AVANS ÖDEME YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN KOŞULLARI
AVANS ÖDEME YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN KOŞULLARI
1. GİRİŞ
Avans, işçiye/gemi adamına iş sözleşmesinde belirlenmiş olan tarihte ödenecek olan ücret alacağına mahsuben yapılan ön ödemedir.
Yüksek Mahkemeye göre avans ise işçinin henüz ücrete hak kazanmadığı dönemde ihtiyacına karşılık işverence yapılan ödemeyi ifade etmektedir.1
İşçiye, işe başlamadan veya işe başladığı sırada verilen para, avans olarak değerlendirilemez. Çünkü, henüz çalışma olmadığından, bunun karşılığı hak edilmiş bir miktar söz konusu değildir; işçinin, bu durumda avans talep hakkı doğmamıştır.2
4857 Sayılı İş Kanunu’nun 32. maddesi uyarınca, işçiye ücret alacağı en geç ayda bir olarak belirlenen ödeme dönemi sonunda ödenir. İşçi çalıştırıldıktan sonra ücrete hak kazanmaktadır.
4857 Sayılı İş Kanunu’nda doğrudan avanstan söz edilmemektedir. Avans ödemesine ilişkin düzenleme 6098 Sayılı Borçlar Kanunu’nda yapılmıştır.
6098 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 406.maddesinin son fıkrasına göre, işveren işçiye zorunlu ihtiyacının ortaya çıkması halinde ve hakkaniyet gereği ödeyebilecek durumda ise, hizmetiyle orantılı olarak avans vermekle yükümlüdür.
Avans konusunda İş Kanunu’nda bir hüküm bulunmadığı için TBK madde 406/IV hükmü İş Kanunu’na tabi iş sözleşmelerine de uygulanır.3
Sözleşmelerde ayrıca bir hüküm bulunmadığı takdirde, avans ödeme yükümlülüğü işçinin hizmet ediminin ifasından sonra ortaya çıkan bir yükümlülüktür.
Uygulamada işverenlik tarafından işçilere her ayın sonunda veya sonraki ayın başında ilgili ayda hak edilen ücret ödemeleri yapılırken; talepte bulunan işçilere de genellikle her ayın 15’inde aylık ücretin yarısı kadar avans ödemesi yapılmaktadır.
5953 Sayılı Basın İş Kanunu’nun 14. maddesi uyarınca gazeteciye ücreti peşin olarak
ödenmektedir. Bu nedenle işverenin gazetecilere avans ödemesi yükümlülüğü bulunmamaktadır.
854 Sayılı Deniz İş Kanunu’nun 6. maddesinde gemi adamı ile işvereni arasında yapılacak yazılı hizmet akitlerinde avans şartlarının yer alması gerektiği belirtilmiştir. Aynı Kanun’un 30. maddesine göre, işveren veya işveren vekili, gemi adamlarına istekleri halinde hizmet akdinde yazılı esaslara göre avans ödemeye zorunludur.
Yukarıda belirtilen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun düzenlemesi kapsamında olmayan bir avans ödemesi ancak bireysel ya da toplu iş sözleşmesine dayalı bir avans ödemesi olabilir. Öte yandan ne sözleşme ne de yasal koşullar kapsamında olmayan avans ödemesinde ise, işverenin takdirine bağlı ve bununla bağlantılı olarak işyeri uygulaması haline gelmiş bir ödemeden söz edilebilir.4
1 Y.9.HD’nin 23.06.2009 tarih ve 2007/33269-17717 sayılı ve 23.06.2009 tarih ve 2007/34255,17718 sayılı kararları
2 Prof. Dr. Xxxxx Xxxxxxxxxxxxxxx İş Hukuku Turhan Kitabevi 3. Baskı Ankara s.491
3 Prof. Dr. Xxxxx Xxxxxxxx Prof. Dr. Tankut Centel, İş Hukukunun Esasları Beta 2018 s.124
4 Türk İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Uygulamasında Avans, Xxxxx Xxxxxx, Yetkin Yayınları, Ankara 2021, s.50
2. AVANSIN ÖDENME KOŞULLARI
İş Kanunu’nda avansın tanımına ve koşullarına ilişkin bir düzenleme yoktur. Yalnızca, ücret hesap pusulasında yer alması gereken kalemlerin sayıldığı İş Kanunu’nun 37. maddesinde bir “avans mahsubundan” söz edilmiştir.
Ayrıca aynı Kanun’un 57. maddesinde, “İşveren, yıllık ücretli iznini kullanan işçiye, yıllık izin dönemine ilişkin ücretini ilgili işçinin izine başlamasından önce peşin olarak ödemek veya avans olarak vermek zorundadır.” hükmü yer almaktadır.
6098 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 406/son fıkrasına göre, işveren işçiye zorunlu ihtiyacının ortaya çıkması halinde ve hakkaniyet gereği ödeyebilecek durumda ise, hizmetiyle orantılı olarak avans vermekle yükümlüdür.
Buna göre, işçinin avans isteyebilmesi için üç koşulun bir arada olması gerekmektedir:
• İşçinin zorunlu bir ihtiyacının ortaya çıkmış olması gerekir.
• İşveren, avansı hakkaniyet gereği ödeyebilecek durumda olmalıdır.
• İşçi hizmetiyle hak ettiği, diğer deyişle o güne kadar çalıştığı günlerin toplamı kadar avans tutarı
talep edebilir.
İşçiye ödenecek avans miktarı, zamanından, muaccel* hale gelmesinden önce yapılan bir ödemedir ve ücret ödeme tarihinde ücret alacağından düşülür. Ücretin banka hesabına yatırılması zorunlu olan işyerlerinde avansın da banka aracılığıyla ödenmesi gerekir.
Yukarıda belirtilen avans ödemesinin koşulları arasında yer alan, işçinin zorunlu ihtiyacının bulunup bulunmadığının özellikle çok sayıda işçinin çalıştığı işyerlerinde saptanmasının güçlüğü ortadadır. Uygulamada bazı toplu iş sözleşmelerinde zorunlu ihtiyaçların bulunması aranmaksızın tüm işçilere her ayın örneğin 15’inde o güne kadar hak ettikleri ücretlerinin avans olarak ödeneceği kararlaştırılmaktadır.5
Hastalık, kaza, icra tehdidi, düğün gibi belli bazı durumlarda zaruretin varlığı kural olarak kabul edilmektedir. Ancak işçinin özel yaşantısına ilişkin olup da paylaşamayacağı veya paylaşmak istemeyeceği zaruret halleri de söz konusu olabilir. Bu sebeple işçinin beyanına itibar edilerek, zaruret halinin fazla sorgulanmaması, kendisinden bunu ispatlayacak bilgi ve belgelerin talep edilmemesi gerekir. Böylelikle işçinin kişiliğine saygı gösterilirken, işçi de gerçeğe aykırı açıklamalarda bulunmaya sevk edilmemiş olur. Ancak her hak iyi niyet kurallarına uygun olarak kullanılacağından, avans talep eden işçinin zaruret halini belgelenmesinin istenmesi makul görülebilir.6
İşçinin avans ihtiyacını beyan etmesi yeterli görüldüğünde genel anlamda ihtiyaçlar için de avans talebi sıklıkla devreye girebilecek ve istisnai bir yol olan avans ödemesi işverenleri finans sıkıntısına girmelerine neden olabilecek şekilde işletilebilecektir.7
Avans ödemesi yapılabilmesi için ödemenin işvereni de zor durumda bırakmayacak şekilde
olması gerekir.
*Muaccel: Ödenmesi(ifası) zamanı/anı gelen. (Ansiklopedik Hukuk Sözlüğü-Xxxxxx Xxxxxxx Ankara 2014,s.418)
5 Prof. Dr. Xxxxxx Xxxxx İş Hukuku 13. Bası Beta Yayınevi 2017
6 Dr. Xxxxxx Xxxxxxxxx Ücret ve Korunması Turhan Kitabevi Ankara 2013 S. 96
7 Xxxxx Xxx İş Hukukunda İşçinin Ücreti Turhan Kitabevi Ankara 2010 S. 496
Örneğin ekonomik krizin hüküm sürdüğü bir dönemde çok sayıda işçinin avans talep etmesi halinde, avans ödeme yükümlülüğü bu defa işvereni ciddi şekilde olumsuz etkileyebilecektir. Ancak, avans ödenmesi konusunda uyuşmazlık çıkması durumunda, işverenin zarar edeceği ya da sıkıntıya düşeceği hususunu kanıtlaması gerekecektir. 8
İşverenin avans ödemekten kaçınabilmesi için mali kayıtlarında yapılacak bir inceleme, avans ödemesi için uygun olup olmaması bakımından başlı başına yeterli bir delil teşkil edecektir. Öte yandan işveren hakkında birçok icra takibi yapılmış olması, üçüncü kişilere karşı yapacağı ödemeyi sürekli olarak erteleme yoluna gitmesi, senetlerin protesto edilmiş olması veya borçlarını ödeyebilmek için karşılıksız çek vermiş ve hatır bonolarına başvurmuş olması işverenin ödeme güçsüzlüğünü yansıtan olgular olarak kabul edilebilir.9
İşçinin zorunlu ihtiyacı dışındaki diğer hallerde avans ödenmesi işverenin takdirindedir.
İşçinin genel olarak geçim sıkıntısı içinde olması veya ülkenin içinde bulunduğu olağanüstü koşullar (savaş, kuraklık, pandemi vb.) bu hakkı vermez. Ancak, hakkında icra takibi yapılarak ücretinden kesinti yapılması sonucu geçim darlığına düşen işçi işverenden avans isteyebilir.10
Zorunlu ihtiyaç koşulu, halihazır ekonomik durumun olumsuzluğu bağlamında aranması ile sınırlı olmamalıdır. Ayrıca avans almazsa çok yakın zamanda ekonomik durumu kötüleşecek olan işçi de avans isteyebilir.11
Bununla birlikte zorunlu ihtiyaçlar her zaman avans ödenmesini gerektirmez. Avans ödemesi istisnai bir ücret ödeme yoludur. İşçinin sürekli zorunlu ihtiyaç halinde olduğunun kabulü, avansı istisnai olmaktan çıkarıp sürekliliği olan bir ödeme biçimine dönüştürür ki, bunun ücretten bir farkı olmaz.12
3. KANUNİ DÜZENLEMELERDE YER ALAN AVANS ÖDEME YÜKÜMLÜLÜĞÜ
İşveren, Türk Borçlar Kanunu’nda yer alan düzenleme ve bu düzenlemede yer alan koşullar uyarınca işçilere ve Deniz İş Kanunu’nda yer alan düzenleme uyarınca ise gemi adamlarına avans ödemekle yükümlüdür.
Türk Borçlar Kanunu’nun 406. maddesinde belirtilmemiş olmakla birlikte, işçinin avans verilmesini işverenden talep etmiş olup olmadığına da bakılacaktır.
854 sayılı Deniz İş Kanunu’nun 30. maddesi ise gemi adamlarına istekleri halinde avans
verilmesini öngörmüştür. 13
854 sayılı Deniz İş Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca deniz iş sözleşmesinde avans şartlarının düzenlenmesi zorunludur. Yasa koyucu, Kanun’un 30. maddesinde, sözleşmede yer verilmek zorunda olan avans ödeme esaslarına göre işvereni avans ödemekle yükümlü tutmaktadır.
8 Xxxxx Xxx İş Hukukunda İşçinin Ücreti Turhan Kitabevi Ankara 2010 S. 496
9 Türk İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Uygulamasında Avans, Xxxxx Xxxxxx, Yetkin Yayınları, Ankara 2021, s.85
10 Y.21.HD. T.18.06.2019,2018/19776-446
11 Türk İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Uygulamasında Avans, Xxxxx Xxxxxx, Yetkin Yayınları, Ankara 2021, s.71
12 A.g.e., s.71
13 Tankut Centel İş Hukukunda Ücret, İstanbul 1986 S. 308
13 Dr. Xxxxxx Xxxxxxxxx Ücret ve Korunması Turhan Kitabevi Ankara 2013 S. 96
5953 Sayılı Basın İş Kanunu’nun 14. maddesi uyarınca gazeteciye ücreti peşin olarak
ödenmektedir. Bu nedenle gazetecilere avans ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır.
İşçiye yapılan avans ödemesi, zamanından önce yapılan bir ücret ödemesi olduğu için, ücretin ödenme zamanı geldiğinde, ödenmesi gereken ücret miktarından düşülür. Yani ücret ödeme gününde, işveren işçiye ödediği avansı ücretten mahsup* ederek geriye kalan kısmı ödeyecektir. İş Kanunu’nun
37. maddesi uyarınca düzenleyip bir nüshasını işçiye vereceği ücret hesap pusulasında da işçinin kullandığı avansı “avans mahsubu” sütununda gösterecektir.
İşçinin talep ettiği avans miktarını, o güne kadar yaptığı çalışma ile hak etmiş olması gerekmektedir. İşçinin ilgili ayda yaptığı çalışma ile ücretinden hak ettiği kısım, avans miktarının üst sınırı oluşturmaktadır.
Hak edilen miktardan daha fazla avans ödemesi yapıldığı takdirde, örneğin işçi henüz işe başlamadan veya başladığı anda verilmesinde olduğu gibi, bu ödeme ödünç verme olarak değerlendirilmelidir. 14
4. AVANS ÖDENMEMESİNİN DOĞURACAĞI HUKUKİ SONUÇLAR
İşveren, şartları gerçekleştiğinde işçiye/gemi adamına istediği avansı vermek zorundadır. Yargıtay konuyla ilgili bir kararında 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 327. maddesine (Yeni Türk
Borçlar Kanunu’nun 406.maddesi de aynı şekilde düzenlenmiştir) atıfta bulunarak, “…Avans işçinin henüz ücrete hak kazanmadığı bir dönemde ihtiyacına karşılık işverence yapılan ödemeyi ifade eder. İşçinin zarureti halinde ve işveren açısından zarar ve zorda kalmayı gerektirmeyen bir durumda avans ödemesi zorunlu bir hal olarak yasada düzenlenmiştir.” şeklinde hüküm kurmuştur.15
Öğretide, koşulları gerçekleştiği halde işçiye avans ödemesinin yapılmamasının, 6098 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 406. maddesi uyarınca işçiye haklı nedenle iş sözleşmesini fesih imkanını tanıyacağı görüşü ileri sürülmektedir.16
Bu konuda yine öğretide, İş Hukuku’nda bir boşluk bulunmadığı, genel kanuna gitmeye gerek olmadığı, avansın niteliği itibariyle ücret olmakla, koşullarının oluşmasına rağmen ödenmemesinin yasalarla belirlenen çalışma şartlarına işverence uyulmaması anlamına geleceği ve 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 24/II (f) son cümle gereğince işçi yönünden haklı fesih nedeni olarak değerlendirileceği de öne sürülmektedir. 17
Borçlar Kanunu’nda yer alan düzenlemede; işçinin zorunlu bir ihtiyacının ortaya çıkması ve
işverenin ödeyebilecek durumda olması halinde avans ödemesi yapılmasından bahsedilmektedir.
14 Dr. Xxxxxx Xxxxxxxxx Ücret ve Korunması Turhan Kitabevi Ankara 2013 S.96
15 Y.9.HD. T.23.06.2009,2007/33269-17717 sayılı karar.
16 Tankut Centel İş Hukukunda Ücret, İstanbul 1986 S. 309
17 Xxxxx Xxx İş Hukukunda İşçinin Ücreti Turhan Kitabevi Ankara 2010 S. 495
*Mahsup: İndirme, hesaplaşma, avans kapatma. (Ansiklopedik Hukuk Sözlüğü-Xxxxxx Xxxxxxx Ankara
2014,s.387)
Borçlar Kanunu’nun “Ücretin ödenmesi” başlıklı 406. maddesi uyarınca, “… İşveren, işçiye zorunlu ihtiyacının ortaya çıkması hâlinde ve hakkaniyet gereği ödeyebilecek durumda ise, hizmetiyle orantılı olarak avans vermekle yükümlüdür.”
Borçlar Kanunu’ndaki hizmet akdine ilişkin düzenlemeler ancak İş Kanunu’nda bu konuda bir hüküm yoksa uygulama alanı bulur. Yüksek Mahkeme uygulaması gereğince işçinin ücreti, çalışılan ayı takip eden aybaşında muaccel (talep edilir) hale gelmektedir.
Borçlar Kanunu’ndaki avans düzenlemesinin yukarıda belirtilen koşulların oluşmaması halinde uygulanma zorunluluğu bulunmamaktadır. İşverenin avans ödememesi durumunda bir cezai yaptırımla karşı karşıya kalması ya da işçinin, avans alamadığı gerekçesiyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshi söz konusu değildir.
Ancak işveren, takdire bağlı olarak avans vermek isterse Borçlar Kanunu’ndaki hükümler hukuki dayanak niteliğindedir.
Yargıtay yakın tarihli bir kararında, işçi ile işveren arasında avans ödeneceğine dair iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesiyle yapılmış bir düzenleme yoksa işverenin işçinin avans talebini karşılamak zorunda olmadığına hükmetmiştir. Dolayısıyla işçinin avans ödemesi yapılmadığı gerekçesiyle yaptığı fesih de haklı fesih niteliği taşımayacaktır.
“…Mahkemece işverenin geçerli bir neden göstermeden davacının avans talebini karşılamaması davacı bakımından haklı fesih nedeni kabul edilerek kıdem tazminatı talebi hüküm altına alınmış ise de; 4857 sayılı İş Kanunu'nun işçinin haklı nedenle derhal fesih hakkını düzenleyen 24. maddesinde işverenin işçiye avans vermemesi şeklinde bir sebep bulunmamaktadır. Taraflar arasında işverenin davacıya her istediğinde avans vereceğine yönelik bir sözleşme de mevcut değildir. Bu nedenlerle işçi tarafından yapılan fesih haklı nedene dayanmadığından kıdem tazminatı talebinin reddi yerine yasal olmayan gerekçe ile kabulü hatalıdır.”18
İşveren/donatan tarafından avans ödenmemesi halinde ise gemi adamı hizmet akdini 854 sayılı Deniz İş Kanunu’nun 14/II-b bendi uyarınca önelsiz olarak feshedebilir ve en az bir yıllık hizmet süresine sahip olması halinde aynı Kanun’un 20. maddesi uyarınca kıdem tazminatına hak kazanır.
5. AVANS ÖDEMESİ NİTELİĞİNDE SAYILAN KIDEM TAZMİNATI ÖDEMELERİ
Uygulamada iş sözleşmesinin taraflarının çeşitli saiklerle aralarında anlaşması üzerine, sözleşme devam ederken “kıdem tazminatı” adı altında ödeme yapıldığı görülmektedir. Yüksek mahkeme iş sözleşmesi fiilen sona ermeden yapılan bu ödemeleri avans niteliğinde kabul etmektedir.
“İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemeler avans niteliğinde sayılmalıdır, işçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir.” 19
18Y. 9.HD.T.2.06.2020, E.2016/18215,K.2020/6511
19Y.9.HD. 2009/4726 K. 2011/1529 T. 31.1.2011
İşçiye henüz çalışılmayan dönem için verilen avans niteliğindeki ödemeler tazminata esas ücrete eklenmeyecektir. Örneğin, işçiye avans olarak ücret ödenmesinin ardından gerçekleşen fesihte, işçinin ödenen ücretin iadesi lazım geldiğinden tazminata esas ücrette avans miktarı dikkate alınmamalıdır.20
Kıdem tazminatının hesabında nazara alınacak ücret eklerinin ve menfaatlerin devamlılık arz etmesi ve sosyal yardım niteliğinde olması gerekmektedir. Avans ödemeleri bu nitelikte olmadığından kıdem tazminatı hesabında giydirilmiş ücret hesaplanırken dikkate alınmaz.
“İşçinin kullandığı avans mahsup edilmeden iş sözleşmesinin sona ermesi durumunda; bu avansın hangi alacaktan mahsup edilmesi gerektiği sorununun çözümü için Borçlar Kanunu’nun genel hükümlerinden hareket edilmesi gerekmektedir. Avans ileride ödenecek olan ücret olduğu için öncelikle bu ücretten mahsup edilecek, bakiye miktar kalırsa önce ikramiye alacağından ve sonra kıdem tazminatından mahsup edilmesi yoluna gidilecektir.”21
6. İŞ AVANSI
Türk Borçlar Kanunu’nun 416. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, işçi sözleşmeden doğan borçlarını yerine getirmek için düzenli olarak masraf yapıyorsa, kendisine en az ayda bir olmak üzere belirli aralıklarla uygun bir avans verilecektir.22
İşçinin işin yürütümü sırasında işveren adına harcama yapması için verilen para, iş avansı olarak adlandırılabilir. Borçlar Kanunu’nun 406. maddesinde düzenlenmiş olan avansla yukarıda belirtilen iş avansı birbirine karıştırılmamalıdır. İşyerinde harcama yetkisine sahip işçilere işlerin yürütümü için verilen iş avansı ücretle ilgili değildir. İş avansının özelliği, işçi tarafından yapılan harcamaların belgeye bağlanması ve kapatılması zorunluluğudur. Aksi takdirde işçinin kapatılmayan iş avansları sebebiyle sorumluluğu gündeme gelebilir.23
7. AVANSTAN VERGİ VE SİGORTA PRİMİ KESİNTİSİ YAPILMASI
193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun “Vergi Tevkifatı” başlıklı 94/1 bendinde, hizmet erbabına ödenen ücretler ile 61. maddede yazılı olup ücret sayılan ödemelerden 103 ve 104. maddelere göre gelir vergisi tevkifatı yapılacağı hükme bağlanmıştır.
Söz konusu düzenlemede avans da ücret sayılmıştır.
“İş sözleşmesiyle çalışan işçilere gelecekteki ücretlerine mahsuben verilen avansların Gelir Vergisi Kanunu’nun 61. maddesinde ücret olarak değerlendirildiği, bu nedenle ay içinde verilen ve ay sonunda personelin net ücretinden kesilen ücret avansları dışında bir aydan uzun vadeli bütün
20 Xxxxx Xxx İş Hukukunda İşçinin Ücreti Turhan Kitabevi Ankara 2010 S. 246
21 Y.9.HD.14.06.2001-7891/10173
22 Prof.Dr. Xxxxx Xxxxxxxx, Prof.Dr.Xxxxxx Xxxxxx, İş Hukukunun Esasları Beta 2018 s.124
23 Xxxxx Xxx İş Hukukunda İşçinin Ücreti Turhan Kitabevi Ankara 2010 s. 497
ödemelerin (iş avansları hariç) ücret olarak değerlendirilmesi, verildiği ayda ilgili personelin bordrosuna ilave edilerek vergi tevkifatına tabi tutulması gerektiği değerlendirilmektedir.”24
488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’na ekli (1) sayılı tablonun IV/1-b bendinde; maaş, ücret, günde- lik, huzur hakkı, aidat, ihtisas zammı, ikramiye, yemek ve mesken bedeli, harcırah, tazminat ve benzeri her ne adla olursa olsun hizmet karşılığı alınan paralar (avans olarak ödenenler dahil) için verilen makbuzlar ile bu paraların nakden ödenmeyerek kişiler adına açılmış veya açılacak cari hesaplara nakledildiği veya emir ve havalelerine tediye olunduğu takdirde nakli veya tediyeyi temin eden kâğıtların damga vergisine tabi tutulacağı hükme bağlanmıştır.
Yukarıdaki Kanun hükümleri dikkate alındığında; şirket bünyesinde çalışan personele ödenecek ücretlerinden mahsup edilmek üzere verilen avans ödemelerine ilişkin olarak düzenlenen kâğıtların
488 sayılı Kanun’a ekli (1) sayılı tablonun IV/1-b bendine göre damga vergisine tabi olduğu anlaşılmaktadır. 25
Bu nedenle, personele verilen avansların, verildiği ayda ilgili personelin bordrosuna ilave edilerek damga vergisine tabi tutulması gerekmektedir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 80. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, hak edilen ücretlerin brüt toplamının prime esas kazançların hesabında dikkate alınacağı belirtilmektedir.
Bu itibarla, avans ödemesi hak edilmemiş bir ücret olması bakımından, ödendiği dönemde sigorta prime tabi tutulmayacaktır. Ancak, avansın mahsup edilmesi halinde hak edilen ücret tutarı üzerinden sigorta primi hesaplanması gerekmektedir.26
8. SONUÇ
Avans, işçiye/ gemi adamına iş sözleşmesinde belirlenmiş olan tarihte ödenecek olan ücret alacağına mahsuben yapılan ön ödemedir.
6098 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 406’ncı maddesinin son fıkrasına göre, işveren, işçiye zorunlu ihtiyacının ortaya çıkması halinde ve hakkaniyet gereği ödeyebilecek durumda ise, hizmetiyle orantılı olarak avans vermekle yükümlüdür.
Buna göre, işçiye avans ödenebilmesi için üç koşulun bir arada bulunması gerekmektedir: işçinin zorunlu bir ihtiyacı ortaya çıkmış olmalı; işveren avansı hakkaniyet gereği ödeyebilecek durumda olmalı; işçi hizmetiyle hak ettiği, diğer deyişle o güne kadar çalıştığı günlerin toplamı kadar avans tutarı talep etmelidir.
İşveren, Türk Borçlar Kanunu’nda yer alan şartlar ve gemi adamları bakımından iş sözleşmesinde kararlaştırılabilecek diğer şartların gerçekleşmesi üzerine, işçiye hak ettiği ancak muaccel olmayan ücretinin bir kısmını avans olarak vermekle yükümlüdür.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’ndaki düzenleme dışında, bireysel ya da toplu iş sözleşmesine dayalı bir biçimde de işçiye avans ödemesi yapılabilir. Öte yandan ne sözleşme (iş sözleşmesi ve toplu
24 Xxxxx Xxxx, İSMMO Mali Çözüm Dergisi Temmuz-Ağustos 2017 “Personele Yapılan Avans Ödemelerinin Xxxxx, İş ve Sosyal Güvenlik Mevzuatı Kapsamında Değerlendirilmesi s.142
25 A.g.m.
26 A.g.m.
iş sözleşmesi) ne de yasal koşullar kapsamında olmayan avans ödemesi ise, işverenin takdirine bağlı ve bununla bağlantılı olarak işyeri uygulaması haline gelmiş bir avans ödemesi olarak değerlendirilebilir.
Kanuna ve sözleşmeye dayanan ya da işyeri uygulamasına dönüşen bir avans ödemesi yoksa işçi avans verilmediği gerekçesiyle iş sözleşmesini feshedemez. Feshetmesi halinde ise bu haklı bir fesih gerekçesi olamaz. 4857 sayılı İş Kanunu'nun işçinin haklı nedenle derhal fesih hakkını düzenleyen 24. maddesinde işverenin işçiye avans vermemesi şeklinde bir sebep bulunmamaktadır. Konuyla ilgili son dönemlerdeki Yargıtay uygulaması da bu yöndedir.
854 sayılı Deniz İş Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca deniz iş sözleşmesinde avans şartlarının düzenlenmesi zorunludur. Yasa koyucu Kanun’un 30. maddesinde sözleşmede yer verilmek zorunda olan avans ödeme esaslarına göre işvereni avans ödemekle yükümlü tutmaktadır.
İşveren/donatan tarafından avans ödemesi yapılmaması halinde gemi adamı hizmet akdini 854 sayılı Deniz İş Kanunu’nun 14/II-b bendi uyarınca önelsiz olarak feshedebilir ve en az bir yıllık hizmet süresine sahip olması halinde aynı Kanun’un 20. maddesi uyarınca kıdem tazminatına hak kazanır.
5953 Sayılı Basın İş Kanunu’nun 14. maddesi uyarınca gazeteciye ücreti peşin olarak ödenmektedir. Bu nedenle gazetecilere avans ödenmesi yükümlülüğü bulunmamaktadır.
İşveren/donatan tarafından avans ödemesi yapılmaması halinde gemi adamı hizmet akdini 854 sayılı Deniz İş Kanunu’nun 14/II-b bendi uyarınca önelsiz olarak feshedebilir ve en az bir yıllık hizmet süresine sahip olması halinde aynı Kanun’un 20. maddesi uyarınca kıdem tazminatına hak kazanır.
İşçiye yapılan avans ödemeleri Gelir Vergisi, Damga Vergisi ve Sigorta Primi kesintisine tabidir.