YAPISAL DEĞİŞİKLİKLER VE KURUCU MENFAATLERİ
YAPISAL DEĞİŞİKLİKLER VE KURUCU MENFAATLERİ
Ar. Gör. Xxxx Xxxxx XXXXXXXXX*
ÖZET
Kurucu menfaatleri bir paya ya da pay grubuna bağlı değildir. Menfaatler kapsamında tanınan hakların kaynağını, anonim ortaklıkla kurucu (menfaat sahibi) arasında gerçekleştirilen bir sözleşme oluşturur. Haklar, bahis konusu sözleşmenin anonim ortaklık esas sözleşmesine aktarılmasının ardından ortaklığın Ticaret Sicili’ne tescil edilmesiyle doğar.
Hakların anonim ortaklıkla menfaat sahibi arasındaki sözleşmeden kaynaklanmaları nedeniyle, ortaklığın, karşı tarafın onayı bulunmaksızın tek taraflı olarak kurucu menfaatlerini sınırlandırması veya ortadan kaldırması mümkün değildir. Öte yandan, bu durum, haklarına dolaylı olarak etki eden ortaklık kararlarının da menfaat sahiplerine karşı hüküm ifade etmeyeceği anlamına gelmez. Zira ortaklık organları, ortaklığın amacına ulaşmasına ve gelişimine katkıda bulunacak kararları bağımsız biçimde alabilmeli ve yerine getirebilmelidir. Anonim ortaklıkların yapısal değişikliklere ilişkin karar ve işlemleri de kurucu menfaatlerine dolaylı olarak etki eden ortaklık kararları arasında yer alır.
Yapısal değişiklikler söz konusu olduğunda, ilgili genel kurul kararı ile takip eden esas sözleşme değişikliğinin hakları nasıl etkileyeceğinin ve hak sahiplerinin ortaklığa karşı ne tür taleplerde bulunabileceklerinin somut olayın özelliklerine göre belirlenmesine gerek bulunmamaktadır. Zira TTK, çeşitli hak sahiplerinin haklarının yapısal değişikliklerden nasıl etkileneceğine ilişkin özel hükümler içermektedir. Bu bağlamda, ortaklıkla hak sahibi arasındaki bir sözleşmenin ürünü olmak noktasında kurucu menfaatleri ile benzerlik gösteren intifa senetleri için, “Devralan şirket, devrolunan şirketin intifa senedi sahiplerine, eş değerli haklar tanımak veya intifa senetlerini, … gerçek değeriyle satın almak zorundadır” düzenlemesi getirilmiştir. Bahis konusu hükümlerin gerekçelerinde, kurucu menfaatlerinin de düzenlemeler kapsamında değerlendirileceği yönünde açıklamalar yer alması nedeniyle, yapısal değişikliklerde, kurucu menfaatlerinin de mümkün olduğunca yeni türde aynı şekilde korunması gerektiği, bu sağlanamadığı takdirde ise menfaat sahibine uygun
(*) İ. D. Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi (xxxxxxxxx@xxxxxxx.xxx.xx).
bir tazminat ödeneceği sonucuna varılabilmektedir. Mehaz Kanun’da, hakların aynı şekilde korunamaması olasılığı için yalnızca “uygun bir tazminat” ödenmesi olanağı öngörülmüş olmasına rağmen, İsviçre öğretisi tarafından ortaya konan, hakların artırılması ya da hakların zarara uğradığı oranda menfaat sahibine denkleştirme tazminatı ödenmesi alternatiflerinin, TTK md. 191 hükmü kaynak gösterilerek, Türk hukukunda da uygulanması mümkündür.
Xxxxxxx Xxxxxxxxx: Kurucu Menfaatleri, İntifa Senetleri, Sermaye Artırımı, Sermayenin Azaltılması, Yapısal Değişiklikler, Birleşme, Bölünme, Tür Değiştirme, Hakların Korunması.
ABSTRACT
“Benefits that can be granted to the founders of a company limited by shares” (benefits of founders) are not related to any “share” or “group of shares”. Instead, the rights derive from a contract concluded between the founder (the owner of the benefit) and the company, which are then integrated into the Articles of Incorporation. The rights are established through the registration of the company to the Commercial Register.
Since the rights originate from the contract between the company and the owner of the benefit, the former cannot restrict or abolish them through unilateral transactions, without obtaining the consent of the opposite party. However, this does not mean that decisions indirectly affecting the benefits of founders would also be invalid against the owners of these rights, while the organs of the company are entitled to independently take decisions that are necessary for the attainment of the company’s goals and would serve its improvement. The organs are equally competent to take necessary measures for the application of such decisions. The decisions and acts of a company regarding structural changes are an example to the abovementioned situations.
In cases of structural changes, it is not necessary to take the specificities of the particular case into account, in order to determine the effects of the decision and the following change in the articles of incorporation on founders’ rights, and their potential claims against the company, since the Turkish Commercial Code (TCC) has foreseen special provisions regarding the effects of structural changes on the rights of certain right holders. Among these right holders are the owners of participation certificates, who resemble the owners of the benefits of founders for the rights of both groups arise out of a contract between them and the company. TCC states, “The acquiring company must grant holders of participation certificates in the target company equal rights, or it should buy the certificates … on the actual value”. Since the Preambles of relevant
TCC articles also suggest the intention of the lawmaker as the inclusion of “benefits of founders” in the protective scope of the articles, it can be deduced that, in cases of structural changes, those are also to be retained in the new structure the way they were and in case of an impossibility, the right holders are to be appropriately compensated. Even though the reference law only foresees the possibility of “payment of adequate damages” in cases of failure of retainment of the rights as they were, alternatives suggested by the Swiss doctrine, namely, enhancement of the rights or payment of compensatory damages, could also be applied in Turkish law, Art. 191 TCC being the legal ground.
Keywords: Benefits of Founders, Participation Certificates, Increase of Capital, Reduction of Capital, Structural Changes, Merger, Split, Operation Type Change, Protection of Rights.
GİRİŞ
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) md. 348 hükmü, anonim ortaklık kurucularına, ortaklığı kurdukları sırada harcadıkları emeğe karşılık olarak menfaatler tanınabilmesini olanaklı kılmaktadır. Hüküm, kurucu men- faatlerine ilişkin olarak açık bir tanım getirmemekle birlikte, düzenlemenin gerekçesini “kuruluşta harcanan emeğe karşılık olma” biçiminde belirlemek- te; ardından, kuruculara para ve bedelsiz pay senedi vermek gibi ortaklık malvarlığının azalması1 sonucunu doğurabilecek bir menfaat tanınamayacağı kuralını getirmektedir.
Kurucu menfaatleri, bir paya ya da pay grubuna bağlı olmayıp, bizzat şahısların kendilerine tanınırlar2 ve esasen, kurucu ve anonim ortaklık ara-
(1) Her ne kadar TTK md. 348 hükmünde, kuruculara “ ‘şirket sermayesinin’ azalması sonucunu doğurabilecek bir menfaat” tanınamayacağından bahsedilmekte ve bu yasakla gözetilmek istenen ilke, TTK hükümlerinde “sermayenin korunması ilkesi” olarak anılmaktaysa da (bkz. TTK md. 391/1.b, md. 447/1.c), öğretide, söz konusu ilkenin “malvarlığının korunması ilkesi” olarak anlaşılması gerektiği ifade edilmektedir, Poroy, R. (Tekinalp, Ü./ Xxxxxxx, X.): Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, İstanbul 2005, s. 252 Nr. 467; Manavgat, Ç. (Kırca, İ., Xxxxxxxx Xxxxx, F. H.): Anonim Şirketler Hukuku, C. 1, Temel Kavram ve İlkeler, Kuruluş, Yönetim Kurulu, Ankara 2013, s. 292; Gürbüz Usluel, A.E.: Anonim Şirketlerde Pay Sahibinin Kar Payı Alma Hakkı, Ankara 2016, s. 61, 62.
(2) İmregün, O.: Anonim Ortaklıklarda Kurucu Senetleri, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 45, S. 1-4, s. 480; Ülgen, H.: Anonim Şirketlerde Kurucu
sında gerçekleştirilen bir sözleşmenin ürünü olarak ortaya çıkarlar3. Bunun- la beraber, kurucu menfaatleri kapsamında kurucular lehine tanınan hakların doğması, taraflar arasındaki sözleşmenin anonim ortaklık esas sözleşmesine aktarılmasını ve bunu takiben esas sözleşmenin Ticaret Sicili’ne tescilini ge- rektirmektedir4. Zira menfaatlerin anonim ortaklık tarafından tanınacak ol-
İntifa Senetlerinin İlk Kuruluş Sermayesi ile Sınırlı Olduğunu Kabul Eden Yargıtay Kararları Üzerine, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu VIII, Ankara 1991, s. 105; Xxxxx Xxxxx, N.: Anonim Şirketlerde Kuruluş, İstanbul 2014, s. 164; Forstmoser, P./ Xxxxx- Xxxxx, A./ Nobel, P.: Schweizerisches Xxxxxxxxxxx, Xxxx 0000, x. 000, §00 Xx. 00; Xxxxxx, P.: Xxxxxxxxx Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich 2009, s. 133, Nr. 391; Xxxxxxx, M.: Besondere Vorteile nach Art. 628 Abs. 2 OR, Wirtschaftsrecht in Bewegung, Festgabe zum 65. Geburtstag von Xxxxx Xxxxxxxxxx (Xxxxxx, X. X./ Xxxxx, P. R./ Schott, B.), Zürich 2008, s. 55; Xxxxxxxxxx, M.: Handkommentar zum Xxxxxxxxx Privatrecht, Personengesellschaften und Aktiengesellschaft Art. 530-771 OR (Hrsg.: Xxxxxxx, X./ Xxxxx, H. R.), 2. Aufl., Zürich 2012, Art. 000, x. 000 Xx. 00; Xxxxx, J. N./ Xxxxx Just, E./Xxxxxxxxx, L.: Gesellschafts- und Handelsrecht, 11. Aufl., Zürich 2015, s. 116 Nr. 39; Röhricht, V.: Aktiengesetz Großkommentar (Hrsg.: Hopt,
K. J./ Xxxxxxxxx, X.), Erster Band: 1. Einleitung, §§1-53, 4. Aufl., Berlin 2004, s. 112, XxxX
§00 Xx. 0; Xxxxxxx, U.: Aktiengesetz Kommentar (Hrsg.: Xxxxxx, X./ Xxxxxxx, X./ Xxxxxxxxx, X./ Xxxxxx, X.), Band 1: §§ 1-75, München 1986, XxxX §00 Xx. 0; Xxxxx, A.: Münchener Kommentar zum Aktiengesetz (Hrsg.: Goette, W./ Xxxxxxxxx, M./ Kalss, S.), Band 1: §§ 1-75,
4. Aufl., Müchen 2016, AktG § 26 Nr. 8.
(3) İmregün, s. 486; Teoman, Ö.: Kurucu İntifa Senedi Sahiplerinin Kardan Pay Alma Haklarının İlk Esas Sermaye Tutarı ile Sınırlı Olup Olmadığı Sorunu, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu VII, Ankara 1990, s. 92; Kendigelen, A.: Kurucu İntifa Senetlerinin İtfası, Prof. Dr. Xxxxxxx Xxxxxx’xx Armağan, C. I, İstanbul 2009, s. 1067; Moroğlu, E.: Kurucu İntifa Hakkı Sahiplerinin Kar Payı Talep Hakları ve Yargıtay Kararları, Makaleler I, İstanbul 2006, s. 322; Ülgen, s. 107; Paslı, A.: Yeni Türk Ticaret Kanunu, Anonim Ortaklık Hükümlerinin Tanıtılması (III), YTK Kitap 2 - Kısım 4 - Bölüm 1 “Kuruluşun Hükümleri”, BATİDER 2012, C. XXVIII, S. 3, s. 215.
(4) Tekinalp (Poroy/Xxxxxxx), s. 675 Nr. 1216; Xxxxx Xxxxx, s. 164.
Her ne kadar kanun koyucu, kurucu menfaatlerini, ortaklığın kanuna uygun olarak kurulabilmesi ve Ticaret Sicili’ne tescil edilebilmesi için mevcudiyeti şart olan asgari zorunlu içerik kapsamında yer alan unsurlarla bir arada zikretmek suretiyle kargaşaya yol açabilecek bir düzenlemeyi tercih etmişse de, kuruculara menfaat tanımak bir zorunluluk olmayıp ortaklığın iradesine tabi bulunduğundan, kurucu menfaatlerini esas sözleşmenin şarta bağlı içeriği kapsamında değerlendirmek gerekir, Xxxxx, T.: Anonim Şirketler Hukuku, Ankara 1982, s. 52; Kendigelen, A.: Yeni Türk Ticaret Kanunu, Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, İstanbul 2012, s. 228; Bahtiyar, M.: Anonim Ortaklık Anasözleşmesi, İstanbul 2001, s. 103, 104; Xxxxx
Xxxxx, s. 312.
ması, öncelikle, esas sözleşmenin tescili suretiyle ortaklığın kuruluş sürecinin tamamlanmasını gerektirmektedir (TTK md. 355/1). Esas sözleşmede yer alan tüm yükümlülükler, esas sözleşmenin Ticaret Sicili’ne tescili ile birlikte, or- taklık tarafından ayrıca kabul edilmelerine gerek kalmaksızın, anonim ortak- lığa ait hale gelirler5.
Anonim ortaklık esas sözleşmesinde, menfaatler için belirli bir geçer- lilik süresi tespit edilmesi mümkündür6. Benzer şekilde, kurucu ve anonim ortaklık arasındaki sözleşmede, ortaklığa menfaatleri tek taraflı olarak sona erdirme yetkisinin verilmesi ya da menfaatlerin belirli durumlarda sona ere- ceğinin öngörülmesi olanak dâhilindedir7. Ayrıca kurucu menfaati sahipleri-
Bu noktada ayrıca, kurucu menfaatlerinin geçerli bir şekilde vücuda gelebilmesi için ilk esas sözleşmede öngörülmelerinin gerekli olup olmadığı hususu tartışılabilir. 6762 sayılı eTTK md. 402/2 hükmü, ilk esas sözleşmede öngörülmüş olmadıkça, kurucular lehine intifa senedi çıkarılamayacağı kuralını getirmekteydi. Bu düzenleme, TTK kapsamına alınmamış; böylece, ilk esas sözleşmeyle öngörülme zorunluluğunun ortadan kalkmış olabileceği düşüncesine ortam hazırlanmıştır. Kanımızca, TTK’da açıkça ifade edilmemiş olması, artık bu yönde bir zorunluluğun bulunmadığı biçiminde değerlendirilmemelidir: Bkz. TTK döneminde verilmiş olan ve kurucu intifa senetlerinin yalnızca kuruluş esas sözleşmesinde öngörülmesi halinde geçerlilik kazanacağını belirten Yargıtay kararı: 11. HD, 8.12.2014, E. 2014/12007, K. 2014/19252 (Kazancı Mevzuat ve İçtihat Bilgi Bankası, xxx.xxxxxxx.xxx). Aksi yönde bkz. Gürbüz Usluel, s. 126.
Her şeyden önce, kurucu menfaatlerinin “kuruluşta” sarf edilen emeklerin karşılığı olması, ilk esas sözleşmede konuya ilişkin bir hüküm öngörülmesine elverişlidir. Kuruculara tanınabilecek kar payı alma hakkına yönelik olarak TTK md. 348/1 hükmünde öngörülen sınırlamalara uyulup uyulmadığının ortaklığın Ticaret Sicili’ne tescili sırasında denetlenebilmesi de, ancak menfaatlerin ilk esas sözleşmeyle tanınması halinde mümkün olabilecektir. Benzer şekilde, TTK md. 348/1 sınırlamalarına aykırı bir düzenlemenin varlığı halinde işletilebilecek kuruluşta fesih davası (TTK md. 353) mekanizmasının, kanuna aykırı kurucu menfaatlerinin öngörülmüş olması olasılığında devre dışı kalmaması için, menfaatlerin ilk esas sözleşmede tanınması uygun olacaktır.
(5) Xxxxxxxx, H.: Anonim Şirketler I, Umumi Hükümler, İstanbul 1960, s. 40; Bahtiyar,
s. 161.
(6) Xxxxxxx, X.: Anonim Şirketler Hukuku ve Uygulaması, TTK Şerhi II, İstanbul
1988, s. 1071; Xxxx, G.: Anonim Şirketler Hukuku, Ankara 1995, s. 126. Nitekim Böckli (s. 134 Nr. 394), menfaatlerin içeriğinin esas sözleşmede belirlenmesine ilişkin olarak, bu bağlamda belirtileceklerin başında menfaatlerin hangi süre ile tanındığı hususunun yer aldığının altını çizmektedir.
(7) İmregün, s. 487; Tekil, F.: Anonim Şirketler Hukuku, İstanbul 1998, s. 448; Teoman,
nin, bu sıfatları dolayısıyla sahip oldukları haklar üzerinde anonim ortaklık organlarının tasarruf yetkisini kabul ederek, gelecekte haklarında meydana gelebilecek olası değişikliklere önceden rıza göstermeleri de söz konusu ola- bilir8. Ancak, sözleşmede yukarıda anılan şekillerde bir belirleme yapılmadığı takdirde, kurucu menfaatleri, kural olarak anonim ortaklığın varlığı süresince geçerliliklerini korurlar9.
I. ANONİM ORTAKLIK GENEL KURUL KARARLARININ KURUCU MENFAATLERİNE ETKİLERİ
1. Genel Olarak
Kurucu menfaatleri çerçevesinde tanınan hakların kaynağını kurucu ile anonim ortaklık arasındaki sözleşmenin oluşturması, sözleşmenin tarafların- dan birini teşkil eden anonim ortaklığın karşı tarafın onayı bulunmaksızın tek yanlı olarak hakları sınırlandırması veya kaldırmasına engeldir. Ortaklığın, kurucunun rızası olmadan belirtilen sonuçlara yol açacak nitelikte bir genel kurul kararı alması durumunda, karar, hak sahibi kurucuya karşı hüküm ifade etmez10. Bununla birlikte, anılan önermeyi, her koşulda mutlak olarak geçerli kabul etmek mümkün değildir. Zira ortaklık organlarının, anonim ortaklığın amacına ulaşmasını sağlayacak, gelişimine katkıda bulunacak kararları ba- ğımsız bir biçimde alabilmesi ve buna yönelik işlem ve eylemleri gerçekleşti- rebilmesi gerekir. Ortaklığın hukuka aykırı olmayan, ancak dolaylı bir surette menfaat sahiplerinin haklarını etkileyen kararlarına ilişkin temel kural, ortak- lığa karşı (menfaat sahibi sıfatıyla) üçüncü kişi durumunda bulunan kurucu- ların, ortaklığın ilgili kararlarına etki edememeleridir11. Ancak bu kural, ano-
Ö.: Anonim Ortaklıklarda İntifa Senetleri, İstanbul 1978, s. 298, 299; Kendigelen, İtfa, s. 1068.
(8) Xxxxxx, İntifa Senetleri, s. 283.
(9) Domaniç, s. 1086; Xxxxx Xxxxx, s. 170; Teoman, İntifa Senetleri, s. 295, dn. 1. Dolaylı olarak aynı yönde, Kendigelen, İtfa, s. 1071, dn. 26.
(10) Moroğlu, s. 323; Tekinalp (Poroy/Xxxxxxx), s. 675; Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxx, s. 259. Ayrıca bkz. 11. HD, T. 31.5.2001, E. 2001/3163, K. 2001/4878; 11 HD, T. 6.3.2014, E. 2012/13805, K. 2014/4298 (Kazancı Mevzuat ve İçtihat Bilgi Bankası, xxx.xxxxxxx.xxx).
(11) Teoman, İntifa Senetleri, s. 261, 262; Tekinalp (Poroy/Xxxxxxx), s. 678, Nr. 1223: Öte yandan, anonim ortaklığın alacağı kararlara ilişkin bu serbestîsini Türk Medeni Kanunu (TMK) md. 2 dürüstlük kuralı çerçevesinde kullanması da bir zorunluluktur; zira serbestinin sınırsız yorumlanması, ortaklığın, ortaklık menfaatini gerekçe göstererek menfaat sahiplerinin haklarının aşırı derecede sınırlamasına yol açabilecektir.
nim ortaklığın menfaatine yönelik olarak alınan bir kararın haklarını dolaylı olarak sınırlandırması veya ortadan kaldırması halinde, kurucuların mutlaka söz konusu müdahalelere katlanmaları gerektiği anlamına gelmez. Konuya ilişkin değerlendirme, somut olayın özelliklerine, kararın hakları hangi oranda etkilediğine ve ortaklığın kararı alma sebeplerine göre yapılmalıdır12. Eğer menfaat sahiplerinin, haklarında gerçekleşen sınırlandırmaya veya haklarının ortadan kaldırılmasına katlanmaları gerekmediği sonucuna varılacak olursa, zararlarının tazmini gerekecektir. Görüleceği üzere, anonim ortaklığın kendi menfaatine olan kararları bağımsız bir biçimde alabilme yetkisiyle donatılmış bulunması, haiz olduğu hakka dolaylı olarak yapılan müdahalelere katlanmak istemeyen menfaat sahibinin olanaklarını oldukça kısıtlamaktadır. Menfaat sahibi, hukuka uygun nitelikteki söz konusu genel kurul kararının alınması- na engel olamayacağı gibi, kararın butlanının tespitini ya da iptalini isteme imkânından da yoksundur13.
(12) Tekinalp (Poroy/Xxxxxxx), s. 678, Nr. 1223; Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxx, s. 259 - 261.
(13) Her ne kadar, Yargıtay bazı kararlarında, aynı zamanda “pay sahibi” sıfatını taşıyan kurucu menfaati sahiplerinin, menfaatlerini ihlal xxxx xxxxx kurul kararlarına karşı bu sıfatları dolayısıyla iptal davası açabileceklerine hükmetmişse de [bkz. 11. HD, T. 1.4.1993, E. 92/7645, K.93/2018; 11. HD, T. 27.11.1997, E. 97/6789, K. 97/8612; 11. HD, T. 4.12.1997, E. 97/7206, K.97/8822 (Moroğlu, Kurucu Xxxxxx Xxxxx, s. 356 vd.)], kanımızca bahsi geçen tespit yerinde değildir: Böyle bir olanağın kabulü halinde, pay sahibi olan ve olmayan kurucu menfaati sahipleri arasında, haiz olunan haklar açısından bir farklılık gündeme gelecektir. Oysa kurucu menfaatleri düzenlemesinin kendi içinde bir bütün olarak değerlendirilmesi ve tüm menfaat sahiplerinin aynı hak ve yükümlülüklere sahip kılınması uygun olur. Kurucu menfaatlerini TTK’daki benzer düzenlemelerden ayıran önemli bir fark, TTK md. 348 kapsamında tanınan hakların pay ve pay sahipliği sıfatından bağımsız olmalarıdır. Bu husus da dikkate alındığında, kurucuların ”pay sahibi” sıfatları dolayısıyla sahip bulundukları genel kurul kararlarının iptalini isteyebilme haklarını, anonim ortaklıkla aralarındaki bir sözleşme sonucu elde ettikleri “menfaat sahibi” sıfatıyla ve bu sıfat kaynaklı bir hakkın korunması amacıyla kullanamamaları gerektiği ortaya çıkacaktır.
Ayrıca bkz. Şahıslara sözleşme aracılığıyla tanınan ayrıcalıklar bakımından pay sahibi ile üçüncü kişi arasında ayrım yapılmasının isabetli olmayacağı, zira her ikisinin de aynı hukuki durumda bulunduğu ve aynı derece korumaya muhtaç olduğu; aksi bir tutumun, alacaklıların eşit işleme tabi tutulması esasına da aykırı düşeceği yönünde, Çoştan, H.: Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Hükümlerine Göre Birleşme, Bölünme ve Tür Değiştirmede Özel Hak Sahiplerinin Korunması, BATİDER 2008, C. XXIV, Sa. 3, s. 427, 428.
2. Esas Sözleşme Değişikliklerinin Etkileri
Kurucu menfaatlerini dolaylı olarak etkileyen, ancak hukuka uygun ve anonim ortaklık menfaatine hizmet xxxx xxxxx kurul kararları, çoğu örnekte, esas sözleşme değişikliklerine vücut veren kararlar olarak kendilerini göster- mektedirler. Söz konusu esas sözleşme değişikliklerinin başlıcaları sermaye artırımı veya sermayenin indirilmesi kararlarıdır.
Sermaye artırımı kararı, anonim ortaklık karına katılma şeklinde teza- hür eden kurucu menfaatinin sahipleri açısından önem arz etmektedir. Ancak artırım kararı ve takip eden esas sözleşme değişikliğinin kurucu menfaatlerine etkilerini önceden saptayabilmek mümkün değildir: Ortaklığın dış kaynaklar- dan sermaye artırması durumunda ortaklıktaki payların ve dolayısıyla kara ka- tılanların sayısı artacağından, kurucuların alacakları kar payında belirli oranda azalma meydana gelmesi olasıdır. Öte yandan, sermaye artırımı ortaklığın iş hacminin genişlemesini ve elde ettiği karın artmasını sağlarsa, kar payları ar- tan kara göre hesaplanacak olan kurucuların lehine bir durum da ortaya çıka- bilir14. Dolayısıyla, sermaye artırımı kararının sonuçları nedeniyle kurucula- rın tazminat hakkı elde edip etmeyecekleri hususu, somut olayın özelliklerine göre belirlenmelidir15. İç kaynaklardan gerçekleştirilen bir sermaye artırımın- da kurucuların zarara uğrayıp uğramayacağı ise, artırımın yapılacağı kaynak- ların oluşumunda menfaat sahiplerinin katkısının bulunup bulunmamasına göre tespit edilebilir. Eğer kaynakların oluşumunda kurucuların katkıları mev- cutsa, sermaye artırımı sonucunda pay sahiplerinin aksine bedelsiz paylara hak kazanamayacak olan menfaat sahiplerinin mağduriyetlerinin, kendilerine yapılacak nakit bir ödeme aracılığıyla giderilmesi olanak dâhilindedir16. Öte yandan, kanımızca, belirtilen olanağın kullanılmasına ihtiyaç bulunup bulun- madığı hususu değerlendirilirken, kara katılan kurucu menfaati sahiplerinin, birer “katılma hakkı”nı haiz bulunmaları dolayısıyla ortaklığın gelişmesine ilişkin önlemlerin alınmasına baştan itibaren rıza göstermiş sayıldıklarının17
(14) Xxxxxx, İntifa Senetleri, s. 264.
(15) Domaniç (s. 1072), öğretide genel kabul gören görüşün aksine, sermaye artırımlarında kurucuların onaylarının alınması gerektiğini ifade etmekte; ancak bu değerlendirmeyi, kurucuların kar payı alma haklarının sermaye artırımı esnasında yeni kurucu intifa senetleri çıkarılması suretiyle azaltılması olasılığına ilişkin olarak yapmaktadır.
(16) Xxxxxx, İntifa Senetleri, s. 268.
(17) Xxxxxxxx, M.: Der Genussschein nach dem neuen schweizerischen Obligationenrecht,
hesaba katılması uygun olacaktır. Ayrıca kurucuların kar paylarının, serbest yedek akçeler dahi kapsam dışı kalmak suretiyle yalnızca dönem karından dağıtılabileceği dikkate alındığında18, sermaye artırımının iç kaynaklardan gerçekleştirilmesi halinde menfaat sahiplerine herhangi bir denkleştirme ya- pılması gereğinin bulunmadığı kanaatine varılabilmektedir.
Anonim ortaklık sermayesinin azaltılmasının kar payı açısından olum- suz etkileri esasen yalnızca pay sahipleri üzerinde görülecektir19. Zira ser- maye, ya payların itibari değerlerinin düşürülmesi, ya bazı payların yok edil- mesi ya da payların birleştirilmesi suretiyle azaltılmaktadır. Kurucu menfaati sahiplerine ilişkin olarak ise, bilanço zararının kapatılması için sermayenin azaltılması halinde, bu amaç uğruna bir fedakârlıkta bulunmamalarına kar- şın sermaye azaltımının olumlu geri dönüşlerinden faydalanacakları yorumu yapılabilir. Zira sermaye azaltılmasaydı, menfaat sahipleri ortaklığın zararı kapatılıncaya kadar kar payı alamayacaklarken, sermayenin azaltılmasını ta- kiben, faaliyet döneminde kar elde edildiği takdirde yine kardan pay alabilir hale geleceklerdir. Bu sonuçtan hareketle, bilanço zararının kapatılması ama- cıyla sermayenin azaltılması durumunda, pay sahiplerine kar payı hakkı bağ- lamında ayrıcalık tanınabileceği öne sürülmüştür20. Kanımızca, pay sahipleri- nin ortaklığa sermaye getirmek suretiyle, kar olasılığının yanında zarar riskini de kabul etmiş olmaları, zarara katlanmaları karşılığında kendilerine avantaj sağlanmasını anlamsız kılacaktır. Kurucu menfaati sahipleriyse, menfaatleri sermaye getirmenin karşılığı olarak elde etmedikleri gibi21, “menfaat sahi- bi” sıfatıyla ortaklık zararlarına katlanma yükümlülüğüne de sahip bulunma-
Zürich 1950, s. 122; Teoman, İntifa Senetleri, s. 261, 262.
(18) Bu hususta bkz. Domaniç, s. 1063; Manavgat (Kırca/Xxxxxxxx Xxxxx), s. 296; Gürbüz Usluel, s. 129. İsviçre hukukunda Xxxxx, T.: Der Genußschein im deutschen und schweizerischen Aktienrecht, Zürich 1963, s. 192.
(19) Çoğu halde menfaat sahipleri aynı zamanda pay sahibi de olmakla birlikte, burada, yine düzenlemenin kendi içindeki bütünlüğü ve menfaatlerin anonim ortaklıkla menfaat sahibi arasındaki bir sözleşmenin ürünü olması sonucu ortaya çıkan, kurucunun ortaklığa karşı üçüncü kişi pozisyonu esas alınarak değerlendirmeler yapılmaktadır.
(20) Broillet, s. 131, 132; Xxxxx, s. 194.
(21) Xxxxxxx, O.: Anonim Ortaklıklar, İstanbul, 1989, s. 389, 390; Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxx, s. 121; Moroğlu, Kurucu Xxxxxx Xxxxx, s. 331; Xxxxx, H. R.: Handkommentar zum Xxxxxxxxx Privatrecht, Personengesellschaften und Aktiengesellschaft Art. 530-771 OR (Hrsg.: Xxxxxxx, V./ Xxxxx, H. R.), 2. Aufl., Zürich 2012, s. 397, Art. 657, Nr. 5.
maktadırlar. Ortaklığa karşı üçüncü kişiler olarak ortaklık işlerine müdahale olanaklarının pay sahiplerine nazaran oldukça sınırlı olduğu da dikkate alındı- ğında, bilanço zararının kapatılması amacıyla sermayenin azaltılması sonucu, bu amaç için fedakârlıkta bulunmayan menfaat sahiplerinin de kar payı talep haklarına yeniden kavuşacaklarından bahisle, pay sahiplerine yönelik herhan- gi bir “denkleştirme”ye gidilmesi gerekli görünmemektedir.
Kurucu menfaatlerine dolaylı olarak etki eden esas sözleşme değişik- likleri arasında, haklara etkisinin “dolaylı” niteliği tartışılabilecek olmakla birlikte, karda imtiyazlı paylar veya yeni intifa senetleri çıkarılmasına ilişkin kararların da sayılması mümkündür. Zira bunlar, kanımızca, öncelikli olarak anonim ortaklığın iç işlerini ilgilendiren kararlardır22. Yapısal değişikliklere ilişkin genel kurul kararları da kurucu menfaatlerine dolaylı olarak etki edebi- lecek niteliktedir. Bununla birlikte, menfaat sahiplerinin söz konusu kararlara karşı haiz oldukları olanakların diğer örneklerdekilerle aynı olduğu yargısı- na varılmadan önce, TTK hükümlerinin bir kez daha incelenmesinde yarar vardır. Zira kanun koyucu sermaye artırımı ve sermayenin azaltılması halle- rinden farklı biçimde, yapısal değişiklik kararlarının çeşitli hak sahiplerinin haklarına etkilerine ilişkin olarak özel hükümler sevk etmiş bulunmaktadır. Kurucu menfaatlerinin, hakların sürekliliği esası çerçevesinde getirilen koru- yucu nitelikteki bu hükümlerden yararlanıp yararlanamayacağı hususu, ilgili TTK maddeleri, madde gerekçeleri ile mehaz İsviçre Birleşme Kanunu’nun (İBirK) ilgili hükümleri dikkate alınarak yapılacak incelemeyle tespit edilme- ye çalışılacaktır.
II. YAPISAL DEĞİŞİKLİKLERİN KURUCU MENFAATLERİNE ETKİLERİ
1. Genel Olarak
Yapısal değişiklik işlemlerinin kurucu menfaatlerini ne şekilde etkile- yeceği, özellikle menfaatlerin geçerlilik sürelerinin belirlenmediği ve bu ne- denle anonim ortaklık sona erinceye kadar geçerli oldukları hallerde önem taşır. Zira örneğin, bir anonim ortaklığın devrolunan ya da katılan ortaklık ola- rak birleşmede yer alması, bahis konusu ortaklığın Ticaret Sicili’nden terkini ve tüzel kişiliğinin ortadan kalkması sonucunu doğuracaktır. Yine bölünen
(22) Aksi görüş için bkz. Xxxxxx, İntifa Senetleri, s. 283 vd.
bir ortaklığın tüm malvarlığını mevcut bir ya da birden çok ortaklığa ya da yeni kurulan ortaklık(lar)a devretmesi halinde, bu ortaklık da tüzel kişiliğini kaybedecektir. Tür değiştirmede, her ne kadar dönüştürülen ortaklık eskisinin devamı olsa da (TTK md. 180), yeni tür, kurucuların eskiden sahip oldukları hakların sağlanmasına elverişli olmayabilir. Kanun’un, yapısal değişiklik iş- lemine katılan ortaklıkların ortaklarının/pay sahiplerinin bundan ne şekilde etkileneceğine ilişkin hükümleri ile intifa senedi sahiplerinin haklarının akı- betine dair yaptığı düzenlemeler, anılan süreçlerin kurucu menfaatlerine etki- lerinin tespiti bağlamında yol gösterici olacaktır23. Zira kurucu menfaatleri- nin de, intifa senetlerine benzer şekilde24, anonim ortaklık ile gerçekleştirilen bir sözleşmenin ürünü olmaları ve özellikle kardan pay alma hakkı tanınması biçiminde ortaya çıkan kurucu menfaatlerinin (TTK md. 348/1), kardan pay alma hakkı tanıyan olağan intifa senetleri ile (TTK md. 502, 503) aynı rejime tabi bulunmaları, olağan intifa senetleri bağlamında yapılan değerlendirme- lerin kurucu menfaatleri açısından da geçerli olarak kabul edilmesine olanak tanır. Ayrıca TTK’nın yapısal değişikliklere ilişkin maddelerinin lafızları, bu hükümlerle kurucu menfaatleri hakkında düzenleme yapılmak istendiğinin anlaşılmasına her zaman olanak vermese de, hükümlerin madde gerekçeleri ile birlikte değerlendirilmesi, kanun koyucunun aslında intifa senedi sahiple- rinden bağımsız olarak kurucu menfaati sahiplerinin haklarına ilişkin de belir- lemeler yapma amacında olduğu sonucuna götürmektedir.
Farklı yapısal değişiklik türlerine yönelik özel düzenlemelerin ayrı ayrı değerlendirilmesine geçilmeden önce, yapısal değişikliklerde ortakların haklarının korunmasına ilişkin TTK hükümlerinin kaynağını oluşturan İBirK hükümleri bağlamında İsviçre hukuku öğretisinde yapılan bir yoruma değinil- mesi uygun olacaktır: Söz konusu hukukta, devralan/yeni kurulan ortaklıktan talep edilebilecek hakların, esasen ilgili Kanun hükümlerinde de açıkça ifa- de edildiği üzere, “katılma hakkı” ya da “pay sahipliği haklarına benzer” ve
(23) Sahiplerine ortaklık statüsü vermeyen intifa senetleri aracılığıyla tanınan hakların yapısal değişikliklerde ne şekilde korunacağına ilişkin düzenlemenin, “ortaklık payının ve haklarının korunması” başlıklı TTK md. 140 hükmünde yer almasının sistematik açıdan yanlış olduğu yönündeki haklı eleştiri için bkz. Çoştan, Özel Hak, s. 420, 421.
(24) Xxxxxx, İntifa Senetleri, s. 1,2; Xxxxxxxxen, A.: Türk Ticaret Kanunu Tasarısında İntifa Senetleri, BATİDER 2009, C. XXV, S. 2, s. 58; Tekinalp (Poroy/Xxxxxxx), s. 675, Nr. 1216.
devrolunan/birleşmeye katılan ortaklığın esas sözleşmesinde öngörülen özel haklar olduğu; ancak bir tarafını ortaklığın, diğer tarafını da pay sahibinin oluşturduğu sözleşmeler uyarınca sağlanan hakların bu hükümlerin kapsamı dışında kaldığı ifade edilmektedir25. TTK md. 348/1 hükmünün açık düzenle- mesi uyarınca kuruculara tanınabilen mali nitelikteki menfaat anonim ortaklık karından pay alma hakkı olup, bu hak İsviçre ve Türk öğretilerinde “katılma hakkı” olarak nitelendirilmektedir26. Dolayısıyla, adı geçen hakkın yapısal de- ğişikliklere ilişkin özel düzenlemeler kapsamında değerlendirilmesi açısından bir sorun ortaya çıkmayacak olsa gerektir. Öte yandan, İsviçre hukukunda ku- rucu menfaatleri arasında örneklenen ve kanımızca Türk hukukunda da TTK md. 348 kapsamında tanınması mümkün olan bir diğer grup hak açısından söz konusu yorum önem taşımaktadır:
İsviçre hukukunda kuruculara sağlanabilecek menfaatler arasında, menfaat sahibine ortaklıkta ömür boyu bir görevde yer alma garantisi veril- mesinin27 yanı sıra, kurucularla anonim ortaklık arasında, anonim ortaklığa mal satımına veya ondan mal teminine28 ya da kurucuya lisans verilmesine29 ilişkin sözleşmeler yapılması halleri de zikredilmektedir. Verilen son iki ör- nek, maddi boyutu olan işlemler olsalar da anonim ortaklığın menfaate ilişkin
(25) Xxxxxxxxxx, S.: Xxxxxxx Kommentar zum Fusionsgesetz, Kommentar zum Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (Fusionsgesetz, FusG) vom 3. Oktober 2003 sowie zu den ergänzenden Erlassen (IPRG, Steuerrecht) (Hrsg.: Xxxxxxx, F.), Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht, Zürich - Basel - Genf 2012,
s. 000, Xxx 0, Xx. 00; Xxxxx, X./ Xxxx, X./ Xxxxxxxx, X. X./ Xxxxxx, X.: FusG Kommentar, Fusionsgesetz, Xxxxx Xxxxxx Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2012, s. 111, Art. 7, Nr. 9; Xxxxxxxxx, L.: Fusionsgesetz sowie die einschlägigen Bestimmungen des IPRG und des Steuerrechts (Hrsg.: Xxxxx&XxXxxxxx), Xxxxxxxxx Handkommentar, Zürich 2015, s. 60, 61, Art. 7, Nr. 3, 7.
(26) Tekinalp (Poroy/Xxxxxxx), s. 674, Nr. 1215; Xxxxxx, İntifa Senetleri, s. 76,77; Xxxxx, s. 396, Art. 657, Nr. 2; Xxxx, B./ Xxxxxxx, C./ Xxxxxxxxx, T.: Basler Kommentar, Obligationenrecht II (Xxxxxxx, X./ Xxxx, N. P./ Xxxxxx, R.), 4. Aufl., Basel 2012, s. 501, Art. 657, Nr. 1. Forstmoser/Xxxxx-Xxxxx/Nobel, s. 621 §47 Nr. 5.
(27) Druey/Druey Just/Xxxxxxxxx, s. 116, Nr. 39.
(28) Xxxxx, s. 142; Xxxxx/Xxxxx Just/Xxxxxxxxx, s. 116, Nr. 39; Xxxxxxxx, A.: Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, V. Band, Obligationenrecht, 5. Teil: Die AG und GmbH, Dritte Lieferung (Art. 625-631), Xxxxxx 0000, x. 000 Xx. 00; Xxxxxxx, s. 60; Forstmoser/Xxxxx-Xxxxx/Nobel, s. 147, §15 Nr. 26; Xxxxxxxx, s. 114, AktG §26 Nr. 10; Xxxxxx,
s. 495, XxxX §00 Xx. 0; Xxxxx, s. 517, 518, XxxX §00 Xx. 0; Xxxxxxx, s. 331, AktG §26 Nr. 11.
(29) Xxxxx, s. 142.
yükümlülüğü, vaat edilen sözleşmenin vücuda getirilmesiyle sona erdiğin- den30, bunlar aslında anonim ortaklık malvarlığına etki eden nitelikte men- faatler olarak değerlendirilmemektedir. Bu çerçevede, birincil amacı ortak- lık malvarlığının korunması biçiminde belirlenebilecek olan TTK md. 348/1 hükmü kapsamında da, mali nitelikte olmayan bahis konusu menfaatlerin ta- nınabileceğinin kabulüne bir engel bulunmamaktadır31. Kurucu menfaatleri kapsamında üstlenilen sözleşme kurma borcunun ortaklık tarafından yerine getirilmesinin ardından, ilgili sözleşmeler artık borçlar hukuku hükümlerine tabi olarak varlıklarını sürdüreceklerdir. Bu bağlamda, anılan sözleşmelerin devralan veya yeni kurulan ortaklık ile devam ettirilip ettirilmeyecekleri veya sona ermelerinin tazminat talebine yol açıp açmayacağı hususları artık bu hukukun, ilgili sözleşme hükümlerinin ve ihtiyaç duyulduğu takdirde, yapı- sal değişikliklerde alacaklıların korunmasına ilişkin TTK düzenlemelerinin (TTK md. 157, 174, 175) konusunu oluşturacaktır. Öte yandan, kurucuya, ömür boyu bir görevde yer alma garantisi verilmesi gibi ortaksal bir hakkın32 tanınmış olması halinde, kanımızca hakkın söz konusu niteliği, TTK’nın özel düzenlemeleri kapsamında korunmasını olanaklı kılmaktadır33.
2. Yapısal Değişiklik Türlerine Göre Etkileri A- Birleşme
Birleşme, bir ya da daha çok ticaret ortaklığının malvarlığının, tasfiye olunmaksızın içlerinden birine veya yeni kurulan bir ortaklığa, kendiliğinden ve külli halefiyet yolu ile geçmesini ifade eder. Birleşme sonucu devralan ya da yeni kurulan ortaklığa intikal eden malvarlığının karşılığı olarak, infisah eden ortaklığın pay sahipleri, devralan ya da yeni kurulan ortaklıkta belir-
(30) Xxxxx, s. 53; Xxxxxxx, M. D.: “Die Geschäftsausübung für die AG in ihrem Gründungsstadium”, Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanmarktrecht, Zürich 2014, s. 71.
(31) Bkz. adı geçen hakları kurucu menfaatleri bağlamında örnekleyen, Xxxxx, s. 53.
(32) Bahsi geçen hak ve benzerlerinin “ortaksal hak” niteliğini taşıdığı hususu ile bu terimin anlamına ilişkin olarak bkz. Çoştan, Özel Hak, s. 408, 409 ve 419.
(33) Xxxx yönde bkz. Çoştan, Özel Hak, s. 428. Yazar, sözleşmeye dayanan özel hakların korunması hususu, yapısal değişikliklere ilişkin hükümlerde açıkça düzenlenmediği sürece, ilişkinin niteliğine uygun düşmemesine karşın, adı geçen hakların korunmasında borçlar hukuku genel kurallarının (sözleşmenin uyarlanmasını veya işlem temelinin çökmesini düzenleyen hükümler) uygulama alanı bulacağını belirtmektedir.
li bir değiş tokuş ölçüsü uyarınca ortaklık payına hak kazanırlar34. Birleşme kurumunu özellikli kılan unsurlardan biri, tanımdan da anlaşılacağı üzere, malvarlıkları birleştirilirken bunlar için Kanun’da öngörülmüş olan tescil, tes- lim, devir vb. özel devir şekillerine uyulmasına ihtiyaç olmamasıdır. Ortadan kalkacak olan ortaklık veya ortaklıklar tasfiye sürecine girmezler, malvarlık- ları bir bütün olarak külli halefiyet ile devralan ya da yeni kurulan ortaklığa geçer; böylece malvarlığının devamlılığı sağlanmış olur35. Öte yandan bir- leşmenin tamamlanmasının ardından, birleşen ortaklıklar Ticaret Sicili’nden terkin edilmek suretiyle tüzel kişilikleri sona erdirilir36. Birleşme sonrasında ortaklık pay sahiplerinin bu sıfatları, devralan ya da yeni kurulan ortaklık bün- yesinde devam eder37.
Kanunlarda bu konuya ilişkin açık belirlemeler yapılmadan önce, İs- viçre öğretisinde, birleşme sonucu devrolunan veya katılan ortaklıklar bün- yesinde yer alan intifa senetlerinin gelecekleri, senet sahiplerinin ortaklığın birleşme kararına etki edip edememeleri ile külli halefiyet ilkeleri ekseninde tartışılmıştı. Devrolunan veya katılan ortaklıkta yer alan intifa hakkı sahip- lerinin birleşme kararına karşı çıkamayacakları, haklarının, birleşmenin ta- mamlanması ile son bulacağı ve birleşme bu kişilerin haklarını sona erdirmek amaçlı olarak gerçekleştirilmediği takdirde, hak sahiplerine herhangi bir kar- şılık ödenmesinin de söz konusu olmayacağı, bu bağlamda öne sürülen görüş- lerden birini oluşturmaktaydı38. Konu hakkındaki bir diğer görüş ise, devro- lunan veya katılan ortaklıkların tüm hukuki ilişkilerinin külli halefiyet yolu ile devralan/yeni kurulan ortaklığa geçmesi hususuna odaklanmakta ve intifa
(34) Türk, H. S.: Ticaret Ortaklıklarının Birleşmesi, Ankara 1986, s. 39, 40; Xxxxxxx, H.: Şirketlerin Birleşme ve Bölünmeleri, Bilgi Toplumunda Hukuk, Xxxx Xxxxxxxx’e Armağan, C.I, İstanbul 2003, s. 700; Özatlan, Y.: Anonim Şirket Birleşmelerinde Ortaklık Paylarının ve Ortaklık Haklarının İncelenmesi Davası (Denkleştirme Davası), İstanbul 2014, s. 9; Kocaer, Ş.: Şirket Yeniden Yapılandırmaları, Ankara 2015, s. 57, 58; Tekinalp (Poroy/Xxxxxxx), s. 108 Nr. 142.
(35) Tekinalp (Poroy/Xxxxxxx), s. 109, Nr. 142b.
(36) Xxxxxxx, s. 702; Kocaer, s. 62; Xxxxxxx, H: Yeni Türk Ticaret Kanununa Göre Ticaret Şirketlerinin Birleşmesi, İzmir 2014, s. 38; Tekinalp (Poroy/Xxxxxxx), s. 113, 114, Nr. 148, 149.
(37) Xxxxxxx, s. 701, 702; Kocaer, s. 61; Özatlan, s. 13; Tekinalp (Poroy/Xxxxxxx),
s. 109, Nr. 144.
(38) Broillet, s. 140, 141.
haklarının kaynağını oluşturan sözleşmelerle birlikte, bu sözleşmelerle yük- lenilen edimlerin de devralan/yeni kurulan ortaklığa geçeceği kabulüne yol açmaktaydı39. Aynı dönemlerde, Türk hukukunda da anılan iki farklı görüş ortaya konmuş; bazı yazarlar, bu görüşlerden hangisini tercih ettiğine yönelik bir açıklamada bulunmazken40, bazıları da infisahın tasfiyesiz olması ve külli halefiyet ilkesine vurgu yapmak suretiyle, yapısal değişikliği takiben intifa senedi sahiplerinin haklarının son bulmaması gerektiğini savunmuşlardır41. Bununla birlikte, devrolunan/katılan ortaklığın tüm borçlarının külli halefi- yetle devralan/yeni kurulan ortaklığa geçeceğinin kabulünde dahi, hakların birleşme öncesi haliyle yerine getirilmesine devam edilmesinin hakkaniye- te uygun düşmemesi durumunda, TMK md. 2 uyarınca sözleşmenin ortadan kaldırılabilmesinin veya yeni koşullara uyarlanabilmesinin mümkün olması gerektiği ifade edilmiştir42. Yine bu doğrultuda, hak sahiplerinin haklarından feragat etmesinin ve/veya kendilerine belirli bir tazminat ödenmesinin de söz konusu olabileceği belirtilmiştir43. Ticaret ortaklıklarının birleşmesi halinde intifa senetlerinin akıbetlerinin ne olacağına ilişkin ortaya konan farklı görüş- ler karşısında, kaynak İsviçre hukuku ile TTK’da, konuya ilişkin xxxx xxxxx- lemeler getirilmesi ihtiyacı hissedilmiştir.
TTK md. 149/1 uyarınca, birleşme sözleşmesinin onaylanmasına ilişkin genel kurul toplantısından önceki otuz gün içerisinde birleşme sözleşmesinin pay sahiplerinin, intifa senedi sahiplerinin, ortaklık tarafından ihraç edilmiş bulunan menkul kıymet hamillerinin, menfaati bulunan diğer kişilerin ve diğer ilgililerin incelemesine sunulması bir zorunluluktur. İnceleme hakkını haiz ki- şilerin çerçevesini belirleyen düzenlemenin amacı, hükmün gerekçesinde, bu kişilere bilgi verilmesi, haksız menfaat sağlanmasının veya menfaat kaybı- nın önlenmesi, şeffaflığın sağlanması ve oy hakkını haiz olanlara bu haklarını bilinçli olarak kullanmalarında yardımcı olunması biçiminde açıklanmıştır44.
(39) Xxxxx, s. 201, 202.
(40) Arslanlı, s. 169, 170.
(41) Türk, s. 194; Xxxxxx, İntifa Senetleri, s. 276.
(42) Türk, s. 202, 226; Teoman, İntifa Senetleri, s. 276.
(43) Türk, s. 197.
(44) Öte yandan gerekçede, ilgili madde hükmünün, kaynaklardan (İBirK md. 16 ile 78/855/AET sayılı yönergenin 11. maddesi) birçok noktada ayrıldığı, bu noktalardan birinin de inceleme hakkının sadece ortaklara değil, daha geniş bir menfaat çevresine tanınması olduğu
Birleşme sözleşmesinin içeriğini düzenleyen TTK md. 146 hükmünün (c) bendi, sözleşmede, devralan ortaklığın intifa senedi sahiplerine tanıdığı hak- ların gösterilmesi gerektiğini belirtir. Yine, madde gerekçesinde İBirK md. 7 hükmünden alındığı ifade edilen TTK md. 140/5 hükmü uyarınca, “Devralan şirket, devrolunan şirketin intifa senedi sahiplerine, eş değerli haklar tanımak veya intifa senetlerini, birleşme sözleşmesinin yapıldığı tarihteki gerçek değe- riyle satın almak zorundadır”45. Bu düzenlemeler ışığında, birleşmenin doğ- rudan intifa senetlerinin ortadan kalkmasına neden olmayacağı, senet sahip- lerine, devralan/yeni kurulan ortaklık bünyesinde eş değerli haklar tanınması gerektiği açıktır. TTK md. 140/5 hükmünün lafzı, intifa senetlerinin birleşme sözleşmesinin yapıldığı tarihteki gerçek değeriyle satın alınmasının ortaklığa bir alternatif olarak sunulduğu sonucuna götürecek nitelikte olmakla birlikte,
140. madde gerekçesinin atıf yaptığı, tür değiştirme için benzer hükümler ön- gören TTK md. 183 hükmünün gerekçesinde, hükümden bu yönde bir anlam çıkarılmaması gerektiği belirtilmektedir. Gerekçeye göre, “senet sahiplerine eş değerli haklar tanımak” veya “senetleri birleşme sözleşmesinin imzalandı- ğı tarihteki gerçek değeriyle satın almak” biçiminde öngörülen olanaklarla46,
ifade edilmiştir. Gerçekten de İBirK’nın belirtilen maddesinde, hakkın muhatapları bağlamında yalnızca ortaklardan (Gesellschafter/in) bahsediliyor olsa da, Kanun’un, kavramları açıkladığı
2. maddesinde, “ortak” teriminin “katılım payı sahipleri”ni kapsadığı (Art. 2/f), “katılım payı sahipleri” teriminin içine ise “pay sahipleri, katılma senedi ve intifa senedi sahipleri”nin dâhil olduğunun belirtildiği (Art. 2/g) gözden uzak tutulmamalıdır.
(00) 00.00.0000 tarih ve 28865 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu uyarınca çıkarılan, taraflardan en az birinin halka açık ortaklık olduğu birleşme ve bölünme işlemlerinde uyulacak usul ve esasları düzenleyen Birleşme ve Bölünme Tebliği (II-23.2)’nin “Pay sahiplerinin korunması” başlığını taşıyan 11. maddesi de, TTK hükmünden farklı olarak yalnızca “gerçek değer” yerine “uzman kuruluş görüşü dikkate alınarak belirlenen değer” ifadesini içermek suretiyle, benzer bir düzenleme getirmektedir.
(46) TTK md. 183 hükmünün üçüncü fıkrasına ilişkin olarak kaleme alınan gerekçede, “Tasarının 183 üncü maddesinde gerek imtiyazlı paylar gerek intifa senetleri için ‘veya uygun bir tazminat ödenir’ ibaresi yer almaktadır” denmekte ve devam eden açıklamalar da bu düzenlemeye paralel olarak gerçekleştirilmektedir. Oysa ne TTK md. 140/5 ne de TTK md. 183/3 hükümlerinde, intifa senedi sahiplerine yönelik olarak, bunlara “uygun bir tazminat ödenmesi”nden bahsedilmemekte; bahsi geçen hak sahipleri için, haklarını aynen elde edememeleri halinde, senetlerinin gerçek değeri üzerinden satın alınacağı öngörülmektedir. Dolayısıyla açıklamalarımız, “uygun bir tazminat ödenmesi” değil, “gerçek değer üzerinden satın alınma” olasılığı dikkate alınarak yapılmaktadır. Öte yandan, düzenlemelerin kurucu
ne ortaklıklara ne de ortaklara bir seçim hakkı tanınmaktadır. Esas olan, hak sahiplerine, intifa senetlerinin tam karşılığı olan intifa senetlerinin verilmesi- dir; zira intifa senetlerinin tam karşılığını almanın, pay sahibinin kanuni ve sınırlanıp ortadan kaldırılamayacak haklarından olması, ortaklığın bu yönde bir seçim yetkisi bulunmadığına işaret etmektedir. Ancak ortaklığın dönüştü- rüldüğü türün yeni intifa senetleri çıkarmaya olanak tanımaması halinde, bir zorunluluk olarak intifa senetlerinin sözleşmenin imzalandığı tarihteki gerçek değeri karşılığında satın alınması söz konusu olabilecektir47. Gerekçedeki bu açıklama, kaynak İsviçre hukukunda da kabul edildiği üzere, birleşme sırasın- da birincil hedefin mevcut hakların aynı şekilde korunması olduğunun altını çizmesi açısından önemli ve TTK md. 140 hükmünün uygulanması bağla- mında da yol göstericidir. Öte yandan, yapılan bu belirleme, aynı zamanda, TTK md. 502 hükmünde öngörülenin aksine, intifa senetlerinin yalnızca pay sahipleri lehine çıkarılabileceği yönünde bir algıya da neden olabilecek nite- liktedir. Zira temel kuralın hakların aynen tanınması şeklinde belirlenmesinin, (payların ve) intifa senetlerinin tam karşılığını almanın pay sahibinin kanunî ve kaldırılıp sınırlandırılamayacak hakkı olmasıyla açıklanması suretiyle, in- tifa senedi sahipliğinin pay sahiplerine özgü bir durum olarak ortaya çıkabile- ceği izlenimi uyandırılmaktadır. Bunun yanı sıra, “kanuni ve sınırlanıp orta- dan kaldırılamayacak haklar”dan bahsolunması, aynı zamanda, intifa senedi sahiplerinin söz konusu senetlerin sahibi olmaları dolayısıyla müktesep haklar elde ettiğine işaret eder görünmektedir48. Ancak, önceki ve mevcut TTK dü-
menfaatlerine uyarlanması noktasında, senede bağlanmamış olan menfaatlerin gerçek değer üzerinden satın alınması söz konusu olamayacağından, “uygun bir tazminat ödenmesi” olasılığının kabulü mümkün ve yerindedir.
(47) Birleşme sözleşmesinde intifa senedi sahiplerine de pay sahipleri için yapılabilene paralel biçimde eş değerdeki haklar ile senetlerin ortaklık tarafından satın alınması (ayrılma akçesi) bağlamında bir seçim hakkı tanınmasının mümkün olması gerektiği yönünde bkz. Xxxxxxxxx, s. 73, Art. 7, Nr. 33.
(48) Müktesep hak görüşü, eTTK md. 385 hükmünün pay sahipleri için öngörülmüş olduğu, intifa senedi sahiplerinin bu senetlere sahip olmaları dolayısıyla pay sahibi sıfatı kazanamayacakları, dolayısıyla senet sahiplerinin müktesep haklarından bahsedilemeyeceği şeklinde birçok yazar tarafından haklı olarak eleştirilmiştir: Teoman, Kar Payı, s. 92 (ancak yazar, kurucuların da pay sahipleri olmalarından hareketle haklarının müktesep hak olarak nitelendirilebileceği savını da dikkate almaktadır); Xxxxxxx, s. 333; Ülgen, s. 121; Tekinalp (Poroy/Xxxxxxx), s. 675, Nr. 1217.
zenlemeleri kapsamında “müktesep hak” kavramının yalnızca pay sahipliği sıfatı dolayısıyla elde edilen ortaksal haklara ilişkin olarak anlaşılmasının49; bu nedenle pay sahibi olsun ya da olmasın, intifa senedi sahiplerinin ilgili senetler dolayısıyla ya da kurucuların kurucu menfaatleri çerçevesinde elde ettikleri hakların ortaklık tarafından tek taraflı olarak değiştirilememesinin, ilişkinin sözleşmesel niteliği ile açıklanmasının daha uygun olacağı kanısın- dayız.
Kaynak İBirK’nın ilgili maddesinin bir diğer bendinde, intifa senetle- rinin yanı sıra, katılma veya ortaklık haklarına ilişkin “özel haklar”dan da bahsedilmekte, birleşme esnasında anılan hak sahiplerine de eş değerde haklar tanınması veya uygun bir tazminat ödenmesi gereği ifade edilmektedir. TTK md. 140 hükmünde “özel haklar” ifadesine yer verilmemiş olmakla birlikte, madde gerekçesinde atıf yapılan 183. madde gerekçesinde, kaynak kanunda açıkça tanımlanmamış olan “özel haklar” kavramının geniş yorumlandığı, kapsamına kurucu ve diğer kişilere sağlanan menfaatlerin de dâhil olduğu be- lirtilmekte ve bu haklar yönünden de eşit değerin sağlanması gereğine vurgu yapılmaktadır50. Sonuç olarak, her ne kadar 140. maddenin metninde açıkça kurucu menfaatlerinden bahsedilmiyor olsa da, gerekçedeki açıklamalar dik- xxxx alındığında, kurucu menfaatlerinin de birleşme sırasında mümkün olduğu
(49) Tekinalp (Poroy/Xxxxxxx), s. 497, Nr. 869c.
(50) Gerek md. 140 gerekse md. 183 hükümlerinin gerekçelerinde, bu hükümlerde de kaynak kanundakine paralel olarak “özel haklar”dan bahsedildiğine işaret eder açıklamalar yer almakta, hatta 183. madde gerekçesinde İsviçre hukukunda “özel haklar” kavramının geniş yorumlandığı belirtildikten sonra açıkça Kanun’da da aynı kapsam genişliğini vurgulamak amacıyla “özel haklar” teriminin kullanıldığı ifade edilmektedir. Buna karşın, her iki madde metninde de “özel haklar”a ilişkin bir düzenleme yer almadığı dikkati çekmektedir. Her iki hükmün de, Tasarı Komisyonlara intikal ettirilmeden önceki ilk hallerinde dahi böyle bir ifade içerdiğine dair bir gösterge bulunamadığı gibi, Adalet Komisyonu Raporu ile Meclis Tutanaklarında da, 140. madde hükmünde gerçekleştirilen bir redaksiyon haricinde madde metinlerinde değişiklik yapıldığına ilişkin herhangi bir açıklama yer almamaktadır. Buna karşın, bölünmeye ilişkin md. 167/1.d hükmünde “özel hak” terimi kullanılmaktadır.
Ayrıca, TTK md. 140 hükmünün gerekçesinde, “paylara bağlı özel haklar”dan bahsedilmesinin, TTK md. 183 gerekçesindeki anlatımla çelişkili olduğunun da altının çizilmesi gerekir. Kurucu menfaatlerinin ayırt edici özelliklerinden birinin, herhangi bir paya veya pay grubuna bağlı olmaksızın, bir sözleşme ile doğrudan hak sahibi kişiye tanınmaları olması karşısında, “kuruculara sağlanan menfaatler”i de kapsaması amaçlanan terimin, yalnızca “özel haklar” olarak ifade edilmesi daha uygun olurdu.
sürece aynı şekilde korunması gerektiği, koşulların olanak vermemesi halinde ise menfaat sahiplerine uygun bir tazminat ödenebileceği anlaşılmaktadır51. Nitekim Kaynak İBirK md. 7 hükmüne ilişkin olarak İsviçre öğretisinde ya- pılan değerlendirmelerde de, biri intifa senetleri, diğeri özel haklara ilişkin düzenlemeler yapan bu iki bent, yalnızca intifa senetlerinde “gerçek değerle satın alınma” ve özel haklarda “ödenme” biçiminde öngörülen ikincil çözüm yolları arasındaki farka vurgu yapılmak suretiyle, beraber anılmaktadır52.
İsviçre öğretisinde, birleşme sonucunda intifa hakkı sahiplerine eş de- ğerde haklar tanınamaması ve bu nedenle hak sahipliği sona erdirilerek ilgi- li kişilere tazminat ödenmesi halinde, söz konusu hukukta hala mevcut olan intifa senedi sahipleri kurulunun onayının alınmasının gerekip gerekmediği hususu tartışılmıştır. Her ne kadar intifa senedi sahipleri kurulu TTK sistemin- de yer almıyor olsa da53, bu tartışma hukukumuz bağlamında, hak sahipliği sona erdirilerek tazminat ödenmesi konusunda her bir hak sahibinin onayının alınmasının gerekip gerekmediği noktasında yapılabilir. Bahsi geçen tartışma, İsviçre hukukunda, yapısal değişikliklere ilişkin İBirK hükümlerinin, intifa haklarının biri ya da tümünden vazgeçilmesine dair genel kurul kararlarının ancak intifa senedi sahipleri kurulunun çoğunlukla vereceği bir onayla geçerli olacağını düzenleyen İBK md. 657/4 hükmüne nazaran özel hüküm niteliğinde olduklarının kabulü suretiyle çözüme kavuşturulmuştur. Buna göre, ortaklık genel kurulunun İBirK md. 18 (TTK md. 151) hükmünde öngörülen çoğun- luklarla yapısal değişikliği onaylaması, geçerli bir kararın varlığı için yeterli olacaktır54. Kanımızca, hukukumuz bağlamında da aynı sonuca varmak gere- kirse de, bu durum, genel hüküm-özel hüküm ilişkisinden çok, yapısal deği- şikliklerin hak sahiplerinin haklarını ancak dolaylı olarak etkileyen işlemler olmalarıyla açıklanmalıdır. Bununla birlikte, hakların karşılığı olarak ödenen
(51) Bkz. TTK md. 140 hükmünün tahdidi olmadığı hususunda, Tekinalp, Ü. (Xxxxx, R./ Xxxxxxx, X.): Xxxxxxxxxxx Xxxxxx X, Xxxxxxxx 0000, s. 107, 108, Nr. 143b.
(52) Vogel/Heiz/Xxxxxxxx/Xxxxxx, s. 110, Art. 7, Nr. 7.
(53) Tahvillere ve tahvil sahipleri kuruluna ilişkin eTTK md. 429 vd. hükümlerinin TTK bünyesine dâhil edilmemesi, bu hükümlere atıf yapılması suretiyle öngörülen intifa senedi sahipleri kurulunun da Kanun kapsamında yer almamasına neden olmuş; eksiklik başka bir düzenleme ile de giderilmemiştir.
(54) Xxxxx/Heiz/Xxxxxxxx/Xxxxxx, s. 122, Art. 7, Nr. 40; Xxxxxxxxxx, s. 127, Art. 7, Nr.
76.
tazminatın uygun olarak belirlenmediği kanaatinde olan menfaat sahiplerinin, yapısal değişikliklere ilişkin ortak hükümler kapsamında yer alan TTK md. 191 uyarınca, birleşme kararının Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilanın- dan itibaren iki ay içerisinde mahkemeden uygun bir denkleştirme akçesinin saptanmasını talep edebilecekleri kabul edilmelidir55. Her ne kadar TTK md. 191 hükmünde, yalnızca ortaklık pay ve haklarının gereğince korunmamış ve ayrılma karşılığının uygun belirlenmemiş olması hallerinden bahsolunup, intifa hakkı ve kurucu menfaati sahiplerine ilişkin bir ifade yer almamaktaysa da, TTK md. 140 hükmünün, 183. madde gerekçesi ile birlikte değerlendiril- mesi, 191. madde kapsamının da anılan biçimde geniş olarak belirlenmesini gerekli kılmaktadır56. Ayrıca birleşmeye ilişkin genel kurulun gerçekleştiril- mesinden önce, sözleşme ve raporun incelemesine sunulacağı kişiler arasında intifa senedi sahipleri ile menfaati bulunan diğer kişilerin de sayılmış olması ve inceleme hakkını haiz kişilerin kapsamının bu şekilde geniş olarak belir- lenmesinin amacının, gerekçede, haksız menfaat sağlanmasının veya menfaat kaybının önlenmesi olarak açıklanması da, hükmün bu doğrultuda yorumlan- masını gerektirir. Zira birleşme sözleşmesi incelemesine sunulan kişilerden pay sahibi olmayan kurucu menfaati ve intifa senedi sahipleri genel kurulda oy kullanamayacaklarından, muhtemel bir hak kaybına engel olmaları, ancak ilgili hükümden yararlanmaları suretiyle gerçekleşebilecektir. Bununla birlik- te, burada yapılan yorumun işlevsellik kazanabilmesi için, kurucu menfaatle- rinin yalnızca gerekçede anılması yeterli olmayıp, ilgili TTK hükümlerinde bunun açıkça belirtilmesi yoluna gidilmesi ya da gerekçede Kanun metninde yer aldığı belirtilen “özel haklar” ifadesine, İBirK’da olduğu gibi, TTK’da da açıkça yer verilmesinin uygun olacağı kanısındayız.
(55) Xxxxxxxxxx, s. 127, Art. 7, Nr. 76.
(56) İntifa senetlerine ilişkin olarak aynı yönde bkz. Çoştan, Özel Hak, s. 426. Yazar bu bağlamda, davayı açma hakkı tanınan kişilerin kapsamının genişletilmesinin usul ekonomisi açısından da önem taşıdığını ifade etmektedir.
Hükmün lafzının intifa senedi sahiplerinin söz konusu davayı açmasına olanak tanımadığı, ancak bu kişilerin de benzer bir korumaya ihtiyaç duyduğuna kuşku bulunmadığı hususunda bkz. Kendigelen, İlk Tespitler, s. 169. Xxxxx, bu eksikliğin, İBirK md. 2/g hükmündeki “katılım hakkı sahipleri” ifadesinin karşılığının TTK md. 135 hükmüne tam olarak yansıtılamamasından kaynaklandığı görüşündedir.
B- Bölünme
Bir anonim ortaklığın malvarlığının tümünün veya bir kısmı ya da bazı kısımlarının ortaklıktan ayrılarak, bir bütün halinde, var olan ya da yeni ku- rulacak bir ortaklık veya ortaklıklara devredilmesi ve karşılığında devralan/ yeni kurulan ortaklık(lar)ın paylarının bölünen ortaklığın ortakları veya biz- zat ortaklığın kendisi tarafından iktisap edilmesi halinde bölünme söz konusu olur57. Tam bölünme halinde bölünen ortaklık ortadan kalkar, tüzel kişiliği sona erer ve unvanı Ticaret Sicili’nden silinirken; kısmi bölünmede bölü- nen ortaklık malvarlığının bir kısmını muhafaza ederek varlığını sürdürmeye devam eder58. Kısmi bölünme halinde, bölünen ortaklık var olmaya devam ettiğinden, pay sahiplerinin devralan ortaklık(lar)daki payları iktisap etme- lerinin yanı sıra, bölünen ortaklığın devralan ortaklıktaki pay ve hakları elde etmek suretiyle yavru ortaklığını oluşturması olasılığı da mevcuttur (TTK md. 159/1.b, son cümle). Tam veya kısmi bölünen ortaklığın pay sahiplerinin, devralan ortaklıkta, bölünen ortaklıktaki payları oranında pay sahibi olmaları halinde oranların korunduğu bölünmeden bahsedilirken, devralan ortaklık(lar) dan pay sahipleri tarafından iktisap edilen paylar, bunların bölünen ortaklıkta- ki pay oranlarına karşılık gelmediği takdirde, oranların korunmadığı bölünme söz konusu olur59.
Bölünmenin onaylanmasına ilişkin genel kurulun toplanmasından önce ortaklara verilen inceleme hakkı kapsamında TTK md. 171 hükmünde, 149. maddenin aksine bu defa yalnızca “ortaklar”dan söz edilmektedir. Öte yan- dan, hükmün gerekçesinde birleşmeye ilişkin 149. madde gerekçesine atıf ya- pılmakta; hükmün, süre ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’ndeki ilan dışında
149. madde hükmü ile özdeş olduğu ifade edilmektedir.
Bölünmede ortaklık paylarının ve haklarının korunmasına ilişkin TTK md. 161/1 hükmünde de, tam ve kısmi bölünmede ortaklık payları ve hakları-
(57) Tekinalp, Ü.: Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, İstanbul 2013, s. 654, Nr. 25-01; Çebi, H.: Ticaret Kanunu Tasarısı’na Göre Anonim Ortaklıkların Bölünmesi, İstanbul 2010, s. 15.
(58) Xxxxxxx, s. 703, 704; Çoştan, H.: Anonim Ortaklıklarda Bölünme, Ankara 2004,
s. 26; Xxxx, s. 27; Kağıtcıoğlu, M.: Anonim Şirketlerde Kısmi Bölünme (6102 Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre), İstanbul 2012, s. 13; Tekinalp, s. 656, Nr. 25-06, Nr. 25-07.
(59) Çoştan, Bölünme, s. 27, 28; Xxxx, s. 29; Xxxxxxxx, x. 000, Xx. 00-00 xx.
nın korunmasına ilişkin olarak, birleşme bağlamında intifa senedi ve özel hak sahiplerinin haklarını düzenleyen 140. maddeye atıf yapılmıştır. Buna göre, bölünme halinde de, intifa hakkı ve kurucu menfaati sahiplerine devralan ortaklık(lar)da eş değerde haklar verilmesi ve bu mümkün değilse uygun bir tazminat ödenmesi gereklidir. Ayrıca bölünme sözleşmesi ve planının içeriği- ne ilişkin TTK md. 167/1.d uyarınca, devralan ortaklığın intifa senedi, oydan yoksun pay ve özel hak sahiplerine tesis ettiği hakların da adı geçen metin- lerde gösterilmesi gerekmektedir. Bu anlamda genel bir ifade yeterli olmayıp, sözleşmedeki hükmün, bölünme sonrasında kendilerine devralan/yeni kurulan ortaklıkta somut olarak hangi hakların tanınacağı veya hangi miktarda tazmi- nat ödeneceğinin hak sahiplerince açık ve net biçimde anlaşılmasına elverişli biçimde düzenlenmesi zorunluluk arz etmektedir60.
İsviçre öğretisinde, hak sahiplerine, devralan ortaklık(lar)da eş değerde bir hak tanınması mümkün olmadığı takdirde, bunların haklarının sona er- dirilerek kendilerine uygun bir tazminat ödenmesi yerine başka yöntemlerle haklarının korunmasının sağlanıp sağlanamayacağı sorusu gündeme gelmiş- tir. TTK md. 167/1.d (İBirK md. 37, bent d) hükmünün lafzı farklı olasılık- ları gündeme getirmeyecek derecede dar olmasına karşın, bu soru, öğretide çoğunluk tarafından, özellikle oranların korunmadığı bölünme bağlamında olumlu cevaplandırılmıştır61. Anılan çerçevede, bölünmeye katılan hak sa- hiplerinin bölünen ortaklıktaki haklarının yeniden düzenlenmesi/artırılması suretiyle haklarının korunmasının62 ya da bunlara, haklarının zarara uğradı- ğı oranda bir denkleştirme tazminatı ödenmesinin de mümkün olduğu kabul edilmektedir63. Mehaz hüküm bakımından yapılan değerlendirmeler ışığında İsviçre hukukunda varılan bahsi geçen sonuç doğrultusunda, ifade edilen son olasılığın hukukumuzda da mümkün olması gerektiği, bunun kanuni dayana- ğını oluşturmaya en elverişli hükmün ise, TTK md. 191 hükmü olacağı kana- atindeyiz. Bu vesileyle, TTK md. 191 hükmünün, yalnızca ortakları kapsar
(60) Xxxxxxx, M./ Xxxxxxxxxxx Xxxxxx, M.: ZK FusG, s. 469, Art 37 Nr. 29; Schenker, U.: SHK FusG, s. 302, Art. 37, Nr. 11. Yazar ayrıca, Kanun gerekçesine atıf yapmak suretiyle aynı zorunluluğun birleşme sözleşmesi için de söz konusu olduğunu ifade etmektedir (s. 79, Art. 13, Nr. 5).
(61) Xxxxxxx/Schwaninger Xxxxxx, s. 469, Art 37, Nr. 30.
(62) Xxxxx/Heiz/Xxxxxxxx/Xxxxxx, s. 323, Art. 37, Nr. 22.
(63) Xxxxxxx/Schwaninger Xxxxxx, s. 469, Art 37, Nr. 30.
nitelikteki lafzına rağmen, tüm menfaat sahiplerini ve bu bağlamda kurucu menfaati ve intifa senedi sahiplerini de içerir biçimde anlaşılması gerektiği yönündeki görüşümüzü bir kez daha vurgulamak isteriz.
C- Tür Değiştirme
Tür değiştirmede anonim ortaklığın, malvarlığında herhangi bir de- ğişiklik yapılmaksızın, malvarlığı başkasına devredilmeksizin, tasfiyeye gi- dilmeksizin, ortaklığın ekonomik bütünlüğü ile ortakların pay ve haklarının sürekliliği korunarak biçim değiştirmesi söz konusudur64. Yeni türe dönüştü- rülen ortaklık, eskisinin devamıdır (TTK md. 180).
Tür değiştirmede de yine, birleşme ve bölünmede olduğu gibi ortaklık yönetim organının tür değiştirme planını hazırlaması gereklidir. Tür değiş- tirmede yalnızca tür değiştiren ortaklığın yapısına ilişkin bir değişiklik ger- çekleştiğinden, burada başka bir ortaklıkla sözleşme yapılması söz konusu olmamaktadır. Tür değiştirmeye ilişkin inceleme hakkı kapsamında da bölün- mede olduğu gibi, yine sadece ortakların inceleme hakkından söz edilmek- tedir (TTK md. 188). Madde gerekçesinde ise bu defa yalnızca birleşme ve bölünmeye ilişkin ilgili hükümlerin gerekçesine atıf yapılmakla yetinilmiştir.
Tür değiştirmeye ilişkin olarak TTK md. 183/1 hükmünde yine ortak- ların ortaklık payları ve haklarının korunacağı belirtilmiş; bunun yanı sıra, yine aynı hükmün üçüncü fıkrasında, intifa senedi sahiplerine aynı değerde hakların verileceği ya da tür değiştirme planının düzenlendiği tarihteki gerçek değerin ödeneceği ifade edilmiştir. Birleşme bahsinde de açıklandığı üzere,
183. maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarına ilişkin gerekçede, hüküm kap- samına kuruculara ve diğer kişilere sağlanan menfaatlerin de girdiği, ilgili hak sahiplerine de ortaklığın dönüştüğü yeni türde eş değerde (ve hatta aynı türde)65 haklar sağlanması gerektiği, bu mümkün olmadığı takdirde ise uygun bir tazminat ödeneceği belirtilmektedir. İsviçre hukukunda, tür değiştirme ha- linde de, bölünmede olduğu gibi, menfaat sahiplerine “uygun bir tazminat” kapsamında nakit bir ödeme yapılmasının yanı sıra, bunların sahip olduğu hakların artırılması ya da denkleştirme tazminatı ödenmesi yoluna gidilebi-
(64) Tekinalp, s. 675, Nr. 26-01; Keşli, A.: Şirketler Hukuku (Ed.: Xxxxxxx, X.), Xxxxx 0000, s. 235.
(65) Vogel/Heiz/Xxxxxxxx/Xxxxxx, s. 433, Art. 56, Nr. 23
leceği kabul edilmektedir66. İntifa senetleri bağlamında da, yine birleşmede öngörülen düzenlemeye paralel olarak, senet sahiplerine aynı değerde ve tür- de haklar tanınacak ya da senetler sözleşmenin yapıldığı tarihteki değeri ile tür değiştirilen ortaklık tarafından satın alınacaktır. Satın alma en erken tür değiştirmenin Ticareti Sicili’ne tescil edildiği tarihte gerçekleştirilebilecek, dolayısıyla senet sahibine yapılacak ödeme de en erken bu tarihte muaccel hale gelecektir67.
SONUÇ
Kurucu menfaatleri, anonim ortaklıkla menfaat sahipleri (kurucular) arasında gerçekleştirilen bir sözleşmeden kaynaklanmakta olup, menfaatler, söz konusu sözleşmenin aktarıldığı anonim ortaklık esas sözleşmesinin Tica- ret Sicili’ne tesciliyle doğarlar.
Kurucu menfaatleri bağlamında tanınan haklar, kural olarak anonim ortaklığın varlığı süresince geçerliliklerini korurlar. Ancak esas sözleşme ile bunun aksinin kararlaştırılması ve hakların belirli bir süre ile sınırlanması ya da ortaklığın tasarrufuna bırakılması da mümkündür.
TTK md. 348 kapsamında tanınabilecek hakların, anonim ortaklık ile kurucunun taraflarını oluşturdukları sözleşmelerin ürünü olmaları, ortaklığın tek taraflı olarak alacağı bir kararla menfaatlerde değişiklik yapılmasına ya da menfaatlerin ortadan kaldırılmasına engeldir. Ortaklığın, menfaat sahibi- nin rızası olmadan alacağı bu yönde bir karar, menfaat sahibine karşı hüküm ifade etmez. Bununla birlikte, ortaklığın menfaatine olarak alınan kararların kurucu menfaatlerine dolaylı olarak etki etmesi halinde de kurucuların ortak- lığın kararlarına müdahale hakları yoktur. Eğer ilgili karar sonucunda menfaat sahibi zarara uğrarsa, yalnızca ortaklıktan tazminat talep etme hakkı gündeme gelebilecektir.
Anonim ortaklığın kurucu menfaatlerini etkileyen kararları genellikle esas sözleşme değişiklikleri olarak kendilerini gösterir. Anılan türde karar- ların en çarpıcı örneklerinden sayılabilecek sermaye artırımı ve sermayenin azaltılmasına ilişkin kararlar karşısında kurucuların tazminat talep etme ola-
(66) Xxxxx/Heiz/Xxxxxxxx/Xxxxxx, s. 433, Art. 56, Nr. 23; Xxxxxxxxxx, C. M./ Xxxxxxxx, J.: ZK FusG, s. 642, Art. 56, Nr. 37.
(67) Xxxxx/Heiz/Xxxxxxxx/Xxxxxx, s. 433, Art. 56, Nr. 25.
naklarının bulunup bulunmadığı, somut olayın özelliklerine göre belirlene- cektir.
Anonim ortaklık genel kurulunun yapısal değişikliklere ilişkin olarak alacağı kararlar da menfaat sahiplerinin haklarını dolaylı olarak etkileyecek niteliği haizdir. Bununla birlikte TTK, yapısal değişikliklerde menfaat sahip- lerinin haklarının korunmasına yönelik olarak özel hükümler öngörmüş bu- lunmaktadır.
İlgili TTK düzenlemelerinde açıkça menfaat sahiplerinden bahsedilme- miş olmasına karşın, intifa senedi sahipleri için öngörülen hükümlerin kıya- sen menfaat sahipleri için de uygulanması mümkündür. Nitekim ilgili madde gerekçelerinden, kanun koyucunun kurucu menfaati sahiplerini de söz konusu özel hükümlerin kapsamına alma amacında olduğu anlaşılmaktadır.
Birleşme, bölünme ya da tür değiştirme hallerinde menfaat sahipleri- nin haklarının mümkün olduğunca aynı şekilde korunması gerekir. Koşulların buna olanak vermemesi halinde ise menfaat sahiplerine uygun bir tazminat ödenmelidir.
Yapısal değişikliklerde haklar aynı şekilde korunamadığı takdirde tek olanağın hak sahiplerine uygun bir nakit ödeme yapılması olmadığına, bunun yanı sıra menfaat sahiplerinin haklarının artırılabileceğine ya da kendilerine haklarının zarara uğradığı oranda bir denkleştirme tazminatı ödenebileceğine ilişkin İsviçre öğretisinde savunulan görüş, hukukumuz bakımından da geçer- li kabul edilebilir. Sözü geçen olanakların hukukumuzdaki hukuki dayanağı, yapısal değişikliklere ilişkin ortak hükümler arasında yer alan TTK md. 191 hükmünde bulunabilecektir.
KAYNAKÇA
Xxxxx Xxxxx, N.: Anonim Şirketlerde Kuruluş, İstanbul 2014.
Xxxxx, T.: Anonim Şirketler Hukuku, Ankara 1982.
Xxxxxxxx, H.: Xxxxxx Xxxxxxxxx I, Umumi Hükümler, İstanbul 1960.
Xxxxxxxx, M.: Anonim Ortaklık Anasözleşmesi, İstanbul 2001.
Xxxxx&XxXxxxxx (Hrsg.): Fusionsgesetz sowie die einschlägigen Bestimmungen des IPRG und des Steuerrechts, Stämpflis Handkommentar, Zürich 2015 (Anılış: SHK FusG).
Xxxxxx, P.: Xxxxxxxxx Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich 2009.
Xxxxxxxx, M.: Der Genussschein nach dem neuen schweizerischen Obligationenrecht, Zürich 1950.
Çebi, H.: Ticaret Kanunu Tasarısı’na Göre Anonim Ortaklıkların Bölünmesi, İstanbul
2010.
Çoştan, H.: Anonim Ortaklıklarda Bölünme, Ankara 2004 (Anılış: Bölünme).
Çoştan, H.: Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Hükümlerine Göre Birleşme, Bölünme ve Tür Değiştirmede Özel Hak Sahiplerinin Korunması, BATİDER, Haziran 2008, C. XXIV, Sa. 3, s. 403-431 (Anılış: Xxxx Xxx).
Xxxxxxx, X.: Anonim Şirketler Hukuku ve Uygulaması TTK Şerhi II, İstanbul 1988.
Xxxxx, X. X./ Xxxxx Just, E./Xxxxxxxxx, L.: Gesellschafts- und Handelsrecht, 11.
Aufl., Zürich 2015.
Xxxx, G.: Anonim Şirketler Hukuku, Ankara 1995.
Xxxxx, X.: Der Genußschein im deutschen und schweizerischen Aktienrecht, Zürich 1963.
Xxxxxxxxxx, P./ Xxxxx-Xxxxx, A./ Nobel, P.: Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996.
Xxxxxx, X./ Xxxxxxx, U./ Xxxxxxxxx, W./ Xxxxxx, B. (Hrsg.): Aktiengesetz Kommentar, Band 1: §§ 1-75, München 1986.
Xxxxxx, X./ Xxxxxxxxx, M./ Xxxxx, S. (Hrsg.): Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, Band 1: §§ 1-75, 4. Aufl., Müchen 2016.
Gürbüz Usluel, A.E.: Anonim Şirketlerde Pay Sahibinin Kar Payı Alma Hakkı,
Ankara 2016.
Xxxxxxx, X./ Xxxx, N.P./ Xxxxxx, R. (Hrsg.): Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 4. Aufl., Basel 2012.
Xxxx, X. X./ Xxxxxxxxx, H. (Hrsg.): Aktiengesetz Großkommentar, Erster Band: 1.
Einleitung, §§1-53, 4. Aufl., Berlin 2004.
İmregün, O.: Anonim Ortaklıklarda Kurucu Senetleri, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 45, S. 1-4, s. 477 - 491.
İmregün, O.: Anonim Ortaklıklar, İstanbul, 1989.
Kağıtcıoğlu, M.: Anonim Şirketlerde Kısmi Bölünme (6102 Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre), İstanbul 2012.
Xxxxxxx, X. (Ed.): Şirketler Hukuku, Konya 2013.
Kendigelen, A.: Kurucu İntifa Senetlerinin İtfası, Prof. Dr. Xxxxxxx Xxxxxx’xx Armağan, I. Cilt, İstanbul 2009, s. 1063-1076 (Anılış: İtfa).
Kendigelen, A.: Türk Ticaret Kanunu Tasarısında İntifa Senetleri, BATİDER, Haziran 2009, C. XXV, S. 2, , s. 57-72.
Kendigelen, A.: Yeni Türk Ticaret Kanunu, Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, İstanbul 2012 (Anılış: İlk Tespitler).
Kırca, İ./ Xxxxxxxx Xxxxx, F./ Xxxxxxxx, Ç.: Anonim Şirketler Hukuku, C. 1, Temel Kavram ve İlkeler, Kuruluş, Yönetim Kurulu, Ankara 2013.
Kocaer, Ş.: Şirket Yeniden Yapılandırmaları, Ankara 2015.
Xxxxxxx, M.: Besondere Vorteile nach Art. 628 Abs. 2 OR, Wirtschaftsrecht in Bewegung, Festgabe zum 65. Geburtstag von Xxxxx Xxxxxxxxxx (Xxxxxx, G. G./ Xxxxx, P. R./ Schott, B.), Zürich 2008, s. 50-64.
Moroğlu, E.: Kurucu İntifa Hakkı Sahiplerinin Kar Payı Talep Hakları ve Yargıtay Kararları, Makaleler I, İstanbul 2006, s. 319-355.
Özatlan, Y.: Anonim Şirket Birleşmelerinde Ortaklık Paylarının ve Ortaklık Haklarının İncelenmesi Davası (Denkleştirme Davası), İstanbul 2014.
Paslı, A.: Yeni Türk Ticaret Kanunu, Anonim Ortaklık Hükümlerinin Tanıtılması (III), YTK Kitap 2 – Kısım 4 – Bölüm 1 “Kuruluşun Hükümleri”, BATİDER 2012, C. XXVIII, S. 3, s.193-234.
Xxxxx, R./ Tekinalp, Ü./ Xxxxxxx, E.: Ortaklıklar Hukuku I, İstanbul 2014.
Xxxxx, R./ Tekinalp, Ü./ Xxxxxxx, E.: Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, İstanbul
2005.
Xxxxxxx, V./ Xxxxx, H. R. (Hrsg.): Handkommentar zum Xxxxxxxxx Privatrecht, Personengesellschaften und Xxxxxxxxxxxxxxxxxx Xxx. 000-000 OR, 2. Aufl., Zürich 2012.
Tekil, F.: Anonim Şirketler Hukuku, İstanbul 1998.
Tekinalp, Ü.: Sermaye Ortaklıklarının Xxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx 0000.
Teoman, Ö.: Kurucu İntifa Senedi Sahiplerinin Kardan Pay Alma Haklarının İlk Esas Sermaye Tutarı ile Sınırlı Olup Olmadığı Sorunu, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu VII, Ankara 1990, s. 81-101 (Anılış: Kar Payı).
Teoman, Ö.: Anonim Ortaklıklarda İntifa Senetleri, İstanbul 1978 (Anılış: İntifa Senetleri).
Turanlı, H: Yeni Türk Ticaret Kanununa Göre Ticaret Şirketlerinin Birleşmesi, İzmir
2014.