İÇİNDEKİLER
YÖNETİM DANIŞMANLIĞI SÖZLEŞMESİ | |
Stj. Av. Xxxxx XXX |
İÇİNDEKİLER
I. GİRİŞ 3
II. YÖNETİM DANIŞMANLIĞI HAKKINDA GENEL BİLGİLER 4
III. YÖNETİM DANIŞMANLIĞI SÖZLEŞMESİNİN TANIMI ve HUKUKİ NİTELİĞİ 5
A. TANIMI 5
B. HUKUKİ NİTELİĞİ 6
IV. YÖNETİM DANIŞMANLIĞI SÖZLEŞMESİNİN TARAFLARI ve KURULUŞU 7
A. SÖZLEŞMENİN TARAFLARI 7
B. SÖZLEŞMENİN KURULUŞU 8
V. TARAFLARIN HAK ve YÜKÜMLÜLÜKLERİ 8
A. DANIŞMANIN YÜKÜMLÜLÜKLERİ 8
1. Danışmanlık Edimini İfa Yükümlülüğü 9
2. Özen Gösterme Yükümlülüğü 9
3. Bilgi Verme Yükümlülüğü 9
4. Sadakat Yükümlülüğü 10
5. Danışmanın Yeterli Personel Çalıştırma Yükümlülüğü 10
B. DANIŞANIN YÜKÜMLÜLÜKLERİ 10
1. İşbirliği Yapma Yükümlülüğü 10
2. Ücret Ödeme 11
3. Sır Saklama Yükümlülüğü 11
VI. SÖZLEŞMENİN SÜRESİ 11
VII. MÜCBİR SEBEP ve SÖZLEŞMENİN UYARLANMASI 12
VIII. DANIŞMANLIK FAALİYETİNİN SONUCU ÜZERİNDEKİ FİKRİ MÜLKİYET 12
IX. UYGULANACAK HUKUK 13
X. SÖZLEŞMEDEN KAYNAKLANAN SORUMLULUĞUN DÜZENLENMESİ 13
XI. UYUŞMAZLIKLARIN GİDERİLMESİ 14
XII. SÖZLEŞMENİN SONA ERME HALLERİ 15
1. Sözleşme Süresinin Dolması 15
3.Taraflardan Birinin Ölümü/ Ehliyetsizliği/ İflası 15
6. Sözleşmenin Konusunun Kalmaması Veya Ortadan Kalkması 15
XIII. SONUÇ 16
I. GİRİŞ
Danışmanlık kavramı neredeyse insanlık tarihi kadar eskidir. İnsanların tarihi aslında toplulukların tarihidir. Zira en az iki kişiden oluşan insan toplulukları olmasaydı bugün insanlık tarihinden de söz etmek mümkün olmazdı. İşte ilkel topluluklarda kavranamayan maddi olgular ve bilinmez gelecek hakkında “ bir bilen ” aranmış ve her zaman olduğu gibi bulunmuştur. Keltler bu kişilere “ Druit Rahipleri ” Orta Asya toplulukları ve Türkler “ Şaman veya Dede ” Kızıl Derililer “ Büyücü ” Aztekler “ Tezcatlipoca ” gibi adlar vermişlerdir. Bugün bütün dünya üzerinde son derece etkin bireysel ve toplumsal bir olgu olarak karşımıza çıkan dinleri yayma çabasını üstlenmiş “ Peygamber ” lerin de benzer bir işlev gördükleri söylenebilir.
Öyleyse, danışmanlık sosyal – psikolojik bir zorunluluk ve statü olarak ortaya çıkmış, zaman içerisinde imparatorluk ve krallıklarda “ vezir – kral yardımcısı – yokluğunda naip ” olarak ve yönetsel bir gereklilik biçiminde bugün kullandığımız kavrama yakın bir anlam kazanmaya başlamıştır.
Tanıdık bir örnek vermek gerekirse; her ne kadar adının başında “ şeyh ” ibaresini taşısa da ağırlıklı olarak stratejik ve dünyevi bir zekâ ve bilgiyi işaret eden - Edebali - Osmanlı İmparatorluğu’ nun ana danışmanlık konseptini çizmiştir. Bu konsept zaman içerisinde kaybedilmiş ve herkesçe bilinen son hasıl olmuştur.
“ Advice ” yani danışmanlık kelimesinin İngilizce bilinen ifadesi ise ortaçağda “ avis ” fikir – görüş gibi soyut kavramları açıklamak üzere kullanılmıştır. Bu etimolojik bakış Anglo – Saxon topluluklarında da bugünkü “ danışmanlık ” düşüncesinin akıl ve fikirle yani bilimsel bilgi ile bağlantılı olduğunu başka bir açıdan göstermektedir.
Öyleyse, danışmanlık kavramı – danışman – ve bundan faydalanan yani söz konusu - beşeri ve hukuki ilişkinin tarafları - küreselleşme ile başlayan bir sürecin parçası olmayıp, insanlık tarihinde çeşitli şekillerde ve hukuki biçimlerde tezahür etmiştir.
Küreselleşme aslında işbölümü denilen ve fikri temellerini Xxxxxxxx’ ın attığı sosyalleşme olgusunun gelinen son aşamasıdır. Küreselleşme kavramın sosyo-politik yanı yeni olmamakla beraber ( sol literatürde enternasyonalizm olarak kullanılmaktadır. ) ( Biri doğu diğeri ise batı dünyasının önemli düşünürlerinden Xxxxxxx’ nın ve Xxxxxxx’ un görüşlerini de sosyal – psikolojik nitelemeler olarak kabul edersek ) ekonomik etkilerinin belirleyiciliği çağımızda dikkat çekicidir.
“ Danışmanlık ” kavramının kaynağı, gelişimi ve bugünkü yapısı hakkında çok geniş bir çalışma yapmak mümkün, ancak konunun pozitif hukuk tarafı dersimizin ağırlıklı inceleme konusu olduğu için yapılan açıklamalarla yetinip konuyu yönetim danışmanlığı sözleşmesi kapsamında açıklayalım.
II. YÖNETİM DANIŞMANLIĞI HAKKINDA GENEL BİLGİLER
Yönetim danışmanları, uzman olduğu alan ve alanlarda mevcut verilerin değerlendirmesini yapar, kendi birikim ve tecrübesini katarak ve organizasyonun gelişmesi ve kalkınması için gereksinim duyulan uygulamaları sağlar. Özellikle günümüz küresel yaşantısında ticari hayatta meydana gelen değişimler ve yenilikler karşısında büyüme, gelişme ve organizasyonların devamlılığının sağlanması veya bu yeniliklerin getirdiği sorunların çözülmesi için kuruluşların uzman kişiler tarafından sunulan görüşler doğrultusunda ihtiyaçları karşılanmaktadır.
Danışmanlık hizmeti yalnızca problemin nereden kaynaklandığını bulmakla ilgilenmez, güncel ihtiyaçların ötesinde gelecekteki gereksinimleri de dikkate alarak yönetimi kolaylaştıran çeşitli beceriler ve şirketin verimliliğini artıracak uygulamalar sunar. Şirketin pazarda etkin şekilde pay sahibi olabilmesi için - istikrarlı bir ekonomik ortamda - uzun vadeli öngörülerinin belirlenmesi, mevcut teknoloji ve sistemleri en iyi şekilde kullanabilmesi, şirketin kendi değerlerinin analiz edilerek farkındalığının sağlanması, alınması gereken tedbirlerin planlanması ve organizasyonun kurumsal yapıya kavuşturulması için çalışmaların yapılması, ayrıca projelerin ve şirket uygulamalarının yasal normlara uygunluğu konularında kuruluşa gerekli uzman görüşlerinin sağlanması ile katkıda bulunulur. Kısaca yönetim danışmanlığı hizmetinin amacı işinizi geliştirmek için doğru kararları almanıza ve uygun politikaları belirlemenize yardımcı olarak işletmeye katma değer sağlamaktır.
1 Altop, Atilla , "Yönetim Danışmanlığı Sözleşmesi”, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2003 s. 5
“İşletme ekonomisi literatüründe danışmanlık, olay bazında veya devamlı olarak işletmelere işletme dışındaki üçüncü kişiler tarafından sözleşme çerçevesinde know-how sunulması olarak tanımlanırken; Institute of Management Consultants danışmanlığı "bağımsız ve uzman kişi veya kişiler tarafından, idare, organizasyon, uygulama yöntemleri veya metotlarına ilişkin problemlerin teşhis ve araştırılması, uygun faaliyetler tavsiye edilmesi ve bu tavsiyelerin yerine getirilmesine yardımcı olunması alanında verilen hizmetler" olarak tanımlamaktadır.”
Doktrinde yönetim danışmanlığı ihtiyaca, içeriğine ve faaliyet süresine göre çeşitli gruplara ayrılmaktadır. Bu gruplamalar organizasyon veya kuruluşun gereksinimleri çerçevesinde şekillenmektedir. Ancak tüm bu türlerde, danışman müşterisinin işlerine nezaret ederek ilgili yönlendirmeleri sağlamakta, şirket adına karar alma yetisine sahip olmasa da, karar almak için önem taşıyan hususlar hakkında öneriler sunmaktadır. Danışmanın hiçbir koşulda şirket adına karar alma yetkisi bulunmayıp danışmanın görevi doğru ve kaliteli öneriyi doğru zamanda sunmaktır. Karşılaşılan sorunların çözümünde, yeterli deneyime sahip ve tüm mesaisini yoğun bir çalışma ile işletmeye verebilen bağımsız uzmanların yardımı sorunların çözülmesinde kısa sürede etkili olabilmektedir.
Danışmanlık hizmeti niteliği gereği işletmeden bağımsız olan kişilerce verilmektedir. Danışmanlık hizmetinin dışarıdan verilmesi ve işletmeden bağımsız olması, danışmanın işletme, çalışanlar ve yöneticilerden bağımsız olması anlamına gelmemektedir. Görülen hizmetin başarılı olabilmesi için, danışmanın sunduğu hizmetler ve öneriler kadar danışman ve danışan arasındaki çalışmalarda uyum ve eşgüdümün sağlanması gerekmektedir. Bu husus şirketler tarafından şirket sırlarının öğrenilmesinden dolayı kaygı ile karşılansa da, danışmanın sunduğu hizmet dolayısıyla öğrendiği bilgileri saklı tutma sorumluluğu sözleşmede düzenlenmiş olmasa dahi kanundan kaynaklanan bir sorumluluk çeşididir ve aksi davranışlar sonucunda danışmanın sorumluluk altında bulunduğu unutulmamalıdır.
III. YÖNETİM DANIŞMANLIĞI SÖZLEŞMESİNİN UNSURLARI ve HUKUKİ NİTELİĞİ
A. UNSURLARI
Yönetim danışmanlığı sözleşmesi danışan ile danışman arasında yapılan ve konusu danışmanın, danışan müşteri için bir bedel karşılığında, ticari hayatının, işletme ekonomisinin ya da mühendislik biliminin gerektirdiği teknik bilgiye dayalı danışmanlık edimini yerine getirmesi olan bir sözleşmedir.2 Buradaki tanımı esas alarak danışmanlık sözleşmesinin temel unsurlarında; en az iki taraf olacak, taraflardan birisi bilgi veren ( her türlü bilimsel ve teknik bilgi ) diğeri ise bilgiyi alan ve kullanan ( her türlü kullanma ) olacak ve bunun karşılığında bilgiyi alan, bilgiyi sağlayana bir bedel ödemek zorunda olacaktır.
Yaptığımız incelemede Türk Hukuku’ nda danışmanlık sözleşmesinin yukarıda belirtilenler dışında temel – bağlayıcı bir unsuru bulunmamaktadır. Bu çerçevede hizmet, vekâlet ve eser sözleşmesinin ana unsurlarından hangileri taraflarca ağırlıklı olarak seçilmiş ise, isimsiz sözleşme kanunda belirtilen tiplere yaklaşmakta ve uygunluk göstermektedir.
2 Öz, M. Xxxxxx; Yönetim Sözleşmesi, İstanbul, 1997, s. 57
B. HUKUKİ NİTELİĞİ
Danışmanlık sözleşmesi, doktrinde isimsiz sözleşmeler olarak anılan kanun tarafından düzenlenmemiş sözleşmelerdendir. Bu bakımdan hazırlanan sözleşmenin Borçlar Hukuku’ nda öngörülmüş yasal sözleşme tiplerinden hangisine yakın olduğunun incelenmesi gerekmektedir. Yukarıda sözleşmenin unsurları ve hukuki niteliği kısmında belirttiğimiz unsurlar dikkate alındığında, sözleşmenin eser, vekâlet ve hizmet sözleşmelerinin ana unsurlarından hangileri taraflarca ağırlıklı olarak seçilmişse, kanunda belirtilen tiplere yaklaşılmakta ve isimsiz sözleşme bu kapsamda nitelenmektedir.
Danışmanlık sözleşmesi, hizmet edimini barındırması nedeniyle öncelikle iş görme borcu doğuran hizmet sözleşmesi olarak akla gelir. Ancak, bazı unsurları dolayısıyla eser sözleşmesi olarak da nitelendirilebilir. Hatta danışmanlık sözleşmesi vekalet unsurlarının da mevcut olduğu bir karma isimsiz sözleşme olarak da sınıflandırılabilir. Danışmanlık sözleşmesini karma olarak nitelendirmek doğru olacaktır. Örneğin, Alman hukukunda danışmanlık sözleşmeleri bir sonuç taahhüdü içerip içermemelerine bağlı olarak somut sözleşme ilişkisi dikkate alınmak suretiyle bazen hizmet sözleşmesi bazen de istisna sözleşmesi olarak nitelendirilmekte bazı durumlarda ise bu iki sözleşme tipine ait unsurların bir araya geldiği karma kombine bir sözleşme olarak tasvir edilmektedir.3 Bu sözleşmelerde, farklı sözleşme tiplerine ait asli edimleri ayrılmaz bir bütün halinde içermektedir.
Bu kapsamda konuya yaklaştığımız zaman yönetim danışmanlığı sözleşmesinin tipler karışımının bir sentezi olduğunu, yani kanunda düzenlenmeyen karma tipli sözleşmeler kategorisine girdiğini söyleyebiliriz.
3 Xxxxxxxx, X. Seçkin, “Yönetim Danışmanlığı Sözleşmesi”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Cilt XX, Sayı 4, Ankara, Aralık 2000
4 Aral, Fahrettin, “Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri”, Savaş Yayınevi, 1997, Ankara, s. 9
IV. YÖNETİM DANIŞMANLIĞI SÖZLEŞMESİNİN TARAFLARI ve KURULUŞU A. SÖZLEŞMENİN TARAFLARI
1. Talep Eden / Danışan
Yönetim Danışmanlığı Sözleşme’ sinde bir yöntemden en verimli ve kolay biçimde yararlanabilmek için, know – how sahibi kişi tarafından belirli süre, koşul ve sınırları kapsayan anlaşmayla, danışan kişiye hizmet sunulur. Bu hizmete işletmenin genel yönetim sistemi için başvurulabileceği gibi işletmenin spesifik bazı ihtiyaçlarını karşılamak amacı ile de başvurulabilir. Sözleşmede danışan taraf, ihtiyacı olan bilgi ve birikim için bir uzmana gereksinim duyan ve kendisine çözüm önerileri sunulacak olan kuruluş veya işletmedir. Bu hizmetin talebi için, işletmenin veya kurumun büyüklüğü, niteliği ve faaliyet alanı çerçevesinde herhangi bir sınırlandırma bulunmayıp, gerçek ve tüzel kişiler ile her türlü kurum kuruluş ve kamu makamları hizmeti Talep Eden / Danışan taraf olabilmektedir.
2. Xxxxx / Danışman
Danışman, sözleşmede belirtilen konuda bilgi ve birikime sahip olan uzman kişidir. Bu bir kişi olabileceği gibi bu konuda faaliyet göstermek için kurulmuş bir firma, enstitü veya organizasyon da olabilir. Yönetim danışmanlığı sözleşmesinde, diğer meslek gruplarının danışmanlık hizmetlerinin aksine, hizmeti yerine getirecek olan danışan için bu konuda izin ve ehliyet koşullarına tabi olması beklenmez. Önemli olan danışmanın hizmet verdiği konuda gerekli yetkinliğe sahip olması ve danışmanlık hizmetini verimli ve etkin bir şekilde ifa etmesidir. Danışmanlar, sadece yetkin oldukları ve danışana verimli bir şekilde hizmet verebilecekleri işleri kabul etmelidirler. Bunun denetimi ise kurulmuş olan ulusal ve uluslar arası çeşitli birlikler vasıtasıyla yapılmaktadır. Bu birliklerin çıkarmış olduğu yönergeler ve disiplinler ile mesleğin itibarı ve meslek etik değerlerinin korunması sağlanmaktadır. Bu konuda ulusal düzeyde faaliyet gösteren YDD ( “Yönetim Danışmanları Derneği” ) ve uluslar arası düzeyde hizmet veren FIDIC (“Federation Internationale Des Ingeniurs Conseils”), FEACO (“Federation of Association of Management Consultants”) ve ACME (“Association of Consulting Management Engineers”) örnek gösterilebilir5. Bu birliklerin düzenlediği yönergelerin hukuki anlamda bağlayıcı olabilmesi ve yapılan hizmetin nitelikleri kapsamında değerlendirilebilmesi için, hizmet veren kuruluşun bu birliklere üye olması gerekir.
5 Altop, Atilla, a.g.e
Sözleşme’ de tarafların karşılıklı hak ve yükümlülüklerinin belirtilmesi özellikle edimin esaslı noktaları üzerinde anlaşmaya varılmış olması gerekmektedir. Danışmanlık hizmeti ile üstlenilen yükümlülükler belirtilmeli ve bunların tanımlaması yapılmalıdır. Sözleşmenin esaslı unsurları tereddüde yer vermeyecek şekilde belirtilmeli ve tarafların bu hususta anlaşmış olmaları gerekmektedir. Böylece taraflar sözleşmeden doğan görevlerin yerine getirildiği hususunda birbirlerini kontrol etme imkânına sahip olmakla birlikte çıkan uyuşmazlıklar için edimlerin yerine getirildiğini ileri sürebileceklerdir.
Danışmanlık sözleşmeleri kural olarak herhangi bir şekle tabi değildir. Danışmanlık sözleşmesi sözlü veya yazılı olarak kurulabileceği gibi zımni irade beyanıyla da kurulabilir6. Hatta zımni irade beyanları ile dahi sözleşmenin kurulabileceği kabul edilebilir, ancak bunun için tarafların kapalı irade açıklamalarının danışmanlık hizmetinin verilmesi konusunda uyuşuyor olması gerekir. Ancak sözleşmenin yazılı olarak yapılması ve taraflarca imzalanması ispat açısından kolaylık sağladığı için uygulamada bu şekil benimsenmektedir. Sözleşme özel olarak düzenlenebileceği gibi tipik bir sözleşme olarak da düzenlenebilir.
V. TARAFLARIN HAK ve YÜKÜMLÜLÜKLERİ
Kanunun getirdiği sınırlamalara riayet edilmek suretiyle sözleşme özgürlüğü çerçevesinde tarafların tüm hususları dilediği gibi belirleyebilmeleri esastır.
A. DANIŞMANIN YÜKÜMLÜLÜKLERİ
6 Altop, Atilla, a.g.e
7 Dünya Bankasının Haziran 1995 tarihinde götürü ücret ile verilen danışmanlık hizmetleri için önerdiği tip sözleşme
1. Danışmanlık Edimini İfa Yükümlülüğü
2. Özen Gösterme Yükümlülüğü
Danışman, sözleşme konusu edimlerini yerine getirirken gerekli özeni göstermek zorundadır. Danışmanlık edimini yerine getirirken mesleğin niteliğine yaraşır şekilde disiplinli davranmak zorundadır. Danışman, özen borcuna aykırı davranışları dolayısıyla meydana gelen zararları tazminle yükümlüdür. Özen borcuna aykırı davranışın değerlendirilmesinde sözleşmenin içeriği ve Borçlar Kanunu’ nun özen borcu hakkındaki hükümleri esas alınır ve aykırılık olup olmadığı tespit edilir.
3. Bilgi Verme Yükümlülüğü
Yönetim danışmanlığı sözleşmesinin çeşitli şekillerde yapılabileceğine yukarıda değinmiştik. Görülen danışmanlık faaliyetinin süresine göre bilgi verme yükümlülüğü de değişik şekillerde tezahür edebilmektedir. Bu kapsamda danışman, işlerin gidişatı hakkında kısa süreli danışmanlık hizmetlerinde ya da belli bir edimin yerine getirilmesine odaklanan danışmanlık faaliyetlerinde danışana bilgi vermek zorundadır. Uzun süreli danışmanlık sözleşmelerinde ise bu belli aralıklarla işlerin gidişatı ve yapılanlar hakkında danışana raporlar ve belgeler vermek şeklinde ortaya çıkabilir. Ayrıca bu yükümlülük sözleşmede belirtilebilir ve bu borca aykırı hareketler sonucunda sorumluluk yollarına başvurulabilir.
8 Yönetim Danışmanları Derneği, xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xx/XxxxXxxxxxxxXxxxxxx.xxx
4. Sadakat Yükümlülüğü
Danışmanlar ve bunlara bağlı olarak çalışan alt danışman ya da bunların personelleri danışanın işine ve faaliyetlerine ait öğrenmiş olduğu her türlü bilgiyi sözleşme süresince gizli tutmak zorundadır. Danışman, danışmanlık hizmeti kapsamında edimlerini yerine getirirken müşterisinin menfaatlerini gözetmek zorundadır. Sadakat yükümlülüğünün kapsamına sır saklama yükümünden başka rekabet yasağı da girmektedir. Danışman, bu sözleşmenin yürürlük süresi zarfında danışmanlık yaptığı işletmeye rakip olacak faaliyetlerde bulunmayacak, menfaat çatışması yaratmayacak, öğrendiği sırların başkalarınca öğrenilmesini ve bunlardan yararlanılmasını önleyecektir. Danışman, Xxxxxanın zararının söz konusu olabileceği her türlü açıklama ve bilgilerin ortaya çıkarılmasından dolayı sorumlu olacaktır. Danışmanlar, profesyonel sorumluluklarıyla tutarlı olmayan veya bir şekilde saygınlıklarını olumsuz etkileyecek durum ve davranışlardan kaçınmalıdırlar. Üyeler danışmanlık hizmetini verirken sadece kendi tarafsız bakış açıları ile danışanın çıkarlarını göz önüne alarak hareket etmekle yükümlüdürler.
5. Danışmanın Yeterli Personel Çalıştırma Yükümlülüğü
Danışmanın edimini yerine getirirken yanında personel çalıştırma ihtiyacı doğabilir ya da edim niteliği itibarı ile birden çok kişi tarafından yerine getirilmesi gereken türden olabilir. Danışman bu kişileri kendi kadrosundan belirleyebileceği gibi, danışmanlık hizmeti verilen işletmenin personeli arasından da seçebilir. “Danışmanlar, kendi adlarına çalışan diğer yönetim danışmanlarının da yürürlükteki mesleki bilgileri iyi bildiklerinden ve mesleklerini buna göre uyguladıklarından emin olmalıdırlar9”. Personelin yeterli ve nitelikli olmasından Danışman sorumludur. Ayrıca danışmanlık sözleşmesinde personelin masraf ve giderlerinden dolayı kimin sorumlu olacağı belirtilmelidir. Danışmanlara sabit bir götürü ücret ödenmesi kararlaştırılmış ise, bu ücret çalışanların hizmetin ifası dolayısıyla yaptığı tüm masrafları kapsayacaktır. Danışmanlık sözleşmesi ile ücret, belli bir işin ifası dolayısıyla götürü ücret ödenmesi şeklinde kararlaştırılmış ise bu masraflara danışanın katlanması gerekmektedir.
B. DANIŞANIN YÜKÜMLÜLÜKLERİ
1. İşbirliği Yapma Yükümlülüğü
Danışan işin görülmesi sırasında danışmanın ihtiyacı olan her türlü bilgiyi, riski ve tehlikeyi bildirmek zorundadır. Danışmanlık faaliyetinin verimli olabilmesi ve amacına ulaşması için Danışan ve Danışman her zaman etkileşim içinde bulunmalı ve işbirliği içinde hareket etmelidirler. Danışmanın hizmeti gereği gibi yerine getirebilmesi için gerekli donanımı, personeli ve gerekli diğer tüm imkânları sağlamakla yükümlüdür. Danışmanlık hizmetinin
9 Yönetim Danışmanları Derneği, xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xx/XxxxXxxxxxxxXxxxxxx.xxx
kapsamına göre, bu yükümlülüklerin de sözleşme de belirtilmesi yararlı olacaktır. Danışanın bu yükümlülüğüne uymaması dolayısıyla hizmetin yerine getirilememesinden dolayı danışman sorumlu tutulamaz ve danışmanın ücretinden kesinti yapılamaz.
2. Ücret Ödeme
Sözleşmenin ana unsurlarından birisi de danışmanlık hizmetinin karşılığı olarak danışmana ücret ödenmesidir. Sözleşmede danışmanlık ücretine ilişkin götürü bir ücret belirlenebileceği gibi, kullanılan kişi, harcanan zaman ya da elde edilen başarıya göre bir ücret belirlenmesi de söz konusu olabilir. Danışan’ ın dönemlik kazancı üzerinden bir komisyon belirlenebilmesi de mümkündür. Danışmanlık sözleşmesinde bu ücretin belirtilmesi esas olup, ücretin belirlenmemiş olması halinde, sözleşmenin hukuki niteliğine göre, benzer sözleşmelere uygulanan yasal düzenlemeler dikkate alınacaktır. Bunun haricinde yine danışmanın bağlı olduğu mesleki birliklerin belirlemiş olduğu asgari ücret tarifeleri de nazara alınacaktır. Ücret konusunda uyuşmazlık çıkması durumunda ise, danışmanlık faaliyeti ücretini hâkim takdir edecektir.
Ücretin ödenmesi yabancı para birimi tarafından yapılacaksa bu sözleşmede açık olarak belirtilmelidir, aksi halde ödeme Türk parası üzerinden yapılır. Böyle bir hüküm varsa taraflar buna uymak zorundadır. Danışmanlık hizmetini ifa eden kimse yabancı ise, ücreti de bağlı bulunduğu ülkenin para birimine göre yapılır. Uygulamada ücret kural olarak tek seferde ödenmeyip sözleşmenin mahiyeti gereği ve Danışmanın gördüğü işe göre kısmi ödemeler şeklinde gerçekleştirilir. Bu konudaki hususlar ve ödeme yerini sözleşmede belirtme de yarar vardır. Bunun yanında danışmanlık hizmeti dolayısıyla ödenecek verginin kime yükletileceği sözleşmede belirtilmelidir. Aksi takdirde sözleşmeye uygulanacak hukuk ve mevzuata göre vergi yükümlülüğü söz konusu olur ve taraflar bakımından istenmeyen sonuçlar doğabilir. Bu kapsamda tüm bu hususların sözleşmede belirtilmesi faydalı olacaktır.
3. Sır Saklama Yükümlülüğü
Danışan kişi de danışmandan öğrendiği ticari sır niteliğindeki bilgileri gizli tutmakla yükümlüdür. Yönetim danışmanlığı sözleşmesinde taraflar karşılıklı olarak bu yükümlülüğe uymak zorundadır. Ayrıca bunun ihlal edilmesi durumunda uygulanacak müeyyideler sözleşmede belirtilmelidir, aksi takdirde sözleşmeye uygulanacak hukuk kapsamında sorumluluk söz konusu olacaktır.
VI. SÖZLEŞMENİN SÜRESİ
Danışmanlık hizmetinin süresi tarafların açık rızasına uygun olarak belli bir zaman dilimi olarak, sözleşme konusu edimin yerine getirilmesi ya da hizmetin devamlı verilmesi şeklinde süresiz olarak belirlenebilir. Tarafların rızası ile sözleşmenin süresi uzatılabilir.
VII. MÜCBİR SEBEP ve SÖZLEŞMENİN UYARLANMASI
Sözleşmeden doğan herhangi bir yükümlülüğünü yerine getirmeyen taraf, sözleşmeyi ihlal etmiş sayılmaz. Ancak mücbir sebepten etkilenmiş olan tarafın sözleşmenin koşullarını yerine getirmek amacıyla her türlü makul tedbiri almış, gerekli ihtimamı göstermiş ve alternatif çözüm yollarına başvurmuş olması ve diğer tarafı bu durumdan gecikmeksizin haberdar etmek zorundadır. Sözleşme ile öngörülen süre içinde söz konusu tarafın yerine getiremediği edim, mücbir sebep nedeniyle gerçekleştirilemediği süre kadar uzatılır.
Sözleşme şartlarının önemli surette değişmesi durumunda, tarafların aynı şartlarla bağlı kalması beklenemez ve sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması gerekmektedir. Bu durumda “rebus sic stantibus” ilkesi gereği sözleşme koşullarının tekrardan düzenlenmesi gerekmektedir.
VIII. DANIŞMANLIK FAALİYETİNİN SONUCU ÜZERİNDEKİ FİKRİ MÜLKİYET
Danışmanlık hizmeti süresince ortaya çıkarılan işten yararlanma hakkının kime ait olacağı sözleşmede belirlenmelidir. Edimin yerine getirilmesi sonucu ortaya çıkarılan işi kullanma hakkı sözleşme süresi ile sınırlandırılıyorsa, Danışmanın edimi üzerindeki haklarını saklı tuttuğunu, Danışmanlık hizmetinin sona ermesinden sonra Danışan bu hakları kullanmaya devam ediyorsa, hakların kullanılmasına izin verildiğini söyleyebiliriz.
Fikri mülkiyet haklarının kime ait olacağı hususu sözleşmede belirtilmelidir. Ancak, Sözleşmede bu hususu düzenleyen açık bir hüküm olmadığı takdirde danışmanlık faaliyeti altında meydana getirilen işler, meydana getirene ait olur. 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Borçlar Kanunu’na göre özel kanun niteliğindedir. Bu nedenle Fikri mülkiyet haklarının kime ait olacağı sorununun çözümünü bu yasada, ayrıca Anayasa 90/5 gereğince konu ile ilgili olarak yapılmış uluslararası anlaşmalarda aramak gerekmektedir.
Bu çerçevede 5846 sayılı kanun 2 ve 4. maddeleri kapsamında “ eser ” veya “ buluş ” konusunu doğuran “ Danışmanlık ” faaliyetleri veya pedagojik bir ayrım esas alınarak kullanılan ancak aslında Fikri Mülkiyet Haklarının içerisinde olduğu açık olan, Sınaî Mülkiyet Haklarının ( özellikle buluş kavramını esas alırsak ) “ onu meydana getirene ait olduğu ” açıkça belirtilmiştir.
Eğer sözleşme ile söz konusu hakların danışmanlık alana devredileceği belirlenmiş ise, manevi haklar bakımından herhangi bir sorun yoktur. Zira bu hakkın devri mümkün olmayacaktır. Bu yönde bir kayıt mevcut ise yok hükmündedir. Ancak mali haklar bakımından, devredilecek olanların tamamının ayrı ayrı sayılması bir zorunluluktur. ( çoğaltma – yayma – işleme vb. ) Bu nedenle yapılacak sözleşmelerde bu hususa dikkat edilmesi gereklidir.
IX. UYGULANACAK HUKUK
Uygulanacak hukukun önemi danışmanlık sözleşmesinin yabancılık unsuru taşıdığı durumlarda söz konusu olacaktır, zira tarafları Türk olan sözleşmelerde elbette ki Türk Hukuku uygulanacaktır. Yabancılık unsuru taşıyan sözleşmelerde taraflar uygulanacak hukuku anlaşarak sözleşme ile belirleyebilirler. Uygulanacak hukukun sözleşme ile belirlenmediği hallerde uygulanacak hukuk uluslararası hukukun temel prensiplerine göre belirlenir. Bu bağlamda MÖH – UK Md. 24 – “ …………………borcun ifa yeri hukuku, borcun ifa yerinin birden fazla olması halinde borç ilişkisinin ağırlığını teşkil eden edimin ifa yeri hukuku, bu da tespit edilemediği takdirde sözleşmenin en yakın irtibat halinde bulunduğu yer hukuku uygulanır” demektedir.
Danışmanlık sözleşmeleri iki taraflı akitlerdendir. O halde ilk önce “ borç ilişkisinin ağırlığını teşkil eden edimin ifa yeri hukuku ” araştırılacaktır. Burada edimin sonuçlarının ortaya çıktığı yer hukukunun yetkili olması doğru bir seçim olacaktır. Zira Birleşik Devletlerde de Restatement II olarak doktrin ve Yüksek Mahkeme kararları tarafından da benimsenen görüş bu yöndedir. Yine Avrupa Birliği ülkelerinde 1991 yılında yürürlüğe giren “ Akdi Borç İlişkilerine Uygulanacak Hukuka Dair Roma Sözleşmesi ” de aynı yöndedir. Bu sözleşmeye göre örneğin; malı nerede teslim alırsanız alın, tüketiciler bakımından “ mutad mesken hukuku ” uygulanacaktır.
Danışmanlık sözleşmesinin hizmet akdine yaklaştığı noktalarda yol gösterici olması bakımından, X firmasının Türkiye’de çalışan işçilerini Libya’ ya götürmesi halinde, ifa yeri hukuku olan Libya değil, Türk Hukuku’ nun yani işçinin mutad mesken hukukunun kabul edilmesi gerekliliği açıktır. Ancak bunun yokluğunda Libya Hukuku uygulanacaktır.
Taraflar arasındaki sözleşmenin yapısı da belirleyici olmakla beraber, elmas madenleri için Hollandalı firmayla danışmanlık sözleşmesi yapmış olan X firması için sözleşmenin sonuçlarının görüldüğü yer olan Güney Afrika Cumhuriyeti hukukunun geçerli olması yerinde olacaktır, görüşündeyim.
X. SÖZLEŞMEDEN KAYNAKLANAN SORUMLULUĞUN DÜZENLENMESİ
Danışmanlık sözleşmelerinde sorumluluk halleri, genellikle sözleşme ile belirlenir ve taraflar böylece uygulanacak hukuku kendi iradeleri tespit etmiş olurlar. Sözleşme ile tarafların karşılıklı sorumlulukları, bu sorumlulukları yerine getirme zamanları, şartları ve aykırılık durumunda sorumlulukları belirtilmelidir.
Danışanın sorumluluğu ifa ettiği görevden dolayı ortaya çıkan ve hakimiyet alanı ile sınırlı olan bir sorumluluk çeşididir. Bunun yanında danışmanın sorumluluğunu doğurabilecek diğer bir hususta, danışman tarafından tayin edilen ve kendisine yardımcı olan kişilerin
verdiği zararlardan dolayı sorumlu olmasıdır. Danışman, yardımcılarının eylemlerinden dolayı danışana karşı doğrudan doğruya sorumlu tutulur. Bu kusursuz bir sorumluluk hali olmayıp, danışmanın sözleşmenin edimlerini yerine getirememesinden kaynaklanır.
Danışman bilimsel bilgi sağlama yükümlülüğü altındadır. Bu bilgi pozitif bilimsel bilgi olabileceği gibi ( fizik, kimya, matematik gibi ölçülebilir ve deney yolu ile ispatlanabilir ) normatif bilimsel bilgi de olabilir ( Hukuk, psikoloji veya reklamcılık gibi ). Pozitif bilimsel bilgiye dayanan danışmanlık faaliyetlerinde tarafların sorumluluklarının tespiti nispeten kolaydır. Zira klasik test veya deney tekniği ile sonuçların doğruluğunun değerlendirilmesi mümkündür. Problemin kaynağı normatif bilimsel bilgiye dayanan danışmanlık hizmetleridir. Zira çoğu zaman test edilebilir olmadığı gibi, deney yolu ile sonuç almak da mümkün değildir. Bu çerçevedeki “ Danışmanlık Sözleşmeleri ” aslında çoğu zaman güven ilişkisi şeklini almakta ve güvene dayalı vekâlet sözleşmeleri gibi algılanmaktadır.
Danışman, sahip olduğu know-how konusunu yerine getirmeyi taahhüt etmektedir. Kendisinden beklenen sonucu ortaya koyamaması sözleşmeye aykırı davrandığı anlamına gelmemektedir. Edimini yerine getirdiği halde başarı sağlanamadıysa bundan sorumlu olması beklenemez. Bu sorumluluk hali ancak sözleşmede bu konuda bir taahhüt mevcutsa söz konusu olur yani danışman başarı sağlanacağını garanti etmişse buna aykırılıktan dolayı sorumluluğuna gidilebilir. Bunun yanında danışmanın sorumluluğunu sözleşme ile sınırlandırmak mümkündür. Örneğin tahmin edilmesi güç olan risklerin doğurduğu zararlardan dolayı, danışmanın belli oranda sınırlı olacağı kararlaştırılabilir. Ayrıca, bu risklere karşı tarafların menfaatlerini teminat altına almak sigorta yaptırıp bunun devamlılığını sağlamak yükümlülüğü getirebilmektedirler. Sigortanın hangi halleri kapsayacağı, sigorta masraflarının kim tarafından karşılanacağı sözleşmede belirtilmelidir. Sözleşmede böyle bir yükümlülük öngörülmesine rağmen buna uyulmamışsa, ortaya çıkan risk sözleşmeye aykırı davranan tarafından karşılanacaktır.
Konunun karmaşıklığı nedeni ile tarafların yapacakları sözleşmelerde ne beklediklerini ve neye ihtiyaçları olduğunu çok doğru bir şekilde tanımlamaları gerekmektedir.
XI. UYUŞMAZLIKLARIN GİDERİLMESİ
Taraflar bu sözleşmeden veya sözleşmenin yorumundan doğabilecek veya bunlarla ilgili olarak ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümü için ellerinden gelen azami çabayı göstermelidirler. Taraflar aralarında çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümü için yetkili merci olarak hakem tayin edebilirler. Sözleşmeye böyle bir kayıt konarak bu yola başvurulabileceği gibi uyuşmazlıkların çözümünü sağlayacak yetkili makamı da sözleşme ile tayin edebilirler.
XII. SÖZLEŞMENİN SONA ERME HALLERİ
1. Sözleşme Süresinin Dolması
Tarafların belirli bir süre kararlaştırmaları durumunda, sürenin dolması ile edimlerin yerine getirilip getirilmediğine bakılmaksızın sözleşme sona erer. Ancak, tarafların karşılıklı rızası ile sözleşmenin süresinin uzatılması mümkündür.
2. Edimlerin İfası
Tarafların, sözleşme çerçevesinde belirtilmiş olan edimleri yerine getirmeleri ile sözleşme sona erer.
3.Taraflardan Birinin Ölümü/ Ehliyetsizliği/ İflası
Danışmanlık sözleşmelerinin niteliği gereği tarafları sözleşme yapmaya iten husus, hizmetin sözleşmede belirtilen kişiler tarafından görüleceğidir. Dolayısıyla sözleşme tarafların ölümü, fiil ehliyetlerinin kaybedilmesi ya da iflası sonucu sona erer. Tarafların sözleşme ile aksini kararlaştırmaları mümkündür. Yönetim danışmanlığı sözleşmesi bu bakımdan vekalet sözleşmelerine benzer.
4. Sözleşmenin Feshi
Danışmanlık sözleşmesinin yine vekalet akdine benzer başka bir özelliği de, tarafların dilediği zaman ve sebep göstermeksizin sözleşmeden tek taraflı olarak dönebilme haklarına sahip olmasıdır. Bunun tek istisnası uygun olmayan zamanda sözleşmeden dönülmesi durumudur. Borçlar Kanunu’ nun 396. Maddesi uyarınca, münasip olmayan zamanda istifa hakkını kullanan taraf karşı tarafın uğradığı zararı karşılamak zorundadır. Buna göre hiçbir neden göstermeksizin sözleşmeyi feshetmek mümkündür. Diğer yandan, sözleşmeyi fesih nedeni sözleşmeye aykırılık da olabilir. Örneğin, danışanın sözleşmede belirtilen danışmanlık ücretini zamanında ödememesi ya da danışmanın edimlerini gereği gibi yerine getirememesi durumunda, sözleşmeye aykırılık sebeplerine dayanılarak taraflardan her biri sözleşmeden dönme hakkına sahiptir.
5. Mücbir Sebep
Bir mücbir sebebin ortaya çıkması ile taraflardan birinin edimi tamamen etkileniyorsa, taraflardan her biri diğerine ihtar göndererek sözleşmeyi feshedeceklerdir.
6. Sözleşmenin Konusunun Kalmaması Veya Ortadan Kalkması
Sözleşmenin konusuz kalması veya konunun ortadan kalkması durumlarında da sözleşmeye devam için bir zorunluluk kalmadığından, bunu da sona erme hali olarak kabul etmek gerekir. Örneğin; belirli bir maden hakkında verilen danışmanlığın o madenin açılamayacak şekilde yıkılması örneğinde olduğu gibi…
XIII. SONUÇ
Günümüzde işletmelerin doğma, büyüme, olgunluk, küçülme, birleşme gibi önemli yaşamsal evrelerinde ve işletmelerin tekrardan yapılandırılması aşamalarında, küçük çaplı ve büyük çaplı birçok şirket bu konularda uzman kişilerden danışmanlık hizmeti almaktadır. Böyle olunca da taraflar arasındaki ilişkileri düzenleyen sözleşme yapma ihtiyacı gün geçtikçe artmaktadır. Yönetim danışmanlığı hizmetinden kaynaklanan sorunlar, oluşturulacak kaynaklar ve verilecek mahkeme kararları ile daha çok geliştirilmek zorundadır.