LEX MERCATORIA’DA CULPA IN CONTRAHENDO SORUMLULUĞU

XXX XXXXXXXXXX’XX CULPA IN CONTRAHENDO SORUMLULUĞU

CULPA IN CONTRAHENDO IN THE LEX MERCATORIA

Arş. Gör. Dr./Res. Asst., PhD. Xxxx XXXXX-İZMİRLİ*

Öz

Milletlerarası ticari ilişkilerde taraflar genellikle uzun süren bir müzakere sürecinin ardından sözleşmeyi imzalarlar. Sözleşmenin akdedilmesinden sonra tarafların karşılıklı birtakım sorumlulukları bulunduğu aşikardır. Buna karşılık sözleşmenin imzalanmasından önce tarafların verdikleri zararlardan sorumlu tutulup tutulamayacaklarını tespit etmek kolay değildir. Günümüzde bir kısım devletler sözleşme müzakerelerinde karşı tarafa verilen zararlarda culpa in contrahendo sorumluluğu kabul etmektedir. Bu tür bir sorumluluğun lex mercatoria’da uygulanabilirliği ise tartışmalıdır. Hukuki niteliği ve kapsamı konusunda uzlaşma olmamakla birlikte, son dönemde milletlerarası ticaret alanında lex mercatoria olarak anılan kurallar yeniden ele alınmaya başlanmıştır. Çalışma temelde lex mercatoria olarak anılan kurallarda sözleşme öncesi sorumluluğa dayanak olabilecek bir düzenleme bulunup bulunmadığını araştırmıştır. Bu doğrultuda lex mercatorianın kapsamı içinde bulunan UNIDROIT Prensipleri, Avrupa Sözleşmeler Hukuku Prensipleri ve Trans-Lex Prensipleri incelenmiş ve bu metinlerde culpa in contrahendo sorumluluğunun uygulana- bilmesini sağlayacak hükümler değerlendirilmiştir.

Abstract

Parties of the international trade relations usually sign the contract after long negotiations. It’s obvious that parties have number of responsibilities after the conclusion of the contract. Inspite of this, it’s not easy whether they’re liable for the damages before the conclusion of the contract. At the present time, some countries acknowledge culpa in contrahendo doctrine for the damages of the other party during the contract negotiations. It’s a contra- dictive topic whether this kind of liability is applicable in the field of lex mercatoria or not.

Recently, the rules, namely, lex mercatoria is considered again in the field of international trade, even though there’s no agreement on its legal character and scope. This study mainly searches whether there’s a base for culpa in contrahendo among these rules called lex mercatoria. In this direction, UNIDROIT Principles, Principles of European Contract Law and Trans-Lex Principles are examined and evaluated in order to determine the basis of culpa in contrahendo within the scope of lex mercatoria.

* Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Milletlerarası Özel Hukuk Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi, Ankara, Türkiye, xxxxxxxxx@xxxx.xxx.xx.

** Makale Gönderim Tarihi: 04.08.2017; Makale Kabul Tarihi: 04.10.2017.

MHB, Xxx 37, Sayı 2, 2017, 257-327

Xxxxxxx Xxxxxxxxx: Lex mercatoria, culpa in contrahendo, Sözleşme öncesi sorumluluk, Milletlerarası ticaret, UNIDROIT, PECL.

Keywords: Lex mercatoria, Culpa in contrahendo, Precontractual liability, UNIDROIT, PECL.

Giriş

Millî hukuk sistemlerinin büyük çaptaki farklılığına rağmen, birçok ül- kede tacirler ve şirketler, ticari sözleşme uygulamalarında önemli derecede uyumlaştırma sağlamışlardır1. Ancak bu uyumlaştırmalar yeterli görülme- diğinden olsa gerek ki milletlerarası ticari ilişkilerde uygulanacak farklı kurallar benimsenmiştir. Bu durum, Ortaçağ Avrupası’nda tacirlerin kendi aralarındaki ticari ilişkilere uygulanan lex mercatoria’nın modernleştirilmesi olarak yorumlanmaktadır.

Bu çalışmada, lex mercatoria’da culpa in contrahendo sorumluluğu, di- ğer ifadesiyle sözleşme görüşmelerinde kusurlu davranışla verilen zarardan sorumluluk üzerinde durulacaktır. Bu sebeple öncelikle lex mercatoria’nın kapsamı tespit edilecek ve lex mercatoria’nın kaynakları arasında gördü- ğümüz milletlerarası ticarette kullanılan prensiplerde culpa in contrahendo sorumluluğun uygulanmasını sağlayabilecek bir hüküm olup olmadığı ince- lenecektir. Lex mercatoria kavramı tartışmalı bir kavram olmakla birlikte, milletlerarası ticari sözleşmelerin bu kavramın kapsamına dâhil olduğu konusunda herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır. Bununla birlikte, lex mercatoria’nın sözleşmenin henüz kurulmadığı aşamada uygulanıp uygulan- mayacağı konusunda bir görüş birliğinden söz etmek de mümkün değildir.

Çalışmanın ilk kısmında lex mercatoria kavramı incelenmiştir. Lex mercatoria’nın hukuki niteliği ve kaynaklarına ilişkin tartışmaların yo- ğunluğuna rağmen, incelemede doktriner tartışmalara fazla girilmemesine

1 Xxxxxx X. XXXXXX / Xxxxx XXXXXXX, “The Law of International Commercial Transactions (Xxx Xxxxxxxxxx)”, 19 Harv. Int’l L.J., 1978, S:221-278, s.221; Xxxxxx Xxxxxxxxxx XXXXXXXX, “Origin, Development and Main Features of the New Lex Mer- catoria”, University of Niš, The Scientific Journal Facta Universitatis Series: Economics and Organization, Vol: I, No: 5, 1997, S:87-91, s.87. KERKOVİĆ, milletlerarası ticaretin aktörlerinin ticari sözleşmeye ilişkin pratik uygulamalarında önemli derecede uyum sağladığını belirtmiş, XXXXXX ve XXXXXXX da milletlerarası ticari sözleşmelerde ödeme yöntemlerine ilişkin hükümler, tahkim anlaşması, yarar ve hasarın geçişi ve benzeri konulardaki millî düzenlemelerin benzer nitelikte olduğunu belirtmiştir.

özen gösterilmiştir. Ortaçağ Avrupası’nda lex mercatoria olarak anılan kavramın bir devlette pozitif geçerliliği olmayan kurallardan oluştuğu konusunda herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır. Asıl tartışma modern lex mercatoria olarak anılan kavram sebebiyle yaşanmaktadır. Günümüzde lex mercatoria ile ilgili yapılan tartışmaların ağırlık noktası, aşağıda ele alınacağı gibi, bu kuralların bir hukuk sistemi olup olmadığı noktasında yoğunlaşmaktadır. Buna ek olarak, birden fazla devletin taraf olduğu mil- letlerarası anlaşmaların lex mercatoria’nın kapsamına dâhil olup olmadığı da tartışılmaktadır. Milletlerarası anlaşmalar hem belirli devletlerde pozitif geçerliliğe sahip olması, hem de sayıca fazla olması sebebiyle çalışmanın inceleme alanı dışında bırakılmıştır. Çalışmada culpa in contrahendo’nun uygulanabilirliği bakımından lex mercatoria kapsamında kabul ederek ince- lediğimiz metinler, tarafların atıf yaptığı durumlarda uygulanabilecek olan metinlerdir. Ancak uygulanacak hukuk bağlamında culpa in contrahendo sorumluluğa uygulanacak hukuk konusu çalışmanın sınırlarını aşacağı için dışarıda bırakılmıştır2.

Milletlerarası Ticaret Odası (ICC) gibi milletlerarası ticari kuruluşlar veya diğer organizasyonlar tarafından hazırlanıp yayınlanan yeknesak kurallar, standart sözleşmeler gibi kuralları lex mercatoria’nın kaynakları arasında kabul etmemize rağmen, çalışmanın kapsamı dışında bırakılmıştır. Zira bu tür kurallar veya sözleşmeler sayıca çok fazla olduğu gibi, genel kurallardan ziyade ticari hayatta yer alan belirli sektörlere yöneldiğinden bu çalışmanın sınırlarını aşmaktadır. Son olarak milletlerarası nitelikli hakem kararları da çalışmanın kapsamını fazlasıyla genişleteceğinden kapsam dışı bırakılmıştır.

Çalışmanın culpa in contrahendo’ya ilişkin genel bilgi verilen ikinci kısmında ise, lex mercatoria kavramında olduğu gibi hukuki niteliğine ilişkin doktriner tartışmalara girilmemeye gayret edilmiştir.

Çalışmada, milletlerarası ticarette culpa in contrahendo sorumluluğuna esas olabilecek metinlerden yalnızca üçü incelenmiştir. Bağlayıcılığı olmayan UNIDROIT (International Institute for the Unification of Private Law –

2 Milletlerarası özel hukukta culpa in contrahendo’ya uygulanacak hukuk hakkında ay- rıntılı bilgi için bkz. Xxxxx XXXXXX, Milletlerarası Özel Hukukta Culpa in Contrahendo Sorumluluğa Uygulanacak Hukukun Tayini, Yetkin Yayınları, Ankara, 2016; Xxxxxx Xxxxx XXXXXX, “Milletlerarası Özel Hukukta Culpa in Contrahendo Sorumluluğu”, Prof. Dr. Xxxx Xxxxxxx’x Armağan, Cilt II, 12 Levha Yayınları, İstanbul, 2010, S:1655-1680.

Özel Hukukun Yeknesaklaştırılması İçin Milletlerarası Enstitü)3 Prensipleri, Avrupa Sözleşmeler Hukuku Prensipleri (Principles of European Contract Law-PECL)4 ve Trans-Lex Prensipleri5 üzerinde durulmuş, bu prensipler içerisinde milletlerarası ticarette culpa in contrahendo sorumluluğuna te- mel olabilecek hükümler ele alınmıştır. Adı geçen prensipler, herhangi bir devlette pozitif geçerliliği olmayan milletlerarası ticareti ilgilendiren temel prensiplerdir.

I. Lex Mercatoria Kavramı ve Tarihi Süreç

A. Lex Mercatoria Kavramı

Lex mercatoria Ortaçağ Avrupası’nda tacirler tarafından uygulanan ve müstakil, uluslararası veya uluslarüstü özel kurallardan oluşan, ‘tacirler hukuku’ anlamına gelen ve ‘ticari örf ve âdet hukuku’nu ifade etmek için kullanılan Latince bir xxxxxxxx0. Uluslararası örf ve âdet hukuku, uluslararası ticarete ilişkin sistem olarak daha önce ortaya çıkmış olsa da7, terim olarak lex mercatoria adı ilk kez 1290 yılında, İngiltere’de ticari teamüllerin ‘Fleta Kanunları’ adı altında toplandığı zaman kullanılmıştır8.

3 Prensiplerin İngilizce metni için erişim adresi: xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxxx/ commercial-contracts/unidroit-principles-2016, erişim tarihi: 21.11.2017.

4 Prensiplerin İngilizce metni için erişim adresi: xxxxx://xxxxx0.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxx/ textef.html, erişim tarihi: 21.11.2017.

5 Prensiplerin İngilizce metni için erişim adresi: xxxxx://xxx.xxxxx-xxx.xxx/xxxxxxxxxx/ of-transnational-law-(lex-mercatoria), erişim tarihi: 21.11.2017.

6 Xxxxxxxxx XXXXXXXXXXX, “Lex Mercatoria”, International Encyclopedia of The Social and Behavioral Sciences (Xxxxxxx/Xxxxxx eds.), 2001, S:8740-8743, s.8740, erişim adresi: xxxx://xxxxxxxxxxx.xxxx.xx-xxxxxx.xx/Xxxxxxx%00xxx%00xxxxxxxxxx%00XXXXX.xxx, erişim tarihi: 02.11.2010; Xxxxx XXXXXX, Hukuk Sözlüğü, 7. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2007, s. 741.

7 Bazı kaynaklar milletlerarası ticarete ilişkin örf-âdet hukukunun bilinen ilk kodifi- kasyonunun M.Ö. 3 yüzyılda Akdeniz bölgesinde Lex Rhodia veya Rodos Hukukunda gerçekleştiğini belirtmektedir. Bkz. Xxxx X. XXXXXXX, The Law Merchant: Evolution of Commercial Law, Xxxx X.Xxxxxxx&Co., Colorado, 1983, s. 8; Xxxxxxx WETHMAR- LEMMER, “The Development of the Modern Lex Mercatoria: A Historical Perspective”, 11 Fundamina, 2005, S: 183-199, s. 184.

8 Xxxx XXXX, “Hukuk Tarihi ve Karşılaştırmalı Hukuk Açısından Uluslararası Ticaret Hukuku (Lex Mercatoria) – Unidroit İlkelerinin Lex Mercatoria Niteliği”, Ankara Üni- versitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2001, Cilt: 50, Sayı: 3, S:11-53, s.21.

Lex mercatoria, uluslararası ticaret çerçevesinde (herhangi bir millî hukuk sistemine dayanmaksızın) kendiliğinden ortaya çıkan ve tacirler topluluğu tarafından kullanılan bir grup genel prensip ve teamül kuralı olarak tanımlanmaktadır9. Ortaçağ Avrupası’nda ticari ilişkilerde geçerli olan lex mercatoria’nın karakteristik özellikleri; sınır aşan yapıda ve usulî açıdan hızlı olması, (kural olarak) tacirlerin örf ve âdetlerine dayanması, prensiplerin özellikle eşitlik ve iyi niyete vurgu yapması ve yargılamanın hâkimler tarafından değil, tacirlerin kendileri tarafından yapılması olarak sıralanmaktadır.10

Günümüzde lex mercatoria, yazılı olmayan, en azından sistematik ola- rak bir araya getirilmiş olmayan milletlerarası ticaret hukukuna veya örf- âdete ilişkin prensipleri işaret etmek için de kullanılmaktadır11. Ortaçağ Avrupası’nda geçerli olan lex mercatoria’ya ilişkin özellikler, günümüz dünyasında geçerli kabul edilen lex mercatoria’nın ana hatlarıyla uyum gös- termektedir. Günümüz lex mercatoria’sının genel özelliklerini belirtmeden önce lex mercatoria’nın tarihi gelişimine kısaca değinmek yerinde olacaktır.

B. Lex Mercatoria’nın Tarihi Gelişimi

1. Roma Hukuku

Lex mercatoria’nın kökeni, Roma hukukunda ius gentium ve bona fides’e dayandırılmıştır12. Lex mercatoria Roma özel hukukundan (ius civile’den) daha esnek olan bir çeşit milletlerarası hukuk olan ‘ius gentium’un13 bir

9 Xxxxxxx E. HATZIMIHAIL, “The Many Lives – And Faces – of Xxx Xxxxxxxxxx: History as Genealogy in International Business Law”, Law And Contemporary Problems, Vol. 71, No: 3, Summer, 2008, S: 169-190, s.170; TRAKMAN, Xxx Xxxxxxxxxx, s. 8.

10 XXXXXX/XXXXXXX, s. 225; XXXXXXXX, s. 89; Xxxx XXXXX, “Do the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts Form a New Lex Mercatoria”, Arbitra- tion International, Vol. 15, S:115-130, 1999, s.116; Xxxxxxxx X. CREMADES / Xxxxxx X. XXXXX, “The New Lex Mercatoria and the Harmonisation of the Laws of International Commercial Transations”, 2 X.X.Xxx’l L.J., 1984, S: 317-348, s. 319.

11 XXXXXXXXXXX, s. 8741.

12 Ayrıntılı bilgi için bkz. Xxxx XXXX, Lex Mercatoria, Yetkin Yayınları, Ankara, 2004,

s. 55-61; OĞUZ, UNIDROIT, s. 13-17.

13 ‘M.Ö. 3. yüzyılın ortalarında uygulanan ve yabancılar ile Roma vatandaşları arasındaki hukuki ihtilafları konu alan yabancılar hukuku olarak tanımlanan Ius gentium’un o dönemde:

- Roma İmparatorluğu sınırları içerisinde yaşayan tüm topluluklara ortak hukuk ilkelerinin

parçası olup, herhangi bir devlet mahkemesi veya bir devletin yasama or- ganı tarafından oluşturulmuş değildi14. Bu yapısı sebebi ile lex mercatoria, milletlerarası ticarette kullanılan ve millî örf ve âdet hukukunu da ihtiva eden bir yapıyı haizdi15. Diğer bir yaklaşım, lex mercatoria’nın kaynağını Roma hukukundaki bona fides’te aramıştır. Bu görüş belirli bir bölgedeki ticari alışkanlıklar ve genel ticari teamüllerin bona fides yardımı ile belir- lenmesine dayanmaktadır16.

2. Kıta Avrupası Hukuku

Ortaçağ Avrupası’nda lex mercatoria, Avrupa’da ticaretle uğraşan gru- bun, kendi ticari faaliyetlerini yönetmek için Roma hukukundakinden farklı orijinal kuralları uygulamaya başlamaları ile tekrar ortaya çıkmıştır17. 11. yüzyıldan sonra Avrupa’da ticaretin gelişmesiyle birlikte, milletlerarası alanda kabul edilen ve tacirler arasındaki ihtilaflarda uygulanan ve özellikle büyük fuarlarda ve büyük limanlarda tacirler için kurulan, farklı ülkelerin hukukçularından oluşan hâkimlerin yönettiği mahkemelerce uygulanan

uygulanmasını sağlamak,

- Yabancıların kendi aralarındaki hukuki ilişkiler ile yabancılarla Romalılar arasındaki hukuki ilişkilerde uygulanacak hukuk ilkelerini ortaya koymak,

- Günümüzdeki anlamıyla devletler umumi hukukunun işlevlerini yerine getirmek olmak üzere üç temel işlevi olduğu belirtilmektedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. XXXX, Xxx Xxxxxxxxxx, s.55; XXXX, UNIDROIT, s.14-15; WETHMAR-LEMMER, s.185-186.

14 XXXXXXXX, s.88; XXXXXXXXXXX, s.8740.

15 XXXXXXXXXXX, s.8740.

16 XXXXXXXX, s.89; XXXX, Lex Mercatoria, s.58; OĞUZ, UNIDROIT, s.18-19; TRAK- MAN, Lex Mercatoria, s.7. Günümüz lex mercatoria’sı konusunda benzer bir yaklaşım için bkz. Xxxxxx XXXXXXXXXX, “A Definition of and Perspective Upon The Lex Mercatoria Debate”, Xxx Xxxxxxxxxx and Arbitration, Revised Edition, Ed: Xxxxxx X. Xxxxxxxxxx, Juris Publishing, 1998, S:11-22, s.17.

17 XXXXXX/XXXXXXX, s.226; XXXXXXXX, s.88; TRAKMAN, Xxx Xxxxxxxxxx,

s.9. Bu dönemde ortaya çıkan bağımsız mahkemeler ve ticari teamül kuralları, özellikle ticari hayat hakkında yeteri kadar bilgi sahibi olmayan hâkimlerden ve feodal sistemde uygulanan katı hukuk kurallarının uygulanmasından kaçınabilmeleri için bir yol aramaları sonucunda ortaya çıkmıştır. Bkz. Xxxxxxx XXXXXXXXXX, “Trade Usages in International Sales of Goods: An Analysis of 1964 and 1980 Sales Conventions”, 24 Virginia Journal of International Law, 1984, S:619-665, ayrıca erişim adresi: xxxx://xxx.xxxx.xxx.xxxx.xxx/ cisg/biblio/xxxxxxxxxx.html, erişim tarihi: 09.12.2017, s.5; Xxxxx DE XXXXX, “The New Law Merchant: Fact or Fiction”, 17 Sri Lanka J. Int’l L., 2005, S:167a-182, s.173-174.

bağımsız bir teamül hukuku ortaya çıkmıştır18. Lex mercatoria olarak adlan- dırılan bu kurallar 19. yüzyılda millî hukuklara aktarılmaya başlanmıştır19.

Ayrıca Kuzey Avrupa’da ortaya çıkan ‘Hansa Birliği hukuku’ veya ‘Ser- best Bölge Hukuku’ olarak adlandırılan ve herhangi bir ülkenin doğrudan egemenliğinde olmayıp 200 civarında şehir devlette uygulanan, ticaret hukukuna ilişkin düzenlemeler de içeren kendine özgü bir hukuk kurumu olarak 500 yıl varlığını devam ettirmiştir20.

3. İngiliz Hukuku

Tacirler hukukunun İngiliz hukukunda gelişimi ve evrimi başlangıçta Avrupa’daki sürece benzer şekilde ilerlese de, özellikle 16. yüzyıldan sonra Kıta Avrupası hukuklarından farklı bir yol izlemiştir21. Ancak zaman içinde İngiltere’de uygulanan tacirler hukuku (law merchant), Kıta Avrupası ile paralellik gösteren bir yapıya doğru evrilmiştir22. Lex mercatoria tabirinin ilk kez kullanıldığı İngiltere, önceleri yalnızca tacirlere uygulanan bir hukuk olarak farklı sistemler benimsemiş, daha sonra common law’dan daha katı ve resmi olan tacirler hukukunu (law merchant) uygulamış23 ve nihayet

18 XXXXXXXXXX, s. 5; BARON, s.116; XXXXXX/XXXXXXX, s. 224-226; XX XXXXX, s.172; OĞUZ, UNIDROIT, s. 20; TRAKMAN, Xxx Xxxxxxxxxx, s. 8-9; XXXXXX, Xxx Xxxxxxxxxx, s.9-10. Örneğin tacirler arasındaki ilişkilerde, bir ortağın ölümü hâlinde öle- nin hak ve borçlarının diğer ortak açısından devam etmesi, irade muhtariyeti prensibinin doğması, bir senedin hamili olan kişinin ödemeyi kabul etme hakkı, asıl malikten çalınan malı pazar gibi yerlerden alarak iyiniyetle zilyet olan üçüncü kişinin asıl malike karşı korunması ve benzeri kurallar bu dönemde tacirler arasında uygulanmaya başlanmıştır. Bkz. XXXXXX/XXXXXXX, s. 225-226; XXXXXXXX, s. 89. Ayrıca bkz. TRAKMAN, Xxx Xxxxxxxxxx, s.12 vd.

19 BARON, s.117; XX XXXXX, s. 177; XXXXXXX-XXXXXX, s.190 vd.; Xxxxx XXX- XXXXXX, “The Lex Mercatoria as Autonomous Law”, Comparative Research in Law & Political Economy, Research Paper Series, 29/2008, Vol: 04, No: 06, 2008, S:1-14, s.11.

20 OĞUZ, UNIDROIT, s. 21; XXXX, Lex Mercatoria, s. 64.

21 XXXXXX/XXXXXXX, s.226; TRAKMAN, Xxx Xxxxxxxxxx, s. 23; XXXXXXX- XXXXXX, s.190.

22 XXXXXX, Xxx Xxxxxxxxxx, s. 10-11.

23 BARON, s.117; XXXXXXXXXXX, s. 8741. Bu dönemde İngiltere’de, diğer Avrupa ülkelerindeki uygulamadan farklı olarak, uyuşmazlığa uygulanacak ticari örf ve âdetin de mahkeme öncelikle ve ayrıca ticarî bir teamül olduğunun kanıtlanması gerekiyordu. Bazı yazarlar tacirler hukukunun İngiliz uygulamasında, aslında tacirler hukukunun karakteristik özelliklerini kaybettiğini belirtmektedirler. Bkz. TRAKMAN, Xxx Xxxxxxxxxx, s.29.

1700’lü yıllarda tacirler hukuku, common law’ın içerisine alınmıştır24.

4. Amerikan Hukuku

Amerikan hâkimleri 1900’lü yıllara gelmeden önce tacirlere özgü kural- ları tanımışlar ve bu kurallar kadim kurallar olmasa dahi uygulama eğilimi göstermişlerdir25. Son dönemde ise UCC (Uniform Commerial Code)’un26 Amerikan hukukunda tacirler hukukunu yeniden dirilttiği ve uygulanmasını teşvik ettiği kabul edilmektedir27.

5. 19. Yüzyıldan İtibaren Ortaya Çıkan Gelişmeler

Ortaçağdan sonraki dönemde Avrupa’daki sosyal ve siyasi reformlar tacirler hukukunun yerini sağlamlaştırmış ve ticari teamüller genellikle hukuki bir çerçeveye aktarılmaya başlanmıştır28. 19. yüzyılda milletlerarası ticarete ilişkin kuralların iç hukuklarda düzenlenmesi ve milletlerarası tica- rete ilişkin ihtilafların çözümünde millî hukukların uygulanması (bunlar her ne kadar milletlerarası özel hukuka atıfta bulunsa da) ticari hayatı olumsuz

24 Ayrıntılı bilgi için bkz. XXXXXXXXXX, s.5-6; XXXXXX/XXXXXXX, s.226-228; XX XXXXX, s.176-177; XXXX, Xxx Xxxxxxxxxx, s.68; OĞUZ, UNIDROIT, s.21-22; WIND- BICHLER, s.8740-8741; XXXXXX, Xxx Xxxxxxxxxx, s.11-12.

00 XXXXXXX, Xxx Xxxxxxxxxx, x.00.

00 Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx hukukunda yer alan ve Birleşik Devletlerin tüm eyaletlerinde ticaret hukukunun uyumlaştırılması amacıyla ilk kez 2001 yılında çıkarılan A.B.D. Yeknesak Ticaret Kanunu’dur. Bkz. Xxxxxx X.XXXXXXXXX, Dictionary of International Trade, 8th Edition, World Trade Press, Czech Republic, 2008,

s.172. UCC, Amerikan hukukunda sözleşme hukukunun önemli kaynaklarından birisi olarak ticari sözleşmelere uygulanan kurallardan oluşan ve modern ticaretin ihtiyaçlarına cevap veren bir düzenleme olarak görülmektedir. UCC’nin güncel versiyonunda satım, leasing, banka mevduatı, akreditif, kıymetli evrak gibi konulara ilişkin hükümler yer almaktadır. Bkz. Xxxxxx X. XXXXXX, The Law of Contracts and the Uniform Commercial Code, Third Edition, Cengage Learning, 2015, s.10. UCC hakkında ayrıntılı bilgi için ayrıca bkz. Erişim adresi: xxxxx://xxx.xxx.xxxxxxx.xxx/xxx, erişim tarihi: 06.12.2017.

27 Ayrıntılı bilgi için bkz. TRAKMAN, Xxx Xxxxxxxxxx, s.33-37. Benzer şekilde CAN da, UCC’nin milletlerarası ticari ilişkileri ve hatta Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Anlaşması (CISG)’nı da güçlü şekilde etkile- diğini belirtmiştir. Bkz. Xxxxxxx XXX, ‘‘ABD Hukukunda Ticari Satım Sözleşmelerinde Tarafların Hakları’’, Mevzuat Dergisi, Yıl:5, Sayı:53, Mayıs 2002, Erişim adresi: https:// xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx/0000/00x/00.xxx#, erişim tarihi: 06.12.2017.

28 Ayrıntılı bilgi için bkz. TRAKMAN, Xxx Xxxxxxxxxx, s.24 vd.

yönde etkilemiş, bu nedenle özellikle 20. yüzyılda milletlerarası ticaretin hız kazanmasıyla lex mercatoria yeniden canlanmaya başlamıştır29.

İçinde bulunduğumuz yüzyılda lex mercatoria denildiğinde milletlerarası ticarette kabul edilen standartlaşmış hükümler ve milletlerarası ticarette ge- çerli olan genel hukuk ilkeleri anlaşılmaktadır30. Günümüzde dünya ticaretinin önemli bir bölümü, temelde milletlerarası sözleşmeler ve milletlerarası ticaret alanında faaliyet gösteren kuruluşlar tarafından belirlenen kurallar veya standart sözleşme hükümleri çerçevesinde yürütülmektedir. Bu durum, milletlerüstü özel bir hukuk düzeni yaratılması olarak yorumlanmaktadır31. Milletlerarası ticarete ilişkin günümüzdeki bu düzeni, eski lex mercatoria’dan ayırt etmek için bazı yazarlar ‘yeni lex xxxxxxxxxx’, ‘xxxxxx xxx xxxxxxxxxx’ xxxx ‘xxxx xxxxxxxx xxxxxx’ gibi kavramlar kullanmaktadır32.

Yeni lex mercatoria olarak adlandırılan bu yapının karakteristik özel- liklerini şu şekilde özetleyebiliriz33: Herşeyden önce temel kaynağını mil- letlerarası teamüllerden almakta, milletlerarası sözleşmeler için standartlar belirlemekte ve sürekli olarak kodifiye edilmektedir. Bu çerçevede günümüz lex mercatoria’sının milletlerüstü bir yapıda olduğu söylenebilir. Ancak bu- rada ‘milletlerüstü’ yapıdan kasıt, bağımsız bir hukuk sistemine işaret etme- mektedir. Zira günümüz lex mercatoria’sı henüz bu aşamaya ulaşmamıştır34. Ayrıca bazı yazarlara göre sözleşme müzakerelerinden doğan sorumluluğa işaret eden culpa in contrahendo doktrini de modern lex mercatoria’nın temel prensipleri arasındadır35.

C. Lex Mercatoria’nın Kaynakları

Lex mercatoria’nın hukuki niteliğini belirleyebilmek için öncelikle kaynaklarının saptanması isabetli olacaktır. Günümüzde lex mercatoria, milletlerarası ticaret hukukunda tartışmasız bir gerçek olarak kabul edilme-

29 Ayrıntılı bilgi için bkz. MAZZACANO, s.12-14.

30 XXXXXXXXXXX, s.8741.

31 Bkz. XXXXXXXX, s.89.

32 Bkz. XXXXXXXXXXX, s.8741; XXXXXXXXXXX, s.169.

33 Ayrıntılı bilgi için bkz. XXXXXXXX, s.90-91.

34 KERKOVIĆ, s. 89

35 DE SILVA, s.180.

sine rağmen, kapsamı ve sınırları belirsizdir36. Kavramın tarihi gelişimin- den anlaşılacağı üzere lex mercatoria, kaynağını ticari teamüllerden almış kurallar bütünüdür. Lex mercatoria’nın özgünlüğü, kaynağının devletlerin millî hukukları dışında olması ve kendiliğinden tacirler topluluğunun uygu- lamalarından doğmuş olmasıdır37. Bazı yazarlar lex mercatoria’nın kaynak- larının yalnızca milletlerarası ticaret hukukunun yazılı olmayan ve tacirler hukuku olarak devam eden ticari örf-âdet ve teamül kuralları olduğunu belirtmektedirler38. Buna karşılık günümüzde, gerek milletlerarası ticare- tin gelişmesi, gerekse uluslararası ve uluslarüstü düzenlemelerin yapılıyor olması sebebiyle lex mercatoria’nın kaynaklarının yalnızca ticari teamül hukukunda aranması yeterli olmamaktadır. Bu nedenle günümüzde modern lex mercatoria’nın pozitif karakteri haiz milletlerarası düzenlemeler ve milletlerarası ticari teamüller olmak üzere iki ana kaynağının olduğu kabul edilmektedir39. Doktrinde hukukun genel ilkeleri, (ICC, FIDIC, GAFTA ve benzeri) uluslararası ticari kurum ve kuruluşların ve meslek birliklerinin ortaya koyduğu kurallar ve tip sözleşmeler, milletlerarası ticari nitelikli uyuşmazlıklara ilişkin olarak verilen hakem kararları ve nihayet millet- lerarası ticari örf ve âdet kuralları lex mercatoria’nın kaynakları arasında kabul edilmektedir40. Buna karşılık milletlerarası anlaşmalar bazı yazarlar tarafından lex mercatoria’nın kaynakları arasında görülmesine rağmen41, bazı yazarlar milletlerarası anlaşmaları lex mercatoria’nın kaynakları ara- sında kabul etmemektedir42.

36 OĞUZ, Lex Mercatoria, s.191.

37 Xxxxxxxx XXXXX, “Lex Mercatoria ve ICC Tahkimi”, Milletlerarası Ticaret Hukuku İle İlgili Makaleler, Beta Yayınları, İstanbul, 2008, S:321-373, s.325.

38 Bkz. Xxxxxxx XXXXXX, “Milletlerarası Tahkim Kanununa Göre Lex Mercatoria’nın Esasa Uygulanabilir Hukuk Olması”, Prof. Dr. Xxxxx Xxxxxx Anısına Armağan, MHB Özel Sayısı, Yıl: 25-26, Sayı: 1-2-, 2005-2006, İstanbul, S: 105-128, s.107.

39 Ayrıntılı bilgi için bkz. XXXXXXXXXXX, s.180; Xxxxxx XXXX, “Codification of Commer- cial Practice in Eastern European Countries: Xxx Xxxxxxxxxx from a Hungarian Perspec- tive”, Xxx Xxxxxxxxxx and Arbitration, Revised Edition, Ed: Xxxxxx X. XXXXXXXXXX, Juris Publishing, 1998, S:231-247, s.232.

40 ERDEM, s.325; Xxxxx Xxxxx XXXXXX, The Creeping Codification of The New Law Merchant, Second Edition, Wolters&Xxxxxx, 2010, s.88; Xxxxxxx X. XXXXXXX, “Lex Mercatoria: Can General Principles of Law Govern International Commercial Contracts?”, 10 Canterbury L. Rev. 2004, S:36-77, s.44-46.

41 Bkz. XXXX, Xxx Xxxxxxxxxx, s.108-110; XXXXXX, Xxx Xxxxxxxxxx, s.122.

42 Milletlerarası anlaşmaları lex mercatoria’nın kaynakları arasında kabul etmeyen gö- rüşlerin ortak özelliği, bunların lex mercatoria’yı yalnızca milletlerarası ticari örf ve

1.Hukukun Genel İlkeleri

Hukukun genel ilkeleri, hukuk düzeninin temel taşlarıdır. Bunlar farklı millî hukuk düzenlerinde ortak yönlendirici olan düşünceler43 veya birçok millî hukuk düzeninde yer alan ve milletlerarası hukuk düzenine aktarılma- larına hukuk mantığı veya yargısal açıdan engel bulunmayan, devletlerin ortak hukuk değerlerinden oluşan kurallar44 olarak tanımlanmaktadır. He- men her hukuk düzeni tarafından bilinen ve ticari ilişkilerde de uygulanan bu ilkelere; iyi niyet, ahde vefa, sözleşmenin uyarlanması, hakkın kötüye kullanılması yasağı, kazanılmış haklara saygı gibi ilkeler örnek verilebilir45.

Bunlar dışında bazı yazarlar, milletlerarası ticaret hukukunun genel ilke- lerinden bahsetmektedirler46. Bu ilkelere örnek olarak verebileceğimiz Trans Lex İlkeleri47 de lex mercatoria’nın kaynakları arasında görülmektedir48.

2. Milletlerarası Ticari Teamüller

Ticari teamüller, ticari hayatta uzun zamandır uygulanagelen ve herkesin üzerinde hemfikir olduğu ticari geleneklerdir49. Taraflar aralarındaki ticari

âdete dayandırmasıdır. Bu görüşe göre lex mercatoria, milletlerarası ticaretin kendine özgü kuralları olup, herhangi bir ülkede pozitif geçerliliği olmayan kurallardan meydana gelmektedir. Bkz. Xxxxx XXXXX, Akreditif, 4. Xxxxx, Savaş Yayınevi, Ankara, 2016, s.145 vd.; Xxxxx XXXXX, Banka Teminat Mektupları, 5. Baskı, Savaş Yayınevi, Ankara, 2015,

s.177 vd. Doğan’a göre milletlerarası anlaşmalar bir devlet tarafından imzalanıp, onay- landıktan sonra usulüne uygun biçimde yürürlüğe sokulmuşsa, artık o devlet açısından pozitif geçerliliği vardır. Bu nedenle, anlaşmayı imzalayan devletler bağlamında pozitif geçerliliği olan kuralların lex mercatoria niteliğinden söz edilemez.

43 XXXX, Lex Mercatoria, s.134-135; OĞUZ, UNIDROIT, s.28.

44 DOĞAN, Akreditif, s.143.

45 Ayrıntılı bilgi için bkz. XXXXXXXXXX, s.18-19; XXXXX, Xxxxxxxxx, s.144; XXXX,

Xxx Xxxxxxxxxx, s.134-153; OĞUZ, UNIDROIT, s.29-31.

46 Milletlerarası ticaretin genel ilkeleri olarak adlandırılan kuralların farklı hukuk sistemle- rinin karşılaştırılmasıyla ortaya çıktığı ve milletlerarası anlaşmalar, milletlerarası mahkeme içtihatları gibi milletlerarası kaynaklardan doğduğu belirtilmektedir. Bkz. ERDEM, s.326.

47 Trans Lex İlkeleri hakkında bilgi için bkz. Erişim adresi: xxxx://xxx.xxxxx-xxx.xxx/ content.php?what=8, erişim tarihi: 01.12.2017. Söz konusu ilkeler, çalışmanın ilerleyen bölümlerinde ‘Milletlerarası Ticarette Culpa in Contrahendo Sorumluluğa Temel Olabi- lecek Metinler’ başlığı altında incelenmiştir.

48 XXXXXX, Law Merchant, s.12.

49 XXXX, Lex Mercatoria, s.105. Benzer yönde bkz. Xxxxx X. XXXXXXXXXXX, Interna- tional Trade Usages, ICC, 1987, s.9.

ilişkide, belli konularda hüküm koymamışlar ise, kendilerinin bildiği veya bilmelerinin gerektiği, milletlerarası ticarette dikkate alınan ticari teamüllere dayandıkları kabul edilmektedir50. Bu noktada milletlerarası teamüllerin içeriği konusunda da farklı yaklaşımlar bulunduğunu da belirtmemiz ge- rekmektedir. Milletlerarası teamül hukukunu yalnızca yazılı olmayan mil- letlerarası hukuk uygulamaları, hukukun genel prensipleri gibi kavramlara dayandıranlar olduğu gibi, örf ve âdet hukukunu, tüm yazılı hukuk kurallarını da içine alacak şekilde geniş yorumlayanlar da bulunmaktadır51.

Günümüzde ticari hayatın müthiş hızlı akışı, ticari işlemlerin fazlasıyla karmaşık olması karşısında ticari hayatta yer alan taraflar, mümkün olan en az zamanda, her şeyin ayrıntılı biçimde ticari sözleşmelerde dikkate alınmasını istemektedirler. Bu noktada da ticari teamüller boşlukların doldurulması, tarafların yaptıkları sözleşmede kullanılan terminolojinin yorumlanması gibi kolaylıklar sağlamaktadır52.

Yazılı hale getirilsin ya da getirilmesin, lex mercatoria’nın özünü mil- letlerarası ticari teamül ve uygulamalar oluşturmaktadır53. Ticari teamüller, günümüzde de milletlerarası ticari ilişkilerde iç hukuk kurallarından daha ağırlıklı olarak kullanılmaktadır54. Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Bir- leşmiş Milletler Sözleşmesi gibi bazı anlaşmalarda, ticari teamüller önemli bir yorum aracı olarak kabul edilmektedir55.

50 OĞUZ, UNIDROIT, s.25.

51 ‘Milletlerarası örf ve âdet kavramı’ ile görüşler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. M. Xxxx XXXXXXX, Uluslararası Örf ve Âdet Hukuku, Asil Yayınları, Ankara, 2005, s.8 vd. ‘Ticari adet’ ve ‘ticari teâmül’ kavramları hakkında ise ayrıca bkz. XXXXXX, Xxx Xxxxxxxxxx, s.163-166; Xxxxxx X. BİRSEL; ‘‘Ticari Örf ve Âdet’’, Ankara Barosu Dergisi, Yıl:1968, Sayı:2, S:204-210, s.207-208.

52 XXXXXXXXXX, s.4.

53 Xxxxxx X. XXXXXX / Xxxxx X. DASSER, “The “New” Law Merchant and the “Old”: Sources, Content, and Legitimacy”, Xxx Xxxxxxxxxx and Arbitration, Revised Edition, Ed: Xxxxxx X. XXXXXXXXXX, Juris Publishing, 1998, S: 53-70, s.64; XXXXX, Akredi- tif, s.18, 145 vd.; XXXXX, Teminat, s.177 vd. XXXXXX ise ticari adet ve teamüllerin, sözleşmeler hukukunun genel prensipleri ile birlikte lex mercatoria’nın sert çekirdeğini oluşturduğunu ve her ikisinin de lex mercatoria’nın yapı taşı olduğunu belirtmiştir. Bkz. XXXXXX, Xxx Xxxxxxxxxx, s.164.

54 Xxxxxxx XXXXX, “The Vienna Sales Convention and the Lex Mercatoria”, Lex Mer- catoria and Arbitration, Xx: Xxxxxx X. XXXXXXXXXX, Juris Publishing, 1998, erişim adresi: xxxx://xxx.xxxx.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxxxx/xxxxx.xxxx, erişim tarihi: 11.01.2017, s.3. Benzer yönde bkz. XXXXXX, Xxx Xxxxxxxxxx, s.164.

55 XXXX, Lex Mercatoria, s.105; OĞUZ, UNIDROIT, s. 25. Anlaşmanın 7. maddesinde,

3. Tip (Standart) Sözleşmeler

Tip sözleşmeler, sözleşmenin esaslı unsurlarının önceden düzenlendiği sözleşme metinleri olup, form veya genel işlem şartları şeklinde düzenlen- mektedir56. Milletlerarası ticari sözleşxxxxxxx00 milletlerarası organizasyonlar tarafından hazırlanan tip sözleşmeler şablon olarak kullanılmakta ve önemli bir boşluğu doldurmakta, aynı zamanda da tarafları sözleşme hazırlama külfetinden kurtarmaktadır58.

Milletlerarası nitelikli satımlar için ICC59 tarafından hazırlanan ICC Mil- letlerarası Satım Tip Sözleşmesi; İnşaat sektöründe FIDIC60 tarafından hazır- lanan tip sözleşmeler; Anglo-Sakson hukukunda GAFTA61 ve FOSFA’nın62; ABD’de ASTA’nın63 hazırladığı tip sözleşmeler örnek verilebilir64.

anlaşmanın yorumunda anlaşmanın milletlerarası niteliğinin ve milletlerarası ticarette dürüstlük kuralının gözetileceği belirtilmiş, 9. maddesinde ise sözleşmede tarafların düzen- lemedikleri hususlarda ‘‘bildikleri veya bilmeleri gereken ve milletlerarası ticaret alanında yaygın olarak bilinen ve düzenli olarak uygulanan ticari teamüllerin’’ uygulanmasını zımnen kabul ettikleri belirtilmiştir. Her iki hüküm de sözleşmenin kurulması aşaması da dâhil, sözleşmenin yorumunda ve uygulanmasında milletlerarası ticari teamüllerin dikkate alınacağına işaret etmektedir.

56 OĞUZ, Lex Mercatoria, s. 97; OĞUZ, UNIDROIT, s.23.

57 ‘Milletlerarası ticari sözleşme’ kavramı, Türk hukukunun da dâhil olduğu Kıta Avrupası hukuklarında kullanılan kavramdan farklılık göstermektedir. Burada kastedilen ‘ticari iş’ kavramı olmayıp, bundan çok daha geniş anlamda, her tür iş ve ticaret ilişkisini içerecek şekilde kullanılmakta ve özel veya tüzel kişiler arasında ekonomik karaktere sahip olan tüm meseleler ‘ticari’ olarak kabul edilmektedir. Bkz. Xxxxx XXXXX, Uluslararası Ticari Sözleşmelere Uygulanacak Hukuk Olarak UNIDROIT Prensipleri, Güncel Yayınevi, İzmir, 2008, s.11.

58 Xxxxx XXXX, Milletlerarası Deniz Ticareti Alanında “Incorporation” Yoluyla Yapılan Tahkim Anlaşmaları, 2.Baskı, Beta Yayınları, İstanbul, 2010, s.23.

59 Milletlerarası Ticaret Odası (International Chamber of Commerce - ICC) internet sitesi: xxx.xxxxxx.xxx, erişim tarihi: 08.12.2017.

60 Milletlerarası Müşavir Mühendisler Federasyonu (FIDIC – International Federation of Consulting Engineers) internet sitesi: xxx.xxxxx.xxx, erişim tarihi: 08.12.2017.

61 GAFTA (Hububat ve Yem Ticaret Birliği – The Grain and Feed Trade Association) internet sitesi: xxx.xxxxx.xxx, erişim tarihi: 08.12.2017. GAFTA internet sitesinde standart sözleşmelerin bir kısmına ücretsiz olarak erişmek mümkündür.

62 FOSFA (Yağlı Tohumlar ve Hayvani Yağlar Federasyonu – the Federation of Oil, Seed and Fats Association) internet sitesi: xxx.xxxxx.xxx, erişim tarihi: 08.12.2017.

63 Amerikan Baharat Ticaret Birliği (American Spice Trade Association) internet sitesi: xxx.xxxxxxxxx.xxx, erişim tarihi: 08.12.2017.

64 Ayrıntılı bilgi ve diğer örnekler için bkz. ERDEM, s.328-330; XXXX, Lex Mercatoria,

s.100. Ayrıca tip sözleşmeler ve milletlerarası teamül hukuku hakkında ayrıntılı bilgi için

4. Yeknesak (Birörnek) Kurallar

Yeknesak kuralar, milletlerarası ticari sözleşmelerde sıklıkla yer veri- len kavramlara ilişkin tanımlar veya belirlemelerdir65. Yeknesak kurallar özellikle milletlerarası ticari sözleşmelerde kullanılan terimlerin anlamı, sözleşmede yer alan şartların yorumlanması gibi konularda yeknesaklık sağlamaktadır. Bu kuralların kendiliğinden bağlayıcılığı ve yaptırım gücü bulunmamaktadır66. Yeknesak kurallar standart sözleşmelerden farklı olarak tarafların aralarında yapacağı sözleşmenin tüm detaylarını düzenlemeyip sadece belirli bir kısmını düzenler ve ilgili olduğu alanda sıklıkla kullanıldığı takdirde ticari teamül haline gelmesi de mümkündür 67.

Yeknesak kurallar genellikle milletlerarası ticaret alanında uzmanlığı kabul edilen milletlerarası organizasyonlar tarafından yayınlanmakta68 ve genellikle millî kanun koyucular için model kanun veya milletlerarası anlaşma şeklinde hazırlanmaktadır69. Bazı yazarlar milletlerarası ticaret hukukunun lex mercatoria’nın bir parçası olan bu kaynaklar tarafından yönetildiğini belirtmektedir70.

Son dönemde yeknesak kuralların en bilinen örnekleri ICC tarafından

bkz. Xxxxx X. XXXXXXXXXXX, “The Unification or Harmonisation of Law By Means of Standard Contracts and General Conditions”, 17 Int’l&Comp.L.Q. 1968, S: 551-570,

s.554 vd.

65 XXXX, Xxx Xxxxxxxxxx, s.101; OĞUZ, UNIDROIT, s.23-24; WETHMAR-LEMMER, s.195.

66 Xxxxx XXXX, Milletlerarası Ticaret Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul, 2015, s.2.

67 Xxxxx XXXXXX, “Some Reflections on the Sources of Lex Mercatoria”, Uluslararası Ticari Tahkim ve Yeni Lex Mercatoria, Ed: Xxxxx Xxxxx XXXXXXXX / Serhat ESXXXX- XXX, Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx, 0000, S:27-36, s.33-34.

68 AYOĞLU, Sources, s.34.

69 XXXXXXXXXXX, s.8741.

70 Bkz. Xxx XXXXX/Xxxxxxx XXXXXX/Xxxx XXXXXXXXXX, Transnational Commer- cial Law: Text, Cases, Materials, Oxford University Press, 2007.

hazırlanan ‘Incoterms’71 ve ‘Akreditife İlişkin Yeknesak Kurallardır’72.

5. Restatement (Derleme) Niteliğindeki Kurallar

Bu tür kurallar, Amerikan hukukunda restatement73 adıyla hazırlanan düzenlemelerden esinlenilerek hazırlanan kurallardır74. Ülkelerin hukuk ku- rallarını uyumlaştırma konusunda isteksiz davranması, kendilerini bağlayıcı anlaşmalara her zaman sıcak bakmaması sebebiyle yapılan anlaşmaların yeterli ilgi görmemesi ve başarısız olması karşısında ortaya çıkan ihtiyaca binaen oluşturulmuştur75. Derleme tekniği ile hazırlanan kurallar, ilgili olduğu

71 Incoterms, milletlerarası ticari ilişkinin tarafları arasındaki mesafe, dil, yerel ticari adetlerdeki farklılıklar gibi nedenlerle milletlerarası ticari terimlerin farklı şekillerde yorumlanması sebebiyle ortaya çıkan problemler karşısındaki ihtiyaç dikkate alınarak ICC tarafından hazırlanan kurallardır. İlk olarak 1936 yılında yayınlanan kurallarda farklı tarihlerde değişiklikler yapılmış, son olarak 2010 yılında güncellenmiştir. Incoterms ku- ralları, milletlerarası ticari sözleşmelerde terim birliği sağladığı gibi, terimlere yüklenen anlamlara kesinlik kazandırmakta ve sözleşmelerin kısalmasına da imkan vermektedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Xxxxx XXXXXXX, Contracts for the Sale of Goods: A Comparison of Domestic and International Law, Oceana Publications, New York, 2004, s.241-242; Xxxx xxx XXXXXX, The Law of International Trade, Second Edition, Sweet&Maxwell, London, 2002, s.171; Xxx XXXXXXX, International Commercial Transactions, Fourth Edition, ICC Norstedts Juridik AB, 2011, s.20-21.

72 Akreditife İlişkin Yeknesak Kurallar, milletlerarası ticaret alanında akreditife ilişkin olarak farklı yorum ve uygulamaları önlemek amacıyla ICC tarafından 1929 itibaren yapılan yayınlanmaya başlanan kurallardır. Farklı tarihlerde yapılan güncellemelerin sonuncusu 2007 yılında yapılmış ve UCP 600 adı altında kabul edilmiştir. UCP 600 hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. EKŞİ, Milletlerarası Ticaret, s.250-277; DOĞAN, Akreditif, s.12 vd.

73 Restatement, Amerika’nın öne çıkan hakim, avukat ve akademisyenlerinden oluşan Amerikan Hukuk Enstitüsü tarafından ABD ortak hukukunun açıklığa kavuşturulması, sadeleştirilmesi, gelişen sosyal ihtiyaçlara uyum sağlaması gibi amaçlarla, mülkiyet, sözleşme, haksız fiil gibi alanlarda dikkate alınması gereken ilkeler, açıklamalar ve emsal kararları biraraya toplayan, derleme niteliğinde bulunan hukuk eserine verilen isimdir. Yarı resmi bir kod olarak görülen bu derlemeler bağlayıcı olmamakla birlikte, hakimlere yol gösterici niteliktedir. Bkz. Xxxxx XXXXX, ‘‘ABD Kanunlar İhtilafı Hukukuna Kuramsal ve Metodolojik Bir Bakış: Çeşitli Teori ve Metotlar, II.Restatement ve Sözleşmeye Uygu- lanacak Hukuk’’, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:XX, Yıl: 2016, Sayı:2, S:129-170, s.141 dn.53 ve s.152 dn.109

74 Xxx X. XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx on Transnational Comparative, Commercial, Financial and Trade Law, Volume I: Introduction – The New Lex Mercatoria and Its Sources, Hart Publishing, 2013, s.195.

75 Benzer şekilde Xxxxxxx da, derleme niteliğindeki kuralların oluşturulmasında itici gücün hukukun bağlayıcı olmayacak şekilde açıklanması olduğunu belirtmiştir. Bkz. Xxxxxxx

milletlerarası ticaret dalındaki genel kabulü yansıtan ve bağlayıcılığı olma- yan düzenlemelerdir76. Kural olarak ilgili oldukları konularda milletlerarası ticaret alanındaki genel kabulü yansıtan düzenlemeler içermekle birlikte, ortaya çıkabilecek problemler için yeni çözümler de getirebilmektedir77. Ayrıca milletlerarası anlaşmalara nazaran değiştirilmesinin kolay olması78 sebebiyle milletlerarası ticari hayatın hızına ve gerekliliklerine daha çabuk cevap verebilecek niteliktedir.

Bu tip çalışmaların en bilinen örnekleri çalışmanın ilerleyen kısımlarında incelenecek olan UNIDROIT tarafından hazırlanan ‘Milletlerarası Ticari Sözleşmeler İçin UNIDROIT Prensipleri’79 ve Avrupa Sözleşmeler Hukuku Prensipleri (PECL)’dir.

6. Milletlerarası Hakem Kararları

Milletlerarası ticari ihtilaflardan xxxxx xxxxx kararları hem sayılarının fazlalığı, hem de milletlerarası ticari uygulamalara göre daha hızlı biçimde gelişmesi nedeniyle lex mercatoria’nın önemli bir kaynağı olarak görülmek- tedir80. Hakemlerin belirli bir olaya ilişki olarak verdikleri karar, benzer nite- likli diğer olaylar açısından bağlayıcı olmasa da, sonraki olayların çözümünde hakem heyetini belirli bir yoruma ya da çözüme ikna etmek amacıyla etkili bir araç olarak kullanılabilmektedir81. Doktrinde lex mercatoria taraftarları, hakemlerin, bu kuralların yaratıcısı ve uygulayıcısı oldukları milletlerarası hakem kararları ile geliştirilen içtihatları öne çıkarmaktadırlar82. Hatta xxx

XXXXXXX, Transnational Commercial Law, Xxxxxxx X.Xxxx&Xx.Xxx., Buffalo, New York, 2004, s.85.

76 XXXXXX, Xxx Xxxxxxxxxx, s.190-191, 195.

77 Xxxxxxxx XXXXXXX-XXXX, International Commercial Contracts, Cambridge University Press, UK, 2014, s.32, 35.

78 Xxxxxxx, s.87.

79 UNIDROIT Prensipleri’nin milletlerarası düzeyde ilk büyük derleme çalışması olduğu belirtilmektedir. Bkz. Xxxxxxx, s.85.

80 ERDEM, s.326; Ayrıntılı bilgi için ayrıca bkz. Xxxxxxx X. XXXXXXXXX, “Xxx Xxxxx- toria: An Arbitrator’s View”, Xxx Xxxxxxxxxx and Arbitration, Revised Edition, Ed: Xxxxxx

E. XXXXXXXXXX, Juris Publishing,1998, S:71-92. Benzer yönde bkz. Sibel ÖZEL, Milletlerarası Ticari Tahkimde Kanunlar İhtilafı Meseleleri, Legal Yayınları, İstanbul, 2008, s.150.

81 XXXXXX, Xxx Xxxxxxxxxx, s.349; XXXXXX, Sources, s.35.

82 ERDEM, s.325.

mercatoria’nın milletlerarası nitelikli hakem kararları ile ayakta durduğu ifade edilmektedir83. Zira tahkim yargılamasında hakemler, herhangi bir ülkenin hukukunu uygulamak zorunda olmayıp, uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak kurallar konusunda büyük serbestiye sahiptir. Bu serbesti çerçevesinde uyuşmazlığın çözümünde hakemler, belirli bir ülkenin pozitif hukuk kurallarına göre uyuşmazlığı çözebilecekleri gibi, belirli bir ülkede pozitif geçerliliği bulunmayan kurallara göre de çözebilirler. Hakemler lex mercatoria’nın diğer kaynakları olarak belirttiğimiz yeknesak kurallar, derleme niteliğindeki kurallar, standart sözleşmeler, hukukun genel ilke- leri, milletlerarası ticari örf-adet gibi kaynaklara başvurabilecekleri gibi, uyuşmazlığı hakkaniyet ve nesafet esaslarına göre çözmeleri dahi mümkün- dür84. Bununla birlikte bilindiği üzere milletlerarası alanda tahkimin tercih edilmesinin en önemli sebeplerinden birisi, tahkim yargılamasının gizlili- ğidir85. Bazı yazarlar, tahkimin doğasında bulunan gizlilik gibi unsurların lex mercatoria’nın gelişimini sınırladığını da belirtmektedir86.

D. Lex Mercatoria’nın Hukuki Niteliği

Lex mercatoria’nın bir hukuk kaynağı olduğu konusunda tereddüt bu-

83 Bkz. XXXX, Lex Mercatoria, s.153

84 Hakkaniyet ve nesafet kurallarına göre karar verilmesi, hakemlerin kendi hakkaniyet ve vicdan anlayışları doğrultusunda değerlendirme yaparak karar vermelerini ifade etmektedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Xxxx XXXXXX, Milletlerarası Tahkim, 4.Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2016, s.233-235. Hakemlere hakkaniyet ve nesafet esaslarına göre uyuşmazlığı çözme yetkisi verilen hallerde lex mercatoria’nın uygulanması hakkında ayrıca bkz. Xxxxx XXXXXXX, “Milletlerarası Ticari Tahkimde Xxxxx Xxxxxxnacak Hukuk Olarak Lex Mer- catoria”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2003, Cilt:7, Sayı:1, S:91-131,

s.111 vd.

85 Devlet yargısında esas olan alenilik ilkesi iken tahkim yargılamasının gizliliği esastır. Gizlilik ile kastedilen, uyuşmazlığın gizlilik içinde çözümlenmesi, kural olarak hakem kararlarının yayınlanmamasıdır. Tahkim davası kural olarak hakem heyeti huzurunda, ta- raflar ve vekilleri ile gerçekleştirilir, duruşma ve müzakereler aleni değildir. Tarafların mali durumunun, ticari defterlerindeki bilgilerin, mali sırlarının ve ticari sırlarının korunması, kişisel itibarlarının ve ticari itibarlarının zedelenmemesi gibi gerekçelerle tahkim yargıla- masında gizlilik taraflar açısından önem taşır. Bkz. Nevhis Xxxxx XXXXXXXX, ‘‘Tahkimin Olumlu ve Olumsuz Yönleri”, Ankara Barosu Dergisi, 2002-4, S:37-44, s.40-41; Xxxxx XXXXXXXXXX, Milletlerarası Xxxxxx Xxxxxxx, Dayınlarlı Hukuk Yayınları, Ankara, 2014, s.8; Xxxxx XXXXX, Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yollları, 6. Bası, Beta Yayınları, İstanbul, 2016, s.294; ÖZEL, s.26; XXXXXX, s.9.

86 Bkz. CREMADES/XXXXX, s. 336 vd.; XXXXXXXXX, s.71 vd.

lunmamakla birlikte87, hukuki niteliği konusunda doktrinde farklı görüşler savunulmaktadır. Tartışmalar, özellikle lex mercatoria’nın bağımsız bir hukuk düzeni olup olmadığı temelinde yoğunlaşmaktadır.

Lex mercatoria’nın bağımsız bir hukuk düzeni olduğunu savunan görüş- ler88 olduğu gibi, özellikle ‘hukuk’ nitelendirmesini devlet gücüne bağlayan yazarlarca savunulan ve bağımsız bir hukuk düzeni olmadığını belirten görüşler de mevcuttur89. Lex mercatoria’nın bağımsız bir hukuk düzeni ol- madığı yönündeki görüşler, farklı temellere dayanmaktadır. Bir anlayış, lex mercatoria’nın milletlerarası ticari örf ve âdetin ayrı bir ‘düzen’i olduğunu ancak bu düzenin tam bağımsız olmadığını savunmaktadır90. Diğer anlayışa göre lex mercatoria, milletlerarası ticari ilişkilerden doğabilecek bütün hu- kuki problemlere çözüm getirebilecek kadar kapsamlı hukuki yapıya sahip değildir91. Sonuncu anlayış, lex mercatoria’nın varlığını tamamen reddeden ve yalnızca klasik anlamda ticari örf ve âdetin var olduğunu belirten görüşler olarak üçe ayrıxxxxxxx00.

Ayrı bir hukuk düzeni olarak nitelenmesine karşı çıkanlar özellikle lex mercatoria kavramının muğlâklığının, içeriğinin tespit edilmesinin güç ve yetersizliğinin hukuk düzeni olarak nitelenmesine engel olduğunu ileri sürmektedirler93. Bu görüşe göre lex mercatoria, milletlerarası ticari ilişkiler açısından bir hukuk düzenini değil, bir hukuk kaynağını ifade etmektedir94. Milletlerarası sözleşmelerde de, lex mercatoria bağımsız bir kaynak olarak benimsenmekte95 ve bu görüşü desteklemektedir. Lex mercatoria’nın başlı başına bir sistem kurmaya yetmediğini belirtip, kurallar bütünü olarak tanımlayan görüşe karşılık, bu görüşü eleştirerek lex mercatoria’nın bir kurallar bütünü oluştursa dahi, bunun milletlerarası hukuktan farklı olacağı

87 XXXXXX, Law Merchant, s.62.

88 Bkz. XXXXXXX, (Lecture Prof.Dr.Xxxxxxxx Xxxxxxx) Xxx Xxxxxxxxxx, Forum Inter- nationale, No:3, November 1983, s.22; XXXXXXXXXX, Usages, s.43-44.

89 Bkz. XXXXXXXXXXX, s.8742.

90 XXXXXX / DASSER, s.53, 63; XXXXXXXX, s. 90.

91 Bkz. XXXXX, Xxxxxxxxx, s.146-147; XXXXX, Xxxxxxx, s.178; XXXXXX, Xxx Xxxxx- xxxxx, s.75.

92 Görüşler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. XXXXXX, Xxx Xxxxxxxx, s.61-64; ERDEM, s.232-325.

93 BARON, s.121; XXXXXXXXXXX, s.8742.

94 XXXXX, Xxxxxxxxx, s.18; XXXXX, Teminat, s.175.

95 XXXXX, Xxxxxxxxx, s.146.

ve pozitif hukuk kuralı olma niteliğini taşımayacağı belirtilmektedir96. Lex mercatoria’nın bağımsız bir hukuk olarak kabul edilmesi hâlinde ise bu- nun, millî hukuklar ile milletlerarası hukuk arasında bir hukuk olarak kabul edilmesi gerektiği savunulmaktadır97. Bunun dışında bu iki zıt yaklaşımın sentezi olarak niteleyebileceğimiz üçüncü bir görüş ise, lex mercatoria’yı bu ikisinin arasında bir noktaya koymaktadır98. Bizim de katıldığımız hâkim görüşe göre lex mercatoria, milletlerarası hukukta geçerli olan az sayıdaki maddi hukuk kuralını tamamlamak üzere oluşturulan, millî hukuklardan bağımsız ve doğrudan milletlerarası ticari örf ve âdetten doğan milletlerarası ticaret hukukuna özgü normlar bütünüdür99.

E. Uyuşmazlığın Çözümünde Lex Mercatoria’nın Uygulanması

Lex mercatoria’nın uyuşmazlığın esasına uygulanabilirliği tartışmalıdır. Taraflar, aralarındaki ilişkiye lex mercatoria’nın uygulanmasını kararlaştıra- rak, milletlerarası ilişkilerin yapısına uygun olmayan iç hukuk kurallarından ve millî hukuk prosedürlerinden kaçınma imkanına sahip olacaklardır100. Bazı yazarlara göre tarafların lex mercatoria’nın uygulanmasını kararlaş- tırdığı hallerde bu bir hukuk seçimi olarak değerlendirilip, uygulanabilir101. Aksi yöndeki görüşe göre ise lex mercatoria olarak adlandırılan kurallarda her durumda belirlilik ve öngörülebilirlik gibi unsurlar bulunmadığından

96 Görüşler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. XXXXXX, Law Merchant, s.61 vd.; ERDEM, s.332.

97 XXXXXXXXXXX, s.8742.

98 MAZZACANO, s.1.

99 ERDEM, s.322. Aynı yönde bkz. Xxxxx XXXXXXXXX-XXXXXX, “Xxx Xxxxxxxxxx: A Flexible Tool to Meet Transnational Trade Law Needs Today”, Revist@ e-Mercatoria Volumen 1, Numero 2, 2002, s.4; Xxxxxxxxx XXXXXXXX, “Usages of Trade and Other Autonomous Rules of International Trade According to the UN (1980) Sales Convention”, International Sales of Goods, Dubrovnik Lectures, Ed: Xxxx XXXXXX/Xxxxx XXXXX- XXX, Oceana Publications, Yugoslavia, 1989, S:55-110, s.71; Xxxxxxx XXXXXXXXXXX, “Milletlerarası Ticarette Hakemlerin Lex Mercatoria’yı Uygulamasından Kaynaklanan Sorunlar”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt LXVI, Sayı 1, 2006, S: 259-290, s.264.

000 Xxxx X. XXXXXXX, ‘‘From the Medieval Law Merchant to E-Merchant Law’’, Uni- versity of Toronto Law Journal, Vol.53, 2003, S:265-304, s.300; Xxx XXXXX, ‘‘The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration’’, International Comparative Law Quarterly, Vol.34, October 1985, S:747-768, s.79.

101 XXXXXXXXX, s.268-269.

uyuşmazlığı tüm yönleriyle çözmeye yetecek nitelikte değildir102. Bir yaza- rın da haklı olarak belirttiği gibi lex mercatoria bütün ve otonom bir hukuk sistemi değildir ve lex mercatoria’nın varlığı milletlerarası bir ilişkide ta- rafların hukuk seçimi yapma gerekliliğini bertaraf etmez103. Bu konuda bir değerlendirme yapmadan önce ikili bir ayrım yapmak ve lex mercatoria’nın uygulanabilirliğini ülke mahkemelerinde yapılan yargılamalar ile tahkim yargılaması açısından ayrı ayrı ele almak gerekir.

1. Devlet Mahkemeleri Önündeki Uyuşmazlıklarda Uygulanması

Öncelikle ülke mahkemelerinde görülen bir uyuşmazlıklarda tarafların aralarındaki ilişkiye lex mercatoria’nın uygulanmasını kararlaştırmaları halinde bu tür bir seçimin geçerli olup olmayacağı değerlendirilmelidir. Klasik yaklaşıma göre, pozitif düzenlemelerde taraflara hukuk seçme im- kanı tanınan hallere belirli bir ülkede pozitif geçerliliği olan kurallara işaret edildiğinden, taraflarca seçilen hukuk bir devlet hukuku olmalıdır104. Belirli bir devlette pozitif geçerliliği olmayan kurallar bir ‘hukuk’ sistemi olarak kabul edilememektedir. Hukuk kurallarına bağlayıcılık kazandıran ve meş- rulaştıran bağımsız devlet iradesi olduğu için ancak millî devletlerin kanun koyucuları tarafından veya millî devletlerce ortaklaşa hazırlanan kuralların hukuk ‘sistemi’ olarak kabul edilmesi mümkündür105. Belirtilen nedenlerle taraflar açıkça lex mercatoria’yı uygulanacak hukuk olarak seçseler dahi, devlet mahkemesinde bu tür bir seçim kanunlar ihtilafı hukuku anlamında

102 Xxxxx XXXXXXXXXX, Drafting and Negotiating International Commercial Contracts, A Practical Guide, ICC Publications, 2008, s.57-58; ICC, ‘‘Developing Neutral Legal Stan- dards for International Contracts, Anational Rules as the Applicable Law in International Commercial Contracts with Particular Reference to the ICC Model Contracts’’, Erişim adresi: xxxxx://xxx.xxxxxx.xxx/xxxxxxx/xxxxxxx/xxxxx/0/0000/00/Xxxxxxxxxx-Xxxxxxx-Xxxxx- Standards-Int-Contracts.pdf, erişim tarihi: 09.12.2017.

103 Xxxxxxxxxxx’xx Ekim 1980’de yaptığı Basel Konferansından aktaran Xxxxxxx X. xxx XXXXX: “Contracts Subject to International or Transnational Law”, International Cont- racts, Eds.: Xxxx XXXX / Xxxx X. XXXXXXX / Xxxxx X. XXXXXXXX, Xxxxxx School of Foreign and Comparative Law, Columbia University, Xxxxxxx Xxxxxx, 1981, S:25-50, s.37.

104 XXXXXXXXXX, s.34; Xxxxxx XXXXXXXXXXX, Taşınır Mallara İlişkin Milletlerarası Unsurlu Satım Akitlerine Uygulanacak Hukuk, Ankara Üniversitesi Yayınları, No. 503, Ankara, 1996, s.23-24.

105 ŞANLI, s. 47.

bir hukuk seçimi olarak kabul edilmeyecektir106.

Emredici ve tamamlayıcı hükümleri ile bütünlüğü bulunan bir hukuk düzeni dışında yapılan seçim, iç hukuktaki sözleşme serbestisi çerçevesinde değerlendirilebilir107. Tarafların belirli bir ülke hukukunda yer almayan, ancak milletlerarası ilişkilerde kabul edilen yeknesak kurallar, standart sözleşmeler, derleme yöntemiyle hazırlanan kurallar, hukukun genel ilkeleri gibi kavramlara atıf yapması halinde bunların sözleşmenin bir parçası olarak uygulanması da ancak sözleşme serbestisi çerçevesinde söz konusu olabilir. Burada belirtmek gerekir ki, bu tür bir seçimin geçerliliği ve etkinliği, başvurulan yargı merciinin değerlendirmesine göre değişebilir108. Taraflarca geçerli bir hukuk seçimi yapılan hallerde ya da hukuk seçimi yapılmamışsa veya yapılan hukuk seçimi geçersizse, mahkemenin kanunlar ihtilafı kural- larına göre tespit edilen hukukun sınırları içinde bu tür kuralların uygulan- ması mümkün olabilir. Başka bir deyişle çalışmada incelenen UNIDROIT Prensipleri, Avrupa Sözleşmeler Hukuku Prensipleri, Trans-Lex Prensipleri gibi metinlere yahut lex mercatoria kapsamında olmakla birlikte çalışmanın kapsamı dışında bırakılan standart sözleşmeler, yeknesak sözleşmeler gibi metinlere atıfta bulunulduğu takdirde, bu metinler aktarım (incorporation)109 yoluyla sözleşme hükmü olarak uygulanacak, ancak metinlerin çözümsüz bıraktığı konular hakkında uygulanacak hukukun yetkisi devam edecek- tir110. Zira bu tür metinler ulusal bir hukuk niteliğine sahip olmadıkları

106 Xxx XXXXX, Assessing The Role of the UNIDROIT Principles in the Harmonisation of Arbitration Law, Tulane J. of International&Comparative Law, Vol.3, 1994, S:129-143, s.131.

107 Xxxxxxx XXXXXXXX, Milletlerarası Özel Hukuk Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxxxxxx, 0000, s.280.

108 XXXXX, s.47; XXXXX, Xxxxxxxxx, s.147 vd. Benzer yönde bkz. XXXXXXX, s.89.

109 Aktarım veya önceden hazırlanmış kuralların sözleşmeye dâhil edilmesi (incorporation), tarafların, önceden hazırlanmış olan bir metni aralarında yaptıkları sözleşmeye dâhil etmesi anlamına gelmektedir. Başka bir deyişle aktarım, daha önce hazırlanmış olan bir belgeye atıf yapılarak yeni hazırlanan belgenin bir parçası hâline getirilmesidir. Bu şekilde önceden var olan bir metnin, sözleşmeye aktarılması milletlerarası alanda kullanılan standart terimler, model kanun hükümleri, derleme tekniği ile hazırlanan kuralların dâhil edilmesi şeklinde olabileceği gibi, belirli bir ülke hukukunda yer alan kuralların dâhil edilmesi şeklinde de olabilir. Bkz. The Law Dictionary, 2nd Ed., Erişim adresi: xxx.xxxxxxxxxxxxxxxx.xxx, eri- şim tarihi: 10.12.2017; EKŞİ, Milletlerarası Ticaret, s.66-67; EKŞİ, Incorporation, s.52; Xxxx XXXXX İZMİRLİ, Milletlerarası Ticari Sözleşmelerin Müzakeresi ve Hazırlanması, Adalet Yayınevi, Ankara, 2017, s. 260-261.

110 EKŞİ, Milletlerarası Ticaret, s.78; XXXXX, s.57.

gibi, milletlerarası anlaşma nitelikleri de yoktur. Bunun bir sonucu olarak da sözleşmeye uygulanacak hukukun denetimi altında ve bu hukukun izin verdiği çerçevede uygulanabilecektir111.

2. Hakem Heyeti Önündeki Uyuşmazlıklarda Uygulanması

Milli hukuk sistemlerinde ‘lex mercatoria’ olarak anılan kuralların se- çilmesi halinde bu tür bir seçimin kanunlar ihtilafı hukuku anlamında bir hukuk seçimi olarak kabul edilmesi mümkün olmamasına rağmen112, tah- kim yargılamasında uygulanabileceğini kabul etmek gerekir113. Bu kabulün gerekçesi, tarafların millî mahkemeler yerine milletlerarası tahkimi tercih etmeleri hâlinde, millî mahkemelerce kullanılan kanunlar ihtilafı teknik- lerini zımnen bertaraf ettiklerinin kabul edilmesi olarak açıklanabilir114. Zira milletlerarası tahkimde taraf iradesi, öne çıkan ve neredeyse evrensel düzeyde kabul edilen ilkelerden birisidir115. Bu çerçevede taraflar, uyuşmaz- lığın esasına uygulanacak kuralları tespit edebilirler. Tarafların bu yönde bir tespit yapmamış olması halinde, uyuşmazlığın çözümüne uygulanacak kurallar hakemlerce tespit edilecektir.

Tahkim yolunda hakemler, uyuşmazlığı belirli bir devlette pozitif ola- rak geçerliliği bulunan kurallara göre çözebilecekleri gibi, ilk kısımda lex mercatoria’nın kaynakları arasında saydığımız hukukun genel ilkeleri, yeknesak kurallar, derleme tekniği ile hazırlanan kurallara göre ve hatta hakkaniyet ve nesafet esaslarına göre çözmeleri dahi mümkündür. Milletlera- rası ticari tahkimi ilgilendiren birçok metinde de, belirli bir ülkenin hukuku seçilsin veya seçilmesin, hakemlerin ticari örf-adeti uygulayabileceği kabul

111 XXXXX, Xxx Xxxxxxxxxx, s.131; EKŞİ, Incorporation, s.24, 26-27; EKŞİ, Milletlerarası Ticaret, s.69-70; XXXXX, s.57.

112 ŞANLI, s.57.

113 Abul F.M. XXXXXXXXXXXX, ¨The Lex Mercatoria and International Contracts: A Challenge for International Commercial Arbitration¨, American University International Law Review Vol.14, 1999, S:657-736, s.706-707; Xxxxxxxx XXXXXXXX, ‘‘Use of Ge- neral Principles of International Law in International Long-Term Contracts’’, Internati- onal Business Lawyer, Vol. 27, May 1999, S:214-224, s.214 vd.; ICC, s.8; XXXXX, Xxx Xxxxxxxxxx, s.131; ÖZEL, s.142.

114 XXXXXXXXXXX, s.268. Benzer yönde bkz. ÖZDEMİR, s.110.

115 ÖZDEMİR, s.105 vd. Xxxxxx yönde ŞANLI, s.292-293.

edilmiştir116. Bu bağlamda temelinin ticari teamüllere dayanması sebebiyle lex mercatoria’nın tahkim yolunda uygulanabileceği kabul edilebilirse de, lex mercatoria’nın kaynakları açısından bir ayrım yapmak gerekir. Belirli bir yeknesak kurala, standart sözleşmeye veya derleme tekniği ile hazırlanan kurallara başvurulması halinde, hakemlerin bu metinleri tespit etmesi ve uygulamasında problem yaşanmaz. Buna karşılık, hukukun genel ilkeleri veya milletlerarası ticari teamüllere başvurulması halinde hakemlerin öncelikle bu kavramların kapsamını tespit etmesi gerekir. Zira hukukun genel ilkeleri gibi kavramların kesin bir listesini ortaya koyacak bir otoritenin varlığı söz konusu değildir117. Hakemlerin belirli bir hususun genel prensip olup olmadığını tespit etmesi gereken bu gibi hallerde, hukuk sistemlerinin konuya yaklaşımı ve milletlerarası ticaret hukuku alanında kabul görme derecesini dikkate almaları gerektiği belirtilmektedir118.

Belirtildiği üzere tahkimde tarafların ve hakemlerin uyuşmazlığın çözü- münde uygulanacak maddi kurallara ilişkin olarak sahip oldukları bu geniş serbesti sayesinde lex mercatoria’nın uygulanması tercih edilebilir ve bu tür bir seçim milletlerarası tahkim yolunda da genellikle geçerli olarak kabul edilir119. Bu çerçevede tahkim yargılamasında lex mercatoria’nın uygulan- ması farklı şekillerde karşımıza çıkabilir. Temel olarak taraflar aralarındaki uyuşmazlığa lex mercatoria’nın uygulanmasını kararlaştırmış olabilirler veya taraflarca seçim yapılmamakla birlikte hakemlerce lex mercatoria’nın kay- naklarının uyuşmazlığın niteliğine en uygun kurallar olarak öngörülmesi veya hakemlere dostane aracılık (amiable compositeur) yapma yetkisi verilmesi veya hakkaniyet esaslarına (ex aequo et bono) göre uyuşmazlığı çözebilme yetkisi verilmesi hallerinde hakemler bu kuralların uygulanmasını öngöre-

116 XXXXXXX, s.107; XXXXXXXXXXX, s.268; XXXXX, s.293; XXXXX, s.213; ÖZEL, s.154.

117 AYOĞLU da benzer şekilde ‘milletlerarası sözleşme hukukunun genel prensipleri’nin belirli bir sistematik halinde listelenmesini sağlayacak bir otorite bulunmadığını belirtmiştir. Bkz. XXXXXX, Sources, s.29.

118 XXXXXX, Sources, s.29.

119 XXXXXX, Xxx Xxxxxxxxxx, s.71. Ancak ÖZEL’in de belirttiği gibi, modern milletlerarası tahkim düzenlemeleri taraflarca veya hakemlerce bu tür kuralların uygulanmasına cevaz verdiği halde, bazı hukuk sistemleri hakemlere yalnızca millî hukuka göre karar verme yetkisi tanımış olabilir. Bu gibi hallerde hakemlerin herhangi bir ülkede pozitif geçerliliği olmayan kuralları uygulamaları hâlinde, bu durumun yetki aşımı olarak değerlendirilme ihtimali de gündeme gelebilir. Bkz. ÖZEL, s.143, 151.

bilirler120. Bunlar dışında taraflar arasındaki ilişkiye bir devlet hukukunun uygulandığı durumlarda lex mercatoria’nın doğrudan bu hukukla birlikte uygulanması söz konusu olabileceği gibi, ilgili hukuk sisteminin yorumlan- ması veya boşlukların doldurulması amacıyla yahut ilgili hukuk sisteminin ulaştığı çözümü teyit etmek amacıyla da lex mercatoria’nın uygulanması söz konusu olabilir121. Çalışmada incelenen UNIDROIT Prensipleri, Avrupa Sözleşmeler Hukuku Prensipleri ve Trans-Lex Prensipleri de bu çerçevede tarafların doğrudan bu prensiplere atıf yapmasıyla uygulanabileceği gibi, yapılan atıf prensipleri açıkça ismen belirtmese dahi, belirttiğimiz çerçeve- de lex mercatoria kapsamında değerlendirilerek ve lex mercatoria’nın bir parçası olarak da uygulanabilir.

Gerçekten de milletlerarası ticari uyuşmazlıklarda tarafların uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak kuralları seçmemesi halinde hakemlerin uyuşmazlı- ğın niteliğine en uygun kurallar olarak UNIDROIT Prensipleri gibi kuralları uyguladıkları görülmektedir122. Benzer şekilde tarafların aralarındaki uyuş- mazlığın milletlerarası ticari teamüllere göre çözülmesinin kararlaştırıldığı hâllerde de bu prensipler uygulanabilmektedir123. Yine tarafların aralarındaki ihtilafa milletlerarası hukuk ilkelerinin, hukukun genel prensiplerinin veya lex mercatoria’nın uygulanmasını kararlaştırdıkları hâllerde hakem heyet- lerinin UNIDROIT Prensipleri ve PECL’i uyguladıkları görülmektedir124. Tarafların uyuşmazlığa uygulanacak hukuk kurallarına ilişkin olarak hu- kukun genel ilkeleri, milletlerarası ticari teamüllere atıf yapmaları halinde bazı hakem kararlarında, söz konusu prensipler lex mercatoria’yı en iyi

120 XXXXXXXXXXX, Usages, s. 48-49. Lex mercatoria’nın bu ihtimaller çerçevesinde uy- gulanmasına ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. XXXX, Xxx Xxxxxxxxxx, s. 185 vd.; XXXXXX, Xxx Xxxxxxxxxx, s. 85-90, 98-106. Benzer yönde bkz. XXXXXXX, s. 111 vd.; SÜRAL,

s. 212 vd.; ÖZEL, s. 121 vd.

121 Ayrıntılı bilgi için bkz. OĞUZ, Lex Mercatoria, s. 188-118; XXXXXX, Xxx Xxxxxxxxxx,

s. 90-98. Benzer yönde bkz. XXXXX, Xxx Xxxxxxxxxx, s. 131 vd.; XXXXXXX, s. 112, 116. 122 Bkz. ICC Court of International Arbitration Arbitral Award, No:13012, Erişim adresi: xxxx://xxx.xxxxxx.xxxx/xxxx.xxx?xxxx0&xxxxxxx&xxx0000&xxxxxXxxxxxxx, erişim tarihi: 14.12.2017.

123 Bkz. ICC Court of International Arbitration Arbitral Award, No:12040, Erişim adresi: xxxx://xxx.xxxxxx.xxxx/xxxx.xxx?xxx0000, erişim tarihi: 13.12.2017.

124 Örnek kararlarlar için bkz. ICC Court of International Arbitration Arbitral Award, No:12111, Erişim adresi: xxxx://xxx.xxxxxx.xxxx/xxxx.xxx?xxxx0&xxxxxxx&xxx000&xxx p=Abstract; ICC Court of International Arbitration, NewYork, Arbitral Award, No:16314, Erişim adresi: xxxx://xxx.xxxxxx.xxxx/xxxx.xxx?xxx0000, erişim tarihleri: 13.12.2017.

yansıtan ilkeler olarak değerlendirilmiştir125. Bununla birlikte Trans-Lex Prensiplerinin uygulandığı yayınlanmış bir hakem kararına rastlanmamıştır.

II. Lex Mercatoria’da Culpa in Contrahendo Sorumluluğun Temelleri

A. Culpa in Contrahendo Kavramı, Culpa in Contrahendo’nun

Hukuki Niteliği ve Sorumluluğun Unsurları

Latince bir terim olan culpa in contrahendo, ‘sözleşme öncesi xxxxx’000 xxxx ‘xxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxx xxxxx’127 olarak çevrilmek- te ve kavram, sözleşme öncesi görüşmelerden doğan sorumluluğa işaret etmektedir128. Bu sorumluluk türünün doktrin ve mahkeme kararları ile bir gelenek olarak ortaya çıktığı belirtilmektedir129. Türk hukukunda culpa in contrahendo kurumu özel olarak düzenlenmemekle birlikte, münferit hü- kümlerin culpa in contrahendo sorumluluğunun alt yapısını oluşturabileceği doktrinde kabul edilmekte130 ve yargı kararlarında131 da bu sorumluluk türüne

125 Ancak yine bazı hakem kararında, PECL’in lex mercatoria’yı yansıttığı kabul edilmekle birlikte, akademik bir çalışma olduğu ve henüz milletlerarası ticarette geniş çapta herkesçe kabul görecek nitelik kazanmadığı gerekçesiyle hakemler PECL’in uygulanmasının uygun olmayacağına karar vererek UNIDROIT Prensiplerini uygulamışlardır. Bkz. ICC Court of International Arbitration Arbitral Award, No:12111, Erişim adresi: xxxx://xxx.xxxxxx. info/case.cfm?pid=1&do=case&id=956&step=Abstract, erişim tarihi: 12.12.2017.

126 XXXXXX, s. 221.

127 SİRMEN, s. 28.

128 Sözleşme öncesi görüşmelerden kusurlu sorumluluğu işaret etmek için bazı yazarlar ‘sözleşme görüşmelerindeki kusurlu davranıştan doğan sorumluluk’, ‘sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluk’ gibi farklı kavramlar kullanmışlardır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Xxxxxx Xxxxxx XXXXXXXXXXX, Sözleşme Görüşmelerindeki Kusurlu Davra- nıştan Doğan Sorumluluk (Culpa in Contrahendo Sorumluluğu), Yetkin Yayınları, Ankara, 2009, s.41-42.

129 Bkz. GEZDER, s. 105-106.

130 SİRMEN, s. 36; XXXXXX, s. 106; Xxxxx X. XXXXXXXXX, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 17. Bası, Xxxxxx Xxxxxxxx, Ankara, 2013, s. 82-84; X. Xxxxx XXXXXXX / Xxxxxx X. XX, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxx X, 00. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2013, s. 489.

131 Bkz. Yargıtay 13.HD.29.9.2010 tarihli ve E.2010/2762 K.2010/12361 karar; HGK 12.03.1997 tarihli ve E.1996/13-850 K.1997/186 sayılı karar; 19.HD.30.11.2004 tarihli ve E.2004/4912 K.2004/11803 sayılı karar; 13.H.D. 13.11.1995 tarihli ve E.1995/9375 K.1995/9860 sayılı karar; 19.HD.1.12.2005 tarihli ve E.2005/2865 K.2005/11959 sa- yılı karar; Yargıtay 13.HD.09.11.1998 tarihli ve E.1998/6043 K.1998/8836; Yargıtay 3.HD.15.09.1997 tarihli ve E.1997/6603 K.1997/8864 sayılı karar.

yer verilmektedir. Lex mercatoria’da culpa in contrahendo sorumluluğun uygulanabilirliğini tespit edebilmek için, kavramın kapsamını tespit etmek gerekmektedir.

1. Culpa in Contrahendo Kavramı

Culpa in contrahendo nispeten yeni bir sorumluluk türü gibi görülme- sine karşın, aslında sözleşme öncesi görüşmelerin iyi niyetle yürütülmesi yükümlülüğü Roma hukukundan beri kabul edilmektedir132. İyi niyet il- kesi Türk hukukunda TMK m. 2’de düzenlenmiştir. Bu maddede yer alan ‘iyiniyet kuralları’ terimi doğruluk ve güven kurallarına işaret etmekte ve kuralın tarihi çıkış noktası güven düşüncesine dayanmaktadır133. Buna rağ- men iyiniyet ile güven kuralları farklı kavramlardır. Zira iyiniyet ruhsal bir olguyu ifade etmekteyken, doğruluk ve güven kavramı belirli bir davranışı gerektiren, kişilerin dışında kendiliğinden oluşan kuralları kapsamakta ve toplum tarafından zorla benimsetilmektedir134.

Güven ilişkisi yalnızca sözleşmeye dayanmayıp, sözleşme öncesi ilişki- lerde de bir güvenin varlığı bulunmaktadır135. Bir sözleşme kurmak üzere görüşmelere başlayan kişiler arasında temelini dürüstlük kuralından alan

132 Bkz. Xxxx XXXX, “Good Faith in Precontractual Negotiations: A Xxxxxx-German- American Perspective”, Kasım 2006, Erişim Adresi: xxxx://xxxxxx.xxxx.xxx/xxx0/xxxxxx. cfm?abstract_id=943383&rec=1&srcabs=1098856, erişim tarihi: 09.12.2017, s.2.

133 Seyfullah EDİS, “Doğruluk ve Güven Kurallarının Hukuki Niteliği”, Prof. Xx. Xxxxxx Xxxxxxx’xx 00. Xxx Xxxxxxxx, Xxxxxx, 1975, S:447-460, s.447. MK m. 2’de yer alan iyiniyet kurallarının güven düşüncesinden kaynaklandığını belirten bu görüşe karşılık, güvenin, MK m. 2’de yer alan dürüstlük kuralından doğduğunu belirten görüşler de bulunmaktadır. Buna göre, dürüstlük ilkesi ‘ahde vefa ilkesi’ ve ‘güven ilkesi’ olarak anılan iki alt ilkenin doğmasına sebep olmuştur. Dürüstlük ilkesi önce culpa in contrahendo ilkesinin doğmasına yol açmış, daha sonra ise yine dürüstlük ilkesine dayanan, ancak (tartışmalı olmakla birlikte) culpa in contrahendo’dan daha geniş bir kavram olarak görülen güven ilkesini doğurmuştur. Görüş hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Burcu KALKAN OĞUZTÜRK, Güven Sorumluluğu, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2008.

134 EDİS, s.457.

135 Xxxxxx XXXX; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 20. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2016, s.1152; EDİS, s.448; Xxxx XXXXXXXXXX / Xxxxxx XXXXXXXXX, (Ed.); “Precont-

ractual Liability in European Private Law”, Cambridge University Press, 2008, s.454; Xxxx XXXXXX, “Türk/İsviçre Hukukunda Culpa in Contrahendo Sorumluluğu”, Beta Yayınları, İstanbul, 2009, s.30-31.

bir güven ilişkisi doğmaktadır136. İşte culpa in contrahendo sorumluluğu tam bu noktada karşımıza çıkmaktadır.

2. Culpa in Contrahendo Sorumluluğa Hukuk Sistemlerinin Yaklaşımı

Öncelikle belirtmek gerekir ki, birçok ülkede ‘müzakere özgürlüğü’ kabul edilmekte ve taraflar herhangi bir sorumlulukla karşılaşmaksızın sözleşme müzakeresi yapabilmekte, salt müzakerelerin başarısız olması sorumluluğu gündeme getirmemektedir137. Bununla birlikte bazı şartlar altında müzakereler sebebiyle sorumlu olmaları söz konusu olabilmektedir. Hukuk sistemlerinin konuya bakışını genel olarak değerlendirdiğimizde culpa in contrahendo sorumluluğu tanımayan ülkeler, genel hükümlerle bu sorumluluğu kabul eden ülkeler ve özel hükümlerle bu sorumluluğu kabul eden ülkeler şeklinde üç farklı yaklaşımla karşılaşılmaktadır.

Anglo-Amerikan hukukunun hakim olduğu ilk gruptaki ülkelerde müza- kere sürecinin ayrı bir hukuki ilişki meydana getirdiği kabul edilmemekte ve culpa in contrahendo sorumluluk ayrı bir sorumluluk türü olarak kabul görmemektedir138. Zira bu hukuk sistemlerinde sözleşme öncesi sorumlu-

136 Xxx XXXXXX, “Culpa in Contrahendo Sorumluluğu ve Amerikan Hukukundaki Uy- gulaması”, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, C. IV, Sayı 1-2, S: 345-377, s.345; Xxxxxxxxx XXXXXXX / Xxxxx XXXX, “Culpa in Xxxxxxxxxxx, Bargaining in Good Faith, and Freedom of Contract: A Comparative Study”, Harvard Law Review, Vol. 77, No: 3, January 1964, S: 401-450, s.404; Gökhan ANTALYA, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, Beta Yayınları, İstanbul, 2012, s.127; Xxxxxx XXXXXXX / Xxxxxx XXXXXXXXX / X.Xxxxx XXXXXXXXXX, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Oniki Levha Yayınları, İstanbul, 2016, 196. Sözleşme öncesi ilişkinin TMK m.2’deki dürüstlük kuralına dayanan bir güven ilişkisi meydana getirdiği Yargıtay kararlarında da vurgulanmaktadır. Örnekler için bkz. Yargıtay 13. HD. E.2015/10155 K.2015/19267 sayılı kararı; Yargıtay 13. HD. E.2013/28660 K.2014/9003 sayılı kararı; Yargıtay HGK. E.2012/13-1220 K.2013/239 sayılı kararı; Yargıtay 19. HD. E.2004/4912 K.2004/11803 sayılı kararı; Yargıtay 11.HD. E.2009/3852 K.2011/2528 sayılı kararı.

137 E. Xxxxx XXXXXXXXXX, “Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealing and Failed Negotiations”, Columbia Law Review, Vol. 87, No:2, March 1987, S:217-294, s.221; X.Xxxxx XXXXXXXXXX, “General Report”, Formation of Contracts and Precontractual Liability, Institute of International Business Law and Practice, International Chamber of Commerce, ICC Yayınları, 1990, S:15-35, s.17.

138 SİRMEN, s. 35.

luk, sözleşme özgürlüğünün kısıtlanması olarak görülmektedir139. İskoçya, İrlanda, İngiltere ve Amerika bu yaklaşıma sahip ülkelerdir. Bununla birlikte müzakere sürecinde hazırlanan bazı belgelerin ‘sözleşme’ olarak kabul edil- mesi halinde sözleşme hukukuna ilişkin kurallar veya şartları varsa haksız fiil ya da sebepsiz zenginleşmeye ilişkin kurallar devreye girebilmekte, yahut yine şartları bulunduğu takdirde bu hukuk sistemlerinde yer alan başka kurumlara dayanarak müzakere sürecinde karşı tarafa verilen zararın giderilmesi söz konusu olabilmektedir140. Kıta Avrupası ve Anglo-Amerikan hukuklarının bu sorumluluğa yaklaşımındaki farklılık, temelde müzakereleri iyiniyetle yürütme yükümlülüğüne bakışlarındaki farklılık sebebiyle doğ- maktadır. Zira Anglo-Amerikan yaklaşımında müzakereci tarafların uzun süren müzakerelerde dahi kötüniyetli olarak müzakereleri sona erdirebilmesi ve müzakereler sebebiyle herhangi bir yükümlülüğünün doğmaması kabul edilirken, Kıta Avrupası sistemlerinde tarafların müzakerelerinin iyiniyetle yürütülmesi yönünde bir yükümlülüğünün bulunduğu kabul edilmektedir141.

İkinci grupta yer alan ülkelerde ise culpa in contrahendo sorumluluk ayrı ve özel olarak düzenlenmemekle birlikte pozitif düzenlemelerinde yer xxxx xxxxx hükümlere veya münferit hükümlere dayanarak örtülü olarak bu sorumluluğu kabul eden ülkeler bulunmaktadır. Örneğin Danimarka, Norveç ve İsviçre’de hukukun temel ilkelerine dayanarak bu sorumluluğun ortaya çıkması mümkünken, Avusturya ve İsviçre hukukları örtülü olarak bu sorumluluğu kabul etmektedir142. Türk hukukunda da culpa in contrahendo sorumluluk ayrı olarak düzenlenmemekle birlikte, bazı kanun hükümleri çerçevesinde bu sorumluluğun ortaya çıkabileceği kabul edildiğinden bu grupta değerlendirilmektedir143.

139 XXXXXXXXXX, Precontractual Liability, s. 221.

140 XXXXXXXXXX/HESSELINK, s. 61; SİRMEN, s. 35. Güven teorisi (reliance theory, promissory estoppel), hileli/aldatıcı beyan (misrepresentation), cebir (duress), mantıksız- lık (unconscionability), özel vaatte bulunma (specific promise), nüfuzu kötüye kullanma (undue influence) gibi bu hukuk sistemlerinde yer alan kurumlara dayanarak sözleşme öncesi süreçte verilen zararın tazmini söz konusu olabilmektedir. Zira bu kurumlar somut olaylarda, fonksiyonel olarak culpa in contrahendo sorumluluğa benzeyen sonuçlar ortaya çıkarabilmektedir. Bununla birlikte adı geçen kurumlar sözleşme öncesi süreçte ortaya çıkan zararın tazmin edilmesine her durumda olanak sağlamamaktadır. Adı geçen bu kavramlar hakkında bkz. XXXXX XXXXXXX, s. 208-210.

141 XXXXXXXXXX/HESSELINK, s. 464-466; XXXXXXX, s. 341 vd.

142 XXXXXXXXXX/HESSELINK, s.61; SİRMEN, s.34.

143 Türk hukukunda, TMK m.2’de yer alan dürüstlük kuralının yanında, kendi kusuruyla

Üçüncü grupta ise culpa in contrahendo’yu ayrı bir sorumluluk kategorisinde ele alıp özel hükümle düzenleyen ülkeler yer almaktadır. Culpa in contrahendo doktrininin ortaya çıktığı Alman hukuku ve bu ekolü takip eden Yunan, İtalyan, İsrail hukukları bu grupta yer almaktadır144.

3. Culpa in Contrahendo Sorumluluğun Hukuki Niteliği

Culpa in contrahendo sorumluluğunu haksız fiile veya sözleşmeye dayandıranlar olduğu gibi kendine özgü veya karma bir nitelik taşıdığını

hataya düşerek sözleşmeyi iptal eden tarafın, karşı tarafın bu durumdan doğan zararını tazmin etmesine ilişkin TBK m.35/1; temsil yetkisinin sona ermesinden sonra yetki belgesini geri almayan temsil olunan ve haleflerinin üçüncü kişilerin bundan doğan zararını tazmine ilişkin TBK m.44; yetkisiz temsilcinin sorumluluğuna ilişkin TBK m.47; gerçeğe aykırı olarak kendisini ehil gösteren vesayet altındaki kişinin sorumluluğuna ilişkin TMK m.452/ II; icap ve kabule ilişkin TBK m.3 ve m.5; satılanın zaptı halinde satıcının sorumluluğunu düzenleyen TBK m.217; ayıplı maldan satıcının sorumluluğuna ilişkin TBK m.229; bağışlayanın sorumluluğuna ilişkin TBK m.294; vedia verenin (saklatanın) sorumluluğuna ilişkin TBK m.562 hükümlerinin culpa in contrahendo sorumluluk için uygulanabileceği belirtilmektedir. Bkz. DEMİRCİOĞLU, s.72-74; EREN, s. 1157; XXXXXX, s.1659 ve dn.14; XXXXXXXXX, s.82-84. Bununla birlikte DEMİRCİOĞLU, bu hükümlerin hiç biri- sinin culpa in contrahendo’ya genel ve bağımsız bir sorumluluk niteliği kazandırmadığını vurgulamaktır. Xxxxxxxx’xx da son yıllarda farklı tarihlerde verdiği bir çok kararda culpa in contrahendo sorumluluğu açıkça kabul ettiği artık tartışmasızdır. Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin verdiği E.2015/10155 K.2015/19267 sayılı kararda da MK m.2’den hareketle culpa in contrahedo’nun yeni bir sorumluluk türü olarak kabul edilmesi gerektiği şu şe- kilde belirtilmiştir; “. uyuşmazlığın çözümüne yönelik olarak, öncelikle borç doğurucu

sorumluluk kaynakları üzerinde durulmasında yarar vardır. Toplumsal hayatın hızla geliş- mesi sonucu ortaya çıkan ekonomik olay ve problemlerin çözümünü klasik borç doğurucu sorumluluk kaynakları olarak nitelendirilen haksız fiil, sözleşme ve sebepsiz zenginleşme içerisinde bulabilme ve aynı unsurları bu yeni olay ve problemlere uygulayabilme, hemen hemen imkansız hale gelmiştir. Kanunların çözüm öngöremediği bu tip durumlara, 19. yüzyılın sonralarına doğru doktrin kayıtsız kalamayacağını anlamış, özü ve niteliği farklı yeni hukuki müessese ve sorumluluk türlerini belirleme yoluna gitmiştir Bu yeni belir-

lenen sorumluluk türlerinden olan sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluğu (culpa in contrahendo) genel bir ifadeyle belirtmek gerekirse, sözleşme görüşmeleri aşamasında taraflardan birinin diğerine veya onun koruması altında bulunan kişilere, aralarında dü- rüstlük kuralı (MK m.2) gereğince ortaya çıkan güven ilişkisinin ihlali sonucu meydana gelen sorumluluktur “

144 Ayrıntılı bilgi için bkz. SİRMEN, s.32-33; DEMİRCİOĞLU, s.68; XXXXXXXXXX/ HESSELINK, s.60-61; Xxxxxxxx XXXXXXX, “The Present Differences Between the Civil Law and Common Law Worlds With Regard to Culpa in Contrahendo”, Tilburg Foreign Law Review, Vol.2, 1993, S:341-375, s.349 vd. ve dn.47.

savunan görüşler de bulunmaktadır. Culpa in contrahendo teorisinin hukuki niteliğine ilişkin görüşlerin çeşitliliği, çokluğu ve karmaşıklığı sebebiyle bu çalışmada değerlendirilmesi mümkün olmadığından, aşağıda konuyla ilgili görüşler detaya girilmeksizin belirtilmiştir.

a. Sözleşme Görüşü

Culpa in contrahendo’yu sözleşme sorumluluğuna dayandıran görüşler, hedeflenen/tasarlanan sözleşme görüşü, sorumluluk sözleşmesi veya bağım- sız sözleşme görüşü, sosyal temastan doğan fiili sözleşme ilişkisi görüşü, sözleşme benzeri güven ilişkisi görüşü gibi, taraflar arasındaki sözleşmenin farklı özelliklerini ön plana çıkararak kendi içerisinde farklılaşmaktadır.

Hedeflenen sözleşme görüşünü savunanlara göre, sözleşme görüşmeleri ilişkisinde ortaya çıkan kusurlu davranış sebebiyle sorumluluk, sözleşme gö- rüşmeleri ilişkisi de sözleşmenin bir parçasını oluşturduğundan sözleşmeden doğan sorumlulukla aynı niteliktedir. Buna göre sözleşme görüşmeleri de bir hukuki işlem olarak sözleşmeye geçit oluşturmaktadır. Ancak bu görüş, doktrinde belirtildiği üzere doğacak bir sözleşmeye dayanan sorumluluğun mümkün olamayacağı gerekçesiyle haklı olarak eleştirilmektedir145. Culpa in contrahendo’yu bağımsız sözleşme yükümlülüklerinin ihlâli olarak de- ğerlendiren görüş ise, sözleşme öncesi özen yükümlülüklerini, görüşmeleri yapılan sözleşmeden ayrı tutarak, bu görüşmeler sırasındaki yükümlülüklerin ihlâlinden doğan sorumluluğa bağımsız bir nitelik vermektedir. Buna göre, culpa in contrahendo sorumluluğunu ‘açıklama ve koruma yükümlülüklerini içeren bağımsız sözleşme’ olarak değerlendirenler olduğu gibi, ‘sosyal temas- xxx xxxxx fiili sözleşme ilişkisi’ olarak değerlendirenler de bulunmaktadır. Ayrıca bu ilişkiyi iki taraflı veya tek taraflı bir hukuki ilişki veya kanundan doğan bir borç ilişkisi olarak nitelendiren görüşler de mevcuttur. Bütün bu görüşler, özellikle culpa in contrahendo’nun hukuki niteliğini açıklamakta yetersiz kaldığı gerekçesiyle eleştirilmektedir.146

145 DEMİRCİOĞLU, s.79; XXXXXX, s.74; OĞUZTÜRK, s.102.

146 Görüşler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. XXXXXX, s.348-350; EREN, s.1155-1156; ERGÜNE, s.83-84; KIRCA, s.141; DEMİRCİOĞLU, s.77-90; OĞUZTÜRK, s.102;

GEZDER, s.64-73; XXXXXX, x.00-00; Xxxxxxxx XXXXXX, Xxxx-Xxxxxxx Hukukunda Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumluluk, Seçkin Yayınları, Ankara, 2006, s.73-78.

Yargıtay’ın bazı kararlarında ‘müzakere’ ilişkisi sözleşme benzeri bir ilişki olarak kabul edilerek, sözleşme sorumluluğuna ilişkin hükümlere tabi tutulmuştur147.

b. Haksız Fiil Görüşü

Bu görüşün en önemli dayanağı, sözleşme sorumluluğunun bulunma- ması hâlinde zararın tazmin edilebilmesinin ancak haksız fiil sorumluluğu çerçevesinde mümkün olduğu düşüncesidir148. Bu görüşe göre, sözleşme müzakereleri sırasında henüz sözleşme kurulmamış olduğundan, sözleşmeye ilişkin kuralların uygulanması mümkün değildir. Çünkü sözleşme görüşme- lerinden sorumluluk için sözleşmenin kurulması ve sözleşmenin içerdiği bir yükümlülüğün ihlâli gerekmektedir. Buna göre, akitsiz akdî sorumluluk olamayacağından, sözleşme öncesi aşamada söz konusu olan yükümlülükler genel yükümlülüklerdir ve bu da kimseye zarar vermeme (neminem leadere)

147 Yargıtay’ın 19.HD.30.11.2004 tarihli ve E.2004/4912 K.2004/11803 sayılı kararına göre; ‘‘. savunma ve toplanan delil ve belgelerin ışığında bir değerlendirme yapılığında

olaya “akit görüşmelerinden doğan sorumluluk” (CULPA İN CONTRAHENDO) kural- larıyla bakılması gerektiğinde kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır. Gerçekte de akit bir süreçtir. Bir anda kurulup meydana gelen hukuki bir işlem değildir. Akit kurulmadan önce taraflar akdin muhtevası, şartları içerdiği hak ve yükümlülükler üzerinde görüşmeler yaparlar, bu görüşmeler kısa veya uzun sürebilir. Görüşmelerin başlamasıyla görüşmeciler arasında hukuki bir ilişki kurulur. Bu ilişki akit benzeri bir güven ilişkisidir. Güven ilişkisi MK.md.2/1’de düzenlenmiş bulunan dürüstlük kuralına dayanır. Buna göre görüşmeler esnasında görüşmecilerin akdin muhtevası ve şartları hakkında birbirlerini aydınlatması dürüstlük kuralına uygun davranması, birbirlerinin kişilik ve malvarlığı değerlerine zarar vermemek için gerekli özeni göstermesi koruma yükümlülüklerine uyması gerekir. Görüşmeciler bu yükümlülüklere kusurlu olarak aykırı davranıp görüşmelerin başlama- sıyla aralarında kurulmuş bulunan güven ilişkisini ihlal ettikleri takdirde bundan doğan zarardan sorumludurlar ’’.

Yargıtay 11.HD. 10.3.2001 tarihli ve E.2009/3852 K.2011/2528 sayılı kararında, yerel mahkemenin müzakere ilişkisini ‘sözleşme benzeri’ bir hukuki ilişki olarak değerlen- dirmesine ve sözleşme sorumluluğu hükümlerine tabi tutmasına ilişkin kararı onamıştır. Yerel mahkemenin kararına göre; ‘‘ akit öncesi sorumluluk (culpa in contrahendo) adı

verilen sorumlulukta aktin kurulmasından önceki safhada, taraflardan birinin diğer tarafa veya onun koruma alanında bulunan kişilere aralarında dürüstlük kuralına dayalı olarak kurulmuş bulunan akit benzeri güven ilişkisine aykırı davranarak vermiş olduğu zarardan sorumluluk anlamına gelmektedir Davalıların sorumluluğunun akit öncesi sorumluluğu

dayandırılmasının en önemli sonucu olaya Borçlar Yasasının 125. maddesinde öngörülen 10 yıllık zaman aşımı süresinin uygulanması olacaktır ”.

148 Bkz. XXXXXXXXX, s.85.

ilkesinin, davranışlarda gerekli özeni göstermeye ilişkin genel bir yükümlü- lüğün ihlâli olarak değerlendirilmektedir. Ancak bu görüş doktrinde birçok nedenle eleştirilmektedir. Öncelikle sözleşme görüşmelerinde genel bir özen gösterme yükümlülüğü değil, taraflar arasındaki yakınlaşma sebebiyle be- lirli bir kişiye karşı özel bir özen gösterme yükümlülüğü söz konusudur149. Başka bir ifadeyle taraflar sokaktaki herhangi birine nazaran birbirlerine daha yakın konumda bulunduğundan daha fazla özen göstermeleri beklenir. Ayrıca bu görüş, her zaman adil sonuçlar vermemektedir150.

c. Kendine Özgü Nitelik, Karma Nitelik ve Benzeri Diğer Görüşler

Sözleşme görüşmeleri sırasındaki kusurlu davranıştan doğan sorumlulu- ğun haksız fiil görüşü veya sözleşme görüşleri ile açıklanmasının yetersiz kalması üzerine ‘kendine özgü görüş’ veya ‘karma görüş’ olarak adlandırılan ve yine kendi içinde farklılaşan yaklaşımlar ortaya çıkmıştır. Bu görüşlerin ortak noktası culpa in contrahendo sorumluluğu ne tam anlamıyla haksız fiil sorumluluğu, ne de tam anlamıyla sözleşme sorumluluğu olarak görmeleridir. Bunun yerine hem haksız fiil sorumluluğu, hem de sözleşme sorumlulu- ğuna ilişkin hükümlerin birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Karma görüşler de kendi içerisinde farklılaşmaktadır. Hukuki kıyas görüşü, güven sorumluluğu görüşü, kendine özgü sorumluluk görüşü, edim yükümlerinden kaynaklanan borç ilişkisi görüşü gibi farklı yaklaşımlar bulunmaktadır151.

Görüldüğü gibi culpa in contrahendo sorumluluğunun hukuki niteliği konusunda bir uzlaşma bulunmamaktadır. Bununla birlikte doktrinde ağır- lıklı olan görüşe göre sözleşme öncesi görüşmelerden kusurlu sorumluluğun dayanağı, sosyal temas veya hukuki işlem teması ile ortaya çıkan, edim yü- kümlülüklerinden bağımsız borç ilişkisi olarak değerlendirilmektedir152. Edim

149 OĞUZTÜRK, s.104.

150 Görüşler ve eleştiriler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Xxxxxx XXXXX, Bilgi Vermeden Dolayı Üçüncü Kişiye Karşı Sorumluluk, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, Yayın No: 411, Ankara, 2004, s.73; DEMİRCİOĞLU, s.90-111; EREN, s.1154; OĞUZTÜRK, s.102-104; GEZDER, s.974-78; BAYGIN, s.347; Xxxxxx Xxxxxx XXXXXX,

Olumsuz Zarar, Beta Yayınları, İstanbul, 2008, s.92-97; YALMAN, s.70-72.

151 Görüşler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. XXXXXX, x.000; EREN, s.1156-1157; KIR- CA, s.140; DEMİRCİOĞLU, s.111-118; OĞUZTÜRK, s.104 vd.; XXXXXX, s.78-81; SİRMEN, s.60 vd.

152 Bkz. XXXXXX, s. 356 vd.; DEMİRCİOĞLU, s.119 vd.; ANTALYA, s.14, 127; Xxxx

yükümlerinden bağımsız borç ilişkileri de sözleşme görüşmelerinden doğan borç ilişkileri ile üçüncü kişiyi koruyucu etkili sözleşmelerden doğan borç ilişkilerinde söz konusu olmaktadır153. Edim yükümlülüklerinden bağımsız borç ilişkisi, sözleşme ilişkisindeki gibi taraf iradesinden doğmadığı gibi haksız fiildeki gibi hukuka aykırı fiilden de doğmamaktadır. Sorumluluğun temeli taraflar arasındaki sosyal temas sonucu ortaya çıkan güven ilişkisidir ve bu ilişki de bir borç ilişkisi olarak kabul edilmektedir154. Bununla birlikte bazı yazarların da belirttiği gibi edim yükümlülüklerinden bağımsız borç ilişkisi görüşü konuya ilişkin birçok görüşü birleştirici olması ve adalete uygun olmasına rağmen, sınırlarının iyi belirlenmesi ve uygulama alanının fazla genişletilmemesi de gerekir155. Yargıtay’ın bazı kararlarında bu görüşe yaklaştığı görülmektedir156.

4. Culpa in Contrahendo Sorumluluğu’nun Şartları

Culpa in contrahendo sorumluluğa hukuk sistemlerinin yaklaşımlarının farklı olması ve bu sorumluluğun nispeten yeni bir sorumluluk türü olarak görülmesi karşısında, sorumluluğu ortaya çıkaran unsurlar ve bunların kapsamı hakkında henüz herkesçe kabul edilen kuralların bulunduğunu

SEROZAN, Borçlar Hukuku Genel Bölüm Üçüncü Cilt: İfa, İfa Engelleri, Haksız Zen- ginleşme, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2006, s.250. HATEMİ ve GÖKYAYLA da tarafların müzakere aşamasındaki ilişkisini ‘asli edim yükümlülüklerinden bağımsız borç ilişkisi’ olarak nitelemektedir. Bkz. HATEMİ/GÖKYAYLA, Borçlar Hukuku, Genel Bölüm, 2. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2012, s.8, 107.

153 Bkz. XXXX, s.43; SEROZAN, s.250.

154 Ayrıntılı bilgi için bkz. DEMİRCİOĞLU, s.128-129; OĞUZTÜRK, s.90, 93; XXXXXX, s.13; KIRCA, s.101, 172; ANTALYA, s.13-14; XXXXXXX/XX, s.37-38.

155 XXXXXXX/XX, s.40.

156 Söz konusu kararlarda Yargıtay, taraflar arasındaki ilişkisinin ‘sözleşme benzeri bir güven ilişkisi’ olduğunu kabul etmekle birlikte, tarafların sözleşme görüşmeleri için hazırlığa başlaması ile birlikte edim yükümlerinden ayrı bir takım yükümlülükleri bulunduğunu vurgulamıştır. Yargıtay HGK E.2012/13-1220 K.2013/239 sayılı kararında “. (işlemsel

değinme) temas kuramına göre, bir kimsenin, sözleşmenin görüşülmesine başlamadan önce de “işlemsel ilişkiler hazırlığına girişmesi” durumunda güven ilişkisinden, tarafların birbirlerinin kişi ve mal varlığına zarar vermemek yolunda davranış yükümleri doğacağı kabul edilmektedir bu özen yükümleri, sözleşmeden xxxxx xxxx yükümünden farklı

olarak, yasadan doğan davranış yükümü niteliğindedir ” şeklinde tespitte bulunmuş

ve bu ilişkinin sözleşme benzeri nitelikte olduğu yönünde kanaatini belirtmiştir. Yine Yargıtay HGK E.2010/13-593 K.2010/623 sayılı kararında da benzer şekilde söz konusu sorumluluğun edim yükümlerinden ayrı olarak değerlendirildiğini vurgulamıştır.

söylememiz zordur. Bununla birlikte, culpa in contrahendo sorumluluğu kabul eden ülkelerde sorumluluğun ortaya çıkabilmesi gereken şartlar benzer şekilde ele alınmaktadır.

Sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluğun şartlarını, genel şartlar ve özel şartlar şeklinde incelenmesi gerekir.

a. Sorumluluğun Genel Şartları

Hukuk sistemlerinde hemen hemen aynı şekilde kabul edilen, her türlü hukuki sorumluluğun doğabilmesi için gereken genel şartlar zarar, kusur ve illiyet bağının varlığı culpa in contrahendo sorumluluğunda da aranmakta- dır. Tazminat borcunun doğması için, öncelikle güveni ihlâl edici davranış neticesinde bir zarar ortaya çıkmış olmalıdır157. İkinci olarak, zarara sebep olan davranışın da kusurlu olması gerekir ki culpa in contrahendo nedeniy- le sorumlu tutulabilsin158. Son olarak güveni ihlâl edici davranış ile zarar arasında illiyet bağı olmalı, yani zarar, sözleşme görüşmeleri aşamasındaki kusurlu davranıştan kaynaklanmış olmalıdır159.

b. Sorumluluğun Özel Şartları

Culpa in contrahendo sorumluluğunu haksız fiil sorumluluğu ve sözleşme sorumluluğundan ayıran şartlar bir güven konusu, bu güvenin korunmaya değer olması ve güvenin ihlâl edilmiş olması şartlarıdır160.

aa. Bir Güven Konusunun Varlığı: Sözleşme görüşmeleri, taraflar arasında “sözleşme görüşme ilişkisi” olarak adlandırılabilecek özel bir hukuki ilişki meydana getirmektedir161. Sorumluluğun temeli, sözleşme görüşmelerinde taraflardan birinin diğer tarafta, sözleşmenin yapılacağına

157 ERGÜNE, s.38 vd; XXXXXX, s.84; ANTALYA, s.131. Zarar veren tarafın bu durumdan bir menfaat sağlamış olup olmamasının önemi yoktur. Bkz. Xxxxxxx XXXXXXXX, “Clas- sifying Precontractual Liability: A Comparative Analysis”, 21 Legal Stud. June 2001, S: 153-191, s. 166.

158 ERGÜNE, s.52; XXXXXXX / FINE, s.404; XXXXXX, s.103; ANTALYA, s.135.

159 ALMAN, s.101.

160 DEMİRCİOĞLU, s.177-178.

161 GEZDER, s.42.

veya korunacağına ilişkin bir beklenti yaratmasında yatmaktadır162. Ayrıca taraflar, sözleşme görüşmeleri sebebiyle birbirleriyle daha yakın ilişkiye girdiklerinden, şahıs ve malvarlığı değerlerinin karşı tarafça korunacağına ilişkin bir güven duygusu içindedirler. Taraflar arasındaki bu yakın ilişki sebebiyle, özellikle öngörülebilir zararlara karşı birbirlerini koruma, uyar- ma, aydınlatma anlamında pozitif bir yükümlülük altındadırlar163. Sözleşme görüşmeleri açısından bu yükümlülükleri somutlaştırmak gerekirse taraflar birbirlerini aydınlatma, birbirlerini aldatmama, sözleşme yapma niyeti ol- maksızın müzakerelere girişmeme yahut müzakereleri haksız ve nedensiz olarak kesmeme, müzakereyi ciddiyetle yürütme, yanlış bilgi vermeme, yanlış yönlendirmeme, karşı tarafın şahıs ve malvarlığını koruma gibi yü- kümlülükleri örnek verebiliriz164. Taraflar arasındaki güvenin, sorumluluğa temel olabilmesi için tarafların davranışlarını belirleyici etkisi olmalıdır165.

bb. Güvenin Korunmaya Değer Olması: Taraflar arasında güven duygu- sunun varlığı hâlinde, bunun korunmaya değer olup olmadığı tespit edilme- lidir. Zira meşru ve makul güven koruma kapsamında kabul edilmektedir166. Buradaki ‘güven’ kavramı, haksız fiil ilişkisindeki güvenden daha güçlü, fakat sözleşme ilişkisindeki güvenden daha zayıf bir güveni ifade eder167. Taraflar arasındaki güven, ancak taraflar arasında özel bir bağlantı bulunması ve güvenen kişinin iyiniyetli olması168 hâlinde normatif anlamda korunmaya layık kabul edilmektedir169. Yargıtay’ın bazı kararlarında da güvenen kişinin iyiniyetli olması halinde culpa in contrahendo sorumluluğun ortaya çıkacağı belirtilmiştir170.

162 XXXXXXX / FINE, s. 404; XXXXXXXX, s.165.

163 XXXXXXX, s.169.

164 XXXXXXX/XXXXXXXXX/XXXXXXXXXX, s.196-199; GEZDER, s.155-187; ANTALYA,

s.134; XXXXX XXXXXXX, s.170-202; Xxxxx XXXXXXXX, Sözleşme Dışı Yanlış Tavsiyede Bulunma, Öğüt ve Bilgi Vermeden Doğan Hukuki Sorumluluk, Güncel Yayınevi, İzmir, 2006, s.156.

165 DEMİRCİOĞLU, s.180; XXXXXXXX, s.187; ANTALYA, s.127.

166 XXXXXXXXXX / HESSELINK, s.455-456; XXXXXXXX, s.171 vd.

167 XXXXXXXXXX / HESSELINK, s.453; OĞUZTÜRK, s.100; XXXXXXX, s.248-249.

168 İyiniyetin sözleşme öncesi görüşmeler sebebiyle sorumluluğun belirlenmesinde oyna- dığı rol sebebiyle, bazı yazarlar sözleşme öncesi sorumluluğu, müzakerelerin iyiniyetle yürütülmesi yükümlülüğü ile eş anlamlı kabul etmektedirler. Bkz. XXXXXXXXXX / HESSELINK, s.473 vd.

169 DEMİRCİOĞLU, s.181; ERGÜNE, s.50; KIRCA, s.143.

170 Yargıtay 11.HD. E.2013/15053 ve K.2014/8989 sayılı kararına göre, davacının culpa in

cc. Korunmaya Değer Güvenin İhlâli: Normatif anlamda korunmaya değer güvenin ihlâl edilmesi muhtelif şekillerde ortaya çıkabilir. Örneğin; sözleşme kurma niyeti olmaksızın sözleşme görüşmesi yapmalı171; sözleşme görüşmelerini dürüstlük ve iyiniyet kurallarına aykırı biçimde yarıda kesmek; ahlaka, hukuka veya şekle aykırı ya da içeriği imkânsız olan sözleşme yap- mak suretiyle sözleşmenin geçersizliğine sebep olmak; yetkisiz temsilde bulunmak; irade sakatlığına sebep olmak; açıklama, aydınlatma ve özenli biçimde bilgi verme, tavsiyede bulunma yükümlülüğünü ihlâl etmek; bütün- lük menfaatlerini ihlâl edici davranışlarda bulunmak172. Bu yükümlülüklerin ihlâlinin culpa in contrahendo sorumluluğa esas olabilmesi için, ihlâl edici fiil veya davranışın sözleşme görüşmeleri sırasında, en geç sözleşmenin kurulması aşamasında ortaya çıkması gerekmektedir173.

contrahendo çerçevesinde yaptığı tazminat talebini yerel mahkeme, ‘‘culpa in contrahendo ilkesinin uygulanabilmesi için güvenen kişinin iyiniyetli bulunması gerektiği ancak davada tarafların tacir olup vekilleri huzurunda imzaladıkları sözleşmenin şekli geçerlilik şartla- rını taşımadığını biliyor oldukları gerekçesiyle’ reddetmiş, Yargıtay da kararı bu yönden bozmamış, güvenen kişinin iyiniyetli olmasını culpa in contrahendo sorumluluğun bir şartı olarak görmüştür.

171 Sözleşme kurma niyeti olmaksızın sözleşme görüşmelerine girişilmesi her şeyden önce dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edecektir. Ancak altını çizmemiz gerekir ki bir tarafın sözleşme görüşmelerine girişmesi, mutlaka o sözleşmeyi yapma yükümlülüğü doğurmaz. Taraflar sözleşme özgürlüğü çerçevesinde diledikleri kişi ile sözleşme görüşmesi yapmakta serbesttirler ve bu görüşmelerin bir sözleşmenin yapılması ile sonuçlanmaması hâli tek başına sorumluluk doğurmaya elverişli değildir. Ancak sözleşme görüşmeleri yapan taraf, bir şekilde görüşmeler neticesinde sözleşmeyi akdetmeyeceğini biliyorsa sözleşme görüşmelerini yürütürken dürüstlük kuralına aykırı davranış söz konusu olur. Her hakkın kullanılmasında olduğu gibi, sözleşme görüşmeleri yapma hakkını kullanırken de, taraflar dürüstlük kuralına uygun davranmak durumundadırlar. Dolayısıyla sözleşme özgürlüğünün sınırı olarak burada karşımıza dürüstlük kuralı çıkmaktadır. Bu noktada sözleşme görüşmelerine şüphe ile başlanılması hâli ile sözleşme yapma niyetinin hiç olmaması hâli birbirinden ayrılmaktadır. Aynı husus sözleşme görüşmelerinin kesilmesi için de geçerlidir. Yani salt sözleşme görüşmelerinin kesilmesi culpa in contrahendo sorumluluğu doğurmaz. Fakat dürüstlük kuralına aykırı biçimde görüşmelerin kesilmesi, hakların dürüstlük kuralına uygun olarak kullanılması ilkesini ihlâl ettiği için culpa in contrahendo sorumluluğu doğurabilir.

172 Örnekler için bkz. XXXXXXXXXXX, s.191 vd; EREN, s.1157 vd.; XXXXXXX/XX, s.488; XXXXXX, s.152 vd.; XXXXXXXX, s.165-166; XXXXXXX / FINE, s. 413 vd.; XXXXX, s.139; XXXXXX, s.87 vd.

173 XXXXXX, s.88; XXXXXX, s.101. Sözleşme kurulduktan sonra bunlar veya benzer yükümlülüklerin ihlâli hâlinde sözleşme sorumluluğu söz konusu olacaktır.

B. Milletlerarası Ticarette Culpa in Contrahendo Sorumluluğu’na Temel Olabilecek Metinler

Lex mercatoria’nın uygulama alanına girebilecek ticari sözleşmeler174, genellikle uzun bir müzakere süreci sonunda ortaya çıkmaktadır. Bu mü- zakereler esnasındaki kusurlu davranış sebebiyle ortaya çıkacak zararın tazmininde sorumluluğun kaynağı ne olacaktır? Bu soruya kesin bir cevap verilebilmesi için elbette öncelikle sözleşme öncesi sorumluluğa uygula- nacak hukukun tespit edilmesi gereklidir. Ancak uygulanacak hukuk bu çalışmanın sınırlarını aşacağından, burada, yalnızca milletlerarası ticarette ortaya çıkan zararlarda aşağıda incelenen ilkelerin uygulanması hâlinde karşımıza çıkabilecek ihtimaller üzerinde duracağız.

Yukarıda da açıkladığımız gibi, günümüzde lex mercatoria için yapılan tanımlarda birlik bulunmadığı gibi, kaynaklarına ilişkin belirlemelerde de farklılıklar bulunmaktadır. Aşağıda, yalnızca milletlerarası ticari teamüller ve bir ülkede pozitif geçerliliği olmayan milletlerarası ticaretin kendine özgü kurallarını lex mercatoria’nın kaynakları arasında kabul eden ve bizim de katıldığımız görüş doğrultusunda inceleme yapılmıştır. Bu kapsamda lex mercatoria’nın kaynakları arasında bulunduğu kabul edilen Milletlerarası Ticari Sözleşmeler İçin UNIDROIT Prensipleri, Avrupa Sözleşmeler Hu- kuku Prensipleri (PECL) ve Trans-Lex Prensipleri incelenerek, bu metinler kapsamında culpa in contrahendo sorumluluğa temel olabilecek hükümler değerlendirilmiştir. Bu bağlamda, aşağıdaki bölümünde, ilgili metinlerde ne şekilde nitelendirildiğine bakılmaksızın ve (iyiniyet kuralı, dürüstlük kuralı, güven ilkesi gibi) dayandıkları prensiplere ilişkin doktriner tartış- malara girilmeksizin, milletlerarası ticarete ilişkin bazı metinlerde sözleşme öncesi kusurlu davranıştan doğan sorumluluğa temel alınabilecek hükümler üzerinde durulmuştur.

Milletlerarası sözleşmeler hukukunun genel prensipleri olarak kabul edilen bu metinler, tarafların bu kurallara atıf yapmaları halinde veya tahkim yargılamasında lex marcatoria’ya, hukukun genel prensipleri, milletlerarası ticari teamüller veya benzer kavramlara atıf yaptıkları hâllerde ya da bu tür bir atıf yapılmasa dahi hakemlerce lex mercatoria’nın uygulanmasına karar

174 Xxxx XXXXX, “Milletlerarası Ticari Sözleşmelerde Lex Mercatorianın Uygulanması”,

Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.12, Sa. 3-4, Yıl: 2004, S:45-85, s.52.

verilen hallerde uygulanabilecektir175. Elbette bu kuralların uygulanması, taraflar arasındaki ilişkiye uygulanacak hukukun emredici kuralları çerçe- vesinde mümkün olacaktır.

1. Milletlerarası Ticari Sözleşmeler İçin UNIDROIT Prensipleri

(UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts)

UNIDROIT, devletlerin özel hukuk ve özellikle ticaret hukukunun uyum- laştırılması, koordine edilmesi ve modernleştirilmesi metotlarının araştı- rılması için oluşturulan ve hâli hazırda 63 devletin üye olduğu bağımsız milletlerarası bir kuruluştur176.

a. UNIDROIT Prensiplerinin Amacı ve Kapsamı

UNIDROIT’in amacı ülkeler arasındaki özel hukuk kurallarının uyum- laştırılması için yapılması gerekenleri gözden geçirmek ve devletlerin özel hukuk kurallarının uyumlaştırılması için tedrici olarak yeknesak kurallar hazırlamaktır177. Nitekim UNIDROIT tarafından hazırlanan taslakların birçoğu yeknesak bir hukuk için milletlerarası anlaşmaya veya diğer millet- lerarası hukuk araçlarına dönüştürülmüştür178. Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Anlaşması’nın (CISG) ilk taslağının hazırlanması179 ve Ticari Sözleşmelere İlişkin UNIDROIT Prensipleri UNIDROIT’in en önemli çalışmaları arasındadır.

Devletlerin hem sözleşmeler hukuku gibi geniş bir konuda bağlayıcı bir metni imzalamak istememesi, hem milletlerarası anlaşmaların hazırlık ve imza süreçlerinin çok uzun olması, hem de özel hukuka ilişkin konuları egemenliklerinin önemli bir parçası olarak görmeleri nedeniyle devletler

175 XXXXXX, Xxx Xxxxxxxxxx, s.125-126.

176 UNIDROIT internet sitesi, Erişim adresi: xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xxxxx-xxxxxxxx/ overview, erişim tarihi: 05.12.2017. Türkiye bu Enstitüye 1950 yılında üye olmuştur. Üye ülkeler listesi için bkz. Erişim adresi: xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xxxxx-xxxxxxxx/xxxxxxxxxx, erişim tarihi: 05.12.2017.

177 BONELL, s. 253; XXXXX, s. 49; XXXXXXXXXXX, s. 8741; Xxxxxx X. SELDEN, “Lex

Mercatoria in European And U.S. Trade Practice: Time to Take A Closer Look”, 2 Ann. Sruv. Int’l&Comp. L., 1995, S:111-129, s.122.

178 XXXXXXXXXXX, s.8741.

179 SÜRAL, s.49.

için bağlayıcı bir anlaşma konusunda uzlaşmanın güç olması gibi nedenlerle UNIDROIT Prensipleri milletlerarası bir anlaşma olarak hazırlanmamıştır180. UNIDROIT Prensipleri, bağlayıcı olmayan, milletlerarası bir anlaşma veya yeknesak bir hukuk için temel olması planlanmayan, ancak uygulamada kullanılan kuralları kapsamaktadır181. Prensipler ilk kez 1994 yılında ha- zırlanmış, gelişen ihtiyaçlar doğrultusunda 2004, 2010 ve son olarak 2016 yıllarında yeni versiyonları yayınlanmıştır182.

b. UNIDROIT Prensiplerinin Uygulama Alanı ve Lex Mercatoria

İlişkisi

UNIDROIT prensipleri, her türlü ticari sözleşmede183 uygulanabilecek, sözleşmeler hukukunun geniş bir alanını kapsayan genel kurallar belirle- miştir184. UNIDROIT prensiplerinde, sözleşme özgürlüğü, şekil serbestisi, ahde vefa ilkesi, iyiniyet ilkesi, uygulama ve teamüller ve benzeri hususlar sözleşmeler hukukunda uygulanması gereken genel hükümler arasında sayılmıştır. Prensipler, lex mercatoria’nın somutlaştırılmasında çok önemli

180 Sayılan nedenlerle hazırlanan prensipler belgesi hem ülkeler için bağlayıcı olmaması sebebiyle taraf iradelerinin rolünü artırmakta, hem de yukarı da belirttiğimiz zorlukların bertaraf edilmesinde kullanılan bir yöntem olmaktadır. Bu bağlamda UNIDROIT pren- sipleri, iç hukukun bir parçası olarak milletlerarası sözleşmelere uygulanacak ayrı maddi hukuk kurallarının kabul edilmesi ile millî kanunlar ihtilafı kurallarının yeknesaklaştırıl- ması arasında bir yöntem olarak görülmektedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. SÜRAL, s.51-54. Benzer yönde bkz. XXXXXXX, s.85 vd.

181 XXXXXXXXXXX, s.8741. Xxxxxr yöndeki görüş için bkz. Xxxxxxx Xxxxxxx XXXXXX, “UNIDROIT Principles and the Lex Mercatoria”, Xxx Xxxxxxxxxx and Arbitration, Revised Edition, Ed: Xxxxxx X. Xxxxxxxxxx, Juris Publishing, 1998, S:249-256, s.251.

182 Prensiplerin tüm versiyonları için Erişim adresi: xxx.xxxxxxxx.xxx, erişim tarihi: 07.12.2017.

183 Ancak buradaki ‘ticari sözleşme’ terimi, tarafların tacir sıfatına veya ‘ticari iş’ kavramı- na bağlı olan ticari sözleşmelere işaret etmemektedir. UNIDROIT Prensipleri anlamında ticari sözleşme terimi, yalnızca tüketici sözleşmelerini bu prensiplerin uygulama alanı dışında bırakmak için kullanılmış, klasik anlamda tüketici sözleşmesi sayılamayacak mal, sermaye, hizmet, teknoloji veya diğer ekonomik ve finansal malvarlığının sınır aşan dolaşımına ilişkin, kâr amacı güden sözleşmeleri kapsamına almıştır. Örneğin sınıraşan alışverişi amaçlayan; ortak girişim, lisans, teknik yardım, yönetim, franchising, anahtar teslim, ürün paylaşımı, risk hizmeti, finansal kiralama sözleşmeleri gibi sözleşmelerdir. Bkz. SÜRAL, s.59.

184 BONELL, s. 250; SÜRAL, s.55.

bir adımdır185. Metinde ele alınan prensipler, lex mercatoria’nın temel yapı- taşlarından birisi olarak186, modern lex mercatoria’nın kaynakları arasında gösterilmektedir187. ICC Tahkim Kuralları çerçevesinde verilen hakem ka- rarları incelendiğinde, lex mercatoria’nın kapsamının UNIDROIT ilkelerine yansıtıldığı belirtilmektedir188. Zira lex mercatoria’nın kapsamında kabul edilen ve nötral nitelikte189, ulusal hukukların üzerinde yer alan uluslarüstü prensipler UNIDROIT ilkelerinde sistematik ve yazılı bir biçimde ortaya konmuştur190. Prensipler yayınlandığı tarihten itibaren uygulamada ve akademik çevrede oldukça etkileyici bir başarı elde etmiş ve geniş kabul görmüştür191.

Taraflar arasındaki ticari ilişkiye UNIDROIT prensiplerinin uygulana- bilmesi için tarafların bu prensiplere atıfta bulunmaları gerekir192. Taraflar prensiplerin hangi versiyonunun uygulanacağını da belirtmelidirler. Aksi halde yürürlükteki versiyonuna atıf yaptıkları kabul edilecektir193. Pren- siplerin giriş kısmında, bu prensiplerin lex mercatoria veya hukukun genel prensipleri olarak, taraflarca uygulanacak hukuk seçilmediği takdirde veya yeknesak kurallar getiren milletlerarası metinlerin veya iç hukuk kurallarının yorumlanmasında, tamamlanmasında veya hukuki düzenlemelerde model olarak kullanılabileceği belirtilmiştir194. Dolayısıyla taraflar, Prensiplere doğrudan atıfta bulunarak uygulanmasını sağlayabilecekleri gibi, özellikle tahkim yargılamasında lex mercatoria’ya veya hukukun genel ilkelerine atıfta bulundukları hallerde veya hakemlerce, tarafların herhangi bir milli

185 OĞUZ, Lex Mercatoria, s.133.

186 XXXXXX, Xxx Xxxxxxxxxx, s.122.

187 XXXXXX, Law Merchant, s.10; XXXX, Xxx Xxxxxxxxxx, s.111 vd.; Xxxxxxxxx X. XX- XXXXX, “Xxx Xxx Xxxxxxxxxx xxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxxxx Xxx”, 00 La.L.Rev.1999-2000, S:1133-1150, s.1141.

188 ERDEM, s.330.

189 Prensipler belirli bir devlet tarafından hazırlanmadığı için nötral kurallar bütünü olarak görülmektedir. Bkz. XXXXXXX, s.88-89.

190 Bkz. XXXXX, s.124; ERDEM, s.331-332. Xxxxxr yöndeki görüş için bkz. BONELL, s.250.

191 XXXXXX, Xxx Xxxxxxxxxx, s.193-194; XXXXXX, Sources, s.29. Benzer yönde bkz. XXXXXXX, s.93.

192 UNIDROIT prensiplerinde taraf iradesi hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. XXXXXXX, s.1144 vd.

193 XXXXXX, Xxx Xxxxxxxxxx, s. 208.

194 Milletlerarası Ticari Sözleşmeler İçin UNIDROIT Prensipleri, Giriş Kısmı, paragraf 3.

hukuk sistemine atıf yapmadıkları durumlarda da bu kurallar uygulanabile- cektir195. Bunun dışında tarafların belirli bir ülke hukukunun uygulanmasını kararlaştırdıkları durumlarda veya klasik kanunlar ihtilafı kurallarına göre belirli bir ülke hukukunun uygulandığı durumlarda dahi, uygulanması ge- reken hukukta boşluk bulunması durumunda bu boşluğun doldurulmasında yardımcı araç olarak kullanılarak yine uygulanması söz konusu olabilir196.

c. UNIDROIT Prensiplerinde Culpa in Contrahendo Sorumluluğun Uygulanabilirliği

Belirtildiği üzere UNIDROIT Prensipleri, bağlayıcı olmamakla birlikte, sözleşmeler hukuku için genel ilkeler ortaya koymaktadır.

Prensiplerin ilk maddesinde, tüm hukuk sistemlerinde kabul edilen ‘sözleşme özgürlüğü’ ilkesi belirtilmiş, bu özgürlük çerçevesinde tarafların hükümlere aykırı olmamak kaydıyla diledikleri kişiyle, diledikleri şartlarda, diledikleri şekilde sözleşme yapabilecekleri kabul edilmiştir. Bu hüküm yapılması planlanan sözleşmeyi müzakere etme ve müzakereler sonucunda sözleşmeyi yapıp yapmama serbestisini de içine almaktadır. Dolayısıyla salt yürütülen müzakerelerin başarısızlıkla sonuçlanması, tarafların sözleşme öncesi sorumluluğunu ortaya çıkarmayacaktır197. Bununla birlikte temelinde ‘iyiniyet’ prensibine dayanan bazı hükümlerden hareketle sözleşme öncesi sorumluluğun ortaya çıkması da mümkündür. Hukuk sistemlerinde olduğu gibi lex mercatoria’nın da temel ilkelerinden kabul edilen iyiniyet ilkesi198 UNIDROIT Prensipleri’nde de ele alınmıştır. Özellikle culpa in contrahendo sorumluluğun uygulanmasına esas teşkil edebilecek hükümlerin temelde iyiniyet ilkesine dayandığını söyleyebiliriz. Prensiplerde özellikle iyiniyet ilkesi (m. 1.7), çelişkili davranışlar (m. 1.8), müzakerelerde kötüniyetle (m. 2.1.15), gizlilik yükümlülüğü (m. 2.1.16) ve yetkisiz temsile ilişkin

195 Ayrıntılı bilgi için bkz. XXXXXX, Xxx Xxxxxxxxxx, s.208-216; XXXX, Xxx Xxxxxxxxxx,

s. 119-132; Xxxxx XXXXXXXXXX, “Milletlerarası Ticari Sözleşmelere İlişkin UNIDROIT İlkeleri”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, S. 1, V.23, N.1-2, Haziran 2011, S:203-250, s. 207.

196 OĞUZ, Lex Mercatoria, s. 121; DAYINLARLI, UNIDROIT, s. 207.

197 Xxxx XXXXX / Xxxxx XXXXXXXX, Precontractual Liability and the Duty of Goodfaith Negotiation in International Transactions, Houston Journal of International Law, Vol.17, No:1, Fall 1994, S:1-25, s.16; XXXXXXX/FINE, s.412.

198 SELDEN, s.122.

hükümler (m. 2.2.5) culpa in contrahendo sorumluluğa esas teşkil edebilir.

(i) Prensiplerin 1.7. maddesinde tarafların, milletlerarası ticarette iyini- yet ve dürüstlük kurallarına uygun hareket edecekleri ve bu yükümlülüğü sınırlamayacakları veya dışlayamayacakları hükmüne yer verilmiştir. İyi- niyet ilkesine ilişkin bu hüküm, Prensiplerde yer alan az sayıdaki emredici hükümlerden birisidir199. Maddenin yorumunda iyiniyet ilkesinin prensip- lerin temelinde bulunan bir ilke olduğu ve metinde yer alan prensiplerin bir çoğunun doğrudan veya dolaylı olarak iyiniyet ilkesinin yansıması olduğu vurgulanmıştır200. İyiniyet ilkesi genel bir ilke olarak tanınmış, yalnızca sözleşmenin kurulmasından sonraki aşamayı değil, sözleşme müzakerelerini de içerecek biçimde bu ilkeye yer verilmiştir. Bu yönüyle iyiniyetin genel olarak kabul edilen tanımından daha kapsamlı bir tanım yapılmıştır201.

Buna ek olarak, prensiplerde iyiniyet ilkesinin milletlerarası ticarette dikkate alınacağının vurgulanması, millî hukuk düzenlerinde bu konuya ilişkin olarak yer alan ilkelerin değil, hukuk sistemlerinin geneli tarafından kabul edilen ilkelerin dikkate alınacağını vurgulamak için yapılmıştır202.

(ii) Prensipler m. 2.1.15’te sözleşme özgürlüğüne değinilmiş ve sözleşme müzakerelerine girişmenin de bu özgürlük kapsamında olduğu vurgulan- mıştır. Ancak bu hakkın kötüniyetli olarak kullanılması hâlinde, kötüniyetli tarafın sorumluluğunun gündeme geleceği belirtilmiştir. Sözleşme yapma amacı olmadığı halde müzakerelere girişen veya devam eden kişilerin ise kötüniyetli olarak kabul edileceği açıkça belirtilmiştir. Yorumda, müzakere- lerin kötüniyetle kesilmesinin iyiniyet ve dürüstlük prensiplerine de aykırı olacağı vurgulanmıştır. Taraflardan birinin icapta bulunmasının ardından

m. 2.1.4’te öngörülen süreler203 geçtikten sonra icaptan vazgeçilmesi veya

199 XXXXXX, Xxx Xxxxxxxxxx, s. 234.

200 Örneğin UNIDROIT Prensipleri m.1.8, m. 1. 9(2), m. 2.1.4(2-b), m. 2.1.15, m. 2.1.16, m. 2.1.18, m.3.2.2, m.3.2.5, m. 4.1(2), m.5.3.4, m.6.1.5, m.7.1.2, m.7.1.6, m.9.1.4.

201 XXXXXX, Law Merchant, s. 204-206; SELDEN, s. 122; XXXX, UNIDROIT, s. 38;

OĞUZ, Lex Mercatoria, s. 117.

202 OĞUZ, UNIDROIT, s. 38; XXXX, Lex Mercatoria, s. 117.

203 ‘İcaptan Dönme’ başlığını taşıyan m. 2.1.4’e göre, Sözleşme akdedilene kadar, icaptan dönüldüğüne ilişkin bildirim, muhataba kabulü göndermesinden önce ulaşırsa icaptan dönülebilir. Bununla birlikte,

(a) Kabul için belirli bir süre tespit edilerek veya başka şekilde icabın dönülemez olduğu belirtilmişse, veya

henüz bu aşamaya ulaşmasalar dahi müzakere sürecinde icap ve kabul zamanının net şekilde tespit edilmediği durumlarda birdenbire ve haksız olarak müzakereleri kesemeyeceği açık olarak belirtilmiştir. Sorumluluğun sınırı ise karşı tarafın bu yüzden uğramış olduğu zararlardır. Bu tazminatın kapsamına müzakerelerin yürütülmesi için yapılan masrafların yanında, üçüncü kişi ile kuracağı bir sözleşme fırsatını kaçırması sebebiyle mahrum kaldığı kazanç, yani menfi zarar da dâhildir. Buna karşılık sözleşmenin yapılmasından beklediği menfaat sebebiyle elde edemediği menfaatler, başka bir deyişle müspet zararların bu genel yükümlülük kapsamında tazmin edilmesinin genellikle mümkün olmadığı belirtilmiştir.

2010 versiyonundan biraz daha farklı olarak aynı maddenin 2016 ver- siyonunun yorumunda ‘iyiniyetle müzakere etme anlaşması’ başlığı ek- lenmiş, bu başlık altında, tarafların özel olarak iyiniyetle müzakere etme yükümlülüğü konusunda anlaşmış olmaları haline genişletilmiş şekilde yer verilmiştir. Buna göre taraflar müzakereleri iyiniyetle yürütülmesi konusunda özel olarak anlaşmışlarsa, bu anlaşmanın ihlali halinde aynen ifa da dahil ifa etmemenin tüm sonuçlarının ortaya çıkabileceği kabul edilmiştir. Bu halde de iyiniyetle müzakere etme konusunda anlaşmış olmalarının, sözleşmenin kurulması amacıyla ciddi biçimde müzakere etme veya tekrar müzakere etme yükümlülüğü anlamına geldiği ve bu tür bir anlaşmanın müzakereler sebebiyle ortaya çıkan diğer yükümlülüklerin yerine geçemeyeceği belirtilmiştir. Başka bir deyişle, tarafların bu konuda özel olarak anlaşmaları sır saklama yükümlülüğü, çelişkili davranma yasağı gibi yükümlülükleri ortadan kaldırmayacaktır. İyiniyetle müzakere etme konusunda özel olarak anlaşmaları hâlinde ise tazmin edilecek zararın kapsamı genişletilmiştir. Kural olarak taraflar, özel olarak iyiniyetle müza- kereleri yürütme yönünde bir anlaşma yapmışlarsa, (menfi zarar yanında) müspet zararın tazmini de, başka bir deyişle sözleşmenin yapılmasından beklediği menfaatlerin tazmini de söz konusu olabilecektir.

Her ne kadar prensiplerin Anglo-Amerikan ve Kıta Avrupa hukuklarının sentezi olduğu belirtilse de Prensipler, culpa in contrahendo sorumluluğu ayrı bir sorumluluk türü olarak kabul etmeyen Anglo-Sakson yaklaşımının aksine iyiniyet ilkesinin yansıması olarak culpa in contrahendo sorumluluğu

(b) Gönderilen kişinin haklı nedenlere dayanarak icabın dönülemez olduğunu varsayması ve buna göre hareket etmesi halinde icaptan dönülemez.

kabul eden Kıta Avrupası hukuklarının yaklaşımını benimseyerek açıkça bu sorumluluğu düzenlemiştir204.

Prensiplerin her bir maddesinin altında maddenin yorumuna ve örnek olaylara yer verilmiş ve iyiniyetle müzakere yükümlülüğünün ihlâli olarak kabul edilen durumlar örneklerle somutlaştırılmıştır. Satım sözleşmesi yapılması amacıyla müzakereye girişen taraflardan birisinin gerçekte satış niyeti olmadığı halde, satım konusu malı rakibinin satın almasını önlemek amacıyla sözleşme görüşmelerine girişmesi, şubenin imza yetkisi olmadığını bilmesine rağmen sözleşme görüşmelerine girişmesi ve yetkisizliğini ileri sürerek uzun süren görüşmeleri kesmesi gibi davranışlar müzakerelerin kötüniyetle kesilmesine verilen örnekler arasındadır205. Ancak örnekleme yapılmış olsa da, kötüniyetin ne olduğu açıkça tanımlanmamıştır. Örneğin, tarafların aynı konuda üçüncü kişilerle paralel müzakereler yürütmeleri tek başına kötüniyet sayılmamıştır. Zira taraflar bu görüşmelerin hangi- sinin başarı ile sonuçlanacağını henüz bilmemektedirler206. Öte yandan, müzakerelerin bir sözleşmenin kurulması ile sonuçlanmayacağından emin olan tarafın, bunu karşı tarafa bildirmeyerek, müzakereleri devam ettir- mesi, onun kötüniyetli olduğuna karine kabul edilmiştir207. Bu noktada,

204 XXXXXX, Xxx Xxxxxxxxxx, s.241.

205 UNIDROIT Prensipleri m. 2.1.15’te kötüniyetli davranış olarak addedilen davranışlar, örneklemelerin bazılarında aşağıdaki şekilde yer almıştır;

Örnek 1: A, B’nin restoranını satmaya niyetli olduğunu öğrenir ve gerçekte restoranı satın alma niyeti olmamasına rağmen, B’nin restoranı kendi rakibi olan C’ye satmasını önlemek amacıyla B ile uzun süren görüşmelere başlar. A, C diğer bir restoranı satın aldığı zaman B ile müzakereleri keser. Bu durumda A, C’nin önerdiğinden daha düşük bir fiyata restoranını satmak zorunda kalan B’ye karşı verdiği zarardan sorumludur.

Örnek 3: A, B’nin şubesinden alacağı banka kredisi için B ile uzun görüşmelere başlar. Ancak B’nin şubesi son dakikada imza yetkisi olmadığını ve banka merkezinin, sözleşme taslağını kabul etmemeye karar verdiğini açıklar. Bu arada başka bir bankadan kredi alabilecek olan A, görüşmeler sebebiyle yaptığı masraflar ve yoksun kaldığı kârı istemeye hak kazanacaktır.

Örnek 4: “Yüklenici A ve tedarikçi B, fiyat teklifi öncesi sözleşmeye (pre-bid agreement) başlarlar, ki buna göre taraflar, A’nın ilk yüklenici olduğu büyük inşaatın yapımında kul- lanılacak ekipmanın tedariki için iyiniyetle görüşeceklerini taahhüt etmişlerdir. A, inşaat sözleşmesini imzalar. Ancak B ile yaptığı ön görüşmelerden sonra B, müzakerelere devam etmeyi reddeder. Bu durumda B, müzakerelerin iyiniyetle yürütülmesi yükümlülüğünün yerine getirilmesini talep edebilecektir.’’

206 SÜRAL, s. 80.

207 SÜRAL, s. 79.

müzakerelerin sonuca ulaşmayacağına emin olma ile şüphe duymayı bir- birinden ayırmak gerekecektir. Taraflar, sözleşme özgürlüğü kapsamında, müzakereler sonucunda sözleşmeyi akdedip akdetmemekte serbesttirler. Ancak müzakerelerin birdenbire ve haklı bir sebep bildirilmeksizin kesilmesi, kötüniyet olarak kabul edilmesine karşın, müzakereleri kesen taraf herhangi bir taahhütte bulunmamış, müzakerelerin yürütülmesinden haksız kazanç sağlamamış, karşı tarafa yanlış bilgi vermemiş veya yanlış anlamaya sebep olacak davranışlarda bulunmamış ise kötüniyetli olduğu kabul edilmemeli, dolayısıyla sorumluluğu da ileri sürülmemelidir208.

(iii) Prensiplerde, sözleşme müzakerelerine girişilmesi ile tarafların sır saklama (gizlilik) yükümlülüğünün başladığına ilişkin bir hüküm getirilmiş- tir. Prensipler m. 2.1.16’ya göre, sözleşme kurulsun veya kurulmasın, diğer taraf, bu bilgiyi ifşa etmemek veya kendi amaçları için uygunsuz biçimde kullanmamak yükümlülüğü altındadır. Aksi halde tazminat sorumluluğu doğabilecektir. Burada müzakereler sebebiyle ortaya çıkan güven ilişkisi- nin ihlâli söz konusudur. Çıkarlarının karşı tarafça korunacağına güvenen müzakereci tarafın güveninin boşa çıkarılması ve sırlarının ifşa edilmesi suretiyle zarar görmesi bu anlamda sorumluluk doğurmaktadır.

Prensiplerin yorumuna göre normal şartlarda tarafların genel bir sır sak- lama yükümlülüğü bulunmamaktadır. Bununla birlikte, karşı tarafa sunulan bilginin ‘gizli’ nitelikte olduğu açıkça belirtilmişse bu yükümlülük ortaya çıkacaktır. Yahut açıkça belirtilmemekle birlikte somut olayın koşulları de- ğerlendirildiğinde söz konusu bilginin doğası, tarafların nitelikleri dikkate alınarak da aynı sonuca ulaşılması mümkün olacaktır. Gizlilik yükümlü- lüğünün ihlâli sebebiyle sorumluluğun ortaya çıkabilmesi için, taraflardan birinin diğer tarafa belirli bir amaçla açıkladığı hususların başka amaçlarla kullanılması gerekir. Görüşmeler sebebiyle öğrenilen sırların açıklanmasın- dan karşı taraf zarar gördüğü takdirde, -sözleşme kurulsun veya kurulmasın– sözleşme öncesi görüşmeler sebebiyle kusurlu davranışla verilmiş bir zarar ortaya çıkabilecektir. Bu durumda yine culpa in contrahendo sorumluluk gündeme gelebilecektir.

(iv) Sözleşme öncesi görüşmeler sebebiyle sorumluluğun doğduğunun kabul edildiği bir diğer madde, yetkisiz temsile ilişkindir. Prensipler m.

208 SÜRAL, s. 80.

2.2.5’e göre yetkisiz temsil veya yetki aşımı hâlinde taraflar, yetkisiz temsilci veya verilen yetkiyi aşan temsilcinin yaptığı işlemle bağlı olmayacaktır. Şu kadar ki, temsil olunan, temsilcinin bu işlemi yapmaya yetkili olduğu yö- nünde bir kanaat uyandırmasın. Bu madde özellikle asılın tüzel kişi olması ve üçüncü kişinin, temsilcinin tüzel kişiliği temsil ettiğine inanması halinde önem kazanacaktır. Bu gibi durumlarda üçüncü kişi, temsilcinin tüzel kişiliği temsil ettiğine inanmakta haklı kabul edilebiliyorsa ve bu inancın ortaya çıkmasına temsil olunan neden olmuşsa, artık üçüncü kişiye karşı yetkisizliği ileri sürme imkanı olmayacaktır. Bu şekilde bir sorumluluğun ortaya çıka- bilmesi için, dış görünüş itibariyle temsilcinin yetkili olduğu veya yetkisi kapsamında hareket ettiği imajı yaratılması yeterlidir. Bu kural da iyiniyet prensibinin bir başka yansımasıdır. Bu madde bağlamında da sözleşmenin henüz kurulmadığı aşamada belirttiğimiz şartlarda temsilcinin davranışları sebebiyle karşı tarafın uğradığı zararın tazmini mümkün olabilir.

(v) Prensiplerin ‘çelişkili davranışlar’ başlığı altında m. 1.8’de ise taraf- lar arasındaki güven ilişkisi üzerinde durulmuş ve “Bir taraf, diğer tarafta oluşturduğu bir beklentiye karşı tarafın haklı olarak inanması ve buna göre hareket etmesine sebep olacak şekilde çelişkili hareket edemez” hükmüne yer verilmiştir. Bu maddeye ilişkin yorumda, maddenin aslında genel hükümlerde yer alan iyiniyet ile dürüstlük ilkesine dayandığı ve taraflara, karşı tarafın makul güven oluşturan davranışlar sebebiyle tutarlı davranma yükümlülüğü yüklediği belirtilmiştir. Yorumda özellikle güven sebebiyle sorumluluk üzerinde durulmuştur. Ancak maddenin yorumunda geçen ‘söz- leşmeye ilişkin sorumlulukları’ ibaresi bu yükümlülüğün sözleşme öncesi görüşmeler için geçerli olmayacağı algısı yaratmakta, öte yandan örnekler içinde de sözleşme öncesindeki güven ilişkisine yer verilmektedir209. Bu durum çelişki yaratma ve ilgili hükmün sözleşme öncesi süreçte uygulanıp uygulanmayacağı konusuna tereddüt ortaya çıkarmaktadır. Kanaatimizce, maddenin uygulama alanına ilişkin her hususun bizzat madde metnine dahil edilmesinin mümkün olmadığı dikkate alınmalı ve hükmün yorumundan

209 Örnek 1: B’nin arazisi üzerinde bulunan bir binanın yıkılması ve yerine A’nın özel- likleriyle belirttiği türden bir binanın yapılması işi için A ile B uzun süren müzakereler yürütürler. A, B ile B’yi makul biçimde müzakerelerin tamamlandığı ve B’nin ifaya baş- layabileceğini anlayacak şekilde ikna edecek biçimde iletişim kurmuştur. Daha sonra B, binayı yıkarak, yeni binanın yapımı için inşaatçıları meşgul etmiştir. Sonrasında A, halen görüşülmesi gereken ek şartların bulunduğunu belirtmiştir. Burada A, B’nin durumu bu şekilde anlamasına engel olmamıştır.

yola çıkılarak ilgili maddenin sözleşme öncesi görüşmeleri de içine aldığı kabul edilmelidir.

2. Avrupa Sözleşmeler Hukuku Prensipleri (Principles of European Contract Law - PECL)210

Avrupa Birliği’nde sözleşmeler hukukuna ilişkin genel bir kaynağın bulunmaması nedeniyle uzun zamandır hissedilen bu eksikliği gidermek amacıyla başlatılan çalışmalar sonucunda 2002 yılında ortaya bir dizi prensip konulmuştur211. Avrupa Birliği Komisyonu’nun finansal destek sağladığı

210 Prensiplerin İngilizce metni için bkz. xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xx/xx.xxxxxxxx.xxxxxxxxxx. parts.1.to.3.2002/, erişim tarihi: 14.12.2017.

211 PECL’de yer alan prensiplere 2002 yılından sonra, 2008 ve 2009 yıllarında yine AB bünyesinde hazırlanan Ortak Referans Çerçevesi Taslağı’nda da (Draft Common Frame of Reference-DFCR) yer verilmiştir. ‘AB Müktesebatı Prensipleri’ olarak adlandırılabilecek bu prensipler AB bünyesinde özel hukuka ilişkin temel prensipleri ihtiva eden ve derle- me (restatement) tekniği ile akademisyenler tarafından hazırlanan bir çalışmadır. DCFR yasalaşmamakla birlikte, birlik bazında ülke düzenlemelerinin uyumlaştırılmasında rol oynamıştır. Müktesebat Prensipleri’nin giriş kısmında belirtildiği gibi, sözleşmelere ilişkin temel prensipler de “kısmen veya belirli bir dereceye kadar” PECL’de yer alan prensiplerden yola çıkılarak hazırlanmıştır. Bununla birlikte Müktesebat Prensipleri yalnızca sözleşmelere ilişkin genel prensiplerle sınırlı olmayıp, özel borç ilişkileri, sözleşme dışı yükümlülükler, sebepsiz zenginleşme, haksız fiil, taşınır mülkiyetine ilişkin bazı konuları da kapsamına alacak nitelikte olduğundan oldukça geniş bir alana ilişkin kuralları derleyerek ortaya koymaktadır. Bunun dışında metin sadece prensipleri içermemekte, tanımlar ve model kurallar da içermektedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. STUDY GROUP ON A EUROPEAN CIVIL CODE / ACQUIS GROUP (Research Group on EC Private Law), Principles, De- finitions and Model Rules of European Private Law (Draft Common Frame of Reference), Eds: Xxxxxxxxx xxx XXX/Xxxx XXXXX/Xxxx XXXXXXX-XXXXX, Erişim adresi: ec.europa. eu/justice/contract/files/european-private-law_en.pdf; erişim tarihi: 05.12.2017; ACQU- IS GROUP (Research Group on Existing EC Private Law), Principles of the Existing Contract Law (Acquis Principles), Contract I: Pre-contractual Obligations, Conclusion of Contract, Unfair Terms, Sellier European Law Publishers, 2007; ACQUIS GROUP (Research Group on Existing EC Private Law), Principles of the Existing Contract Law (Acquis Principles), Contract II: General Provisions, Delivery of Goods, Package Travel and Payment Services, Sellier European Law Publishers, 2009; Xxxxxx X. XXXXXXXX, “The Common Frame Reference in Europe”, Xxxxxx European&Civil Law Forum, Vol.25, 2010, S:1-19. AB Müktesebatı Prensiplerinin İngilizce metni için ayrıca bkz. xxxxx://xxx. xxxxxx.xxx.xx/xxx?xxxx&xxxxx&xx&xxxxxx&xxxxxxxxxx&xxx0&xxxx0xxXXXxx0xxxXx 8TSAhWE2SwKHaryDSoQFggtMAM&url=https%3A%2F%2Fjura.urz.uni-heidelberg. de%2Fmat%2Ffile_viewer.php%3Ffid%3D13889&usg=AFQjCNH2Y1J_BToCoFfe- AjrgxhCSflYRAA, erişim tarihi: 07.03.2017. Sözleşmeler hukukuna ilişkin ilkeler PECL

proje çerçevesinde ve 1982 yılında ilkelerin isim babası olan Xxx Xxxxx başkanlığında kurulan Komisyon, uzun yıllar süren çalışmalar neticesinde, UNIDROIT Prensiplerinden sonra sözleşmeler hukukunun genel prensip- lerini bir araya getiren en önemli metin olarak kabul edilen ilkeleri ortaya koymuştur212. Hukuki olarak bağlayıcı olmamasına rağmen, PECL’de ortaya koyulan prensipler birçok Avrupa ülkesi tarafından kabul edilmektedir213.

a. Avrupa Sözleşmeler Hukuku Prensiplerinin Amacı ve Kapsamı

AB’de özel hukuka ilişkin genel bir düzenleme olmaması ve üye ülkelerde özel hukuka ilişkin farklı düzenlemeler bulunması sebebiyle, ortak pazarın düzgün şekilde işleyememesi sözleşmeler hukukuna ilişkin düzenleme yapma ihtiyacını doğurmuş ve neticede bu ilkeler ortaya çıkmıştır214. Pren- siplerin hazırlanma amacı, yalnızca ortak pazarda bu tür olumsuz etkilerin azaltılması değil, aynı zamanda birlik bünyesinde ortak bir sözleşmeler hukukunun oluşumu, sözleşmeler hukukunun uyumlaştırılmasıdır215. Do- layısıyla prensipler, (UNIDROIT Prensiplerinden farklı olarak) yalnızca ticari sözleşmelerle sınırlı olmayıp, her tür sözleşme için geçerlidir216. Prensiplerin bir diğer amacı da, üye ülkeler için bağlayıcı hale getirilecek olan ve gelecekte hazırlanması planlanan, sözleşmelere ilişkin yeknesak kurallara temel oluşturmaktır217. Metne, lex mercatoria’ya ilişkin hükümlerin konulmasının amacı, prensiplerin geliştirilmesine katkıda bulunmak, bunla-

esas alınarak hazırlansa da, Müktesebat Prensipleri’nin içeriği PECL’e nazaran daha farklı ve oldukça geniş olduğundan, bu çalışmada Müktesebat Prensipleri incelenmemiş. PECL’in yalnızca sözleşmeler hukukunun genel prensiplerine ilişkin hükümler içermesi sebebiyle bu metin üzerinde durulmuştur.

212 XXXXXX, Xxx Xxxxxxxxxx, s.300-301.

213 TENE, s.3.

214 XXXXXX, Law Merchant, s.234-239; Xxxxx XXXXXX, “An Analysis of Principles of European Contract Law as an Autonomous/Universal Lex Mercatoria”, Erişim Adresi: xxxx://xxxxxx.xxxx.xxx/xxx0/xxxxxx.xxx?xxxxxxxx_xxx0000000, erişim tarihi: 09.12.2017, s.4; Xxxx XXXXX, “The Development of European Private Law and the European Commission’s Action Plan on Contract Law”, Juridica International X/2005, s.6-7.

215 XXXXXX, Xxx Xxxxxxxx, s.238-339; XXXXXX, s.4.

216 EKŞİ, Milletlerarası Ticaret, s.52.

217 Avrupa Sözleşmeler Hukuku Prensipleri, Giriş Kısmı, xxii. Bununla birlikte, prensip- lerin hazırlanmasında yalnızca AB üyesi ülkelerde yer alan düzenlemeler incelenmemiş, üye ülkeler dışındaki ülkelerde yer alan düzenlemelerden de yararlanılmıştır. Bkz. EKŞİ, Milletlerarası Ticaret, s.52.

rın aşamalı olarak kanunlaştırılmasında ticari teamüllerin ve milletlerarası ticaret alanındaki hukukun genel ilkelerinin önünü açmaktır218.

b. Avrupa Sözleşmeler Hukuku Prensiplerinin Uygulama Alanı ve

Lex Mercatoria İlişkisi

Modern bir lex mercatoria oluşturulması, bu prensiplerin orta- ya konulmasının amaçları arasında gösterilmektedir219. Çünkü bu belge yalnızca içeriğindeki prensipleri değil, ayrıca çeşitli milletlerarası ticari uygulamalardan doğan kuralları da tanımaktadır220. Bunun aksini belirten ve prensiplerin şu an için tek başına evrensel bir lex mercatoria oluş- turamayacağını, belki gelecekte bunun mümkün olabileceğini savunan yazarlar da bulunmaktadır221. Burada prensiplerin lex mercatoria niteliği tartışılırken, bu prensiplerin tüm ülkelere yönelik olmayıp, yalnızca AB üyesi ülkelere yönelmiş bir çalışma olduğunun da gözden uzak tutulma- ması gerekir. Nitekim Prensipler, Avrupa’nın lex mercatoria’sı olarak anıl- maktadır222. Prensiplerin 1:101. maddesinde de, bu prensiplerin, ‘‘Avrupa Birliği’nde’’ sözleşmeler hukukunun genel kuralları olarak uygulanması niyetiyle hazırlandığı belirtilmiştir.

Prensipler, tarafların aralarındaki sözleşmeye bu kuralların uygulanmasını kararlaştırdıkları takdirde uygulanacaktır (m.1:101/2). Ayrıca tarafların, aralarındaki sözleşmeye hukukun genel ilkelerinin veya lex mercatoria’nın uygulanmasını kararlaştırdıkları hâllerde veya herhangi bir hukuk sistemi veya kurallar bütününün uygulanacağını belirtmemiş olmaları hâlinde de bu kurallar uygulanabilir (m. 1:101/3).

218 XXXXXX, s.5.

219 Bkz. XXXXXX, Law Merchant, s.239; Xxxx XXXX, “Sözleşmeler Hukuku Alanında Hukukun Birleştirilmesi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 49,Sayı: 1-4, Yıl: 2000, S:31-65, s.53.

000 XXXXXX,0.

000 Bkz. XXXXXX, s.1-2. Avrupa Sözleşmeler Hukuku Prensiplerinin evrensel lex mer- catoria değil, ancak Avrupa için bir lex mercatoria olup olmadığına ilişkin bir tartışma hakkında bkz. XXXXXX, s.9 vd.

222 XXXXXX, Xxx Xxxxxxxxxx, s.192, 301.

c. Avrupa Sözleşmeler Hukuku Prensipleri’nde

Culpa in Contrahendo Sorumluluğun Uygulanabilirliği

Prensiplerde sözleşme öncesi görüşmelerden sorumluluğa temel olabi- lecek bir kısım hüküm mevcuttur. Bu hükümlere dayanarak culpa in cont- rahendo sorumluluğun, haksız fiil sorumluluğu altında olmadığı, Avrupa sözleşmeler hukukunun bir parçası olduğu ifade edilmektedir223.

Avrupa Sözleşmeler Hukuku Prensipleri, UNIDROIT Prensiplerine pa- ralel şekilde düzenlenmiştir. Her iki metin birlikte incelendiğinde, birçok hükmün kaleme alınmasında benzer yöntem izlendiği, aynı veya benzer ifadelerin kullanıldığı, hatta bazı fıkraların hemen hemen aynı olduğu gö- rülecektir. Bu nedenle ilgili kısımlarda UNIDROIT Prensipleri’nin ilgili kısmıyla ilgili değerlendirmelere atıf yapılmıştır.

(i) Prensiplerin birinci bölümünde, tarafların iyiniyet ve dürüstlük kuralı çerçevesinde sözleşme özgürlüğüne sahip olduğu belirtilmiştir (m. 1:102/1). UNIDROIT Prensiplerinde sözleşme özgürlüğüne ilişkin olarak belirttiğimiz hususlar bu hüküm için de geçerlidir.

(ii) Prensipler m. 1:105’te, tarafların, üzerinde uzlaştıkları veya kendi aralarındaki alışkanlıklar ile bağlı oldukları gibi, kendileriyle aynı durumdaki kişilere uygulandığı genellikle kabul edilen teamüllerle de bağlı oldukları belirtilmiştir. Bu madde doğrudan sözleşme öncesi sorumluluğa ilişkin ol- mamasına rağmen, teamüllere atıfta bulunması sebebiyle lex mercatoria’nın uygulanmasını gündeme getirebilir. Özellikle belirli bir sektörde uygulanan yeknesak kurallar veya UNIDROIT Prensipleri gibi milletlerarası ticaret ilkeleri arasında yer alan sözleşme öncesi sorumluluğa ilişkin herhangi bir hüküm, bu madde bağlamında uygulanabilecektir.

(iii) Prensipler m. 1:106/1’de, prensiplerin amaca uygun olarak yorum- lanması ve geliştirilmesi gerektiği, m. 1:201’de ise, tarafların, iyiniyet ve dürüstlük kuralına uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları, bu yü- kümlülüğü bertaraf edemeyecekleri veya sınırlayamayacakları belirtilmiştir. Burada da, UNIDROIT Prensipleri m.1.7’de olduğu gibi iyiniyet kuralı emredici nitelikte düzenlenmiştir. Ancak UNIDROIT Prensiplerinden farklı olarak sözleşme müzakerelerini de içine alacak şekilde genel bir işbirliği

223 Bkz. XXXXX, s.8.

yükümlülüğü öngörülmüştür224. Madde 1:202’ye göre taraflar, sözleşmenin yürürlüğe girebilmesi için karşılıklı olarak işbirliği yapma yükümlülüğü altındadır. Bu hüküm de iyiniyet ilkesinin doğal bir uzantısı olarak görül- mektedir225.

İlkelerin isim babası xxxx Xxxxx’xx göre, iyiniyet ve dürüstlük kurallarına uygun davranma yükümlülüğü yalnızca sözleşmenin kurulmasına ve ifasına ilişkin olmayıp, aynı zamanda sözleşme müzakerelerine ilişkindir. Bir tarafın gerçekte bir sözleşme yapma niyeti olmaksızın sözleşme görüşmeleri yapması da bu kurallara aykırılık teşkil edecektir226.

(iv) Prensiplerin 2:301 ve 2:302. maddeleri ‘müzakerelerden sorumlu- luk’ başlığı altında sözleşme görüşmelerinden sorumluluğu, UNIDROIT

m.2.1.15 ve m.2.1.16’yla neredeyse aynı şekilde kaleme almıştır227. İyiniyet kavramına verilen önem bu maddeye de yansımıştır228. Prensiplere göre, “taraflar sözleşme müzakereleri yürütmekte serbesttirler ve müzakerelerin başarısızlıkla sonuçlanması sebebiyle sorumlu tutulamazlar. Ancak, mü- zakereleri iyiniyet ve dürüstlüğe aykırı biçimde sürdüren veya kesen taraf, diğer tarafa bu yüzden verdiği zararlardan sorumludur. Özellikle gerçekte bir anlaşmaya ulaşma niyeti olmaksızın müzakerelere girişmek veya devam etmek iyiniyet ve dürüstlüğe aykırı kabul edilir” (m. 2:301).

Bu hüküm, özellikle tarafların iyiniyet ve dürüstlük kuralına aykırı olarak

224 UNIDROIT Prensipleri m.5.1.3 ‘taraflar arasında işbirliği’ başlığını taşımaktadır. Ancak bu madde, yalnızca taraflar arasındaki sözleşmenin ifasına ilişkin işbirliği yapma yüküm- lülüğünü belirtmektedir. Aynı maddenin yorumunda ise sözleşmenin meydana gelmesi sürecinde de işbirliği yapabileceklerinin belirtilmesi sebebiyle UNIDROIT Prensiplerinde de tarafların müzakere sürecinde bu yönde bir yükümlülükleri bulunup bulunmadığı tartışı- labilir. Ancak kanaatimizce bu madde kapsamında müzakere sürecini de içine alacak şekilde işbirliği yükümlülüğünün bulunup bulunmadığının tartışılmasında bir fayda yoktur. Zira UNIDROIT Prensipleri kapsamında culpa in contrahendo sorumluluğun uygulanabilirliğini değerlendirdiğimiz diğer hükümler, somut olaya uygun düşecek biçimde yorumlanabilecek ve sözleşme müzakerelerinde sorumluluk konusunda adaletsiz sonuçların ortaya çıkmasını önleyebilecek niteliktedir.

225 Bkz. XXXXXX, Xxx Xxxxxxxxxx, s.307.

226 Xxx XXXXX / Xxxx XXXXX (Ed.) The Commission on European Contract Law, Prin- ciples of European Contract Law, Parts I and II, Kluwer Law International, Cambridge, 2000, s.113.

227 Her iki düzenlemenin içeriği de ayniyet arz etmekle birlikte, PECL’de ‘iyiniyete aykı- rılık’ tabiri kullanılırken, UNIDROIT Prensiplerinde ‘kötüniyet’ ifadesi kullanılmıştır.

228 XXXXXX, Law Merchant, s.246-247.

sözleşme görüşmelerine başlaması, devam etmesi veya yarıda kesmesinden dolayı karşı tarafa verdiği zarardan sorumluluk ile ilgilenmektedir229. Dola- yısıyla culpa in contrahendo sorumluluk, esasen prensiplerin bu maddesinde yer almaktadır. Tarafların sözleşme müzakereleri yürütmesi elbette sözleşme yapma zorunluluğu doğurmamaktadır. Taraflar sözleşme özgürlüğü çerçe- vesinde diledikleri şekilde sözleşme görüşmeleri yapmakta serbesttirler230. Ancak bir tarafın, müzakerelerin hiçbir zaman sözleşme ile sonuçlanmaya- cağını bilmesi hâlinde veya görüşmeleri sözleşme kurma niyeti olmaksızın sürdürmesi hâlinde burada da iyiniyet ve dürüstlük kurallarına aykırılık gündeme gelecektir. Bunun yanında Prensiplerin her ne kadar sözleşme hukukuna ilişkin düzenleme getirdiği kabul edilse, bu madde kapsamında yer verilen sorumluluğun temellerinin hata veya hileye dayandırılabileceği, birçok üye ülkede haksız fiil kapsamında ele alındığı da belirtilmektedir231.

Bu kapsamda tazmin edilecek zarar, sözleşmenin yapılacağına ilişkin karşı tarafta uyandırılan güvenin boşa çıkmasından dolayı uğranılan fiili za- rardır. Bazı durumlarda görüşmeler sebebiyle kaçırılan fırsatların da tazmini mümkün olduğu belirtilmektedir232. Her ne kadar açıkça belirtilmemiş de olsa, maddenin UNIDROIT Prensipleri ile birebir ayniyet arz etmesi sebe- biyle, müspet zararın tazmini konusunda UNIDROIT Prensiplerinin ilgili maddesinin yorumu dikkate alınarak, aynı şartlar altında PECL’de de bu hükme dayanarak müspet zararın da tazmin edilebileceği kabul edilmelidir.

(v) Prensipler m. 2:302’de ise müzakereler sırasında karşı tarafa ait sır- ların öğrenilmesi halinde ortaya çıkan sır saklama yükümlülüğü üzerinde durulmuştur. Metinde belirtilen bu yükümlülük UNIDROIT m.2.1.16 ile paralellik gösterdiği için ilgili madde kapsamında yapılan değerlendirmeler PECL’in bu maddesi açısından da geçerlidir.

(vi) Prensipler m.3:201 ve 3:204’te yer verilen yetkisiz temsile ilişkin hükümlerde de culpa in contrahendo sorumluluğun uygulanması mümkün olabilir. PECL’in bu maddeleri bazı nüanslar içermekle birlikte, içerik olarak UNIDROIT prensiplerinde yer alan yetkisiz temsile ilişkin düzenlemelere benzediğinden UNIDROIT m.2.2.5’e ilişkin olarak söylediklerimiz burada

229 LANDO / XXXXX, s.189.

230 XXXXXXX / FINE, s.412.

231 Bkz. LANDO / XXXXX, s.190.

232 LANDO / XXXXX, s.191.

da geçerlidir. Farklı olarak PECL m.3:201’de de temsilcinin yetkili olduğuna güvenen kişinin iyiniyetli olması gerektiği açıkça belirtilmiştir.

3. Trans-Lex Prensipleri (Principles of Transnational Law)

a. Trans-Lex Prensiplerinin Ortaya Çıkışı ve Yapısı

Trans-Lex Prensipleri, lex mercatoria’nın kaynakları arasında belirttiği- miz hukukun genel ilkelerinin bir türü olarak milletlerarası ticaret hukukun genel ilkelerini belirten kurallardır. Prensipler, Almanya Cologne Üniversitesi Uluslararası Hukuk Merkezi’nde Profesör Xxxxx Xxxxx Xxxxxx başkanlığın- daki bir grubun yaptığı çalışmalar neticesinde ilk kez 1982’de yayınlanmaya başlanmış, 2001’de ise çevrimiçi bir veritabanı haline getirilmiştir233. 2009 yılında ise daha kolay kullanılabilir bir internet sitesi olarak geliştirilmiş ve yeniden tasarlanmıştır234. Halihazırda yine Xxxxxx başkanlığındaki araştırma grubu tarafından hazırlanmakta ve güncellenmektedir235. Prensiplerin herkese açık ve kolay ulaşılabilir olması ile açık uçlu bir yapıda devamlı güncellenen bir kaynak olması sebepleriyle özellikle son yıllarda milletlerarası ticaret alanındaki kişilerin ilgisini çekmeye başlamıştır. Veri tabanında yalnızca prensip metinleri değil, akademik çalışmalar, monografiler, bir çok ülkenin ilgili yasaları ve Prensiplerle ilgili hakem kararlarına yapılan atıflar gibi çeşitli kaynaklar da bulunmaktadır.

b. Trans-Lex Prensiplerinin Lex Mercatoria Niteliği

Trans-Lex Prensipleri “milletlerüstü hukuk için çevrimiçi yeknesak kurallar ve araştırma platformu” olarak, yani ‘yeni lex mercatoria’ olarak kendisini tanımlamaktadır236. Bu prensipler milletlerarası hakem kararları, millî kanunlar, milletlerarası anlaşmalar, standart sözleşmeler, ticari tea- mül ve uygulamalar, akademik çalışmalar gibi kaynakları kullanarak ve karşılaştırmalı hukuk ışığında çalışarak milletlerarası ticarette geçerli olan

233 Trans-Lex prensiplerinin tarihi süreci hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. XXXXXX, Law Merchant, s.271-273.

234 XXXXXX, Law Merchant, s.274.

235 Ayrıntılı bilgi için bkz. xxxxx://xxx.xxxxx-xxx.xxx/xxxx_XX00/, erişim tarihi: 11.12.2017. 236 Ayrıntılı bilgi için bkz. Trans-Lex internet sitesi, Erişim adresi: xxx.xxxxx-xxx.xxx, erişim tarihi: 11.12.2017.

prensipleri bir araya getirmektedir237. Daha önce incelediğimiz UNIDROIT ve PECL prensiplerinden farklı olarak, Trans-Lex Prensipleri tamamlanmış, bitmiş bir kurallar bütünü değildir. Aksine Prensipler, yeni lex mercatoria’nın dinamik yapısına uygun biçimde, lex mercatoria’nın gelişime açık ve sürekli yenilenen ilkeler ve kurallar olarak tanımlanmıştır238. Milletlerarası ticarete ilişkin yaklaşık 130 prensip, biblografya, ilgili dokümanlar ve linkler yer almaktadır.

Milletlerarası ticarete ilişkin uygulanabilecek kuralların belirlenmesi, lex mercatoria’nın diğer kaynaklarında yer alan boşlukların doldurulması, milletlerarası anlaşmaların yorumlanması, milletlerarası ticarete ilişkin tartışmalı anahtar hukuki terimlerin tespit edilmesi, milletlerüstü hukuk hakkında bilgi sağlanması gibi amaçları bulunmaktadır239.

Trans-Lex Prensiplerini UNIDROIT ve PECL’den ayıran en önemli özellik kapsamının sözleşmeler hukuku ile sınırlı olmamasıdır240. Ayrıca UNIDROIT ve PECL gibi metinlerin en zayıf yönü, milletlerarası ticaretin esneklik gerektiren dinamik yapısına rağmen restatement tekniğiyle yapılan kodifikasyonların ister istemez yazılı hukuk metni olarak düzenlenmesi- dir241. Bu anlamda liste sistemiyle düzenlenen ve sürekli olarak güncel- lenen Trans-Lex Prensipleri esneklik sağlamakta ve güncel gelişmelerle ortaya çıkan ihtiyaçlara cevap verme noktasında hareket kabiliyetine sahip bulunmaktadır. Başka bir ifadeyle, yeni lex mercatoria hareket halindeki hukuktur ve en yüksek ölçüde esneklik ve açıklık gerektirdiğinden yazılı hukuk metinleriyle sabitlenemez242. Bu bağlamda UNIDROIT ve PECL bu çelişkiyi bünyesinde barındırırken, Trans-Lex Prensipleri herkese açık ve her gün yenilenebilen yapısı itibariyle kuralların sabitlenmesinin önüne geçerek, adı geçen belgelerin bu zayıf yönünü bünyesinde taşımamaktadır243.

237 XXXXXX, Law Merchant, s.270.

238 Ayrıntılı bilgi için bkz. Xxxxx Xxxxx XXXXXX, “The Lex Mercatoria and the Trans-Lex Principles”, Erişim Adresi: xxxx://xxx.xxxxx-xxx.xxx/xxxxxxx.xxx?xxxxx0#0, erişim tarihi: 10.12.2017.

239 Bkz. XXXXXX, Trans-Lex.

240 XXXXXX, Law Merchant, s.276. 241 XXXXXX, Law Merchant, s.287. 242 XXXXXX, Law Merchant, s.291.

243 XXXXXX, Law Merchant, s.287-288, 291.

c. Trans-Lex Prensipleri’nde Culpa in Contrahendo Sorumluluğun Uygulanabilirliği

Sahip olduğu esneklik sebebiyle gerçek bir lex mercatoria olarak kabul edilebilecek Trans-Lex Prensiplerinde culpa in contrahendo sorumluluğun uygulanmasına dayanak teşkil edebilecek hükümleri aşağıdaki şekilde belirtebiliriz;

(i) Trans-Lex Prensiplerinin ilk bölümü iyiniyet ve dürüstlük üst başlığı altında genel hükümleri düzenlemiştir. ‘Milletlerarası ticarette iyiniyet ve xxxxxxxxx’ xxxxxxx xxxxxxx x. X.0.0’de yer alan düzenlemenin ilk fıkrasına göre, “Taraflar, milletlerarası ticari işlemlerinde, milletlerarası ticarette iyiniyet ve dürüstlüğe uygun hareket etmek zorundadırlar. Bu hüküm, milletlera- rası sözleşmelerin müzakeresi, kurulması, ifası ve yorumunda uygulanır”. Fıkrada yer alan düzenleme, milletlerarası ticaretin yukarıda incelenen prensiplerinden farklılık arz etmemektedir. PECL ve UNIDROIT Prensip- lerinin iyiniyet ve dürüstlüğe ilişkin hükümlerinde yer verilen ‘müzakere’ ibaresine burada da yer verilmiştir. Dolayısıyla ilgili bölümde yaptığımız açıklamalar bu hüküm için de geçerlidir. Maddenin yorumunda da iyiniyet ve dürüstlük kurallarının sözleşme öncesi aşamayı içine alacağı ve özellikle uzun süren ilişkilerde bu yükümlülüğün arttığı açıkça belirtilmiştir244. Bu hüküm, özellikle müzakerelerin uzun sürdüğü aşamada tarafların sözleşme öncesi yükümlülüklerinin ağırlaştırıldığı şeklinde de yorumlanabilir.

(ii) Prensipler m. I.2.2’de ‘Ticari Uygulamalar’ başlığı altında yer alan hükümde ise sözleşme öncesi sorumluluğun ticari teamül ve uygulamalar arasında bulunması veya taraflar arasında bu yönde bir anlaşma olması hâlinde sözleşme kurulmasa dahi sözleşme görüşmelerinden sorumlulukları gündeme getirilebilir kanaatindeyiz. Trans-Lex Prensiplerine göre, “Taraf- lar, üzerinde anlaştıkları ticari uygulamalarla ve aralarında oluşturdukları alışkanlıklara bağlıdırlar. Aksini kararlaştırmadıkları sürece, tarafların bil- dikleri veya bilmeleri gereken uygulamalar ile milletlerarası ticarette geniş ölçüde bilinen ve düzenli olarak gözlemlenen uygulamaların, aralarındaki sözleşmeye uygulanmasını zımnen kabul ettikleri farz edilir.” (m. I.2.2). Trans-Lex Prensiplerinde doğrudan sözleşme öncesi sorumlulukla ilgili herhangi hükümler uygulama alanı bulmasa dahi, tarafların milletlerarası

244 Trans-Lex Principles Art.I.1.1 Commentary para.3.

ticaretin genel prensiplerini bildiği kabul edilmeli, dolayısıyla UNIDROIT ve PECL Prensiplerinin sözleşme öncesi sorumluluğa ilişkin hükümleri Trans-Lex Prensiplerinin I.2.2. maddesi kapsamında da uygulanabilmelidir.

(iii) Bu iki hüküm dışında Prensipler’de, ‘Sözleşme öncesi sorumluluk prensibi’ başlığı altında, doğrudan sözleşme öncesi sorumluluğu düzenleyen bir madde de bulunmaktadır. Prensipler m. IV.8.1’de, tarafların sözleşme müzakeresi yapmakta serbest olduğu ve anlaşma sağlanamaması hâlinde sorumlu olmayacağı, ancak müzakereleri kötüniyetle kesen tarafın, diğer tarafın uğradığı kayıplardan culpa in contrahendo çerçevesinde sorumlu olacağı belirtilmiştir. Maddenin son fıkrasında ise özellikle sözleşme kurma niyeti olmaksızın, diğer tarafta sözleşmenin kurulacağına ilişkin bir kanı oluşmasına izin vererek müzakerelere girişen veya müzakerelere devam eden tarafın kötüniyetli kabul edileceği belirtilmiştir. Aynı şekilde, kabul beklentisi için hiçbir avantajı olmayacak, açıkça makul olmayan nitelikteki sözleşme şartlarında ısrar eden tarafın, tasarlanan sözleşmenin yapılmasının engellenmesinde menfaati bulunduğu ispatlandığı takdirde bu taraf için de prensiplerin bu hükmü uygulanacak ve culpa in contrahendo sorumluluk söz konusu olacaktır. Son ihtimalde culpa in contrahendo sorumluluğun kabul edilebilmesi için ilgili sözleşme şartının/şartlarının objektif olarak ‘makul’ kabul edilmemesi ve ‘ispat edilebilmesi’ şeklindeki iki koşulun yerine getirilmesi gerekir245. UNIDROIT (m.2.1.15) ve PECL (m.2:301)’den farklı olarak Trans-Lex Prensiplerinin bu maddesinde açıkça ‘culpa in cont- rahendo’ ifadesi kullanılarak sorumluluğun türü noktasında oluşabilecek tereddütler önlenmiştir.

(iv) Prensiplerin IV.6.13. maddesinde sır saklama yükümlülüğü ve (v) yetkisiz temsil hali UNIDROIT ve PECL metinlerine paralel şekilde düzen- lendiğinden ilgili kısımlarda yaptığımız açıklamalar Trans-Lex Prensiplerinin bu hükmü açısından da geçerlidir.

Görüldüğü gibi sözleşme öncesi sorumluluk diğer prensip metinlerine paralel olarak düzenlenmiş, hatta kötüniyetin tanımında daha ayrıntılı bir hüküm getirmiştir. Culpa in contrahendo sorumluluk için gerekli olan ‘karşı tarafta güven oluşturmaya elverişli davranış’ unsuruna bu ilkelerde yer ve- rilmiş görünmektedir. Zira metinde, “diğer tarafta, sözleşmenin kurulacağı

245 Trans-Lex Principles Art.IV.8.1.Commentary para.3.

yönünde bir kanı oluşturan” ifadesi yer almaktadr. Aynı fıkranın devamında ise aslında sözleşmeyi geçersiz kılacak şartların veya maddelerin sözleşmeye konulmasında ısrar eden taraftan bahsedilmiştir. Bu hüküm de, diğer me- tinlerde yer almayan bir hükümdür. Kanaatimizce bu fıkra, ticari hayattaki uygulamalar ve gereklilikler göz önünde bulundurularak yazılmıştır.

C. Milletlerarası Ticarette Culpa in Contrahendo Sorumluluğunun Uygulanabileceği Metinlerin Değerlendirilmesi

Yukarıda incelediğimiz çalışmaların hemen hepsi ekonomik gereklilikler sonucunda ortaya çıkmış ve lex mercatoria’nın pratik olarak uygulanmasını kolaylaştırmıştır246. UNIDROIT ve PECL hükümlerinde sözleşme öncesi görüşmeler sebebiyle sorumluluk birbirine paralel şekilde ele alınmış, Trans- Lex Prensiplerinde ise daha yüzeysel şekilde kaleme alınmıştır. Trans-Lex Prensiplerinin önemli farklı kötüniyetin tanımına daha ayrıntılı şekilde yer vermesi ve özellikle makul olmayan sözleşme şartlarında ısrar eden tarafın sözleşme öncesi sorumluluğunun bulunduğunu açıkça kabul etmesidir.

UNIDROIT Prensipleri, Avrupa Sözleşmeler Hukuku Prensipleri gibi çalışmalar, milletlerarası ticaret hukukuna ilişkin tartışmalarda çözüme bir adım daha yaklaşılması olarak nitelenebilir247. Metinlerin ortak özel- liği, sözleşme öncesi görüşmelerden sorumluluğun iyiniyet ve dürüstlük kurallarına dayandırılmasıdır. Metinlerde iyiniyet ve dürüstlük prensibi milletlerarası ticaretin temel ilkeleri arasında sayılmıştır. Burada sözleşme kurulsa da, kurulmasa da müzakereler sırasında diğer müzakereciye zarar veren tarafın, verdiği zarardan sorumluluğu söz konusu olacaktır. Verilen zarar kötüniyetle sözleşme müzakerelerine girişilmesi veya devam edilmesi veya kesilmesi, müzakereler sırasında öğrenilen sırların açıklanması gibi şekillerde ortaya çıkabilecektir.

İncelenen metinlerde müzakereler sırasında müzakerecilerin birbirlerine verdikleri zararlar ele alınmıştır. Buna karşılık doğrudan müzakereci tarafa değil de, onun koruma alanında bulunan birine zarar verilmesi hâline hiç değinilmemiştir. Dolayısıyla culpa in contrahendo doktrininde, üçüncü kişiyi koruyucu etkili sözleşme görüşü gibi yaklaşımların prensip metinle-

246 OĞUZ, UNIDROIT, s.51.

247 OĞUZ, UNIDROIT, s.51.

rine yansımadığını söyleyebiliriz248. Oysa culpa in contrahendo’nun, ‘edim yükümlerinden bağımsız ilişki’ olarak nitelendirilmesi sebebiyle, sözleşme görüşmeleri aşamasında tarafların birbirlerine doğru ve aydınlatıcı bilgiler vermesi, görüşmelerde iyiniyetle hareket etmesi gibi yükümlülükler dışın- da, tarafların ve tarafların koruma alanında bulunan kişilerin şahıs ve mal varlığını koruyacak tedbirleri alma yükümlülüğünü de içermektedir249. Elbette üçüncü kişilerin zararının bu çerçevede giderilmesi imkanını kabul edebilmek için, üçüncü kişinin müzakereci tarafların özel etki ve güven alanında olması gerekir250.

Prensipler’in, müzakere sürecinde sorumluluğa temel olabilecek hüküm- lerinin, üçüncü kişinin gördüğü zararları kapsayacak genişlikte olmamasının sebebi kanaatimizce bu hükümlerin salt iyiniyet ilkesine dayandırılmasıdır. İçsel bir olguyu ifade eden iyiniyet ile kişilerin dışında kendiliğinden oluşan güven kuralları farklı kavramlardır251. Kavramların farklılığı doğal olarak bunların kapsamlarını farklılaştırmaktadır. Culpa in contrahendo sorumlu- lukta karşı tarafın iyiniyetinden bağımsız olarak, taraflar arasındaki güven ilişkisine dayanan ağırlaştırılmış özen yükümlülüğünün ihlâli sebebiyle de

248 Üçüncü kişiyi koruyu etki, müzakereciler dışındaki kişiler açısından söz konusu olmaktadır. Buna göre doğrudan müzakereye katılmayan, fakat müzakerecilerden birinin hakimiyet alanında bulunan kişilerin zarar görmesi halinde de güven sorumluluğu devreye girebilecektir. Sözleşme görüşmelerine girişmekle birlikte tarafların birbirlerinin hukuki değer ve menfaatlerine etki edebilme imkanı ortaya çıktığını çalışmanın önceki kısımlarında belirtmiştik. Aralarındaki ilişki sebebiyle taraflar, birbirlerinin müdahalesine açtıkları değer ve menfaatlerin karşı tarafça korunacağına haklı olarak güvenmektedir. İşte bu güven, aynı şekilde tarafların hakimiyeti altında bulunan kişiler açısından da geçerli olmakta ve doğrudan müzakerenin tarafı olmamakla birlikte, bir tarafın hakimiyet alanında bulunan ve menfaatlerinin karşı tarafça korunacağını haklı olarak bekleyen diğer kimseler için de geçerli kabul edilmektedir. Müzakereci taraflardan birisinin hakimiyet alanında bulunan üçüncü kişinin, diğer müzakereci tarafla herhangi bir sözleşme kurma niyeti veya müzakere yapma amacı bulunmamaktadır. Ancak yukarıda bahsettiğimiz gerekçelerle bu gibi durumlarda edim yükümlülüklerinden bağımsız borç ilişkisinin üçüncü kişileri koruyucu etkisi söz konusu olabilmektedir. Konu hakkında ayrıntılı bilgi ve konuya ilişkin farklı yaklaşımlar için bkz. DEMİRCİOĞLU, s.155-156; KIRCA, s.6-7; SİRMEN, s.49-50; GÜRPINAR,

s.200-205; ANTALYA, s.138; Xxxxx XXXXXXXXXXXXXXXXX, Borçlar Hukuku Genel Bölüm 1. Cilt: Borçlar Hukukuna Giriş, Hukuki İşlem, Sözleşme, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2014, s.20 vd. Üçüncü kişinin zararı hakkında ayrıntılı bilgi için ayrıca bkz. Xxxxx XXX- XXXXX, Üçüncü Şahsın Zararının Tazmini, Ajans-Türk Matbaası, Ankara, 1963.

249 BAYGIN, s. 356.

250 EROZAN, s. 250.

251 EDİS, s. 457.

ortaya çıkması mümkündür. Bu anlamda metinlerde bir boşluk bulunduğunu söyleyebiliriz. Bu boşluğun doldurulması amacıyla tarafların müzakere sürecindeki yükümlülüklerine net ve belirgin şekilde metinlerde ya da en azından metinlerin yorumunda tereddüt yaratmayacak şekilde belirtilmesi daha isabetli olabilir.

Metinlerde genellikle kötüniyetin tanımı yapılmamıştır. Bu durum “acaba kötüniyet olarak nitelendirilebilecek hallerin yorum yoluyla genişletilmesini sağlamak amacıyla mı bu şekilde düzenlenmiş” sorusunu akla getirmektedir. Kanaatimizce kötüniyetin tanımının yapılmaması, milletlerarası ticaretin hızlı akışına uygun düşecek biçimde, yeni ihtiyaç ve gereklilikler doğrultusunda yorumlanması için, metni hazırlayanların tanıdığı bir esnekliktir. Ancak bu- rada bir soru daha akla gelmektedir. Acaba sözleşme görüşmelerinde ortaya çıkan tarafların ağırlaştırılmış özen yükümlerini ihlâl edici her durum, bu kapsama alınabilir mi? Başka bir deyişle, tarafların yakın teması sebebiyle ortaya çıkan her zarar verici durum kötüniyet olarak nitelendirilebilir mi? Bu soruya olumlu cevap vermek mümkün görünmemektedir. Özellikle yukarıda bahsettiğimiz, müzakereci olmayan, ancak müzakerecilerden birinin koruma alanında bulunan şahısların gördüğü zararlarda kötüniyetin varlığı her zaman gerekmez. Oysa bu gibi haller de culpa in contrahendo sorumluluğun uygulama alanına girebilmektedir.

Çalışmalarda göze çarpan bir başka ortak özellik ise tarafların ticari te- amüllerle bağlı olmasını öngören hükümlerdir. İyiniyet ilkesi kapsamında culpa in contrahendo sorumluluğun uygulanarak zararın tazmin edilmesinin mümkün olmadığı durumlarda, milletlerarası ticari teamüllerle bağlı olunma- sına ilişkin hükümler kapsamında zararın tazmini gündeme gelebilir mi? Bu soruya net bir cevap vermek uygun olmayacaktır. Çünkü bu gibi durumlar için bir genelleme yapmak yerine her somut olay için ayrı değerlendirme yapılması gerekir. Şöyle ki, milletlerarası ticarette akdedilen sözleşmeler- de, yalnızca incelediğimiz prensipler veya milletlerarası anlaşmalar değil, milletlerarası ticari organizasyonlar bünyesinde hazırlanan diğer kurallar da bulunmaktadır. Bunların bir kısmı ise ticari hayatta yer alan sektörlere göre belirlenmiştir. Dolayısıyla sözleşme öncesi görüşmelerde bir güvenin doğup doğmadığının tespitinde ve zararın kapsamının belirlenmesinde ‘te- amül’ niteliğini tespiti önem taşımaktadır. Teamül niteliğinin verilmesinde ise taraflar arasında sözleşme görüşmelerinde ortaya çıkan güven ilişkisinin

tespit edilmesinde incelenen prensipler dışında somut olayın özellikleri ve diğer milletlerarası ticari ilke ve kurallardan da faydalanılmalıdır.

Sonuç

Bu çalışmada, culpa in contrahendo sorumluluğun lex mercatoria’da uygulanabilirliğini araştırmaya çalıştık. Bu bağlamda öncelikle milletlerarası ticarette sorumluluğa dayanak teşkil edebilecek, milletlerarası ticarete ilişkin temel ilkeler ve prensipler incelenmiş, incelenen metinler çerçevesinde culpa in contrahendo sorumluluğun uygulanmasına imkan verecek bazı düzenleme- ler bulunmakla birlikte, bu hükümler sözleşme öncesi sorumluluğun ortaya çıkabileceği tüm durumları içine almamaktadır. İncelenen milletlerarası metinlerin hemen hepsi sözleşme öncesi görüşmelerden sorumluluğa ilişkin hükümleri genellikle ‘iyiniyet ve dürüstlük prensiplerine aykırılık’ olarak düzenlemiştir. Zaten culpa in contrahendo teorisinin, günümüzde iyiniyet ve dürüstlük kurallarında kendine bir dayanak noktası bulduğu kabul edilmek- tedir.252 Ancak metinlerden UNIDROIT Prensipleri ve PECL’de doğrudan ‘culpa in contrahendo’ terimi kullanılmamış, Trans-Lex Prensiplerinde ise culpa in contrahendo ifadesi kullanılarak sorumluluğun türü noktasındaki soru işaretleri giderilmiştir.

Özetle, milletlerarası ticaretin prensipleri olarak anılan UNIDROIT, PECL, Trans-Lex gibi prensiplerde culpa in contrahendo sorumluluğun dayandırılabileceği münferit düzenlemeler mevcuttur. Bu düzenlemeler kapsamlı olmamakla birlikte, özellikle iyiniyet ve dürüstlük kurallarına aykırı olarak sözleşme görüşmelerine girişilmesi, görüşmelerin yürütülmesi veya kesilmesi gibi durumlarda milletlerarası ticarette uygulanacaktır. Bu- nun dışında güven ilkesine de yer verilmiştir. Ancak genel olarak sözleşme öncesi görüşmelerde bütünlük menfaatlerinin ihlâline veya üçüncü kişiyi koruyucu etkili sözleşme görüşüne hizmet eden bir hüküm metinlerde bu- lunmamaktadır.

Prensipler herhangi bir devlette pozitif geçerliliği olmayan kurallar- dan olduğu için, bu kuralların ne şekilde uygulanacağı ayrı bir sorun ola- rak karşımıza çıkabilir. Çalışmanın ilk kısmında belirtildiği üzere devlet mahkemelerinde bu kuralların uygulanacak hukuk olarak kabul edilmesi

252 Bkz. XXXXXXX / FINE, s.404.

mümkün olmamakla birlikte, taraflar arasındaki ilişkiye uygulanacak hukukun izin verdiği ölçüde aktarım (incorporation) yoluyla sözleşme hükmü haline getirildiği kabul edilirse uygulanması mümkün olabilir. Buna karşılık hakem heyetleri önündeki uyuşmazlıklarda, ilk kısımda belirttiğimiz çerçevede uygulanabileceği kabul edilmektedir. Ancak burada da sözleşme- nin kurulmaması hâli ile sözleşme öncesi yükümlülüklerin ihlaline rağmen sözleşmenin kurulmuş olduğu durumları birbirinden ayırmak gerekir. Şayet sözleşme öncesi yükümlülüklerin ihlâline rağmen, taraflar arasında geçerli bir sözleşme kurulmuşsa ve kurulan sözleşmede lex mercatoria’nın veya hukukun genel prensipleri, milletlerarası ticari teamüllerin uygulanacağı belirtilmişse veya hakemler bu kuralların uygulanmasına karar vermişse prensipler uygulama alanı bulabilecektir. Sözleşmenin kurulmaması veya geçersiz olması hâlinde ise taraflar aralarındaki uyuşmazlığa bu prensiplerin uygulanmasını kabul ettikleri takdirde prensipler uygulama alanı bulacaktır. Her halükarda prensiplerin uygulanması kabul edildiğinde, sözleşme görüş- meleri sırasında verilen zarardan kusurlu sorumluluk kapsamında, zararın tazmini için incelediğimiz hükümler uygulanabilir.

Yukarıda belirttiğimiz gibi, metinlerde ele alınan hükümler culpa in cont- rahendo sorumluluğun uygulanmasına temel olabilecek nitelikte olmasına rağmen, culpa in contrahendo sorumluluğu tam olarak karşılamamakta, özellikle tarafların güven ve etki alanında bulunan üçüncü kişinin uğradığı zararın giderilmesine imkan vermemekte ve tarafların sözleşme öncesi yükümlülüklerini belirgin şekilde tespit etmemektedir. Bu nedenlerle ilgili metinlerin gözden geçirilmesi ve culpa in contrahendo sorumluluğa ayrı bir başlık altında daha detaylı biçimde yer verilmesi düşünülebilir. Yapılacak bu türden bir çalışma, konuya ilişkin olarak prensiplerde bulunan boşlukların doldurulmasını sağlayacaktır.

KAYNAKÇA/REFERENCES

ACQUIS GROUP (Research Group on Existing EC Private Law); Prin- ciples of the Existing Contract Law (Acquis Principles), Contract I: Pre-contractual Obligations, Conclusion of Contract, Unfair Terms, Sellier European Law Publishers, 2007.

ACQUIS GROUP (Research Group on Existing EC Private Law); Prin- ciples of the Existing Contract Law (Acquis Principles), Contract II: General Provisions, Delivery of Goods, Package Travel and Payment Services, Sellier European Law Publishers, 2009.

XXXXXX, Xxxx; Milletlerarası Tahkim, 4.Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2016.

ANTALYA, Gökhan; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, Beta Yayın- ları, İstanbul, 2012.

XXXXX, Xxxx; “Milletlerarası Ticari Sözleşmelerde Lex Mercatorianın Uygulanması”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 12, Sayı: 3-4, Yıl: 2004, S:45-85.

AYGÜN, Mesut; ‘‘ABD Kanunlar İhtilafı Hukukuna Kuramsal ve Meto- dolojik Bir Bakış: Çeşitli Teori ve Metotlar, II.Restatement ve Sözleşme- ye Uygulanacak Hukuk’’, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:XX, Sayı:2, S:129-170.

XXXXX XXXXXXX, Lâle; Milletlerarası Ticari Sözleşmelerin Müzakeresi ve Hazırlanması, Adalet Yayınevi, Ankara, 2017.

XXXXXX, Xxxxx; ‘‘Some Reflections on the Sources of Xxx Xxxxxxxxxx’’, Uluslararası Ticari Tahkim ve Yeni Lex Mercatoria, Ed: Xxxxx Xxxxx XXXXXXXX/Xxxxxx XXXXXXXXX, Oniki Levha Yayınları, İstanbul, 2014, S:27-36. (Sources)

XXXXXX, Tolga; Uluslararası Ticari Sözleşmelere Uygulanan Genel Prensipler, Maddi Hükümler ve Ticari Adet-Teamüller Olarak Lex Mer- catoria, İkinci Tıpkı Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2011. (Lex Mer- catoria)

XXXXXXXXXX, Xxxxxxx; “Trade Usages in International Sales of Goods: An Analysis of 1964 and 1980 Sales Conventions”, 24 Virginia Journal of International Law, 1984, S: 619-665, ayrıca Erişim Adresi: http:// xxx.xxxx.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxxxx/xxxxxxxxxx.xxxx, Xxxxxx Xxxxxx:

09.12.2017.

XXXXX, Xxxx; “Do the UNIDROIT Principles of International Commer- cial Contracts Form a New Lex Mercatoria”, Arbitration International, Vol. 15, S:115-130, 1999.

XXXXXX, Xxx; “Culpa in Contrahendo Sorumluluğu ve Amerikan Huku- kundaki Uygulaması”, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, C. IV, Sayı: 1-2, S:345-377.

XXXXX, Xxxx; “The Development of European Private Law and the Eu- ropean Commission’s Action Plan on Contract Law”, Juridica Interna- tional X/2005.

XXXXXX, Xxxxx Xxxxx; “The Lex Mercatoria and the Trans-Xxx Xxxxxxx- les”, Erişim Adresi: xxxx://xxx.xxxxx-xxx.xxx/xxxxxxx.xxx?xxxxx0#0, Erişim Tarihi: 10.12.2017. (Trans-Lex)

XXXXXX, Xxxxx Xxxxx; The Creeping Codification of The New Law Merc- hant, Second Edition, Wolters&Xxxxxx, 2010. (Law Merchant)

XXXXXX Xxxxxx X. / XXXXXX, Xxxxx X.; “The “New” Law Merchant and the “Old”: Sources, Content, and Legitimacy”, Xxx Xxxxxxxxxx and Ar- bitration, Revised Edition, Ed: Xxxxxx X. Xxxxxxxxxx, Xxxxx Publis- hing, 1998, S:53-70.

XXXXXX, Xxxxxx J. / XXXXXXX, Xxxxx; “The Law of International Commercial Transactions (Xxx Xxxxxxxxxx)”, 19 Harv. Int’l L.J., 1978, S: 221-278.

BİRSEL, Xxxxxx T.; ‘‘Ticari Örf ve Âdet’’, Ankara Barosu Dergisi, Yıl:1968, Sayı:2, S: 204-210.

XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx; “UNIDROIT Principles and the Lex Merca- toria”, Xxx Xxxxxxxxxx and Arbitration, Revised Edition, Ed: Xxxxxx X. Xxxxxxxxxx, Juris Publishing, 1998, S: 249-256.

XXXXXXXXXX, Xxxxx; Drafting and Negotiating International Commer- cial Contracts, A Practical Guide, ICC Publications, 2008.

CAN, Xxxxxxx; ‘‘ABD Hukukunda Ticari Satım Sözleşmelerinde Tarafla- rın Hakları’’, Mevzuat Dergisi, Yıl: 5, Sayı:53, Mayıs 2002, Erişim adresi: xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx/0000/00x/00.xxx#, Erişim ta- rihi: 06.12.2017.

XXXXXXXXXX, Xxxxxx; “A Definition of and Perspective Upon The

Lex Mercatoria Debate”, Xxx Xxxxxxxxxx and Arbitration, Revised Edi- tion, Xx: Xxxxxx X. Xxxxxxxxxx, Juris Publishing, 1998, S:11-22.

XXXXXXXXXX, Xxxx / XXXXXXXXX, Xxxxxx (Ed.); “Precontractual Li- ability in European Private Law”, Cambridge University Press, 2008.

XXXXXXX, Xxxxxxxx; “The Present Differences Between the Civil Law and Common Law Worlds With Regard to Culpa in Contrahendo”, Til- burg Foreign Law Review, Vol.2, 1993, S:341-375.

XXXXXXX-XXXX, Xxxxxxxx; International Commercial Contracts, Cambridge University Press, UK, 2014.

XXXXXXXX, Xxxxxxxx X. / XXXXX, Xxxxxx L.; “The New Lex Merca- toria and the Harmonisation of the Laws of International Commercial Transations”, 2 X.X.Xxx’l L.J., 1984, S:317-348.

XXXXXXXXX, Xxx H.; Xxxxxxxxx on Transnational Comparative, Com- mercial, Financial and Trade Law, Volume I: Introduction – The New Lex Mercatoria and Its Sources, Hart Publishing, 2013.

DAYINLARLI, Xxxxx; “Milletlerarası Ticari Sözleşmelere İlişkin UNID- ROIT İlkeleri”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bül- teni, S.1, V.23, N.1-2, Haziran 2011, S:203-250. (UNIDROIT)

DAYINLARLI, Xxxxx; Milletlerarası Xxxxxx Xxxxxxx, Dayınlarlı Hukuk Yayınları, Ankara, 2014. (Tahkim)

DE SILVA, Xxxxx; “The New Law Merchant: Fact or Fiction”, 17 Sri Lan- ka J. Int’l L., 2005, S:167a-182.

DEMİRCİOĞLU, Xxxxxx Xxxxxx; Sözleşme Görüşmelerindeki Kusurlu Davranıştan Doğan Sorumluluk (Culpa in Contrahendo Sorumluluğu), Yetkin Yayınları, Ankara, 2009.

XXXXXXXX, Xxxxxxx; “Classifying Precontractual Liability: A Compara- tive Analysis”, 21 Legal Stud. June 2001, S:153-191.

XXXXX, Xxxxx; Akreditif, 4. Xxxxx, Savaş Yayınevi, Ankara, 2016. (Akre- ditif)

XXXXX, Vahit; Banka Teminat Mektupları, 5. Xxxxx, Savaş Yayınevi, An- kara, 2015. (Teminat)

XXXXXX, Ramazan; “Milletlerarası Tahkim Kanununa Göre Lex Mercatoria’nın Esasa Uygulanabilir Hukuk Olması”, Prof. Dr. Aslan

Gündüz Anısına Armağan, MHB Özel Sayısı, Yıl: 25-26, Sayı:1-2-, 2005-2006, İstanbul, S:105-128.

EDİS, Xxxxxxxxx; “Doğruluk ve Güven Kurallarının Hukuki Niteliği”, Prof. Xx. Xxxxxx Xxxxxxx’xx 00. Xxx Xxxxxxxx, Xxxxxx, 1975, S:447- 460.

EKŞİ, Nuray; Milletlerarası Deniz Ticareti Alanında “Incorporation” Yo- luyla Yapılan Tahkim Anlaşmaları, 2.Baskı, Beta Yayınları, İstanbul, 2010. (Incorporation)

EKŞİ, Nuray; Milletlerarası Ticaret Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul, 2015. (Milletlerarası Ticaret)

ERDEM, Ercüment H.; “Lex Mercatoria ve ICC Tahkimi”, Milletlerara- sı Ticaret Hukuku İle İlgili Makaleler, Beta Yayınları, İstanbul, 2008, S:321-373.

EREN, Xxxxxx; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 20. Baskı, Yetkin Yayın- ları, Ankara, 2016.

XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxx; Olumsuz Zarar, Beta Yayınları, İstanbul, 2008.

XXXXXXXXXX, X. Xxxxx; “Precontractual Liability and Preliminary Ag- reements: Fair Dealing and Failed Negotiations”, Columbia Law Re- view, Vol. 87, No:2, March 1987, S:217-294. (Precontractual Liability)

XXXXXXXXXX, E.Xxxxx; “General Report”, Formation of Contracts and Precontractual Liability, Institute of International Business Law and Practice, International Chamber of Commerce, ICC Yayınları, 1990, S:15-35. (General)

XXXXXXX, Xxxxx; Contracts for the Sale of Goods: A Comparison of Do- mestic and International Law, Oceana Publications, New York, 2004.

XXXXXXXX, Xxxxxxxx; ‘‘Use of General Principles of International Law in International Long-Term Contracts’’, International Business Lawyer, Vol. 27, May 1999, S:214-224.

GEZDER, Ümit; “Türk/İsviçre Hukukunda Culpa in Contrahendo Sorum- luluğu”, Beta Yayınları, İstanbul, 2009.

XXXXXXX, Xxxxxxxx; (Lecture Prof. Dr. Xxxxxxxx Xxxxxxx) Lex Merca- toria, Forum Internationale, No:3, November 1983.

XXXXXXXX, Xxxxxxxxx; “Usages of Trade and Other Autonomous Rules

of International Trade According to the UN (1980) Sales Convention”, International Sales of Goods, Dubrovnik Lectures, Ed: Xxxx XXXXXX/ Xxxxx XXXXXXXX, Oceana Publications, Yugoslavia, 1989, S:55-110.

XXXXX, Xxx / XXXXXX, Xxxxxxx / XXXXXXXXXX, Xxxx; Transnatio- nal Commercial Law: Text, Cases, Materials, Oxford University Press, 2007.

XXXXXXX, Xxxxxxx; Transnational Commercial Law, Xxxxxxx X.Xxxx&Xx.Xxx., Buffalo, New York, 2004.

HATEMİ/GÖKYAYLA; Borçlar Hukuku, Genel Bölüm, 2. Bası, Vedat Ki- tapçılık, İstanbul, 2012.

XXXXXXXXXXX, Xxxxxxx E.; “The Many Lives – And Faces – of Lex Mer- catoria: History as Genealogy in International Business Law”, Law And Contemporary Problems, Vol. 71, No: 3, Summer, 2008, S:169- 190.

XXXXX, Xxxxxxx X. van: “Contracts Subject to International or Trans- national Law”, International Contracts, Eds.: Xxxx XXXX / Xxxx X. XXXXXXX / Xxxxx X. XXXXXXXX, Xxxxxx School of Foreign and Com- parative Law, Columbia University, Xxxxxxx Xxxxxx, 1981, S:25-50.

XXXXXXXXX, Xxxxxx X.; Dictionary of International Trade, 8th Editi- on, World Trade Press, Czech Republic, 2008.

XXXXXX, Xxxx xxx; The Law of International Trade, Second Edition, Sweet&Maxwell, London, 2002.

XXXXXXX, Xxxxxxx J.; “Lex Mercatoria: Can General Principles of Law Govern International Commercial Contracts?”, 10 Canterbury L. Rev. 2004, S:36-77.

ICC; ‘‘Developing Neutral Legal Standards for International Contracts, Anational Rules as the Applicable Law in International Commercial Contracts with Particular Reference to the ICC Model Contracts’’, Erişim adresi: xxxxx://xxx.xxxxxx.xxx/xxxxxxx/xxxxxxx/xxxxx/0/0000/00/ Developing-Neutral-Legal-Standards-Int-Contracts.pdf, Erişim tarihi: 09.12.2017.

JARAMILLO-XXXXXX, Xxxxx; “Xxx Xxxxxxxxxx: A Flexible Tool to Meet Transnational Trade Law Needs Today”, Revist@ e-Mercatoria Volu- men 1, Numero 2, 2002.

XXXXXXX, Xxxxxxxxx X.; “The Lex Mercatoria and Private International Law”, 60 La.L.Rev.1999-2000, S: 1133-1150.

XXXXXX, Xxxxx; “An Analysis of Principles of European Contract Law as an Autonomous/Universal Lex Mercatoria”, Erişim Adresi: http:// xxxxxx.xxxx.xxx/xxx0/xxxxxx.xxx?xxxxxxxx_xxx0000000, Erişim Tarihi: 09.12.2017.

XXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxxxx; “Origin, Development and Main Fe- atures of the New Lex Mercatoria”, University of Niš, The Scientific Journal Facta Universitatis Series: Economics and Organization, Vol: I, No: 5, 1997, S:87-91.

XXXXXXX, Xxxxxxxxx / XXXX, Xxxxx; “Culpa in Xxxxxxxxxxx, Bargaining in Good Faith, and Freedom of Contract: A Comparative Study”, Har- vard Law Review, Vol. 77, No: 3, January 1964, S:401-450.

XXXXXXXXX, Xxxxx X.; Borçlar Hukuku Genel Xxxxxxxx, 00. Xxxx, Xxx- xxx Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000.

KIRCA, Çiğdem; Bilgi Vermeden Dolayı Üçüncü Kişiye Karşı Sorumlu- luk, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, Yayın No: 411, Ankara, 2004.

XXXXXXXXXXX, Nagehan; “Milletlerarası Ticarette Hakemlerin Lex Mercatoria’yı Uygulamasından Kaynaklanan Sorunlar”, İstanbul Üni- versitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt LXVI, Sayı 1, 2006, S: 259- 290.

XXXXX, Xxxx / XXXXXXXX, Xxxxx; Precontractual Liability and the Duty of Goodfaith Negotiation in International Transactions, Houston Jour- nal of International Law, Vol.17, No:1, Fall 1994, S:1-25.

KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Xxxxx; Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Birin- ci Cilt: Borçlar Hukukuna Giriş, Hukuki İşlem, Sözleşme, Filiz Kitape- vi, İstanbul, 2014.

KÜTÜKÇÜ, M. Akif; Uluslararası Örf ve Âdet Hukuku, Asil Yayınları, Ankara, 2005.

XXXXX, Xxx / XXXXX, Xxxx (Ed.); The Commission on European Cont- ract Law, Principles of European Contract Law, Parts I and II, Kluwer Law International, Cambridge, 2000.

XXXXX, Xxx; ‘‘The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitra-

tion’’, International Comparative Law Quarterly, Vol.34, October 1985, S:747-768. (Lex Mercatoria)

XXXXX, Xxx; Assessing The Role of the UNIDROIT Principles in the Har- monisation of Arbitration Law, Tulane J. of International&Comparative Law, Vol.3, 1994, S:129-143. (UNIDROIT)

XXXXXXXXX, Xxxxxxx X.; “Xxx Xxxxxxxxxx: An Arbitrator’s View”, Xxx Xxxxxxxxxx and Arbitration, Revised Edition, Ed: Xxxxxx X. Carbonne- au, Juris Publishing,1998, S:71-92.

XXXXXXXX, Xxxxxx X.; “The Common Frame Reference in Europe”, Tulane European&Civil Law Forum, Vol.25, 2010, S:1-19.

XXXX, Xxxxxx; “Codification of Commercial Practice in Eastern Euro- pean Countries: Xxx Xxxxxxxxxx from a Hungarian Perspective”, Xxx Xxxxxxxxxx and Arbitration, Revised Edition, Ed: Xxxxxx X. Carbonne- au, Juris Publishing, 1998, S: 231-247.

XXXXXXXXXXXX, Abul F.M.; ¨The Xxx Xxxxxxxxxx and International Contracts: A Challenge for International Commercial Arbitration¨, American University International Law Review Vol.14, ,1999, S:657- 736.

XXXXXXXXX, Xxxxx; “The Lex Mercatoria as Autonomous Law”, Com- parative Research in Law & Political Economy, Research Paper Series, 29/2008, Vol: 04, No: 06, 2008, S: 1-14.

XXXX, Arzu; “Hukuk Tarihi ve Karşılaştırmalı Hukuk Açısından Ulus- lararası Ticaret Hukuku (Lex Mercatoria) – Unidroit İlkelerinin Lex Mercatoria Niteliği”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2001, Cilt: 50, Sayı: 3, S:11-53. (UNIDROIT)

XXXX, Arzu; “Sözleşmeler Hukuku Alanında Hukukun Birleştirilmesi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 49, Sayı: 1-4, Yıl: 2000, S:31-65.

OĞUZ, Arzu; Lex Mercatoria, Yetkin Yayınları, Ankara, 2004. (Lex Mer- catoria)

XXXXXXX, X. Xxxxx / ÖZ, Xxxxxx M.; Borçlar Hukuku Genel Hüküm- ler Cilt I, 11. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2013.

OĞUZTÜRK, Burcu KALKAN; Güven Sorumluluğu, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2008.

XXXXXXX, Didem; «Milletlerarası Ticari Tahkimde Xxxxx Xxxxxxnacak Hukuk Olarak Lex Mercatoria”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2003, Cilt:7, Sayı:1-2, S:91-131.

ÖZEL, Sibel; Milletlerarası Ticari Tahkimde Kanunlar İhtilafı Meseleleri, Legal Yayınları, İstanbul, 2008.

XXXXXXX, Xxx; International Commercial Transactions, Fourth Edition, ICC Norstedts Juridik AB, 2011.

XXXXXXXXXX, Xxxxx X.; International Trade Usages, ICC, Publication II 440/4, France, 1987. (Usages)

XXXXXXXXXXX, Xxxxx X.; “The Unification or Harmonisation of Law By Means of Standard Contracts and General Conditions”, 17 Int’l&Comp.L.Q. 1968, S:551-570. (Unification)

XXXXXX, Xxxxxx X.; “Lex Mercatoria in European And U.S. Trade Prac- tice: Time to Take A Closer Look”, 2 Xxx. Sruv. Int’l&Comp. L., 1995, S:111-129.

SEROZAN, Rona; Borçlar Hukuku Genel Bölüm Üçüncü Cilt: İfa, İfa En- gelleri, Haksız Zenginleşme, Filiz Kitapevi, İstanbul, 2006.

SİRMEN, Xxxxx; Milletlerarası Özel Hukukta Culpa in Contrahendo So- rumluluğa Uygulanacak Hukukun Tayini, Yetkin Yayınları, Ankara, 2016.

STUDY GROUP ON A EUROPEAN CIVIL CODE / ACQUIS GROUP

(Research Group on EC Private Law); Principles, Definitions and Mo- del Rules of European Private Law (Draft Common Frame of Referen- ce), Eds: Xxxxxxxxx xxx XXX/Xxxx XXXXX/Xxxx XXXXXXX-XXXXX, Erişim adresi: xx.xxxxxx.xx/xxxxxxx/xxxxxxxx/xxxxx/xxxxxxxx-xxxxxxx- law_en.pdf; Erişim tarihi: 05.12.2017.

SÜRAL, Ceyda; Uluslararası Ticari Sözleşmelere Uygulanacak Hukuk Olarak UNIDROIT Prensipleri, Güncel Yayınevi, İzmir, 2008.

ŞANLI, Xxxxx; Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmaz- lıkların Çözüm Yolları, 6. Bası, Beta Yayınları, İstanbul, 2016.

XXXXXXXX, Xxxxx; Üçüncü Şahsın Zararının Tazmini, Ajans-Türk Mat- baası, Ankara, 1963.

XXXXXX, Xxxxxx Xxxxx: “Milletlerarası Özel Hukukta Culpa in Cont- rahendo Sorumluluğu”, Prof. Dr. Xxxx Xxxxxxx’x Armağan, Cilt II, 12

Levha Yayınları, İstanbul, 2010, S:1655-1680.

TEKİNALP, Gülören; Milletlerarası Özel Hukuk Bağlama Kuralları, Ve- dat Kitapçılık, İstanbul, 2016.

XXXX, Xxxx; “Good Faith in Precontractual Negotiations: A Xxxxxx-German-American Perspective”, Kasım 2006, Eri- şim Adresi: xxxx://xxxxxx.xxxx.xxx/xxx0/xxxxxx.xxx?xxxxxxxx_ id=943383&rec=1&srcabs=1098856, Erişim Tarihi: 09.12.2017.

XXXXXX, Xxxxxx X.; The Law of Contracts and the Uniform Commercial Code, Third Edition, Cengage Learning, 2015.

XXXXXXX, Xxxxxx / XXXXXXXXX, Xxxxxx / XXXXXXXXXX, H.Murat; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Oniki Levha Yayınları, İstanbul, 2016.

TİRYAKİOĞLU, Bilgin; Taşınır Mallara İlişkin Milletlerarası Unsurlu Satım Akitlerine Uygulanacak Hukuk, Ankara Üniversitesi Yayınları, No. 503, Ankara, 1996.

XXXXXXX, Xxxx X.; ‘‘From the Medieval Law Merchant to E-Merchant Law’’, University of Toronto Law Journal, Vol.53, 2003, S:265-304. (E-Merchant Law)

XXXXXXX, Xxxx X.; The Law Merchant: Evolution of Commercial Law,

Xxxx X.Xxxxxxx&Co., Colorado, 1983. (Lex Mercatoria)

WETHMAR-LEMMER, Xxxxxxx; “The Development of the Modern Lex Mercatoria: A Historical Perspective”, 11 Fundamina, 2005, S:183- 199.

XXXXXXXXXXX, Xxxxxxxxx; “Xxx Xxxxxxxxxx”, International Encyclo- pedia of The Social and Behavioral Sciences (Xxxxxxx/Xxxxxx eds.), 2001, S:8740-8743, s.8740, Erişim Adresi: xxxx://xxxxxxxxxxx.xxxx.xx- xxxxxx.xx/Xxxxxxx%00xxx%00xxxxxxxxxx%00XXXXX.xxx, Xxxxxx Xxxxxx: 02.11.2010.

XXXXXX, Xxxxxxxx; Türk-İsviçre Hukukunda Sözleşme Görüşmelerin- den Doğan Sorumluluk, Seçkin Yayınları, Ankara, 2006.

XXXXXXXX, Nevhis Deren; ‘‘Tahkimin Olumlu ve Olumsuz Yönleri‘’, An- kara Barosu Dergisi, 2002-4, S:37-44.

XXXXXX, Xxxxx; Hukuk Sözlüğü, 7. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2007.

xxx.xxxxxxx.xxx xxx.xxx.xxxxxxx.xxx xxx.xxxxxxxxxxxxxxxx.xxx xxx.xxxxx-xxx.xxx xxx.xxxxxxxx.xxx xxx.xxxxxx.xxxx xxx.xxxxxxxx.xxx.xx