 29.12.2014 T. E:2014/1097, K:2014/1145 xxxx://xxxxxxxx.xxxxxxxxxx.xxx.xx/Xxxxx/Xxxxxxx/x0xx0xx0-x0xx-0xx0-x0x0-xx00x000x000? excludeGerekce =False&wordsOnly=False (ET: 20.04.2020).
114 Taşdelen, bu ilkenin ihale dokümanının düzenlenmesi aşamasında gözetilmesi gereken bir ilke olması nedeniyle KİK’de düzenlenmesinin daha uygun olacağını belirtmiştir (Taşdelen, s. 53). Gerçekten de, KİSK’e tabi sözleşmelerde, sözleşme ve ekleri ihale sürecinde düzenlendiğinden, eşitlik ilkesinin hayata geçirilebilmesi açısından ihale aşamasında bu ilkenin gözetilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Ancak bu ilkenin sadece KİK’te düzenlenmesi gerektiği şeklindeki görüşe katılmadığımızı da belirtmek isteriz. Belirtmek gerekir ki, KİK’te bu ilkeye yer verilmese de, YİİUY m. 16 ve m. 18’de ihale dokümanının KİSK’e aykırı olmaması gerektiği hükmüne yer verilerek, KİK’teki bu eksiklik bir ölçüde ikincil mevzuat ile giderilmiştir.
KİSK’e sözleşmelerin taraflarından biri idare olup bu sözleşmelerin önemli bir kısmının amacı kamu hizmetinin gördürülmesi ve kamu yararının sağlanması da olsa115, KİSK m. 4’te yer alan “tarafların eşitliği” ilkesi ile “sözleşmelerde bu ilkeye aykırı hükümlere yer verilememesi” ve “kanunun yorum ve uygulanmasında bu ilkesinin gözetilmesi” şeklindeki hükümler ile KİSK’te düzenlenmeyen hususlarda TBK hükümlerinin uygulanacağı kuralı karşısında, KİSK’e tabi sözleşmelerin özel hukuk sözleşmesi olduğu sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, tarafların eşitliği ilke olarak KİSK’te yer alsa da, KİSK’in bütünü dikkate alındığında, idarenin hak ve yetkilerinin düzenlendiği madde sayısının oldukça fazla olduğu, TS ve YİGŞ’de, tarafların eşitliği ilkesine aykırılık teşkil eden düzenlemeler bulunduğu ve bu hususlar dikkate alınarak KİSK’e tabi sözleşmelerde idareye özel hukuk yetkilerini aşan yetkiler tanındığı ileri sürülebilir. Ancak, gerek KİSK’te gerekse TS ve YİGŞ’de idare lehine düzenlemelere yer verilmesinin KİSK’in özel hukuk sözleşmesi niteliğini ortadan kaldırmadığını değerlendirmekteyiz. Zira bazı özel hukuk kanunlarında da özellikle sözleşmenin zayıf tarafını korumak amacıyla zayıf taraf lehine birçok düzenlemeye yer verilmektedir (örneğin, hizmet sözleşmesinde işçi lehine işveren aleyhine, kira sözleşmesinde kiracı lehine, TKHK’da116 tüketici lehine olan düzenlemeler)117. Bunun gibi KİSK ve ikincil mevzuatta idare lehine tarafların eşitliği ilkesine aykırı düzenlemeler bulunmasının KİSK’e tabi sözleşmelerin özel hukuk sözleşmesi olarak nitelendirilmesini engellemediği kanaatindeyiz.
115 KİK kapsamındaki idarelerden kamu iktisadi teşebbüsleri ile belediye iktisadi teşebbüsleri ticari faaliyetlerine yönelik olarak da ihale yapmaktadır.
116 6502 Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun 28.11.2013 Tarihli ve 28835 sayılı XX’xx xxxxxxxxxxxxxx.
000 Xxx, Xxxxx, x. 00-00; Uslu, s. 13-15.
B. TBK’daki Sözleşme Tipi Bakımından Hukuki Niteliği
Eser sözleşmesi, TBK m. 470’te “yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşme” olarak tanımlanmıştır. Doktrinde, yüklenicinin imal ettiği eseri teslim borcu bulunduğu halde kanuni tanımda bu unsurun yer almaması eleştirilmiş ve eser sözleşmesi “işsahibinin ödemeyi taahhüt ettiği ücret karşılığında yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi ve teslim etmeyi taahhüt ettiği, karşılıklı borç yükleyen bir sözleşme” şeklinde tanımlanmıştır118. Yeni bir eserin meydana getirilmesinin yanı sıra, var olan bir eserin değiştirilmesi, tamiri, bakımı veya yıkımı da eser sözleşmesi anlamında eser kapsamına girmektedir119. Eser sözleşmelerinin konusu sadece maddi varlığı bulunan edim sonuçları olmayıp, doktrindeki hakim görüşe göre maddi niteliği olmayan ancak kesin olarak vaat edilebilen sonuçlar da eser sözleşmesinin konusunu oluşturabilir. Örneğin bir yazının tercümesi, bir bilgisayar programının hazırlanması, bir mimari projenin çizimi de eser sözleşmesinin konusunu oluşturabilir120.
İnşaat sözleşmelerinin konusu bir yapının inşası olup121, bu sözleşmeler eser sözleşmelerinin özel bir türünü oluşturmaktadır122.
Eser sözleşmelerinde yüklenicinin borcu bir fiil değil, eseri meydana getirmek suretiyle bir edim sonucudur. Daha açık bir anlatımla yüklenici, hizmet ve vekalet sözleşmelerindeki gibi salt belli davranışlarda bulunmayı değil belli bir sonucu
118 Aral/Xxxxxxx, s.359 vd.; Xxxx, Xxxx Xxxxxxxx, s.591; Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx, s. 442 vd.; Büyükay, s. 27; Xxxxxx, s. 408.
119 Aral/Ayrancı, s. 359.
120 Aral/Ayrancı, s. 361-362; Xxxx, Xxxx Xxxxxxxx, s. 596-603; Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx, s. 443- 445; Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxx: Eser Sözleşmeleri, 4. Xxxxx, Xxxxxx, 0000, s. 19.
121 Xxxx, İnşaat Sözleşmeleri, 50-51; Xxxxx, s.11; Aydın, s. 43; Xxxx, s. 23; Gönen, s. 7-12.
122 Eren, İnşaat Sözleşmeleri, s. 49; Xxxxxxxxx, s. 1-2; Bilir, s. 8; Xxxx, İnşaat, s. 27; Büyükay, s. 34-39; Xxxxxxx, s. 14-15; Xxxx, Xxxxxxxx, s. 36.
yüklenir123. Eser sözleşmelerinde yüklenici işin uzmanı olup bunun bir sonucu olarak bağımsız iş görür.
Eser sözleşmeleri, karşılıklı borç yükleyen, ivazlı, rızai, şekle tabi olmayan bir sözleşmedir124.
KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin asli edim yükümlülüğü taahhüt edilen inşaat işini sözleşme şartlarına uygun olarak tamamlayarak idareye teslim etmektir. İdarenin asli edim yükümlülüğü ise yüklenicinin ihale aşamasında teklif ettiği bedeli ödemek ve yüklenicinin kesin teminatını iade etmektir. KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde tarafların asli edim borçları dikkate alındığında bu sözleşmelerin eser sözleşmesi olduğu sonuca varılmaktadır.
Gerçekten de gerek doktrin gerekse Yargıtay tarafından KİSK’e tabi inşaat sözleşmeleri hukuki niteliği itibarıyla eser sözleşmesi olarak kabul edilmektedir125.
123 Aral/Ayrancı, s. 361; Xxxx, Xxxx Xxxxxxxx, s. 613; Xxxx, Temerrüt, s. 35.
124 Eren, Xxxx Xxxxxxxx, s. 592; Aral/Xxxxxxx, s. 359-360; Şenyüz, s. 408.
125 Eren, Xxxx Xxxxxxxx, s. 592; Aral/Xxxxxxx, s. 368; Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx, s.442; Xxxxx,
Ancak KİK’te yapım işi kapsamında sayılan “nakliye (taşıma)”126 ve “ihrazat”127 işlerine ilişkin sözleşmelerin eser sözleşmesi niteliğinde olmadığını, yine “sondaj”128 işlerine ilişkin sözleşmelerin, sözleşmenin amacına göre vekalet sözleşmesi niteliğinde olabileceğini belirtmek gerekir.
C. Edimin Zaman ile Olan İlişkisi Bakımından Hukuki Niteliği
Edimin zaman ile olan ilişkisine göre sözleşmeler ani edimli, sürekli edimli ve dönemsel edimli olmak üzere üçe ayrılır129. Borcun ifa edilmesinin borçlunun tek bir davranışıyla ve tek bir anda gerçekleştirildiği edimler ani edim, borçlanılan edimin zaman içinde borçlunun sürekli davranışı ile gerçekleştirildiği edimler sürekli edim, borçlanılan edimin zaman içinde belirli aralıklarla düzenli veya düzensiz olarak gerçekleştirildiği
126 Taşıma işlerine ilişkin sözleşmeler 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) m. 126 ile düzenlenmiş tipik bir sözleşme olduğundan, yapım işi olarak ihale edilen taşıma işlerine ilişkin sözleşmelerin TTK kapsamında taşıma sözleşmesi olarak kabul edilmesi gerekir (Bilir, s. 159) 127 İhzarat, bir işin bünyesinde girecek malzemelerin şantiyeye getirilerek depo edilmesidir. Gök, Xxxxx: 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Kapsamında Yapım Sözleşmeleri Uygulama Esasları, 2. Xxxxx, Xxxxxx, 0000, s. 340 vd.; Uslu/Xxxxxxx’xx de isabetli bir şekilde belirttiği üzere ihrazatın tek başına bir ihaleye konu edilmesi mümkün gözükmemektedir (Uslu/Xxxxxxx, s.86). Ancak ihzaratın tek başına bir ihaleye konu edilmesi durumunda, böyle bir ihale sonucunda düzenlenen sözleşme hukuki niteliği itibariyle satış sözleşmesi olur.
128 Sondaj ihaleleri sonucunda düzenlenen sözleşmelere gelince, sondaj işi, salt bir delme işi olarak kabul edilirse, sondaj ihalesi sonucunda düzenlenen sözleşmenin eser sözleşmesi olarak kabulü gerekir. Ancak sondaj işlemi genelde bir su veya başka bir yeraltındaki bir sıvının ortaya çıkarılması amacıyla yapılmakta olup, sondaj işi sonucunda sondaj ile erişilmek istenen ürünün bulunma garantisi söz konusu olmadığından, diğer bir ifadeyle bu sözleşme ile edim sonucunun taahhüt edilmesi söz konusu olmadığından, bu durumda sondaj ihalesi sonucunda düzenlenen sözleşmelerin vekalet sözleşmesi olarak kabul edilmesi gerekir.
129 Eren, Genel Hükümler, s. 107-108; Xxxxxxx/Öz, C.I, s. 11-13; Xxxxxxxxx, Genel Hükümler,
s. 6-7; Xxxx, Xxxx Xxxxxxxx, s. 16-17; Xxxxxx, s. 27.
edimler dönemsel edim olarak ifade edilmektedir130. Doktrinde, edimin ani mi sürekli mi olduğu belirlenirken borçlunun faaliyetlerine değil, alacaklının tatmin edilmesinin bir an içinde mi yapıldığına yoksa sürekli mi yapıldığına bakılması gerektiği belirtilmektedir131. Edimin zaman ile ilişkisi bakımından yapılan bu ayrım; borcun ifası, sözleşmenin geçersizliği, tasfiye ilişkileri ve temerrütte uygulanacak hükümler bakımından önem arz eder132. Ani edimli sözleşmeler, dönme133 yoluyla geriye etkili (ex tunc) şekilde, sürekli edimli sözleşmeler ise fesih134 yoluyla ileriye etkili şekilde (ex nunc) sona erdirilmektedir135.
Eser sözleşmelerinin, edimin zaman ile ilişkisi bakımından hukuki niteliği doktrinde tartışmalıdır. Ancak doktrindeki baskın görüşe göre bu sözleşmeler ani edimlidir136. Eser sözleşmesinin ani edimli olduğu görüşünde olan yazarlara göre, eser sözleşmelerinin niteliğinin belirlenmesinde yüklenicinin ediminin esas alınması gerekir. Zira iş sahibinin asli edim borcu para ödemek olup, bu yönüyle hizmet sözleşmesindeki
130 Eren, Genel Hükümler, s. 107-108; Xxxxxxx/Öz, C.I, s. 11-13; Xxxxxxxxx, Genel Hükümler,
s. 6-7; Xxxxxx, s. 27; Antalya; s. 52-55; Xxxx, Temerrüt, s. 46-48; Xxxxxxx, s. 371.
131 Ayrıntılı bilgi için bkz. Seliçi, Özer: Borçlar Kanununa Göre Sözleşmeden Doğan Sürekli Borç İlişkilerinin Sona Ermesi, İstanbul, 1976, s.7 vd.
132 Oğuzman/Öz, C.I, s. 12; Antalya, 53-54; Xxxxxx, s.27.
133 Dönme, tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde henüz ifa edilmemiş edim yükümlüklerini sona erdirip daha önce yerine getirilmiş edimlerin iadesi borcu doğuran, varması gerekli şekle bağlı olmayan yenilik doğuran bir haktır. Buz, Vedat: Borçlunun Temerrüdünde Sözleşmeden Dönme, Ankara, 1998, s. 65 (Kısaltma: Buz, Sözleşmeden Dönme)
134 Fesih, sürekli borç ilişkilerini ileriye etkili olacak şekilde sona erdiren bozucu yenilik doğuran bir haktır (Buz, Sözleşmeden Dönme, s. 81).
135 Antalya, s. 54; Xxxx, Temerrüt, s. 49.
136 Eren, Xxxx Xxxxxxxx, s. 595; Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx, s. 448; Aral/Xxxxxxx, s. 360; Seliçi,
s. 26; Xxxxxxxxx, s. 30; Xxxxxxx, s. 41; Xxxx, Temerrüt s. 37; Xxxx, İnşaat Sözleşmeleri, s. 52; Xxxx, İnşaat, s. 46; Demirboğa, s. 189; Xxxxx, s. 45; Xxxxxx, Cem: Türk Hukukuna Göre İstisna Sözleşmesinde Ücret ve Tabi Olduğu Hükümler, İstanbul, 1999, s. 21.
işverenin ya da satış sözleşmesindeki alıcının bedel ödeme borcundan farklılık taşımaz137. Yüklenicinin asli edim borcunu ifa etmek için yerine getirdiği faaliyetler zamana yayılsa da edim sonucunun alacaklıya teslimi yüklenicinin bir davranışı ile bir anda gerçekleşmektedir. Yüklenicinin sözleşme süresi içerisinde gerçekleştirdiği faaliyetler bir bütün olarak ifaya hazırlık mahiyetinde olup ifa sayılmaz138.
Eser sözleşmesinin sürekli edimli olduğu görüşünde olanlara göre, eser sözleşmesinde yüklenici sadece teslimi değil teslimin gerçekleşmesi için gerekli hazırlık fiilleri de üstlenir. Ayrıca, eseri meydana getirme faaliyeti sürecinde yapılan faaliyetlerin etkisi göz ardı edilemez ve bu faaliyetler ile teslim borcu birbirinden ayrılmaz. Hazırlık faaliyetleri de eser sözleşmesinin esaslı unsuru olup bu da uzun bir zamana yayıldığından, bu sözleşmeler sürekli edimli sözleşmelerdir139.
Edimin zaman ile ilişkisi bakımından eser sözleşmelerini ani-sürekli edim karmaşığı sayan görüşe göre ise eser sözleşmeleri ani ve sürekli edim sözleşmelerinin karması niteliğindedir. Yüklenicinin sözleşme süresi içerisinde gerçekleştirdiği faaliyetler salt ifaya hazırlık olarak nitelendirilemez. Eser sözleşmesinde ifaya hazırlık fiillerinin zamana yayılmış olması, bu tür sözleşmelerde sürekli edimli sözleşmelere uygulanan kuralların dikkate alınmasını zorunlu kılar. Öte yandan eser teslim edilmedikçe yüklenici asli edim borcundan da kurtulamaz. Bu özelliklerinden dolayı eser sözleşmeleri ani ve sürekli edim karmaşığı bir sözleşmedir140. Yargıtay’a göre “eser
137 Xx, X. Xxxxxx: İşsahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, İstanbul, 1989, s. 1-2 (Kısaltma: Öz, Dönme); Uslu, s. 6.
138 Ayan, İnşaat, s. 45-47; Xxxxxxxxx, 30.
139 Xxxxxxx, Xxxx: Sözleşmeden Dönme, İstanbul, 1975, s. 174, (Kısaltma: Xxxxxxx, Dönme); Öz, Xxxme, s. 128.
140 Xxxxx, Xxxxx: Arsa Payı İnşaat Sözleşmesi, Gözden Geçirilmiş 3.Basım, İstanbul, 2010, s. 9; Xxxx, İnşaat Sözleşmeleri, s. 52; Xxxxxxx, s. 372-272; Gönen, s. 22-25.
sözleşmesi niteliği itibarıyla ani edimli bir sözleşme olmakla birlikte, eser sözleşmesinin bir türü olan inşaat sözleşmesinde yüklenicinin emek ve masrafa dayalı edim borcunun uzun sürece yayılmış olması sebebiyle TMK m. 2 hükmü gözetilerek sürekli borç ilişkisine özgü kuralların da dikkate alınması gerekir141.
KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde, edimin zaman ile arasındaki ilişkisine göre niteliğinin belirlenebilmesi için öncelikle iki hususa değinmek gerekmektedir. İlk olarak hakedişlerin ödenme yöntemi ve periyoduna bakılmalıdır. KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde TS m. 12 uyarınca yüklenici tarafından gün bazında bir iş programı hazırlanır ve idarenin onayına sunulur (TS m. 12). İdarenin temsilcisi olan yapı denetim görevlisinin142 gözetim ve denetiminde, onaylanan iş programına uygun şekilde imalat yapılarak idareye teslim edilir ve bu imalatların parasal karşılığı, işsahibi idare tarafından aylık hakedişler143 ile yükleniciye ödenir.
İkinci olarak, KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde sözleşmenin ifa dışında yüklenicinin kusurundan kaynaklı bir nedenle sona ermesi halinde düzenlenen “hesap kesme hakedişi”nin ifa ile bitirilmiş işlerde olduğu şekilde YİGŞ m. 40’taki (Kesin
141 YİBGK 25.01.1984 tarihli, 1983/3 E, 1984/1 K. sayılı kararının ilgili bölümü “…İstisna sözleşmelerinin bir türü olan inşaat sözleşmelerinde, yüklenicinin kendi kusuru nedeniyle işi muayyen zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi nedeniyle, sözleşmenin iş sahibi tarafından feshi halinde uyuşmazlığın kural olarak BK. 106-108 madde hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekir. Ancak olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda, Medeni Kanun’un 2. Maddesi hükmü gözetilerek sözleşmenin feshi ileriye etkili sonuçlar doğurur.” şeklindedir. Bu karar 27.02.1984 tarihli ve 18325 sayılı RG’de yayımlanmıştır. xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxx/00000.xxx (ET: 25.10.2021).
142 Yapı Denetim Görevlisi, idare tarafından yapım işlerin denetimi için görevlendirilen bir veya birden fazla memur veya idare dışından bu işleri yapmak üzere görevlendirilen gerçek veya tüzel kişidir (YİGŞ m. 4).
143 Ayrıntılar için bkz. “Birinci Bölüm, V., E. KİSK’e Tabi İnşaat Sözleşmelerinde Bedel Ödeme Borcunun İfası”.
Hakediş Raporu) esaslara göre düzenlenmesi öngörülmüştür (YİGŞ m. 47/XVIII). Bu hüküm uyarınca, işsahibi idare tarafından yüklenicinin kusuru nedeniyle sona erdirilen sözleşmelerde dahi yüklenicinin yaptığı işlerin karşılığı sözleşme fiyatları ile ödenmektedir144. Bu düzenlemeden KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde sözleşmelerin ileriye etkili bir biçimde sona erdirilmesi yönteminin benimsenmiş olduğu anlaşılmaktadır145.
Bu çerçevede, KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde, imalatların aylık olarak yüklenici tarafından yapılarak idareye teslim edilmesi ve hakedişlerin aylık olarak düzenlenmesi ile sözleşmenin yüklenicinin kusurundan kaynaklı olarak sona erdirilmesi gereken hallerde inşaatın bulunduğu seviye dikkate alınmaksızın her durumda fesih yoluyla ileri etkili bir biçimde sona erdirilmesi yönteminin benimsenmiş olması karşısında, KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinin edimin zaman ile ilişkisi bakımından ani- sürekli edim karmaşığı olarak kabul edilmesi gerektiği kanaatindeyiz.
V. KİSK’E TABİ İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE BEDEL
A. Genel Olarak
KİSK, TS ve YİGŞ incelendiğinde, KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde işsahibi idarenin birçok borç ve külfetinin bulunduğu görülmektedir. Buna göre, işsahibi idarenin başta sözleşme ile kararlaştırılan bedeli ödeme olmak üzere, işyerini ve projeleri yükleniciye teslim etmek, taahhüt edilmişse malzemeyi sağlamak, eseri teslim almak, eseri muayene etmek ve ayıp var ise ihbarda bulunmak, sözleşme ve eklerinde
144 Demirboğa, s. 208 -209.
145 Xxxxxx, 29; Bilir, s. 189; Gök, s. 595. KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde sözleşmelerin ileriye etkili bir şekilde sona erdirilmesi yönteminin tercih edilmesi doktrinde Xxxxxx ve Gök tarafından haklı olarak eleştirilmiştir. Eleştiriler için bkz. Xxxxxx s. 145 vd. ; Gök, s. 596 vd.
bulunmayan ancak iş başında ortaya çıkacak durumlarla ilgili yapı denetim görevlisi aracılığıyla talimat vermek gibi borç ve külfetleri bulunmaktadır146. İşsahibi idarenin asli xxxx xxxxx, sözleşmede kararlaştırılan bedeli ödemek olup147, bu başlık kapsamında bu bedelin nasıl belirleneceği ve ödemelerin nasıl yapılacağı üzerinde durulmuştur148.
B. Eser Sözleşmesinde Bedel Türleri
Eser sözleşmesinde (eser sözleşmelerinin özel türü olan inşaat sözleşmelerinde) bedel sözleşmenin asli unsurudur149. TBK’da bedelin iki şekilde belirlenebileceği düzenlenmiştir. Buna göre taraflarca bedel, sözleşme ile götürü şekilde belirlenebileceği gibi (TBK m. 480), sözleşme ile önceden belirlenmemişse veya yaklaşık olarak belirlenmiş ise işin yapıldığı yer ve zamandaki değerine göre de belirlenebilir (TBK m.
146 Gök, s. 54-57.
147 Buz, Kamu İhale Sözleşmeleri, s. 63.
148 KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin borç ve külfetleri; işi sadakat ve özenle yapma, işe zamanında başlama ve devam etme, ihaleye konu yapım işini kendisi veya işin nevi itibarıyla bir kısmını kendi yönetimi altında alt yüklenici kullanmak suretiyle meydana getirme, işin yürütülmesi için gerekli personel ve araçları bulundurma ve aksi ihale dokümanında belirtilmemek koşuluyla işin imalatında kullanılacak malzemeleri temin etme, iş yerini temizleme ve tesisleri kaldırma, iş yerlerini koruma ve sigortalama, işin başında bulunma (kendisi veya vekili), iş programı hazırlama, iş artışı veya fiyat farkı nedeniyle sözleşme bedelinde artış olduğunda bu bedeli karşılayacak miktarda kesin teminat verme, kontrol ve ihbar etme, ayıplı imalatları sözleşme ve eklerine uygun olarak düzeltme ve nihayet sözleşme konusu eseri meydana getirerek teslim etme şeklinde sıralanabilir (Gök, s. 37 vd.).
149 Xxxx, Xxxx Xxxxxxxx, s. 593-594; Aral/Xxxxxxx, s. 366; Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx, s. 478-479; Büyükay, s. 151-152; Xxxxxxxxx; s. 168-169; Xxxxxxx, s. 296; Xxxxxxx, 183-184; Gönen, s. 12- 13; Gökyayla, Emre: Eser Sözleşmesinde Ek İş ve İş Değişikliği, İstanbul, 2009, s. 10; Xxxxxxx, Xxxxxx: Xxxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, s. 173.
482). Doktrinde genel olarak bedel, sözleşme ile belirleniş şekline göre; götürü bedel ve yaklaşık bedel olmak üzere ikili bir ayrıma tabi tutulmuştur 150.
Bedelin götürü olarak belirlendiği sözleşmelerde, eserin bedeli sözleşmede kesin ve net bir biçimde tek bir bedel olarak sözleşmede belirlenmektedir151. Bu sözleşmelerde riski yüklenici üstlenmektedir. Yüklenici öngörülenden fazla emek ve masraf yapsa bile kural olarak kararlaştırılan bedelin arttırılmasını isteyemez. Eserin öngörülenden az emek ve masraf ile meydana getirilmesi halinde de işsahibi sözleşmede belirlenen bedelin tamamını ödemekle yükümlüdür152.
Götürü bedel, doktrinde çeşitli şekilde sınıflandırılmış olup toptan ve sabit birim fiyatlı götürü bedel olmak üzere başlıca iki türü bulunmaktadır153. Ancak götürü bedeli; toptan (yalın/anahtar teslimi), global (değişken) ve sabit birim fiyatlı götürü bedel olmak üzere üçlü bir ayrıma tabi tutan yazarlar da bulunmaktadır154. Belirtmek gerekir ki, global götürü bedel, toptan götürü bedelin bir alt türü olup ayrı bir tür değildir. Bu nedenle bize
150 Eren, Xxxx Xxxxxxxx, s. 664-666; Xxxx/Ayrancı, s. 414; Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx, s. 478-479; Büyükay, s. 151-152; Xxxxxxxxx; s. 168-169; Xxxxxxx, s. 296; Xxxxxxx, 183-184; Gönen, s. 48- 48-40; Xxxxxxxx, s. 216; Doktrinde Öz bedeli farklı bir biçimde sınıflamıştır. Öz’e göre eser sözleşmelerinde bedel belirsiz olabileceği gibi götürü bedel, yaklaşık bedel, maliyet artı kar şeklinde de olabilir (Öz, İnşaat, s. 51-63); Xxxxxxx, s. 173.
151 Xxxx, Xxxx Xxxxxxxx, s. 666 vd. ; Xxxx/Xxxxxxx, 415; Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx, s. 479; Büyükay, s. 151-152; Xxxxxxxxx; s. 168-169; Xxxxxxx, s. 296; Aydemir, 183-184; Xxxxxx, Xxxxxxx/Gözütok Zeki: Usul ve Esasları ile Eser Sözleşmesi Uygulaması, 2. Xxxxx, Xxxxxx, 0000, s. 240-242.
152 Xxxx, Xxxx Xxxxxxxx, s. 666 vd.; Xxxx/Xxxxxxx, 415; Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx, s. 479; Büyükay, s. 151-152; Xxxxxxxxx; s. 168-169; Xxxxxxx, s. 296; Xxxxxxx, 183-184; Xxxxxx/Gözütok s. 240; Gönen, s 49.
153 Xxxx, Xxxx Xxxxxxxx, s. 666 vd.; Xxxx/Xxxxxxx, 415; Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx, s. 479; Xxxxxxxxx; s. 168-169; Xxxxxxx, s. 296; Xxxxxxx, 183-184; Xxxxxx/Gözütok s. 240.
154 Büyükay, s. 154;. Öz, İnşaat, s. 56-58; Xxxxxxx, s. 175-184; Xxxxxxxx, s. 222-226; Xxxxxxx,
Harunnisa: s. 35-37; Gönen, s. 51-64.
göre de götürü bedelin, toptan ve sabit birim fiyatlı olmak üzere iki türü bulunmaktadır. Toptan götürü bedel türünde, eserin tamamı için tek ve sabit bir bedel kararlaştırılır155. Anahtar teslimi sabit bedel olarak da ifade edilen bu türde bedel, harcanan emek ve masraf ile işin miktarından bağımsızdır. Toptan götürü bedelin bir alt türü olan global götürü bedelde, ilk başta belirlenen bedelin yanı sıra sözleşme süresince malzeme ve işçilikte görülen artışlar de bedele yansıtılmaktadır. Sabit birim fiyatlı götürü bedelde ise, meydana getirilecek eserin imalatında kullanılacak iş kalemlerinin birim fiyatları (örneğin fayansın m2 bedeli gibi) belirlenir ve ödemeler yapılan işin miktarı ile iş kalemlerinin birim fiyatlarının çarpımı ile hesaplanarak yapılır156.
Değere göre bedel kenar başlığını taşıyan TBK m. 481’e157 göre, bedel sözleşmede belirlenmemiş olabileceği gibi sözleşmede yaklaşık olarak da belirlenmiş olabilir. Bedelin sözleşmede belirlenmemiş olması işin karşılıksız yapılacağı anlamına gelmez. Tarafların bedel ödeme konusunda anlaşması, ancak sözleşmede bedelin miktarına yer vermemesi durumunda bedel, TBK m. 481 çerçevesinde işin yapıldığı yer ve zamandaki eserin değeri ile yüklenicinin giderine göre belirlenir. Hemen belirtmek gerekir ki eserin değerinden kasıt, ortaya çıkan eserin piyasadaki satım değeri olmayıp işin yaptırılmasının piyasadaki karşılığıdır. Yüklenicinin giderinden kasıt ise yüklenicinin fiilen katlandığı işçilik, malzeme ve makine giderleri için yapılan masraflardır. Öte
155 Toptan götürü bedelin alt türü olan global götürü bedelde ise toptan götürü bedelden farklı olarak, belirlenen bedelin yanı sıra, sözleşme süresince işçilik ve malzemelerde meydana gelen artışlar da ayrıca bedele yansıtılmaktadır.
156 Eren, Xxxx Xxxxxxxx, s. 666-680; Aral/Xxxxxxx, s. 419-420; Büyükay, s. 154-156;Xxxxxxxxx;
s. 170-174; Xxxxxxx, s. 301-306; Aydemir, 160-168; Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx, s. 478-479; Kocaağa, s. 174-184; Gönen, s. 48- 64.
157 Madde hükmü “Eserin bedeli önceden belirlenmemiş veya yaklaşık olarak belirlenmişse bedel, yapıldığı yer ve zamanda eserin değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak belirlenir.” şeklindedir.
yandan, bedelin sözleşmede yaklaşık olarak belirlenmesi durumunda, bu bedel kesin olmayıp işin sonunda gerçek bedel ortaya çıkmakta ve ödemeler işin sonundaki bedel üzerinden yapılmaktadır. Kimi durumlarda yaklaşık bedel ile birlikte bunun alt ve üst sınırı da sözleşmede belirlenmektedir. Böyle durumlarda da bedel kesin olarak belirlenmemekte ancak ilkinden farklı olarak nihai bedelin belirlenen aralıklar içerisinde değişkenlik gösterebileceği kabul edilmektedir158.
C. KİSK’e Tabi İnşaat Sözleşmelerinde Bedel Türleri
KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde, bedel türlerine ilişkin olarak KİK veya KİSK’te açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Esasen KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinin kurulmasında başvurulan ihale müessesinin en temel amacı, yüklenicinin ve sözleşme bedelinin belirlenmesidir. Sözleşme bedelinin türü, teklif alma türü bağlamında başta KİK m. 62/c159 olmak üzere, KİK’e dayalı olarak çıkarılan YİUY ekinde bulunan tip idari şartname maddelerinde yer alan hükümlerden160 ve KİSK m. 6’da sözleşme türlerine ilişkin yapılan tanımlardan anlaşılır.
158 Eren, Xxxx Xxxxxxxx, s. 680-683; Aral/Ayrancı, s. 419-422; Büyükay, s. 152-153; Xxxxxxxxx;
s. 184 vd.; Xxxxxxx, s. 317 vd. ; Xxxxxxx, 160-168; Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx, s. 478-479; Öz, İnşaat, 54-58; Kocaağa, s. 198-206; Gönen, s. 140 vd.
159 KİK m. 62/c “Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. … uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir…”
160 Örneğin, Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartname
m. 5.1.e’ye bağlı 6 numaralı dipnotunda “İstenilecek teklif türüne göre aşağıdaki seçeneklerden uygun olan seçilecektir. (1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde… (2) Teklif birim fiyatlı işlerde….(3) Karma teklif alınan işlerde ..,”, hükmü, aynı şartnamenin “Teklif ve sözleşme türü” kenar başlıklı m. 19’a bağlı 24 numaralı dipnotunda “(1) İdare; yapım işinin özelliklerine göre anahtar teslimi götürü bedel üzerinden teklif almayı öngördüğü durumlarda madde metnini aşağıdaki şekilde düzenleyecektir: İstekliler tekliflerini, anahtar teslimi götürü bedel üzerinden
Bu çerçevede KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde bedelin, temel olarak “anahtar teslimi götürü bedel (ATGB)” ve “birim fiyat bedel” olmak üzere iki türü bulunmaktadır. Ayrıca bir sözleşmede her iki bedel türünün bir arada bulunması da mümkün olup bu halde “karma bedel” söz konusu olur.
ATGB’de, yüklenici tarafından yapım işinin bütünü için tek ve sabit bir fiyat teklif edilir. Yüklenici, proje konusu yapım işinin yapılması için gereken malzeme, işçilik, ekipman, yönetim, ek gider vb. maliyetlerinin üzerine, belirlediği bir kâr veya hizmet bedelini ekleyerek idareye sabit fiyatını sunar. Bu bedel türünde, geçici hakedişler, işin fiziki ilerlemesine paralel şekilde ihale aşamasında belirlenen ve ihale dokümanı kapsamında yer verilen ilerleme yüzdeleri (pursantaj oranları) üzerinden yükleniciye ödenir161.
vereceklerdir; ihale sonucu, ihale üzerine bırakılan istekliyle anahtar teslimi götürü bedel sözleşme imzalanacaktır.”
(2) İdare; yapım işinin özelliklerine göre birim fiyat üzerinden teklif almayı öngördüğü durumlarda madde metnini aşağıdaki şekilde düzenleyecektir: İstekliler tekliflerini, her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatlarının çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden vereceklerdir; ihale sonucu, ihale üzerine bırakılan istekliyle her bir iş kaleminin miktarı ile iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.”
(3) İdare; yapım işinin özelliklerine göre karma teklif almayı öngördüğü durumlarda madde metnini aşağıdaki şekilde düzenleyecektir: İstekliler, ihale dokümanında kendilerine verilmiş olan teklif mektubu standart formunda belirtildiği şekilde işin bir kısmı için anahtar teslimi götürü bedel, diğer kısmı için her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatlarının çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat teklif olmak üzere karma teklif vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerine bırakılan istekliyle karma sözleşme imzalanacaktır.” hükmü yer almaktadır.
161 İlerleme yüzdeleri, tip idari şartnamelerin 5’inci maddelerine bağlı 6 numaralı dipnotu uyarınca ihale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verilmesi gereken bir belgedir.
Birim fiyat bedel, ihale aşamasında idarelerce hazırlanan birim fiyat teklif cetvelinde gösterilen her bir iş kaleminin/grubunun miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenicinin öngördüğü birim fiyatların çarpımı ile bulunan bedeldir. Bu bedel türünde, birim fiyat teklif cetvelinde gösterilen her bir iş kalemi/iş grubu için önceden sabit bir bedel belirlenir. Birim fiyat bedelli yapım işlerinde, sözleşme bedeli, yapılan iş metrajı (miktarı) ile yüklenicin birim fiyatları çarpılarak ödenir162.
Bu noktada belirtmek gerekir ki KİSK m. 6’da yer verilen sözleşme türleri, esasen KİK’teki teklif alma türleri temelinde yapılmış bir sınıflandırmadan ibarettir. Gerçekten de, KİSK m.6’da düzenlenen sözleşme türleri incelendiğinde, anahtar teslimi götürü bedel teklif alınan yapım işleri ihaleleri sonucunda düzenlenen sözleşmeler, “anahtar teslimi götürü bedel sözleşme” 163; birim fiyat üzerinden teklif alınan yapım işleri ihaleleri sonucunda düzenlenen sözleşmeler “birim fiyat sözleşme”164; karma bedel üzerinden
162 Birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen yapım işleri sözleşmelerinde, iş artışı müessesesi kapsamında sözleşme bedelinin %20 'sine kadar oran dahilinde, sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde iş artışına konu işler aynı yükleniciye yaptırılabilir. Birim fiyat sözleşme ile yürütülen inşaat sözleşmelerinde Cumhurbaşkanı tarafından bu oran sözleşme bazında %40 'a kadar arttırılabilir.
163 Anahtar teslimi götürü bedel sözleşme, KİSK m. 6’da yapım işlerinde, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden düzenlenen sözleşme olarak tarif edilmiştir. Tarifte geçen uygulama projesi üzerinde ayrıca durulmalıdır. Uygulama projesi, belli bir yapının onaylanmış kesin projesine göre yapının her türlü ayrıntısının belirtildiği proje olup (KİK m.3), kural olarak inşaat işlerinde uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. Uygulama projesi, yapılacak yapının imalata esas olacak her türlü ayrıntısının belirlendiği projedir. DİK’ten farklı olarak KİK’te proje disiplini getirilerek, ihalelerde ve buna bağlı olarak sözleşmelerde belirliliğin sağlanması amaçlanmış, uygulamada idarece yüklenicinin lehine veya aleyhine her türlü değişikliğin yapılması engellenmiştir. Uygulamada ortaya çıkması muhtemel uyuşmazlıkların baştan engellenmesi hedeflenmiştir.
164 KİSK m. 6’da birim fiyat sözleşme; yapım işlerinde ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, mal veya hizmet alımı işlerinde ise işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile
teklif alınan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeler de “karma sözleşme” 165 olarak adlandırılmıştır.
Görüldüğü üzere, teklif alma türü ve sözleşme türü ne olursa olsun KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde sözleşme bedelinin önceden ve kesin olarak sözleşmede belirlenmiş olması gerekmektedir. Bu anlamda KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerindeki bedel, TBK m. 480’de tanımlanan götürü bedele karşılık gelmektedir166.
D. KİSK’e Tabi İnşaat Sözleşmelerinde Bedelin Türk Parası Olarak Belirlenme Zorunluluğu
KİSK’e tabi inşaat sözleşmeleri, KİK’e göre yapılan ihaleler sonucunda kurulmaktadır. Bir ihalenin KİK’e tabi olabilmesinin en önemli şartı bu ihalenin bütçeden ödenek kullanımı gerektirmesidir. Daha açık bir ifadeyle bütçeden bir para çıkışı söz konusu olduğunda, bu harcamanın kural olarak KİK’e göre yapılması gerekir. Bu itibarla
bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden düzenlenen sözleşme olarak tarif edilmiştir. KİSK m. 62/c uyarınca uygulama projesi yapılamayan işlerde ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkabilir. Bu işlerin ihalelerinde birim fiyatlar üzerinden teklifler alınmakta ve bunun sonucunda birim fiyat sözleşme imzalanmaktadır.
165 KİSK m. 6’da karma sözleşme, iş kalemlerinin bir kısmı için anahtar teslimi götürü bedel, bir kısmı için birim fiyat teklif alma yöntemleri birlikte uygulanmak suretiyle gerçekleştirilen ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşme olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla yapılacak işin kompozisyonuna göre bir işin karma sözleşme şeklinde sözleşmeye bağlanması, aynı anda hem birim fiyat üzerinden sözleşmeye konu olacak işlerin hem de anahtar teslimi götürü bedel olarak sözleşmeye bağlanan işlerin bulunmasına bağlıdır. İsminden de anlaşılacağı üzere yeni bir tür olmayıp birim fiyat sözleşme ile anahtar teslimi sözleşmenin bir sözleşmede bir araya gelmesinden oluşur.
166 Bilir, s.65.
KİSK’e tabi sözleşmelerde idarenin asli edimi her zaman para ödemektir167.
Para borçlarının ifasına ilişkin TBK m. 99’a göre “konusu para olan borçlar ülke parası ile ödenir. Ülke parası dışında başka para birimiyle ödeme yapılması da kararlaştırılabilir”. Ancak 2018 yılında, 85 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı168 ile Türkiye’de yerleşik kişiler tarafından akdedilen eser sözleşmelerinin de dahil olduğu bazı sözleşmelerde sözleşme bedelinin Türk Lirası olarak kararlaştırılması zorunlu hale getirilmiştir169. Söz konusu Xxxxx’xx istisna edilecek sözleşmelerin belirlenmesi konusunda HMB170 yetkili kılınmıştır. HMB tarafından çıkarılan Tebliğler171 ile döviz ile sözleşme yasağının kapsamı belirlenmiştir. İlgili Tebliğ m. 8/XVI’da “Kamu kurum ve kuruluşlarının taraf olduğu döviz cinsinden veya dövize endeksli ihaleler ve sözleşmelerde (gayrimenkul satış sözleşmeleri ve iş sözleşmeleri hariç), sözleşme bedelinin ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülüklerinin döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırılması mümkündür.” şeklinde açıklamaya yer verilmiştir. Aynı Tebliğ m. 8/VIII’de “Türkiye’de yerleşik kişilerin kendi aralarında akdedecekler döviz cinsinden maliyet içeren eser sözleşmelerinde, sözleşme
167 KİGT m. 3.1.1’de “Kamu harcaması yapılmasını gerektirmeyen ve bütçeden ödenek kullanımı söz konusu olmayan kat ve/veya arsa karşılığı yapım işleri 4734 sayılı Kanun kapsamında yer almamaktadır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
168 13.09.2018 tarihli ve 30534 sayılı RG’de yayımlanmıştır. Söz konusu Karar ile 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetinin Korunması Hakkında Kanun’un verdiği yetki çerçevesinde çıkarılan Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar’da değişiklik yapılmıştır.
169 Söz konusu Karar ile Hazine ve Maliye Bakanlığı’na istisna edilecek sözleşmeleri belirleme konusunda yetki tanınmıştır. Aynı Karar’da mevcut sözleşmelerden yabancı para üzerinden akdedilenlerin 30 gün içinde Türk Lirasına çevrilme zorunluluğu getirilmiştir.
170 Hazine ve Maliye Bakanlığı
171 06.10.2018 tarihli ve 30557 sayılı RG’de yayımlanan Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğ (Tebliğ No: 2008-32/34)’de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ve 16.11.2018 tarihli ve 30597 sayılı RG’de yayımlanan Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğ (Tebliğ No: 2008-32/34)’de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ.
bedelini ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülüklerini döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırmaları mümkündür.” denilmiştir.
Hal böyle iken, KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde yabancı para birimi üzerinden teklif alınmasını ve sözleşme imzalanmasını engelleyen hükümler bulunmaktadır. Yabancı para birimi ile sözleşme yasağı KİK’e tabi ihaleler bakımından ilgili Cumhurbaşkanı Kararı öncesinde 29.11.2016 tarihinde getirilmiştir. YİİUY ekinde yer alan tip idari şartnamelerde yapılan değişiklikle ihalelerde geçerli para biriminin TL olduğu düzenlenmiş172, sözleşme konusu işin ödemelerinde TL’nin kullanılacağı hükme bağlanmıştır173.
Sonuç olarak ilgili Cumhurbaşkanlığı Kararı üzerine HMB tarafından çıkarılan Tebliğ’e göre ihalelerde yapancı para cinsinden teklif alınmasına ve sözleşme imzalanmasına izin verilmişse de, KİSK’e tabi sözleşmelerde bu yasak devam etmektedir. Bu itibarla, KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde geçerli para birimi kural olarak TL olup, sözleşmelerin TL üzerinden imzalanması zorunludur.
E. KİSK’e Tabi İnşaat Sözleşmelerinde Bedel Ödeme Borcunun İfası
TBK m. 479’daki kurala göre eser sözleşmelerinde bedel, eserin meydana getirilip işsahibine teslim edilmesinin ardından ödenir. Eser sözleşmelerinin bir türü olan inşaat sözleşmelerinin konusunu oluşturan inşaatların önemli bir kısmı uzun bir sürede ve
172 29.11.2016 tarihli ve 29903 sayılı RG’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile yabancı para birimleri üzerinden teklif alınması ve sözleşme imzalanmasına imkan veren düzenleme yürürlükten kaldırılmıştır. 173 Ancak YİUY’a 13.09.2019 tarihinde eklenen ek m. 2 ile Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş. tarafından enerji arz güvenliği kapsamında gerçekleştirilecek işlerin sözleşmelerinde, HMB’nin uygun görüşü alınmak kaydıyla yabancı para birimlerinin kullanılabilmesine yönelik düzenleme yapılarak salt BOTAŞ açısından bir istisnaya yer verilmiştir.
yüksek bir maliyetle meydana getirilmektedir. Yüklenicinin tek başına uzunca bir süre bu maliyete katlanması mümkün olmaz. Bu nedenle uygulamada genellikle inşaatın bedeli, eserin tamamlanarak teslim edilmesi beklenmeksizin başlıca üç yöntem ile ödenmektedir. Bunlar geçici (ara) hakedişlerle ödeme, kısmi ödeme veya avans yoluyla ödemedir174.
KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde bedelin önemli bir kısmı eserin tamamının teslimi beklenilmeksizin geçici hakedişler yoluyla, kalan kısmı ise eserin teslimi ve kabulünden sonra kesin hakedişler yoluyla ödenmektedir. Ancak bazı sözleşmelerde sözleşmenin henüz başında inşaata başlamadan önce avans (ön ödeme) ödemeleri yapılabilmektedir. Bunun dışında, hakedişlere ek olarak, bazı sözleşmelerde ihale tarihi ile sözleşmenin uygulanma zamanı arasında ortaya çıkan sözleşme bedelindeki değer kaybının endeksler ile güncellenerek telafi edilmesine imkân sağlayan fiyat farkı175 ödemeleri yapılmaktadır. Bu noktada belirtelim ki KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde; KİK m. 27/s, KİSK m. 7/f ve TS m.13 ile TS m. 14.2’de yer alan hükümler uyarınca, avans ve fiyat farkı ödemeleri yapılıp yapılmaması idarenin takdirindedir. İdare tarafından avans ödemesi yapılması öngörülüyorsa, ihale aşamasında TS m. 13’te; fiyat
174 Xxxxxx, Xxxxxxx: “İnşaat Sözleşmelerinde Yapı Sahibinin Ücret Ödeme Borcu ve Yerine Getirilmemesinin Sonuçları”, İnşaat Sözleşmeleri, Yönetici-İşletmeci, Mühendis ve Hukukçular İçin Ortak Seminer, Ankara 18-29 Mart 1996 2. Tıpkı Basım, Ankara, 2001, s. 157, (Kısaltma: Xxxxxx, İnşaat Sözleşmeleri); Xxxxxxxx, s. 243-244; Xxxxxxxx, s. 215-216; Gönen, s. 249 vd.; Xxxxx, Öz: “İş Sahibinin Teslim Borcundaki Gecikmeden Dolayı Sorumluluğu”, xxxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/00000000, s. 483-521 (ET:16.11.2021); Xxxxxxxxx’xx göre, bedelin eserin teslimi ile muaccel hale geleceği kuralının istisnasını oluşturan ödeme yöntemleri “peşin ödeme” ve “işin aşamalarına göre ödeme” olmak üzere ikiye ayrılır. Peşin ödemede kararlaştırılan kesin bedel işin başında tamamen yükleniciye ödenmektedir. İş sahibi bedel ödeme borcunu işin başında ifa etmektedir. Peşin ödeme avanstan farklıdır. Avansta peşin ödemeden farklı olarak işin başında, daha sonra teslim ile muaccel hale gelecek bedele mahsuben bedelin bir kısmı ödenmektedir. İşin aşamalarına göre ödeme bedelin kısım kısım ödenmesidir (Xxxxxxxxx, s. 189).
175 Xxxxx, Xxxxxxx: Türkiye’de ve Dünya’da Fiyat Farkı Uygulaması, Kamu İhale Kurumu, Yayımlanmamış Uzmanlık Tezi, Ankara, 2014, s. 4.
farkı ödemesi yapılması öngörülüyorsa ihale aşamasında TS m. 14.2’de buna ilişkin düzenleme yapılması gerekmektedir. Bu itibarla, gerek avans gerekse fiyat farkı ödemeleri KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinin bütününde bulunmaz.
Kısmi ödeme, sözleşme konusu yapım işinin tamamının teslimi beklenilmeksizin, sözleşmede kararlaştırılmış kısmının bedelinin nihai olarak ödenmesidir. Diğer bir ifadeyle kısmi ödeme usulünde ödenen bedel geçici nitelikte değildir. Bu anlamda kısmi ödeme için kısmi kabul gerekir176. KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde kısmi ödeme yapılabilmesi için, sözleşmede kısmi kabul yapılıp yapılmayacağının, kısmi kabul yapılacaksa bu kısımların düzenlenmesi gerekir (TS m. 19). Kısmi kabul ve kısmi ödeme yapılan KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde, ödeme geçici ve kesin hakedişler ile yapılmaktadır. Bu anlamda KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde bu ödeme usulünde özellik arz eden bir husus bulunmamaktadır (YİGŞ m. 41/XIII).
Hakediş ödemeleri, avans ödemeleri ve fiyat farkı ödemelerinin ne şekilde ve ne zaman yapılacağı, TS ve YİGŞ’de ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. İdarenin para borcunun temerrüdünün incelenebilmesi için her şeyden önce paranın ödenme yöntemleri olan hakedişler, avans ve fiyat farkı müesseselerinin üzerinde durulması gerekmektedir. Aşağıdaki bölümlerde özellikle temerrüde olan etkisi bakımından ilgili müesseseler ayrıntılı bir şekilde incelenmiştir.
1. Hakediş Ödemeleri
Yüklenicinin meydana getirdiği yapı ve şantiyeye getirdiği malzemelerin (kamu ihale mevzuatındaki adıyla ihrazat) bedelinin sözleşme ve ekleri çerçevesinde ödenmesine hakediş, ödeme bedelinin hesabının gösterildiği belgeye de hakediş raporu
176 Xxxxxxx: İnşaat Sözleşmeleri Hukuku ve Endüstri Yatırım Sözleşmeleri, Ankara, 2019, 2. Bası,
s. 231 (Kısaltma: Xxxxxx, Endüstri Sözleşmeleri); Gönen, s. 247-250.
denir177. Hakediş ile ödeme usulü genellikle uzun süren inşaat sözleşmelerinde kararlaştırılan bir ödeme yöntemidir178. KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde de sözleşme bedeli hakediş raporları ile ödenir179. Hakediş raporu türleri, hakedişlerin hangi aralıklar ve hangi esaslar çerçevesinde düzenleneceği YİGŞ m. 39 ve m. 40’da düzenlenmiştir. Buna göre hakediş raporlarının “geçici ve kesin hakediş raporları” olmak üzere iki türü bulunmaktadır. Bu raporların formatı ise idarenin bütçe türüne göre farklı yönetmeliklerde180 düzenlenmiştir.
a. Hakediş Türleri ve Hakedişlerin Ödenme Zamanı aa. Geçici Hakedişler
Geçici hakediş (ara hakediş), işin başlangıcından geçici kabul181 tarihine kadar
gerçekleştirilen inşaat işi ile şantiye getirilen ancak imalata girmeyen malzemelere karşılık olmak üzere yapılan ancak kesin nitelikte olmayan ve yükleniciye kazanılmış hak sağlamayan ödemedir182. Geçici hakedişler, kural olarak geçici kabule kadar yapılan
177 Şimşek, Edip: “Devlet İhale Kanunu Açısından İnşaat Sözleşmeleri”, “Borçlar Kanunu Açısından İnşaat Sözleşmeleri”, İnşaat Sözleşmeleri, Yönetici-İşletmeci, Mühendis ve Hukukçular İçin Ortak Seminer, Ankara 18-29 Mart 1996, 2. Tıpkı Basım, Ankara 2001, s. 203 178 Öz, İnşaat, s. 81; Arapgirli, Xxxxx: Yapım İşleri Sözleşme Uygulamaları, Ankara, 2016, s. 201 179 Gök, s. 617.
180 Hakediş formatlarının düzenlendiği yönetmelikler: Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliği (Örnek No:3), Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliği (Örnek No:4) ve Sosyal Güvenlik Kurumları Harcama Belgeleri Yönetmeliği (Örnek No:4).
181 YİGŞ m. 41’de belirtilen geçici kabul, sözleşme konusu işin idare tarafından teslim alınmasını ifade etmektedir (Gümüş, Hülya: 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Hükümlerine Göre Düzenlenen Yapım Sözleşmelerinde Kabul İşlemleri, Kamu İhale Kurumu, Yayımlanmamış Uzmanlık Tezi, Ankara, 2008, s. 52.).
182 Arapgirli, s. 202; Xxxxxx, s. 203; Xxxxx, Xxxxx Xxxxx: İnşaat Hukuku, Güncellenmiş 8. Xxxxx, Xxxxxx, 0000, s. 974-975; Gönen, s. 250 vd.
hakediş ödemeleridir. Ancak 2019 yılında YİGŞ m. 39/IV’e eklenen (ğ) bendi ile geçici kabulden sonra kesin kabule183 kadar bir defayla sınırlı olmak üzere ek geçici hakediş yapılabilmesine olanak tanınmıştır184.
YİGŞ m. 39’da geçici hakediş raporlarının düzenleme şekline ilişkin esaslar, sözleşme türüne göre ayrı ayrı belirlenmiştir. Anahtar teslimi götürü bedel esasına göre imzalanan sözleşmelerde, geçici hakedişler, ilerleme yüzdeleri (pursantaj oranları) esas alınarak sözleşmesi ve eklerindeki kurallara göre düzenlenir (YİGŞ m. 39/II). İlerleme yüzdeleri, ihale dokümanı kapsamında verilen ve ilke olarak işin fiziki gerçekleşmesine bağlı olarak ödemenin hangi oranda yapılacağını gösteren oranlar tablosu olup, kural olarak ödemeye esas alınan her bir iş kısmının bedelinin toplam yaklaşık maliyete bölünmesi ile belirlenir185.
Birim fiyat esasına göre imzalanan sözleşmelerde geçici hakedişler ise, yüklenicinin ihale aşamasında teklif ettiği birim fiyatlar ile birim fiyat teklif cetvelinde gösterilen iş kaleminin uygulama ayında gerçekleştirilen miktarının çarpımı sonucunda bulunan tutarlar üzerinden sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde düzenlenir (YİGŞ m. 39/I).
Karma sözleşmelerde geçici hakedişler, birim fiyat bedelli iş kısımlarında birim fiyat ilişkin esaslar, ATGB teklif alınan iş kısımlarında ise ATGB işlerdeki esaslar çerçevesinde düzenlenir (YİGŞ m. 39/III).
183 KİSK kapsamında imzalanan sözleşmelerde TBK m. 477 anlamında işin ifa olarak kabulü, teminat süresinin bitimini müteakip gerçekleştirilen kesin kabul aşamasıyla gerçekleşmektedir. Buna göre TBK’da kabule bağlanan hukuki sonuçlar, KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde kesin kabul ile gerçekleşir (Gümüş, s. 22).
184 YİGŞ m. 39’a eklenen (ğ) bendi ile 08.08.2019 tarihli ve 30856 sayılı RG’de yayımlanmış ve 18.08.2019 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
185 Gök, s. 631; Arapgirli, s. 87.
bb. Geçici Hakedişlerin İfa Zamanı
YİGŞ m.39 ile TS m.11’deki düzenlemelere göre geçici hakedişler, sözleşmenin türü fark etmeksizin, dört aşamalı bir süreç sonucunda ödenebilir hale gelir (YİGŞ m. 39). Bunlardan ilki “düzenleme”, ikincisi “onaylama”, üçüncüsü “tahakkuk” ve en son aşama ise “ödeme” aşamasıdır. Her bir aşama için öngörülmüş bağlayıcı süreler bulunmaktadır. Düzenleme aşamasında, hakedişler yapı denetim görevlisi tarafından düzenlendikten sonra yüklenici tarafından imzalanarak idareye verilir. Onaylama, tahakkuk ve ödeme aşamasındaki işlemler, idare tarafından tek taraflı olarak, yüklenicinin herhangi bir müdahalesi olmadan veya rızası gerekmeksizin gerçekleştirilir (YİGŞ m. 39).
Geçici hakedişler kural olarak aylık düzenlenir. (YİGŞ m. 39/IV, TS m. 11.2). Ancak bu hüküm emredici olmayıp idarece aksi kararlaştırılabilir (TS 13 nolu dipnot). TS’nin 13 numaralı dipnotuna göre, hakediş raporu bir aydan daha kısa bir sürede de düzenlenebilecektir. Aylık olarak düzenlenen hakedişlerin ayın ilk beş gününde hazırlanması gerekir.
Hakedişin düzenlenmesi için yüklenicinin başvurusu gerekir (YİGŞ m. 39/IV-a). Yüklenici başvuruda bulunmuşsa geçici hakediş, ayın ilk beş iş günü içinde yapılır186. Aksi takdirde, idare üç ay içinde yüklenicinin başvurusu aranmaksızın kendiliğinden düzenleyebilir (YİGŞ m. 39/IV-a) 187.
186 YİGŞ m. 00/XX’xx, xxxxxxxxxx her ayın ilk beş gününden farklı bir düzenleme yapılabilmesine imkan tanıyan ifade yer almakla birlikte, TS’nin 11’inci maddesi incelendiğinde, aynı düzenlemenin burada tekrar edildiği ve YİGŞ’ye atıfta bulunduğu, idarelerin bunu değiştirebileceğine yönelik herhangi bir ibareye de yer verilmediği görülmektedir. Dolayısıyla YİGŞ’de sözleşmede aksi kararlaştırılabileceği düzenlense de pratikte idarelerin bu düzenlemeden farklı bir düzenleme yapma imkanı bulunmamaktadır.
187 YİGŞ’nin ilgili kısmı “Yüklenici başvurmadığı takdirde idare, en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir.” şeklinde kaleme alınmış olup, en geç ifadesi ile düzenleyebilir ifadesinin birbiri ile çeliştiği değerlendirilmektedir.
Geçici hakedişlerin ödenme zamanına ilişkin TS’de 2019 yılında önemli bir değişiklik yapılmıştır. Yapılan düzenleme ile idarenin geçici hakedişleri onaylama süresine ilişkin belirsizlik ortadan kaldırılmıştır. TS m. 00’xx xxx xxxx xxxxx xxxx “hakediş raporları yüklenici veya vekili tarafından imzalanıp idareye verildiği tarihten başlamak üzere idarece en geç otuz gün içinde onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak on beş gün içinde ödenir.” Ödeme için öngörülen on beş günlük süre, idareler tarafından ihale dokümanında farklı bir şekilde belirlenebilir. Dolayısıyla, yapılan bu değişiklikler sonrasında, geçici hakedişlerin düzenlenip yüklenici tarafından imzalanarak idareye verilmesinden itibaren toplamda en geç yetmiş beş gün sonra (otuz gün onay + otuz gün tahakkuk + on beş gün ödeme süresi) ödenmesi gerekir. Bu noktada, hakediş aşamaları için öngörülen sürelerin münhasıran o aşamaya tahsis edilip edilmediğine değinmek gerekir. Kanaatimizce, her bir aşama için ayrılmış süreler salt o aşama için kullanılabilir. Herhangi bir aşamadaki işlem, o işlem için ayrılan süre bitmeden tamamlanırsa, kalan süre diğer aşamalara ilave edilmez188. Aksini kabul, yukarıda belirtilen aşamalandırma ve her bir aşama için ayrı süre öngörülme şeklindeki düzenlemeleri anlamsız hale getirir.
İşe başlanıldığı tarihten itibaren meydana getirilen işlerin miktarı, yapı denetim görevlisi tarafından yükleniciyle birlikte ölçülür ve bulunan miktarlar geçici hakediş raporuna dahil edilir (YİGŞ m. 39/IV-b). Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, idaredeki yetkililer tarafından düzeltilebilir (YİGŞ m. 39/III-d). Düzenlenen geçici hakediş raporu yüklenici tarafından imzalanmadıkça işleme alınmaz (YİGŞ m. 39/IV-ç). Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa yapı denetim görevlisi, hakediş
188 Örneğin onaylama aşaması on günde tamamlanırsa, bu aşamadan kalan yirmi günlük süre sonraki aşama olan tahakkuk aşaması için ayrılan otuz günlük süreye eklenmemelidir.
raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamamış olursa ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı her türlü talep hakkını kaybeder (YİGŞ m. 39/IV-ç).
Yüklenicinin geçici hakedişlere itiraz yöntemi YİGŞ m. 39/IV’ün (e) bendinde düzenleme altına alınmıştır. Düzenlemeye göre “Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı varsa, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu “idareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” ibaresini yazarak imzalaması gerekir”. Hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, idare tarafından hakediş raporunda tek taraflı düzeltme yapılmış ise ve yüklenicinin bu düzeltmelere bir itirazı varsa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en geç on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.
Yargıtay’a göre, YİGŞ’nin hakedişlere itiraz ile ilgili düzenlemesi delil sözleşmesi niteliğinde olup mahkemeler tarafından re’sen dikkate alınması gerekir189. Yargıtay HGK tarafından verilen bir karara göre hakedişlere usulüne uygun bir şekilde itiraz edilmemiş olması durumunda, itiraz edilmeyen hakedişlere ilişkin yüklenicinin dava açma hakkı kaybolur190. Hemen belirtelim ki, yüklenici tarafından yapıldığı halde
189 Yargıtay 15. HD, 07.07.2017 T. 2017/551E., 2017/2803 K.; 15. HD, 09.05.2017 T.
2015/5368E., 2017/1993K.; 15. HD, 14.03.2017 T. 2016/148 E., 2017/1094K.
xxxxx://xxxxxxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/XxxxxxxxXxxxxXxxxxxxXxxxxxxXxx/ (ET: 17.05.2020).
190 Yargıtay HGK, 08.12.2010 T. 2010/15-609 E, 2010/634 K. xxxxx://xxxxxxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/ YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/pf/sorgula.xhtml (ET:17.05.2020).
hakedişe girmeyen imalatlar ile miktar hesaplamalarına ilişkin hususların itiraza konu edilmesine gerek bulunmamaktadır191.
Geçici hakedişlere usulüne uygun bir şekilde itiraz edilmemesi sadece yüklenici açısından bağlayıcı sonuç doğurmakta olup, idare tarafından geçici hakediş ile yapılan ödemeler kesin hesaba kadar geri alınabilmektedir. Bu noktada belirtmek gerekir ki, geçici hakedişlere yönelik itiraz müessesesinin sadece yüklenici açısından belli bir süreye ve şekle bağlanmasının tarafların eşitliğe ilkesine aykırı olduğu değerlendirilmektedir. Kanaatimizce olması gereken hukuk açısından tarafların eşitliği ilkesine uygun olarak yüklenici aleyhine ve idare lehine getirilmiş bu müessese yürürlükten kaldırılmalıdır. Nitekim, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde yer alan benzer düzenleme davaya konu edilmiş, Xxxxxxxx tarafından söz konusu düzenlemenin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir192.
cc. Kesin Hakedişler
KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde, inşaata ilişkin tüm iş miktarı ile bedeli, bir bütün olarak en son aşamada düzenlenecek kesin hakediş raporu ile ortaya çıkar. Kesin hakediş raporunun düzenlenebilmesi için iki işlemin yapılması gerekir. Bunlar “kesin hesap” ve “kesin kabul” işlemleridir. Kesin hesap işlemleri ile kesin hakediş raporların düzenlenmesine ilişkin esaslar YİGŞ m. 40’da düzenlenmiştir.
191 Yargıtay 15. HD, 01.02.2017 T., 2016/4122 X. , 0000/000 K.; 11.01.2017 T. 2016/3526 X. ,
0000/000 K.; 24.11.2015 T., 2015/1739 E., 2015/5988 K. ; Xxxxxxxxx, s. 190-191.
xxxxx://xxxxxxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/XxxxxxxxXxxxxXxxxxxxXxxxxxxXxx/xx/xxxxxxx.xxxxx, (E.T:17.05.2020).
192 Kamu Xxxxx Xxxxxx tarafından alınan 21/04/2021 tarihli ve 2021/DK.D-93 sayılı kararda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 17.12.2020 tarihli ve Y.D. İtiraz No:2020/585 sayılı kararı ile düzenlemenin yürürlüğünü durdurulduğu belirtilmiştir. xxxx://xxxxx.xxx.xx/Xxxxxxx.xxxx (ET: 08.08.2021)
Kesin hesap, sözleşmeye konu işin tüm miktarlarının hesaplanması ve buna göre işin gerçek bedelinin belirlenmesi amacıyla yapılan inceleme ve ölçme işlemidir193. Kesin hesap, kesin kabul onayı ile birlikte kesin hakedişe dayanak oluşturan iki belgeden biridir.
Kesin hesap işlemine kural olarak geçici kabul yapıldıktan sonra başlanır. Birim fiyatlı sözleşmelerde, kesin hesabın en geç altı ay içinde yapı denetim görevlisi ve yüklenici tarafından hazırlanarak idareye teslim edilmesi gerekir. Taraflardan herhangi birinin bu sürede kesin hesap işlemlerine katılmaması durumunda, diğer taraf kesin hesap işlemlerini tek taraflı düzenleyerek idareye teslim edebilir (YİGŞ m. 40/I-II-III). Yargıtay’a göre, kesin hesapların geçici kabul tarihinden itibaren en geç altı ay içinde idareye teslim edilmesi yönündeki düzenleme kesin vade niteliğinde olmayıp, temerrüt için ayrıca yüklenicinin ihtar çekmesi gerekir.194
İdarece teslim alınan kesin hesaplar, en geç altı ay içinde incelenerek onaylanmalıdır. Altı aylık süre teslim tarihinden başlar. Bu süre içinde inceleme ve onaylama işlemi yapılmaz ise, kesin hakediş raporu için artık kesin hesap onayının beklenmesine gerek kalmaz, kesin kabulün yapılmış olması yeterli kabul edilir (YİGŞ m. 40/VI).
İdareler teslim aldıkları kesin hesapları, teslim tarihinden başlamak üzere en geç altı ay içinde inceleyip onaylarlar. Aksi halde yüklenici, varsa itirazlarında haklı sayılacağı gibi, işin kesin kabulü yapılmış olmak şartı ile kesin hakediş raporunun düzenlenmesini de isteyebilir.
Öte yandan, 2019 yılında YİGŞ m. 39/I-c’de yapılan değişiklikle, birim fiyat esaslı sözleşmelerde kesin hesabın geçici hakedişlere paralel olarak yürütüleceği düzenlenmiş,
193 Aydemir, s. 219-221
194 Yargıtay 15. HD, 05.05.2016 T. 2015/3906 E,, 2016/2596 K.
xxxxx://xxxxxxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/XxxxxxxxXxxxxXxxxxxxXxxxxxxXxx/xx/xxxxxxx.xxxxx (ET:17.05.2020).
buna karşın YİGŞ m. 40’ta kesin hesabın tamamlanmasına geçici kabul sonrasında başlanacağı belirtilmiştir. Her iki madde birlikte değerlendirildiğinde, birim fiyat esaslı sözleşmelerde kesin hesabın kural olarak geçici hakedişler ile birlikte yapılacağı, imalatların niteliğine göre geçici hakediş aşamasında kesin olarak belirlenemeyen metrajların ise geçici kabul sonrasında yapılması gerektiği anlaşılmaktadır. Gerçekten de, geçici kabulde muayene ve kabul komisyonu tarafından, kabule engel nitelik ve nicelikte görülmemekle birlikte, uygun görülmeyen veya eksik görülen imalatların tespit edilmesi ve geçici kabul yapılmakla birlikte bu uygunsuzlukların veya eksikliklerin giderilmesinin talep edilmesi ihtimal dahilindedir (YİGŞ m. 41/V-b). Bu itibarla bazı durumlarda nihai kesin hesap geçici kabul sonrasında ortaya çıkabilmektedir.
YİGŞ’de ATGB sözleşmelerde, kesin hesap işlemlerinin sözleşme ve eklerinde öngörülen hükümler çerçevesinde gerçekleştirileceği belirtilmesine karşın (YİGŞ m. 40/II), bu sözleşme türü için kesin hesapların ne kadarlık süre içinde düzenleneceği belirtilmemiştir. Kanaatimizce birim fiyatlı sözleşmelere ilişkin YİGŞ m. 40/I’deki hükmün kıyasen uygulanarak, bu sözleşme türünde de kesin hesap tutanağının geçici kabulden sonraki altı içinde düzenlenmesi gerekmektedir.
Sonuç olarak, kesin hesap işlemleri için, geçici kabul tarihinden başlamak üzere, kesin hesabın düzenlenmesi için altı ay, bu hesabın idarece incelenerek onaylanması için altı ay olmak üzere toplamda on iki aylık bir süre gerekmektedir.
Kesin hakediş raporunun düzenlenebilmesi için yapılması gereken ikinci işlem ise kesin kabul işlemidir. Kesin kabule değinmeden önce kesin kabul işlemelerine başlamak için beklenmesi gereken süre olan teminat süresine değinmek gerekir. YİGŞ m. 42’de geçici kabul ile kesin kabul arasında kalan süreye teminat süresi denilmiş ve bu sürenin, sözleşmede aksine bir hüküm olmadıkça on iki aydan az olamayacağı belirtilmiştir (YİGŞ
m. 42). Dolayısıyla kesin kabulün yapılabilmesi için geçici kabulden sonra kural olarak on iki aylık bir sürenin geçmesi gerekir.
YİGŞ m. 44 ile Yapım İşleri Muayene Kabul Yönetmeliği (YİMKY) m. 10 uyarınca, kesin kabul işlemlerine, teminat süresinin bitiminin ardından yüklenicinin başvuruda bulunması ile başlanır. Yüklenicinin başvurusu zorunlu olmayıp idarece bu süre sonunda kendiliğinde de başlanabilir. Kesin kabul işlemleri, kesin kabul komisyonu eliyle yerine getirilir (YİMKY m.3 ve m. 4).
Kesin kabul işlemlerinde, geçici hakediş raporlarındaki miktarlar olduğu gibi kabul edilmeyip, kesin hesap kapsamında yapılan ölçümler sonucunda bulunan miktarlar dikkate alınır (YİGŞ m. 40/I-a).
Kesin kabul komisyonu tarafından yapılan inceleme sonucunda kabule engel bir durum olmadığı tespit edilirse kesin kabul tutanağı düzenlenir. Düzenlenen bu tutanak idare yetkisi tarafından onaylanır ve bu onaylama işlemi sonucunda kesin kabul işlemi tamamlanır (YİGŞ m. 8).
dd. Kesin Hakedişlerin İfa Zamanı
Kesin hakedişlerin düzenlenmesine başlanabilmesi için kesin hesap ve kesin kabul işlemelerinin tamamlanmış olması gerekir. Kesin hesap ve kesin kabul işlemlerinin idarece onaylanması farklı zamanlarda gerçekleşebilmektedir. Kesin hakedişler her iki onay işleminin sonuncusundan başlamak üzere en geç otuz gün içinde, yapı denetim görevlisi tarafından idarece onaylanmış kesin hesaplara dayalı olarak düzenlenir (YİGŞ
m. 40/VIII). Bu kapsamda, gerçekleştirilen bütün işlerin kesin hakediş raporuna geçirilen bedelinden iş sırasında geçici hakediş raporları ile ödenen miktarlar düşülür (YİGŞ m. 40/X). Daha sonra geçici hakediş ödeme usulleri çerçevesinde, hakedişe yapılan ekler ve hakedişten yapılan kesintilerden sonra kalan tutar yükleniciye ödenir (YİGŞ m. 40/X).
b. Hakediş Ödemelerinden Yapılan Kesintiler
Hakedişlerin hesaplanması ile ortaya çıkan bedelden çeşitli kesintiler
yapılmaktadır. Bu kesintilerin bir kısmı ilgili kanunlardan kaynaklanabileceği gibi işin sözleşmesinde yer alan hükümlerden de kaynaklanabilir195. Hakedişlerden yapılacak kesintiler; damga vergisi kesintisi, sözleşmeye aykırı davranışları sebebiyle kesilen cezalara ilişkin kesinti; ek kesin teminat kesintisi; nefaset kesintisi196; avans verilmişse avans kesintisi; geçici kabulden sonra verilmek üzere anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde her hakedişin yüzde 3’ü oranında, birim fiyat sözleşmelerde her hakedişin yüzde 5’i oranında yapılan geçici kabul noksanlarına ilişkin kesinti; yıllara yaygın inşaat sözleşmelerinde alınan % 3 oranındaki gelir/kurumlar vergisi kesintisi, sosyal güvenlik prim veya idari para cezalarına ilişkin kesinti, KDV Kanunu197 m. 9 uyarınca yapılan 3/10 oranında KDV tevkifatı kesintisi, işçi alacaklarına ilişkin 4857 sayılı İş Kanunu198
m. 36 ile YİGŞ m. 34 uyarınca yapılan kesinti şeklindedir.
2. Avans Ödemeleri ve Bunların İfa Zamanı
KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde bedelin ödenme yöntemlerinden bir diğeri avans ödemeleridir. Avans, idare tarafından ileride ödenecek bedelden mahsup edilmek üzere sözleşme bedelinin bir kısmının kural olarak henüz işin başında yükleniciye ödenmesidir199. Ön ödeme olarak da ifade edilen bu müessesesinin temel işlevi sözleşmenin başında yüklenicinin şantiye kurulumu, makine, ekipman, malzeme vb.
195 Gök, s. 684 vd.
196 Nefaset kesintisi, KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde yüklenici tarafından ifanın gereği gibi yerine getirilmemesi sebebiyle, idarenin yükleniciye ödeyeceği tutardan yapacağı kesintidir (Uslu, s. 1).
197 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu (02.11.1984 tarihli ve 18563sayılı RG’de yayımlanmıştır.).
198 10.06.2003 tarihli ve 25134 sayılı RG’de yayımlanmıştır.
199 Xxxxxx, İnşaat Sözleşmeleri, s. 158; Öz, İnşaat, s. 82.
alınması ve nakli için gerekli giderlerin bir ölçüde karşılanmasıdır200. Avans, herhangi bir imalatın karşılığı olarak verilmediğinden, imalatın karşılığı olarak verilen geçici hakedişlerden201; geri ödenecek bedel için herhangi bir faiz işletilmemesi yönüyle de yükleniciye açılan krediden farklılık arz eder202.
Avans ödemesi yapılabilmesi için ihale dokümanının bir parçası olan idari şartname ve sözleşme tasarısında bu yönde düzenleme yapılmış olması gerekir. İdarenin tabi olduğu mali mevzuatta aksi bir hüküm bulunmaması şartıyla203, verilecek avans miktarı KİSK’e tabi inşaat sözleşmesinde sözleşme bedelinin üçte birinden fazla olamaz. Hangi oranda avans verileceğinin sözleşme tasarısında mutlaka belirtilmesi gerekir.
Avans verilmesi öngörülen işlerde, avans iş programı onaylandıktan sonra verilir. Avans için yüklenicinin yazılı başvurusu gerekir. Öngörülen avans miktarı tek defada verilebileceği gibi, sözleşmede düzenlenmek şartıyla dilimler halinde de ödenebilir. İkinci halde avansın ödenecek dilimleri ile ödeme tarihlerinin de sözleşmede belirtilmesi gerekir (TS m. 13’e bağlı 15 xx.xx dipnot).
200 Gök, s .727-732; Şimşek, s. 200-201; Dayınları, s. 162.
201 Gönen, s. 250; YHGK’nın 15.11.1969 T. ve 1967/157-819 K. sayılı kararı (Kaplan, İnşaat Sözleşmeleri, s. 158; Arapgirli, s. 202); Xxxx görüşteki Xxxxxxx’x göre yapılan işin miktarı ile bedeli kesin hakediş ile belli olacağından, geçici hakedişler de avans niteliğindedir (Aydemir, s. 217).
202 Şimsek, s. 201; Baygın, s. 201.
203 Örneğin 5018 sayılı Kanun m.35’de maddesinde genel bütçeli idareler için avans tutarının üst limiti, sözleşme bedelinin yüzde 30 olarak belirlenmiştir. Söz konusu maddeye dayalı olarak Bakanlar Kurulu tarafında çıkarılan ve 21.01.2006 tarihli ve 26056 sayılı RG’de yayımlanan Ön Ödeme Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik m.7’de ise, Yönetmelik kapsamında sayılan idareler (düzenleyici ve denetleyici kurumlar hariç olmak üzere, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri) bakımından yapım işlerinde yüklenme tutarının %15’i ile sınırlandırılmıştır.
Avans verilmesi öngörülen işlerde, yükleniciden avans tutarı kadar teminat204 alınması zorunludur. Avanslar, avansın verildiği tarihten itibaren düzenlenen her bir hakedişin sözleşme bedeline ait tutarından, avans mahsup oranı uygulanarak kesinti yapılmak suretiyle mahsup edilir. Avans mahsup oranı, avans verilme oranının %50 fazlasıdır. Örneğin sözleşme bedelinin %20’si oranında avans verilmiş ise kesinti oranı
%30 olarak uygulanır (avans oranı olan %20’nin %50 fazlası) 205. Mahsup edilen tutara karşılık gelen teminat tutarı da serbest bırakılır206.
3. Fiyat Farkı Ödemeleri ve Bunların İfa Zamanı
a. Genel Olarak
Sözleşmenin kurulma zamanı ile para alacağının ifa edildiği zaman arasında uzun süre bulunan sözleşmelerde paranın değerindeki değişmelere karşı sözleşmelerde çeşitli koruyucu düzenlemeler yapılmaktadır. Bu amaçla para alacaklısının korunması amacıyla sözleşmelerde genellikle altın değeri kaydı, yabancı para değeri kaydı, eşya değeri kaydı veya endekse göre ayarlama kayıtları konulmaktadır207.
KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde ifa süreci genel olarak uzun zamana yayılmaktadır. Ülkemizde özellikle enflasyonun etkisiyle girdi maliyetlerinin
204 Teminat olarak avans teminat mektubu veya Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgelerin idareye verilmesi gerekir (TS m. 13).
205 Gök, s. 732.
206 Eğer varsa, avans bakiyesi son geçici hakedişten yüzde nispetine bakılmaksızın tamamen kesilir. Hakediş tutarı yetmediği takdirde farkı, aradaki yüklenici otuz gün içinde nakden öder, aksi takdirde avans teminatı nakde çevrilerek mahsup edilir. İşin tasfiye edilmesi halinde, yüklenici tasfiye kabul tarihinden itibaren otuz gün içerisinde avans bakiyesini nakden ödemek zorundadır. Bu süre sonunda ödeme yapılmadığı takdirde, avans bakiyesi avans teminatı nakde çevrilerek mahsup edilir (TS m. 13).
207 Oğuzman/Öz, C.I, s. 319; Xxxx, Genel Hükümler, s. 1003.
öngörülmesi oldukça güçtür. Bu nedenle, 1958 yılından beri sözleşme süresinin içerisinde girdi maliyetlerinin değişimlerinin ayrıca hesaplanarak yüklenicilere verilmesine (kimi kararnamelerde ayrıca sözleşmenin sona erdirilmesi imkanı da bulunmaktadır.) imkân tanıyan birçok Bakanlar Kurulu kararı ile kararnameler çıkarılmıştır208. Yapım işlerinde uygulanmak üzere çıkarılan en son kararname209, 31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı RG’de yayımlanmıştır210.
Fiyat farkı esas itibarıyla kamu ihale sözleşmelerinde ihale tarihi ile sözleşmenin ifa edildiği tarih arasında girdi maliyetlerinde ortaya değişimin sözleşme bedeline yansıtılmasıdır211. Fiyat farkı müessesesinin kamu ihalelerindeki temel işlevi, isteklilerin tekliflerini ihale tarihindeki şartlara göre hazırlamasını sağlamaktır. Böylelikle ihale fiyatlarının daha rasyonel ve gerçekçi bir şekilde verilmesi temin edilmektedir212.
20822.07.1958 tarihli ve 4/10550 sayılı, 16.07.1959 tarihli ve 4/11884 sayılı, 03.04.1974 tarihli ve 7/993 sayılı, 11.03.1977 tarihli ve 7/13220 sayılı, 11.03.1977 tarihli ve 7/13221 sayılı, 22.05.1978 tarihli ve 7/15767 sayılı, 14.07. 1978 tarihli ve 7/15990 sayılı, 11.03.1980 tarihli ve 8/505 sayılı, 18.03.1981 tarihli ve 8/2574 sayılı, 28.07.1988 tarihli ve 88/13188 sayılı, 25.08.1994 tarihli ve 94/6019 sayılı, 12.06.2001 tarihli ve 2001/2862 sayılı, 24.12.2002 tarihli ve 2002/5039 sayılı, 27.06.2013 tarihli ve 2013/5217 sayılı kararnamelerdir (Gök, s. 234’ten naklen) .
209 Kararname, “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” başlığını taşımakla birlikte, uygulamada fiyat farkı kararnamesi olarak bilindiğinden biz de bu kavramı kullanmayı uygun bulduk. Mal ve hizmet alımı ihalelerinde uygulanmak üzere ayrı kararnameler bulunmakta olup bu kararnameler de aynı tarihli RG’de yayımlanmıştır.
210 Söz konusu Kararname 27.06.2013 tarihli ve 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile kabul edilmiş olup, RG’de yayımı tarihini izleyen 90’ıncı gün yürürlüğe girmiştir.
211 Kararnamede fiyat farkı “birim fiyatlı sözleşmelerde, uygulama ayı içinde gerçekleşen imalat iş kalemleri ve ihzarat için; anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde ise uygulama ayı içinde ilerleme yüzdelerine göre gerçekleşen imalat iş grupları için, bu Esaslara göre ödenecek veya kesilecek bedel” olarak tanımlanmıştır.
212 Oktar, s. 4.
Fiyat farkı, her zaman sözleşme bedelinde artış şeklinde ortaya çıkmaz. Kimi durumlarda ihale tarihinden sonra girdi maliyetlerinde aşağı yönde değişim meydana gelebilmekte olup böyle bir durumda fiyat farkı hesabı kapsamında sözleşme bedelinde kesinti yapılmaktadır213.
KİK ve KİSK öncesinde, Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan kararnamelerin mevcut sözleşmeler yönünden idareleri bağlayıp bağlamadığı hususu uzunca tartışma ve yargılamalara konu olmuştur. YİBGK’nın 24.11.1986 tarihli ve 1986-2/E ve 1986-2/K sayılı kararıyla uygulamadaki tereddütler ortadan kaldırılmıştır. Söz konusu kararda, kararnamelerin açılan davalarda uygulanacağına ancak koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun idare tarafından değil hakim tarafından belirleneceğine karar verilmiştir214. Belirtmek gerekir ki, KİSK’e tabi inşaat sözleşmeleri bakımından bu tartışmaların önemi kalmamıştır. Zira, KİSK m. 8/II uyarınca “Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” Bu düzenleme sonrasında artık sözleşmelerde fiyat farkına ilişkin hükümlerin idari kararla değiştirilmesinin yolu kapanmıştır.
Fiyat farkı, KİSK’e tabi her inşaat sözleşmesinde bulunan bir ücret kalemi değildir. Fiyat farkı ödemesi yapılabilmesi için sözleşmelerde bu yönde hüküm
213 Gerçekten de bu sonuç Kararnamedeki fiyat farkı tanımında geçen “… ödenecek veya kesilecek bedel” ibaresinden açıkça ortaya çıkmaktadır.
214 YİBGK’in 24.11.1986 tarihli ve 1986-2/E, 1986-2/K sayılı kararının sonuç bölümü “... Bakanlar Kurulu’nca çıkarılan 8/505, 8/2574 sayılı ve benzeri kararnamelere dayanılarak açılan davalarda bu kararnamelerin genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri ve mahalli idareler açısından geçerli hukuki sonuçlar doğurabileceğine, sözü edilen kararnamelerin belirtilen davalarda uygulanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin olayların özellikleri dikkate alınarak hakim tarafından saptanacağına; genel bütçeye dahil daireler için 23.6.1986 günlü ikinci toplantıda üçte iki ve diğerleri için 24.11.1986 günlü üçüncü toplantıda salt çoğunlukla karar verildi.” şeklindedir (Gök, s. 280 vd.; Xxxxx, s. 23-25; Xxxxxx, İnşaat Sözleşmeleri, 155-156).
bulunması gerekir. Gerçekten de fiyat farkı hesabı yapılabilmesi için KİK m. 27 uyarınca idari şartnamede, KİSK m. 7/(g) uyarınca sözleşmede düzenleme yapılmalıdır. Ayrıca, KİSK m. 8/II uyarınca sözleşme imzalandıktan sonra sözleşmenin fiyat farkına ilişkin maddelerinde değişiklik yapılamaz. Ancak belirtmek gerekir ki, TS’de 2019 yılında yapılan değişiklikle sözleşmede fiyat farkı verilmeyeceği düzenlemesi yer alsa dahi, işin başlangıçta öngörülen süresinin idareden veya mücbir sebepten kaynaklı olarak uzaması halinde uzayan süreler bakımından fiyat farkı hesabı yapılacaktır215,216.
b. Fiyat Farkının İfa Zamanı
Fiyat farkı hesabının yapılacağı zamana ilişkin olarak Kararname m. 6/II’de “Fiyat farkı uygulanan işlerde, zorunlu nedenler dışında, hakedişlerin uygulama ayından sonraki ayın ilk beş iş günü içerisinde ve uygulama ayına ait endeksler belli olduktan sonra düzenlenmesi esastır. Uygulama ayına ait endeksler belli olmadan hakedişin düzenlendiği hallerde, fiyat farkı hesabı hakedişle birlikte yapılmaz, uygulama ayına ait endeksler belli olduktan sonra ayrıca hesaplanır.” hükmü bulunmaktadır.
TS ve YİGŞ’de hakedişlerin ayın ilk beş iş günü içerisinde yapılacağı düzenlenmiş olup, aynı düzenleme Kararname’de de yer almaktadır. Fiyat farkı formülü incelendiğinde, fiyat farkı hesabı yapılabilmesi için uygulama ayındaki iki değere ihtiyaç
215 TS m. 14’e bağlı 16 xx.xx dipnottaki değişiklik 08.08.2019 tarihli ve 30856 sayılı RG’de yayımlanmıştır.
216 Öte yandan, fiyat farkı verilmeyeceği düzenlenen bir sözleşmede baştaki koşulların ağırlaştığından bahisle yüklenicinin fiyat farkı talebinde bulunulup bulunmayacağı hususu yargılamaya konu edilmiş ve Yargıtay HGK’nın 20.09.2006 T. ve 2006/11-525 E., 2006/554 K. sayılı kararında aşırı ifa güçlüğüne ilişkin TBK m. 480/II ile TMK m. 2 kapsamında somut olay adaleti çerçevesinde konunun hakim tarafından araştırılarak sonuca varılması gerektiği belirtilmiştir.
xxxxx://xxxxxxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/XxxxxxxxXxxxxXxxxxxxXxxxxxxXxx/ (ET:20.05.2020).
duyulmaktadır. Bunlardan ilki ilgili aya ait hakedişin tutarı olup, diğer değer de Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK) tarafından yayımlanan güncel endekslerdir. Bu durumdan hareketle fiyat farkı hesabının yapılacağı zaman yukarıda yer verdiğimiz Kararname maddesinde düzenleme altına alınmıştır. Buna göre fiyat farkı hesabının kural olarak hakedişle birlikte yapılması gerekir. Ancak uygulama ayına ait endeksler hakedişin düzenlendiği tarihte belli değil ise bu durumda fiyat farkı hesabı için endekslerin belli olacağı tarihin beklenmesi gerekir. Önemle belirtelim ki, uygulamada TÜİK tarafından herhangi bir aya ait endeksler, sonraki ayın üçüncü veya dördüncü gününde yayımlanmakta olup, fiyat farkı hesabı da işlem ekonomisi ilkesi gereği her ayın ilk beş iş gününde yapılması gereken hakedişler ile birlikte yapılmadır. Bunun en önemli sonucu kendisini hakedişlere itiraz müessesinde göstermektedir. Daha öncede belirtildiği üzere217 yüklenici tarafından usulüne uygun olarak hakedişlere itiraz edilmediği takdirde hakedişler olduğu gibi kabul edilmiş olmaktadır. Fiyat farkı hakediş ile birlikte yapıldığında, hakedişin unsuru haline geldiğinden, fiyat farkı hesabına da aynı usulle itiraz edilmelidir218. Bununla birlikte, fiyat farkı hesabının ayrı bir şekilde yapılması halinde, fiyat farkı hakedişin bir unsuru olmaktan çıktığından YİGŞ’de belirtilen usule uygun olarak ihtirazi kayıt konmasına gerek olmadan dava açılabilir219.
217 Ayrıntılar için bkz. “Birinci Bölüm, V., E.,1,a., bb. Geçici Hakedişlerin İfa Zamanı”.
218 Yargıtay 15. HD, 16.01.2009 T. 2008/6935 E., 2009/86 K. , 12.02.2007 T. 2006/212 E.,
20077822 K. (Yalçın, Xxxxx/Xxxxx, Xxx Xxxx: İnşaat Hukuku Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Xxxxxx Xxxxxxx, Ankara, 2018, s. 704).
219 Yargıtay 15. HD, 21.06.2006 T. 2006/1310 E., 2006/3793 K. (Yalçın/Yücel, s. 728’den naklen).
İKİNCİ BÖLÜM
İDARENİN PARA BORCUNU ÖDEMEDE TEMERRÜDÜNÜN ŞARTLARI VE TEMERRÜDÜN SONUÇLARI
I. İDARENİN PARA BORCUNU ÖDEMEDE TEMERRÜDÜ
KİSK’e tabi inşaat sözleşmeleri TBK’daki sözleşme tipi bakımından eser sözleşmesidir. Eser sözleşmeleri edim ilişkisi bakımından (sözleşmenin taraflarına yüklenen borçlar açısından) tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdendir220. Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, sözleşmenin tarafları, hem borçlu hem de alacaklı konumundadır221. Dolayısıyla, KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde idare alacaklı sıfatından kaynaklı olarak alacaklının temerrüdüne düşebileceği gibi borçlu sıfatından kaynaklı olarak borçlunun temerrüdüne de düşebilir222. Bu itibarla, KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde idarenin para borcunu ödemede temerrüde düşmesi durumunda uygulanacak hükümlerin belirlenebilmesi için öncelikle işsahibi idarenin para borcu bakımından sözleşmedeki sıfatının (alacaklı veya borçlu) tespiti gerekmektedir.
Bir görüşe göre eser sözleşmelerinde, işsahibi genel olarak alacaklı olduğundan, bedel ödeme borcunu ödememesi durumunda, işsahibi alacaklının temerrüdüne düşecek ve yüklenici alacaklının temerrüdü hükümleri çerçevesinde haklarını kullanabilecektir223. Ancak bizim de katıldığımız ve üstün tutulması gereken diğer bir görüşe göre işsahibi bedel ödeme bakımından borçlu konumunda olup, bedelin zamanında ödenmemesi
220 Eren, Xxxx Xxxxxxxx, s. 592; Aral/Ayrancı, s. 359-360; Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx, s. 448; Xxxxxx, s. 408.
221 Eren, Genel Hükümler, s. 210; Xxxxxxx/Öz, C.I, s. 353-355; Xxxxxxxxx, Genel Hükümler, s. 602; Xxxxxx, s. 65.
222 Demirboğa, s. 176, s.180.
223 Öztürk/Gözütok, s. 304, s. 46;, Xxxxxxxxx, s. 519.
halinde borçlunun temerrüdüne düşer224. Bu itibarla, KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde işsahibi idarenin bedel ödeme borcunu ifada temerrüde düşmesi durumu, borçlunun temerrüdü hükümleri çerçevesinde ele alınmalıdır225.
İdarenin temerrüdüne ilişkin KİSK’te herhangi bir hükme yer verilmemiştir. TS ve YİGŞ’de de konuya ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durumda, KİSK m. 36 uyarınca, konunun TBK’da yer alan hükümler çerçevesinde incelenmesi gerekir.
TBK’da eser sözleşmesine ilişkin hükümler arasında, işsahibinin bedel ödeme borcunun ifasında temerrüdü hususunda hüküm bulunmamaktadır226. Bu itibarla işsahibi idarenin bedel ödemede temerrüdüne ilişkin şartlar ve bunun sonuçları genel hükümler çerçevesinde incelenmiştir.
II. BORÇLUNUN TEMERRÜDÜ KAVRAMI
Borçlunun temerrüdü TBK m. 117-126’da düzenlenmiş; ancak bu kavramın tanımı TBK’da yapılmamıştır. Doktrinde bu kavram, ifa edilebilir bir edimin vadesi gelmesine ve alacaklı tarafından talep edilmesine rağmen borçlu tarafından yerine getirilmemesi, diğer bir ifade ile borcun ifasındaki gecikme olarak tanımlanmıştır227. Yargıtay tarafında ise borçlunun temerrüdü kavramı “alacaklı tarafından talep edilebilir
224 Kaplan, Endüstri Sözleşmeleri, s. 239; Xxxxxx, s. 237; Öz, İnşaat, s. 85; Aral/Ayrancı, s. 422; Xxxxxxx, s. 333; Xxxx, Xxxx Xxxxxxxx, s. 690-691; Gönen, s. 259.
225 Demirboğa, s 180.
226 Kocaağa, s. 219; Xxxx, İnşaat, s. 93; Gönen, s. 264.
227 Eren, Genel Hükümler, s. 1117; Xxxxxxx/Öz, C.I, s. 484; Xxxxxxx, Xxxx: İfa, İfa Engelleri Haksız Zenginleşme, 7. Bası, İstanbul, 2016, s. 216, (Kısaltma: Xxxxxxx, Xxx Xxxxxxxxx); Xxxxxxxxx, Genel Hükümler, s. 688; Xxxxxxx, Xxxxx: Türk Borçlar Hukukunda Munzam Zarar, Ankara, 2006,
s. 51; Xxx, Sözleşmeden Dönme, s. 100.;Zeynep, s. 143; Xxxxxx/Gözütok, s. 303.
hale gelmiş borcun ifasındaki gecikme” olarak tanımlanmıştır228.
Borçlunun temerrüdü esasen zaman bakımından borca aykırılığı ifade eder229. Ancak bu aykırılık geçici nitelikte olup230, edimin kesin ve sürekli olarak yerine getirilmemesi durumunda ifa imkânsızlığından bahsedilir. Temerrüde düşüldükten sonra ifa imkânsızlığının ortaya çıkması durumunda da temerrüt sona erer231. Xxxxxxx’x göre, imkansızlıkta borçlu, borcu istese de ifa edemezken, borçlunun temerrüdünde borçlu, borcu ifa edebileceği halde ifa etmek istememektedir232. Xxxxxxx/Öz’e göre borçlunun temerrüdü ifada nitelikli gecikme olup233 kural olarak bu gecikme borcun ifa edilmesine engel değildir234.
III. İDARENİN PARA BORCUNU ÖDEMEDE TEMERRÜDÜNÜN ŞARTLARI
A. Genel Olarak
TBK m. 117’de “Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer.” hükmüne yer verilmiştir. Madde metninden de görüleceği üzere kanun koyucu borçlunun temerrüdü için borcun muaccel olması ve alacaklının borçluya ihtarda bulunması olmak üzere iki şart aramaktadır. Ancak doktrinde bu iki şarta ek olarak;
228 Yargıtay 15. HD, 27.10.2014 T., 2014/3513 E., 2014/6069 K., 15. HD, 03.06.2013 T.,
2012/5740 E., 2013/3550 K. xxxxx://xxxxxxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/XxxxxxxxXxxxx BankasiIstemci Web/ (ET:01.10.2020).
229 Oğuzman/Öz, C.I, s. 484.
230 Eren, Genel Hükümler, s. 1117.
231 Eren, Genel Hükümler, 1117-119; Oğuzman/Öz, C.I, s. 485; Xxxxxxx, 52; Xxxx, Xxxxx M.: Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkansızlık, 1. Xxxxx, Xxxxxx, 0000, s. 47 (Kısaltma: Xxxx, İmkansızlık).
232 Xxxxxxx, İfa Engelleri, s. 216.
233 Oğuzman/Öz, C.I, s. 484.
234 Ayrancı, s. 52.
edimin ifasının mümkün olması, alacaklının ifayı kabule hazır bulunması ve borçlunun edimi ifadan kaçınma hakkının bulunmaması şartlarının da varlığının gerekli olduğu ifade edilmektedir235.
Bu çalışma kapsamında, borçlu temerrüdünün şartları, maddi şartlar ve şekli şartlar olmak üzere ikiye ayrılarak incelenmiştir. İnceleme kapsamında konuya ilişkin genel bilgiler verildikten sonra, KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerine ilişkin değerlendirmelerde bulunulmuştur.
Borçlunun temerrüdünün maddi şartları; borcun ifasının mümkün olması, borcun muaccel (istenebilir) olması, temerrüde engel bir durumun bulunmaması olup, temerrüdün şekli şartı ise ihtarın yapılmasıdır. Ancak, TBK m. 117/II uyarınca ihtarın yapılması her durumda zorunlu olmayıp ihtarın gerek olmadığı haller de bulunmaktadır236. Bu noktada hemen belirtelim ki, kusur, temerrüdün şartlarından biri değildir. Borçlu kusurlu olmazsa da diğer şartlar varsa temerrüde düşer. Ancak kusur, borçlunun sorumlu tutulacağı zararın belirlenmesinde ve beklenmeyen halden sorumlulukta dikkate alınan bir unsurdur.237
B. İdarenin Para Borcunda Temerrüdün Maddi Şartları
1. Edimin İfasının Mümkün Olması
Borçlunun temerrüdünün maddi şartlarından ilki ifa imkânsızlığının bulunmamasıdır. Başlangıçta ifası mümkün olan bir edim, sözleşme kurulduktan sonra
235 Eren, Genel Hükümler, s.1117 vd.; Xxxxxxx/Öz, C.I, s. 485.; Xxxxxx, s. 229; Xxxxxxx, İfa Engelleri, s. 217; Gönen, s. 265.
236 Eren, Genel Hükümler, s.11120 vd. ; Xxxxxxx/Öz, C.I, s. 490; Xxxxxxxxx, Genel Hükümler, s. 688; Xxxxxxx, 54.
237 Xxxx, Genel Hükümler, s.1126; Xxxxxxx/Öz, C.I, s. 498; Xxxxxxxxx, Genel Hükümler, s. 695; Xxxxxxx, 54.
hukuki veya fiili bir nedenle ifa edilemez hale gelirse “sonraki imkânsızlık”238 söz konusu olur. Sözleşme kurulduktan sonra borçlunun ifa imkânsızlığının ortaya çıkması halinde borçlunun temerrüdünden söz edilemez. Borçlu temerrüde düştükten sonra ifa imkansızlığının meydana gelmesi halinde ise, imkansızlık meydana geldiği anda temerrüt sona erer239.
İfa imkânsızlığına ilişkin TBK’daki düzenlemelerden farklı olarak KİSK m. 10’da özel hüküm bulunmaktadır. Mücbir sebepler başlığını taşıyan söz konusu maddeye göre “doğal afetler, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmî veya genel seferberlik ilânı halleri ile gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller” mücbir sebep hali teşkil eder. Söz konusu hallerin “yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması, yetkili merciler tarafından bu durumun belgelendirilmesi” şartlarını taşıması halinde mücbir sebep hali olarak kabul edilir (KİSK m. 10)240.
KİSK’te mücbir sebep halinin ortaya çıkmasıyla birlikte yükleniciye, sözleşmenin sona erdirilmesi ya da sözleşme süresinin uzatılması amacıyla idareye başvuru hakkı tanınmıştır. Ancak söz konusu maddede işsahibi idare açısından herhangi bir hüküm sevk edilmemiştir. Bu itibarla işsahibi idare açısından genel hükümlerin uygulanması
238 Eren, Genel Hükümler s. 1329; Xxxx, İmkansızlık, s. 165.
239 Eren, Genel Hükümler, s. ; 1117; Dayınlarlı, s. 170; Xxxxxx, s. 15; Xxxx, İmkansızlık, s. 46-47; Gönen, s. 269.
240 Özçelik, Ş. Barış: “Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na Göre Mücbir Sebepler ve Sonuçları”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2016, s.305 vd.
gerekmektedir241.
Daha önce ifade edildiği üzere işsahibi idarenin borcu, para borcu olup, bir verme borcu olan ve cins borcu niteliğindeki para borcunun ifasında imkânsızlık söz konusu olmaz242. İşsahibi idarenin parayı tedarik etme yükümlülüğü sınırsızdır. Nitekim 2004 sayılı İcra İflas Kanunu243 m. 143/I’e göre borçlu hiç parası olmadığı gerekçesiyle borcunu ödeyemediği halde dahi aciz vesikası düzenlenmek suretiyle borçlunun borcu devam eder244.
Diğer taraftan, KİK m.5’te “ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz.” temel ilkesine yer verilmiştir. KİK m. 62/a’da ise “birden fazla yılı kapsayan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için, işin süresine uygun olarak yıllar itibarıyla ödeneğin bütçelerinde bulunmasını sağlamak üzere programlamanın yapılmış olması” zorunlu tutulmuştur. Aynı maddede “başlangıçta daha sonraki yıllar için programlanmış olan ödenek dilimleri sonraki yıllarda azaltılamaz.” kuralına yer verilmiştir. Bu hükme göre işsahibi idarenin sözleşme konusu iş için ödenek bulundurması ve sonradan bu ödeneğin başka işlere harcamaması gerekmektedir.
Sonuç olarak, KİSK’e tabi sözleşmelerde işsahibi idarenin borcunun para borcu olduğu hususu ile KİK’te ödeneği olmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamayacağı kuralı birlikte değerlendirildiğinde, işsahibi idarenin para borcu açısından ediminin imkânsızlaşmasının söz konusu olmayacağı değerlendirilmektedir. Bu durumda temerrüdün maddi şartları arasındaki borcun imkânsız olmaması şartının KİSK’e tabi sözleşmelerde idarenin para borcu açısından aranması gereken bir şart olmadığı sonucuna
241 Xxxxx, Xxxxx: “Covid-19 Salgınının Kamu İhale Sözleşmelerine Etkisi”, Kamu İhale Dünyası Dergisi, S.19, Temmuz-Ağustos-Eylül 2020, s. 26-28.
242 Xxxxxxx/Öz, C.I, s. 10, s. 305 ve s. 398; Gönen, s. 270.
243 19.06.1932 tarihli ve 2128 sayılı XX’xx xxxxxxxxxxxxxx.
000 Xxxxxxx, İfa Engelleri, s. 97 -106; Xxxx, İmkansızlık, s. 152.
ulaşılmaktadır.
2. Bedel Ödeme Borcunun Muaccel Olması
a. Genel Olarak Muacceliyet
Temerrüt için en önemli şart borcun muaccel olmasıdır. Muacceliyet, borcun istenebilir ve dava edilebilir hale gelmesi demektir245. Diğer bir ifadeyle muacceliyet ifa zamanı gelmiş olan borç demektir.
TBK m. 90 uyarınca, “ifa zamanı taraflarca kararlaştırmadıkça veya hukuki ilişkinin özelliğinden anlaşılmadıkça her borç doğumu anında muaccel olur.” Buna göre TBK’da borcun doğduğu anda muaccel olacağı ilke olarak benimsenmiştir. Ancak borcun ifası kimi zaman taraf iradelerinden, kimi zaman kanundan, kimi zaman ise işin niteliğinden kaynaklı olarak bir vadeye bağlanabilir 246.
Vade; belirsiz/olağan/takribi vade, belirli vade, kesin vade (kendi içinde mutlak kesin vade ve nispi kesin vade olarak ayrılmaktadır) olmak üzere çeşitli sınıflandırmaya tabi tutulmuştur247. Bu ayrım, borçluyu temerrüde düşürebilmek için ihtarı gerekip gerekmemesi, karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde ise TBK m. 125’te sayılan hakların kullanılabilmesi için gereken ek sürenin verilip verilmemesi bakımından önem arz etmektedir.
245 Eren, Genel Hükümler, s. 1120; Xxxxxxx, İfa Engelleri, s. 52-54; Xxxxxxxxx, Genel Hükümler, s. 553 ve s. 689.
246 Oğuzman/Öz, C.I, s. 337; Xxxx, Genel Hükümler, 974-977; Xxxxxxx, Xxx Xxxxxxxxx, s. 54; Xxxxxx, s. 209; Xxxxxx, s. 162.
247 Eren, Genel Hükümler, s. 976; Xxxxxxx/Öz, C.I, s. 337; Xxxxxxx, İfa Engelleri, s. 57; Xxxxxx,
s. 210; Xxxxxx, Xxxx: Eser Sözleşmesinde Eseri Teslim Borcunun Vadesi Galatasaray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxx, Xxxxxxxx, 0000, s. 71-75; Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx: Türk Borçlar Kanunu'nun Genel Hükümlerine Göre Borçlu Temerrüdünün Şartları ve Sonuçları, İstanbul, 1. Baskı, 2020, s. 7-9 (Kısaltma: Yıldız, Temerrüt).
Belirsiz vade; sözleşmede vadeye yer verilmekle birlikte, ifa günün yer verilmemesi durumunda ortaya çıkan vade türüdür. Vadenin ne zaman ortaya çıkacağı bilinmeyen fakat mutlaka meydana gelecek bir olaya göre belirlenmesi durumu da bu kapsamda kabul edilmektedir. Belirsiz vadede sözleşmenin kurulduğu anda, edimini hangi gün ifa edilmesi gerektiği kesin olarak belirlenememektedir248. Belirsiz vadeli sözleşmelerde borçlunun temerrüde düşürülebilmesi için ihtar gereklidir.
Belirli vade, sözleşmenin kurulduğu anda borcun ifasının hangi günde yapılacağının anlaşıldığı hallerde söz konusu olur. Vadenin takvim günü yerine süre olarak kararlaştırıldığı ve ifa günün de kesin olarak belirlenebildiği durumlarda da vadenin belirli olduğu kabul edilmektedir. TBK m. 117/II’de belirli vadenin iki türüne yer verilmiştir. Maddeye göre ifa gününün taraflarca belirlenmesi veya muacceliyet ihbarı ile ifa gününün belirlenmesinin taraflardan birine bırakılması durumlarında vade belirlidir. Belirli vadeli sözleşmelerde temerrüt için ihtara gerek bulunmamaktadır249.
Kesin vade ise sözleşme kurulurken, belirlenen vadeden sonra artık alacaklının ifayı kabul edilmeyeceğini belirlemiş olduğu sözleşmelerde söz konusu olur. Kesin vadeli sözleşmelerde temerrüt için ihtar gerekmediği gibi alacaklının TBK m. 125’teki haklarını kullanılabilmesi için TBK m. 123 uyarınca borçluya vermesi gereken ek süreyi vermesine de gerek bulunmamaktadır. Vadenin kesin vadeli olduğu genelde sözleşmede yer alan “en çok”, “mutlaka”, “en geç” gibi ibarelerden anlaşılır250.
248 Yüce, Xxxxx Xxxxxx: Alacaklı ve Borçlu Açısından Xxx Xxxxxx, İstanbul, 2015, s. 139 vd.
249 Eren, Genel Hükümler, s. 976; Xxxxxx, s 210; Oğuzman/Öz, C.I, s. 337; Xxxxxxx, İfa Engelleri,
s. 57; Xxxxxx, s. 71-75; Xxxxxx, Temerrüt, s. 7-9; Xxxx, s. 139 vd.
250 Eren, Genel Hükümler, s. 976; Xxxxxx, s 210; Oğuzman/Öz, C.I, s. 337; Xxxxxxx, İfa Engelleri,
s. 57; Xxxxxx, s. 71-75; Xxxxxx, Temerrüt, s. 7-9; Xxxx, s. 139 vd.
b. KİSK’e Tabi İnşaat Sözleşmelerinde Bedelin Muacceliyeti
Eser sözleşmelerinde, yüklenicinin edimini ifa edebilmesi için hazırlık fiillerine ihtiyaç duyulmaktadır. KİSK’e tabi inşaat sözleşmeleri niteliği itibarıyla eser sözleşmesi olduğundan her sözleşmede vadeye yer verilmektedir. Nitekim KİSK m. 6/e’de süre, sözleşmede yer verilmesi gereken bir husus olarak düzenlenmiştir.
KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde işsahibi idare tarafından işin bedeli, kural olarak geçici ve kesin hakedişler ile ödenmekte ve geçici ve kesin hakedişlerin ne zaman ödeneceği TS m. 11.2 ve bu maddenin atıf yaptığı YİGŞ m. 00/XX’xx xxxxxxxxxxxxxx. Yukarıda ayrıntılı olarak değinildiği üzere251, geçici hakedişlerin kural olarak her takvim ayının ilk beş iş günü içinde düzenlenmesi gerekir. Geçici hakediş hazırlama periyodu TS’de her ayın ilk beş iş günü olarak belirlenmekle birlikte, idarelere daha kısa bir süre tercih etme hakkı da tanınmıştır. Bu düzenlemelere göre geçici hakediş bedelinin muaccel olacağı gün, hakedişin yüklenici tarafından imzalanarak işsahibi idareye verildiği günü izleyen güne (TBK m. 92 gereği)252 yetmiş beş gün253 ilave edilmek suretiyle bulunur. Bu tarihten önce geçici hakediş bedeli kural olarak muaccel olmayacaktır. Örneğin, hakedişlerin aylık olarak düzenlendiği bir işte, 2020 xxxx Xxxx ayında yapılan imalatlara ilişkin yapı denetim görevlisi tarafından düzenlenen hakediş 01.02.2020 gününde yüklenici tarafından imzalanarak idareye verildiği kabul edildiğinde, hakediş en geç
251 Ayrıntılar için bkz. “Birinci Bölüm, V., E.,1,a., bb. Geçici Hakedişlerin İfa Zamanı”.
252 TBK m. 92 uyarınca, bir borcun veya taraflardan birine düşen herhangi bir yükümlülüğün sözleşmenin kurulmasından başlayarak belli bir sürenin sonunda ifası gerekiyorsa, ifa zamanı gün olarak belirlenmiş süre, sözleşmenin kurulduğu gün bu süreden sayılmaz, sözleşmenin kurulduğu günü izleyen günden itibaren süre hesabı yapılır ve bu sürenin son gününde süre dolmuş olur.
253 TS m. 11 uyarınca otuz gün içinde onaylama, otuz gün içinde tahakkuka bağlanma, on beş gün içinde ödeme olmak üzere toplam yetmiş günün geçmesi gerekir. Ödeme için on beş günden farklı bir süre öngörüldü ise bu süre esas alınır.
17.04.2020 gününde; hakediş 05.02.2020 gününde yüklenici tarafından imzalanarak idareye verildiğinde ise en geç 21.04.2020 gününde muaccel hale gelecektir.
Yüklenicinin her ayın ilk beş iş günü içinde idareye başvurması gerekse de daha sonraki tarihte başvurabileceği, böyle bir ihtimalde ise bedelin muaccel hale geleceği tarihin başvuru tarihini izleyen güne yetmiş beş gün eklenerek bulunacağı değerlendirilmektedir.
Kesin hakediş raporları ise kesin kabul tutanağı ile kesin hesabın idarece onaylanmasından sonraki otuz gün içinde düzenlenir ve YİGŞ m. 40/X’da kesin hakedişlerin, geçici hakediş düzenlenme usullerine göre düzenleneceğine ilişkin YİGŞ
m. 39’a yapılan yollama çerçevesinde, düzenlendiği tarihten itibaren en geç yetmiş beş gün içinde muaccel olur. Örneğin, kesin hesabı, kesin kabulden önce tamamlanan ve kesin kabul tutanağı 15.06.2020 günü onaylanan bir işte, yapı denetim görevlisinin en geç 16.07.2020 gününde kesin hakedişi düzenlemesi gerekecek ve kesin hakediş alacağı en geç 30.09.2020 günü muaccel hale gelecektir.
Yargıtay 15. HD’nin istikrar kazanmış içtihatlarına göre KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde TS ve YİGŞ m.39’da yer verilen iş bedelinin ödenme zamanına ilişkin düzenlemeler, alacağın muaccel hale geldiği zamanı göstermektedir254.
Avans ödemelerine bakımından ise, TS’de yer teslimi sonrasında iş programının onaylanması ile birlikte avansın talep edilebileceği düzenlenmiştir255. Buna göre, söz konusu talebin idareye yöneltilmesini müteakip avans muaccel hale gelir.
KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde, anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde her hakedişin yüzde üçü oranında oranında geçici kabul noksanlarına ilişkin olarak kesinti
254 Yargıtay 15. HD, 28.11.2007 T. 2006/7532 E., 2007/7619 K. (Yalçın/Xxxxx, s. 714’ten naklen); Yargıtay 15. HD, 19.11. 2007 T. 2007/5455 E., 2007/7281 K. (Yalçın/Yücel, s. 715’ten naklen).
255 Gök, s. 731.
yapılmaktadır (TS m. 30’a bağlı 25 nolu dipnot). Geçici kabul noksanlarına ilişkin hakedişlerden yapılan kesintinin iadesi, geçici kabul noksanı bulunmayan işlerde geçici kabul onay tarihinden sonra, geçici kabul noksanı bulunan işlerde ise bu eksikliklerin tamamlanmasını müteakip yapılan geçici kabul onay tarihinden sonra muaccel hale gelir (TS m. 30). Birim fiyat sözleşmelerde, işin tamamlanmış ancak kesin hesabı yapılmamış kısımları için ilgili geçici hakedişin yüzde beşi oranında kesin hesap kesintisi yapılmaktadır. Kesin hesabı yapılamamış işler için yapılan bu kesinti, kesin hesabın yapılarak idareye verilmesi ile bu hesapların idarece onaylanması ile muaccel hale gelir (TS m. 30). ATGB sözleşmelerde geçici kabul noksanlarına ilişkin yapılan kesinti ile birim fiyatlı sözleşmelerde kesin hesap için yapılan kesinti için yüklenici tarafından baştan teminat mektubu da verilebilir. Böyle durumlarda, ATGB sözleşmelerde geçici kabulün onaylanması, birim fiyatlı sözleşmelerde kesin hesabın yapılması ile birlikte, söz konusu teminat mektubunun iade edilmesi gerekir.
Son olarak, işsahibinin ücret borcu kapsamında olmamakla birlikte, KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde KİK m. 43 uyarınca, kural olarak sözleşme bedelinin yüzde altısı oranında alınan kesin teminatın ne zaman iade edileceğine değinilmelidir. Kesin teminatın iadesine ilişkin hükümler KİSK m. 13, TS m. 10.1 ile YİGŞ m. 45’te düzenlenmiştir. Buna göre, kesin teminatın yarısı; “taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesinden ve varsa işe ait eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra” muaccel hale gelir. Kalan yarısı ise, kesin kabul tutanağının onaylanmasından ve Sosyal Güvenlik
Kurumundan alınan ilişiksizlik belgesinin idareye verilmesinden sonra muaccel hale gelir256.
3. Temerrüde Engel Bir Durumun Bulunmaması
İşsahibi idarenin borçlunun temerrüdüne düşmesi için son maddi şart, temerrüdün oluşmasına engel bir durumun olmamasıdır. KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde, avans ödemeleri hariç, öncelikli olarak yüklenicinin iş programına uygun olarak edimini ifa etmesi gerekir. Dolayısıyla yüklenici edimini ifa etmedikçe işsahibi idarenin TBK m. 97 uyarınca ödemezlik def’inde bulunma hakkı bulunmaktadır. Daha açık bir anlatımla, geçici hakedişler bakımından, uygulama ayı içerisinde iş programına uygun olarak imalatın yapılması gerekir. Her ne kadar geçici hakedişlerin kural olarak her ayın ilk beş iş günü düzenleneceği ifade edilse de, ilgili uygulama ayında yüklenici tarafından bir imalat yerine getirilmediği takdirde o aya ilişkin hakedişin düzenlenmesi söz konusu olmaz. Dolayısıyla yüklenici tarafından geçici hakedişler bakımından kısmi de olsa o aya
256 Ancak, Yargıtay 15. HD, 30.09.2019 T., 2019/17 E. , 2019/3701 K. sayılı kararında “ Davacı yüklenici tarafından ihale edilen işle ilgili SGK ilişiksizlik belgesi 20.05.2013 tarihinde ibraz edilmiş olduğundan, bu tarih esas alınarak yapılan hesaplamaya göre hüküm kurulmuş ise de, yüklenicinin iş sahibine borcu olmadığı … Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2010/428 Esas ve 2013/122 Karar sayılı ilamı ile anlaşılmış olup, uyuşmazlığın çözümü bakımından kararın kesinleşme tarihi olan 29.12.2014 tarihi ile teminat mektubunun iade edildiği tarih olan 16.03.2015 tarihleri arasında bankaya ödenen komisyon tutarı hesap edilmelidir…”gerekçesine yer verilerek, kesin teminatın iadesi yönünden muacceliyet anının SGK ilişiksizlik belgesinin ibraz tarihinden sonraki bir tarihin esas aldığı görülmektedir. (xxxxx://xxxxxxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/XxxxxxxxXxxxxXxxxxxxXxxxxxxXxx/ ET:27.04.2021). Söz konusu karara katılmadığımızı belirtmemiz gerekir. Zira yüklenicinin sözleşme konusu iş dolayısıyla idareye borçlu olup olmadığı kesin hesap ve kesin hakediş işlemleri ile anlaşılır. Bu durumda yüklenicinin idareye borcu varsa teminatın iade edilmesi söz konusu olmaz. Ancak kesin hesabı yapılan bir işte yüklenicinin idareye borcunu olmadığı anlaşıldıktan sonra SGK ilişiksiz belgesinin getirilmesi ile birlikte yüklenicinin teminatının iadesi gerekir.
ilişkin bir ifa, kesin hakedişler bakımından ise kesin kabul için bir başvuru söz konusu değilse işsahibi idarenin ödemezlik defi’nde bulunma hakkı olup257, bu durumda idarenin temerrüdünden söz edilemez.
İkinci olarak, geçici hakedişlerin düzenlenebilmesi için yüklenicinin idareye yazılı başvuruda bulunması gerekir. Yüklenici tarafından bu yönde bir başvuru yapılmadı ise idarenin re’sen hakedişi düzenleme zorunluluğu bulunmamaktadır258. Bu durumda da alacak muaccel olmaz ve dolayısıyla işsahibi idarenin temerrüdünden söz edilemez.
Son olarak yüklenicinin alacaklının temerrüdüne düşmemiş olması gerekir. Buna göre, yüklenicinin alacaklarına kavuşmak için gerekli hazırlık fiillerini yerine getirmiş olmalıdır. Bir başka anlatımla işsahibinin edimini ifa etmemesinin, haklı bir nedene dayanmaması gerekir. Bilindiği üzere, TBK m. 89 uyarınca para borçları götürülecek borç olup aksine bir anlaşma olmadığı takdirde ödeme gününde alacaklının ikametgâhında (yüklenici tüzel kişi ise tüzel kişinin merkezinde) ifa edilmesi gerekmektir259. TS m. 11.1’de bu hususta idarelere düzenleme yapma yükümlülüğü getirilmiştir. Uygulamada idarenin muhasebe birimleri ödeme yeri olarak belirlenmektedir. Dolayısıyla yüklenicinin ödeme zamanında ilgili birime başvuruda bulunması veya kaydi ödeme (banka hesabına ödeme yapılması amacıyla) yapılmasını teminen idareye başvuruda bulunması gerekir. Uygulamada genellikle ikinci seçenek tercih edilmektedir260.
C. Temerrüdün Şekli Şartı: Alacaklının İhtarı
1. Genel Olarak İhtar
257 Öz, İnşaat, s. 92.
258 Ancak yüklenici başvurmadığı takdirde idare, en geç üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir (YİGŞ m. 39/4-a).
259 Gönen, s. 258.
260 Kocaağa, s. 225.
TBK m. 117/I uyarınca borçlunun temerrüde düşmüş sayılabilmesi için borcun muaccel olması yeterli değildir. Alacaklının, borç muaccel olduktan sonra borçluya ihtarda bulunması gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle temerrüt, borcun muaccel olmasıyla değil, ilke olarak alacaklının ihtarıyla gerçekleşir261.
Xxxxx, alacaklının borçluya, borçlandığı edimi hatırlatan ve bu edimin ifasını istediğini talep eden bir irade açıklamasıdır. İhtarın hukuki sonuç doğurabilmesi için borçlunun veya yetkili temsilcisinin hukuk alanına ulaşması gerekir. İhtarın hüküm doğurması için ayrıca borçlu tarafından öğrenilmesine gerek yoktur .262
İhtar, hukuki işlem benzeri bir irade açıklamasıdır. Bunun sonucu olarak, ihtar çekenin temyiz kudretine sahip olması yeterli olup fiil ehliyetine sahip olmasına gerek bulunmamaktadır263. Ayrıca, HMK264 m. 200’de yer alan ve hukuki işlemler için getirilen senetle ispat kuralına tabi değildir. Diğer bir ifadeyle, ihtarın geçerliliği ve ispatı herhangi bir şekle bağlı değildir265. Ancak bu mutlak bir kural olmayıp TTK m. 18/III uyarınca “tacirler arasında diğer tarafı temerrüde düşürmek için yapılacak ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemiyle yapılır.”
İhtarın hukuki işlem benzeri bir fiil olması, bazı sonuçları da beraberinde getirmektedir. Öncelikle alacaklının irade açıklamasının ihtar niteliğinde olması için belirli bir borcun ifa edilmesi isteğini açık şekilde içermesi yeterlidir. Alacaklının bu
261 Eren, Genel Hükümler, s. 1120 vd.; Xxxxxxx/Öz, C.I, s. 487; Xxxxxxxxx, Genel Hükümler, s. 690; Xxxxxx, s. 230-231.
262 Eren, Genel Hükümler, s. 1121.
263 Eren, Genel Hükümler, s. 1121.
264 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (04.02.2011 tarihli ve 27836 sayılı RG’de yayımlanmıştır.).
265 Oğuzman/Öz, C.I, s. 487; Xxxx, Genel Hükümler, s. 1121; Xxxxxxx, İfa Engelleri, s. 219; Xxxxxx, 230-231; Xxxxxx/Gözütok, s. 333; Xxxxxxxxx, s. 278; Gönen, s. 266-269.
açıklamasında mutlaka “ihtar” sözcüğünü kullanması gerekmez. Alacaklının bu iradesinin ayrıca borçluyu temerrüde düşürme hukuki sonucuna yönelik olması şartı aranmamaktadır266. Bu beyana bağlanan “borçlunun temerrüdü” şeklinde hukuki sonuç kanunda belirlenmiştir267.
İhtarda yerine getirilmesi istenilen borcun konusu, miktarı ve nitelikleri açıkça belirtilmelidir. Borçlunun, ihtardan borcun ifasının talep edildiğini ve ifa zamanını anlayabilmesi gereklidir 268. Nitekim, Yargıtay 15. HD’nin 25.05.2015 T., 2014/7125 E., 2015/2786 K. sayılı kararında "...Alacaklı tarafından gönderilen ihtarnamenin borçluyu temerrüde düşürücü etkisinin olduğunun kabul edilebilmesi için, ihtarnamenin belirli bir süre içerisinde bir borcun ödenmesi ihtarını içermesinin zorunlu olduğu; bir bedel içermeyen ya da içeriğinden bedel belirlenemeyen ihtarnamelerin borçluyu temerrüde düşürücü nitelikte kabul edilemeyeceği" belirtilmiştir269.
Alacaklının borçluyu temerrüde düşürmek için borçluya ek süre verme zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak uygulamada genellikle alacaklı, borçluya gönderdiği ihtarda edimin ifası için ek bir süre vermektedir. Alacaklı borçluya ek süre verdiyse, alacaklının ihtarı bir süre uzatım teklifi olarak değerlendirilmelidir. Bu durumda borçlu kendisine verilen sürenin sonunda kendiliğinden temerrüde düşer270.
İhtarın şarta bağlı olarak da yapılması mümkündür. Ancak şart borçluda ifa zamanı hakkında bir belirsizlik yaratmamalıdır ve borçlu şartın gerçekleştiğini
266 Eren, Genel Hükümler, s. 1121-1122; Akıncı, s. 230.
267 Oğuzman/Öz, C.I, s. 487-489.
268 Eren, Genel Hükümler, s. 1050; Oğuzman/Öz, C.I, s. 488; Serozan, Xxx Xxxxxxxxx, s. 219; Xxxx, Temerrüt, s. 173-175.
269 Aynı doğrultuda Yargıtay 15. HD, 08.12.2016 T., 2016/6034 E. , 2016/5075 K. sayılı kararı (xxxxx://xxxxxxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/XxxxxxxxXxxxxXxxxxxxXxxxxxxXxx/ (ET:10.10.2020).
270 Eren, Genel Hükümler, s. 1119 vd.; Xxxxxxx/Öz, C.I, s. 487 vd .; Xxxx, Temerrüt, s. 204; Xxxxxx, s. 230.
bilebilecek durumda olmalıdır. Dolayısıyla ihtar, borçlunun şartın gerçekleştiğini öğrenmesi anından itibaren hüküm ifade eder.271
Alacaklı tarafından borçluya fatura gönderilmesi kural olarak ihtar kabul edilmez272. Yargıtay’ın da yerleşik içtihatı bu yönde olup, soyut fatura düzenlenmesi ve tebliğ edilmesi borçluyu temerrüde düşürmez273. Bununla birlikte, borçlunun ifasını yerine getirmesi için ödeme emri gönderilmesi veya borçluya karşı ifa davası açılması da ihtar yerine geçer274. Ancak alacaklının tespit davası açması halinde, alacaklının bir ifa talebi bulunmadığı için ihtardan söz edilemez.275
2. Xxxxxx Xxxxx Bulunmayan Haller
Borçlunun temerrüdünde ihtar her durumda aranan bir şart değildir. TBK m. 117/II ve m. 124 birlikte değerlendirildiğinde; belirli vadeli bir borcun bulunması, sözleşme ile ihtar koşulundan vazgeçilmiş olması veya ihtarın faydasız olması hallerinde borçlunun temerrüdü için ihtara gerek bulunmadığı anlaşılmaktadır.276
TBK m. 117/II’de temerrüt için alacaklının ihtarda bulunmasına gerek olmayan iki durum düzenlenmiştir. Buna göre, sözleşmeden doğan borçlarda, ifa günü taraflarca
271 Oğuzman/Öz, C.I, s. 490 ; Sarı, Xxxx: Belirli Vadenin Sözleşmenin Kurulduğu Anda Belirlenebilir Olması Zorunlu Mudur?, C. 2, On İki Levha, İstanbul, 2010, s. 1577.
272 Eren, Genel Hükümler, s. 1122; Xxxxxxxxx; s. 278; Xxxxxx, Temerrüt, s. 49; Yargıtay 15. HD, 18.05.2011 T., 2010/3235 E., 2011/3024 K. (Yıldız, Temerrüt, s. 49).
273 Yargıtay 15. HD, 10.11.2015 T., 2015/1515 E. 2015/5645 K.; 15. HD, 09.07.2019 T.,
2019/1839 E., 2019/3274 K.; 15. HD, 07.03.2016 T., 2015/5059 E., 2016/1463 K.; 15. HD,
04.02.2019 T., 2018/4998 E., 2019/398 K. (xxxxx://xxxxxxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/XxxxxxxxXxxxx BankasiIstemciWeb (ET: 11.10.2020).
274 Eren, Genel Hükümler, s. 1121; Xxxxxxx/Öz, C.I, s. 488; Xxxx, Temerrüt, s. 176-180.
275 Oğuzman/Öz, C.I, s. 488; Xxxxxx, s. 230.
276 Xxxxxxxxx, Genel Hükümler, s. 689-693; Xxxx, Genel Hükümler, s. 1123-1126; Oğuzman/Öz, C.I, s. 490 - 493.
birlikte belirlenmişse bu günün, borcun ifa edilmesi gereken günü belirleme yetkisi sözleşmeyle taraflardan birine bırakılmış ve yetkili tarafça borcun ifa edileceği gün belirlenerek karşı tarafa bildirilmişse, belirlenen günün geçmesiyle temerrüt gerçekleşir277. Maddede belirtilen durumlarda vadenin belirli olduğu kabul edilmektedir. Belirtmek gerekir ki, doktrinde vadenin takvim günü olarak belirlenmediği, bununla birlikte borçlu tarafından kesin şekilde hesap edilebilir olduğu durumlarda da vadenin belirli olduğu ve temerrüt için ihtara gerek bulunmadığı kabul edilmektedir278. Öte yandan, doktrinde bir sözleşmenin belirli vadeli kabul edilebilmesi için borçlunun edimini ifa edeceği zamanı sözleşmenin kurulduğu anda bilmesi gerekip gerekmediği hususu tartışmalıdır. Bir görüşe göre, belirli vadeden söz edilebilmesi için borcun ifa edileceği zamanın sözleşmenin kurulduğu anda bilinmesi zorunludur. Bu görüşteki yazarlara göre, sözleşmenin kurulduğu sırada borcun ifasının ne zaman yapılacağı bilinmemekle birlikte sözleşmedeki kayıtlardan ilerideki bir olay esas alınarak ifa günü tayin edilebilecekse vade belirsiz kabul edilmeli ve temerrüt için ihtar aranmalıdır 279. Bizim de katıldığımız aksi görüşteki yazarlara göre ise sözleşme kurulduktan ve fakat borcun muaccel hale gelmesinden önce gerçekleşecek bir olay veya olgu esas alınarak ifa zamanın net olarak belirlenebilmesi halinde, vade belirlenebilir nitelikte olup böyle durumlarda vadenin belirli olduğu kabul edilmelidir. Bu görüşteki yazarlara göre temerrüt için ihtar şartının aranmamasında önemli olan ifanın gerçekleşeceği tarihten önceki herhangi bir zamanda vadenin kesin ve açık olarak hesaplanabilmesidir 280.
277 Eren, s. 1123; Xxxxxxx/Öz, s. 493; Öz, s.87; Serozan, İfa Engelleri, s. 219.
278 Oğuzman/Öz, s. 491; Öz, s.87.
279Öz, İnşaat, s. 87; Xxxxxx, s. 56; Xxxx, s. 102.
280 Ayan, İnşaat, s. 162-164; Kocaağa, s. 220; Sarı, s. 1583-1584; Yağcı, Kürşad: “Borcun İfasının, Sözleşmenin Kurulmasından Sonraki Bir Olgunun Gerçekleşmesinden İtibaren Belirli Bir Sürenin Geçmesiyle Muaccel Olacağının Kararlaştırıldığı Hallerde Borçlunun Temerrüde
Diğer taraftan, borçlunun temerrüdü için alacaklının ihtarda bulunmasına gerek olmayan durumlar, olayın veya borcun niteliğinden de anlaşılabilir. Bazı hallerde ise dürüstlük kuralı uyarınca ihtarın yararsız ve gereksiz olduğu anlaşılabilir. Bu durumda da borçlu, ihtara gerek olmadan temerrüde düşecektir281. Xxxxxxx/Öz’e göre, borcun ifade edileceği zamanı, borçlu bilebilecek durumda ise ihtara gerek bulunmamaktadır282. Borçlu, borcunu ifa etmeyeceğini açıkça bildirmişse dürüstlük kuralının bir gereği olarak ihtarın yararsız olduğu değerlendirilmeli ve borçlunun bu durumlarda temerrüde düştüğü kabul edilmelidir283.
Son olarak belirtmek gerekir ki, TBK m. 117’deki hüküm düzenleyici bir hüküm olduğundan, taraflar anlaşarak temerrüt için aranan ihtar koşulundan vazgeçebilir284.
3. KİSK’e Tabi İnşaat Sözleşmelerinde Temerrüt İçin İhtarın Gerekip Gerekmediğinin İncelenmesi
KİSK m. 20’de285 yüklenicinin temerrüde düşürülmesi için ihtar gerektiği hükme
Düşmesi İçin İhtar Şart Mıdır? (Vadenin Sonradan Belirli Hale Gelebilirliği Üzerine)”, İstanbul Hukuk Mecmuası, C. 77, S.1, 2019, s. 282-283.
281 Eren, Genel Hükümler, s. 1125; Xxxxxxx/Öz, s. 493 vd. ; Xxxxxx, s. 231; öte yandan sözleşme dışı borçlardan, haksız fiilde haksız fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşer meğerki sebepsiz zenginleşmede, zenginleşen iyi niyetli olsun.
282 Oğuzman/Öz, s. 493
283 Oğuzman/Öz, s. 493; Xxxx, Genel Hükümler, s. 1125; Xxxxxxxxx, Genel Hükümler, s. 693
284 Xxxxxxxxx, Genel Hükümler, s. 691-692.
285 Madde metni “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
bağlanmış; benzer düzenleme TS m. 25.2’de tekrarlanmıştır. Buna karşın, işsahibinin temerrüdüne ilişkin ne KİSK’te ne de TS ve YİGŞ’de herhangi bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu durumda XXXX x. 00 ‘xx TBK’ya yapılan nedeniyle idarenin temerrüde düşürülebilmesi için ihtarın gerekip gerekmediği hususunun genel hükümler çerçevesinde ele alınması gerekir.
KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde hakedişin ne zaman muaccel hale geleceği “b. KİSK’e Tabi İnşaat Sözleşmelerinde Bedelin Muacceliyeti” başlığı kapsamında incelenmiştir. Buna göre hakediş alacakları yüklenicinin ilgili uygulama ayında iş programına uygun olarak imalatları yerine getirip yapılan imalatların sözleşme fiyatları ile ödenmesi için uygulama ayının ilk beş iş gününde idareye başvuru yaptıktan sonraki yetmiş beşinci günde muaccel hale gelir. Yargıtay, hakediş ödemelerine ilişkin YİGŞ’deki düzenlemelerin muacceliyet anına ilişkin olduğu ve kesin vade içermediği, bu nedenle temerrüt için ihtar gerektiği görüşündedir286. Yargıtay’ın 15. HD’nin konuya ilişkin kararları incelendiğinde, doktrinde vade türüne göre sözleşmelere ilişkin yapılan belirsiz, belirli ve kesin vadeli şeklindeki sınıflamadan farklı, kesin vadeli ve kesin vadeli olmayan şeklinde bir sınıflamaya gidildiği anlaşılmaktadır. Yargıtay’a göre kesin vadeli olmayan her türlü borç için alacaklının temerrüde düşürülebilmesi için ihtar gereklidir.
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” şeklindedir.
286 Yargıtay 15. HD, 19.11.2009 T. 2008/6610 E., 2009/6266 K. (Yalçın/Yücel s. 700’den naklen); 15. HD, 31.05.2010 T. 2009/2501 E., 2010/3063 K. (Yalçın/Yücel s. 694’ten naklen); 15. HD, 22.06.2017 T. 2017/887 E., 2017/2674 K.; 15. HD, 04.05.2017 T. 2017/356 E.,
2017/1918 K.; 15. HD, 22.03.2017 T. 2016/6451 E., 2017/1264 K.; 15. HD, 31.01.2017 T.
2016/5859 E., 2017/371 K.; 15. HD, 14.02.2017 T. 2016/4327 E., 2017/594 K.
xxxxx://xxxxxxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/ YargitayBilgiBankasiIstemciWeb (ET: 15.04.2021) .
Öz’e göre de “her hakedişin onaylandığı gün…” gibi ifadelerin bulunduğu sözleşmelerde temerrüt için ihtar gereklidir287. Öz’ün ifade ettiği bu görüşten hareketle, YİGŞ’deki düzenlemeleri belirli vade olarak kabul etmediği sonucuna ulaşılmaktadır. Duman da geçici ve kesin hakedişlere ilişkin düzenlemelerin belirli vade içermediği, temerrüt için ihtar gerektiği görüşündedir288. Demirboğa, hakedişin ödenmesine ilişkin vadenin belirli olduğunu289 belirtmişse de, temerrüt için ihtar gerektiği görüşündedir290. Buna karşın, doktrinde bazı yazarlara göre, hakedişlerin düzenlenmesi, onaylanması ve ödenmesine ilişkin sözleşmede süreler öngörülmüş ise, bu sürelerin bitiminde ihtar gerekmeksizin iş sahibinin temerrüde düştüğü kabul edilmelidir. Bu görüşteki yazarlara göre, hakedişlerin yüklenici tarafından imzalanarak işsahibine verilmesi ile birlikte, hakedişe konu borç tutarı iş sahibi tarafından bilinir hale gelmektedir291. Söz konusu görüşteki yazarlar tarafından hakedişlerin ödenme zamanın niteliğine ilişkin herhangi bir tespite yer verilmemekle birlikte, ulaştıkları sonuçtan hareketle, hakedişlerin ödenme zamanına ilişkin YİGŞ’de yer alan düzenlemeleri belirli vade olarak kabul ettikleri sonucuna ulaşılmıştır.
Hemen belirtelim ki, YİGŞ’deki düzenlemelere göre sözleşmenin imzalandığı anda geçici veya kesin hakedişlerin ne zaman ödeneceği tam olarak bilinebilir durumda değildir. Hakedişin ödenmesi, ilgili aydaki imalatların sözleşme hükümlerine uygun
287 Vade günü anlaşmadan daha sonraki bir tarihte tespit edilebilir hale geliyorsa temerrüt için ihtar gereklidir (Öz, s. 87).
288 Duman, s. 1000.
289 Demirboğa, s. 184.
290 Demirboğa, s. 180.
291 Kaplan, Endüstri Sözleşmeleri, s. 240; Xxxxxxxxxx, s. 220; Xxxxxx, s. 207; Gönen, s. 267; Xxxx, Serkan: “6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 1530. Maddesi Gereğince Borçlunun Temerrüdü”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (Prof. Dr. Xxxxxx Xxxxxx’x Xxxxxxx Xxxx Sayısı), C 12, Xxx 2010, s.754 (Kısaltma: Ayan, Temerrüt) .
olarak yapılmasına ve yüklenicinin idareye başvuruda bulunmasına bağlıdır. Buna göre sözleşmenin kurulduğu anda hakedişlerin ödeneceği zaman belirli olmamakla birlikte, sözleşmenin ifası aşamasında “belirlenebilir” durumdadır. Kanaatimizce ifanın sözleşmenin kurulmasından sonra gerçekleşecek bir olay esas alınarak, ifa günün borçlu tarafından belirlenebilir olması durumunda vadenin belirli olduğu kabul edilmelidir292. Belirli vadenin bulunup bulunmadığının tespitinde, salt sözleşmenin kurulduğu anı esas almanın izah edilebilir bir yönü bulunmamaktadır. Nitekim, TBK m. 117/II’de, sözleşmede saklı tutulan hakka dayanılarak bir tarafın bildirimde bulunulması halinde temerrüt için ihtara gerek bulunulmaması hükmü de bu görüşümüzü destekler niteliktedir. Söz konusu düzenlemeye göre sözleşmenin ifası sırasında taraflardan birinin bildirimde bulunması temerrüt için yeterli olup, esasen bu halde de sözleşme kurulduğu anda vade belirli değildir. Buna rağmen kanun koyucu, sözleşmenin ifası sürecindeki bir bildirimi yeterli görerek böyle bir durumda temerrüt için ihtar şartını kaldırmıştır. Diğer bir anlatımla, kanun koyucu sözleşmenin kurulma anında vadenin net olarak bilinebilmesi durumunu mutlak bir şart olarak öngörseydi, böyle bir uygulamaya imkân vermemesi, her durumda ihtar şartını araması gerekirdi. Bu çerçevede, kanun hükmünden, temerrüt için ihtara gerek bulunmaması için aranan şartın, borç muaccel olmadan vade tarihinin belirlenebilmesi olduğu sonucuna ulaşılmaktadır293.
Hakedişin yüklenici tarafından imzalanarak idareye verildikten sonra onay,
293 Şahin, Xxxx Xxxxxx: “İfa Zamanı”, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2018, s. 162.
tahakkuk ve ödeme işlemlerinin en geç ne kadarlık sürede yapılacağının belli olduğu ve bütün bu işlemlerin idare tarafından yapıldığı, bu konularda yüklenicinin herhangi bir etkisinin bulunmadığı, bu durumda yüklenicinin başvurusu ile birlikte herhangi bir hakedişin idare tarafından en geç ne zaman ödeneceğinin belirlenebilir nitelikte olduğu anlaşılmaktadır. Sonuç olarak, sözleşme konusu inşaata başlanılmasından sonra yüklenicinin başvuru ile belirlenebilir hale gelen hakedişe ilişkin vade, yukarıda yer verdiğimiz değerlendirmeler çerçevesinde, belirli olduğu kabul edilmeli, temerrüt için ihtar şartı aranmamalıdır.
Diğer taraftan, KİSK m. 20’de yüklenicinin temerrüdü için ihtar şartına yer verilmiştir. KİSK m. 4’te tarafların eşitliği ilkesi kabul edilmiş ve KİSK’in yorum ve uygulanmasında bu ilkenin dikkate alınması zorunlu tutulmuştur. Bu çerçevede, yüklenicin temerrüdü için aranan ihtar şartının, kıyasen idarenin de temerrüdünde de aranması gerektiği ileri sürülebilir. Bu konuda bir sonuca varabilmek için öncelikle kanunların yorumlanması ve uygulanması hususuna değinmek gerekir. Soyut nitelikteki hukuk kurallarının somut olaylara uygulanabilmesi için kanunun anlamının tespitine yorum, karşılaşılan durum ile ilgili kanunda bir hükmün bulunarak bu hükmün olaya uygulanmasına da kanunun uygulanması denir294. Dolayısıyla bir kanunun yorum ve uygulanabilmesi için öncelikle bu kanunda ilgili olaya uygulanacak bir hükmün bulunup bulunmadığının tespiti gerekir. KİSK’te idarenin temerrüdüne ilişkin bir hüküm bulunmadığından, KİSK m. 36’da TBK’ya yapılan atıf gereğince, bu konuda TBK’daki temerrüde ilişkin hükümlerin uygulama alanı bulacağı açıktır. Bu nedenle, idarenin temerrüdünde uygulanacak bir kanun hükmü bulunduğundan, yüklenicinin temerrüdüne ilişkin aranan ihtar şartının, kıyasen idarenin temerrüdü için de aranması gerektiği şeklinde görüşe katılmamaktayız. Zira, söz konusu görüşün KİSK m. 36’ya aykırı
294 Xxxxxxx, X. Xxxxx/Xxxxxx, Nami: Xxxxxx Xxxxx, 26. Bası, İstanbul, 2020, s.67 vd.