COMMODATUM IN ROMAN LAW

Çağdaş Hukukumuzda olduğu gibi Roma Hukukunda da borç doğuran kaynakların en önemli kısmını sözleşmeler (contractus) oluşturmakta idi. Ancak Roma Hukukunda ius civile bakımından contractus olarak kabul edilen belli anlaşma tipleri vardı. Belirli bir hukuki sonuca yönelen ve sınırlı sayıda olan bu tipik anlaşmaların borç doğurduğunu kabul etmek için, tarafların birbirine uygun irade beyanının yanı sıra malın karşı tarafa verilmesi ya da rızaların belli bir şekle uygun olarak beyan edilmesi gerekirdi. Böylece ius civilenin kabul ettiği contractuslardan biri meydana gelmiş olurdu ve dava ile himaye edilen bir borcun ortaya çıktığı kabul edilirdi. Contractuslar dışında kalan diğer anlaşmalar ise pactum olarak bilinirdi. Roma Hukukunda sadece rıza ile sözleşmelerin kurulduğunu kabul edebilmek ancak ilerleyen yüzyıllarda kabul edilmeye başlanmış ve bu anlaşmalardan doğan ihtilaflarda, taraflara, praetorlar veya imparatorlar tarafından dava hakkı tanınmaya başlanmıştı. Böylece şekle bağlı kalmadan sadece consensus ile anlaşmalar kurulmaya başlanmış ve sayıları artmıştı. Gelişmeler neticesinde pactumların contractuslardan farkı kalmamıştı.

Commodatum (kullanım ödüncü-ariyet) dostluğun sık sık karşılıklı hizmetler gerektirdiği Roma yaşantısında arkadaşlar ve komşular arasında oldukça yaygın kullanılan bir sözleşme tipidir. Buna rağmen ilk dönemlerde, ius civile tarafından kabul edilen bir contractus olarak ortaya çıkmamıştı. Bahsettiğimiz gelişime uygun olarak taraflar arasında bir pactum olarak doğmuştu. Sözleşmeye konu edilen şeyin iadesi için dava açılabilmesi, ilk kez praetorun himayesi sayesinde gerçekleşmişti.

Xxxxxxx Xxxxxxxxx: Commodatum, Actio Commodati Directa, Actio Commodati Contraria

ABSTRACT

As in our Contemporary Law, the most important part of sources from which debts were arising was contracts (contractus) in Xxxxx Xxx. There were some contract types that were accepted as contractus in terms of ius civile in Xxxxx Xxx. So as to accept that such contracts were heading towards a certain legal result and these contracts in a limited were bearing debts, along with the fact that the consentaneous declarations of intention of the parties the property had to be given to the other party or the consents had to be declared in accordance with a certain form. So one of contractuses that ius civile approved came into existence and it was accepted there was a debt protected by a case. The other contracts different from contractus’ are known as pactum. It was only possible in the upcoming centuries to accept the fact that the

contracts were drawn up by consent in the Xxxxx xxx. The fact that praetors and emperors bestowed a right of action upon any disputes arising from such contracts had an effect on this process. By doing so, the contracts began to be made by only consensus independently of the form and their numbers got increased. Thanks to those developments, there was not any difference between pactums and contractus.

Commodatum was used among friends and neighbours in Roman life where the friendship often required mutual services. Despite of this fact, it did not appear as contractus that was accepted by ius civile. In accordance with the development mentioned above, it was born as a pactum between the parties. It only happened under the auspices of the praetor that a lawsuit was brought for the refund of the thing mentioned in the contract. After the reconciliation of the declaration, the commodity mentioned in the contract had to be given to the other party so that commodatum could be set up. So it was coming under the group of the real contracts (re contrahitur) in terms of its formation. The debtor who got the detention of the property got the opportunity to use the property, which is mostly moveable and expendable gratuitously in accordance with the purpose agreed in the contract. In addition, it entered into the obligation of the full restitution during the agreed period.

Keywords: Commodatum, Actio Commodati Directa, Actio Commodati Contraria.

GİRİŞ

Roma Hukukunda commodatum (kullanım ödüncü-ariyet), komşular, akrabalar ve arkadaşlar arasında gerçekleşen, bir şeyin ivazsız olarak kullanılmasını sağlayan ödünç işlemi olarak doğmuştur. Kendisi gibi bir ödünç işlemi olan mutuum’dan temel olarak, mutuuma konu edilen malın, tüketilmek üzere ödünç verilmesi bakımından ayrılmaktadır. Bunun yanı sıra commodatum (kullanım ödüncü-ariyet) ile ödünç verdiğimiz şeyin aynısının iadesini beklerken, mutuum ile ödünç verdiğimiz şeyin aynısını değil, aynı çeşitten aynı miktarın iadesini bekleriz1. Örneğin, kullanılması için ödünç verdiğimiz kitabın aynen iadesini umarken, içine düştüğü maddi sıkıntıyı aşması için arkadaşımıza verdiğimiz paranın aynısının iade edilmesini değil ancak aynı miktarda paranın iadesini umarız. Romalı hukukçuların birbirinden ayırt ve tasnif ettiği bu ödünç işlemlerine, günümüzde de sıklıkla başvurmaktayız2.

1 BERKİ, Şakir, “Ariyet (Pret a Usage-Gebrauchsleihe)”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 1954, Cilt: 11, Sayı: 1-4, (s. 296-327), s. 296-297.

2 Sözleşmelerin kurulması açısından farklılık bulunmakla beraber, Roma Hukukunda kullanılan ödünç sözleşmeleri, Türk Borçlar Kanunu’nda da düzenlenmiştir. Roma Hukukunun commodatumu Türk

Söz konusu ödünç işlemleri, özellikle ortaya çıktığı ilk zamanlarda, daha kapalı bir toplumsal yapıya sahip olan ve ekonomisi daha ziyade tarıma dayanan Roma halkının, ihtiyaç duyduklarına daha kolay, daha ekonomik ve daha pratik yolla ulaşmasını sağlamakta idi. Günümüzde de ihtiyaç duyduklarımızı tanıdıklarımızdan, kullanmak üzere ödünç aldığımızda aynı hususun geçerli olduğunu göz ardı edemeyiz.

Commodatum (kullanım ödüncü), dostluğun sık sık karşılıksız hizmetler gerektirdiği Roma yaşantısında, temeli dostluğa ve güvene dayanan bir anlaşma idi. Oldukça yaygın biçimde kullanılsa da, sonradan contractus olarak kabul edilmiş ve dava ile korunur duruma gelmişti. Bir başka ifade ile, tarihi gelişim başlığı altında ayrıntılı olarak açıklanacağı üzere, commodatum da bir pactum olarak ortaya çıkmıştı. Zira Roma hukukunda contractus, sadece ius civile3 tarafından geçerli sayılıp, borç doğurduğu kabul edilen anlaşmaları ifade ederdi. Günümüzün aksine, belli bir hukuki sonucun elde edilmesi amacıyla, taraflar arasında yapılan her anlaşmadan değil ancak sayıları sınırlı olan belli sözleşme tiplerinden borç doğduğu kabul edilirdi. Ius civile tarafından borç doğurduğu kabul edilmeyen ve dava ile korunmayan anlaşmalar ise pactum olarak ifade edilmiştir. Pactum’lar zamanla praetorlar4 ve imparatorlar tarafından dava ile himaye edilmeye başlanınca, pactum ile contractus farkı ortadan kalkmıştı5. Bununla beraber Roma hukuku bakımından, Türk Borçlar Kanunu m. 26’da

Borçlar Kanunu’nda “kullanım ödüncü” başlığı altında, 379. madde ve devamında düzenlenmiş bir sözleşmedir. Mutuum ise Türk Borçlar Kanunu’nda “tüketim ödüncü” başlığı altında 386. madde ve devamında düzenlenmiştir.

3 Sadece Roma vatandaşlarına uygulanan hukuk. XXXXXX, Xxxxx, Encyclopedic Dictionary of Xxxxx Xxx, Philedelphia, 1953, s. 527.

4 Cumhuriyet dönemi magistralarındandır. Yargı işlerinde görevli ve yetkili olan praetorlar ius civilenin sertliklerini yumuşatmak, toplum yararına ius civileye destek olmak ve onun boşluklarını doldurmak için sahip oldukları imperium yetkisine de dayanarak, birtakım kurallar koyarlardı. Praetorların faaliyetleri ile ortaya çıkan bu hukuk ius civileye nazaran praetor hukuku (ius honorarium) olarak adlandırılırdı. XXXXXXXXX, Xxxx / AYİTER, Kudret, Modern Özel Hukuka Giriş Olarak Roma Hukukunun Anahatları, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Döner Sermaye İşletmesi Yayınları No: 39, İzmir, 1993, s. 11-13.

5 GÜNEŞ - CEYLAN, Seldağ, “Roma Hukukunda Contractus (Sözleşme) Pactum (Anlaşma) İlişkisi”,

Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2004, Cilt: 9, Sayı: 1-2, (s.171-183), s. 179.

bahsi geçen “sözleşme özgürlüğü”6 ilkesinden bahsetmek mümkün değildir. Günümüzde taraflar, kanunun öngördüğü sınırlar içinde olmak kaydıyla, sözleşme yaparak özel borç ilişkileri düzenleyebilir. Bunun yanı sıra günümüzde, sözleşmenin esaslı unsurları üzerinde anlaşıldığı ve birbirine uygun karşılıklı rızalar beyan edildiği anda sözleşme kurulmaktadır. Roma hukukunda ise karşılıklı ve birbirine uygun olan taraf beyanlarının ayrıca belirli şekilde dış dünyaya aksettirilmesi gerekirdi. Günümüzde geçerli olan ve sadece rıza ile bir sözleşmenin geçerli olarak kurulabilmesi (rızailik ilkesi), sıkı şekilci muameleleri ile bilinen ius civileye yabancı idi. Bir malın karşı tarafa teslim edilmesi gibi herhangi bir maddi fiil olmadan, sadece tarafların irade beyanlarının uyuşması ile bir borcun doğduğunu kabul etmek ancak çağdaş bir hukuk anlayışının ürünüdür7. Roma hukuk tarihinde de zamanla karşılıklı ve birbirine uygun rıza uyuşması (consensus), bir borç ilişkisinin geçerli olarak kurulması için yeterli sayılmıştır. Buna rağmen günümüzde sözleşmeler sahasında kabul ettiğimiz şekli ile “rızailik ilkesi” geniş bir uygulama alanı bulmamıştır. Oysa günümüzde borç ilişkilerinin doğumu açısından rızailik temel prensiptir. Bununla beraber, hukuki muameleyi yapan tarafı iyi düşünmeye sevk etmek, işlemde açıklık sağlamak, ispat hukuku açısından kolaylık sağlamak gibi gerekçelerin gözetildiği durumlarda ise taraf iradelerinin dış dünyaya açıklanmasının, belirli bir şekle bağlanması söz konusudur; ancak bu durumlar istisnaidir.

Roma hukukunda sözleşmelerin belirli tipte ve sayıda olmasının yanı sıra, irade uyuşmasının bir borcun geçerli olarak doğması için genellikle yetersiz kalması, sözleşmelerin oluşum açısından şu şekilde kategorize edilmesine yol açmıştır: Geçerli olarak kurulması ve borcun doğması için tarafların birbirine uygun irade beyanlarının yanında bir şeyin karşı tarafa verilmesinin gerekli olduğu ayni sözleşmeler (re contrahitur), tarafların birbirine uygun irade beyanlarının belli sözlerin kullanılması

6 Daha detaylı bilgi için bkz: EREN, Xxxxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 23. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2018, s. 16; XXXXXXXXX, Xxxxx X., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara, 2018, s. 77.

7 UMUR, Xxxx, Roma Hukuku Ders Notları, 1. Basım, Beta Basım Yayın, İstanbul, 2010, s. 468 vd; RADO, Türkan, Roma Hukuku Dersleri Borçlar Hukuku, 14. Basım, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2018, s. 61.

suretiyle dış dünyaya aksettirdikleri ve böylece bir borcun doğduğunun kabul edildiği sözlü sözleşmeler (verbis contrahitur), sözleşmenin geçerli olarak kurulduğunu kabul etmek için tarafların birbirine uygun irade beyanlarının yazılı şekilde açıklanmasının gerekli olduğu yazılı sözleşmeler (litteris contrahitur) ve günümüzde olduğu üzere sadece tarafların birbirine uygun karşılıklı rıza beyanları ile geçerli olarak kurulan sözleşmeler rızai sözleşmeler (consensu contrahitur)8. Xxxxx’xx Institutiones’inde 3.89 ve Iustinianus’un Institutiones’inde 3.13.2’de ve aynı şekilde Digesta 44.7.52 pr.’da sözkonusu tasnife ilişkin bilgileri bulmaktayız.

Roma Hukukunda ayni sözleşme çeşitleri ise şunlardır: karz (mutuum, tüketim ödüncü) sözleşmesi, ariyet (commodatum, kullanım ödüncü) sözleşmesi, vedia (depositum, saklama sözleşmesi) sözleşmesi ve rehin (pignus) sözleşmesi. Sözlü sözleşmeler ise stipulatio, cihaz vaadi (dotis dictio), azatlıların efendilerine hizmet edeceklerine dair yemin (promissio iurata liberti)’dir. Iustinianus döneminde sözlü sözleşmelerden sadece stipulatio uygulama alanı bulmaktadır. Yazılı sözleşmeler hakkında bilgi kaynaklarımız az olmakla beraber, aile reisinin günlük hesaplarına yaptıkları kayıtlardan doğardı. Rızai sözleşmeler ise, alım-satım (emptio venditio), locatio conductio (kira, hizmet ve istisna), şirket (societas) ve vekâlet (mandatum) idi. Anlaşılacağı üzere, çalışma konumuzu oluşturan commodatum (kullanım ödüncü-ariyet) sözleşmesi, ayni sözleşmeler çatısı altında yer almaktaydı.

I. TARİHİ GELİŞİM

Commodatum özellikle ilk dönemlerde tanıdıklar, komşular, arkadaşlar arasında gerçekleştiği ve ivazsız olduğu için, commodatum ile ilgili ihtilaflara doğmasına nadiren rastlanmıştır. Bu sebeple commodatumun bir sözleşme olarak hukuken tanınması ve dava edilebilir olması, Roma hukuku tarihi açısından Cumhuriyet döneminin sonlarına

8 RADO, 2018, s. 59 vd; TAHİROĞLU, Xxxxxx, Roma Borçlar Hukuku, Der Yayınları, İstanbul, 2016, s. 109 vd.; ERDOĞMUŞ, Belgin, Roma Borçlar Hukuku Dersleri, Der Yayınları, İstanbul 2018, s. 49.

kadar gecikmiştir9. Kullanılmak üzere verilen şeyin iadesi için sözleşmeden doğan bir davanın açılabilmesi, ilk kez praetorun himayesi sayesinde gerçekleşmiştir10. Praetor’un himayesinden önce ise, anlaşmadan kaynaklanan bir dava imkânından yararlanmak mümkün olmasa da, ariyet veren, ödünce konu olan malın mülkiyet hakkını kaybetmediği için, rei vindicatio (istihkak davasını) açabilirdi. Bunun dışında, ariyet alanın ücretsiz kullanmak suretiyle menfaat sağladığı malı yıprattığı, kullanım amacını aşarak ona zarar verdiği durumlarda, haksız fiil davasından (actio legis Aquiliae)11 yararlanabildiğini ifade etmek gerekir12.

Commodatumun, contractus’lar arasına dâhil olması sürecinde ilk olarak praetor’un müdahalesinin önemli bir adım olduğu göze çarpmaktadır. D.13.6.1 pr.’dan anlaşılacağı üzere, “Ait praetor: quod quis commodasse dicetur, de eo iudicium dabo” (“Preator, commodatumun bulunması halinde dava vereceğim”) demek suretiyle himaye sağlayacağını ifade etmiştir. Böylece, kullanmak üzere bir malını ariyet veren kimse, praetor edictumu13 ile dava imkânına kavuşmuştur. Bunun için ius civilenin korumadığı ancak praetorun hakkaniyet gereği himaye etmek istediği durumlarda, davanın intentio kısmına14 bir factum (hadise) eklenmesi usulünden yararlanılırdı.

9 Roma Hukukunda commodatum ve depositum sözleşmelerinin tarihi açıdan gelişimi birbirine yakındır. Bu konuda her iki sözleşmeden de aynı hukuki metinlerde bahsedilmiştir. Depositum sözleşmesinin tarihi gelişimi için bkz: KÜÇÜKGÜNGÖR, Erkan, Roma Hukukunda Vedia Sözleşmesi (Depositum), Yetkin Yayınları, Ankara, 2002, s. 29 vd.

10 XXXXXXXXXX, Xxxxxxxx, The Law of Obligations Roman Foundations of the Civilian Tradition, Clarendon Press, Oxford, 1998, s. 189.

11 Önceleri sadece köle ve sürü hayvanlarına, sonraları actiones utiles olarak her türlü mala verilen zararlar halinde, mal sahibinin uğradığı zararı tazmin ettirmek için açabildiği praetor davasıdır. UMUR, Xxxx, Roma Hukuk Xxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxx, 0000, s. 9.

12 SOMER, Pervin, Roma Hukukunda Mala Verilen Xxxxx, Xxx’xx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx, 0000, s. 116.

13 Yargı işleriyle ilgilenen ve imperium yetkisi olan magistralardan praetorların çıkardıkları beyannamelere verilen isimdir. Praetorlar bu beyannamede görev süreleri içinde tanıyacakları def’ileri (exceptio), eski hale iadeleri (in integrum restitutio) ve interdictum gibi himaye vasıtalarını ilan ederlerdi. Özel hukukunun gelişmesinde praetor edictum’unun büyük bir önemi vardır. XXXXXX, 1953, s. 449.

14 Formulada davacının talebini belirten en önemli kısımdır. Davanın konusun ve talebini gösterir. Sabit olursa kelimeleri ile başlayarak, davacının iddiasını belirten ve şartlı bir cümle ile davacının davalıya karşı ileri sürdüğü hukuki mesnedi şematik bir surette açıklayan kısımdır. TAHİROĞLU, Xxxxxx/ ERDOĞMUŞ, Belgin, Roma Hukuku Dersleri, Xxxxxx Xxxxx, Hukuk Tarihi, Genel Kavramlar, Usul Hukuku, Der Yayınları, İstanbul, 2018, s. 248.

Sözkonusu factum, praetorun hakkaniyet gereği korunmasını uygun gördüğü durumdan ibaretti. Bu suretle formula usulünün15 uygulandığı dönemde, ariyet veren actio in factum16 yoluyla ve dolayısıyla praetorun müdahalesi ile korunmuş olurdu. Zamanla, Klasik hukuk döneminden itibaren, gerek hukukçuların çalışmaları, gerek praetorun geniş ve etkili himayesi neticesinde, commodatumda ius civilenin kabul ettiği contractuslar arasında yerini almıştır17. Önceleri ariyet veren, commodatumdan doğan ihtilaf için sadece actio in factumu tercih edebilir iken, commodatumun contractuslar arasından sayılmaya başlamasından sonra, yine praetorların tanıdığı ancak formulası in ius conceptaya dayanan davayı tercih edebilir duruma gelmişti. Davanın formulasında intentio kısmında, praetorun hakkaniyete uygun bulduğu durumdan ziyade ius civilenin tanıdığı bir hakkın yer aldığı bu dava, Xxxxx’xx Institutiones’inde (4.47) yeraldığı üzere, “ex fide bona” (iyiniyetin gerektirdiği şey) esasını içerirdi. Dolayısıyla formulası bir factuma dayanan davalarda, formulada yer alan “quanti ea res erit” (davaya konu olan şeyin değerine) ibaresi nedeniyle, davalı ceza mahiyetinde, ancak şeyin objektif ederi kadar para miktarına mahkûm edilebilirdi. Oysa formulası ius civilenin tanıdığı bir hakka dayanan davalarda, formulada yeralan “quidquid ob eam rem Numerium Negidium Aulo Agerio dare facere oportet ex fide bona eius” (iyiniyet gereği, Numerius Negidius’u Aulus Agerius’a vermeye ya da yapmaya borçlu olduğu şeye) ibaresi nedeniyle, hâkim hüküm verme aşamasında çok daha geniş bir yetki alanına sahipti18. Hâkim, bu şekilde düzenlenen formula gereğince, sözleşmeye konu edilen şeyin değeri kadar para miktarına hükmetmek zorunda değildi. Dolayısıyla dava, sözleşmeye konu edilen malın iadesi talebine de yönelebilirdi. Roma hukukunun genel eğilimine uygun olarak in factum formula ve in ius formula birlikte uygulanmaya devam etmişti. Ancak

15 Özel Yargılama Sisteminde (ordo iudiciorum privatorum) legis actiolardan sonra uygulanan usuldür. MÖ. 110 yıllarında çıkarılan lex Aebutia ile kanuni hale gelen usule göre, magistra, taraflara ihtilaflarına uygun bir formula vererek onları hâkime gönderirdi. UMUR, 1983, s. 75.

16 Ius civilede tanınann bir hakka değil, vakıaya dayanan praetor davası. XXXXXXXXX / AYİTER,

1993, s. 223; XXXXXX, 1953, 475.

17 XXXXXX, Xxxxx, Classical Xxxxx Xxx, Clarendon Press, Oxford, 1954, s. 513-514; RADO, 2018, s. 77; XXXXXXXXXX, 1998, s. 190.

18 XXXXXXXXXX, 1998, s. 190; DI MARZO, Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxx, (xxx. X. Xxxx), Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxx, 0000, s. 416; RADO, 2018, s. 52.

şüphesiz, ariyet veren kimse hâkimin takdir yetkisinin geniş olduğu in ius formulanın düzenlendiği davaya yönelmiş olmalıdır. Iustinianus’un Institutiones’inde (4.6.17) sözleşmeden doğan şahsi davaların mal talebine ilişkin olduğu ifade edilmiş ve commodatumdan doğan davanın da bu nitelikte olduğu bilgisi ayrıca açıklanmıştır19.

II. COMMODATUM SÖZLEŞMESİNİN ÖZELLİKLERİ

A. Ayni Nitelikte Olması

Daha önce ifade edildiği üzere Roma Hukukunda sözleşmeler, kurulmaları açısından dört grupta kategorize edilmişti. Ayni sözleşmelerin (re contrahitur) geçerli olarak kurulduğunu ve sözleşmeden bir borcun doğduğunu kabul etmek için, tarafların birbirine uygun irade beyanlarının yanında bir şeyin karşı tarafa verilmesi de gerekirdi. Xxxxx’xx, Institutiones’inde (3.90)20 mutuumu örnek vererek açıkladığı üzere, bazı sözleşmelerde “re” ile ortaya çıkan borç, belli miktardaki misli malların (daha sonra aynı nev’i ve miktarda iade edilmesi için) mülkiyetinin devri ile ortaya çıkardı. Ariyet,

19 Iust. Inst. 4.6.17: “Rei persequendae causa comparatae sunt omnes in rem actiones. earum vero actionum quae in personam sunt, hae quidem quae ex contractu nascuntur fere omnes rei persequendae causa comparatae videntur: veluti quibus mutuam pecuniam vel in stipulatum deductam petit actor, item commodati, depositi, mandati, pro socio, ex empto vendito, locato conducto. plane si depositi agetur, eo nomine quod tumultus, incendii, ruinae, naufragii causa depositum sit, in duplum actionem praetor reddit, si modo cum ipso apud quem depositum sit aut cum herede eius ex dolo ipsius agitur: quo casu mixta est actio”. “Ayni davaların hepsi tazminata müteallik olarak vazedilmişlerdir. Akitten doğan şahsi davaların da hemen hemen hepsi bir tazminat sebebiyle vazedilmişlerdir: ezcümle davacının karz dolayısıyla veya stipulatio mucibince vaat edilen bir miktar parayı talep ettiği davalar ve yine ariyetten, vediadan, vekaletten, şirketten, alım satımdan, kiradan doğan davalar böyledir.” IUSTINIANUS, Institutiones, (çev. Z. Umur), Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx, 0000, s. 321.

20 Gaius, Inst. 3.90: “Re contrahitur obligatio uelut mutui datione; mutui autem datio proprie in his fere rebus contingit, quae res pondere, numero, mensura constant, qualis est pecunia numerata, uinum, oleum, frumentum, aes, argentum, aurum; quas res aut numerando aut metiendo aut pendendo in hoc damus, ut accipientium fiant et quandoque nobis non eaedem, sed aliae eiusdem naturae reddantur. unde etiam mutuum appellatum est, quia quod ita tibi a me datum est, ex meo tuum fit”: “Borç münasebeti res ile aktedilir, mesela bir ödüncün verilmesiyle; ancak ödünç verme para, şarap, zeytinyağı, buğday, bakır, gümüş ve altın gibi tartı, sayı ve ölçü ile ifade edilen şeyler üzerinde olur; bu şeyleri ya sayarak ya ölçerek veya tartarak, alanın mülkiyetine geçmesi ve onun da bize aynı şeyleri değil fakat aynı neviden şeyler iade etmesi için veririz. Dolayısıyla buna mutuum deniliyor, çünkü benim bu şekilde sana verdiğim, benim olmaktan çıkıp senin oluyor”. Türkçe xxxxx, XXXXX, The Institutiones of Xxxxx, Borçlar Kısmı, (Çev. T. Rado), İstanbul, 1953, s. 9.

vedia ve rehin sözleşmeleri bakımından ise, elde bulundurma (detentio21)’nun devri ile borç ortaya çıkardı22.

Commodatumun kurulduğunu ve bu sözleşmeden bir borç doğduğunu kabul etmek için, bir malın kullanılmak üzere devredilmesi gerektiği hususu Iust. Inst. 3.14.2’de ifade edilmektedir:

Iust. Inst. 3.14.2

“Item is cui res aliqua utenda datur, id est commodatur, re obligatur et tenetur commodati actione. sed is ab eo qui mutuum accepit longe distat: namque non ita res datur ut eius fiat, et ob id de ea re ipsa restituenda tenetur”.

“Keza kendisine kullanması için yani commodatum (ariyet) olarak bir şey verilen kimse de, ayni (re) olarak borçlanır ve ariyet davasından (actio commodati) mesul olur. Fakat bu kimse, karz alandan çok farklı bir durumdadır: zira o şey kendisinin olsun diye verilmemiştir ve dolayısıyla bizzat o şeyi iade etmekle mükelleftir”.23

Metinden de sözleşmenin ayni nitelikte olduğunu anlamamızın yanı sıra devredilenin aslında elde bulundurma (detentio) olduğunu da anlıyoruz. Gerçekten ariyet sözleşmesinde malın ariyet alana teslim edilmesi ile devredilen şey mülkiyet değildir. Dolayısıyla malı ariyet olarak alan, daha sonra aldığı şeyi aynen iade etmekle yükümlü idi. Ariyet alan, malı karşılıksız kullanmak üzere elinde bulundurduğu sürece detentor olarak anılırdı.

21 Detentio, malı başkası için elinde bulundurmayı (animus rem alteri habendi) ifade ederdi ve ariyet alan, detentor idi. Zilyet, detentordan farklı olarak, malı kendisi için fiili egemenliği altında bulundururdu. Zilyet olmak için, malı kendisininmiş gibi (animus rem sibi habendi), fiili egemenliği altında bulundurmak (corpus) gerekirdi. Malı elinde bulunduran ancak bu iki unsurun bir anda bulunması durumunda zilyet sayılır ve zilyetliğin korunmasına yönelik hukuki imkânlardan (interdictum’lardan) yararlanabilirdi. Bunun dışında zilyet diğer koşulları da varsa zamanaşımı ile iktisap (usucapio) müessesinden yararlanabilirdi. Detentor ise bu imkânlardan yararlanamazdı. ERDOĞMUŞ, Belgin, Roma Eşya Hukuku, Der Yayınları, İstanbul, 2018, s. 21.

22 (D.44.7.1.3-6).

23 XXXXXXXXXXX, 1968, s. 241.

Bunun dışında aşağıdaki hukuki metinlerde benzer ifadelerle açıklandığı üzere, malın mülkiyeti ve zilyetliği, eğer malik ve zilyet ise ariyet verende kalırdı.

D.13.6.8

“Rei commodatae et possessionem et proprietatem retinemus”.

Bir şeyi kullanılması için ariyet verdiğimizde, hem zilyetliği hem mülkiyeti muhafaza ederiz.

D.13.6.9

“Nemo enim commodando rem facit eius cui commodat”. Kullanılmak üzere ariyet veren, alanı malik kılmaz.

Iust. Inst. 4.15.5

“…per eos quoque apud quos deposuerit quis aut quibus commodaverit ipse possidere videtur…”

“Keza, bir şeyi ariyet veya vedia olarak vermiş olan kimse de zilyet addedilir”. 24

Benzer bir ifade D.41.2.3.20’de ve D.41.2.30.6’da yer almaktadır:

D.41.2.3.20

“Sed si is, qui apud me deposuit vel commodavit, eam rem vendiderit xxxx vel donaverit, non videbor causam possessionis mihi mutare, qui ne possidebam quidem”.

Bir şeyi bana vedia ya da ariyet olarak veren, o şeyi bana satsa ya da bağışlasa dahi, hukuki durumum değişmiş sayılmaz, çünkü en başta da zilyet değildim.

D.41.2.30.6

24 XXXXXXXXXXX, 1968, s. 361.

“Si ego tibi commodavero, tu titio, qui putet tuum esse, nihilo minus ego id possidebo. et idem erit, si colonus meus fundum locaverit aut is, apud quem deposueram, apud alium rursus deposuerit. et id quamlibet per plurium personam factum observandum ita erit”.

“Eğer sana bir malımı ariyet verirsem ve sen de onu sana ait olduğunu düşünen Xxxxxx'x ariyet verirsen, ben yine de zilyet olurum. Aynı şey benim kiracımın veya benden vedia alan kişinin, malı bir başkasına kiralaması veya vedia vermesi durumunda da geçerlidir”25.

Açıklamalardan anlaşılacağı üzere, ariyet sözleşmesi ile devredilen, malın detentiosu olduğu için, ariyet verenin malik olması şart değildi. Bu bilgi, Digesta 13.6.15’te şu şekilde yer almaktadır:

D.13.6.15

“Commodare possumus etiam alienam rem, quam possidemus, tametsi scientes alienam possidemus”.

Başkasına ait olduğunu bildiğimiz ve zilyetliğimizde bulunan bir şeyi ariyet olarak vermek mümkündür.

B. İvazsız Olması

Ariyet sözleşmesi daha önce de değinildiği üzere, çeşitli ihtiyaçlara kolay bir yolla ulaşılması amacına hizmet eden ve dostlar arasında kurulan bir sözleşme olarak ortaya çıkmıştı. Bu sebepten ivazsız olması en önemli özelliklerinden biriydi. Bir malı, belli bir ücret karşılığında kullanmak, sözleşmenin hukuki niteliğini değiştirirdi. Böyle bir durumda ariyet değil ancak kira sözleşmesinin kurulduğundan bahsedilebilirdi. Digesta 13.6.5.12’de Ulpianus bu durumu ariyete konu edilen malın rehin verilmesi örneğinden hareket ederek anlatmaktadır:

25 Türkçe metin, KÜÇÜKGÜNGÖR, 2002, s. 39.

D.13.6.5.12

“Rem tibi dedi, ut creditori tuo pignori dares: dedisti: non repigneras, ut mihi reddas. labeo ait commodati actionem locum habere, quod ego puto verum esse, nisi merces intervenit: tunc enim vel in factum vel ex locato conducto agendum erit…”

Alacaklına rehin olarak verebilmen için sana bir şey teslim ederim. Bunu rehin olarak verir ancak rehinden kurtaramadığın için bana iade edemezsin. Xxxxx, bu durumda ariyetten doğan davanın açılabileceğini kabul eder. Kanaatimce Labeo haklıdır, lakin bu bir ücret karşılığında yapılırsa, kira ya da özel bir durumdan doğan dava verilmelidir…

Aynı husus Iustiniaus’un Institutiones’inde de tekrar edilmektedir.

Iust. Inst. 3.14.2

“…commodata autem res tunc proprie intellegitur, si nulla mercede accepta vel constituta res tibi utenda data est. alioquin mercede interveniente locatus tibi usus rei videtur: gratuitum enim debet esse commodatum”.

“…hiçbir ücret ve taahhüt etmeden, sana kullanılmak üzere bir şey verilmişse, hakiki bir ariyet olduğu anlaşılır; aksi takdirde ücret mevcut olduğu zaman, o şeyin sana kira akdi mucibince verildiği kabul edilir, zira ariyet ücretsiz olmalıdır”.26

Bir malın, ücretsiz kullanılması amacına hizmet eden ve bu bakımdan ariyet sözleşmesine çok benzeyen bir başka akit olan precarium, tarih boyunca ariyet sözleşmesi ile beraber uygulana gelmiştir. Precarium, ücretsiz olarak, taşınmaz bir malın (ya da bir hakkın) kullanılması için bir başkasına bırakılmasıdır. Precarium alan, söz konusu taşınmaz malın ya da hakkın zilyedi olurdu ve precarium veren talep ettiği takdirde, malı iade etmek (ya da hakkı kullanmaktan feragat etmek) durumunda

26 XXXXXXXXXXX, 1968, s. 243.

kalırdı27. Bir başka deyişle, precarium alan, verenin izin verdiği süre boyunca malı ya da hakkı kullanabilirdi.

D.43.26.1 pr.

“Precarium est, quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu, quamdiu is qui concessit patitur”.

Precarium, bir kimsenin ricası üzerine başka birisi tarafından, bu sonuncunun arzu ettiği sürece verilen şeydir.

Müessese önceleri devlet tarafından, kamu arazilerinin karşılıksız kullandırılması için ortaya çıkmıştı ve himaye aracı olarak da interdictum28’dan faydalanılırdı29. Sonraları özel mülkiyete tabi arazilerin precarium verilmesi usulü başladı. Precarium’un, contractus’lar arasına katılması ancak postklasik dönemde mümkün olmuştur30. Dolayısıyla uzun bir süre precarium, sözleşme olmaktan ziyade bir factumun, praetor interdictumu ile korunduğu özel bir durumdan ibaret idi. Bir başka ifadeyle, precarium fiili bir durumun geçirilmesini ifade eder, malı alan zilyet olur ve dolayısıyla zilyetlik interdictumlarından yararlanırdı. Bununla beraber, mal geri istendiği takdirde malı alan iade etmek zorunda idi. Interdictum De Precario, precarium verenin, verdiği malın zilyetliğini (ya da varsa, precarium alanın kötü niyeti sebebiyle uğradığı zararı) isteyebildiği bir himaye vasıtası idi. Precarium alan, talebe rağmen, malı iade etmezse, zilyetliği fesatlı zilyetlik haline dönüşürdü31. Özetle precarium,

27 XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx, A Text-book of Xxxxx Xxx from Augustus to Iustinianus, University Press, Cambridge, 1932, s. 470-471; KOSCHKAER / AYİTER, 1993, s. 220.

28 Interdictumlar özellikle zilyetliği himaye eden vasıtalardı. Formula usulü döneminde praetorun ve eyaletlerde valilerin bazı durumlarda sahip oldukları imperiuma dayanarak, hâkimin karar vermesine ihtiyaç bırakmayacak şekilde, ihtilaflı bir işin yapılmasını yasak ya da emretmek suretiyle halletmeleri idi. Interdictumlar ile, ius civilenin himaye etmediği bazı durumların, tarafların ileri sürecekleri tüm sebepler tetkik edilmeden, hızlı bir şekilde himaye edilmesi sağlanırdı. UMUR, 1983, s. 90.

29 Ayrıntılı bilgi için bkz. XXXX, Ders Notları, 2010, s. 468 vd.

30 DI MARZO, 1959, s. 454.

31 D.43.26.2 pr.

Ait praetor: " quod precario ab illo habes aut dolo malo fecisti, ut desineres habere, qua de re agitur, id illi restituas”.

Praetor, “zilyedi olduğun ya da kötü niyetin yüzünden elinde bulundurmadığın bahis konusu malı,

precarium aldığın kimseye iade etmelisin”, der.

taşınmaz malın zilyetliğini (talep edildiği herhangi zamanda iade edilmek üzere) sağlayan bir factum idi, ariyet ise ariyete konu olan malın detentiosunu nakleden bir concractus idi. Ayrıca precariumdan farklı olarak, ariyet sözleşmesinde taraflar, kullanım süresini tayin ederlerdi. Süre tayin edilmemiş ve uygun olmayan bir zamanda sözleşmeye konu edilen malın iadesi istenmişse, ariyet verenin sorumluluğu doğabilirdi.

Ariyet sözleşmesi ile benzerlik arzeden bir başka sözleşme ise fiducia cum amico contracto’dur. Fiducia cum amico contracto, ariyet gayesiyle dostlar arasında yapılan bir fiducia akti idi. Fiducia (inançlı akit), bir malın mülkiyetinin mancipatio veya in iure cessio ile bir taraftan diğer tarafa geçmesini sağlayan ve tarafların üzerinde anlaştıkları sonuç meydana geldikten sonra, malı alanın, diğer tarafa mülkiyeti iade etmekle yükümlü olduğu bir ayni akit idi32. Roma hukuk tarihi boyunca çok çeşitli amaçlar için kullanılmıştı. Mülkiyeti nakledilen malın, ücretsiz kullanılıp, daha sonra fiducia verene iade edilmesi amacıyla yapılan anlaşmanın ariyetten farkı, anlaşmaya konu edilen malın res mancipi olması idi. Bunu dışında ariyette, ariyet alana malın mülkiyeti değil, “detentio”su nakledilirdi33.

C. Sözleşmenin Konusu

Ariyet sözleşmesine genellikle taşınır nitelikte, tüketime tabi olmayan ve gayrı misli mallar konu olurdu. Bir kimsenin, sevilen bir yazarın son kitabını, okuduktan sonra iade etmek üzere, arkadaşına vermesi örneğinde olduğu gibi. Bununla beraber, aşağıda verilen metnin mefhumu muhalifinden de anladığımız üzere, ariyete konu olan şeyin farklı nitelikte kullanılması halinde, tüketilebilir nitelikteki ve misli malların da ferden tayin edilmek suretiyle ariyete konu olması mümkündü. Tören bittikten sonra iade edilmek üzere, masayı süslemesi için içindekilerle birlikte meyve tabağının verilmesi; gösteriş yapması için bir kimseye bir miktar banknotun, aynen iade edilmek üzere verilmesi örneğinde olduğu üzere.

32 Bu hususta daha ayrıntılı bilgi için bkz. XXXXXXX, Başak, “Fiducia Cum Creditore”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2004, Sayı: 2, (s. 331-349).

33 ERDOĞMUŞ, Borçlar, 2018, s. 58; DI MARZO, 1959, s.455-456; KOSCHKAER/AYİTER, 1993, s. 220.

D.13.6.3.6

“Non potest commodari id quod usu consumitur, nisi forte ad pompam vel ostentationem quis accipiat”.

Birisine gösteriş yapması amacıyla sergilenmek üzere verilmediği sürece, kullanılmakla tükenen şeyler ariyetin konusu olamaz.

Ariyet sözleşmesinin asıl olarak, tarım toplumunda komşular arasındaki ihtiyaçların giderilmesi amacıyla ortaya çıktığını göz ardı etmediğimizde, bu sözleşmeye, öncelikle ve genellikle taşınır malların konu edildiğini tahmin edebiliriz. Bunun yanı sıra Roma’da, sosyal hayatta oldukça önemli bir role sahip olan ve bir maldan ücretsiz yararlandırma amacı güden bu sözleşmenin, genellikle kısa süreler tayin edilerek ya da belli bir amacın gerçekleşmesine yönelik olarak yapıldığını anlıyoruz. Bir kimsenin komşusuna, geçici bir çardak kurması için, 10-15 adet kalası, kalaslar kullanıldıktan sonra iade edilmesi koşulu ile ücretsiz olarak vermesi; su kanalı açmak üzere ya da hasat dönemi geçene kadar kölelerini, çalışmak üzere komşuya yollaması ve bunun karşılığında ücret alınmaması örneklerinde olduğu üzere34.

Bununla beraber taşınır mallar gibi taşınmaz mallar da ariyet sözleşmesinin konusunu oluşturabilirdi35. Bir kimsenin evini hiçbir karşılık almadan, arkadaşının oturmasına tahsis etmesi ya da evinin yüzme havuzunu komşusunun kullanmasına müsaade etmesi durumunda, aralarındaki sözleşme ariyet sözleşmesidir36. Ancak Digesta’nın bu hususla ilgili bazı metinlerini incelediğimizde, yaygın bir görüş olmamakla birlikte, taşınmaz bir maldan ücretsiz yararlanmanın ariyet sözleşmesine konu olmayacağını düşünen hukukçular da bulunduğunu anlıyoruz.

34 TAHİROĞLU, 2016, s. 145.

35 XXXXXX, 1954, s. 513; TAHİROĞLU, 2016, s. 145; ERDOĞMUŞ, Borçlar, 2018, s. 145, RADO, 2018, s. 76; XXXXXX, Xxxxxxxxxx Xxx, Roma Hukuku’ndan Günümüze Ariyet Akdi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxx, Xxxxxx, 0000, s. 39; CIVIR, Hakan, Roma Hukuku’ndan Günümüze Ariyet Akti, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxx, Xxxxxx, 0000, s. 26.

36 RADO, 2018, s. 76.

D.13.6.1.1

“Huius edicti interpretatio non est difficilis. unum solummodo notandum, quod qui edictum concepit commodati fecit mentionem, cum xxxxxxxx utendi fecit mentionem. inter commodatum autem et utendum datum labeo quidem ait tantum interesse, quantum inter genus et speciem: commodari enim rem mobilem, non etiam soli, utendam dari etiam soli. sed ut apparet, proprie commodata res dicitur et quae soli est, idque et xxxxxxx existimat. xxxxxxxx amplius etiam habitationem commodari posse ait”.

Bu edictum’un yorumu zorluk arz etmez. Dikkat edilecek husus şudur ki; Paconius, utendum datum terimini kullanıyor iken, edictum’da commodatum terimi kullanılmaktadır. Labeo, kullanım ödüncü için bu iki terim arasındaki farkın “ nev’i ve parça” arasındaki farka benzer olduğunu, commodatum teriminin taşınmazlar için değil, taşınırlar için kullanıldığını; utendum datum’un ise taşınmazlar için de kullanıldığını ifade etmektedir”. Xxxxxxx ise, commodatumun yerinde bir ifade olarak, taşınmaz mallar ile ilgili olarak kullanılabileceğini ifade etmektedir. Dahası Xxxxxxxx, commodatumun oturmayı kastedecek biçimde kullanılabileceğini aktarmaktadır.

Metinden anlaşıldığı üzere, Proculianus mektebine37 mensup hukukçular commodatumun, taşınır malların kullanılmak üzere verilmesi halinde oluştuğunu ifade etmektedir. Oysa diğer Klasik devir hukukçularından Xxxxxxx ve (Xxxxxxx’x destekler biçimde) Xxxxxxxx farklı görüşe sahiptir:

37 Sabinianus ve Proculianus hukuk okulları M.S. ikinci yüzyılın sonuna kadar faaliyet göstermiş ve çeşitli konularda görüş bildirerek hukukun gelişimine katkıda bulunmuşlardır. Bu okullar hukuk ilmine hâkimdi, çeşitli konularda hukuki mütalaalar verir, edictumları yorumlar ve hukuki kavramlarla ilgili açıklamalarda bulunurlardı. Xxxxx’xxx öğrencisi Proculus, Proculianus okulunun kurucusuydu. Xxxxxx’xxx öğrencisi Xxxxxxx ise Xxxxxxxxxx okulunun kurucusuydu. XXXXXXX, Havva, Hukuk Kuralı (Regula Iuris) Kavramı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2010, s. 16-17; XXX, X. X., The Elements of Xxxxx Xxx with a Translation of the Institutes of Justinian, London, 1956, s. 91.

D.19.5.17 pr.

“Si gratuitam tibi habitationem dedero, an commodati agere possim? et xxxxxxxx ait posse…”

Ücret mukabili olmadan bir evde oturmayı tahsis edersen, commodatumun davasını verebilir miyim? Xxxxxxxx bunun mümkün olduğunu ifade eder…

Bu hususla ilgili bir başka metin ise Xxxxxxxxx’x aittir:

D.19.5.16.1

“Permisisti mihi, ut sererem in fundo tuo et fructus tollerem: sevi nec pateris me fructus tollere. nullam iuris civilis actionem esse aristo ait: an in factum dari debeat, deliberari posse: sed erit de dolo”.

Senin tarlanı ekmem ve ürün elde etmem için bana izin verdin. Ben ektim ancak şimdi ürünü elde etmeme müsaade etmiyorsun. Xxxxxx bu hususta, ius civile’de bir dava olmadığını ve in factum davanın olup olmadığının şüpheli bulunduğunu ifade eder. Ancak hileye karşı bir imkân olmalıdır.

Metinleri ve özellikle son metni değerlendirdiğimiz zaman, commodatumun sosyal hayatta yardımlaşma gereksinimi ile ortaya çıktığı ilk zamanlarda taşınmazları konu edinmediğini ancak zamanla taşınmaz malları kapsayacak anlaşmaların yapıldığını ve ihtilafların doğduğu yorumunu yapabiliriz. Zira commodatum henüz contractuslar arasında yer almasa da, praetor tarafından gözetilen ve gerektiğinde actio in factum verilen bir durumdu. Kanaatimizce, metinde bahsedilen münferit olayda (commodatum henüz ius civilenin contractusları arasında sayılmadığı için ius civile davası ile himaye edilmese de), ariyet alanın praetorun himayesinden mahrum kalması, ihtilafın konusunun commodatumun kapsamında olmamasından kaynaklanabilir. Taşınmaz bir malın ücretsiz kullanımı söz konusu olduğunda aslında precarium ile commodatum arasındaki esaslı fark aklımıza gelmektedir. Ancak unutulmamalıdır ki, taşınmazı

ücretsiz kullandırma amacı güden bu iki anlaşmanın özellikleri birbirinden farklıdır. Commodatum ile ariyet alanın sadece detentor olması ve ariyet verenin uygun olmayan zamanda malın iadesini istemesi halinde sorumluluğunun doğması, commodatumu tercih sebebi yapmış olabilir. Böylece zamanla taşınmaz mallar için de commodatum kullanılmaya başlanmış ve Klasik hukukçular doğan hukuki meselelere cevap aramaya başlamıştır.

Xxxxxxxxx’x ait bir başka metinden ise, hukukçunun taşınmaz bir maldan ücretsiz yararlanmayı bağışlama sözleşmesi kapsamında değerlendirdiğini anlıyoruz.

D.39.5.9 pr.

“In aedibus alienis habitare gratis donatio videtur: id enim ipsum capere videtur qui habitat, quod mercedem pro habitatione non solvit. potest enim et citra corporis donationem valere donatio, veluti velut si donationis causa cum debitore meo paciscar, ne ante certum tempus ab eo petam”.

Bir kimsenin evinde ücretsiz yaşama, evden yararlanma hakkı karşılığında kira ödenmediği için, bağışlama olarak addedilir. Hediye, fiziki bir objeyi vermekten ibaret olmasa da geçerlidir; hediye olarak, belli bir vadeden önce, ondan borcunu ifa etmesini talep etmeyeceğime dair borçlu ile yaptığım bir anlaşma örneğindeki gibi.

Pomponius, gratis habitatio (ücretsiz ikamet) bahşedilmesi halini hediyeler arasında sayarak, taraflar arasındaki hukuki ilişkiyi bağışlama olarak belirlemiştir. Kanaatimizce, söz konusu karmaşaya sebep olan, ilk dönemlerde taşınmazların commodatumun kapsamına alınmaması ihtimali olabilir. Bunun yanı sıra ilgili metinden, Xxxxxxxxx’xx çağdaşı olan diğer hukukçular gibi, hukuki muamelenin niteliğini tespit ederken, bağışlama olduğunu kabul etmek için, animus donandiyi (bağışlama yapma niyetini gösteren unsuru) şart koşmadığını anlıyoruz. Bir başka deyişle dönemin diğer hukukçuları gibi Pomponius da bir hukuki niteliğini belirlerken; bir tarafın temlik etmesine, diğer tarafın ücretsiz olarak iktisap etmesine bağlı olarak

bağışlamanın meydana geldiğini ifade etmektedir. Gerçekten Roma hukukunda, tarafların arasındaki muamelenin bağışlama olduğunu kabul etmek için, bahsettiğimiz iki unsura ek olarak animus donandinin aranması ve bu suretle bağışlama yapanın iradesine kıymet verilmesi ancak Postklasik hukuk döneminde kabul edilmişti38.

D. Sözleşmenin Tarafları

Bahsedildiği üzere, ariyet sözleşmesinde, ariyet alana, xxxxxxx konu olan malın detentiosu nakledilirdi. Dolayısıyla öncelikle mülkiyet hakkına sahip olan kişi veya o malın zilyedi bulunan kişi, söz konusu malı ariyet olarak verebilirdi. Bunun dışında malın mülkiyet hakkına ya da zilyetliğine sahip olmayan ancak elde bulunduran (detentor) da, elinde bulundurduğu malı ariyet olarak verebilirdi. Aynı sebeple, gasp edilen ya da hırsızlık konusu malın, gasıp veya hırsız tarafından ariyet verilmesi mümkündü. Bu şekilde başkasına ait malın ariyet verilmesi durumunda, ariyet sözleşmesi sözleşmeye taraf olanlar arasında geçerli idi39.

D.41.2.30.6

Eğer sana bir malımı ariyet verirsem ve sen de onu sana ait olduğunu düşünen Xxxxxx’x ariyet verirsen, ben yine de zilyet olurum. Aynı şey benim kiracımın veya benden vedia alan kişinin, malı bir başkasına kiralaması veya vedia vermesi durumunda da geçerlidir.

38 DI MARZO, 1959, s. 484 vd.

39 Hatta kamu hizmetini aksatmadığı sürece, kamu hizmetine ayrılmış yerlerin de üçüncü kişilere ariyet verilebileceği ifade edilmektedir. TAHİROĞLU, 2016, s. 145.

D.13.6.16

“Ita ut et si fur vel praedo commodaverit, habeat commodati actionem”.

Hırsız ve gasıp da ariyet verdiği mal için ariyetin davalarından faydalanabilir.

Ariyet alan ise sözleşmeye konu edilen malın detentoru sıfatıyla, kullanım amacına uygun olarak ve ücretsiz kullandığı malı, sözleşmede kararlaştıran sürenin sonunda aynen iade etmekle yükümlü olan kimse idi.

E. Tarafların Sorumluluğu

Ariyet sözleşmesi nedeniyle tarafların sorumluluğunu Roma Hukukunda kusur ilkelerinin gelişimine uygun olacak şekilde, devirlere göre ayırarak incelemek daha doğru olacaktır. Ayrıca bahsettiğimiz üzere ariyet sözleşmesinde asıl borç ariyet alana aittir. Ariyet alan, sözleşmeye konu edilen malı anlaşmaya uygun olarak kullanmak ve aynen iade etme borcu altındadır. Dolayısıyla daima borçlu olan ariyet alanın sözleşmeden doğan sorumluluğu, istisnai hallerde borç altına girebilen ariyet verenin sözleşmeden doğan sorumluluğuna göre daha fazla önem taşımaktadır. Bu sebeple açıklarımız yoğun olarak, ariyet alanın sorumluluğu çerçevesinde şekillenecektir.

1. Ariyet Alanın Sorumluluğu

a. Klasik Devirde

Çalışmamızda bahsettiğimiz üzere ariyet alan sadece detentor’dur. Zilyet dahi olmayan ariyet alanın hukuki durumu zayıf olmakla beraber, sorumluluğu ağır takdir edilmiştir. Ariyet alan, xxxxxxx konu edilen malı, sözleşmede kararlaştırılan kullanım amacına uygun olarak kullanmalı ve belirlenmişse süresi içinde, bir süre belirlenmemiş ise sözleşmenin hizmet ettiği amaca ulaşıldıktan sonra, ariyet aldığı şekilde aynen iade etme borcu altındadır. Sözleşmenin esas borçlusu olan ariyet alan, borcunu ifa etmediği takdirde, kusurun bütün derecelerinden (omnis culpa) sorumlu tutulmuştur. Bir başka deyişle ariyet alan, kendisine hafif ihmal (culpa levis), ağır ihmal (culpa lata) veya

kasıt (dolus) derecesinde kusur isnat edilebilecek bir sebeple borcunu ifa edemiyor ise, sözleşmeden doğan sorumluluktan kurtulamayacaktır. Ancak Klasik devirde ariyet alanın, çok daha ağır bir sorumluluk ölçütü olan “custodia sorumluluğu” altında olduğu kabul edilmiştir. Bu durum Klasik dönemde egemen olan; malı kendi yararına elinde bulunduran kimsenin beşerî tedbirlerle, özellikle devamlı gözetim ve nezaretle önlenebilecek hallerden de sorumlu olduğu (custodia sorumluluğu) prensibinin bir sonucu idi40.

Ariyet alanın custodia sorumluluğuna ilişkin olarak aşağıdaki metinler örnek verilebilir:

Xxxxx, Inst. 3.206

“Quae de fullone aut sarcinatore xxxxxxx, eadem transferemus et ad eum, cui rem commodauimus. nam ut illi mercedem capiendo custodiam praestant, ita hic quoque utendi commodum percipiendo similiter necesse habet custodiam praestare”.

“Temizleyici ve terzi hakkında söylediklerimizi, kendisine bir şeyi ariyet olarak verdiğimiz kimseye de tatbik edebiliriz. Nasıl ki onlar bir ücret almakla custodia mükellefiyeti altına giriyorlarsa, bu da ariyet aldığı şeyi kullanmasındaki menfaati dolayısıyla aynı şekilde custodia ile mükelleftir”41.

D.13.6.5.9

“Usque adeo autem diligentia in re commodata praestanda est, ut etiam in ea, quae sequitur rem commodatam, praestari

40 Bu sorumluluk öncelikle alacaklıya ait bir malı, kendi yararına elinde bulunduranlar için söz konusu olurdu. Ariyet alan, kiracı, istisna sözleşmesinde iş gören, kendisine bir mal rehin olarak verilmiş olan alacaklı, ahırcılar, hancılar ve gemiciler için böyle bir sorumluluk ihdas edilmişti. Daha ayrıntılı bilgi için bkz. ZİLELİOĞLU, Hilal, “Roma Hukukundaki Sorumluluk Ölçütlerine Genel Bir Bakış”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 1987, Cilt: 39, Sayı: 1, (s. 241-264), s. 250.

41 Türkçe xxxxx, XXXXX, The Institutiones of Xxxxx, Borçlar Kısmı, (Çev. Rado, T.), İstanbul, 1953, s. 93.

debeat: ut puta equam tibi commodavi, quam pullus comitabatur: etiam pulli te custodiam praestare debere veteres responderunt”.

“Xxxxxx alınan mal ile ilgili olarak gösterilmesi gereken özen, aynı derecede mal ile birlikte ariyet verilen için de beklenir. Yavrusu olan bir kısrağı, yavrusu ile ariyet verdiğimi varsayalım. Eski hukukçuların cevapları aynı zamanda yavru için de custodia’dan sorumlu olduğun şeklindedir”.

D.13.6.5.5

“Custodiam plane commodatae rei etiam diligentem debet praestare”.

Ariyet alanın, ariyet aldığı şeye ilişkin custodia sorumluluğu vardır.

Bunların dışında aşağıda yeralan metinden de (D.13.6.5.6), ariyet alanın custodia sorumluluğu olduğunu öğreniyoruz. Köle olağan koşullarda nezaret gerektirmeyen bir maldır. Ancak metinde, zincirlenmiş bir kölenin bu vaziyette ariyet olarak verilmesi söz konusudur. Zincirlenmiş olarak teslim edilmesi büyük olasılıkla kaçma temayülü nedeniyledir. Ya da yine metinde dikkat çekildiği üzere, yaşlı bir kölenin başına bir kaza gelmemesi için nezaret edilmesi gerekebilir. Bu durumda ariyet alan, köleye devamlı nezaret etmelidir ve bu suretle kaçmasının (ya da zarar görmesinin) önlenmesi gerekir. Ariyet alan nezaret etmediği için kölenin kaçması durumunda ise ariyet alanın custodia sorumluluğu gereği söz konusu zararı gidermesi beklenirdi.

D.13.6.5.6

“Sed an etiam hominis commodati custodia praestetur, apud veteres dubitatum est. nam interdum et hominis custodia praestanda est, si vinctus commodatus est, vel eius aetatis, ut custodia indigeret: certe si hoc actum est, ut custodiam is qui rogavit praestet, dicendum erit praestare”.

Eski hukukçular arasında ariyet alınan bir köle için custodia sorumluluğu olup olmadığı sorusu vardır. Aslında kölenin zincirli olarak ariyet alındığı veya yaşı icabı nezaret gereken bir kölenin ariyet alındığı gibi durumlarda custodia sorumluluğu olmalıdır. Eğer ki bahsedilen, ariyeti talep eden bir kimsenin custodia’dan sorumlu olması gerektiği ise, ariyeti talep edenin custodia’dan sorumlu olduğuna kesinlikle kanaat edilmelidir.

Klasik dönemde ariyet alanın custodia ile sorumlu olması, prensipte malın çalınmasına karşı bir sorumluluk olarak öngörülmüştü. Bugün için custodia sorumluluğu denildiğinde, hukukçular ilk olarak, kendi yararına malı elinde bulunduran kimsenin, hırsızlık dolayısıyla çalınan malı iade edememesinden doğan sorumluluğunu, düşünmektedir. Şüphesiz, ariyetaldığı malı aynen iade etme borcu altında olan ariyet alan, malın bir hırsız tarafından çalınması nedeniyle ariyet verene iade edemiyorsa, elinden gelen dikkati gösterdiğini, buna rağmen malın çalındığını belirterek sorumluluktan kurtulamazdı. Ancak ariyet alanın custodia sorumluluğunu, malın çalınması sebebiyle sorumlu olmasına indirgemek, bir başka ifadeyle ariyet alanın custodia ile sorumlu olmasını tipik bir olaydan sorumluluk olarak çerçevelemek doğru bir yaklaşım değildir. Ariyet alan, devamlı bir nezaret ile önlenmesi mümkün olan olaylar veya mala üçüncü kimselerin verdiği zararlar sebebiyle de sorumludur. Bu sebeplerden biri nedeniyle, ariyet alınan mal iade edilemiyorsa ya da malın aynen iadesi mümkün olmuyorsa, ariyet alanın (malın çalınması nedeniyle iade edemiyor olmasındaki varsayımda olduğu üzere) sorumluluğu söz konusu olurdu. Örneğin, ariyet alan, okumak üzere aldığı kitabı, başkasının yırtması ya da lekelemesi nedeniyle aynen iade edemiyorsa, bundan dolayı da sorumludur. Zira ariyet alanın, mala devamlı nezaret ederek ariyet aldığı malı, hırsızlıktan dahi korumasını beklerken, mala nezaret ederek üçüncü kişilerin verebileceği zararların da önüne geçmesini beklemek gerekir42. Bir

42 Üçüncü bir kimsenin değil de bir hayvanın, ariyet alınan mala zarar vermesi durumunda ariyet alan kimse, nezaret sorumluluğuna sahip olduğu için actio de pauperieyi açabilirdi.

D.9.1.2 pr.

“Haec actio non solum domino, sed etiam ei cuius interest competit, veluti ei cui res commodata est, item fulloni, quia eo quod tenentur damnum videntur pati”.

başka deyişle, Klasik devirde, malı kendi menfaatine elinde bulunduran borçlu, o mala devamlı nezaret etmediği için önüne geçilmesi mümkün olan kayıp ve zarardan sorumlu tutulmakta idi43.

Ariyet alanın Klasik devirdeki “custodia sorumluluğu”nun bir sonucu da malın çalınmamasından menfaati olduğu için furtum’dan doğan ceza davasını (actio furti) hırsıza açabilmeleri idi. Furtum’dan doğan ceza davası esas olarak bizzat malik tarafından açılırdı. Ancak Cumhuriyet döneminde bu davanın “hırsızlığın yapılmamasında hukuki menfaati bulunan herkes tarafından açılabileceği” düşüncesi kabul edilmişti44. Dolayısıyla ariyet alınan malın çalınması halinde, ariyet alanın kusuru olmasa bile sorumlu olduğu kabul edildiğine göre, davayı açma hususunda da menfaati olduğunu kabul etmek gerekir. Xxxx Xxxxxx devirde ariyet alan çok ağır bir sorumluluk altındadır. Bu sorumluluk icabı, ariyet alanın, ariyet aldığı malı devamlı bir nezaretle koruyup muhafaza ettiği ya da malın hırsızlığa konu olmaması için tüm tedbirleri alıp almadığı ile ilgilenilmemektedir. Her durumda ariyet alınan malın iade edilemiyor olması ariyet alanın sorumluluğunu doğurmaktadır.

aa. Ariyet Alanın Sorumluluğunun Hafiflediği Haller

Ariyet alan sözleşmeden fayda sağladığı için kusurun tüm hallerinden ve hatta bazı beklenmedik olaylardan dolayı sorumlu tutulmasının istisnası, ariyet verenin de

Bu davayı yalnızca hayvan tarafından zarar verilmiş olan malın sahibi değil, aynı zamanda zarara uğramış mal üzerinde çıkarları olan örneğin malı ödünç almış kişiler de açabilir.

Konuya ilişkin daha ayrıntılı bilgi için bkz: TÜRKOĞLU-ÖZDEMİR, Gökçe, “Roma Hukukunda Hayvanların Yol Açtıkları Zararlardan Doğan Sorumluluk, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2006, Cilt: 14, Sayı: 2, (s.69-96), s.75-76.

43 ZİLELİOĞLU, 1987, s. 242; XXXXXX, 1954, s. 515; XXXXXXXXXX, 1998, s. 194.

44 Actio furti, hırsızlığın yapılmamasında hukuki yararı bulunan herkes tarafından açılabilen bir dava idi. Ayrıntılı bilgi için bkz. TAHİROĞLU, Xxxxxx, Roma Hukukunda Furtum, İstanbul Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 1975, (Furtum), s. 139 vd.

Iust. Inst. 4.1.13

“Furti autem actio ei competit cuius interest rem salvam esse, licet dominus non sit: itaque nec domino aliter competit quam si eius intersit rem non perire”.

“Actio furti, malik olmasa bile, malın muhafazasında menfaati olan kimseye verilir: binaenaleyh malik, ancak o şeyin telef olmaması hususunda, menfaati olduğu nispette, bu davayı haiz olabilir”. XXXXXXXXXXX, 1968, s. 295.

sözleşmeden menfaat elde ettiği haller idi. Örneğin bir müzikseverin kendisine karşılıksız konser verebilmesi için, oldukça kıymetli müzik aletlerini bir müzisyene ariyet olarak vermesi halinde olduğu gibi. Menfaatin ariyet verende olduğu bu gibi hallerde, ariyet alan yalnızca kastından sorumlu tutulmaktadır. Buna benzer şekilde aşağıda yer alan metinde bir malı muayene etmek amacıyla alan kimsenin sorumluluğu, ariyet alanın sorumluluğu ile kıyaslanarak değerlendirilmektedir. Metinden anladığımız üzere, o malı muayene eden, kendi menfaatine elinde bulunduruyor ise sadece kasıtlı davranışı ile verdiği zarardan sorumlu tutulacağı düzenlenmiştir.

D.13.6.10.1

“Si rem inspectori dedi, an similis sit ei cui commodata res est, quaeritur. et si quidem mea causa dedi, dum volo pretium exquirere, dolum mihi tantum praestabit: si sui, et custodiam: et ideo furti habebit actionem. sed et si dum refertur periit, si quidem ego mandaveram per quem remitteret, periculum meum erit: si vero ipse cui voluit commisit, aeque culpam mihi praestabit, si sui causa accepit”.

Bir şeyi bir kimseye muayene etmesi için verdiğimi varsayalım, muayene edenin durumu da ariyet alan gibi midir? Aslında o şeyin değerini tespit ettirmek amacında olduğu üzere, şeyi, kendi menfaatim için verdiysem, o sadece kastından sorumlu olacaktır. Eğer onun menfaati için verdiysem, custodia sorumluluğu nedeniyle actio furti davasını açabilir. Şeyin bana iade için getirilirken kaybolduğunu varsayalım. Eğer taşıyıcı benim talimatım üzerine atandıysa, zarara katlanmak zorundayım ama eğer kendi menfaatine muayene edenin seçimi ile bir kimseye tevdi edilmiş ise, muayene eden kusurundan sorumlu olmalıdır.

Bu metin dışında aşağıda yer alan metinde de menfaatin, ariyeti verende olduğu örneklere yer verilmiştir. D.13.6.5.10 ayrıca ariyet sözleşmesine taraf olanların, ariyet

alanın sadece kastından sorumlu olduğu hususunda anlaşmış olmaları haline de değinmektedir.

D.13.6.5.10

“Interdum plane dolum solum in re commodata qui rogavit praestabit, ut puta si quis ita convenit: vel si sua dumtaxat causa commodavit, sponsae forte suae vel uxori, quo honestius culta ad se deduceretur, vel si quis ludos xxxxx praetor scaenicis commodavit, vel ipsi praetori quis ultro commodavit”.

Ariyet sözleşmesine taraf olanların, borçlunun sadece kastından sorumlu olduğu hususunda anlaştığı ya da nişanlısına veya karısına kendisini şerefine yakışır bir vaziyette temsil etmesi için giysi verdiği ya da praetor tarafından düzenlenen oyunlarda oyunculara ariyetin temin edildiği gibi menfaatin sadece ariyet verene ait olduğu örnekler, ariyet alanın sadece kastından sorumlu olduğu hallerdir.

Metinde verilen ilk örnek oldukça açıktır. Ariyet veren evli erkek ya da nişanlı, kendisini uygun bir şekilde temsil etmesi için karısına (ya da evleneceği kadına) giysi vermektedir. Metindeki ifade açık olmamakla beraber, düzenlenen bazı oyunların daha ihtişamlı olması için oyunları düzenleyenlere ariyet verilmesi halinde de menfaat, ariyeti verendedir45. Bu gibi hallerde ariyet alan, sadece kastından sorumlu tutulurdu.

45 Romada gladyatör dövüşleri başta olmak üzere sportif unsurlar içeren çeşitli oyun ve gösterilerin toplum hayatında önemli bir yere sahip olduğunu ifade etmek gerekir. Söz konusu gösteriler halk için günlük sıkıntılardan biran olsun kurtulmak ve iyi vakit geçirmek için eğlence olurken, siyasiler bakımından zenginlik ve güç gösterisi yaparak, taraftar toplamak için propaganda fırsatı olmuştur. Öyle ki Cumhuriyet döneminde ludi ve munera denen gösterileri, kendi bütçelerinden düzenlemek magistraların görevleri gibi görülmeye başlanmıştır. Bunları düzenleyen kimselerin kamu yararına çalışan biri olduğu izlenimini veren gösteriler, siyasi araç haline gelmiştir. Bizzat aedilis curulisler tarafından düzenlenen festivallerdeki oyunlarda, patricius sınıfından zenginlerin, daha sonraki seçimlerde oy kazanmak için para dağıttıkları bilinmektedir. SOMER, Pervin, “Roma Hukukunda Seçim Yolsuzlukları ve Ambitus”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Prof. Dr. Xxxxxx Xxxxxxxxx’xx Armağan, Yıl: 2017, Cilt: 23, Sayı: 3, s. 47-48. Bununla beraber ciddi bir organizasyon gerektiren bu gösteriler, organizatörler ile katılımcıları sağlayan okullar arasında hukuki ilişkileri de doğurmuştur. Daha detaylı bilgi için bkz. XXXXX XXXXX, Duygu, Roma Hukukunda ve Türk Hukukunda Sportif Faaliyetlerden Kaynaklanan Hukuki

Bunun dışında günümüzde olduğu gibi Roma hukukunda da bir sözleşmede, borçlunun sorumluluğunu hafifletmek için sorumsuzluk anlaşmaları yapılabilirdi46. Metinde de bahsi geçtiği üzere, ariyet sözleşmesinde olağan koşullarda kusurun tüm derecelerinden sorumlu olan ariyet alanın sorumluluğu tarafların anlaşması ile hafifletilmiştir.

bb. Klasik Devirde Ariyet alanın Vis Maior Nedeniyle Sorumluluğu

Klasik devirde ariyet alanın sorumluluğu ağır takdir edilmiş olsa da, ariyet alan devamlı nezaretle ya da gözetmekle önlenmesi mümkün olmayan hallerden sorumlu tutulmamıştı. Ariyet alanın sadece kendisi bakımından değil, hiç kimse tarafından önüne geçilmesi mümkün olmayan haller mücbir sebep (vis maior veya casus maior) olarak kabul edilirdi47. Digesta metinlerinde kazuistik olarak ve tipik şekilde sayılan mücbir sebepler, custodia sorumluluğunun da sınırını çizmiştir. Örneğin, ariyet alınan mala üçüncü bir kimsenin zarar vermesi nedeniyle, o malı iade edememek ile söz konusu malın haydut saldırısında zarar görmesi nedeniyle malı iade edememek, ariyet alanın sorumluluğu açısından farklılık arz ederdi. Ariyet alan, mücbir sebep oluşturan hallerden kaynaklandığı için ariyet aldığı malı iade edemiyorsa, sorumluluğu söz konusu olmazdı. Zira mücbir sebep sayılan hallerde sadece ariyet alan değil, hiç kimse beşerî tedbir alarak ya da mala devamlı nezaret ederek, zarar veren olayın önüne geçemez ve zararın doğmasına engel olamaz. Ariyet alan da, sorumluluğunun kusursuz sorumluluğa çok yaklaştığı ve custodiadan sorumlu tutulduğu Klasik hukuk döneminde dahi vis maiorden sorumlu tutulmamıştı.

Bununla beraber ödünce konu olan malın, mücbir sebep nedeniyle telef olması, ariyet alanın kendi kusurlu davranışından kaynaklanıyor ya da ariyet alan, bahsedilen

Sorumluluk, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx, Xxxxxx, 0000, s. 12 vd.

46 Sözleşmenin tarafları arasında borçlunun hafif ihmalinden sorumlu olmayacağı yönünde, istisnaları olmakla beraber, anlaşmalar yapılması mümkündür. Bir başka ifadeyle, borçlunun hafif ihmalinden sorumlu olduğuna kural aksi kararlaştırılabilen bir kuraldır. Sorumsuzluk anlaşması sözleşmeye aykırı hareketten ve zararın doğumundan önce, alacaklı ile borçlu arasında yapılan ve ileride alacaklı yararına ortaya çıkma ihtimali bulunan tazminat isteminin oluşmasına engel olan hukuki işlemdir. Günümüzde TBK. 115. maddede “sorumsuzluk anlaşması” başlığı altında ilgili hüküm yer almaktadır.

47 UMUR, 1983, s. 224.

zarar tehlikesi karşısında malı korumaya yönelik bir ödevi yerine getirmiyor ise, mücbir sebep sonucu meydana gelen zarardan dahi sorumludur. Bu konularda aşağıda yer alan metinler aydınlatıcıdır.

D.13.6.5.7

“Sed interdum et mortis damnum ad eum qui commodatum rogavit pertinet: nam si tibi equum commodavero, ut ad villam adduceres, tu ad bellum duxeris, commodati teneberis: idem erit et in homine. plane si sic commodavi, ut ad bellum duceres, meum erit periculum. nam et si servum tibi tectorem commodavero et de machina ceciderit, periculum meum esse namusa ait: sed ego ita hoc verum puto, si tibi commodavi, ut et in machina operaretur: ceterum si ut de plano opus faceret, tu eum imposuisti in machina, aut si machinae culpa factum minus diligenter non ab ipso ligatae vel funium perticarumque vetustate, dico periculum, quod culpa contigit rogantis commodatum, ipsum praestare debere: nam et xxxx scripsit, si servus lapidario commodatus sub machina perierit, teneri fabrum commodati, qui neglegentius machinam colligavit”.

Ariyet alanın, ölüm dolayısıyla oluşan zarardan sorumlu olduğu olaylar vardır. Şöyle ki; sana çiftliğe götürmen için bir at versem ama sen atı savaşa götürürsen, ariyetin davasında sorumlu olacaksın. Köle olayı da aynı şekildedir. Açıkçası köleyi savaşa götürmen için sana ariyet verirsem, zarar riski bana ait olacaktır. Aslında ben sana inşaatçı bir köle ariyet versem ve köle iskeleden düşse, Namusa hasarın bana ait olduğunu düşünür. Xxx bunu, köleyi iskelede çalışması için sana ariyet verdiğim hale münhasıran doğru bulurum. Eğer ariyet onu zeminde

çalıştırman için idiyse ve sen onu iskeleye çıkardıysan ya da felaket, iskelenin eski ipler ve eski direkler ile birbirine bağlanması ya da ariyet alanın yeterince özenli bağlamaması nedeniyle iskelenin ayıplı olmasından kaynaklandıysa, ariyet alanın kusurundan ortaya çıkan bu zararı ödemesi gerektiğini iddia ederim. Aslında Mela’nın yazılarında da; ariyet verilen taş ustası köle, iskelenin çökmesi ile ölürse, iskeleyi özensizce kurması nedeniyle müteahhitin ariyet davasında sorumlu olduğu kabul edilmektedir.

D.13.6.5.4 ise vis maior mahiyetindeki bir olayın gerçekleşmesi durumunda ariyete konu malı muhafaza etmek ve gerçekleşebilecek zararın önüne geçmek bakımından ariyet alanın sorumluluğunun ne kadar ağır olduğuna değinmektedir.

D.13.6.5.4

“Quod vero senectute contigit vel morbo, vel vi latronum ereptum est, aut quid simile accidit, dicendum est nihil eorum esse imputandum ei qui commodatum accepit, nisi aliqua culpa interveniat. proinde et si incendio vel ruina aliquid contigit vel aliquid damnum fatale, non tenebitur, nisi forte, cum possit res commodatas salvas facere, suas praetulit”.

Yaşlılık ya da hastalığın sebebiyet verdiği ya da bir şeyin zorla haydutlar tarafından alındığı ya da bu gibi hallerin söz konusu olduğu durumlarda, ariyet alan kendi kusuru olmadığı sürece sorumlu tutulamaz. Nitekim binaların çökmesi ya da yangından kaynaklanan felaket halinde ya da bu çeşit kaçınılmaz olay sebebiyle doğan zarardan da sorumlu değildir, meğerki ödünce konu olanları kurtarmak mümkün iken, kendisininkileri tercih etsin.

Metinden anlaşılacağı üzere vis maior niteliğinde bir olay gerçekleşmiştir. Kaçınılmaz nitelikteki bu olay nedeniyle ödünce konu mal telef olmuştur. Metinde

ariyet alanın ödünce konu malın zarar görmesine engel olup olamayacağı hususu değerlendirilmiştir. Ariyet alan, kendi mallarını kurtarma imkânına sahipken, ödünce konu malın zarar görmesine razı olmuş ise, bir başka deyişle ariyet alan ödünce konu malı kurtarmaktan imtina etmiş ve kendi menfaatini ariyet vereninkine tercih etmiş ise, bundan dolayı sorumlu olduğu kabul edilmiştir. Ariyet alandan beklenen, kendi işleri için gösterdiği dikkat, özen ve tedbiri, ariyet verenin menfaatine de göstermesidir. Bu noktada metinde dikkat çeken; ariyet alanın sorumluluktan kurtulabilmesi için, iyi bir aile reisinden beklenen özeni göstermesinin yetmediğidir. Daha ziyade “kendi işlerinde göstermesi gereken özeni” göstermesi beklenmektedir. Aksi takdirde kendisine hafif ihmal derecesinde kusur isnat edilebilecektir. Bir başka deyişle ariyet alanın sorumluluğu, ariyet verenin menfaatini kendi menfaati gibi görmesi gerektiği ifade edilerek ağırlaştırılmaktadır. Dolayısıyla Klasik devirde ariyet alanın sorumluluğu takdir edilirken “ariyet verenin menfaatini, kendi menfaati gibi görmek (ya da ariyet alandan, kendi işlerinde gösterdiği özen ve tedbiri göstermesini beklemek)” şeklinde somutlaştırabileceğimiz bir ölçü vardır. Bu somut ölçü, Xxxxxxxxxxx döneminin aksine, Klasik devirde başkasına ait işleri kendi işleri gibi görmeyerek, onun menfaatini geri plana iten ariyet alanı sorumlu tutmak üzere kabul edilmiştir48.

b. Iustinianus Devrinde aa. Genel Olarak‌

Roma hukukunda dönemlere göre, kusursuz sorumluluktan kusur sorumluluğuna doğru geçişe paralel biçimde, ariyet sözleşmesinde de ariyet alanın sorumluluğu Iustinianus döneminde, Klasik hukuk dönemine nazaran hafiflemiştir. Aslında bu durum Klasik dönemde egemen anlayış olan; malı kendi yararına elinde bulunduran kimsenin beşerî tedbirlerle, özellikle devamlı gözetim ve nezaretle önlenebilecek hallerden sorumlu olduğu (custodia sorumluluğu) prensibinin terkedilmesi ile ilgilidir. Xxxxxxxxxxx döneminde ariyet alan, iyi bir aile reisinin kendi işlerini idare ederken göstermesi gereken ölçüde dikkat ve özeni (diligentia xxxx xxxxx familias) göstermek

48 ERDOĞMUŞ, Borçlar, 2018, s.42, dp. 79.

durumundadır. Dolayısıyla ariyet alan, en hafif özen eksikliğinden bile sorumlu tutulmaktadır ancak sorumluluğu custodia sorumluluğuna göre daha hafiftir.

Aşağıda verilen Digesta metni Xxxxxxxxxxx döneminde ariyet alanın sorumluluk alanını belirlediği için önemlidir. Metnin orijinalinde kullanılan “diligentissimus pater familias” sözcüğünden ve en üstünlük derecesinin (superlātivus) kullanıldığı gramatik yapıdan da anlaşılacağı üzere, ariyet alandan, iyi bir aile reisinin en üst düzeyde göstereceği özen beklenmektedir. “İyi bir aile reisi”, ariyet alanın ihmalinin olup olmadığını belirlemek açısından soyut bir ölçü olarak kabul edilmiştir. Bahsedilen derecede dikkat ve özen gösterilmiş, buna rağmen borcun ifasına engel olan durumun önüne geçilememiş ya da D.13.6.18. pr.’da bahsedilen gibi beklenmedik bir olay meydana gelmiş ise, ariyet alanın sorumluluğuna başvurulamazdı.

D.13.6.18 pr.

“In rebus commodatis talis diligentia praestanda est, qualem quisque diligentissimus pater familias suis rebus adhibet, ita ut tantum eos casus non praestet, quibus resisti non possit, veluti mortes servorum quae sine dolo et culpa eius accidunt, latronum hostiumve incursus, piratarum insidias, naufragium, incendium, fugas servorum qui custodiri non solent. quod autem de latronibus et piratis et naufragio diximus, ita scilicet accipiemus, si in hoc commodata sit alicui res, ut eam rem peregre secum ferat: alioquin si cui ideo argentum commodaverim, quod is amicos ad cenam invitaturum se diceret, et id peregre secum portaverit, sine ulla dubitatione etiam piratarum et latronum et naufragii casum praestare debet. haec ita, si dumtaxat accipientis gratia commodata sit res, at si utriusque, veluti si communem amicum ad cenam invitaverimus tuque eius rei curam suscepisses et ego tibi argentum commodaverim, scriptum quidem apud quosdam invenio, quasi dolum tantum praestare debeas: sed videndum est, ne et culpa

praestanda sit, ut ita culpae fiat aestimatio, sicut in rebus pignori datis et dotalibus aestimari solet”.

Kullanmak üzere ödünç verilen bir şeye gösterilmesi gereken ihtimam, çok dikkatli bir aile reisinin kendi işlerinde uyduğu nispettedir ki; ariyet alan sadece kendi kusuru olmadan gerçekleşen, kölelerin ölümü, düşman ve haydut saldırısı, korsan baskını, gemi batması, yangın, genellikle nezaret gerekmeyen kölelerin kaçışı gibi önlenemez olaylardan sorumlu değildir. Haydutlar, korsanlar ve gemi batması için söylenenler aslında bir kimseye, uzak bir yere götürmesi için bir şeyin ariyet verildiği hallere münhasıran geçerlidir. Arkadaşları için akşam ziyafeti vereceğini söyleyen birine, gümüşlerimi ariyet verdiğim, lakin onun, ödüncü seyahate götürdüğü durum farklıdır. Bu vakada felaket, haydutlardan, korsanlardan ve gemi kazasından kaynaklansa bile, hiç şüphesiz ariyet alan sorumludur. Bu bahsedilen sonuçlar, ödüncün sadece alanın menfaatine olduğu haller için uygulanır. Ancak her ikimizin arkadaşını davet ettiğimiz bir yemek organizasyonu için sorumluluk üstlenmen nedeniyle gümüşleri sana ariyet verdiğim halde olduğu üzere, ariyet sözleşmesinin her iki tarafın da menfaatine olduğu durumda, bazı kaynaklarda, senin sadece kasti zararlarından sorumlu olacağın bilgisine ulaştım. Bununla beraber, rehin veya dos yoluyla verilen şeylerde ihmalden sorumluluk dikkate alındığı gibi, aynı zamanda ihmalin nedeniyle sorumlu olup olmayacağın sorulmalıdır.

Metin, hem ariyet alanın sorumlu olmadığı beklenmedik bazı olayları sıralamış hem de örnek vermek suretiyle ariyet alanın sorumluluk alanını çizmiştir. Metinden açıkça anlaşılacağı üzere, ariyet alan tüm kusurlarından (omnis culpadan) sorumlu olmakla beraber, beklenmedik hallerden sorumlu değildir. Aslında metinde sıralanan olaylar, sadece ariyet alanın değil, kimsenin önüne geçemeyeceği, beşeri bir tedbirin

alınamayacağı boyuttaki mücbir sebep (vis maior veya casus maior)’i örnekler niteliktedir. Kusur sorumluluğunun uygulandığı dönemlerde, borçlunun vis maiorden dolayı sorumlu tutulması mümkün değildir. Ariyet alan da, sorumluluğunun kusursuz sorumluluğa çok yaklaştığı ve custodiadan sorumlu tutulduğu Klasik hukuk döneminde dahi vis maiorden sorumlu tutulmamıştır. Xxxxx, bu açıdan söylediklerimizi destekler nitelikte olduğu gibi, ariyet alan açısından hafif ihmalde belirlenen soyut ölçüye de atıf yapmıştır. Ariyet alan “çok dikkatli bir aile reisinin göstereceği dikkat ve ihtimamı” gösterdiği takdirde, malın telef olmasından sorumlu olmayacaktır. Başka bir anlatımla, ariyet alan hafif ihmalinden dahi sorumlu tutulmaktadır.

Ariyet alanın sorumluluğunu, ariyet veren ile kıyasladığımız zaman daha ağır bir sorumluluk altında olduğunu ifade etmek gerekir. Ariyet alanın sorumluluğunun ağır takdir edilmiş olması, esas itibariyle sözleşmeden sağlanan menfaat derecesi ile ilgilidir. Zira Roma hukukunda yarar (utilitas) prensibi gereğince, sözleşmeden menfaat elde edenin sorumluluğu daha ağır belirlenirdi. Sözleşmeden menfaati olmayan sadece kastından ve ağır ihmalinden sorumlu tutuluyor iken, menfaati olan omnis culpadan sorumlu tutulurdu49.

D.13.6.5.2

“Nunc videndum est, quid veniat in commodati actione, utrum dolus an et culpa an vero et omne periculum. et quidem in contractibus interdum dolum solum, interdum et culpam praestamus: dolum in deposito: nam quia nulla utilitas eius versatur apud quem deponitur, merito dolus praestatur solus: nisi forte et merces accessit ( tunc enim, ut est et constitutum, etiam culpa exhibetur) aut si hoc ab initio convenit, ut et culpam et periculum praestet is penes quem deponitur. sed ubi utriusque utilitas vertitur, ut in empto, ut in locato, ut in dote, ut in pignore, ut in societate, et dolus et culpa praestatur”.

49 XXXXXXXX, 1932, s. 471; RADO, 2018, s. 42; UMUR, Ders Notları, 2010, s. 342.

Kullanım ödüncünün davasında sorumluluğun neye dayandığı sorulmalıdır; dolus sebebiyle mi veya aynı zamanda culpa sebebiyle de mi ya da tüm zarardan katı bir sorumluluk mu olduğu. Gerçekten sözleşmelerde bazen dolus, bazen culpa sebebiyle sorumlu oluruz. Vediada oldukça haklı olarak sadece dolus sebebiyle sorumluluk doğar. Çünkü vedia alan kişi sözleşmeden hiçbir menfaat elde etmez. Ancak bir karşılığın ödenmesi durumunda istisna doğar. Bu yüzden emirname gereğince culpadan da sorumlu olur. Diğer yandan her iki tarafın menfaatinin olduğu alım-satım sözleşmesi, kira sözleşmesi, rehin sözleşmesi ve şirket sözleşmesinde dolus ve culpadan sorumluluk esastır.

bb. Ariyet Alanın Sorumluluğunun Değiştiği Haller

Klasik Devirde ariyet alanın sorumluluğunu açıklarken, sorumluluğun hafiflediği bazı hallerden ilgili hukuki metinlere atıf yapmak suretiyle değinmiştik. Klasik devirde ariyet alanın sorumluluğu oldukça ağır takdir edildiği için, sorumluluktaki değişiklik genellikle sorumluluğun hafiflemesi olarak karşımıza çıkmaktadır. Ariyet alanın sözleşmeye aykırılık teşkil eden davranışları ise kimi zaman sorumluluğunun artmasına neden olurdu. Benzer şekilde Iustinianus döneminde de ariyet alanın sorumluluğunu hafifleten veya arttıran nedenleri örnekleyen metinlere rastlamak mümkündür.

Ariyet sözleşmesinin hizmet ettiği amaç düşünülünce, menfaatin ariyet alana ait olması olağandır. Bununla beraber, D.13.6.18 pr.’da da örneği verildiği gibi, sözleşmeden ariyet alan ve ariyet verenin ortak menfaatinin bulunduğu haller olabilir. Ortak arkadaşa verilecek ziyafetin külfetini yüklenen kimseye, gümüşler ariyet olarak verilirse, ariyet verenin de menfaatinin bulunduğu bu ariyet ilişkisinde, ariyet alan sadece kasıtlı davranışı nedeniyle sebep olduğu zararı gidermekle yükümlü olurdu. Böyle bir durumda, metnin başında ariyet alanın sorumluluğu takdir edilirken kullanılan soyut ölçünün terkedildiğini ve dolayısıyla ariyet alanın sorumluluğunun hafiflediğini anlıyoruz.

Ariyet alan, ariyet aldığı malı anlaşma sınırları içinde kullandığı sürece olağan kullanımdan kaynaklanan yıpranmadan sorumlu olmazdı. D.13.6.10 pr.’da bu husus ve ariyet alanın, ariyete konu malı özensiz kullanması nedeniyle, malın kötüleşmesinden sorumlu olduğu açıklanmaktadır:

D.13.6.10 pr.

“Xxx, qui rem commodatam accepit, si in eam rem usus est in quam accepit, nihil praestare, si eam in nulla parte culpa sua deteriorem fecit, verum est: nam si culpa eius fecit deteriorem, tenebitur”.

Ödüncü ne için aldı ise, ona uygun kullanan ariyet alanın, kısmen bile kusurunun olmadığı kötüleşmeden sorumlu tutulmayacağı doğrudur. Kötüleşmenin, kusurundan kaynaklandığı halde ise ariyet alan sorumludur.

Esasında ariyet alan, malı ariyet sözleşmesine uygun şekilde ve sözleşmenin sınırları içinde kullanıyorsa ve buna rağmen ariyete konu mal yıpranıyor ya da telef oluyorsa, zararın gerçek sebebi ariyet verenin kusuru da olabilir. Aşağıdaki metinde açıkça ifadesini bulan bu hususta Xxxxxxxxx, “kendi kusuru ile zarar gören şikâyet edemez” kuralının uygulandığını ifade etmektedir50.

D.13.6.23

“Si commodavero tibi equum, quo utereris usque ad certum locum, si nulla culpa tua interveniente in ipso itinere deterior equus factus sit, non teneris commodati: nam ego in culpa ero, qui in tam longum iter commodavi, qui eum laborem sustinere non potuit”.

Sana belli bir yere gitmen için bir at ariyet versem, senin hiçbir kusurun olmaksızın yolculuk esnasında atın durumu kötüleşse, ariyet davası ile sorumlu tutulmazsın, aslında o mesafedeki

50 TAHİROĞLU, 2016, s. 166.

yolculuğa dayanabilecek kadar güçlü bir at vermediğim için kusurlu olan benim.

Ariyet alanın sorumluluğunun hafiflediği hallere ilişkin olarak yaptığımız açıklamaların aksine, ariyet alanın sorumluğunun arttığı haller de vardır. Olağan koşullarda beklenmeyen hallerden sorumlu olmayan ariyet alan, kusurlu davranışı ile ariyet aldığı malı beklenmedik hal sonucu telef olma tehlikesi ile karşı karşıya bırakmış veya malın zarar görmesine neden olmuşsa, bundan dolayı sorumlu olurdu. Esas itibariyle bu durum daha ziyade ariyet alanın, ariyete konu olan malı, sözleşmede belirlenen amaca uygun kullanmadığı (veya amaç sözleşmede belirlenmemişse, o malın niteliğinden anlaşılan şekilde kullanmadığı) hallerde ortaya çıkardı. D.13.6.18’te örneği verildiği üzere ariyet alanın ziyafette kullanmak üzere aldığı gümüşleri yolculuk esnasında yanına alması ve gümüşlerin çalınması gibi. Bir başka örnek ise, D.13.6.5.7’de daha önce değindiğimiz üzere, çiftliğe götürülmek üzere atın verilmesi ancak atın savaşa götürülmesidir. Bu hallerde gümüşlerin çalınması ya da atın düşman tarafından öldürülmesi sebebiyle ariyet alan sorumlu tutulurdu. Dikkat edilmesi gereken bir başka husus da; ariyet alan kusurlu davranışı nedeniyle sadece custodia sorumluluğunu örnekleyen bir halden değil, vis maiore örnek olan bir halden de sorumlu tutulmaktadır. Metinlerde açıkça ifade edilmese de, ariyet alanın sözleşmeye aykırı olan kusurlu davranışı ile zarar meydana getiren beklenmedik olay arasında bir nedensellik bağı bulunmalıdır ki, ariyet alanın sorumluluğu doğabilsin. Hukuki metinlerde geçen örneklerde, at savaşa götürülmeseydi, düşman ile karşılaşmaz ve hayatta kalırdı; gümüşler evde kullanılsa ve denizaşırı yolculuğa götürülmese idi, çalınmaz veya deniz kazasında telef olmazdı. Ariyet alanın kusurlu hareketi nedeniyle, ariyete konu malın beklenmedik hallerden kaynaklanan tehlike ile telef olma riski artmaktadır. Söz konusu beklenmedik hal nedeniyle malın telef olma riski, ariyet alanın sözleşmeye aykırı davranışı olmasa dahi, ariyete konu olan malı tehdit eder vaziyette ise, ariyet alanın sorumluluğu açısından daha farklı bir sonuç doğabilirdi. Şöyle ki; atı gezinti için alan, atı daha uzak bir mesafeye götürse ve at gittiği uzak mesafede deprem nedeniyle telef olsa, ariyet alan geniş bir çapta etkili olan depremin, at kendi merasında

otlarken dahi atın telef olmasına neden olacağını ispat ederek, bir başka deyişle illiyet bağının bulunmadığını ispat ederek, sorumluluktan kurtulabilirdi.

Anlaşılacağı üzere, Klasik devirde olduğu gibi Iustinianus devrinde de sözleşmeye aykırı olan davranışları, ariyet alanın sorumluluğunu arttıran nedenler arasında idi. İleride açıklayacağımız üzere, ariyet alan commodatumun davası ile (actio commodati directa) sorumlu tutulabileceği gibi, eğer kastı varsa aynı zamanda bir haksız fiil olan hırsızlığın (furtum) davası actio furti’den de sorumlu tutulabilirdi.

2. Xxxxxx Xxxxxxx Sorumluluğu

Ariyet sözleşmesinde genellikle ariyet verenin menfaati bulunmazdı. Aksine ariyet alanın menfaatine fedakârlık yaparak malından karşılıksız kullanım bahşetmekte idi. Dolayısıyla sorumluluğu istisnai hallere münhasıran ve oldukça hafif düzenlenmişti. Ariyet alan, ariyet sözleşmesine konu edilen mal sebebiyle zarar görmüş ya da söz konusu mala zorunlu masraflar yapmış ise, bu zarar ve/veya masrafların ödenmesi konusunda ariyet verenin sorumluluğu doğabilirdi.

Gerek Klasik devirde gerek Iustinianus devrinde ariyet verenin sorumluluğu ariyet alana göre daha hafif takdir edilmişti. Ariyet veren Klasik devirde sadece kastından sorumlu iken, Xxxxxxxxxxx devrinde kastından ve ağır ihmalden sorumlu tutulmuştu. Bununla beraber Roma Hukukunun hiçbir döneminde hafif ihmalinden sorumlu tutulmamıştı51.

3. Ariyet Sözleşmesinde Furtum Usus

Hukuki metinler gerek Klasik devirde gerek Iustinianus devrinde, ariyet alanın, ariyete konu malı, kararlaştırılan amacın dışında kullandığı takdirde sözleşmeye aykırı davranması nedeniyle sorumluluğunun artmasının yanı sıra ariyet alanın aynı zamanda kullanma hırsızlığı fiilini de işlediğinin kabul edildiği konusunda bizi aydınlatmaktadır.

Xxxxx, Inst. 3.196

51 UMUR, 2010, s. 344; RADO, 2018, s.79.

“Itaque si quis re, quae apud eum deposita sit, utatur, furtum committit; et si quis utendam rem acceperit eamque in alium usum transtulerit, furti obligatur, ueluti si quis argentum utendum acceperit, quasi amicos ad cenam inuitaturus, et id peregre secum tulerit, aut si quis equum gestandi gratia commodatum xxxxxxx xxxxxx duxerit, quod ueteres scripserunt de eo, qui in aciem perduxisset”.

“Nitekim bir kimse kendisine vedia olarak bırakılan şeyi kullanırsa furtum usus işler, eğer bir kimse bir şeyi kullanmak üzere alır ama sonradan aldığından farklı bir maksatla kullanırsa, mesela ahbaplarını yemeğe davet etmek üzere gümüş takımını alır fakat onu beraberinde seyahate götürürse veya bir kimse gezinmek amacıyla ariyet olarak bir at alır fakat onu uzağa götürürse, eski hukukçuların yazdığı gibi onu harbe götürürse hırsızlıktan dolayı sorumlu olur”52.

Metinde de örnekleri verildiği üzere ariyete konu malın kararlaştırıldığı amaçtan farklı bir şekilde kullanılması ya da kullanım amacını aşacak şekilde kullanılması da (sadece gezinti amacıyla ariyet alınan atın daha uzak mesafeye götürülmesi gibi), hırsızlık fiilinin oluşmasına neden olacaktır53. Bu kapsamda daha önce ariyet alanın sorumluluğunun arttığı halleri açıklarken tercüme ettiğimiz D.13.6.5.7’de örnek verildiği üzere, zeminde çalıştırmak amacıyla ariyet alınan kölenin daha yüksekte çalışması için iskeleye çıkarılması hali de kullanım hırsızlığını oluşturacaktır.

Bu hususta dikkat çekilmesi gereken kullanım hırsızlığının oluştuğunu kabul etmek için ariyet alanın hırsızlık kastı (affectus furandi) ile hareket etmesi gerekirdi. Ariyet alan, ariyet verenin rızasına uygun davrandığı kanaatiyle hareket ediyorsa, bir

52 Türkçe xxxxx, XXXXX, The Institutiones of Xxxxx, Borçlar Kısmı, (Çev. T. Rado), İstanbul, 1953, s.

85. Aynı yönde açıklama IUSTINIANUS, Inst. 4.1.6’da yer almaktadır.

53 TAHİROĞLU, 1975, s. 174; XXXXXXXXXX, 1998, s. 196; XXXXXXXX, 1932, s. 472; EKER, Ayşegül, Roma Hukukunda Ariyet Akdi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxx, Xxxxxxxx, 0000, s. 55.

başka ifade ile davranışının sözleşmede kararlaştırılan kullanım amacına aykırı olduğunu bilmiyorsa furtum usus söz konusu olmazdı. Bu husus hukuki metinlerde açıklanmaktadır.

Iustinianus, Inst. 4.1.7

“Placuit tamen, eos qui rebus commodatis aliter uterentur quam utendas acceperint, ita furtum committere, si se intellegant id invito domino facere eumque, si intellexisset, non permissurum, ac si permissurum credant, extra crimen videri: optima sane distinctione, quia furtum sine affectu furandi non committitur”.

“Bununla birlikte ariyet olarak alınan şeyleri, verilen gayeden farklı bir surette kullanan kimseler, malikin arzusu hilafına hareket ettiklerini bilerek ve malikin malumatı olsaydı müsaade etmeyeceğini anlayarak hareket etmiş olmalıdırlar, eğer müsaade edeceğini zannetmişlerse, suç olmadığı kabul edilir; bu tefrik çok yerindedir, zira furtum niyeti olmadan furtum olmaz”54.

Ariyet verenin, furtum usus koşullarının oluşması halinde ariyet alanı, sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle ariyetten doğan dava ile (actio commadati directa) sorumlu tutması mümkün olduğu gibi, kullanma hırsızlığından dolayı ceza davası (actio furti) ile takip etmesi de mümkündür55.

III. ARİYET SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN BORÇLAR VE DAVALAR

A. Xxxxxx Xxxxx Xxxxx

Ariyet sözleşmesinde aslı borç ariyet alanındır. Daha önce değindiğimiz üzere, ariyet alan ivazsız kullanmak üzere aldığı malı, tahsis edildiği amaca uygun olarak kullanmalı ve sürenin sonunda aynen iade etmelidir. Dolayısıyla ariyet alan bakımından doğan borç; parça borcu niteliğindedir. Borcun ifası ancak mücbir sebep nedeniyle

54 Aynı yönde açıklama XXXXX, Inst. 3.195’te yeralmaktadır.

55 TAHİROĞLU, 2016, s. 175; RADO, 2018, s. 79; XXXXXXXX, 1932, s. 472.

imkânsız hale gelirse bir başka deyişle malın aynen iadesi, ariyet alana kusur isnat edemeyeceğimiz bir sebepten imkânsız hale gelirse, borç sona ererdi. Custodia sorumluluğunun geçerli olduğu dönemde ise ariyet alan ayrıca beklenmedik bazı hallere karşı da sorumlu olduğu için malı devamlı nezaretle koruyup muhafaza etmeliydi. Ariyet alan kendisine isnat edilebilecek bir davranış nedeniyle borcunu yerine getiremiyor ise, kendisine karşı actio commodati directa davası açılabilirdi. Bu davada ariyet aldığını iade edemeyen borçlu, malın objektif değerine ve bu maldan elde ettiklerinin değerine mahkûm edilirdi56. Dolayısıyla actio commodati directa tazminat davası niteliğinde idi.

Ariyet veren açısından bu noktada actio commodati directa ile ilişkili bir başka dava imkânından da bahsetmek yerinde olacaktır. Ariyet sözleşmesine konu edilen malın iade edilemiyor olması nedeniyle, şartları oluşmuş ise ve ariyet veren aynı zamanda malik ise actio legis Aquiliae da açabilirdi. Örneğin ariyet alanın sakarlık nedeniyle, ariyet aldığı malı kırması halinde, ariyet veren malik, lex Aquiliae57 çerçevesinde damnum iniuria datumdan58 doğan davayı (actio legis Aquiliae) da açabilirdi. Bu durumda davaların yarışması söz konusu olurdu. Zira her iki dava da, ariyet verenin malvarlığında oluşan zararın giderilmesi idi. Bu amaçla açılan davanın ardından, aynı amaca hizmet eden başka bir davanın açılması halinde ikinci davadan feragat edilmesi gerekirdi. Dolayısıyla davalar birbiri ile yarışır mahiyettedir ve seçimlik haldedir59. Bu konuya ilişkin aşağıdaki hukuki metin aydınlatıcıdır:

D.44.7.34.2

“…et hoc in legis aquiliae actione dicitur, si tibi commodavero vestimenta et tu ea ruperis: utraeque enim actiones rei

56 ERDOĞMUŞ, Borçlar, 2018, s. 52.

57 MÖ. 287 yılında tribunus olan Xxxxxxxx’xx çıkarttığı bir kanun (plebiscitum) ile başkasının malına verilen zararın (damnum iniuria datum), ne şekilde telafi edilmesi gerektiğini düzenleyen kanundur. UMUR, 1983, s. 114.

58 Ius civilenin tanıdığı dört haksız fiilden biridir. Özgür bir kimsenin menkul bir mala dokunarak, fiili temas ile hukuki aykırı bir zarar vermesi anlamına gelir. Daha ayrıntılı bilgi için bkz: SOMER, 2008,

s. 3 vd.

59 SOMER, 2008, s. 116.

persecutionem continent. et quidem post legis aquiliae actionem utique commodati finietur…”

…Aynı husus actio legis Aquiliae ile ilgili olarak da söylenir; sana kullanman için elbiseler verirsem ve sen onları yırtarsan, her iki dava da şeylerin tazmin edilmesine yöneliktir. Aslında actio legis Aquiliae açıldıktan sonra, actio commodati directa her durumda sona erecektir…

B. Ariyet Verene Karşı

Ariyet sözleşmesinde tarafların karşılıklı edimlerinin mübadelesinden bahsetmek mümkün değildir. Borçlu olan daima ariyet alandır. Ariyet veren, ariyet alanın eğer varsa ariyete konu mala yaptığı zorunlu masrafları ve/veya ariyete konu maldan kaynaklanan zararlarını karşılamak zorundadır. Ariyet verenin borcu belli koşullarda ortaya çıkan, muhtemel ancak istisnai bir borçtur. Dolayısıyla ariyet sözleşmesini taraflara yüklediği borç açısından eksik iki taraflı sözleşme olarak nitelendirilir.

Ariyet alan ariyete konu malın bakımı ve korunması amacıyla zorunlu nitelikte (impensae necessariae) masraflar yapmış ise, ariyet veren bu masraflar karşılama yükümlüğü altında idi. Ariyet alanın, ariyet konusu malın değerinin düşmesine veya malın bozulmasına engel olmak amacıyla yapılan masraflar da bu niteliktedir. Ariyet alınan malın muhafazası ve söz konusu mala yapılan olağan bakım masrafları ise, ariyet alanın borcu kapsamında kalıyordu.

D.13.6.18.2

“Possunt iustae causae intervenire, ex quibus cum eo qui commodasset agi deberet: veluti de impensis in valetudinem servi factis quaeve post fugam requirendi reducendique eius causa factae essent: nam cibariorum impensae naturali scilicet ratione ad eum pertinent, qui utendum accepisset. sed et id, quod de impensis valetudinis aut fugae diximus, ad maiores impensas pertinere debet: modica enim impendia verius est, ut sicuti cibariorum ad eundem pertineant”.

Ariyet verilen kölenin sağlığına veya kölenin kaçmasının ardından aranması ve bulunması için masraf yapıldığı haller gibi ariyet vereni dava etmek için sebepler vardır. Şüphesiz ki, iaşe masrafları ariyet alana düşer. Sağlık ve kaçış için yapılan masraflar ile ilgili kabul ettiklerimiz dahi büyük masraflar için uygulanmalıdır. Daha düşük meblağlar, ariyet alan tarafından ödenen iaşe masrafları gibi karşılanmalıdır.

Metinde de açık bir şekilde ifade edildiği üzere, ariyet verenin ödemek ile yükümlü tutulduğu masraflar ancak olağandışı sayılabilecek zorunlu masraflardır.

Bahsedilen bu masraflar için ariyet alanın, ariyet verene actio commodati contraria davasını açması mümkün olduğu gibi, ariyet alan, masraflar kendisine ödeninceye kadar, ariyete konu malı iade etmekten de kaçınabilirdi. Ariyet alanın, malı iadeden kaçınması, sahip olduğu bir hapis hakkından (ius retentionis)60 kaynaklanırdı. Ariyet alan sahip olduğu hapis hakkını ariyet verenin, kendisine malın iadesi talebi ile açtığı actio commodati directa davasında bir exceptio doli generalis61 şeklinde de ileri sürebilirdi. Ancak ariyet verenin, hapis hakkının kullanılmasını önlemek maksadıyla ariyet konusu malı, ariyet alandan zorla alması söz konusu olabilir. Bu durumda ariyet alanın, olağan koşullarda mümkün olmasa da, ariyet verene karşı actio furti davasını ikame edebileceğini ifade eden bir hukuki metin vardır:

D.47.2.15.2

“Sed eum qui tibi commodaverit, si eam rem subripiat, non teneri furti placuisse pomponius scripsit, quoniam nihil tua interesset, utpote cum nec commodati tenearis. ergo si ob aliquas impensas, quas in rem commodatam fecisti, retentionem

60 Kendisinden bir malın iadesi istenen kimsenin o mala yaptığı masrafları alana kadar iadeden kaçınmasını sağlayan hak. UMUR, 1983, s. 187.

61 Açılan davanın dürüstlüğe ve hakkaniyete aykırı görülmesi halinde praetor tarafından davalıya tanınan bir savunma vasıtası (def’i) idi. Zira bu durumda ius civileye uygun olan mahkûmiyet kararını vermek hakkaniyete aykırı olabilirdi. Söz konusu def’i hakkaniyet gereği yapılması gerekenleri sağlama ve hakkın kötüye kullanılması denilen hallere karşı korunma konusunda çok çok önemli bir imkândı. TAHİROĞLU/ERDOĞMUŞ, 2018, s. 252.

eius habueris, etiam cum ipso domino, si eam subripiat, habebis furti actionem, quia eo casu quasi pignoris loco ea res fuit”.

Xxxxxxxxx, ariyet veren, ariyet verdiği malı, senden uzaklaştırırsa, (ariyet verenin) hırsızlık ile sorumlu olmayacağını, zira senin ariyetin davası ile sorumlu olmadığın için menfaat sahibi de olmadığının sabit olduğunu, yazmaktadır. Eğer sen ariyet konusu şeye yapmış olduğun bazı masraflar nedeniyle, onu alıkoyma hakkına sahipsen ve ariyet veren onu uzaklaştırmış ise, malik olsa bile ona karşı hırsızlığın davasına sahipsin, zira bu gibi bir durumda mal sana rehin verilmiş gibidir.

Diğer yandan ariyet veren bakımından ortaya çıkabilecek bir başka yükümlülük ise, ariyet verilen maldan kaynaklanan zararları giderme yükümlülüğüdür. Bu konuda bilinen en iyi örnek Xxxxx’xxx (ad edictum provinciale isimli eserinden) Digesta’ya alınan metindir.

D.13.6.18.3

“Item qui sciens vasa vitiosa commodavit, si ibi infusum vinum vel oleum corruptum effusumve est, condemnandus eo nomine est”.

Ayıplı olduğunu bildiği bir kabı ariyet veren kimse, içinde saklanan şarap ya da yağ bozulur ya da dökülürse, bu sebepten mahkûm olmalıdır.

Ariyet verenin, ariyet verdiği maldan kaynaklanan zararları gidermeye yükümlü tutulması ancak bu hususta kusurunun bulunmasına bağlıdır. Menfaat prensibi çerçevesinde, ariyet verenin bu husustaki sorumluluğu hafif takdir edildiği için, ariyet verenin kastı ya da ağır ihmali, doğan zararı gidermeye mahkûm edilmesi için gereklidir. Aynı husus D.13.6.22’de de vurgulanmaktadır:

D.13.6.22

“Si servus, quem tibi commodaverim, furtum fecerit, utrum sufficiat contraria commodati actio (quemadmodum competit, si quid in curationem servi impendisti) an furti agendum sit, quaeritur. et furti quidem noxalem habere qui commodatum rogavit procul dubio est, contraria autem commodati tunc eum teneri, cum sciens talem esse servum ignoranti commodavit”.

Sana ariyet olarak verdiğim köle hırsızlık yaparsa, ariyetin davasını (köleye yapılan tedavi masrafları örneğinde olduğu üzere) ya da hırsızlığın davasını ikame edebilir misin? Şüphesiz ki ariyet alan hırsızlığın davasına sahiptir. Diğer yandan ariyet veren, ariyet alana karşı, ariyet verdiği mal nedeniyle ariyetin davası ile ancak kölenin karakteri hakkında bilgi sahibi ise sorumludur.

Metinde anlatılan olaya göre, köle ariyet verilmesinin ardından hırsızlık fiilini işlemektedir. Bu durumda efendi, noxal sorumluluk62 çerçevesinde sorumlu olduğu actio furti nedeniyle, doğan zararı ödemeyi ya da köleyi zarar görene teslim etmeyi seçebilirdi. Bunun dışında ariyet verenin sözleşmeye dayanan sorumluluğuna başvurabilmek için, kölenin hırsızlık yapabileceği hususunda kanaat sahibi olması ve buna rağmen köleyi ariyet vermiş olması gerekirdi. Bir başka ifade ile ariyete konu olan mal sebebiyle zararın ortaya çıkmasında, ariyet verenin kusuru olmalıydı. Metinde de örneklendiği üzere, ariyet alan tarafından, malvarlığında oluşan zararın giderilmesi için

62 Roma hukukunda aslında köleler işledikleri haksız filler nedeniyle sorumluydular. Üstelik kölelerin haksız fiilden doğan borçları, yaptıkları hukuki muamelelerden doğan borçlarından farklı olarak, tam borç niteliğinde idi. Bununla beraber, suçtan zarar gören kimsenin kölenin azat edilmesini beklemesi gerekirdi. Efendinin suçlu köle üzerindeki egemenlik hakkı nedeniyle, kölenin işlediği haksız fiil nedeniyle ortaya çıkan zarara, zarar görenin katlanması gibi adil olmayan bir sonuç ortaya çıkarıyordu. Bu adaletsiz sonucu önlemek amacıyla hukuk düzeni, zarar görene, kölenin efendisine karşı açılacak bir dava hakkı tanıdı. Efendiye karşı açılan bu dava, noxal dava, efendinin bu dava sebebiyle sorumluluğuna da noxal sorumluluk denilmişti. Noxal sorumluluk gereği efendi, ya haksız fiil için belirlenen para cezasını ödüyor ya da köleyi zarar görene teslim ederek sorumluluktan kurtuluyordu. KARADENİZ-ÇELEBİCAN, Özcan, Roma Hukuku, Tarihi Giriş-Kaynaklar-Genel Kavramlar-Şahsın Hukuku-Hakların Korunması, Ankara, 2014, s. 139.

ariyet sözleşmesinden kaynaklanan davanın ya da şartları oluşmuş ise haksız fiilden kaynaklanan davanın açılabilmesi mümkündür. Ancak bu noktada şuna dikkat çekmek gerekir; ariyet verene ariyet alan tarafından açılacak actio commodati contraria, ariyete konu olan maldaki ayıptan dolayı, ariyet alanın malvarlığında ortaya çıkan zararın giderilmesi içindir. Buna karşın aynı zamanda haksız fiilden doğan davanın da açılabilmesi, haksız fiilin şartlarının oluşmasına bağlıdır. Davalar, ariyet alanın malvarlığında oluşan zararın giderilmesi talebine yöneliktir63. Dolayısıyla birbiri ile yarışır ve seçimlik vaziyettedir. Birini açılması halinde diğerinin açılması mümkün olmamalıdır.

Bu hususta bizi aydınlatan bir başka metin D.13.6.21 pr.’dir:

D.13.6.21 pr.

“Rem mihi commodasti: eandem subripuisti: deinde cum commodati ageres nec a te scirem esse subreptam, iudex me condemnavit et solvi: postea comperi a te esse subreptam: quaesitum est, quae mihi tecum actio sit. respondit furti quidem non esse, sed commodati contrarium iudicium utile mihi fore”.

Bana bir şey ariyet verdin. Sonra benden onu alıp götürdün. Daha sonra beni ariyet sebebiyle dava ettin. Malı alıp götürenin sen olduğunu bilmiyordum. Hâkim beni mahkûm etti ve ödedim. Sana karşı hangi davaya sahibim? Aslında furtumdan doğan davayı açamam fakat ariyetten doğan karşı davayı açmak hususunda bir çarem vardır.

Son hukuki metinde açıklandığı üzere, ariyet alanın malvarlığında oluşan zarar aslında ariyete konu maldaki ayıptan doğmamaktadır. Ariyet verenin fiili sebebiyle, ariyet alan malı iade edememiş ve bir zarara uğramıştır. Ancak bu durumda furtumun

63 Daha XII Levha devrinde, actio furti davasında taraflar, kanun çerçevesinde genellikle belli bir para karşılığında anlaşmaya varıyordu. Suçüstü hırsızlık için çok ağır bir ceza olan xxxxxxxx (sanığın, mağdura teslimi), yerini bir tazminata bırakmıştı. Özellikle suçüstü olmayan hırsızlık için XII Levha Kanunu zaten para cezası veriyordu. Klasik hukukta da amaç, mağduru tatmin etmek ve suçluyu cezalandırmaktır. Bu şekilde furtumun cezaları tazminat esasına dayanan bir nitelik kazanmıştır. XXXXXXXXX, 1975, s. 126 vd.

davasının açılması mümkün değildir64. Bununla beraber, ariyet verenin fiili ariyete konu malı kullanma imkânından yoksun kalan ariyet alanın zararını ortaya çıkarmıştır. Bu zararın actio commodati contraria ile istenmesi mümkündür. Zira ariyet sözleşmesi, sözleşmeden menfaati olmayan ariyet verenin gönüllülük esasına dayansa da, sözleşme meydana geldikten sonra, karşılıklı anlayış ve nezaket, malın iadesinin istenmesi için varsa sözleşmede öngörülen süreye uymayı ya da en azından uygun zamanın beklenmesini gerektirir. Aynı husus D.13.6.17.3’te de açıklanmaktadır:

D.13.6.17.3

“…idemque est, si ad fulciendam insulam tigna commodasti, deinde protraxisti aut etiam sciens vitiosa commodaveris: adiuvari quippe nos, non decipi beneficio oportet. ex quibus causis etiam contrarium iudicium utile esse dicendum est”.

…bana bir binayı desteklemek için verdiğin kalasları geri götürdüğün veya bilerek ayıplı mal tedarik ettiğin zaman aynı esas uygulanır. Verilen şey bana fayda sağlamalıdır, zarara sebep olmamalıdır. Bu durumlarda contraria davasını ikame edileceği düşünülür.

SONUÇ

Günlük hayattaki zorlukları aşmak ve ihtiyaçları daha pratik, daha kolay yolla temin etmek bakımından toplumsal dayanışmanın çok önemli ve gerekli olduğu Roma yaşantısında, commodatum da böylesi bir gerekliliğin tezahürüdür. Şehir dışına giderken aile yadigârı yüzüğünü saklaması için kendisinden ricada bulunan komşusuna yardım xxxx xxxxxx, daha sonra hasat mevsiminde ihtiyacı olan işgücünü, komşusundan ücretsiz kullanmak üzere temin ettiği köleler ile karşılayarak yaşamını kolaylaştırmıştır. Temeli dostluğa ve iyi niyete dayanan bu tür ilişkiler, özellikle ilk dönemlerde tarım

64 Ariyet verene, ariyet alan tarafından actio furtinin açılabilmesi daha önceki sayfada açıkladığımız üzere, ariyet alanın sahip olduğu hapis hakkını (ius retentionis) kullanmasını önlemek için ariyete konu malın, ariyet veren tarafından alınması durumuna özgüdür.

toplumunun fertleri olan Romalılar açısından kaçınılmazdı. Commodatum da dostluğun sık sık karşılıklı hizmetler gerektirdiği Roma yaşantısında arkadaşlar ve komşular arasında oldukça yaygın olarak kullanılırdı. Bu anlaşma ile tüketilemeyecek malın ücretsiz olarak kullanımını elde eden kimse, kullandıktan sonra aldığı şeyi aynen iade etmek borcu altına girerdi.

Günlük hayatta yaygın olarak kullanılsa da commodatum, ortaya çıktığı ilk zamanlarda, bir pactum olarak doğmuştur. Ius civile’nin borç doğurduğunu kabul ettiği sınırlı sayıdaki tipik contractuslar arasındaki yerini ancak Klasik hukuk döneminde hukukçuların çalışmaları ve praetorun geniş ve etkili himaye sağlaması neticesinde almıştır. Bu dönem tarihsel açıdan Cumhuriyet döneminin sonları gibi geç bir tarihe tekabül etmektedir ki, bu durumun gerekçesini, yine bu anlaşmanın dostlar arasında yapılmasına ve bu sebeple ihtilafların daha nadir ortaya çıkmasına bağlamak gerekir. İlk dönemlerde ariyet verdiği malın iade edilmemesine karşı, praetorun davanın intentio kısmına eklediği factum yolu ve usulü ile korunan ariyet veren, commodatumun contractuslar arasında görülmeye başlanması ile daha etkili bir himayeye kavuşmuştur. Zira davanın formulasında praetorun hakkaniyete uygun gördüğü factumun yerini “ex fide bona (iyi niyetin gerektirdiği şey)” ibaresi almıştır. Böylece ariyet veren davaya konu olan şeyin değeri ile yetinmekten ziyade, iyi niyetin gerektirdiği biçimde, ariyet alanın vermeye borçlu olduğu şeyin iadesine yönelebilirdi.

Commodatumun en ayırt edici özelliği ivazsız olmasıydı ki, aslında temeli dostluğa dayanan bir sözleşme olmasından kaynaklanırdı. Kullanımın ivazlı olması sözleşmenin hukuki niteliğini etkilerdi. Ücret karşılığında olması locatio conducti rei denilen kira sözleşmesinin, bir hizmet karşılığında olması ise isimsiz sözleşmelerden birinin ortaya çıkmasına vesile olurdu. Bunun dışında commodatumun meydana geldiğini kabul etmek için, ariyet konusu şeyin, ariyet veren tarafından ariyet alana teslim edilmesi gerekirdi. Zira tarafların anlaşmasının ardından res denilen fiilin (malın tesliminin) eklenmesi ile ariyet alan borç altına girerdi. Söz konusu borç, ariyete konu malın aynen iadesinden ibaret olduğu için parça borcu idi. Ariyeti alan, malı elde bulundurma olanağı elde ederdi. Dolayısıyla zilyet dahi sayılmazdı. Hukuki açıdan zayıf bir konumda olmasına rağmen, ariyet alanın sözleşmeden doğan sorumluluğu oldukça

ağırdı. Ariyete konu malı ivazsız kullanıyor olması nedeniyle, sözleşmenin menfaat sağlayan tarafı olarak, kusurun tüm hallerinden sorumlu idi. Bununla beraber kusursuz sorumluluk ilkesinin uygulandığı Klasik devirde mala devamlı nezaret ederek önüne geçilmesi mümkün olan bazı beklenmedik hallerden de sorumlu olduğu (nezaret sorumluluğu-custodia) kabul edilmişti. Bunun bir sonucu olarak ariyet alan, malın çalınmamasında menfaati olduğu için hırsıza karşı actio furtiyi açabileceği kabul edilmişti. Iustinianus devrinde ise, kusur ilkelerinin uygulanmasındaki gelişime paralel olarak, custodia sorumluluğu terk edilmişti. Bu dönemde ariyet alan, kusurun herhangi bir derecesinin isnat edilebildiği bir davranış sebebiyle malın iade edemiyor olmasından dolayı sorumlu tutulurdu. Bu bağlamda, Klasik devirde ariyet alanın custodia sorumluluğunun bulunduğunu bazı metinlerden anlayabiliyor iken, Xxxxxxxxxxx döneminde interpolationun gerçekleştiği metinlerde sorumluluğun “diligentissimus pater familias” (iyi bir aile reisinin en üst düzeyde göstereceği özen) sınırına kadar geriletildiğini görüyoruz.

Commodatum sözleşmesinde menfaat genellikle ariyet alana aittir. Bununla beraber menfaatin ariyet verene ait olduğu haller de bulunabilirdi. Bu tür istisnai hallerde ariyet alanın sorumluluğu hafiflerdi. Bir müzikseverin kendisine konser verebilmesi için müzik aletlerini bir müzisyene ariyet vermesi halinde olduğu üzere, menfaatin ortak olduğu hallerde, ariyet alan sadece kastından sorumlu tutulmuştu. Bunun dışında, ariyet alanın sorumluluğu tarafların yapacağı bir “sorumsuzluk anlaşması” ile de hafifletilebilirdi. Ayrıca “vis maior” olarak ifade edilen, sadece borçlu bakımından değil, kimsenin önüne geçemeyeceği şiddetteki bir olay nedeniyle, borcunu ifa edemeyen ariyet alan ise, sorumluluktan kurtulurdu.

Gerek Klasik devirde gerek Iustinianus devrinde ariyet alanın, ariyet aldığı malı sözleşme ile belirlenen şekilde veya amacına uygun vaziyette kullanması önem arz ederdi. Zira sözleşmenin aksine veya sözleşme sınırlarını aşacak biçimde ve/veya amaca uygun olmayan kullanım ariyet alanın sorumluluğunun artmasına neden olacağı gibi, şartları varsa furtum usus sebebiyle actio furti davasına maruz kalmasına neden olurdu.

Ariyet veren ariyet alanı, ariyete konu maldan karşılıksız yararlandıran ve genellikle de sözleşmeden menfaati olmayan taraftı. Dolayısıyla sorumluluğu da istisnai hallere münhasıran ve oldukça hafif düzenlenmişti. Ariyet veren Klasik devirde sadece kastından sorumlu iken, Xxxxxxxxxxx devrinde kastından ve ağır ihmalden sorumlu tutulmuştu. Bununla beraber Roma Hukukunun hiçbir döneminde hafif ihmalinden sorumlu tutulmamıştı. Ariyet alan ariyet sözleşmesine konu edilen mal sebebiyle zarar görmüş ise ya da söz konusu mala zorunlu masraflar yapmış ise, bu zarar ve/veya masrafların ödenmesi konusunda ariyet verenin sorumluluğu doğabilirdi.

Commodatumda tarafların edimlerinin mübadelesinden bahsetmek mümkün değildi. Bu sebeple commodatum, taraflara yüklediği borç açısından eksik iki taraflı bir sözleşmedir. Ariyet alan karşılıksız kullanmak üzere aldığı malı, sözleşme sınırları içinde ya da malın kullanım amacına uygun kullanmalı ve sürenin sonunda aynen iade etmeli idi. Sözleşmeye aykırılık teşkil eden bir davranışı nedeniyle ariyet alana karşı actio commodati directa açılabilirdi. Ariyet verenin borç altına girmesi ise bazı durumlarda söz konusu olabilirdi. Ariyet veren, eğer varsa ariyet alanın mala yaptığı zorunlu masrafları ve/veya ödünce konu maldan kaynaklanan zararları karşılamak zorunda idi. Bu masraf ve/veya zararın ariyet veren tarafından karşılanmaması halinde, ariyet verene karşı actio commodati contraria açılabilirdi. Bunun dışında söz konusu masraf ve/veya zarar ariyet veren tarafından karşılanıncaya kadar, ödünce konu malı iade etmeden kaçınmak suretiyle, hapis hakkı (ius retentionis) kullanabilirdi.

KISALTMALAR

Bkz.: Bakınız bkz.: bakınız

bs. : Bası – Baskı çev.: Çeviren

C. : Cilt

D.: Digesta

dn. : Dipnot

fg.: Fragmentum

Xxxxx, Inst.: Xxxxx, Institutiones Iust., Inst.: Xxxxxxxxxxx, Institutiones m.: Madde

MÖ.: Milattan Önce

pr.: principium

s. : Sayfa

S. : Sayı

vd. : ve devamı

KAYNAKÇA

XXXXXX, Xxxxx, Encyclopedic Dictionary of Xxxxx Xxx, Philedelphia, 1953.

BERKİ, Şakir, “Ariyet (Pret a Usage-Gebrauchsleihe)”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 1954, Cilt: 11, Sayı: 1-4, (s. 296-327).

XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx, A Text-book of Xxxxx Xxx from Augustus to Iustinianus, University Press, Cambridge, 1932.

CIVIR, Hakan, Roma Hukuku’ndan Günümüze Ariyet Akti, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxx, Xxxxxx, 0000.

DI MARZO, Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxx, (xxx. X. Xxxx), Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxx, 0000.

EKER, Ayşegül, Roma Hukukunda Ariyet Akdi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2004.

ERDOĞMUŞ, Belgin, Roma Borçlar Hukuku Dersleri, Der Yayınları, İstanbul, 2018. (Borçlar).

ERDOĞMUŞ, Belgin, Roma Eşya Hukuku, Der Yayınları, İstanbul, 2018. (Eşya).

EREN, Xxxxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 23. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2018. XXXXXX, Xxxxxxxxxx Xxx, Roma Hukuku’ndan Günümüze Ariyet Akdi, Ankara Üniversitesi

Sosyal Bilimler Enstitüsü, Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxx, Xxxxxx, 0000.

XXXXX, The Institutiones of Xxxxx, (çev. Xxxxxx, X.X. / Xxxxxxxx, X. X.), New York, 1988. XXXXX, The Institutiones of Xxxxx, Borçlar Kısmı, (çev. T. Rado), İstanbul, 1953.

GÜNEŞ-CEYLAN, Seldağ, “Roma Hukukunda Contractus (Sözleşme) Pactum (Anlaşma) İlişkisi”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2004, Cilt: 9, Sayı: 1-2, (s.171-183).

XXXXXXXXXXX, The Digest of Xxxxxxxxx (Çeviri düzenlemesi A. Xxxxxx), University of Pennyslvania, 1998.

IUSTINIANUS, Institutiones, (çev. Z. Umur), İstanbul Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 1968.

KARADENİZ-ÇELEBİCAN, Özcan, Roma Hukuku, Tarihi Giriş-Kaynaklar-Genel Kavramlar-Şahsın Hukuku-Hakların Korunması, Yetkin Yayınları, Ankara, 2014.

XXXXXXX, Havva, Hukuk Kuralı (Regula Iuris) Kavramı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2010.

KARAMAN, Başak, “Fiducia Cum Creditore”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2004, Sayı: 2, (s. 331-349).

XXXXXXXXX, Xxxxx X., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22. Basım, Seçkin Yayınları, Ankara, 2018.

KÜÇÜKGÜNGÖR, Erkan, Roma Hukukunda Vedia Sözleşmesi (Depositum), Yetkin Yayınları, Ankara, 2002.

XXX, X. X., The Elements of Xxxxx Xxx with a Translation of the Institutes of Justinian, London, 1956.

RADO, Türkan, Roma Hukuku Dersleri Borçlar Hukuku, 14. Basım, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2018.

XXXXXX, Xxxxx, Classical Xxxxx Xxx, Clarendon Press, Oxford, 1954.

SOMER, Pervin, Roma Hukukunda Mala Verilen Zarar, Der’in Yayınları, İstanbul, 2008. SOMER, Pervin, “Roma Hukukunda Seçim Yolsuzlukları ve Ambitus”, Marmara Üniversitesi

Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Prof. Dr. Xxxxxx Xxxxxxxxx’xx Armağan, Yıl: 2017, Cilt: 23, Sayı: 3, (s. 33-54).

XXXXX XXXXX, Duygu, Roma Hukukunda ve Türk Hukukunda Sportif Faaliyetlerden Kaynaklanan Hukuki Sorumluluk, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx, Xxxxxx, 0000.

TAHİROĞLU, Xxxxxx / ERDOĞMUŞ, Belgin, Roma Hukuku Dersleri, Tarihi Giriş, Hukuk Tarihi, Genel Kavramlar, Usul Hukuku, Der Yayınları, İstanbul, 2018.

TAHİROĞLU, Xxxxxx, Roma Hukukunda Furtum, İstanbul Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 1975.

TAHİROĞLU, Xxxxxx, Roma Borçlar Hukuku, Der Yayınları, İstanbul, 2016.

XXXXXXXX-XXXXXXX, Gökçe, “Roma Hukukunda Hayvanların Yol Açtıkları Zararlardan Doğan Sorumluluk”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2006, Cilt: 14, Sayı: 2, (s.69-96).

UMUR, Xxxx, Roma Hukuk Lügatı, İstanbul Üniversitesi Yayınları, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1983.

UMUR, Xxxx, Roma Hukuku Ders Notları, 1. Baskı, Beta Basım Yayın, İstanbul, 2010.

XXXXXXXXXX, Xxxxxxxx, The Law of Obligations Roman Foundations of the Civilian Tradition, Clarendon Press, Oxford, 1998.

ZİLELİOĞLU, Hilal, “Roma Hukukundaki Sorumluluk Ölçütlerine Genel Bir Bakış”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 1987, Cilt: 39, Sayı: 1, (s. 241-264).

Document Metadata

Table of Contents

COMMODATUM IN ROMAN LAW

Document Metadata