İŞ SÖZLEŞMESİNİN YAZILI YAPILMASI ŞARTI VE UYULMAMASI
İŞ SÖZLEŞMESİNİN YAZILI YAPILMASI ŞARTI VE UYULMAMASI
I- Giriş
İş Kanununun 8 inci maddesinde “İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tabi değildir. Süresi bir yıl ve daha fazla olan iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması zorunludur” hükmü yer almaktadır.
İş Kanunundaki esas, iş sözleşmelerinin herhangi bir şekle bağlı olmamasıdır. Aksinin Kanunda gösterildiği durumlarda ise belirtilen şekle uymak zorunluluğu bulunmaktadır.
İş sözleşmesinin yazılı yapılması gerektiği Borçlar Kanununda bulunmamakta ancak İş Kanununda (Madde 8) , Deniz İş Kanununda (Madde 5) ve Basın İş Kanununda (Madde 4) bu hususun zorunlu olduğu yer almaktadır. Bu üç İş Kanununda öngörülen “yazılılık” şartının geçerlilik şartı mı yoksa ispat şartı mı olduğu madde içeriğinde belirtilmemiş olması karşısında tereddüt duyulmaktadır.
Örneğin, Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununun 4 üncü maddesinde yer alan “toplu iş sözleşmesi yazılı olarak yapılmadıkça geçerli değildir.” ifadesi gibi geçerlilik şartı olduğu vurgusu yapılmamıştır.
3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanununun 13 ünücü maddesinde çıraklık sözleşmesinin yazılı
yapılmasının zorunlu olduğu, 4857 sayılı İş Kanununun 8 inci maddesinde süresi bir yıl ve daha fazla süreli iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılmasının zorunlu olduğu, 11 inci maddesinde
belirtilen belirli süreli iş sözleşmelerinin yazılı yapılması gerektiği... şeklinde pek çok düzenlemede sözleşmenin yazılı yapılması hususu yer almıştır. Var olan bu düzenlemeye rağmen sözleşme yazılı yapılmaz ise sonuçlarının ne olacağına ilişkin tereddüt yaşanmaktadır.
Hizmet akitlerinin yazılılığı zorunlu olduğu kaleme alınmış ise de öğreti ve uygulamada ispat açısından önemi vurgulanmıştır. Bu yolla yazılı hizmet akdi bulunmayan işçinin tanık ve diğer delillerle ispatını kolaylaştırmış böylece korunmaya çalışılmıştır[1].
II-Genel Olarak Şekil Şartı
İrade açıklamalarının hüküm doğurabilmesi için şekil şartı öngören hükümler istisnai nitelikte olmakla birlikte; irade açıklamalarına ciddiyet, kesinlik ve açıklık kazandırmak, sözleşmelerin
taraflarını üstlendiklerini yükümlülükler üzerine iyice düşünmeye sevk etmek gibi kaygılarla, bazı irade açıklamaları ve sözleşmeler için şekil şartları öngörülmüştür[2].
İş sözleşmesi yazılı yapılabileceği gibi sözlü de yapılabilir. Genel olarak iş sözleşmesinin yazılı
yapılmaması iş sözleşmesinin varlığını etkilemez. Takım sözleşmesi, deneme süreli iş sözleşmeleri, bir yıldan fazla süren belirli süreli iş sözleşmeleri, gazeteci ve gemi adamlarının iş sözleşmelerinin yazılı yapılması gerektiği Kanunda yer almaktadır.
Gerek İş Kanununda gerekse de diğer Kanunlarda bir sözleşmenin yazılı yapılması hususu belirtilmiş ise, bu zorunluluk bazen geçerliliği bazen de ispatı vurgular. Dolayısıyla şekille ilgili olarak getirilen zorunluluğa uymamanın sonucu her zaman geçerli olmayan bir sözleşme
olmayacaktır.
III- Sözleşmesinin Yazılı Yapılması Zorunluluğu
İş sözleşmeleri bilindiği gibi hem işverene hem de işçiye yükümler yüklemekte, en önemlisi de işçi iş görme, işveren de ücret ödeme borcu altına girmektedir. İşçi, iş görme borcunu yerine getirdikten sonra, işveren ücret ödememek/ödedi ise geri almak için hakkını kötüye kullanarak
sözleşmenin yazılı yapılmadığı iddiasıyla geçersiz sayılmasını isteyebilir. Ancak Medeni Kanunun 2 nci maddesi gereğince, hakkın kötüye kullanımı söz konusu ise, geçersizlik iddiası dikkate
alınmayacak ve sözleşme geçerliymiş gibi hukuk düzeninde yer alacaktır.
Xxxx tarafından öngörülen geçerlilik şekline uyulmaması durumunun hükümsüzlükle karşılanması, her zaman adalet duygularını tatmin edici sonuçlar doğurmayabilir, şekil eksikliği nedeniyle hüküm
ifade etmeyen bir sözleşme benzer amaca yönelmiş başka bir sözleşmenin şartlarını taşıyorsa bu geçerli sözleşmeye tahvil edilebilir[3].
Davacı...sitesinde kapıcı olarak çalıştığını ileri sürerek ücret ve bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir. Davalı taraf ise, davacının sitenin inşaatı sırasında müteahhit tarafından inşaata bekçi olarak alındığını, site yönetimi ile aralarında herhangi bir kapıcılık sözleşmesinin bulunmadığını
savunmuştur. Dinlenen davalı tanıkları, davacının kapıcı dairesinde oturmasına rağmen kapıcı olmadığını, kapıcılık görevini de yapmadığını söylemişlerdir. Bu beyanlara karşı davacı tanıkları, davacının kapıcı olarak sitenin çöplerini topladığını, site sakinlerinin ekmeklerini dağıttığını, belirtmişlerdir. Bu olgular karsısında, mahkemenin yanlış değerlendirme ile davacının Sitesi D
Blok’un yönetim kurulu ile aralarında bir kapıcılık sözleşmesi bulunmadığından bahisle davanın reddine karar vermiş olması hatalıdır[4]. Görüldüğü gibi bu kararda, iş sözleşmesinin yazılı olmaması durumunda da var olduğu kabul edilmekte, tarafların iş ilişkisini şahitle ispatlaması mümkün olmaktadır.
Basın İş Kanununun 4 üncü maddesine göre, “gazeteci ile kendisini çalıştıran işveren arasındaki iş akdinin yazılı şekilde yapılması mecburidir”. Görüldüğü gibi söz konusu hizmet akdinin yazılı şekilde yapılması konusunda bir mecburiyet Yasa koyucu tarafından düzenlenmiştir. İşte bu yazılı şeklin ne anlama geldiği konusunda Yargıtay, “öncelikle belirtmek gerekir ki 5953 sayılı Basın Mesleğinde
Çalışanlar ile Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetler Hakkındaki Kanun'un 4. maddesinde öngörülen yazılı şekil bir geçerlilik şartı değildir[5]” kararıyla, bu düzenlemenin ispat şartı olduğunu
belirtmiştir.
Görüldüğü gibi iş sözleşmeleri için yazılı olma şartı geçerlilikle ilgili değil ispat için gereklidir. Ancak konusu çalışma da olsa diğer sözleşmeler için aynı şeyi söyleyemeyiz: 1475 sayılı eski İş
Kanununun 10 uncu maddesinde “takım sözleşmesinin, süresi ne olursa olsun yazılı yapılması gerekir” hükmü yer almaktadır (aynı husus 4857 sayılı yeni İş Kanununda da yer almaktadır). Bu hüküm konusunda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2000 yılında verdiği bir kararında “Yasada sözü edilen takım sözleşmesinin yazılı yapılması sağlık koşuludur” ifadesiyle geçerlilik şartı olduğunu belirtmiştir.
Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununun 4 üncü maddesine göre “toplu iş sözleşmesi yazılı olarak yapılmadıkça geçerli değildir”. Madde çok açık bir şekilde düzenlenmiş olup toplu iş
sözleşmesinin geçerliliği yazılı olmasına bağlıdır. Ancak bu geçersizlik, geçmişe değil ileriye etkili olarak kabul edilmektedir.
İş Kanununda yer alan “belirli süresi bir yıl ve daha fazla olan sürekli iş sözleşmelerinin yazılı yapılması zorunludur” hükmündeki şekil şartı, geçerlilik mi yoksa ispat şartı mıdır?
Kimi yazarlar buradaki yazılı şekil zorunluluğunu geçerlilik şekli olarak değerlendirmektedir.
Değerlendirmeye göre, var olan iş sözleşmesi geçersiz de olsa geçerli bir iş ilişkisi vardır. İfasına
başlanmış bir sözleşmede hükümsüzlük ileriye dönüktür. Diğer savunulan ve Yargıtay tarafından da benimsenen görüş ise yazılı şekil şartının ispat şartı olduğu yönündedir[6]. Belirli süreli iş
sözleşmesi süresi bir yıldan uzun olmasına rağmen yazılı yapılmamışsa bile ortada geçerli bir sözleşme vardır ancak sözleşme belirli değil belirsiz süreli olarak kabul edilir.
IV- İş Sözleşmesinin Yazılı Yapılmasının İstisnası
İş Kanununun 8 inci maddesinin son paragrafında sözleşmenin yazılı olması kuralının istisnasına yer verilmiştir. Bir yıldan az süreli iş sözleşmeleri, sözlü de yapılabilir. Bu durumda işveren, işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel
ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle
yükümlüdür. Süresi bir ayı geçmeyen belirli süreli iş sözleşmelerinde bu hükümler uygulanmaz. İş sözleşmesi iki aylık süre dolmadan sona ermiş ise, bu bilgilerin en geç sona erme tarihinde işçiye yazılı olarak verilmesi zorunludur.
Bu düzenleme, yazılılık şartının aranmadığı durumlarda işçiyi koruyucudur. Buna göre, yazılı
sözleşme yapılmayan hallerde, işvereni, işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri
gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlü kılmıştır. Süresi bir ayı geçmeyen belirli süreli iş sözleşmelerinde bu hüküm uygulanmayacaktır.
İş sözleşmesi iki aylık süre dolmadan sona ermiş ise bu bilgilerin en geç sona erme tarihinde işçiye yazılı olarak verilmesi zorunludur. İş Kanununun 99 uncu maddesi gereğince, yazılı sözleşme
yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belgeyi işçiye vermeyen, işveren veya işveren vekiline bu durumdaki her işçi için 2010 yılında 100 TL para cezası verilecektir.
Kanunda yer almasına rağmen iş sözleşmesi yazılı olarak yapılmamış ise, sözleşme hükümsüz
sayılmayacak ancak, yazılı olmayan iş sözleşmesinin ispatında hangi delillerin kullanılacağı önem kazanmaktadır.
V- İş Sözleşmesinin İspatındaki Deliller
Sözleşmelerin ispatında taraflardan biri yazılı belge/ sözleşme ibraz etmişse, aksini iddia eden
tarafın Usul Hukuku bakımından aynı kuvvette delillerle karşı iddiayı çürütmesi gerekecektir (HUMK m.290). Ancak, mahkemeye, her iki tarafça da yazılı belge ibraz edilemiyorsa, iddiaların takdiri deliller dahil, her türlü delille ispatlanması yolunda bir engel bulunmadığının kabulü yerinde olur.
Aslen, Yargıtay kararlarında ispat şartı olarak nitelenen yazılı şekil şartının, Yüksek Mahkemece, sözleşmenin, takdiri delillerle ispatlanmasına cevaz verildiği de göz önünde bulundurulduğunda,
HUMK. m. 287/I, 288 anlamında bir ispat şartı olarak algılanmadığı, açıkça ortaya çıkmaktadır[7].
Öngörülen yazılı şekil şartının HUMK m.287/I, 288 anlamında ispat şartı olduğunun kabulü
durumunda, yazılı şekilde yapılmayan sözleşmenin varlığının ispatı için tek çare böyle bir sözleşme bulunmadığını iddia eden tarafa yemin teklif etmek ya da ikrarını beklemektir. Bu durumda takdiri delil ileri sürülemeyecek; örneğin tanık dinletilemeyecektir[8].
VI- SONUÇ
İş sözleşmesinin yazılı yapılması gerekirken yazılı yapılmaması, sözleşmeyi geçersiz hale getirmeyecektir. Zira kanundaki bu şart geçerlilik şartı değil ispat şartıdır.
İşçiyi koruma ilkesi, iş sözleşmesinin taraflarından işçinin, işverene göre daha zayıf konumda olduğu gerçeğinin İş Hukukuna yansımasıdır. İş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılmasını öngören hükümlerdeki amaç, işçiyi korumaya yönelik olmasıdır. Ancak, işçinin tabi olacağı iş sözleşmesinin yazılı yapılması gerektiğini bilse bile bunu ne ölçüde işverenden talep edebileceği düşünülmelidir. Ceza hükümlerinin işverene yönelik olması, sözleşmelerin yazılı şekilde yapılmasını sağlama yükümlülüğünün işverene ait olduğuna işaret eder niteliktedir[9].
İş sözleşmesi yapılmadığı takdirde işçi iş sözleşmesinin yapıldığını ispat etme yükümlülüğü altında iken, işveren iş sözleşmesinin koşullarını, işçinin ücrete ve işine ait sorumluluklarını ispat etme
zorunluluğu ile karşı karşıya kalır. Bu anlamda, iş sözleşmesi olmayan bir işçinin durumu hakkında ispat yükümlülüğü bulunan işverenin zor durumda olacağı muhakkaktır. İş sözleşmesi olmadığı için yazılı delil sunamayan işverenin karşısındaki işçinin şahit beyanlarına itibar edilerek karar verilecektir. Örneğin, iş sözleşmesinin belirli süreli olduğu iddiasında bulunan bir işveren yazılı
sözleşmeyi mahkemeye sunamazsa iddiasını ispatlayamamış olacaktır. Bir uyuşmazlıkta, özellikle de iş sözleşmesinin feshinde ispat külfeti işverende olduğu için iş sözleşmesinin yazılı yapılması uygun olacaktır.
Kanuna uygun olarak iş sözleşmesinin yazılı yapılması söz konusu değil ise, işveren işçiye çalışma koşullarını, ücreti ve diğer hususları içeren yazılı bir belge vermek zorundadır.
[1] Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xx Xxxxxx Xxxxxx, Ankara, 2005, s.52.
[2] Xxxxx Xxxxxxx, İş Hukukunda Yazılı Şekil Şartı, Çeis Dergisi, Mart 2003, s.11.
[3] Xxxxx Xxxxxxx, İş Hukukunda Yazılı Şekil Şartı, Çeis Dergisi, Mart 2003, s.12.
[4] Yrg. 9 HD’nin 08.02.2001 tarihli ve E.2001/1338, K. 2001/1978 sayılı kararı
[5] Yrg 9 HD’nin 18.10.1999 tarih ve E.1999/13238, K.1999/15919 sayılı kararı.
[6] Xxxxx Xxxxxxx, İş Hukukunda Yazılı Şekil Şartı, Çeis Dergisi, Mart 2003, s.15.
[7] Xxxxx Xxxxxxx, İş Hukukunda Yazılı Şekil Şartı, Çeis Dergisi, Mart 2003, s.22.
[8] Xxxx Xxxx, Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxx, Medeni Usul Hukuku, Ankara 2001, s.443.
[9] Xxxxx Xxxxxxx, İş Hukukunda Yazılı Şekil Şartı, Çeis Dergisi, Mart 2003, s. 17.