ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE KAÇAK EKLEMELER SORUNU

ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE KAÇAK EKLEMELER SORUNU

YÜKSEK LİSANS TEZİ

İLHAN TEMEL

TEZ DANIŞMANI DOÇ. DR. XXXXX XXXX

ŞUBAT 2021

ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE KAÇAK EKLEMELER SORUNU

YÜKSEK LİSANS TEZİ

İLHAN TEMEL

ORCID NO: 0000-0002-3272-149X

TEZ DANIŞMANI DOÇ. DR. XXXXX XXXX

ŞUBAT 2021

ÖNSÖZ

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, inşaat sözleşmeleri arasında en sık kullanılan sözleşmedir. 6306 sayılı kanunla birlikte uygulaması çok daha artmış bulunmakta ve İçtihatlarda da genişçe yer bulmaktadır. Uygulamada, arsa sahibi ve yüklenici sorunlarının önemli bir kısmının, sözleşmenin yeterli açıklıkta düzenlenmemiş olmasından ve yüklenicilerin çoğu zaman nasıl olsa imar affı çıkar düşüncesi ve daha fazla kazanç elde etme amacıyla sözleşme ve eklerine, projeye uygun inşaat yapmamasından kaynaklandığını mesleki tecrübelerimize dayanarak söyleyebiliriz. Karşılaştığımız sorunların bir kısmı, esas işi inşaat yükleniciliği olmayıp bir şekilde yüklenici olarak kısa zamanda çok kazanç elde etme hevesi ile yapım işine giren kişilerin plansız programsız ve işin ekonomik boyutunu hesaplamadan inşaat işini üstlenmeleri ve sonra inşaatı bırakıp gitmeleri, bu arada alt yükleniciler ile yaşanan sorunlar; bir kısmı da, inşaatın (çoğunlukla ruhsata aykırı – kaçak-) projeye dışı bağımsız bölüm veya alanlar yapılması nedeniyle iskân ruhsatının alınamaması ve bu nedenle yüklenici, arsa sahibi ve üçüncü şahıslar arasında çıkan sorunlar şeklinde karşımıza çıkmıştır. Bunun yanında, parsel bazında kamu yararı amacı olmadığını düşündüğümüz imar planı değişiklikleri yapıldığını, kaçak yapılan eklemelere karşı yaptırımların gereğince uygulanmadığını da gördük. Bu nedenle, mesleki çalışmalarımızda bu alandaki bilgimizi bir üst seviyeye taşıma ve aktarma gereğini hissettik. Bu amaçla öncelikle tezsiz lisans yapmayı düşündük ancak, çok değerli hocam Prof. Dr. Xxxxx Xxxxxxx bizi tezli yüksek lisans yapma konusunda cesaretlendirdi ve onun teşvikiyle yüksek lisans çalışmalarımıza MEF Üniversitesi’nde başladık. Öncelikle saygıdeğer hocama bana gösterdiği teveccüh ve desteği için çok teşekkür ederim.

Çalışma konumuza değerli hocam tez danışmanım Doç. Dr. Xxxxx Xxxx ile birlikte karar verdik. Çalışmalarım sırasında bana gösterdiği yakın ilgi ve destekten ötürü kendisine ayrıca çok teşekkür ederim. Çalışmamıza önce kaynak taraması ile başladık. Bu kapsamda özellikle karar derlemesinde üniversitemin elektronik veri tabanı kaynakları ve kütüphanesi bize çok faydalı oldu. Bu imkânı sağlamış olması nedeniyle başta rektörümüz olmak üzere MEF üniversitesi yöneticilerine çok teşekkür ediyorum. Okuma ve notlama çalışmasıyla birlikte taslak plan çıkarılıp yazım aşamasında güncellenerek çalışmamız tamamlanmıştır.

Bu çalışmada konu ile ilgili olarak öğretideki görüşleri ve güncel içtihatları yeri geldiğinde kendi görüşlerimizle birlikte aktarmak suretiyle bu alandaki bilimsel çalışmalara katkı sunmak istedik. Çalışmam boyunca bana her türlü desteği sunan eşim ve çocuklarıma özel olarak ayrıca teşekkür ederim. Ayrıca bu çalışmaya çeviri konusunda destek veren Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxxx ve değerli eşine de ayrıca teşekkür ederim. Çalışmamızın öğretiye katkı sunmasını ümit ve temenni ederiz.

	İÇİNDEKİLER
ÖNSÖZ		İİ
İÇİNDEKİLER		İİİ
KISALTMALAR		Vİİ
ÖZET		X
ABSTRACT GİRİŞ		Xİ 1

BİRİNCİ BÖLÜM

ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN TEMEL ÖZELLİK VE HÜKÜMLERİ

I. SÖZLEŞMENİN TEMEL ÖZELLİKLERİ 6

A. KAVRAMLAR 6

B. TANIMI 11

C. TARAFLARI 14

1. YÜKLENİCİ 14

2. ARSA SAHİBİ 16

D. UNSURLARI 20

1. ARSA SAHİBİNİN BELİRLİ ARSA PAYLARININ MÜLKİYETİNİ DEVİR BORCU ALTINA GİRMESİ 20

2. YÜKLENİCİNİN BELİRLENEN BAĞIMSIZ BÖLÜMLERİ TESLİM BORCU ALTINA GİRMESİ 22

3. ARSA SAHİBİ İLE YÜKLENİCİ ARASINDA ANLAŞMA BULUNMASI 23

E. HUKUKİ NİTELİĞİ 24

1. TAM İKİ XXXXXX XXXX YÜKLEYEN BİR SÖZLEŞMEDİR 24

2. ÇİFT TİPLİ KARMA BİR SÖZLEŞMEDİR 25

3. ANİ (GEÇİCİ) – SÜREKLİ KARMAŞIĞI BİR SÖZLEŞMEDİR 29

4. TAPU KÜTÜĞÜNE ŞERH EDİLEBİLİR NİSBİ HAKLAR

ARASINDA YER ALIR 31

F. GEÇERLİLİK KOŞULLARI 33

1. ARSA SAHİBİ İLE YÜKLENİCİ ARASINDAKİ SÖZLEŞMENİN ŞEKİL YÖNÜNDEN GEÇERLİLİĞİ 33

a) Genel Olarak Sözleşmelerde Şekil 33

b) Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Şekil 35

	Şekil Unsuru ve Avans Tapu Uygulaması
d)	Şekle Uyulmamasının Hüküm ve Sonuçları	38
da)	Genel Kural: Geçersizlik	38
db)	İstisnaları	38

c) Yüklenici İle Üçüncü Kişi Arasındaki Sözleşmeler Açısından 36

dba) Şekle Aykırılık İddiasının Hakkın Kötüye Kullanılması Niteliği Teşkil Ettiği Durumlar 38

dbb) Taşınmazın Arsa Sahibi Tarafından Tapuda Yükleniciye Devredildiği Durumlar 40

2. ARSA SAHİBİ İLE YÜKLENİCİ ARASINDAKİ SÖZLEŞMENİN İÇERİK YÖNÜNDEN GEÇERLİLİĞİ 40

a) Emredici Kurallara ve Kamu Düzenine Aykırılık 41

b) Edimin İfasında İmkânsızlık 43

c) Arsa Maliklerinin Tamamı Sözleşmeyi İmzalamış Olmalıdır 46

G. TÜRLERİ 46

1. ARSA SAHİBİNİN ARSA PAYLARININ SATIŞINI VAAT ETMESİ

VE YÜKLENİCİNİN İNŞAAT YAPMAYI TAAHHÜT ETMESİ 46

2. ARSA PAYININ TAMAMININ YÜKLENİCİYE DEVREDİLMESİ 47

3. BELLİ ARSA PAYLARININ YÜKLENİCİYE DEVREDİLMESİ 47

4. ARSA PAYLARININ İNŞAATTAKİ AŞAMAYA GÖRE DEVREDİLMESİ 48

II. SÖZLEŞMENİN HÜKÜMLERİ 48

A. GENEL OLARAK 48

B. YÜKLENİCİNİN BORÇLARI 50

1. YÜKLENİCİNİN YAPI ESERİ (BİNA-BAĞIMSIZ BÖLÜM)

MEYDANA GETİRME BORCU 50

a) Yüklenicinin Yapıyı Şahsen Yapması veya Kendi Yönetimi Altında Yaptırma Borcu 52

b) Yüklenicinin Yapının İnşası İçin Gerekli Malzeme Araç ve Gereçleri Temin ve İhbar Borcu 53

c) Yüklenicinin İşe Zamanında Başlama ve Sürdürme Borcu 56

d) Yüklenicinin Yapıyı Sadakat ve Özenle Yapma Borcu 59

2. YÜKLENİCİNİN YAPI ESERİNİ TESLİM BORCU 63

3. YÜKLENİCİNİN AYIBA KARŞI TEKEFFÜL BORCU 67

C. ARSA SAHİBİNİN BORÇLARI 69

D. SÖZLEŞMENİN SONA ERMESİ 69

İKİNCİ BÖLÜM

ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE KAÇAK YAPI/İNŞAAT

I. KAÇAK YAPI/İNŞAAT KAVRAMI HUKUKİ NİTELİĞİ VE

HUKUKA AYKIRILIK UNSURLARI 71

A. GENEL OLARAK 71

B. KAVRAM VE HUKUKİ NİTELİĞİ 73

1. KAVRAM 73

2. KAÇAK YAPININ HUKUKİ NİTELİĞİ 74

C. HUKUKA AYKIRILIK UNSURLARI 78

1. RUHSATSIZ YAPILAR 80

2. RUHSAT VE EKLERİNE AYKIRI YAPILAR 81

3. DİĞER İMAR KURALLARINA AYKIRI YAPILAR 82

II. KAÇAK YAPININ UYGULAMADAKİ GÖRÜNÜMLERİ 87

A. İMAR DURUMUNUN OLMAMASI 87

B. İMAR DURUMUNUN DEĞİŞMESİNİN İNŞAATIN KAÇAK

OLMASINA ETKİSİ VE KAZANILMIŞ HAK KAVRAMI 95

1. İMAR DURUMUNUN OLUMSUZ OLARAK DEĞİŞMESİ 95

2. İMAR DURUMU DEĞİŞİKLİĞİNDE KAÇAK İNŞAAT

BAKIMINDAN KAZANILMIŞ HAK KAVRAMI 99

3. İMAR DURUMUNUN OLUMLU OLARAK DEĞİŞMESİ 102

4. İMAR DURUMUNDA DEĞİŞİKLİK OLMADAN YAPILAN SÖZLEŞMEYE AYKIRI KAÇAK UYGULAMLAR

A. SÖZLEŞME HARİCİ YAPILAN (KAÇAK) BAĞIMSIZ BÖLÜMLERİN VEYA BÜYÜMELERİNİN İMAR HUKUKUNA UYGUN OLMASI

B. RUHSATA UYGUN BAŞLANILMAKLA BERABER SONRADAN RUHSAT VE EKLERİNE AYKIRI UYGULAMALAR YAPILMASI

III. ÖĞRETİDE VE YARGITAY İÇTİHATLARINDA KAÇAK YAPI KAVRAMININ DEĞERLENDİRİLMESİ

105

105

106

109

A. KAÇAK YAPILAR MAHKEMELERCE RESEN DİKKATE ALINIR 109

B. KAÇAK YAPILARIN KOŞULLARIN VARSA YASAL HALE

GELMESİ İÇİN ÖNCELİKLE YÜKLENİCİYE YETKİ VE SÜRE VERİLMESİ GEREKİR

C. KAÇAK YAPIYA İLİŞKİN KAL DIŞINDAKİ TALEPLER DİNLENMEZ

D. KAÇAK YAPIDAKİ EKSİKLER NEDENİYLEBİRLİKTE İFAYA KARAR VERİLEZ

E. ARSA SAHİBİNİN KAÇAK YAPI NEDENİYLE MENFİ VEYA MÜSPET ZARARLARINI TALEP HAKKI VARDIR

110

112

113

113

F. YAPININ KAÇAK OLMASI HALİNDE ZAMANAŞIMI İŞLEMEZ 116

IV. SÖZLEŞMEYE GÖRE FAZLA İMAL EDİLEN BAĞIMSIZ BÖLÜMLER VE PAYLAŞIM SORUNLARI

A. BAĞIMSIZ BÖLÜMLERİN SAYICA SÖZLEŞMEDE KARARLAŞTIRILANDAN FAZLA YAPILMIŞ OLMASI

1. TARAFLARIN SÖZLEŞMEDE FAZLA BAĞIMSIZ BÖLÜM İNŞASINI ÖNGÖRMESİ VE PAYLAŞIMLA İLGİLİ HÜKÜM TESİS ETMESİ

2. SÖZLEŞMEDE FAZLA BAĞIMSIZ BÖLÜM YAPILMASI ÖNGÖRÜLMÜŞ OLMAKLA BİRLİKTE PAYLAŞIMA İLİŞKİN HÜKÜM BULUNMAMASI VEYA AÇIK OLMAMASI

3. FAZLA YAPILACAK BAĞIMSIZ BÖLÜMLERE İLİŞKİN SÖZLEŞMEDE HERHANGİ BİR HÜKÜM BULUNMAMASI

4. FAZLA YAPILACAK BAĞIMSIZ BÖLÜMLER AÇISINDAN TARAFLARIN TALEPLERİ

B. BAĞIMSIZ BÖLÜMLERİN SÖZLEŞMEDE BELİRLENENDEN DAHA BÜYÜK VEYA NİTELİĞİNDE DEĞİŞİKLİK YAPILMIŞ OLMASI

C. ORTAK ALANLARDA BÜYÜME VEYA FAZLADAN İŞ YAPILMIŞ OLMASI

116

118

118

121

124

125

126

128

X. XXXX AFFI YASALARININ KAÇAK YAPILAŞMAYA ETKİLERİ 128

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ BAĞLAMINDA İMAR HUKUKUNA İLİŞKİN TEMEL KAVRAMLAR

I. İMAR HUKUKUNA İLİŞKİN TEMEL KAVRAMLAR 139

A. İMAR HUKUKU KAVRAMI 139

B. İMAR PLANLARI KAVRAMI 142

C. YAPI VE BİNA KAVRAMLARI 142

D. YAPI DENETİMİ KAVRAMI 144

II. YAPI RUHSATİYESİ (YAPI İZİN BELGESİ – İNŞAAT RUHSATI) 146

A. RUHSAT TERİMİ, AMACI VE HUKUKİ NİTELİĞİ 146

B. YAPI RUHSATI VE İMAR PLANI İLİŞKİSİ 149

C. PLANLI ALANLARDA YAPI RUHSATI 150

D. PLANSIZ ALANLARDA YAPI RUHSATI 153

III. YAPI KULLANMA İZNİ (YAPI KULLANMA İZİN BELGESİ - İSKÂN RUHSATI)

153

X. XXXXX VE HUKUKİ NİTELİĞİ 155

B. YAPI KULLANMA İZNİ VERİLME KOŞULLARI 156

1. TAMAMLANMIŞ BİR YAPI BULUNMALIDIR 156

2. YAPININ KULLANILMASINDA FEN BAKIMINDAN BİR

SAKINCA BULUNMADIĞININ TESPİT EDİLMİŞ OLMASI GEREKİR

3. YAPI RUHSATI SÜRESİ İÇİNDE YAPI KULLANIM İZİN BELGESİ ALINMIŞ OLMALIDIR

157

157

4. MAL SAHİBİ VEYA VEKİLİNİN BAŞVURUSU BULUNMALIDIR 158

5. DİĞER ŞARTLAR 158

C. YAPI KULLANMA İZİN BELGESİNİN DÜZENLENMESİ VE SONUÇLARI

159

D. PLANSIZ ALANLARDA YAPI KULLANMA İZNİ 160

IV. KAÇAK UYGULAMALARIN SONUCU OLARAK İMAR YAPTIRIMLARI

160

A. İDARİ YAPTIRIMLAR 160

1. TESPİT - YAPI TATİL TUTANAĞI MÜHÜRLEME VE DURDURMA

161

2. YIKIM 171

3. İMAR PARA CEZALARI 183

B. CEZAİ YAPTIRIMLAR 184

SONUÇ 185

KAYNAKÇA 197

ÖZGEÇMİŞ 205

TEZ ONAY SAYFASI

KISALTMALAR

6306 sayılı yasa : 6306 Sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun

Akt. : Aktaran

APKİS : Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi

AİHM : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

AİHS : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

BBD : Bursa Barosu Dergisi

BŞBK : 5216 Sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu BÜHFD : Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi AYM : Anayasa Mahkemesi

BKK : Bakanlar Kurulu Kararı

bkz./aş./yuk. : Bakınız/Aşağıda/Yukarıda

C. : Cilt

c. : Cümle

Çev. : Çeviren

ÇŞB : Çevre ve Şehircilik Bakanlığı

DEÜHFG : Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

dn. : Dip not

DİDDK : Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu

E. : Esas

eBK : 818 Sayılı Mülga Borçlar Kanunu

eMK : 743 Sayılı Xxxxx Xxxxxx Xxxxx

EVK : 1319 Sayılı Emlak Vergisi Kanunu

E.T. : Erişim tarihi

f. : Fıkra

GK : 775 sayılı Gecekondu Kanunu

GÜHFD : Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

HD. : Hukuk Dairesi

İBD : İstanbul Barosu Dergisi

İK : 3194 Sayılı Xxxx Xxxxxx

İÜHFD : İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

K. : Karar

KN. : Kanun No

KKİS : Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi

KMK : 634 Sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu

KT. : Kabul Tarihi

KvTVKK : 2863 Sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu

m. : Madde

NK : Noterlik Kanunu

PAİY : Plansız Xxxx Xxxx Yönetmeliği

PAİYÖN. : Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği

RG. : Resmî Gazete

S. : Sayı/Sayılı

s. : Sayfa

T. : Tarih

TAAD : Türkiye Adalet Akademisi Dergisi

TBBD : Türkiye Barolar Birliği Dergisi

TC. : Türkiye Cumhuriyeti

TCK : 5287 sayılı Türk Ceza Kanunu

TBK : 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu

TDK : Türk Dil Kurumu

TKHK : 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun

TST : 2013/5150 Nolu Tapu Sicili Tüzüğü

TMK : 4721 Saylı Türk Medeni Kanunu

TK. : 2644 Sayılı Tapu Kanunu

vb. : Ve benzeri

Y. : Yıl

Yarg. : Yargıtay

YCGK : Yargıtay Ceza Genel Kurulu

YDHK : 4708 Sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun

YDK : Yapı Denetim Kuruluşları

YDUY : Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliği

YHGK : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu

YİBK : Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı

YİBBGK : Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu

Üniversite : MEF Üniversitesi

Enstitü : Sosyal Bilimler Enstitüsü

Anabilim Dalı : Xxxx Xxxxx

Program : Xxxx Xxxxx

Tez Danışmanı : Doç. Dr. Xxxxx XXXX

Tez Türü ve Tarihi : Yüksek Lisans - ŞUBAT 2021

ÖZET

ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE KAÇAK EKLEMELER SORUNU

İLHAN TEMEL

634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun yürürlüğe girmesiyle birlikte ülkemize özgü bir şekilde ortaya çıkmış olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri; bilhassa 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun ile birlikte uygulaması artmış, Türk Borçlar Kanununda açıkça düzenlenmemiş, isimsiz bir sözleşme olarak, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun eser sözleşmesi ve taşınmaz satım sözleşmesine ilişkin hükümleri kapsamında karma bir sözleşme olarak değerlendirilen, uygulamada ihtilaflara sıkça konu olan bir sözleşmedir.

Uygulamada, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde tarafların özgür iradeleri ile oluşturdukları bu sözleşmeye bağlı olarak; kamu düzeni ve emredici kurallara aykırılık, imar planı değişiklikleri, objektif veya sübjektif imkânsızlık ve her sözleşmede olduğu gibi sözleşmenin ihlali durumları, bu çerçevede konumuz açısından imar mevzuatına, ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı inşaat ve benzeri nedenlerle çeşitli hukuki sorunlar çıkabilmektedir.

Tezimizin konusu, temel olarak; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri kapsamında yapılan inşaat uygulamalarında, uygulamanın imar mevzuatına aykırılık taşıdığı, yaygın nitelendirmeyle kaçak inşaatın (yapının) söz konusu olduğu durumlarda ortaya çıkan sorunların ve bu sorunlara ilişkin yasal durumların tespiti ile bunlara ilişkin değerlendirmelerin mevzuat, öğreti ve yargısal kararlar çerçevesinde ortaya konulmasıdır. Ayrıca, kaçak yapının hukuki niteliği ve imar affı yasaları kapsamında kaçak inşaatın genel bir değerlendirmesi yapılmıştır. Bu çerçevede çalışmamızda öncelikle tezimizin temeli olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi incelenmiştir ki, bu kısım sonraki açıklamalarımız ve değerlendirmelerimizin ana unsurunu oluşturmaktadır. Sözleşme ile tarafların haiz olacakları hak ve yükümlülüklerin açıklanması amaçlanmıştır.

Bu çalışmanın ilk bölümünde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin özellikleri ve hükümleri ele alınmış, ikinci bölümde kaçak eklemeler sorunu incelenmiş, son bölümde ise imar hukukunun konuyla ilgili düzenlemelerin üzerinde durulmuştur.

Anahtar kelimeler : Arsa payı, İnşaat, Kaçak yapı, İmara aykırılık, Yüklenici, Arsa sahibi

Bilim Dalı Sayısal Kodu : 51001

University : MEF Üniversitesi

Institute : Social Sciences Instıtute

Major : Private Law

Program : Private Law

Thesis Advisor : Assoc. Prof. Dr. Xxxxx XXXX

Thesis Type and Date : MA – Master Of Arts - February 2021

ABSTRACT

NON-PERMITTED EXTENSION VIOLATIONS WITH REGARDS TO

CONSTRUCTION AGREEMENT IN RETURN FOR LAND CONTRACTS İLHAN TEMEL

With the entry into force of the Flat Ownership Law, an original form of contract in Turkey was created by the practise. This contract is called “The Construction Contract in Return for Land Share”. Usage of this form of contract has been widely spread by the enactment of the the ‘’Reconstruction of Risky Disaster Prone Areas’’. The Turkish Code of Obligations 6098 does not list it as a clearly defined agreement. It is considered to be a mix of construction and sale contracts. Since it has not been regulated directly in any act, it is also considered to be an unnamed contract. It causes frequently disputes.

In practice, the freedom of contract based on the framework of free will of the parties involved in drafting this agreement can cause; public order, compulsory legal rules, zoning changes, objective or subjective limitation. As in every contract, the possibility of a breach of contract, within this framework based on our topic, construction laws, liscensed but improper or unliscensed additions to the plan can cause various legal problems;

The subject of the thesis in its core; work done in construction agreement in return for land share projects where there are Zoning Code violations that have been created and the problems that arise in such violations which are also called the illegal additional constructions. The problems caused by the illegal additions to the construction has been discussed within the framework of legal base, doctrine and legal practises of the supreme court.

Within this framework, firstly construction agreements in return for land share has been analyzed, this in turn forms the basis of our explanations and our assesment. The purpose is that the rights vested to the parties in the agreement are assigned their rights and responsibilities.

In the first chapter of this thesis the construction contract in return for land share has been analyzed, its criterias and provisions were laid down. In the second chapter, the problem of the illegal additions to the construction were studied and different aspects were studied. In the last chapter the basic principals of the zoning and construction law that are related with the topic has been explained witihin the framework of the illegal additions to the construction.

Key Words : Land share, construction, unlicensed construction, code violation Contractor, landowner

Dept Numeric Code: 51001

GİRİŞ

Bir taşınmaz üzerinde yapılacak yapının özelliklerini belirli bir düzene bağlı olarak belirleyen kurallar imar mevzuatı -düzeni- içinde oluşturulmuş kurallardır. Yapı yapılırken, bu düzen tarafından konulmuş kurallara uygun olarak yapılmalıdır. Aksi halde, bu yapıların imar düzenine aykırı olması kaçınılmaz olacak ve bu gibi yapılar yine bu mevzuat tarafından belirlenen yaptırımlara maruz kalacaktır. 1 Malikin, taşınmazı üzerinde yapılaşma hakkı vardır fakat bu hak imar mevzuatına, fen, sağlık ve çevre şartlarına uygun olarak 2 Anayasa’nın 3 35. maddesi ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınan ve temel insan haklarından olan mülkiyet hakkının sağladığı, anayasal çerçevede ve kanunla konulan sınırlar içinde kullanılabilmektedir. Kaçak yapı, (İmar mevzuatına, kısaca imara aykırı yapı) en basit şekilde, imar mevzuatınca belirlenmiş kurallara aykırı olarak inşa edilen yapılar olarak tanımlanabilir. Yapının tamamı bu düzene aykırı olabileceği gibi belirli bölümleri yani kısmen de aykırı olabilir. Bu nedenle her kaçak yapı hukuka aykırı bir yapıdır.4

Kaçak yapılaşma olgusu, ülkemizin hukuk düzeni içinde ekonomik, sosyal ve siyasal muhtelif nedenlerle hukuki bir ihtilaf konusu ve toplumsal sorun olarak önemli bir yer tutmaktadır. Bu sorun vatandaşların kişisel hakları yanında

1 Xxxxx XXXXXXXXX, Taşınmaz Malikinin Yetkileri açısından İmar Kurallarına Aykırı Zarar Verici İnşaat, Ankara 1982, s. 164; Xxxxxx XXXXXXX, Hukuka Uygun Yapılaşma, Hukuka Aykırı Yapılaşma ve Sonuçları, s. 1,4-5 xxxx://xxx.xxxxxxx.xx.xx/xxxxxx-xxxxx-xxxxxxxxx-xxxxxx-xxxxxx-xxxxxxxxx-xx- sonuclari/ (E.T. 27.05.2018)

2 Xxxxxx XXXXXXX, Yargı Kararları Işığında İmar Hukuku, (İmar) s. 188, xxx.xxxxxxx.xx.xx/xx-

contant/uploads/2017/10/yargi-kararlari-isiginda-imar-hukuku-09-10-2017.pdf. (E.T.; 13.08.2018)

3 RG. 09.11.1982/17863, KT. 18.10.1982 KN. 2709

4 Xxxxx XXXXX/Xxxx XXXXX; Bir Yargıtay Kararı Işığında, İmara Aykırı (Kaçak) Yapının Mal Rejiminin Tasfiyesinde Katılma Alacağına Konu Olması Sorunu, DEÜHFD. Prof. Dr. Xxxxx Xxxxx’x Armağan, C.19, Xxxx Xxxx-2017, s. 517, xxxxx://xxxxx.xxx.xxx.xx/xx-xxxxxxx/xxxxxxx/0000/00/00-XXXXX-XXXXX- ELIF-YAVUZ.pdf (E.T. 30.12.2019)

beraberinde; ulaşım, alt yapı, sosyal donatı alanları ve çevre gibi kentsel; can güvenliği, sağlık, ekonomik istikrar ve nihayetinde kamusal düzen gibi toplumsal sorunları da içinde barındırmaktadır.

Her ne kadar son yıllarda bilhassa 03.05.1985 tarihli Xxxx Xxxxxx (İK)5 ve 16.05.2012 tarihli 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunla (6306 sayılı yasa - Kentsel Dönüşüm Kanunu) 6 getirilen hükümlerle bir takım önleyici-caydırıcı mevzuat değişiklikleri yapılmış, tedbirler alınmış olsa da toplumun konut ve işyeri ihtiyacını istismar eden, özellikle büyük şehirlerdeki arsa alanlarının darlığından istifade eden ve her daim mevcut olan rant çevreleri, kimi idareciler ve oy peşindeki siyasilerin tutumları, adeta teamül haline gelmiş olan imar affı uygulamaları ve bunun sonucu toplum nezdinde yaratılan bu yöndeki beklentiler, kaçak inşaat uygulamalarının artarak devam etmesine maalesef engel olamamıştır. YHGK’nin bir kararında 7 yapmış olduğu şu tespit de bu değerlendirmeyi desteklemektedir. “(…) sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahaller hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. (…)”

Tez çalışmamıza konu olan sözleşmenin ortaya çıkması, özellikle 1950’lerden sonra sanayileşmenin artması, ekonomik zorluklar ve tarımla uğraşanların sanayileşen kentlere iş ve geçim derdi nedeniyle göç etmesi, buna bağlı olarak kentlerde artan konut ve işyeri ihtiyacı, bu ihtiyacın devlet tarafından planlanıp karşılanamaması karşısında vatandaşın kendisinin çözüm üretmesiyle olmuştur. Yeterli hukuki alt yapının olmadığı bu dönem sonrası 23.06.1965 tarihli 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun (KMK)8 yürürlüğe girmesiyle, imar mevzuatına göre,

5 İK, RG. 09.05.1985/18749, KT.03.05.1985, KN. 3194

6 6306 sayılı yasa, RG. 31.05.2012/28309, KT. 16.05.2012, KN. 6306

7 YHGK, E.2012/1133 K.2013/421 T.3.04.2013, ezproxy.mef.edu.tr.2120 – Hukuktürk (X.X.

10.03.2020)

8KMK, RG. 02.07.1965/12038, KT. 23.06.1965, KN. 634, Kanunun genel gerekçesinde ratio legis, özet olarak; “Büyük şehirlerin gelişmesi ve nüfusun artmasıyla, şehir merkezlerinde arsa fiyatlarının artması, imar tahditleri nedeniyle istenilen büyüklükte yapı yapılamaması ve bu nitelikteki arsaların temin edilmesinin mali açıdan güç olması, Uygulamada ortaya çıkan çözümlerin hukuki alt yapısının

yapı yapılma olanağı olan parseller üzerinde inşa edilen yapılarda, arsa sahibi ile birlikte birden fazla kişi, mülkiyetin sağladığı kullanma, yararlanma ve tasarruf yetkilerini kullanabildikleri, bağımsız bölüm niteliğinde konut/işyeri sahibi olabilme imkânına kavuşmuştur. Bu sayede yasaya uygun yapı yapma imkânı da artmıştır. Böylelikle tek katlı bahçeli nizamdaki yerleşimin yerini çok katlı bitişik nizamdaki apartmanlar almış bu durum, inşaat sözleşmelerinin ve onun bir çeşidi olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin hukuk alanında yaygınlaşması sonucunu doğurmuştur.9

Sözleşmenin iyi anlaşılması ve bilinmesinin ve buna göre iyi düzenlenmesinin, kaçak yapı başta olmak üzere, uygulamadaki sorunların en aza indirilmesi bakımından önemli olduğunu değerlendirmekteyiz. Ülkemize has ortaya çıkan, ihtiyaca binaen pratik uygulamanın hukuk alanına getirdiği bir sözleşme tipi olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi; köyden kente göç, sanayileşme ve artan nüfus nedeniyle konut açığının ortaya çıkardığı, parası olmayan veya bu konuda yeterli imkân ve kabiliyeti bulunmayan arsa sahibi ile parası olup inşaat konusunda tecrübe ve bilgisi bulunan yüklenicilerin bir araya gelmesi neticesinde, arsa sahibinin bir kısım arsa paylarını yükleniciye devri, yüklenicinin de kararlaştırılan bağımsız bölümlerin arsa sahibine teslimi karşılığında yüklenicinin finansmanı ile arsa sahibinin arsası üzerinde her iki tarafın mutabakatına dayalı bağımsız bölüm niteliğini haiz konut ve/veya işyeri (bina) yapmak için geliştirilen, eser sözleşmesinin bir çeşidi olarak değerlendirilen, taşınmaz pay devrini de içermesi nedeniyle çift tipli karma yapısı olan bir sözleşmedir.

İnşaat sektörü, arsa sahibi ve yüklenicinin karşılıklı çıkarlarının uyuşmasıyla önemli gelişmeler sağlamış, aynı zamanda devletin karşılayamadığı temel insan haklarından olan barınma (konut) ve çalışma (işyeri) ihtiyacı karşılanmıştır. 6306 sayılı yasa kapsamında mevcut yapı stoklarının da uygulamaya dahil olması, yüklenici ve arsa sahiplerine bu kanun kapsamında sağlanan avantajlar inşaat

yetersiz olması (kat veya daire satışı sözleşmelerinin, -müşterek mülkiyet hükümleriyle şüyuun idamesi mükellefiyeti ve irtifak haklarından faydalanılması- suretiyle yapılması, arsa fiyatlarının yüksekliği karşısında fakir halkın hazineye ait veya özel kişilere ait boş topraklarda gecekondu mahalleleri meydana getirmeleri ve bunun belediyecilik, fizik, sağlık, sosyal emniyet, sükûn ve selamet bakımından mahzurlar yaratması” olarak açıklanmıştır.

9 Nitekim, YİBGK’nin RG.21.12.1988, S. 2026, T.30.09.1988 E.1987/2 K.1988/2, sayılı kararında; “1965 yılında Xxx Xxxxxxxxx Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra ülkemiz inşaat sektöründe hızlı bir ilerleme kaydedilmiş, eskiden hiç görülmeyen Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi olarak adlandırılan yaygın bir sözleşme türü doğmuştur.” denilmektedir.

sektörünü ekonominin itici gücü haline getirmiş ve çalışmamıza konu sözleşme tipinin uygulamasını daha da arttırmış ve önem kazanmasına neden olmuştur.

Bir kimsenin sahibi olduğu arsa üzerinde bina yapmak istemesi mülkiyet hakkı kapsamında Anayasa’mızın 35. maddesi ile korunan bir haktır. Ancak bu hak toplum yararına aykırı olarak kullanılamaz. Dolayısıyla mülkiyet, hak olduğu kadar aynı zamanda ödevler de içerir. Anayasamızın 56. maddesine göre bireylerin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakları olduğu gibi hem devletin hem de bireylerin çevre sağlığının ve çevrenin korunmasını sağlama konusunda da ödevleri vardır. Bu kapsamda anayasamızla mülkiyet hakkının kanunla sınırlanabileceği kabul edilmiştir. Konumuz açısından bu sınırlamanın en önemli unsurlarından birinin İmar Kanunu ve buna bağlı mevzuat ve bunların başında da imar planlarının geldiğini söylemek yanlış olmayacaktır. Yukarıda belirtilen hak ve ödevler kapsamında sahibi olduğumuz arsamızda dilediğimiz büyüklükte dilediğimiz şekilde bir bina yapma imkânımız yoktur. Uygulama imar planları uyarınca yerel idareden alınan imar durumuna göre inşaat yapılabilir. Buna uymadığımız taktirde bizi hem sözleşmenin diğer tarafı ile hem de idare ile yaşayacağımız sorunlar, tazminat talepleri, idari ve cezai yaptırımlar bekleyecektir.

Bu çalışmada anılı sözleşme, ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı olarak yapılan ve bu anlamda uygulamada kaçak olarak tabir edilen imara aykırı yapılar bakımından ele alınmış ve incelenmeye çalışılmıştır. Çalışma konu başlığımızda yer alan “ekleme” ifadesiyle aslında baştan veya sonradan imara aykırı tüm uygulamalar kastedilmiş ve buna göre çalışma planı oluşturulmuştur.

Çalışma konu başlığımızda her ne kadar “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” ifadesi yer almakta ise de imara aykırı uygulamalar özelinde yapılacak açıklamalar diğer inşaat sözleşmeleri açısından da aksi belirtilmedikçe geçerlidir. Esasen gerek arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, gerek bedeli karşılığı inşaat sözleşmesi ve gerekse gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi, ya da işletme hakkı karşılığı inşaat sözleşmesi genel olarak inşaat sözleşmelerinin alt görünümleri yani uygulanma çeşitleridir. Bu nedenle kanaatimizce İnşaat sözleşmeleri ayrı bir kanun

veya 11.01.2011 tarihli 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda (TBK) 10 tipik bir sözleşme olarak ve eser sözleşmesinden ayrı düzenlenmelidir.11

Tezimizde, mahkemelerin önemli bir iş yükünü oluşturan, kaynağında ekonomik ve sosyal sorunların olduğu bu tür sözleşmelerde, uygulama ve öğretide kendi açımızdan bir bakış açısı ile katkıda bulunmak hedeflenmiştir. Bu kapsamda birinci bölümde, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, çalışma konumuzla sınırlı olarak genel çerçevede incelenmiş, esas çalışma konumuz bu sözleşmenin kendisi olmadığı için sözleşmeye ilişkin ilgili hususlar; borçlar hukuku kavramlarıyla birlikte temel unsurlar, geçerlilik koşulları, türleri, hükümleri ve sona ermesi alt başlıklarıyla ayrıntıya girmeksizin ve fakat yeri geldiğinde tartışmalı konulara da değinmek suretiyle genel olarak incelenmiştir. İkinci bölümde tezimizin ana konusu olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde Kaçak Eklemeler sorunu, uygulamada karşılaşılan sorunlar, öğreti ve emsal yargı kararları çerçevesinde değerlendirilmiştir. Ayrıca bu bölümde kaçak yapının hukuki niteliği eşya ve mülkiyet kavramları ile birlikte çıkarılan imar affı yasaları açısından incelenmiştir. Üçüncü bölümde imar mevzuatına uygun yapının ve hukuka aykırı (kaçak) yapının ortaya konulabilmesi bakımından imar hukukuna ilişkin temel kavramlar, yapı, yapı ruhsatı, iskân ruhsatı ve imar yaptırımları, genel çerçevede incelenmiştir. Sonuç bölümünde tüm bölümlere ilişkin özet değerlendirmelerimiz açıklanmıştır.

10 TBK, RG. 04.02.2011/27836, KT. 11.01.2011, KN. 6098

11 Nitekim öğretide GÖKYAYLA, taraflar arasındaki ilişkilerin uzun süre devam ettiği inşaat sözleşmelerinde Borçlar Kanunu’nun eser sözleşmesine ilişkin hükümlerinin her zaman yeterli olmadığını, örneğin ek iş ve iş değişikliğine ilişkin uyuşmazlıklarında Borçlar Kanunu’nda bu konuda her zaman bir hüküm bulunmadığını, bu yüzden inşaat sözleşmelerinde borçlar kanunun haricinde farklı düzenlemelerin yapıldığının görüldüğünü ifade etmektedir. (Xxxx XXXXXXXX, Eser Sözleşmelerinde Ek İş ve İş Değişikliği, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2009, s. 44-45) eBK için ifade edilen bu görüşlerin TBK için de geçerli olduğunu düşünmekteyiz. AVCI’ da bu konuda APKİS’ in TBK’ de tüm unsurlarıyla ve açıkça düzenlenmesi görüşünde olduğunu ifade etmiştir. (Xxx XXXX, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Sözleşme Harici Yapılan Bağımsız Bölümlerin Hukuki Durumu, Terazi Hukuk Dergisi, C.10 S. 111, Kasım 2015, s. 56-57), xxx.xxxxx.xxx.xx/xxxxxxx/0000) (E.T. 24.06.2018)

BİRİNCİ BÖLÜM

ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN TEMEL ÖZELLİK VE HÜKÜMLERİ

I. SÖZLEŞMENİN TEMEL ÖZELLİKLERİ

A. KAVRAMLAR

Sözleşmenin genel olarak adına ilişkin terim sorununa geçmeden önce konu başlığımızda yer alan; arsa, arsa payı ve inşaat terimlerine kısaca değinmekte fayda görüyoruz.

Arsa; Arapça bir sözcük olup üzerinde “yapı yapılmak için ayrılmış yer” anlamına gelmektedir. 12 TMK m. 704’e göre taşınmaz mülkiyetinin konusu olan arazide 13 , imar uygulaması görmüş, üzerinde yapılaşma koşullarını taşıyan parsellenmiş toprak parçası olarak kabul edilmektedir. 29.07.1970 tarihli 1319 sayılı Emlak Vergisi Kanunun (EVK)14 12. maddesine göre de “Belediye sınırları içinde belediyece parsellenmiş arazi arsa sayılır” Ancak, 1983/6122 sayılı bir Bakanlar Kurulu Kararı’na göre15 parsellenmemiş bir kısım araziler de arsa sayılmaktadır.

12 TDK, xxxxxx.xxx.xx (E.T. 15.01.2020)

13 Arxxx; Tapu Sicil Tüzüğü m. 9/1’de, (TST, RG. 17.08.2013/28738) “sınırları hukuki ve geometrik yöntemlerle belirlenmiş yeryüzü parçası” olarak tanımlanmıştır. Öğretide eşya hukuku açısından, “Diğer toprak parçalarından ayrılan ve bağımsız bir eşya haline gelen, özel mülkiyete konu olabilen, kendisini çevreleyen toprak parçalarından sınırları belirlemek suretiyle ayrılan üç boyutlu bir toprak parçası”, (Xxxx XXXXXX/Xxxxxx XXXXXXXX/ Xxxxx XXXX, Eşya Hukuku, Beta Yayınları, 2. Baskı, İstanbul Eylül 2018, s. 457,509; Xxxxxxx Xxxxx XXXXXXXXX, Mülkiyet Hukuku, İstanbul Matbaası 1975 s. 12) İmar ve İnşaat Hukuku açısından, imar uygulaması görmemiş toprak parçası olarak da tanımlanmaktadır.

14 EVK, RG.11.08.1970/13576, KT. 29.07.1970, KN. 1319

15BKK, RG.11.03.1983/17984, Bu hususta ayrıntılı bilgi için bkz. Xxxxx XXXXX, Kamulaştırma Hukukunda Arsa-Arazi Ayırımı (Makale), BBD, C.42, S. 103, Mart 2018 s. 49-57 (Xxxxx.xxx.xx) (E.T.13.01.2020)

Çalışma konumuz bakımından arsa; imar uygulaması görmüş toprak parçası yani, imar düzenine göre üzerinde bina inşa edilebilir nitelikteki imar parselidir.16

Arsa Payı; KMK m. 2’de arsa payı, “Arsanın, bu kanunda yazılı esasa göre bağımsız bölümlere tahsis edilen ortak mülkiyet payları” olarak tanımlanmıştır. Çalışmamıza konu sözleşmenin de esas unsuru olan arsa payı, bir arsa üzerinde yapılan konut ya da işyeri niteliğindeki yapı ve eklentileri ile arsa arasında bağımsız fakat aynı zamanda paylı mülkiyet ilişkisi kuran hukuki bir kavramı ifade eder. Arsa payı ile, binanın inşa edildiği tabandaki arsa ve ortak yerler üzerinde paylı mülkiyet mevcut olduğu halde aynı zamanda üzerindeki iskâna konu her bir bağımsız bölümde ayrı ve bağımsız bir mülkiyet hakkının kurulması sağlanmış olur.17

KMK 3/2 uyarınca arsa payı, kat mülkiyeti ya da kat irtifakına konu ana gayrimenkulün bağımsız bölümlerinden her birinin konum ve büyüklüklerine göre hesaplanan değerleri ile orantılı olarak belirlenir18 ve KMK m. 12/a uyarınca tapu idaresine yapılacak başvuruda ibraz edilecek mimari projede gösterilir. KMK m. 5/2 uyarınca da bu belirleme yapılırken kat mülkiyetine bağlanmamış veya lehine kat irtifakı kurulmamış arsa payı bırakılmaz.

Kanun koyucunun arsa payını ortak mülkiyet olarak paylı ve el birliği mülkiyetinden farklı bir isimle tanımlaması da kanımızca sui generis bir mülkiyet yaratılmış olmasından kaynaklanmaktadır. Nitekim, KMK m. 3’ de “Kat mülkiyeti, arsa payı ve ana gayrimenkuldeki ortak yerlerle bağlantılı özel bir mülkiyettir” denilmektedir. Burada dikkat edilmesi gerekli husus arsa payının ortaklara değil bağımsız bölümlere özgülendiğidir.19 Bu sayede her bağımsız bölüm, bağımsız bir eşya gibidir ve ayrı tapu senedi ile üzerinde irtifak hakkı ve rehin kurulmasına, ön alım hakkı olmadan kolayca el değiştirmesine imkân verir.20 Kat mülkiyeti ya da kat irtifakı kurulmadan önce sahip olunan mülkiyet, ister tam ister paylı ya da elbirliği mülkiyeti olsun kat mülkiyeti ya da kat irtifakı kurulduktan sonra bağımsız

16 İxxx Xxxxxxx; İK m. 5’ de “İmar adaları içerisindeki kadastro parsellerinin İmar Kanunu, İmar Planı ve yönetmelik esaslarına göre düzenlenmiş şekli” olarak tanımlanmıştır.

17 Xxxxx XXXX, Kat İrtifakı Kurulması Sona Ermesi ve Kat Mülkiyetine Geçiş, Prof. Dr. Xxxxxxx Xxxxx’x Xrmağan, Filiz Kitabevi, 1. Baskı, İstanbul Nisan 2013, s. 786-787

18 COXXXX, s. 452; Peren SANRI ARSLAN, Arsa Payı Düzeltme Davası, Seçkin Yayınevi, 1. Baskı, Ankara Mayıs 2018, s. 67

19 SAXXX XXXXXX, s. 47; E.XXXX, s. 787

20 E.XXXX, s. 787

bölümlere özgülenen arsa payına dönüşür.21 Öğretide bu kavramın gereksiz olduğu, medeni kanun terimlerine sadık kalınması gerektiği, paylı mülkiyet konusu ana gayrimenkul parseli kat mülkiyeti objesi olunca, paylı mülkiyet paylarının hiçbir yapısal değişikliğe uğramadığı, KMK uyarınca yalnızca adının değiştiği iddia edilmiştir.22

İnşaat; Arapça bir sözcük olup “yapma işi, yapım” anlamına gelmektedir.23 İnşaat sözcüğü, yapılmakta olan bir nesnel varlığı ve yapılma eylemini ifade etmekte, yalnız bina dahil, arazi veya suda yapılan, tünel, viyadük, köprü, denizde veya karada inşa edilen tüp geçit vb. geniş anlamda yapı yapım işlerini ihtiva etmekte, teknolojik olarak ise, yapım işlerine olanak sağlayan tekniklerin tümü, hukuksal anlamda ise bir arazinin içine, altına, üstüne yapı yapılması olarak ifade edilmektedir.24 Bir başka değerlendirmede inşaat, “yalnız belirli bir şekil içinde maddi bir varlığa, bir cisme sahip bulunan, insan emeğinin ürünü olan ve başkasına devir ve teslim edilebilen yapılar” şeklinde tanımlanmıştır.25 Yapı ve Bina kavramlarına ikinci bölümde ayrıca değinecek olduğumuzdan burada tanımına yer vermiyoruz. Ancak belirtelim ki, çalışma konumuz, arazi üzerinde yapılan sabit inşaatlar yani binalardır.

Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi; Kanunda düzenlenmemiş, karma nitelikli bir sözleşme olması nedeniyle, öğretide, uygulamada ve yargı kararlarında bu sözleşme muhtelif isimlerle anılmaktadır. Öğretide çoğunlukla kullanılanlar; Arsa Payı Karşılığı Kat Yapımı Sözleşesi 26 Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi, 27 Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, 28 Arsa Payı Karşılığı Bina Yapım

21 SAXXX XXXXXX, s. 47

22 Etem Xxxx XXXXX/Xxxxxx Xxxxxx XXXXXXXXXXX, Kax Xxxxxxxx, (Kat İrtifakı) On iki Levha Yayıncılık, 3. Baskı, İstanbul Eylül 2017, s. 38

23 TDK, xxxxxx.xxx.xx (E.T. 15.01.2020)

24Efrail AYDEMİR, Eser Sözleşmesi ve İnşaat Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Üçüncü Baskı, Ankara Haziran 2016, s. 37-38; Xxxxxx XXXXXXX, İnşaat Hukuku, (İnşaat) xxx.xxxxxxx.xx.xx/xx- contant/uploads/2017/02/Insaat-hukuku-02-02-2017.pdf s. 10-11 (Erişim; 13.08.2018)

25 Xxxxxx XXXXXXX, İnşaat Sözleşmesi, (İnşaat) Yetkin Yayınları, Ankara 2014, s. 59

26 Xxxxxxx XXXXX, Arsa Payı Karşılığı Kat Yapımı Sözleşmesi, İÜHFD C.1 Y. 2015, s. 207 xxxx://xxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxx-xxxx/000000 (Erişim:25.02.2018)

27 Xxxxx XXXXXXX, Eser (İnşaat Yapım) Sözleşmeleri, Adalet Yayınevi, 4. Baskı, Ankara Nisan 2016, s. 44

28 Xxxxxx XXXXXXXXXX, İçtihatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Beta Yayınları, 10. Baskı, İstanbul Eylül 2017; Xxxxx XXXXX, Kat Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi, (İnşaat) Seçkin Yayınları, 5. Baskı, Ankara Xxxx 2016; Xxxxxx XXXXXXX, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Müteahhidin Temerrüdü Sebebiyle Sona Ermesi, Yetkin Yayınları, Ankara 2014; Xxxxxxx Xxxxx XXXXX, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Yüklenicinin Temerrüdü Nedeniyle Sona Ermesi, Seçkin Yayınları, 1. Baskı, Ankara Mart 2017; Xxxxxx XXXX XXXXXX, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Taraf Değişiklikleri, Seçkin Yayıncılık, Birinci Baskı, Ankara Mayıs 2019; Xxxxx X.

Sözleşmesi,29 Arsa Payı Karşılığı Bağımsız Bölüm Yapım Sözleşmesi,30 Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi,31 dir. Uygulamada ise (öğreti ve karar içeriklerine göre) özellikle noterler tarafından Taşınmaz (Gayrimenkul) Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Kat Karşılığı İnşaat Yapım ve Satış Vaadi sözleşmesi, Kat Karşılığı İnşaat ve Gayrimenkul Satış Sözleşmesi, Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve İnşaat Sözleşmesi şeklinde kullanımların olduğu anlaşılmaktadır.32 Öğretide, “Kat Karşılığı İnşaat” ve “Arsa Payı Karşılığı İnşaat” terimlerinin daha fazla kullanıldığı, son dönemde yaygın tercihin “Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi” terimi olduğu görülmektedir.

Öğretide olduğu gibi, Yargıtay kararlarında da terim birliğinin sağlanamadığı, kararlarda; “Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi,” 33 “Arsa Payı Karşılığı İnşaat

KIXXXXXXX, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitabevi 1. Bası, Ankara Eylül 2019, s. 493; Xxxx XXXX, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Cexxx Xxxx xe Kixx Xxxxxxxxx, Adalet Yayınevi, 1. Baskı, Ankara Temmuz 2017;

29 AYDEMİR, s. 122

30 Çxxxx Xxxxx XXXXX, Eser Sözleşmesi (Yapım, Bakım, Onarım ve Yüklenim Sözleşmeleri) xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx s. 2-29 (E.T. 28.03.2019); Xxxxxxxxx XXXX/Xxxxx XXXXXXX, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Yetkin Yayınları, 11. Baskı, Ankara 2015, s. 368; Xxxxx XXXXXX, Arsa Payı Karşılığı Bağımsız Bölüm Yapma Sözleşmesi, Maxxx Xxxxxxxx, Ankara 1993

31 Xxxxx XXXXX, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, (İnşaat) Der Yayınları, İstanbul Ekim 2010,

s. 1; Xxxxx XXXXXXXXX/X. Xxxx XXXXXXXX, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Turhan Kitapevi, 17. Bası, Ankara Eylül 2017, s. 471; KOCAAĞA, (İnşaat), s. 213; Xxxxxx XXXXXXX, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapımında İlave İş ve İlave Bağımsız Bölüm Sorunu, (Makale), TBB Dergisi, S. 85, 2009 s. 86-104; M. Xxxxxx XX, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi Şerhi ve Kat İrtifakı, (Makale-İnşaat) (İnşaat Hukuku ve Uygulaması, Editörler Xxxxxxx Xxxx/Xxxxx Xxxxxx) Oniki Levha Yayınları, 1. Baskı, İstanbul Kasım 2017, s. 441-469, s. 441; M. Xxxxxx XX, İnşaat Sözleşmesi ve İxxxxx Xxxxxxx, Vedat Kitapçılık, (İnşaat) 3. Bası İstanbul 2016, s. 7; Xxxxx XXXXXXX, Eser Sözleşmesi, Yetkin Yayınları, 3.Baskı, Ankara 2019; Xxxxx XXXXX, Eser Sözleşmesinde Yüklenicinin Eseri Teslim Borcunu İfada Temerrüdü, Seçkin Yayınevi, Ankara Mart 2012, s. 102; Xxxxx Xxxxx XUXX, Yüklenicinin Eseri Teslim Borcunda Temerrüdü, Yetkin Yayınları, Ankara 2012, s. 315; İxxxx Xxxxx XXXXX, İnşaat Hukuku (İnşaat) Seçkin Yayınları, 8. Baskı, Ankara, Mayıs 2016, s. 120; İxxxx Xxxxx XXXXX, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri Nasıl Düzenlenir, (Sözleşme) Seçkin Yayınları, 1. Baskı, Ankara, Haziran 2017; Xxxxxx XXXXX, Borçlar Hukuku Dersleri, Beta Yayınları, 14. Baskı, İstanbul Ekim 2016, s. 580; Xxxxxxx XXX, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Eksik İfa ve Ayıplı İfa Kavramları, Seçkin Yayınevi, 1. Baskı, Ankara Nisan 2017; Xxxxx XXXXXXX/Xxxxx XXXXXXX, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi,

1. Baskı, Ankara Kasım 2019, s. 464; Xxxxxx XXXXX, Açıklamalı İçtihatlı İnşaat Hukuku Eser ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Adalet Matbaacılık, Ankara 1993, s. 77

32 SÜTÇÜ, s. 29; Yarg. 15. HD. E.2019/1046 K.2019/5195 T.16.12.2019, Sinerji xxxxxxx.xxx.xx (karar içeriği, E.T.19.01.2020); Yarg. 15. HD. E.2019/1667 K.2019/5226 T.17.12.2019 Sinerji

xxxxxxx.xxx.xx (karar içeriği, E.T.19.01.2020); Yarg. 15. HD. E.2018/5584 K.2019/641 T.18.02.2019, Sinerji xxxxxxx.xxx.xx (karar içeriği, E.T.19.01.2020)

33 YİBBGK, RG, 21.12.1988/2026, E.1987/2 K.1988/2 T.30.09.1988, Sinerji xxxxxxx.xxx.xx (E.X.

25.02.2018); YHXX, E.2003/15-124 K.2003/175 T.19.03.2003, ezproxy.mef.edu.tr.2116 – Lexpera (E.T. 25.02.2018); YHXX, E.204/569 K.2016/181 T.26.2.2016, ezproxy.mef.edu.tr.2116 – Lexxxxx (E.T. 25.02.2018); Yarg. 15. HD. E.2017/449 K.2017/2579 T.15.6.2017, İBD, C.92, S. 3, Y.2018, s.

438-440; Yarg. 15. HD. E.2018/1074 K.2018/2079 T.21.05.2018, Sinerji xxxxxxx.xxx.xx (E.T.19.01.2020)

Sözleşmesi,” 34 “Arsa Payı Karşılığı Kat Yapım Sözleşmesi” 35 ve “Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi” 36 terimlerinin tercih edildiği, bazen bunların ikisinin bir arada kullanıldığı37 görülmektedir.

Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi teriminin, yaygın kullanımı nedeniyle öğretide kimi yazarlar tarafından tercihen kullanıldığı38 ifade edilmiş ise de bu ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi dışındaki diğer terimler; her ne kadar TBK’ de düzenlenmemiş olsa da TMK. m. 1009’ da “Arsa Payı İnşaat”, 22.12.2934 tarih ve 2644 sayılı Tapu Kanunu (TK)39 m. 26’da “Arsa Payı Karşılığı İnşaat”, 22.07.2013 tarih ve 2013/5150 xx.xx Tapu Sicil Tüzüğü (TST)40 m. 47/c (Eski, 55/c) de “Arsa Payı Karşılığı İnşaat Hakkı” terimlerine yer verilmiş olması nedeniyle yasal düzenleme ile ismi konulmuş olduğu, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi dışındaki farklı tabirlerin kullanılmasının hukukçular arasında anlaşmayı güçleştireceği, noter ve tapularda sıkıntıya yol açabileceği41, ayrıca Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi terimi de; yüklenicinin arsa sahibine vereceği yerlerin kat değil bağımsız bölüm olması, 42 kat kavramının bir veya birden fazla bağımsız bölüm ile ortak yerleri de içerdiği43 gerekçesiyle bizce haklı eleştiri konusu olmuştur.

Öğreti ve yargı kararlarında görülen, “Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi” terimi de bizce, “İnşaat ve Yapım” sözcüklerinin eş anlamlı olması nedeniyle kullanılması uygun olmayan bir terimdir.

34 YHXX, E.2017/2036 K.2019/161 T.19.02.2019 Sinerji xxxxxxx.xxx.xx (E.T.19.01.2020); Yarg. 23. HD. E.2016/4514 K.2019/4329 T.17.10.2019, 2019 Sinerji xxxxxxx.xxx.xx (E.T.19.01.2020); Yarg.

15. HD. E.2019/390 K.2019/4207 T.30.10.2019, ezproxy.mef.edu.tr.2116 – Lexpera (E.X.

19.01.2020); Yarg. 23. HD. E.2016/9275 K.2019/4491 T.4.11.2019 ezproxy.mef.edu.tr.2116 – Lexxxxx (E.T. 19.01.2020); Yarg. 23. HD. E.2016/8418 K.2019/4442 T.24.10.2019,

ezproxy.mef.edu.tr.2116 – Lexpera (E.T. 19.01.2020);

35 Yarg. 15. HD. E.2019/2824 K.2019/5139 T.12.12.2019, Sinerji xxxxxxx.xxx.xx (E.T.19.01.2020)

36 YHGK, E.2017/1611 K.2018/1218 T.23.05.2018, Sinerji xxxxxxx.xxx.xx (E.T.08.02.2019); Yarg.

14.HD. E.2017/2217 K.2017/8114 T.6.11.2017, İBD, C.92, S. 3, Y.2018, s. 433-434; Yarg. 15. HD, E.2019/1672 K.2019/5239 T.18.12.2019, Sinerji xxxxxxx.xxx.xx (E.T.19.01.2020);

37 Yarg. 23. HD. E.2012 5310 K.2013/523 T.05.02.2013, Sinerji xxxxxxx.xxx.xx (E.T.18.02.2019); Yarg. 15. HD.2019/1041 K.2019/4632 T.18.11.2019, Sinerji xxxxxxx.xxx.xx (E.T.19.01.2020)

38 ATXXXXX, s. 21; DEMİR, s. 20; SÜTÇÜ, s. 33

39 TK, RG. 29.12.1934/2892, KT. 22.12.1934, KN. 2644

40 TST, RG. 17.08.2013/28738, KT.22.07.2013 Tüzük Yıl/No. 2013/5150

41 Xxxxx Xxxx ÖZMEN/Xxxx Xxxxxx KARAMAN, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri Konusunda Uygulama Hataları, İstanbul Barosu C. 87, S. 2013/1, s. 48

42 ÇELİK, s. 17

43 AYDEMİR, s. 122; ÖNGÖREN, (İnşaat), s. 21

Son olarak, 10 Temmuz 2019 tarihli değişiklikle, 6306 sayılı yasanın 6. maddesine getirilen ilave 14. fıkrada44 açıkça, “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” teriminin kullanılması, aynı terimin 19 Ekim 2019 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan, 6306 Sayılı Yasanın Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik45 ile, ilgili yönetmeliğin46 13. maddesinin 10. fıkrasında ve ilave getirilen 11/2-e ve f bentlerinde de kullanılmış olması bizce bu terimin artık yasa koyucu tarafından da benimsenen terim olarak kabul edildiğini göstermektedir.

Kanaatimizce, yasa koyucunun bu tercihine uyulması gerekir. Yasal metinlerde kullanılan terimin benimsenmesi, karmaşanın ortadan kaldırılması için doğru ve geçerli bir çözüm olacağından biz de “Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi” teriminin benimsenmesi gerektiğini düşünüyoruz.

Aşağıda tüm yönleriyle irdelenecek olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, arsa malikinin yapım, yüklenicinin de arsa maliyetine katlanmaması nedeniyle ülkemize özgü koşullarda gelişmiş yaygın uygulama alanı bulan eser ve satış sözleşmelerini bir arada barındırmasının da etkisi ile kapsamlı ve dikkat edilmesi gereken önemli unsurları ihtiva eden bir sözleşmedir. Uygulamada bu tür sözleşmelerde özellikle; taraflar sözleşmenin konusu ve taşınmazların imar durumu, arsa paylarının devri (ve vaadi), ruhsat ve inşaat teslim süreleri, kat irtifakının kurulma ve bağımsız bölümlerin paylaşılma şartları (tarafların asli edim yükümlülükleri) Tapuya şerh, vergi ve giderlere ilişkin sorumluluklar, kira bedelleri, gecikme tazminatı, mücbir sebepler, garanti ve diğer sözleşmeye özgü yan edim yükümlülüklerinin yer aldığı görülmektedir.47

B. XXXXXX

Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi (Locatio conductio operis) 48 ; parası olmayan veya bu konuda yeterli imkân ve kabiliyeti bulunmayan arsa sahibiyle,

44 RG. 10.07.2019/30827, KN.7181, KT. 4.7.2019,

45 RG, 19.10.2019/30923

46 RG, 15.12.2012/28498

47 Serdal ÖZLÜK, Girişimciler İçin İnşaat, Seçkin Yayınevi, İkinci Baskı, Ankara Mart 2017, s. 34

48 Roma Hukukunda, “iş sahibinin (Locator) vereceği ücret ve malzeme karşılığında yüklenicinin (conductor) bir eseri (opus) meydana getirme borcu altına girdiği” sözleşme olarak tanımlanmıştır. (Xxxxx XXXXXX, Roma Borçlar Hukuku, Sayram Yayınları, 9.Baslı, Konya Aralık 2018, s. 143-144; Xxxxx XXXXXXX ERİŞGİN, Roma Hukukunda Tarihsel Gelişimi İçerisinde Contractus (Sözleşme) Kavramı ve Sözleşmesel Sorumluluk Ölçütleri, Seçkin Yayınları, 1. Baskı, Ankara Eylül 2016, s. 149;

parası olup inşaat konusunda tecrübe ve bilgisi bulunan yüklenicilerin bir araya gelmesi neticesinde, arsa sahibinin para olarak bir bedel ödemeden mülkiyetindeki arsanın bir kısım paylarını bedel yerine geçmek üzere yükleniciye devretmek istemesi, yüklenicinin de arsa sahibinin arsası üzerinde kendi finansmanı ile inşa edeceği binada KMK uyarınca oluşturulacak bağımsız bölümlerden kararlaştırılan miktarını arsa sahibine teslim etmeyi kabul etmesi ile oluşan, eser sözleşmesinin bir çeşidi olarak değerlendirilen, taşınmaz pay devrini de içermesi nedeniyle karma yapısı olan, atipik bir sözleşmedir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, tipik bir sözleşme olarak kanunda düzenlenmediğinden açık bir tanımı da bulunmamaktadır. 49 TBK’nin 470-486. maddeleri arasında düzenlenmiş Eser Sözleşmesinin bir çeşidi olarak değerlendirilmekte ve ağırlıklı olarak yapılan tanımların da bu sözleşme tanımı çerçevesinde yapıldığı görülmektedir. TBK m. 470’e göre Eser Sözleşmesi, 50 “Yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği” sözleşmedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, yüklenicinin meydana getirdiği bina- maddi varlık,51 yani yüklenicinin taahhüt ettiği edimin sonucu, “eser” olarak kabul edilmektedir. Ancak TBK’deki eser kavramı bundan çok daha geniş olup maddi olmayan varlıkları da içerir.52

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi için öğretide muhtelif tanımların yapıldığı görülmektedir. Bir kısım yazarlara göre arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi;

“Arsa sahibinin arsasının belirli paylarının mülkiyetini, müteahhidin arsa üzerine inşa edeceği binanın belirlenen bağımsız bölümlerinin teslimi karşılığında, müteahhide devretmeyi taahhüt etmesi”53,

“Yüklenicinin finansı kendisi tarafından sağlanarak, başkasının malik olduğu arsa üzerine binanın yapım işini üstlendiği, arxx xxxxxxxxx xse, bedel olarak binadaki

Xxxx XXXX, Roma Hukuku Ders Notları, Beta Yayınları, 3. Baskı, İstanbul Kasım 1999, s. 369; Xxxxxx XXXX, Roma Hukuku Dersleri Borçlar Hukuku, Filiz Kitabevi, 1987, s. 140

49 Xxxxx XXXX/Xxxxx Xxxxx XXXX, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Kaynaklanan Davalar, Seçkin Yayınları, 1. Baskı, Ankara Nisan 2019, s. 27

50 eBK (RG 29.04.1926/359) m. 355’ de “İstisna” akdi olarak anılmaktadır. (İstisna kelimenin yanlışlığı doğrusunun “İstısna” olması ve anlamı hakkındaki açıklamalar için bkz. Xxxxx Xxxxx XXXXXXXXX, Eser Sözleşmesi, Adalet Yayınevi, 4. Baskı, Ankara Haziran 2017, s. 1; KARADAŞ,

s. 35

51 AYXXXX, s. 124

52 KIXXXXXXX, s. 443

53 ERMAN, (İnşaat), s. 1

bir kısım bağımsız bölüme karşılık gelecek arsa payını yükleniciye geçirmeyi vaat ettiği sözleşme”54,

“Yüklenicinin, arsa sahibinin arsası üzerinde ve arsadaki belli payların mülkiyetine karşılık bağımsız bölümler inşa etmek suretiyle bütünlük arzeden bina yapma borcu altına girdiği sözleşme”55,

“Yüklenicinin arsa sahibine ait taşınmaz üzerinde yapacağı inşaat karşılığında, arsa sahibinin, yükleniciye taşınmaz devrini yükümlendiği sözleşme”56

“Müteahhidin kendi finansı ile inşa edeceği binanın belirlenen bağımsız bölümlerinin arsa sahibine teslimini, arsa sahibinin de bedel olarak, sözleşmeye konu arsanın belli paylarının müteahhide devrini taahhüt ettiği sözleşme”57

“Yüklenicinin, işsahibinin arsası üzerinde ve arsada belli veya belirlenebilir payların mülkiyetine karşılık bağımsız bölümlerin bir bütünlük taşır biçimde inşa edilmesini üstlendiği sözleşme”58

olarak tanımlamıştır.

Yüksek yargı kararlarında da farklı ama birbirine yakın tanımların yapıldığı görülmektedir. YHGK, 26.02.2016 tarihli bir kararında, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesini, “Yüklenicinin arsa sahibine karşı arsa üzerinde bağımsız bölümlerden oluşan bir xxx xxxx inşa etme borcu, arsa sahibinin ise karşılık olarak arsadaki mülkiyetinin belirli bir payını veya meydana getirilecek ana yapıdaki bağımsız bölümlerden bir kısmının mülkiyetini yükleniciye devir borcu altına girdiği sözleşme” 59 olarak tanımlamış, Yarg. 14.HD’si ise 07.05.2015 tarihli kararında, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesini, “Yüklenicinin finansını kendisi sağlayarak arsa maliklerine ait arsa üzerine bina yapım işini yükümlendiği, arsa malikinin ise bedel olarak binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi vaat ettiği”60 sözleşmeler olarak tanımlamıştır.

Tanımlardaki ortak paydanın, üzerinde bina yapılacak taşınmazın arsa sahibine ait olması, finansmanın yükleniciye ait olması ve yüklenicinin arsa payı karşılığı inşa

54 KARADAŞ, s. 43

55 YAXXX, s. 581

56 SÜTÇÜ, s. 33

57 USTA, s. 6-7

58 KARTAL, s. 14-15

59 YHGK, E.2014/569 K.2016/181 T.26.02.2016, xxxxxxx.xxx.xxx.xx:2116-Lexpera (E.T. 25.02.2018)

60 Yarg. 14.HD, T.07.05.2015 E.2014/11923 K.2015/5203, xxxxxxx.xxx.xxx.xx:2116-Lexpera (E.X.

25.02.2018)

edilecek binanın belli bağımsız bölümlerini arsa sahibine teslim etme yükümlülüğü altında olması olduğu görülmektedir. Dolayısıyla kısaca sözleşmeyi, arsa sahibinin arsa üzerinde belirli payların mülkiyetini yükleniciye devretmeyi, yüklenicinin de kendi finansmanı ile inşa edeceği binanın bir kısım bağımsız bölümlerini arsa sahibine teslim etmeyi yükümlendiği sözleşme olarak tanımlamak mümkündür.

Burada yapılacak inşaat binadır. Bina, 3194 sayılı İmar Kanunun 5. Maddesinde, “Kendi başına kullanılabilen, üstü örtülü ve insanların içine girebilecekleri ve insanların oturma, çalışma eğlenme veya dinlenmelerine veya ibadet etmelerine, hayvanların korunmasına yarayan yapılar” olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla prefabrik yapılar, bağımsız bölüm niteliği taşımayan yapılar, üstü örtülü olmayan depo türü yapılar bu sözleşmenin konusu olamayacaklardır. Yine kanaatimizce, tamamı arsa sahibine ait olacak yapılar ile yap işlet devret gibi devlet ihale veya kamu ihale yasası kapsamında yapılacak yapılar arsa payı devrini öngörmedikleri taktirde bu sözleşmenin konusu olamazlar.61

C. TARAFLARI

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin, mülkiyeti kendisine ait arsa sahibi ve bina yapımını üstlenen yüklenici olmak üzere iki tarafı bulunmaktadır. Tarafların statüsü, sözleşmenin geçerliliği ve yükümlülüklerini etkilediği için ayrı ayrı değinmekte fayda görüyoruz.

1. YÜKLENİCİ

Yüklenici,62 TBK m. 470’e göre bir bedel karşılığında eser meydana getirmeyi üstlenmiş kişidir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde ise yüklenici, bağımsız bölüm yapma işini üstlenen kişi 63 olarak tanımlanmış, başka bir görüş ise yükleniciyi, yapı inşasını bizzat veya taşeron eliyle ve ticari amaçla mevzuatın öngördüğü sorumluluklarla birlikte üstlenen kişi64 olarak izah etmiştir. Tanımlara ve

61 Aksi görüş, AYXXXXX, s. 123; KARTAL, s. 17

62 eBK ve öğretide bir kısım yazarlar [Örneğin, BÜYÜKAY, s. 39; KOXXXXXXXX, s. 18; ERXXX, (İnşaat), s. 1] tarafından , hatta TBK’deki yasal terime rağmen xxxx xxxxx düzenleyici metinlerde halen “Müteahhit” olarak anılmaktadır.

63 AYAR XXXXXX, s. 71

64 DUXXX, (İnşaat), s. 146; Aynı yönde, RUHİ/RUHİ, s. 30

uygulamaya bakıldığında ve öğretide de katıldığımız görüşe göre 65 , özel şartlar taşıyan bir borç sözleşmesinin tarafı olan yüklenici ile inşaat yapma işini ticari faaliyet alanı, bir meslek olarak belirlemiş yüklenici arasında bir ayırım yapılmalıdır. İnşaat uygulamalarında genellikle yükleniciler, çoğunlukla tüzel kişi kısmen de gerçek kişi tacir olmakla birlikte, yüklenicinin tacir olması veya eseri ticari amaçla meydana getirmesi şart değildir. 66 (teorik olarak ve belki kısmen uygulamada yapsatçı olarak bilinen kişiler) Arsa sahibiyle bağımlılık ilişkisi içerisinde olmaması, onun emir ve talimatlarına göre hareket etmemesi, bağımsız bir şekilde edimini yerine getiriyor olması gerekir.67 Aksi halde, arsa sahibi aynı zamanda yüklenici konumunda olacaktır.

29.06.2001 tarih ve 4708 Sayılı Yapı Denetim Hakkında Kanun’a (YDHK)68 göre (m. 1/2-j) ise yapı müteahhidi: Yapım işini, yapı sahibine karşı taahhüt eden veya ticarî amaçla ya da kendisi için şahsî finans kaynaklarını kullanarak üstlenen, ilgili meslek odasına kayıtlı, gerçek ve tüzel kişidir.

Yapı Müteahhitlerinin Sınıflandırılması ve Kayıtlarının Tutulması Hakkında Yönetmelik 69 hükümlerinde açık bir tanım olmamakla birlikte burada yer alan hükümlerden istifade ederek yükleniciyi; Yapıların, plan, fen, sanat, sağlık, çevre şartlarına ve standartlara yönelik yapım faaliyet ve süreçlerini yürüten, yapıları; tesisatı ve malzemeleriyle birlikte ilgili mevzuata, uygulama imar planına, ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere, standartlara ve teknik şartnamelere uygun olarak fenni mesullerin denetiminde inşa etmeyi üstlenmiş, ekonomik, mali, mesleki ve teknik yeterliliği ve yetki belgesini haiz, gerçek veya tüzel kişi yahut bunların oluşturacağı ortak girişim grubu olarak tanımlamak mümkündür. Anılı yönetmeliğe göre, (m. 5) gerçek veya tüzel kişiliği haiz yüklenicilerin veyahut bunların oluşturacağı ortak girişimde yer alan her bir yüklenicinin, yetki belgesi numarası alması ve bu numaranın yapı ruhsatında, yapı kullanma izin belgesinde ve yapım işleri sözleşmesinde yer alması zorunludur. İnşaatların da yetki belgeli yükleniciler tarafından yapılması zorunludur. Zixx, İK m. 42/son hükmü uyarınca, yetki belgeli

65 M. Xxxxxx XX, İnşaat Sektöründe Eser Sözleşmesi, (Makale-Tüketici) (Konut sektöründe Tüketici Uygulamaları, Editörler, Xxxxx Xxxxxx & Xxx Xxxxx Xxxxxx) Sektörel Bazda Tüketici Hukuku Uygulamaları Külliyatı 2.Cilt, Aristo Yayınevi, 1. Bası, İstanbul Haziran 2016, s. 203-229, s. 206

66 (L.M.) KUXX, s. 38

67 (L.M.) KUXX, s. 38; COXXXX, s. 416

68 YDXX, XX, 13.07.2001/24461, KT. 29.06.2001, KN. 4708

69 RG, 2.3.2019/30702

yapı yüklenicisi olmaksızın başlanılan yapının ruhsatı iptal edilecek ve yapı mühürlenecektir.

Bir yapının yapım işini birden fazla gerçek veya tüzelkişi yüklenici üstlenebileceği gibi70 bir veya birden fazla yüklenici (Konsorsiyum – Ortak Girişim Grubu) yapım işinin sorumluluğunu, arsa sahibine karşı kendi sorumluluklarında olmak üzere bir veya birden fazla taşeron ile birlikte yürütebilir. Arsa sahibi ile sözleşme imzalamış olan yüklenici ana (asıl-genel)71 yüklenici, taşeron yükleniciler ise alt yüklenici olarak anılır. 72 Bu durumda, sözleşmeyi birlikte imzalamış olan ortak girişim arasındaki ilişki adi ortaklık73, sorumluluğu da TBK m. 638 uyarınca müteselsil olacaktır. 74 Ancak alt yüklenici (taşeron) ile arsa/iş sahibi arasında sözleşmesel bir ilişki olmadığı için arsa/iş sahibinin sözleşmeye dayanarak alt yükleniciden bir talepte bulunması kural olarak söz konusu olmayacaktır.75 Esasen yüklenici, TBK m. 471/3 hükmü uyarınca eserin (yapının) meydana getirilmesinde kişisel özellikleri önem taşımıyorsa ki, inşaat sözleşmelerinde bu tür bir özelliğin olması genellikle beklenmez, kendi yönetimi atında yaptırmakla yükümlü olduğu için sözleşmeden doğan sorumluluk da yine kendisindedir.

2. ARSA SAHİBİ

Arsa sahibi, üzerinde kat mülkiyetine konu olabilecek bina yapımına elverişli arsanın mülkiyetine sahip olan (veya en geç pay devir borcunun edası öncesi arsa mülkiyetini iktisap etmiş olan) ve yapım işini sözleşmeyle yükleniciye veren gerçek veya tüzel kişi ya da kişilerdir.

70 ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, S. 447; AYAR BİRKİN, S. 71; AYDEMİR, s. 128; (L.M.) KURT, s.

38

71 ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, S. 447; Fikret EREN, (Borçlar), Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınları, 8. Baskı, Ankara 2020, s. 614; L.M. KURT, s. 39

72 DUMAN, (İnşaat), s. 151; KOCAAĞA (İnşaat) s. 33; SELİMOĞLU, s. 108

73 EREN, (Borçlar), s. 613

74 Mahmut COŞKUN, İnşaat Sözleşmesinden Kaynaklanan Davalar, Seçkin Yayınları, Birinci Baskı, Ankara Haziran 2017, s. 59; DUMAN, (İnşaat), s. 151; AYAR BİRKİN, S. 71; AYDEMİR, s. 128

75 COŞKUN, s. 145; KOCAAĞA, (İnşaat) s. 33; Ancak, alt yüklenicinin iş sahibine karşı yazılı taahhütte bulunması, Alt yüklenicilik sözleşmesi, TBK m. 129/2 uyarınca arsa/iş sahibi lehine tam üçüncü kişi yararına sözleşme niteliğinde olması (COŞKUN, s. 145; KOCAAĞA, (İnşaat), s. 33) ve yüklenicinin haklarının alt yükleniciye temlik edilmiş olması (COŞKUN, s. 145) hallerinde arsa/iş sahibi doğrudan alt yükleniciye başvurabilecektir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu, arsa sahibinin maliki olduğu arsa üzerinde yapılacak bina inşaatıdır. 76 Bedeli karşılığı yapılan inşaat sözleşmesinde arsa sahibinin arsa payı devir yükümlülüğü yani ortada tasarrufi muamele olmadığından, bu sözleşmede iş sahibi olarak adlandırılan arsa sahibinin, arsanın mülkiyet hakkının da sahibi olması bir zorunluluk değildir.77 Ancak, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibinin asli borcu, inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlere ait arsa paylarını yükleniciye devir etmek olduğundan arsa sahibinin en geç devir borcunun edası anında tapuya kayıtlı arsanın mülkiyetine sahip olması gerekir. Arsa sahibi, sözleşmenin imzası sırasında teorik olarak arsanın mülkiyet hakkına sahip olmayabilir, bu arazinin tapusu da olmayabilir, ancak bu durum, arsa sahibinin imzalayacağı sözleşmede pay devrini vaat etmesine, yani borçlandırıcı işlem yapmasına hukuki bir engel teşkil etmez. Bu durumda sözleşme TBK m. 170 uyarınca geciktirici koşula bağlanmış olur. 78 Nitekim Yargıtay’ın, taşınmaz satım sözleşmesine konu olan ve yüklenici açısından konunun değerlendirildiği 1978 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararında79“ (…) Ana taşınmazda henüz kat mülkiyetinin ya da kat irtifakının meydana gelmediği bir evrede, bağımsız bölümün devri için satış vaadi sözleşmesi yapılmasına eşya hukuku ve Borçlar Kanunu yönünden engel bir hüküm bulunmamaktadır. (…)” denilmek suretiyle açıkça benimsenmiş bulunmaktadır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine konu arsanın tapuya kayıtlı olup olmaması hususunda öğretide fikir ayrılığı olduğu görülmektedir. Bir kısım yazarlar taşınmazın tapuya kayıtlı olması gerekmediğini düşünürken80 bir kısım yazarlar ise sözleşmeye konu arsanın tapuya kayıtlı olmasını zorunlu görmektedir.81

76 KARADAŞ, s. 44

77 SÜTÇÜ, (İnşaat), s. 227; KOCAAĞA (İnşaat), s. 30 Yazar, iş sahibini, genellikle üzerinde inşaat yapılan taşınmazın sahibi olarak vurgulamak suretiyle, iş sahibinin aynı zamanda taşınmazın maliki olmak zorunda olmadığını ifade etmiş olmaktadır.

78 Benzer şekilde öğretide, sözleşmenin imzalandığı sırada tarla vasfında olan bir taşınmazla ilgili olarak geciktirici koşula bağlı APKİS yapılabileceği ifade edilmiştir. COŞKUN, s. 451

79 YİBK, RG. 10.06.1978/16312, E.1978/3 K.1978/4 T.24.04.1978, Sinerji mevzuat.com.tr (E.T.

24.01.2020)

80 ERMAN, (İnşaat), s. 2 “(…) Ayrıca taşınmazın tapuya kayıtlı olması da gerekmemektedir. Tapusuz taşınmazlar da mülkiyetin devri, zilyetliğin geçirilmesiyle gerçekleştiğinden, belirlenen arsa paylarının zilyetliğinin devri ile arsa sahibi edimini yerine getirmiş olacaktır. (…); YAVUZ, s. 581- 582 “(…) Bir arazi parçasının arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine konu olabilmesi için tapulu olması şart değildir; sözleşmede belirtilen ve taraflarca üzerinde anlaşılan amacın gerçekleştirilmesine hukuken ve fiilen elverişli bulunması yeterlidir. (…)”

81 SÜTÇÜ, (İnşaat), s. 31; USTA, s. 11

Kanaatimizce, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taşınmaz satışını da içeren karma nitelikli bir sözleşme olduğuna göre, arsa sahibinin, en geç devir borcunu eda zamanında tapulu taşınmazın maliki olması gerekir.82 Örneğin, bir arsanın zilyedi veya intifa hakkı sahibi ya da bir başka şekilde arsa üzerinde fiili ya da hukuki egemenliği bulunan kişi, ileride bu arsanın mülkiyetini edinebileceğini düşünerek sözleşmeyi imzalamış olabilir. Bu sözleşme de bizce geciktirici koşula bağlı olarak geçerlidir. Koşul gerçekleşirse sözleşme yürürlüğe girecek, aksi halde, sözleşmenin amacı olan kat mülkiyetini haiz bağımsız bölüm tesisi ve arsa payı devri, sübjektif imkânsızlık nedeniyle hukuken mümkün olmayacaktır.83 Nitekim, bir Hukuk Genel Kurulu kararında 84 sözleşmenin konusunun arsa sahibinin maliki olduğu arsa üzerinde yapılacak bina inşaatı olduğu vurgulanmak suretiyle bu husus ifade edilmiştir.

Yargıtay, 29.09.2010 tarihli bir Hukuk Genel Kurulu kararında85 başkasının zilyetliğindeki tapuda kayıtlı olmayan taşınmazlar ile başkası adına tapuda kayıtlı taşınmazların satış vaadi ile satışını, kişisel bir borç doğurması nedeniyle geçerli olarak kabul etmiş, bu tür bir satışın objektif imkânsızlık nedeniyle geçersiz sayılamayacağını belirtmiştir. Anılı karara konu davanın konusu, satış vaadi sözleşmesine dayalı bir ihtilaf olduğundan bizce arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde sadece bir satış değil aynı zamanda bir eser sözleşmesi de olduğu için geciktirici koşulun gerçekleşmemesi halinde bu tür bir sözleşmenin ifası mümkün olmayacaktır. Taşınmazın tapusuz olması halinde bu imkânsızlık objektif yani herkes için söz konusu olabilen bir imkânsızlık, tapuya kayıtlı bir taşınmaz olması halinde sübjektif bir imkânsızlık söz konusu olur. Anılı kararda da aynı husus vurgulanmıştır.

Bu konuda değinilmesi gereken bir husus da tapu tahsis belgeli arazi sahiplerinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıp yapamayacaklarıdır. Kanaatimizce, tapu tahsis belgesi sahibi olan arsa sahiplerinin bu belgeye istinaden sözleşmeyi geçerli bir şekilde yapabilmeleri söz konusu olamayacaktır.86

82 SÜTÇÜ, (İnşaat), s. 31; AYAR BİRKİN, s. 69

83 AYDEMİR, s. 126

84 YHGK, E.2014/23-724 K.2016/168 T.24.02.2016, Sinerji mevzuat.com.tr (E.T. 24.01.2020)

85 YHGK, E.2010/386 K.2010/427 T.29.09.2010, ezproxy.mef.edu.tr:3143-Hukuktürk (E.T.

24.01.2020)

86 SÜTÇÜ, (İnşaat), s. 32

07.06.1986 tarih ve 3290 sayılı Kanunla87 değişik 8.3.1984 tarih ve 2981 sayılı kanunun (2981 Sayılı Kanun)88 10. maddesine göre, hazine, belediye, il özel idaresi veya Vakıflar Genel Müdürlüğünün idare ettiği arsa veya araziler üzerinde, dolayısıyla imar mevzuatına aykırı ve başkasına ait arazide inşa edilmiş gecekondu olarak anılan taşınmazlar için verilen89 bir belge olduğundan, bu belge sahibinin yükleniciye karşı pay devir borcunu yerine getirmesi mümkün olamaz. Bu nedenle de söz konusu belge sahibinin geçerli bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olması mümkün olmayacaktır. Zira, tapu tahsis belgesi sahibi kişi, arazi üzerindeki mevcut yapının maliki değildir.90

Öğretide, tapu tahsis belgesinin; mülkiyeti nakleden ya da tespit eden bir belge niteliğinde olmadığı, yasa ile belirlenmiş koşulların mevcudiyeti halinde sahibine verilecek tapuya esas teşkil edeceği, dolayısıyla bir mülkiyet belgesi olmayıp fiili kullanımı belgeleyen, kişisel hak sağlayan bir belge niteliğinde olduğu, 91 ifade edilmiştir. Tapu tahsis belgesi, sahibine nesnel değil kişisel hak sağladığı için bu belgeye dayanılarak yapı ruhsatı da istenemeyecektir.92 Şu hâlde tapu tahsis belgesi bir mülkiyet belgesi olmadığından malik sıfatıyla arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapmaya hukuki imkân tanımaz.93

Arsa sahibi, tek veya birden fazla, gerçek veya tüzel kişi olabilir. 94 Arsa üzerinde paylı veya iştirak halinde mülkiyet durumu söz konusu olduğunda birden fazla arsa sahibinden söz edilir. Bu durumda, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin, paylı mülkiyette; TMK m. 692/1 uyarınca, aksi paydaşlarca önceden oybirliği ile kararlaştırılmadıkça imzalanacak sözleşme; paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi amacı taşıyacağından, olağan şekilde kullanımı aşan yapı işi

87 RG. 22.06.1986/19130, KT. 07.06.1986, KN. 3290

88 2981 SK., RG. 08.03.1984/18335KT. 24.12.1984, KN. 2981

89 Halil AKKANAT, Tapu Tahsis Belgesinden Kaynaklanan Hukuki Sorunlar, (Tapu Tahsis) Prof. Dr. Hüseyin Hatemi’ye Armağan, C.1, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2009, s. 234

90 YHGK, E.2017/1752 K.2019/499 T.30.04.2019, Sinerji mevzuat.com.tr (E.T. 24.01.2020); Bir

karara göre de belge ancak, belgeyi veren idarece imar ıslah çalışmalarının başlaması halinde ilgilisine tapu verme vaadini taşıyabilir. YHGK, 4.12.1996, 14-763/864, Aynı doğrultuda, Yarg. 14.HD. 30.11.2010, 9012/13172; Yarg. 14.HD. 9.4.2009, 3665/4572; Yarg. 1.HD. 16.4.2009, 379/4596

SÜTÇÜ, (İnşaat), s. 32

91 Ali Rıza İLGEZDİ, 100 Soruda Tapu Tahsis Belgesi, Seçkin Yayınları, (Tapu Tahsis) 4. Baskı, Ankara Eylül 2017, s. 43

92 İlker Hasan DUMAN, (Ruhsat), 100 Soruda Yapı Ruhsatı, Seçkin Yayınları, Ankara, Ağustos 2016,

s. 71

93 Yarg. 15. HD, E.2018/5584 K.2019/641 T.18.02.2019, Sinerji mevzuat.com.tr (E.T. 24.01.2020)

94 KARADAŞ, s. 37; AYAR BİRKİN, s. 69; KILIÇOĞLU, s. 493; Aydemir, s. 127; USTA, s. 14; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 476; DUMAN, (İnşaat), s. 160

niteliğinde olduğundan ve aynı zamanda paylı mal üzerinde gerçekleştirilecek bir tasarruf işlemi niteliğinde olduğundan, tüm paydaşlarca imzalanmadıkça geçerli olmayacaktır. 95 Elbirliği mülkiyetinde ise, TMK m. 701 uyarınca ortakların belirlenmiş payları olmayıp ortakların her birinin hakları ortaklığa giren malların tamamına yaygın olduğundan, TMK m. 702 hükmü ile de kanunda veya sözleşmede aksine hüküm bulunmadıkça gerek yönetim ve gerekse tasarruf işlemleri için ortakların oy birliği ile karar vermeleri zorunlu kılındığından, arsa üzerinde el birliği (iştirak halinde) mülkiyeti sahibi olan maliklerin tamamının arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini imzalamış olmaları gerekir. Yüksek mahkeme de verdiği muhtelif kararlarda gerek sözleşmenin imzalanması gerekse feshinde paydaş veya ortakların oy birliği ile karar alması gerektiğini içtihat etmiştir.96

Tüm paydaş veya ortakların aynı sözleşmeye, aynı zamanda imza atmaları şart olmayıp farklı tarih ve yerlerde aynı sözleşme metninin imzalanması mümkündür.97 Ancak paydaş veya ortaklarla ayrı sözleşme yapılmış olması onların bağımsız hareket edebileceği anlamına gelmez.98 Sözleşmenin paydaş veya ortakların bir kısmı tarafından sonradan icazet verilmek suretiyle geçerli hale getirilebileceği yönündeki öğretideki görüşe biz de katılıyoruz. 99 Ancak farklı olarak, bu icazetin örtülü olamayacağını, yazılı olması gerektiğini, bunun sözleşmenin resmi şekilde yapılmasının bir gereği olduğunu, nitekim, Yargıtay 15. HD’nin, bir kararının da100 bu görüşümüzü teyit ettiğini, değerlendiriyoruz.

D. UNSURLARI:

1. ARSA SAHİBİNİN BELİRLİ ARSA PAYLARININ MÜLKİYETİNİ DEVİR BORCU ALTINA GİRMESİ

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibi, taşınmazı üzerinde, parasal bir bedel ödemeden, yüklenicinin kendi finansmanı ile inşa edeceği binada kat

95 AYDEMİR s. 127; DUMAN, (İnşaat) s. 160; KILIÇOĞLU, s. 494; AYAR BİRKİN, s. 69

96 Yarg. 23. HD, E.2016/4514 K.2019/4329 T.17.10.2019, Sinerji mevzuat.com.tr (E.T. 24.01.2020); Yarg. 15. HD, E.2019/390 K.2019/4207 T.30.10.2019, Sinerji mevzuat.com.tr (E.T. 19.01.2020); Yarg. 23. HD, 2016/8418 K.2019/442 T.24.10.2019, Sinerji mevzuat.com.tr (E.T. 19.01.2020);

97 USTA, s. 14; AYAR BİRKİN, s. 69;

98 DUMAN, (İnşaat), s. 161

99 AYAR BİRKİN, s. 69-70

100 Yarg. 15. HD, E.2019/390 K.2019/4207 T.30.10.2019, Sinerji mevzuat.com.tr (E.T. 19.01.2020)

mülkiyetini haiz birden fazla bağımsız bölüm içinden kendisine ait olacak, taşınmaz mülkiyeti ya da mülkiyetleri edinmeyi, böylece dairesini/işyerini yenilemeyi ve/veya arsasını değerlendirmek suretiyle kazanç elde etmeyi amaçlamaktadır. Yüklenici ise arsa maliyeti olmadan, arsa sahibinin arsası üzerine sözleşme kapsamında kendi malzeme ve finansı ile inşa edeceği binada kural olarak sözleşmede belirlenen ve kendisine ait olacak bağımsız bölümleri ve bunlara ait olacak arsa paylarını üçüncü kişilere satarak kazanç sağlamayı amaçlamaktadır.

Tarafların bu amaçları doğrultusunda sözleşmenin unsurlarından biri, arsa sahibinin inşa edilecek binada sözleşme gereği yükleniciye ait olacak bağımsız bölümlere isabet eden arsa paylarını tapuda yükleniciye devretme borcu altına girmesidir.101 Buradaki edim, bedeli karşılığı inşaat sözleşmesinden farklı olarak bir miktar para olmayıp, yükleniciye ait olacak bağımsız bölümlere ait arsa payı,102 yani ayni103 bir edimdir. Kimi sözleşmelerde bedelin kısmen arsa payı kısmen de para olarak ödenmesinin kararlaştırıldığı veya bazı bağımsız bölümlerin satılıp gelirinin paylaşılması yönünde anlaşma yapıldığı durumlar olmaktadır. Uygulamadan örnek verecek olursak; dükkanların değerli olduğu ana cadde üzerinde yapılan bir inşaatta, zemin kat dükkan ve üzerinde 4 bağımsız bölüm olan, son katın dubleks olduğu bir inşaatta, dükkan ve dubleks dairenin yükleniciye, ikinci ve üçüncü normal katların arsa sahibine, birinci normal katın da taraflar arasında yarı oranında paylaşılması düşünülmüş ancak, sözleşmede taraflar, yükleniciye ait olacak ½ payın kararlaştırılan bedelinin arsa sahibi tarafından yükleniciye para olarak verilmesini kararlaştırmış olabilirler. Diğer bir örnekte, üç blok halinde ikiz villa şeklinde yapılacak bir inşaatta bir blok yükleniciye bir blok arsa sahibine ve bir bloğun da satılıp bedelinin taraflar arasında ½ oranında paylaşılmasına karar verilmiş olabilir. Bu durumlarda, bedelin kısmen bağımsız bölüm kısmen de para olarak verilmesi 104 veya kısmen gelir paylaşımının yapılması sözleşmeyi arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi olmaktan çıkarmayacaktır. Nitekim Yargıtay bir kararında,105 arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde arsa sahibinin edimini, bedel olarak kararlaştırılan bağımsız bölüm- bölümler ya da arsa payının mülkiyetini yükleniciye devretmek olarak belirlemiş,

101 ERMAN, (İnşaat), s. 2; YAVUZ, 581; COŞKUN, 449; KARADAŞ, s. 352-353; ATAMULU, s.

29; USTA, s. 9; AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 464

102 KILIÇOĞLU, s. 502; YAVUZ, 581; ATAMULU, s. 29; KARTAL, s. 20

103 USTA, s. 9; AYAR BİRKİN, s. 33

104 AYDEMİR, s. 129; AYAR BİRKİN, s. 33

105 Yarg. 23. HD, E.2016/5609 K.2019/483 T.18.02.2019, ezproxy.mef.edu.tr:3143-Hukuktürk (E.T. 05.10.2020)

ayrıca bağımsız bölümler haricinde bedel ödeneceğinin kararlaştırılmış olmasının sözleşmeyi satım sözleşmesi yapmayacağını, arsa karşılığı verilecek bağımsız bölümlerin başka yerden verilmesinin de sözleşmenin niteliğini etkilemeyeceğini vurgulamıştır.

Arsa paylarının devir zamanı ve şekli, kural olarak ve genellikle taraflar arasındaki sözleşmeye göre belirlenir. 106 Yüklenici, devir öncesi kişisel hakkını üçüncü kişilere satmış ise arsa sahibi edim borcunu alıcı olan bu kişilere devretmek suretiyle yerine getirmiş sayılır.107 Ancak yüklenicinin arsa payını kendisine veya üçüncü kişiye devrini talep edebilmesi için sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça TBK m. 97 uyarınca öncelikle kendi edim borçlarını yerine getirmiş olması,108 TBK

m. 234 (TBK m. 246 yollamasıyla) ve m. 479 uyarınca tüm inşaatı bitirip eseri teslime hazır hale getirmesi gerekir.109

Arsa sahibinin borcuna esas teşkil edecek olan arsanın, sözleşme konusu inşaatın yapımına hukuken ve fiilen elverişli olması gerekir.110 Bu kapsamda inşaat yapılacak arazinin arsa niteliğinde olmasının şart olmadığı111 ileri sürülmüş ise de çalışma konumuz olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa niteliğinde olmayan bir arazi üzerinde kat mülkiyeti tesisi hukuken mümkün olamayacağından bu görüşe tarafımızca iştirak edilememiştir.

2. YÜKLENİCİNİN BELİRLENEN BAĞIMSIZ BÖLÜMLERİ TESLİM BORCU ALTINA GİRMESİ

Yüklenicinin asli borcu, sözleşmeye konu arsa üzerine sözleşmeye, projelerine ve bunlara göre alınmış ruhsata uygun inşa edeceği binanın sözleşmede öngörülen bağımsız bölümlerini bütünlük oluşturacak şekilde arsa sahibine teslim etmektir. Bağımsız bölüm kavramı, KMK m. 2’de tanımlanmış olup, “ana gayrimenkulün ayrı ayrı ve başlı başına kullanılmaya elverişli, bu kanun hükümlerine göre bağımsız

106 KARTAL, s. 21; AYAR BİRKİN, s. 33; KARADAŞ, s. 353

107 COŞKUN, s. 450

108 ATAMULU, s. 29; KARADAŞ s. 355

109 ÖZ (İnşat) s. 98

110 ERMAN, (İnşaat), s. 2; KARADAŞ, s. 582; Usta, s. 10 (Ancak, yukarıda değinildiği gibi, geciktirici koşula bağlı olarak sözleşmenin akdedilebileceği, sözleşmenin imzası anında fiilen olmayan bu koşulun sonradan giderilmesinin mümkün olabileceği ifade edilmişti. bkz. yuk. s. 17, dn.77)

111 KARTAL, s. 20

mülkiyete konu olan bölümleri” dir. Eser sözleşmesindeki eser meydana getirme unsurunun gereği olarak 112 yüklenicinin bütünlük taşıyan ana yapıyı ortaya çıkarması, tamamlaması ve kat mülkiyeti tesis edilebilir hale getirmesi gerekir.113 Yüklenicinin sadece arsa sahibine ait bağısız bölümleri tamamlayıp teslim etmesi bu bütünlüğü sağlamayacağından yüklenici edimini tam olarak yerine getirmemiş, teslim şartını gerçekleştirmemiş olur.114

Sözleşme aynı zamanda yapı kullanma izninin alınmasını da içeriyor veya anahtar teslimi olacak şekilde teslim öngörülüyorsa bu taktirde teslim için yapı kullanma izninin de alınmış olması gerekir. Yüklenici açısından sözleşmenin yerine getirilmesinde arsa ve arsa sahibinden kaynaklanan hukuki ve fiili imkânsızlık bulunmamalıdır.115

3. ARSA SAHİBİ İLE YÜKLENİCİ ARASINDA ANLAŞMA BULUNMASI

TBK. m. 1 hükmüne göre, bir sözleşmenin 116 kurulması için, tarafların birbirine uygun iradelerini açık veya örtülü (eBK m. 1, sarih veya zımni) bir şekilde açıklamış olmaları gerekir. Maddedeki, “tarafların” ifadesinden anlaşılacağı üzere tek taraflı hukuki muamelelerden farklı olarak sözleşme, en az iki tarafı bulunan bir hukuki işlemdir. 117 Tarafların birbirine uygun irade açıklamaları icap (öneri) ve kabuldür. Her ikisinin de esaslı noktalar üzerinde uyuşması ile sözleşme kurulur. Yani önerinin esaslı noktaları içermesi, kabulün de öneriye uygun olması gerekir. 118 Zira, TBK m. 2 hükmüne göre tarafların esaslı noktalarda uyuşmaları yeterli olup

112 AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 465

113 ERMAN, (İnşaat), s. 3; DURAK, s. 210 114 ATAMULU, s. 29; KARADAŞ, s. 205 115 ERMAN, (İnşaat), s. 3; USTA, s. 13

116 Roma hukukunda, karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarından oluşan hukuki işleme contractus adı verilmiştir. (AKINCI, s. 13); Çalışma konumuz olan Locatio Conductio operis, rızai sözleşmeler (consensu contrahitur obligatio) içinde yer alır. Bu sözleşmelerin özelliği, tipi ve konusu üzerinde tarafların iradesinin uyuşmasıyla (consensus, conventio) kuruluyor olmalarıdır. Rızai sözleşmelerin her birinin kendine ait formulası ve davası bulunur. (SÖĞÜTLÜ ERİŞGİN, S. 40-41) 117 Andreas Von TUHR, (Çev. Cevat Edege) Yargıtay Yayınları, Olgaç Matbaası, Ankara 1983, s. 138-139; M. Kemal OĞUZMAN/M. Turgut ÖZ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Vedat Kitapçılık,

18. Bası, İstanbul Ekim 2020, s. 44-45; Haluk N. NOMER, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınları, 17. Baskı, İstanbul Nisan 2020, s. 37, 41; Rona SEROZAN, Borçlar Hukuku Özel Bölüm, Oniki Levha Yayınları, 4. Baskı, İstanbul Ocak 2019, s. 7

118 Abdulkerim YILDIRIM, Türk Borçlar Hukuku, Monopol Yayınları, Eylül 2018, s. 61-63,69-72; HATEMİ/GÖKYAYLA, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Vedat Kitapçılık, 4. Baskı, İstanbul Eylül 2017

ikinci derecedeki noktalardaki anlaşmazlıkları hâkim, işin özelliğine bakarak karara bağlayabilecektir.119 Bu durumda elbette, TBK m. 19 (eBK m. 18) devreye girecek ve hâkim sözleşmenin yorumunda tarafların sözleşmedeki beyanlarının yanı sıra, gerçek ve ortak iradelerini araştıracaktır. 120 Taraf edimleri arasında aşırı bir oransızlık varsa mağdur olan taraf TBK m. 28’de yazılı koşulların varlığı halinde edimin geri verilmesini veya oransızlığın giderilmesini isteyebilecektir. Yine irade bozuklukları ile ilgili olarak TBK m. 30-39 hükümleri uygun düştüğü ölçüde bu sözleşmelere de uygulanabilecektir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bakımından da diğer sözleşmelerde olduğu gibi sözleşmenin tarafları olan yüklenici ve arsa sahibi arasında, karşılıklı birbirine uygun iradelerini yansıtan sözleşmenin, konu ve koşulları üzerinde uzlaşılmış olması121 ve eser sözleşmesinden farklı olarak sözleşmenin resmi şekilde yapılmış olması gerekir.

E. HUKUKİ NİTELİĞİ

1. TAM İKİ TARAFA BORÇ YÜKLEYEN BİR SÖZLEŞMEDİR

Sözleşmeler hüküm ve sonuçlarına göre tek taraflı (“contractus unilaterales, hibe vaadi kefalet, poliçe”) ve iki taraflı (“contractus bilaterales”) olarak ikiye ayrılır. İki tarafa borç yükleyen sözleşmeler de tam iki tarafa borç yükleyen (“contractus bilaterales aequales, satış, trampa, kira, istısna” vb.) ve eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler (“contractus bilaterales inaequales, ariyet, karz, vedia” vb.) olarak iki kısımda tasnif edilmektedir.122 Tam iki taraflı sözleşmelerde bir tarafın edimi diğerinin karşılığı olduğundan bu tip sözleşmelere karşılıklı (sinallagmatik) sözleşmeler denir.123 Bu sözleşmelerde asli edimler birbiri ile değiştirilmektedir.124

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri de, arsa sahibinin belirli bağımsız bölümlere ait arsa paylarını devretmesi karşılığında yüklenicinin arsa üzerinde bağımsız bölümler inşa ederek arsa sahibine bütünlük teşkil edecek şekilde devretme

119 ERMAN, (İnşaat), s. 3; USTA, s. 15; ATAMULU , s. 31; AYAR BİRKİN, s. 37

120 KARTAL s,18; AYAR BİRKİN, s. 38

121 ERMAN, (İnşaat), s. 3-4; DURAK, s. 210; YAVUZ, s. 582; KARTAL, s. 15-16; USTA, s. 16;

AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 465

122 TUHR, s. 140;

123 NOMER, s. 38

124 YILDIRIM, S. 52-53; SEROZAN, S. 8

borcu altına girmesi, taraflardan birinin edimi diğerinin ediminin karşılığı olduğunu göstermekte, arsa sahibi, bağımsız bölüm inşa ve teslim bakımından alacaklı, arsa payı devri bakımından borçlu, yüklenici ise arsa payı bakımından alacaklı, bağımsız bölüm inşa ve teslim bakımından borçlu olmaktadır. Bu nedenle, sözleşmede her iki taraf hem alacaklı hem de borçlu olduğundan sözleşme karşılıklı taahhütleri havi- sinallagmatik sözleşmelerdendir.125

2. ÇİFT TİPLİ KARMA BİR SÖZLEŞMEDİR

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, yasalarda düzenlenmiş sözleşme tiplerinden değildir. TBK’nin, İkinci Kısımında, Özel Borç İlişkilerinin yer aldığı 1. bölümde m. 207-281 arasında, taşınır, taşınmaz ve bazı satış türlerinin yer aldığı satış sözleşmesi ve 7. bölümde m. 470-486 arasında eser sözleşmesi, düzenlenmiş toplam 18 bölümün yer aldığı bu kısımda diğer bazı sözleşme türleri ismen zikredilerek hükümleri düzenlenmiştir.

Bu düzenleme içinde (veya diğer kanunlarda) inşaat sözleşmeleri bulunmadığından arsa payı karşılığı İnşaat sözleşmeleri, öğretide bir kısım yazarlarca isimsiz 126 ve atipik sözleşmeler olarak kabul edilir. 127 Öğretide çoğunluğu oluşturduğunu düşündüğümüz bu yazarlarca, “isimsiz” ve “atipik” nitelemelerinin birlikte ve eş anlamda kullanıldığı görülmekte,128 TMK m. 1009’ da (ayrıca TK m. 26, TST m. 47/1.c ve son olarak 6306 sayılı yasanın 6. ve uygulama yönetmeliğinin

13. maddesi) arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi teriminin açıkça kullanılmış olmasının bu sözleşmeyi, isimli bir sözleşme haline getirmeyeceği ifade edilmektedir.129

Ancak, bizim de katıldığımız şekilde, bu görüşe karşı çıkılmış olduğunu ve isimli-isimsiz sözleşme ayrımı ile tipik-atipik ayrımının eş anlamda olmadığının ileri

125 USTA, s. 17; ERMAN, (İnşaat), s. 4; SÜTÇÜ, s. 36; YAVUZ, s. 585; ATAMULU, s. 32; DUMAN, (İnşaat), s. 47; AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 465; YHGK, E.2014/23-724 K.2016/168 T.24.02.2016 Sinerji mevzuat.com.tr (E.T. 19.01.2020); YHGK, E.2017/1611 K.2018/1128

T.23.05.2018 Sinerji mevzuat.com.tr (E.T. 19.01.2020)

126 KILIÇOĞLU, s. 26, 495, Yazar hukuksal nitelik olarak APKİS’ in, isimsiz ve karma bir sözleşme olduğunu ifade etmektedir.

127 ATAMULU, s. 32; USTA, s. 17; YAVUZ, s. 582; SÜTÇÜ, (İnşaat), s. 34; COŞKUN, s. 383; RUHİ/RUHİ, s. 28; DUMAN, (İnşaat), s. 48;

128 AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 2-3; SÜTÇÜ, (İnşaat), s. 34; USTA, s. 17; YAVUZ, s. 582; ÖZMEN/KARAMAN, s. 50

129 ÖZMEN/KARAMAN, s. 50

sürüldüğünü belirtmeliyiz.130 Bizce, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, kanunda düzenlenmiş olup olmadığına göre yapılan ayrım bakımından isimsiz sözleşme olarak kabul edilebilirse de uygulama ve yasal düzenlemeler açısından isimsiz değildir. 131 Esaslı unsurları uygulama ve yargısal kararlarla belirlenmiş olması nedeniyle kanunda düzenlenmemiş olması tipik olarak nitelenmesine de engel teşkil etmez. Bu nedenle, 21.01.2020 tarihli YHGK kararında132 da ifade edildiği şekliyle hukuki nitelik bakımından, arsa payı karşılığı inşat sözleşmesi için (kanunda düzenlenmemiş) çifte tipli karma bir sözleşme olduğu değerlendirmesinin yeterli olacağını düşünüyoruz.133

Kabule göre, isimsiz sözleşmeler; kendine özgü yapısı olan (sui generis) sözleşmeler, birleşik sözleşmeler ve karma sözleşmeler olarak üçlü bir ayrıma tabi tutulur. 134 Karma sözleşmeler ise, “yasada öngörülen sözleşme tiplerine ilişkin

130 KUNTALP’ e göre; isimli-isimsiz sözleşme ayrımında ölçüt kanunda düzenlenmiş olup olmama hali iken tipik-atipik sözleşme ayrımında ölçüt sözleşmenin tipleşmiş olup olmamama olgusudur. İsimli-isimsiz sözleşme ayrımında normatif düzenlemeden hareket edilir oysa tipik-atipik ayrımında hukuki gerçeklik temel alınmaktadır. Sözleşmenin tip haline gelmesi için mutlaka kanuni bir düzenlemenin bulunması gerekmemekte, kanunen düzenlenmemiş isimsiz bir sözleşmenin uygulamada tipik bir sözleşme haline gelmesi mümkün bulunmaktadır. “Bir sözleşmenin ‘tipik’ olabilmesi için, isimli sözleşmelerde olduğu gibi en az esaslı unsurlarının ya Kanun ya da toplumsal bir gereksinmeyi karşılamak üzere gelişen bir uygulama sonucu gerçekleşmiş bir teamüle bağlı olarak belirlenmiş olması gerekmektedir.” Teamülün bir hukuk kuralı gibi uygulanıyor olması gerekmez. Uzun süreli tekrarlamadan ziyade içerik daha fazla önem taşır. Zira, “uygulamanın hukuk düzeninin sağlamayı amaçladığı ‘adalete-hakkaniyete’ uygun olması gerekmektedir.” Bu noktada, aynı yönde tekrarlanan yargı kararları, çözümün bir hukuk kuralı olduğuna dair inancın yerleşmesine neden olabilir. Öğreti tarafından benimsenme de bu çözüme katkı sunar. “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, kanunda düzenlenmemiş olmasına karşın, uygulamanın yarattığı bir tip niteliğindedir.” (Erden KUNTALP, Karışık Muhtevalı Akit, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 2. Baskı, Ankara 2013, s. 7 vd.)

131 Bize göre, bir sözleşmenin sırf kanunda düzenlenmemiş olması nedeniyle isimsiz sözleşme olarak nitelenmesi çok doğru bir değerlendirme değildir. Sözleşmelerin ismen kanunda zikredilme zorunluluğu bulunmadığı gibi, uygulama ile oluşan teamülün, yargı kararlarının, öğretinin ve hatta yasal düzenlemelerin (arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi örneğinde olduğu gibi) isimsiz olarak nitelenen sözleşmelere de bir isim verdiğini görmekteyiz. Bir sözleşme kanunda düzenlenmediği halde tip sözleşme olarak kabul edilebiliyorsa kanunda düzenlenmediği halde isimli sözleşme olarak da kabul edilebilir. Nitekim, ÖZMEN/KARAMAN, her ne kadar kanunda düzenlenmiş olup olmaması bakımından arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini isimsiz bir sözleşme olarak nitelemekte ise de makalesinde sözleşme için “yasal düzenleme ile ismi konulmuş” nitelemesini de yapmaktadır. (ÖZMEN/KARAMAN, s. 48) Bu nedenle, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini kanunda düzenlenmemiş çifte tipli karma bir sözleşme olarak nitelemenin yeterli olacağını değerlendiriyoruz. 132 YHGK, E.2018/240 K.2020/43 T.21.01.2020, Sinerji mevzuat.com.tr (E.T. 30.12.2020)

133 Bizce, “Tip” kavramını, ceza hukukundan farklı olarak, özel hukuk bakımından, [TİP: “Aynı cinsten bütün varlıkların veya nesnelerin temel özelliklerini büyük ölçüde kendinde toplayan örnek”, https://sozluk.gov.tr, (E.T.01.02.2021) ] benzer özellikleri bir araya getiren, kendinde toplayan, yasa veya uygulama ile şekillenmiş ve diğerlerinden ayırt edilebilecek hale gelmiş, benzer durumlarda örnek olarak kullanılabilecek, içeriğine göre esaslı unsurları ihtiva eden, sözleşmeye kategorik aidiyet kazandıran bir terim olarak tanımlamak mümkündür. Buna göre, KUNTALP’ in sözleşmenin tipik olması için mutlaka kanunda düzenlenmiş olmasının gerekmediğine, isimsiz bir sözleşmenin de tipik bir sözleşme olabileceğine ilişkin tespitine eserde açıklanan aynı gerekçelerle katılıyoruz.

134 AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 2-3

ögelerin yasada öngörülmeyen biçimde bir araya toplanmasıyla” oluşturulan sözleşmelerdir. 135 Başka bir tanımlamayla, “kanunda yer alan tip sözleşmelerin unsurlarının bir başka tip oluşturmayacak şekilde eriyip biraraya gelmesiyle”136 oluşturulan, kendilerini oluşturan sözleşmelerin öğelerinden bağımsız 137 nitelikte sözleşmelerdir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi karma nitelikte (çift tipli) bir sözleşmedir. Karma sözleşmelerde taraflardan her birinin edimi farklı tipteki sözleşmelere ait olup bu edimler birbirleriyle yer değiştirir, mübadele edilir.138 Arsa payı devri ile taşınmaz satışı ve bir bina inşa edilmesi nedeniyle eser sözleşmesi unsurları, kanunda öngörülmeyen bir şekilde bir araya geldiğinden, karma nitelik taşır. Sözleşmenin amacı gereği, arsa payı devri ve inşaat yapılması birbirinin karşılığını teşkil etmekte ve sözleşme içinde bir diğeri olmaksızın tek başına değerlendirilememektedir. Bu niteliği ile bileşik sözleşme olmadığı söylenir, kendine özgü yapısı olan sözleşmelerden ayrılır ve iki tipli karma sözleşme olarak kabul edilir.139 Yargıtay da muhtelif kararlarında, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerini, tapulu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmının devrine ilişkin vaadi ve eser sözleşmesini içeren iki tipli- karma140 bir sözleşme olarak nitelemektedir.141

Karma sözleşmelere, hangi kanun hükmünün uygulanacağı konusunda öğretide görüş ayrılıkları vardır. Çeşitli tiplerin birbirini bertaraf etmesi, soğurma, birleştirme ve kıyas teorileri, bu tip sözleşmeler açısından hangi hükümlerin nasıl uygulanacağı

135 AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 7; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 18, 471; SELİMOĞLU, s. 17

136 Şener AKYOL, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, (Borçlar) 1.fasikül, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1984, s. 8

137 ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 18; AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 7

138 Haluk TANDOĞAN, (Borçlar), Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Evrim Dağıtım, 5. Bası,C.1/1, İstanbul 1988, s. 69, 71

139 ERMAN, (İnşaat), s. 5-6; ATAMULU, s. 32; USTA, s. 19; KARTAL, s. 27; KARADAŞ, s. 46; SÜTÇÜ, s. 34; COŞKUN, s. 383; RUHİ/RUHİ, s. 28; ARAL/AYRANCI, s. 368; KILIÇOĞLU, s. 26, 495; SELİMOĞLU, s. 17; EREN, (Borçlar) s. 594, 604; AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 466-467

140 ÇELİK, arsa payı karşılığı bağımsız bölüm yapım sözleşmesinin, eser sözleşmesi ile taşınmaz satışı bir arada karma sözleşme-birleşik sözleşme olduğunun söylenemeyeceğini, sözleşmenin, iki tipli, karışık içerikli her iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir sözleşme olduğunu belirtmektedir. (ÇELİK, s. 18)

141 YHGK, E.2003/15-124 K.2003/175 T.19.03.2003 ezproxy.mef.edu.tr:2116-Lexpera (E.T.

25.02.2018); YHGK, E.2010/15-193 K.2010/235 T.28.04.2010; ezproxy.mef.edu.tr:2116-Lexpera (E.T. 25.02.2018); YHGK, E.2014/23-724 K.2016/168 T.24.02.2016, Sinerji mevzuat.com.tr (E.T. 19.01.2020); Yarg.15.HD, E.2019/337 K.2019/4918 T.28.11.2019, Sinerji mevzuat.com.tr (E.T.

10.02.2020)

noktasında ileri sürülen görüşlerdir. 142 Öğretide, ağırlıklı olarak kıyas teorisinin kabul gördüğü ifade edilmektedir. Buna göre, sözleşmede taşınmaz satımı ve eser sözleşmesine ilişkin hükümler doğrudan değil ancak kıyasen uygulanabilir.143 Bu hükümlerin uygulanmasında çatışma olduğu taktirde, sözleşmenin amacı ve tarafların karşılıklı menfaatleri göz önüne alınarak hakkaniyete uygun şekilde hareket edilecek, gerekirse borçlar kanunun genel hükümlerinin uygulanması yoluna gidilecek, sonuç elde edilemezse örf ve adet hukukuna bakılacak, buradan da sonuç elde edilememesi halinde, hâkim tarafından TMK m. 1 uyarınca hukuk kuralı yaratılacaktır.144

Sözleşme, eser sözleşmesi kapsamında bir iş görme sözleşmesi olmakla birlikte arsa sahibinin ediminin para yerine arsa payı devri şeklinde ayni bir edim olması, bu sözleşmeyi klasik eser sözleşmesinden ayırmaktadır. 145 Zira taşınmaz satımı hükümleri ile (TBK m. 237-246) eser sözleşmesi hükümleri (TBK m. 470-486) arasında, uygulamada başta şekil olmak üzere, öncelik veya çatışma durumu söz konusu olabilmektedir. Bu da sözleşmeyi, “edimlerin basit toplamı olmaktan çıkarmakta ve bir sentez” 146 haline getirmektedir.

Yargıtay’ın birleştirme teorisi yönünde kararları olduğu147 vurgulanmakta ise de, 28.11.2019 tarihli bir kararında,148 arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine ilişkin yaptığı açıklamalar arasında, sözleşmenin dört farklı uygulamasının olduğuna değindikten sonra, “karşılıklı taahhütlerin ağır basması halinde klasik eser sözleşmesinin taşınmaz devrinin ağırlık kazanmasında ise taşınmaz satış sözleşmesinin öne çıktığını görmek mümkündür” şeklindeki ifadeyle soğurma teorisinin benimsendiği şeklinde çok da kesin çizgileri olmayan bir görüş açıklanmıştır. Kanaatimizce, taraf iradesinin ön plana çıkarıldığı, öğretide de baskın görüş olan, kıyas teorisine üstünlük tanımak uygun olacaktır.

142 KARTAL, s. 27-28; ERMAN, (İnşaat), s. 7 (bkz. Dn.16); Arzu GENÇ ARIDEMİR, Arsa Payı

Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Doğan İlave İşler ve İlave Bağımsız Bölümler sorunu Bakımından Hukuki Durum, Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu için Armağan, Seçkin Yayınevi, 1. Baskı Ankara Haziran 2004, s. 451, (bkz. dn.9); YAVUZ, s. 591

143 ERMAN, (İnşaat), s. 8; YAVUZ, s. 591; ATAMULU, s. 35; YAVUZ, s. 591; DURAK, s. 212

144 ERMAN, (İnşaat), s. 7-8; YAVUZ, s. 591; ATAMULU s. 34-36; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s.

20-21

145 KARTAL, s. 22

146 SEROZAN, s. 98

147 ERMAN, (İnşaat), s. 7 (dn.16); DUMAN, (İnşaat), s. 48 (dn.9)

148 YHGK, T.28.11.2019, bkz. yuk. dn.135

3. ANİ (GEÇİCİ) – SÜREKLİ KARMAŞIĞI BİR SÖZLEŞMEDİR

Sözleşmenin ani (geçici) borç ilişkisi mi yoksa sürekli borç ilişkisi mi doğurduğu öğretide tartışmalıdır. Bir görüşe göre, bu sözleşmede asıl amaç teslim olduğundan ifa da inşa sürecinde değil teslim anında gerçekleşir. Bu durumda, ifanın (edimin) gerçekleşmesi eserin teslimi ile aynı anda olduğundan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli olarak nitelendirilmelidir.149 Bina inşaatının belli bir süre alması ve bu sürede yapılan inşaat çalışmaları ifaya hazırlık olarak kabul edilmekte, ifanın tamamlanmış eserin teslimi ile bir anda gerçekleşeceği ifade edilmektedir.150

Diğer bir görüşe göre de eser sözleşmesine ilişkin hükümler sürekli borç ilişkisi doğuran kurallara göre düzenlenmiştir. Yüklenicinin faaliyetlerinin edim dışında bırakılması mümkün değildir. Bu tür sözleşmelerde edimler, teslimin yani edimin ifasının (sonucun-eserin) gerçekleşmesinden önce, zamana yaygın olarak bölümler halinde, binanın belli aşamalara gelmesine göre ifa edilmektedir. Örneğin tesis edilen ipoteğin aşamalara göre çözüldüğü, süreklilik arz eden bir borç ilişkisi kurulduğu bu tip sözleşmelerde görülmektedir. Yüklenici bu tip sözleşmelerde sadece sonuç taahhüt etmez, sonucun gerçekleştirilmesi için faaliyette bulunmayı yani iş görmeyi de yükümlenir. İş görme edimleri de zamana yaygın edimlerdir. Bu nedenle bu tür sözleşmelerde sürekli borç ilişkisinin bulunduğunun kabul edilmesi gerekir.151

Bizim de katıldığımız152 bir başka görüş ise eser sözleşmesinin, ani - sürekli karmaşığı edim içeren borç ilişkisi kurduğunu kabul etmektedir. Eser sözleşmesinde

149 ERMAN, s. 8 (dn.19); YAVUZ, s. 584; DURAK, s. 212; KILIÇOĞLU, s. 496; SELİMOĞLU, s.

32

150 SELİMOĞLU, s. 32

151 ERMAN, (İnşaat), s. 9; KARTAL, s. 25;

152 Biz de, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde; sözleşmenin amacı ve taraf menfaatlerinin karşılıklı gözetilerek TMK m. 2 de dikkate alınmak suretiyle sonuca gidilmesinin doğru olacağını, dolayısıyla 1984 tarihli İBK’nin yerinde olduğunu, arsa sahibinin ifaya olan çıkarının teslim ile gerçekleştiği, bu nedenle kural olarak bu tip sözleşmelerin ani edimli olarak kabul edilmesi mümkün olmakla birlikte, yüklenici ediminin binayı teslim etmekten ibaret olmadığını, yan edimlerin ve teslim anına kadar olan ilişkilerin de edimin bir parçası kabul edilmesi gerektiğini, özellikle yüklenicinin inşaatta geldiği aşamaya göre arsa payı devrinin kararlaştırıldığı sözleşmelerde (Yargıtay’ın avans tapu uygulamasının aksine) arsa payı alacaklısı olarak ifa çıkarının gelinen aşama itibarıyla gerçekleşmiş olduğunun kabul edilmesi gerekeceğini, sözleşmenin salt ani edimli ya da salt sürekli edimli şeklinde bir nitelemesini yapmak yerine her somut olayda olayın özelliğine göre dürüstlük kuralından da faydalanarak karar verilmesinin, sonuçta sözleşmenin ani – sürekli karmaşığı olarak nitelendirilmesinin doğru olacağını değerlendirmekteyiz.

edimin ani veya sürekli olmasında, alacaklının ifaya olan çıkarının biranda gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirleyici olduğu ifade edilmiştir. İfa çıkarının bir anda gerçekleştiği durumlarda ani edimli, zamana yayıldığı durumlarda ise sürekli edimli sözleşmeden bahsedilecektir.153 Ancak eser sözleşmesinde; (arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde) sözleşmeyi mutlak şekilde ani veya sürekli olarak nitelemenin doğru olmayacağı, hâkimin önüne gelen somut olayda çıkarlar dengesini gözetmesi gerektiği, buna göre sözleşmeye ani veya sürekli edim kurallarını uygulayabileceği, bütünlük arzeden sonucun meydana gelmesinden önce edimlerin zamana bağlı ve bölümler şeklinde ifa edilebildiği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde taraf edimleri bakımından ayrıştırma yapılarak, arsa sahibinin pay devir borcu bakımından sözleşmenin ani edimli, yüklenicinin meydana getirme ve teslim borcu bakımından sürekli edimli borç ilişkisi doğurduğu, bu nedenle anılı sözleşmenin taraf edimleri bakımından ani-sürekli karmaşığı şeklinde nitelendirmesi gerektiği ileri sürülmektedir.154

YİBBGK’nin 25.1.1984 gün ve 3/1 sayılı kararına göre;155 bu tür sözleşmelerin geçici-sürekli karmaşığı bir özellik taşıdığı kabul edilmiştir. Anılı karara göre; iş görme sözleşmelerinden olan eser sözleşmeleri “ani edimli” sözleşmeler grubunda değerlendirilmekte ise de bu sözleşmelerin bir türü olan inşaat sözleşmelerinde edim borcu, genellikle uzun bir zaman süreci içinde yerine getiriliyor olmasından dolayı sürekli borç ilişkilerine ilişkin kuralların da gözetilmesi gerekir. Kanunda eser (istisna) sözleşmeleri düzenlenirken sürekli borç ilişkilerine özgü kurallara yer verildiği görülmektedir. Bu nedenle inşaat sözleşmeleri, “geçici sürekli karmaşığı” bir özellik taşımaktadır.

Sözleşmenin ani veya sürekli edimli olması, sözleşmenin feshi açısından geriye mi, ileriye mi etkili sonuç doğuracağı noktasında önem taşımaktadır. Sözleşme ani edimli olarak nitelendiği taktirde sözleşme geçmişe etkili olarak ortadan kalkacak, sürekli edimli olduğu kabul edildiği taktirde ise ileriye etkili olarak

153 SELİMOĞLU, s. 31; ATAMULU, s. 37

154 ATAMULU, s. 40-41,173; USTA, s. 23; BÜYÜKAY, s. 47, dn.52; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA’

da ani edimli-sürekli edimli ayrımının tam anlamıyla eser sözleşmesine uygun düşmediğini, eserin teslimi ve bedelin ödenmesinin ani edimli, eserin bir zaman süreci içinde meydana getirilmesinin ise sürekli edimli sözleşme özelliğini gösterdiğini ifade etmekle aslında Yargıtay’ın geçici-sürekli karmaşığı görüşünde olduğu anlaşılmaktadır. (ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 480)

155 RG. 27.02.1984/18325

ortadan kalktığı kabul edilecektir.156 Anılı içtihadı birleştirme kararında; BK m. 106-

108 (TBK m. 123-125) hükümlerinin ani edimli sözleşmelere ait kuralların doğuracağı sonuçlara göre düzenlendiği, ancak olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda Medeni Kanunun 2. maddesi hükmü gözetilerek sözleşmenin feshinin ileriye etkili sonuç doğuracağının kabulü gerektiği, böyle bir çözümün sonucu olarak yüklenicinin iş bedelini iş sahibinden iş sahibinin de kusura bağlı tüm zararlarını yükleniciden isteyebileceği, bu suretle tarafların yararları arasında karşılıklı bir dengenin kurulabileceği, sonucuna varılmıştır.

Yargıtay, aynı doğrultuda verdiği 08.11.2013 tarihli bir kararında; 157 işin

%90’nı bitirmiş bir yüklenici hakkında sözleşmenin haklı nedenle geriye etkili feshinin dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağını ve ileriye etkili feshin koşullarının gerçekleştiğinin gözetilmesini, bu koşulların gerçekleşmemiş olması halinde geriye etkili feshin koşullarının oluştuğunun kabul edilmesi gerektiğini açıklamıştır.

4. TAPU KÜTÜĞÜNE ŞERH EDİLEBİLİR NİSBİ HAKLAR ARASINDA YER ALIR

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin tapu kütüğüne şerhi, 1994 yılı öncesinde sözleşme başlığının başına “Gayrimenkul-taşınmaz satış vaadi” ifadeleri getirilmek suretiyle, şerhi mümkün olan satış vaadi kapsamında yapılırken, mülga TST m. 55/c hükmü ile sözleşme, ismen zikredilmek suretiyle “vaat” kelimesi kullanılmadan da şerhi mümkün hale gelmiştir.158 2001 yılında yeni medeni kanunun yürürlüğe girmesiyle, TMK m. 1009/1’de, tapu kütüğüne şerh edilebilir nispi haklar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi de sayılmıştır. Madde metninde de belirtildiği üzere, her türlü kişisel hak değil sadece kanunda şerhi kabul edilen haklar, tapu kütüğüne şerh edilebilecektir. 159 Ayrıca TK m. 26’da yer alan, “Noterlik Kanunu’nun 44 üncü maddesinin (B) bendi mucibince noterler tarafından tanzim edilen gayrimenkul satış vadi sözleşmeleri ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri de taraflardan biri isterse gayrimenkul siciline şerh verilir.” şeklindeki hükümle

156ERMAN, (İnşaat), s. 9; USTA, 21; BÜYÜKAY, s. 46

157 Yarg. 23. HD, E.2013/4843 K.2013/6922 T.08.11.2013 (E.T. 24.01.2020); Erhan GÜNAY, Arsa

Payı Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesinden Kaynaklanan Uyuşmazlıklar Rehberi, Seçkin Yayınevi,

1. Baskı, Ankara Ocak 2015, s. 65-68)

158 ÖZMEN/KARAMAN, s. 48-49

159 M. Kemal OĞUZMAN/Özer SELİÇİ/Saibe OKTAY-ÖZDEMİR, Eşya Hukuku, 20. Baskı, Filiz Kitabevi, İstanbul Ekim 2017, s. 213

açıkça, taraflardan birinin istemi üzerine, sözleşmenin tapuya şerh edilebilmesi mümkün kılınmıştır.160

Öğretide kabul edildiği üzere, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tapuya şerhi için ayrıca bir şerh anlaşmasına gerek bulunmayıp sözleşmenin ibrazı yeterli görülmektedir. 161 Nitekim, TST m. 47/c’de de kişisel hakların şerhi için ibrazı istenen belgeler arasında, “inşaat hakkı için noterce düzenlenen sözleşme,” belirtilmiş, şerh konusunda anlaşmaya ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Ayrıca TK m. 26’ya 2009 yılında getirilen bir hükümle,162 “şerhten itibaren 5 yıl içinde satış yapılmaz veya irtifak hakkı tesis ve tapuya tescil edilmezse” şerhin tapu sicil müdürü veya görevlileri tarafından resen terkin edileceği kabul edilmiştir.163 Kanaatimizce burada belirtilen süre, maddenin emredici nitelikte olması nedeniyle, yapılacak şerh anlaşmasıyla arttırılamaz.

Sözleşmenin tapu kütüğüne şerhi, borç ilişkisini eşyaya bağlı borç haline getireceği gibi, sonradan taşınmazda hak kazananlara karşı da ileri sürülebilmesi açısından munzam-ayni hak etkisi doğurur.164 TMK m. 1009/2’de, “Bunlar şerh verilmekle o taşınmaz üzerinde sonradan kazanılan hakların sahiplerine karşı ileri sürülebilir” denilmekle, bu ayni etki açıklanmıştır. Bu şerh, aynı zamanda yükleniciden arsa payı iktisap etmiş olan üçüncü kişilerin iyi niyet iddiasında bulunmalarını engeller.165

Yargıtay da 22.10.2019 tarihli kararında; 166 Kanunda düzenlenmeyen bir hakkın tapu kütüğüne şerh edilemeyeceğini, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin TMK’nin 1009. maddesinde sayılan şerh edilebilir haklar içinde sayıldığını, şerhten amacın, ilişkinin bulunduğu hukuki durumu üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilir hale getirmek ve hukuki duruma aleniyet kazandırmak olduğunu, bu yönüyle şerhin ayni bir etki gösterdiğini vurgulamış, bir başka kararında ise, 167 kat karşılığı eser sözleşmesinin tapu kütüğüne şerh verilmesi istemiyle açılmış bir davada, 5 yıllık

160 ÖZMEN/KARAMAN, s. 48-49; ÖZ, (Makale-İnşaat), s. 443

161 ÖZMEN/KARAMAN, s. 71; ÖZ, (Makale-İnşaat), s. 443

162 RG. 27.01.2009/27123, KN.5831/1

163 ÖZ, (Makale-İnşaat), s. 443; OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR, s. 216

164 OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR, s. 250

165 ERMAN, (İnşaat), s. 10-11; USTA, s. 30-31

166 Yarg. 14.HD, E.2018/4949 K.2019/6930 T.22.10.2019, Sinerji mevzuat.com.tr (E.T. 13.02.2020)

167 Yarg. 15. HD, 13.2.2004 2003/3769 – 2004/719 (Mustafa KIRMIZI, Eser Sözleşmesi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Bilge Yayınevi, 2. Baskı, Mayıs 2018, s. 615, dn.1217)

sürenin sözleşme tarihinden itibaren işleyeceği gerekçesiyle yerel mahkemece davanın reddine dair verilen kararı, 5 yıllık sürenin tapu kaydından itibaren başlayacağı gerekçesiyle bozmuş ayrıca, sözleşmenin TK m. 26/5 uyarınca tapuya tescilinin istenebileceği gibi şerhe ilişkin anlaşma maddesi uyarınca da istenebileceğini belirtmiştir.

İmar yaptırımlarıyla ilgili açıklamalarımızda ayrıca değinecek olmakla birlikte yeri gelmişken tapu kütüğünün beyanlar hanesine kaydedilecek şerhler arasına, “yapının imar mevzuatına aykırı olduğuna dair bilginin” de eklendiğini belirtelim. İK m. 32’e 14.02.2020 tarih ve 7221 sayılı kanunun 10. maddesi168 ile eklenen bir cümleyle, idarenin mühürleme ve durdurma işleminden sonra yapının imar mevzuatına aykırılık tespitini, tapu kayıtlarının beyanlar hanesine kaydedilmek üzere en geç 7 gün içinde tapu dairesine yazılı olarak bildirme zorunluluğu getirilmiştir. Yapılacak bu kayıt, idarenin aykırılığın giderildiğine dair yazılı bildirimi olmadan kaldırılamayacaktır.

F. GEÇERLİLİK KOŞULLARI

1. ARSA SAHİBİ İLE YÜKLENİCİ ARASINDAKİ SÖZLEŞMENİN ŞEKİL YÖNÜNDEN GEÇERLİLİĞİ

a) Genel Olarak Sözleşmelerde Şekil

Şekil, 169 “beyanın açıklanmasında kullanılan vasıta”, 170 “iradenin belli bir biçimde veya belli araçlarla açıklanması”171 olarak genel manada tanımlanmış, dar ve teknik anlamda ise, “beyanın kanun veya tarafların iradesiyle tespit edilen bir takım harici tarzları”172, “irade beyanının hukuki işlemin geçerliliği veya ispatı için

168 RG, 20.02.2020/31045, KT. 14.02.2020, KN. 7221

169 Roma hukukunda, “sözleşmelerin kuruluşunda şekil kural, şekilsizlik ise istisna” olarak kabul edilmiştir. (AKINCI, s. 13); “Geçerli bir sözleşme için belirli tipteki biçimlere uygun irade uyuşması ya da tipik sözleşmesel amaçlar için irade uyuşmasının varlığı gerekmektedir. Sadece tarafların anlaşması contractus için yeterli değildir. İrade uyuşumunun contractus olarak nitelendirilebilmesi için Ius Civile’ye dayanan bir dava -actio in ius- ile korunan bir sözleşme olması gerekir.” (SÖÜĞTLÜ ERİŞGİN, s. 35); Bu kapsamda sözleşmeler Roma hukukunda 4 ayrıma tabi tutulmuştur, Ayni (Real) akitler -Re contrahitur, Contractus realis-, Sözlü akitler -Verbis contrahitur, Contractus Verbalis-, Yazılı akitler, -Litteris contrahitur, Contractus litteralis- ve Rızai akitler, -Consensus contrahitur, Contractus consensualis- (UMUR, 336-337)

170 VON TUHR, s. 228-229

171 YILDIRIM, s. 75

172 VON TUHR, s. 229

kanun veya tarafların varlığını aradığı kalıp” 173 , “irade açıklamasının üçüncü kişiler tarafından algılanabilecek biçimde dış dünyaya aksettirilmesi” 174 olarak tanımlanmıştır. Şeklin amacı, öğretide, tarafları düşünmeye yöneltmek, beyana açıklık getirmek ve ispatı kolaylaştırmak,175 sözleşme adaleti çerçevesinde tarafları korumak, zayıf olan tarafı korumak, belirsizlikten doğacak sorunları önlemek, kamu yararını korumak 176 ve sözleşme hükümlerinin yorumlanmasında kolaylık sağlamak 177 olarak açıklanmıştır. Ancak, zaman kaybı, taraflara ek mali yük getirmesi ve kimi durumlarda esasın önüne geçmesi178 de şeklin eleştirilen yanları olarak gösterilmiştir.

Şekil, genel olarak; kaynağı bakımından kanuni ve iradi, amacı bakımından geçerlilik ve ispat, yapılış tarzı bakımından da sözlü, yazılı ve resmi şekil olarak ayrımlara tabi tutulur.179

TBK m. 12/1 (eBK m. 11) ile hukukumuzda, sekil serbestisi ilkesi benimsenmiştir. Maddeye göre sözleşmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe hiçbir şekle bağlı değildir. Yani taraflar, kanunda aksine bir düzenleme bulunmadıkça, diledikleri şekilde bir sözleşme yapabilecekleri gibi dilerlerse kendileri (kanunda aksi belirtilmedikçe) şekle ilişkin kurallar belirleyebilirler. Bu durumda, TBK m. 26 da belirtilen sözleşme özgürlüğünün bir alt görünümü olan şekil özgürlüğünün kural, şekil zorunluluğunun ise istisna olduğunu söylemek mümkündür.180

TBK m. 13/1’e göre, (eBK m. 12) kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin değiştirilmesinin de yazılı şekle uygun olarak yapılması gerekeceği, sözleşme metni ile çelişmeyen tamamlayıcı nitelikteki yan hükümlerin bu kuralın dışında olduğu belirtilmiştir. İkinci fıkrada ise bu kuralın yazılı şekil dışındaki geçerlilik şekilleri hakkında da uygulanacağı belirtilmiştir. TBK m. 29’a göre, (eBK

m. 22) bir sözleşmenin ileride kurulmasına ilişkin sözleşmeler geçerli olup kanunda

173 YILDRIM, s. 75

174KAŞAK, s. 60

175 VON TUHR, s. 230; YILDIRIM, s. 76; KARADAŞ, S. 70-71

176 HATEMİ/GÖKYAYLA, s. 44-45

177 YILDIRIM, s. 76

178 YILDIRIM, s. 76

179 YILDIRIM, s. 77-85

180 KAŞAK, s. 60-61; KARTAL, s. 37

öngörülen istisnalar dışında bunların geçerliliği ileride kurulacak olan sözleşmenin şekline bağlıdır.

b) Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Şekil

Bu sözleşme, eser (inşaat) sözleşmesi ve taşınmaz satışı veya satış vaadi sözleşmelerini birlikte barındırmaktadır. Eser sözleşmesi ve bunun alt görünümü olan inşaat sözleşmeleri TBK m. 12/1 de yer alan ilke kapsamında herhangi bir şekil şartına bağlanmamıştır. Taşınmaz satışı veya satım vaadi sözleşmeleri ise TMK m. 706 (eMK m. 634), TBK m. 237 (eBK m. 213), TK m. 26, NK m. 60 ve 89 uyarıca

resmi şekle tabidir. Karma bir sözleşme olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin, resmi şekilde yapılmadıkça kural olarak geçerli olmayacağı öğretide ve Yargıtay’ın konu ile ilgili tüm kararlarında kabul edilmiştir.181 Zira, taraflardan birinin edimi resmi şekle tabi kılınmış ve her iki taraf edimi bir sözleşmede karşılıklı olarak yer almış olduğundan TBK m. 12/2 uyarınca kanunda öngörülen şekil geçerlilik şekli olarak kabul edildiğinden sözleşmenin tapu müdürlüğünde veya noterde düzenleme şeklinde yapılması bizce de zorunlu olmalıdır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini resmi şekilde düzenleme görevi, TK m. 26/1 uyarınca kural olarak tapu sicil müdürü veya görevlilerinde olmakla birlikte, uygulamada bu görev noterler tarafından yerine getirilmektedir. Zira, NK. m. 60’ta gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi yapılması noterlerin görevleri arasında sayılmıştır.182 Bunun yanında, 1978 tarihli YİBGK183 kararında; kat mülkiyeti ya da kat irtifakı kurulmadan ve bağımsız bölüm ayrı bir taşınmaz niteliği kazanmadan yapılan satış vaatlerinin geçerli olduğu, 18.1.1972 tarih ve 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun (NK)184 60. maddesinin 3. bendi gereğince de noterlerin bu işlemi (kat irtifakı ya da kat mülkiyeti kurulmadan önce bağımsız bölüm satış vaadini içeren sözleşmeyi) noterlerin yapmaya yetkili oldukları belirtilmiştir. Dolayısıyla, bu tür satış vaadi sözleşmelerinin tapu memurunca düzenlenmesinin zorunlu olmadığı öğretide ve yargı kararlarıyla kabul edilmiş uygulamada da benimsenmiştir.

181 ERMAN, (İnşaat), s. 17; ATAMULU, s. 41; KÜRŞAT, s. 20; SÜTÇÜ (İnşaat), s. 69; KARTAL, s. 42; YAVUZ, s. 588; YHGK, E.2012/13-592 K.2013/65 T.16.01.2013, Sinerji mevzuat.com.tr (E.T. 19.01.2020); YHGK, E.2017/2036 K.2019/161 T.19.02.2019, Sinerji mevzuat.com.tr (E.T. 19.01.2020); YHGK, E.2018/240 K.2020/43 T.21.01.2020, Sinerji mevzuat.com.tr (E.T. 30.12.2020)

182 YAVUZ, s. 588; ÖNGÖREN, (İnşaat), s. 124; AYDEMİR, 220-221

183 YİBK, RG. 10.06.1978/16312, E.1978/3 K.1978/4 T.24.04.1978, Sinerji mevzuat.com.tr (E.T.

24.01.2020)

184 NK, RG. 5.2.1972/14090, KT. 18.1.1972, KN. 1512

Noterlerce yapılacak satış vaadi ve böyle bir vaadi içeren sözleşmelerin NK m. 89 uyarınca düzenleme şeklinde yapılması gerekir. Tarafların hazırladıkları sözleşmenin noter tarafından onaylanması sözleşmenin geçerli düzenlendiği anlamına gelmez.185 TBK. m. 29 uyarınca ön sözleşme de resmi şekle uyularak yapılmalıdır. Sözleşmelerin değiştirilmesi de aynı şekle tabidir.186 (TBK m. 13/1) Resmi şekilde yapılmayan sözleşme değişiklikleri geçersizdir.187

c) Yüklenici ile Üçüncü Kişi Arasındaki Sözleşmeler Açısından Şekil Unsuru ve Avans Tapu Uygulaması

Yüklenicinin, kendisine devredilecek arsa paylarını, adına tescil yapılmadan önce üçüncü kişiye devretmesi durumunda, TBK m. 183’e (eBK m. 162) göre alacağın devri (temliki) söz konusu olacaktır. Burada resmi şekil zorunluluğu yoktur. TBK m. 184/1’’e (eBK m. 163) göre devir sözleşmesinin adi yazılı şekilde yapılması geçerli ve yeterlidir.188 Devir vaadi ise TBK m. 184/2’e göre şekle bağlı değildir.

26.2.2016 tarihli YHGK kararına göre189, Yüklenicinin üçüncü kişi ile arasında yapmış olduğu sözleşme bir taşınmaz satım sözleşmesi değil, arsa sahibi ile arasındaki sözleşmeden kaynaklanan kişisel hakkını (bağımsız bölümün mülkiyetini kendisine devredilmesini isteme hakkını) devrettiği bir temlik sözleşmesidir. Bu sözleşme ise TBK m. 184 (eBK m. 163) uyarınca sadece yazılı şekle tabi tutulmuştur.

Ancak, yine aynı karara göre, üçüncü kişinin temlik sözleşmesine göre hakkını talep edebilmesi için yüklenicinin kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile üstlendiği edimleri arsa sahibine karşı yerine getirmiş olması, inşaatı bitirmesi veya eksik kalan kısmın paraya dönüştürülerek tamamlanacak kadar cüzi bir boyutta olması gerekir. Aksi halde temlik alan, temlik sözleşmesinin tarafı olmayan arsa sahibinden herhangi bir hak talep edemeyecektir.

185 SÜTÇÜ, s. 71; ERMAN, (İnşaat), s. 19; EREN, (Borçlar), s. 605; USTA, 25-26

186 USTA, s. 27; KARADAŞ, s. 60; KIRMIZI, s. 620-621

187 Yarg. 23. HD, E.2013/4843 K.2013/6922 T.08.11.2013

188 ERMAN, (İnşaat), s. 21; YAVUZ, s. 589; USTA, s. 27-28; DURAK, s. 217; BÜYÜKAY, s. 61

189 YHGK, E.2014/569 K.2016/181 T.26.02.2016, ezproxy.mef.edu.tr:2116-Lexpera (E.T.

25.02.2018)

Yargıtay’a göre 190 yüklenici, arsa sahibinin rızası ve onayı olmadan arsa sahibinden olan şahsi hakkını üçüncü kişilere yazılı olmak kaydıyla devir ve temlik edebilecek ancak, bu devir avans niteliğinde ve üçüncü kişiler yüklenicinin halefi konumunda olup TMK 1023 korumasından faydalanamayacak olduğundan bu temlikin hüküm ifade edebilmesi için yüklenicinin arsa sahibine karşı olan yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmiş olması gerekecektir. Arsa sahibi, yükleniciye karşı ileri sürebileceği bütün defileri, TBK. m. 188 (eBK m. 167) uyarınca temlik alan üçüncü kişiye karşı da ileri sürme hakkına sahiptir.191

190 Yarg. 14.HD, E.2014/11923 K.2015/5203 T.07.05.2015, ezproxy.mef.edu.tr:2116-Lexpera (E.T.

19.01.2020); Yarg. 23. HD, E.2017/2892 K.2019/5214 T.10.12.2019, ezproxy.mef.edu.tr:2116-

Lexpera (E.T. 14.02.2020); YHGK, E.2018/240 K.2020/43 T.21.01.2020, Sinerji mevzuat.com.tr (E.T. 30.12.2020); AYM’ de “Tari” davasında: inşa halindeki bir binadan bağımsız bölüm alan üçüncü kişinin, yüklenicinin sözleşmeyi yerine getirmemesi durumunda arsa sahibinin sözleşmeyi fesih edebileceğini bildiğini buna rağmen riski göze aldığını, yüklenicinin hak etmediği bağımsız bölümleri onun halefi konumundaki üçüncü kişilerin de hak etmeyeceğini kabul etmekte bu nedenle üçüncü kişinin iyi niyetli olduğundan bahsedilemeyeceğinden TMK 1023.maddesinde de yararlanamayacağını kabul etmektedir. (AYM, RG, 27.09.2017/30193, 2014/12321 T.20.07.2017) Kanaatimizce bu kabul doğru değildir. Özellikle arsa sahibi tarafından baştan yükleniciye arsa payı devredilmesi veya kat irtifakı kurulmuş olması halinde, belirli bağımsız bölümlere bağlı arsa payları devredilmesi ve yüklenicinin de bu arsa payları üzerinden üçüncü kişilere tapu devri yapması hiçbir şekilde avans olarak nitelendirilemez. Öncelikle taraflarca açıkça sözleşmede kararlaştırılmamış olan bir hususun (avans verme) taraf iradelerinin yerine geçerek, yorum yoluyla sanki sözleşmenin esaslı bir unsuru imiş gibi kabul edilmesi sözleşme özgürlüğü prensibine aykırıdır. Bilakis arsa sahibi baştan arsa payını devretmekle, yüklenicinin bu paya tekabül eden bağımsız bölümleri veya kat irtifakı kurulmuş ise devredilen bağımsız bölümleri üçüncü şahsa satacağını bilmekte ve bunun riskini kabul etmektedir. Burada tedbirli bir arsa sahibine düşen yükümlülük, yüklenicinin edimlerini tam olarak yerine getirmeme ihtimalini düşünerek devredilen bağımsız bölüm veya arsa payları üzerine ipotek koydurmak, vefa hakkı tesis ettirmek ve kefalet gibi sair güvenceleri almak olmalıdır. Yoksa, çoğu kere zar zor edindiği birikimlerle daha uygun maliyetle inşa halindeki bir binadan daire alan üçüncü kişileri, yüklenici ile arsa sahibi arasındaki anlaşmanın şartlarını öğrenip buna göre yüklenicinin ekonomik gücünü araştırıp edimlerini yerine getirip getiremeyeceği gibi (adeta bir dedektiflik oyunu içine sokmak şeklinde) bir araştırma görevi yüklemek veya Yargıtay’ın kanımızca ön kabulünde olduğu gibi üçüncü şahısları baştan kategorik olarak kötü niyetli kabul etmek gerekecektir. Arsa sahibi ile yüklenici arasındaki sözleşmenin baştan itibaren geçersiz olduğu, arsa sahibinin baştan arsa payı veya bağımsız bölümlerin kat irtifakı tapularını devretmeyip ifa aşamalarına bağladığı ya da eserin tesliminde devrin söz konusu olduğu durumlarda ilk durumda esasen varsa tescilin yolsuz olması diğer hallerde de esasen üçüncü şahsın tapudan satın aldığı bağımsız bölüme ait bir irtifak tapusu elinde olmadığından tapu siciline güven duyduğu iddia edilemeyecek üçüncü şahsın iyi niyetinden söz edilemeyecektir. Burada üçüncü şahıs, tüm riskleri göze alıp devletin kaydına değil yüklenicinin insafına kendini teslim ettiği için yüklenicinin edimini yerine getirmemesinden doğacak sonuçlara katlanmak durumunda olmalıdır. Bu son duruma göre arsa sahibinin korunması gerekeceği görüşündeyiz. Ayrıca, arsa sahibinin bizzat üçüncü şahsa satış yaptığı veya yükleniciye verdiği satış vekaleti ile bağımsız bölüm satış yapıldığı durumlarda da satışa üstünlük tanınmalı üçüncü şahsın hakları dürüstlük kralı gereği korunmalı, avans tapu uygulaması söz konusu olmamalıdır.

191 ERMAN, (İnşaat), s. 21

d) Şekle Uyulmamasının Hüküm ve Sonuçları da) Genel Kural: Geçersizlik

Yukarıda da değinildiği gibi arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerliliği kural olarak, TBK m. 12/2 (eBK.11/2), TMK m. 706 (eMK m. 634), TBK

m. 237 (eBK m. 213), TK m. 26, NK m. 60 resmi şekle tabidir. Buradaki şekil bir ispat şartı olmayıp geçerlilik şartıdır. Bunun doğal sonucu olarak resmi şekilde yapılmamış olan bu tip sözleşmeler geçersizdir. Bu hüküm emredici nitelikte olduğundan taraflarca ileri sürülmemiş dahi olsa hâkim tarafından resen göz önüne alınır. 192 Geçersiz sözleşmeye dayanarak taraflar birbirlerinden cezai şart, kira tazminatı gibi taleplerde de bulunamazlar, sözleşmenin feshi veya iptali için dava açamazlar ancak, TBK m. 77 uyarınca sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre verdiklerini geri isteyebilirler.193

db) İstisnaları

Şekle aykırılığın sözleşmeyi geçersiz kılmadığı bazı istisnaları vardır. Bunlar;

dba) Şekle Aykırılık İddiasının Hakkın Kötüye Kullanılması Niteliği Teşkil Ettiği Durumlar

YİBBGK, 1988 tarihli kararında194 resmi şekil kuralına bir istisna getirmiştir. Karara göre; KMK’e tabi olacak şekilde yapımına başlanılan bir taşınmazdan geçersiz bir sözleşmeye dayanarak bağımsız bölüm satılması durumunda, satıcının bağımsız bölümü teslim etmiş olması alıcının da tüm borçlarını eda ederek taşınmazı malik gibi kullanmasına rağmen, satıcının tapu devrine yanaşmadığı hallerde şayet bu durum, somut olayın özelliğine göre, TMK m. 2 anlamında hakkın kötüye kullanılması niteliği taşıyorsa açılan tescil davası kabul edilebilecektir.

192 ERMAN, (İnşaat), s. 22; AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 471; SELİMOĞLU, s. 72; BÜYÜKAY, s.

64

193 USTA, s. 27; ATAMULU , s. 47; KARADAŞ, s. 78

194 YİBBGK, RG, 21.12.1988/2026, E.1987/2 K.1988/2 T.30.09.1988, Sinerji mevzuat.com.tr (E.T.

25.02.2018)

Bu durumda, YHGK’nin 19.02.2019 tarihli kararında da belirtildiği üzere,195 satıcının tescile yanaşmaması nedenine ve resmi şekilde yapılmamış bir taşınmaz satış sözleşmesine dayalı tescil taleplerinde; hakkın kötüye kullanılmasının var olduğunun kabul edildiği hallerde, taşınmazın KMK’e tabi olarak yapılması, alıcının edimlerini yerine getirmiş, satıcının da bağımsız bölümü teslim etmiş olması koşullarının birlikte gerçekleştiği durumlarda resmi şekil kuralına rağmen geçersiz sözleşmeye dayalı olsa da tescil talebinin kabulüne karar verilmesi mümkün olabilecektir.

Yargıtay 13.HD bir kararında,196 şekil noksanı nedeniyle bir sözleşme henüz ifa edilmiş olmasa dahi, butlan iddiasının, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunun kabul edilebilmesi için ise, bir kimsenin;

- Şeklin gerçekleşmesine kendi yararı için veya yanıltıcı hareketlerle engel olması,

- Sözleşmenin sonradan kendi yararına olmadığını görmesi ve ondan kurtulmak istemesinin ahlaki duyguları rencide etmesi,

- Şeklin koruyucu etkisinden yoksun kaldığı için değil fakat kendi borçlarını yerine getirmekten kaçınmak amacıyla şekil eksikliğinden yararlanmak istediğinin anlaşılması,

- Taahhütlerini mutlaka ifa edeceğini, sözleşmenin yapılmasından sonra teyit etmiş ve diğer tarafın sözleşmeye karşı beslediği güveni sebepsiz ve haksız olarak kuvvetlendirmiş olması (Çelişkili davranış yasağı – Venire contra factum propirium-197)

koşullarının (kanaatimizce en az birisinin) somut olayda tespit edilmiş olmasını aramıştır.

195 YHGK, E.2017/2036 K.2019/161 T.19.02.2019, Sinerji mevzuat.com.tr (E.T. 19.01.2020)

196 Yarg. 13.HD, E.1991/7217 K.1991/10901 T.02.12.1991, ezproxy.mef.edu.tr:2116-Lexpera (E.T.

25.02.2018)

197 Çelişkili davranış yasağı, “dürüstlük kuralının bir parçası ve niteliği gereği hakkın kötüye kullanılmasının bir özel gerçekleşme biçimidir.” Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Şener AKYOL, Medeni Hukukta Çelişki Yasağı, (Çelişki Yasağı) Vedat Kitapçılık, 1. Bası, İstanbul Ocak 2007, s. 5

YHKG, 26.02.2016 tarihli bir kararında da, 198 şekil zorunluluğunun istisnalarını anılı YİBK kararı dayanak gösterilerek; Sözleşme adi yazılı şekilde olsa bile yüklenicinin, bina meydana getirme edimini tamamen veya reddolunamayacak oranda yerine getirmesi (arsa sahibinin talep ve iddiası hakkın kötüye kullanılması niteliği taşıyacağı için) ve sözleşmeyle yükleniciye bedel olarak verilmesi kararlaştırılan taşınmazın devrine ilişkin yükümün tapuda yükleniciye devredilerek gerçekleştirilmesi, olarak açıklamıştır.

dbb) Taşınmazın Arsa Sahibi Tarafından Tapuda Yükleniciye Devredildiği Durumlar

Sözleşmeyle yükleniciye bedel olarak verilmesi kararlaştırılan taşınmazın devrine dair yüküm taşınmaz tapuda yükleniciye devredilerek gerçekleşmişse, artık arsa sahibi tarafından sözleşmenin geçersizliği iddia edilemez. Karma nitelikteki sözleşmenin diğer kısmı zaten biçim koşuluna bağlı değildir. 199 Bu durum da, dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz aynı zamanda hakkın kötüye kullanılmasının bir başka görünümüdür.

Nitekim Yarg. 15. HD, 16.12.2019 tarihli kararında,200 “(…) somut olayda adi yazılı yapılmış ve edimler büyük oranda yerine getirilmemiş ise de bu sözleşmeye göre avans niteliğinde de olsa yükleniciye %20 tapuda pay devri yapıldığı ve bu halde sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmek hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğundan (…)” demek suretiyle arsa sahibi tarafından pay devri yapılmış olmasını sözleşmenin geçerli hale gelmiş olduğunu kabul için yeterli görmektedir. Ancak, her hâlükârda istisnaların ön koşulu, yapının kat mülkiyeti tesisine yönelik yapılmış olmasıdır.

2. ARSA SAHİBİ İLE YÜKLENİCİ ARASINDAKİ SÖZLEŞMENİN İÇERİK YÖNÜNDEN GEÇERLİLİĞİ

Taraflar sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde belirleyebilirlerse de (TBK m. 26) elbette bu içeriğin tamamı, kanunun emredici

198 YHGK, E.2014/569 K.2016/181 T.26.02.2016, ezproxy.mef.edu.tr:2116-Lexpera (E.T.

25.02.2018)

199 YHGK, 26.02.2016, Bkz. yuk.dn.181; USTA, s. 29; YAVUZ, s. 590

200 Yarg. 15. HD, E.2019/1046 K.2019/5195 T.16.12.2019, Sinerji mevzuat.com.tr (E.T. 19.01.2020)

hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olmaması gerekir. Aksi halde sözleşme hükümsüz olacak (TBK m. 27/1), belirli hükümler için bu durumun söz konusu olması halinde bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı anlaşıldığı taktirde sözleşmenin tamamı, aksi halde sadece ilgili hükümler hükümsüz sayılacaktır. (TBK m. 27/2)

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin içeriği ve uygulama görünümleri bakımından kanunun emredici kurallarına, kamu düzenine aykırı veya ifa bakımından olanaksız olduğu durumlar görülmekte ve bu durumlar kaçak inşaata sebebiyet verebilmektedir. Aşağıda sözleşmenin kesin hükümsüzlük nedeniyle geçersizliğine neden olabilecek bu haller incelenecektir.

a) Emredici Kurallara ve Kamu Düzenine Aykırılık

Sadece borçlar yasası bakımından değil birçok genel düzenleyici işlem açısından geçerli olan emredici hükümler, TBK m. 27 uyarınca TBK m. 26 da zikredilmiş olan, sözleşme özgürlüğünü sınırlayan hükümlerdir. Özellikle çalışma konumuz bakımından başta imar kanunu olmak üzere imar mevzuatında yer alan sair düzenlemeler emredici nitelikte hükümler içermekte, bu hükümlere aykırı inşaat yapılması, inşaatın kaçak olmasına neden olmaktadır. Bu nedenle emredici201 ve kamu düzenine aykırı hükümlerin ne olduğu hususu üzerinde yeri gelmişken durmamız uygun olacaktır.

Emredici hukuk kuralları; aksi kararlaştırılamayan herkes için her koşulda,202 kendilerine mutlak surette uyulmaları gereken, 203 taraflarca değiştirilemeyen 204 kurallardır. Emredici hukuk kuralları; öğretide de genel olarak kabul edildiği üzere,

201 Roma hukukunda emredici hükümlere (Ius cogens) aykırılığı düzenleyen genel bir hüküm olmadığı, kamu hukuku kurallarının değiştirilememesinin bu kavrama karşılık geldiği, bu tür hükümlere aykırılığın sözleşmeleri geçersiz kılacağının kabul edildiği yasaklayıcı kanun hükümlerinin bulunduğu ifade edilmiştir. (Fahri Erdem KAŞAK, Sözleşme Özgürlüğünün Sınırı Olarak Kanunun Emredici Hükümlerine Aykırılık, Oniki levha Yayınları, 1. Baskı, İstanbul Ocak 2019, s. 145-149; “Conventio privatorum non potest publico iuri – Kamu hukuku tarafların anlaşması ile değiştirilemez” (www.yenimakale.com, E.T.19.01.202) ilkesinde ve “Modestinus’ un, Kurallar isimli eserinde yasanının gücünü; emretmek, yasaklamak, izin vermek, cezalandırmak -Legis virtus haec est; imparare veture permittere punire-” olarak ( Havva Karagöz, Hukuk Kuralı -Regula Iuris Kavramı- Oniki levha Yayınları, 1. Baskı, İstanbul Temmuz 2010, s. 138) belirtilirken bizce, emredici kuralların varlığına işaret edilmiştir.

202 Muhammet ÖZEKES, Sorular Şemalar Örneklerle Temel Hukuk Bilgisi, Oniki levha Yayınları, 10. Baskı, İstanbul Eylül 2019, s. 84

203 Kemal GÖZLER, Hukuka Giriş, Ekin Basın Yayın Dağıtım, 14. Baskı, Bursa Ağustos 2017, s. 248

204 KAŞAK, s. 250

kamu düzeni, genel ahlak, kişilik hakları ve zayıf olanları205 koruma amacıyla ihdas edilmiş kurallardır. TBK m. 27’de her ne kadar “kanunun emredici hükümlerine” şeklinde bir ifade kullanılmış ise de cumhurbaşkanlığı kararnamesi, yönetmelik tebliğ gibi diğer genel düzenleyici hukuk kuralları ile de emredici hükümlerin tesis edilebileceği ifade edilmiştir. 206 Genellikle bir hükmün emredici nitelikte olup olmadığı, metnin ifadesinden anlaşılabilir, 207 “yükümlüdür, geçersizdir, yasaktır vb.” şeklinde aksinin kararlaştırılamayacağını açıkça ifade eden bu tür cümleler her zaman metin içinde yer almaz. 208 Bu durumda izlediği amaca, ratio legise bakmak gerekir.209

Kamu düzeni, “toplum temel menfaatlerini koruyan kanun hükümlerinin toplamı”, 210 “toplumun menfaatini koruyan hükümlerle ortaya çıkan hukuk düzeni” 211 olarak tanımlanmaktadır. Kamu düzenine yönelik, toplumun çıkarını, temel yapısını, koruma amaçlı kuralların, emredici nitelikte olduğu212 kabul edilir.213

Emredici niteliğe aykırı sözleşmeler TBK m. 27/1 uyarınca kesin hükümsüzlük yaptırımı ile karşılaşır.214 eBK m. 20’de “batıl” olarak ifade edilen hükümsüzlük, öğretide “geçersizlik” ve “butlan” kelimeleriyle de ifade edilmektedir. Ancak her emredici kurala aykırılığın mutlak surette butlan sonucu doğurmayacağı, hükmün ifadesine ve amacına da bakılması gerektiği, 215 hükümsüz olup muteber hale getirilemeyen muamelelerin batıl olacağı216 ifade edilmiştir.

205 KAŞAK, 252; GÖZLER, s. 249; OĞUZMAN/ÖZ, s. 87

206 KAŞAK, s. 250261-262

207 BÜYÜKAY, s. 73; Aksi Yönde, OĞUZMAN/ÖZ, s. 87, Yazar, bu hususta bir hükmün emredici nitelikte olup olmadığının çoğunlukla metnin ifadesinden anlaşılamayacağını, hükmün dayandığı esasın ve konulmasındaki amacın araştırılması gerektiğini ifade etmektedir.

208 GÖZLER, s. 248;

209 YILDIRIM, s. 101; BÜYÜKAY, s. 73

210 KAŞAK,

211 NOMER, s. 90

212 OĞUZMAN/ÖZ, s. 82-83; GÖZLER, s. 249; NOMER, s.90;

213 Emredici hükümler dışındaki kuralların da kamu düzenine aykırılık teşkil edip etmeyeceği öğretide tartışmalıdır. Kamu düzenine aykırılık için kuralların mutlaka yazılı olması gerektiği savunulmakta (KAŞAK, s. 110-111, dn. 420, 423) ve “kamu düzenine aykırılığın her zaman doğrudan emredici hükümlere aykırılık şeklinde ortaya çıkmayabileceği, emredici hükümlerle ortaya çıkan düzene aykırılığın da -toplumun menfaatini gözeten ahlak kuralları-” kamu düzenine aykırılık olduğu ifade edilmektedir. (NOMER, s.90-91, dn.307)

214 OĞUZMAN/ÖZ, s. 86; YIDIRIM, S. 100; KAŞAK, s. 360

215 KAŞAK, s. 366

216 VON TUHR, s. 221

İmar düzenine ilişkin kurallar da bu kapsamda kamu düzeni ve toplumun çıkarını korumaya yönelik olduğundan emredici niteliktedir. Bu kapsamda, inşaatın ruhsatsız, yapılmasını veya imar durumuna uygun alınacak ruhsata aykırı olarak fazla bağımsız bölüm yapılmasını ya da henüz parselasyon görmemiş bir alanda inşaat yapılmasını öngören sözleşmeler İK başta olmak üzere imar mevzuatında yer alan emredici hükümlere aykırı olacağı için butlan müeyyidesi ile karşılaşacaktır.

b) Edimin İfasında İmkânsızlık

Bir sözleşme ilişkisinde ifa (solutio), TBK’de tanımı yapılmamış olmakla birlikte, öğretide “edimin”; yerine getirilmesi,217 sözleşme ve yasalar çerçevesinde yerine getirilmesi, 218 gereği gibi (sözleşme ve/veya kanuna uygun olarak) yerine getirilerek alacaklının tatmin edilmesi,219 olarak veya alacaklı ile borçlu arasındaki bağı çözen, alacağı sona erdiren bir vakıa, borcun gayesi220 olarak tanımlanmıştır. İfanın konusu borçlanılan edimdir. Edimin konusu ile ifanın konusu ilke olarak aynıdır221 ve verme, (dare) yapma (facere) veya yapmama (non facere) şeklinde görülebilir.222

Çalışma konumuz açısından tarafların edimleri, eş söyleyişle ifa edilecek borç; yüklenici bakımından sözleşmede kararlaştırılan bağımsız bölümleri yine sözleşmede kararlaştırılan şekilde arsa sahibine teslim etmek, arsa sahibi bakımından ise sözleşmede kararlaştırılan arsa paylarını yine sözleşmede kararlaştırılan zaman ve şekilde arsa sahibine devretmektir. Ancak, bu borçların ifa edilebilmesi için öncelikle ortada geçerli bir sözleşme olmalıdır. Aksi halde, sözleşme kapsamında talep edilebilecek bir ifadan söz edilemez.

Sözleşmenin imar planı olmayan bir parselle ilgili yapılması veya imar planının sonradan değişikliğe uğraması nedeniyle sözleşmede kararlaştırılan inşaatın kısmen veya tamamen ruhsata aykırı hale gelmesi ya da ruhsatlandırılamaması ifa engeli olarak kendini gösterir. Öğreti ve kararlarda “İmkânsızlık - Olanaksızlık” hali olarak

217 OĞUZMAN/ÖZ, s. 265; NOMER, s. 313; Safa REİSOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınları, 11. Bası İstanbul Haziran 1997, s. 225

218 GÜNAY, s. 246

219 AKINCI, s. 58

220 VON TUHR, 457; AKINCI, s. 58, Yazar, Romalıların borç ilişkisini borçluyu alacaklıya bağlayan bir bağa, zincire benzettiğini ve bu bağın solutio ile çözülebileceğini düşündüklerini ifade etmiştir.

221 GÜNAY, s. 246

222 HATEMİ/GÖKYAYLA, s. 225

isimlendirilen bu durum, sözleşmenin butlanına ve kısmen ya da tamamen geçersiz sayılmasına, dolayısıyla başlanılmış inşaatın kaçak olmasına neden olur.

Öğretide imkânsızlık; edimin ifa edilemez olması ya da edilemez hale gelmesi,223 “edimin baştan itibaren geçerli olarak doğmasını ya da sonradan borçlu veya diğer bir kimse tarafından objektif, sürekli ve kesin olarak yerine getirilmesini önleyen fiili veya hukuki engellere verilen isim”224 olarak tanımlanmıştır. Öğretideki kabule göre, İmkânsızlık, objektif-sübjektif, başlangıçtaki-sonraki, tam–kısmi, geçici-sürekli, borçlunun sorumlu olduğu–borçlunun sorumlu olmadığı gibi türlere ayrılmakta,225 mantıki, fiili veya hukuki olarak ortaya çıkabilmektedir.226

İmkânsızlık bir Yargıtay kararında,227 edimin ya baştan itibaren geçerli olarak doğmasını ya da sonradan borçlu veya diğer herhangi bir kimse tarafından objektif, sürekli ve kesin olarak yerine getirilmesini önleyen, fiili veya hukuki engeller olarak tanımlanmıştır. Başka bir Yargıtay kararına göre ise 228 ifa imkânsızlığı; borcun, ifasının borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsız olmasını ifade eder ve TBK’nin 136. maddesinde düzenlenmiş olup İfanın imkânsız hale gelmesi, borçlunun edimini yerine getirmesine engel olan, giderilmesi imkânı bulunmayan bir engelin ortaya çıkma hali olarak kabul edilir.

İmkânsızlık geçici olabileceği gibi sürekli ve kesin de olabilir. Maddi, hukuki veya ekonomik sebeplerden doğabilecek imkânsızlığın bu haline kusursuz sonraki imkânsızlık denilir. Edimin, ifasının sözleşmenin kurulmasından önce imkânsız hale gelmiş olması durumunda başlangıçtaki imkânsızlıktan söz edilebilecektir. Bu durumda borcun sona ermesi değil TBK m. 27/1 uyarınca sözleşmenin butlanı söz konusu olur. 229 Sonraki imkânsızlıkta edimin objektif olarak imkânsızlaşması gerekir. Edimin borçlu dahil hiç kimse tarafından ifa edilememesi halinde objektif imkânsızlık, yalnız borçlu tarafından ifa edilememesi durumunda sübjektif

223 Zekeriya KÜRŞAT, İmkansızlığın Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi Üzerindeki Etkileri, (Makale) https://s3.amazonaws. com/academia.edu.documents/36996342, s. 4 (E.T. 24.05.2020); ÖNGÖREN, (İnşaat), s. 315

224 DUMAN, (Kusur), s. 37

225 DUMAN, (Kusur), s. 38; KÜRŞAT, (Makale), s. 6

226 KÜRŞAT, (Makale), s. 5

227 YHGK, E.2010/386 K.2010/427 T.29.09.2010, ezproxy.mef.edu.tr:3143-Hukuktürk (E.T.

05.10.2020)

228 Yarg. 15. HD, E.2019/2672 K.2020/1099 T.12.5.2020, ezproxy.mef.edu.tr:2116-Lexpera (E.T.

05.10.2020)

229 ÖNGÖREN, (İnşaat), s. 316

imkânsızlık söz konusu olacaktır. Yargıtay yukarıda anılı 12.5.2020 tarihli kararında, kişiye sıkı sıkıya bağlı edimlerde ifanın imkânsız hale gelmesi durumunda sübjektif değil objektif imkânsızlığın söz konusu olacağını, geçici imkânsızlığın borcu sona erdirmeyeceğini,230 imkânsızlığın sürekli olması gerektiğini, bu imkânsızlığın tam olabileceği gibi kısmi de olabileceğini ifade etmiştir.

Edimin imkânsızlaşmasına yol açan sebepler borçluya yükletilemediği taktirde borçlu, sonraki imkânsızlıktan sorumlu olmayacaktır. Ancak borçlu kendi kusuru ile yol açtığı imkânsızlıktan mutlaka sorumlu olur. Borçlu, sözleşmenin kurulduğu sırada sonradan edimin imkânsız hale gelebileceğini tahmin edebiliyor olması halinde kusurlu sayılacak ve TBK m. 112’e göre sorumlu olacaktır. Alacaklı edimin imkânsızlaşmasında kusurlu ise borçlu yönünden sorumluluk sona erer ancak her iki tarafın da kusurunun bulunması halinde sorumluluk tarafların kusurları oranında paylaşılacaktır.

Kural olarak imkânsızlığın taraflarca bilinmesi sözleşmenin geçersizliğini etkilemez ise de taraflardan birinin bunu gizlemesi akit öncesi görüşmelere ilişkin culpa in contrehendo sorumluluğunu231 veya haksız fiil sorumluluğunu232 gündeme getirebilecektir. Buna karşılık imkânsızlık sübjektif nitelikte ve yüklenici bunu bilmesine veya bilmesi gerekmesine rağmen sözleşmeyi imzalamışsa bu taktirde kusurlu kabul edilecek ve TBK m. 112 uyarınca sorumluluğu doğacak233 kusurlu olmadığını kanıtlayamadığı taktirde arsa sahibi TBK m. 125’ten doğan haklarını kullanabilecektir.

TBK m. 138’de düzenlenen aşırı güçlüğün, imkânsızlıkla bir ilgisi yoktur. Aşırı güçlükte edimin ifası imkânsız değil ama dürüstlük kuralına göre borçludan

230 TUHR’a göre, edaya geçici olarak engel olan ancak giderilmesi mümkün olan engeller alacağın sona ermesi sonucunu doğurmaz ancak edayı geciktirir, meğerki, edanın mahiyetine veya tarafların iradesine göre alacak ancak belirli bir zamanda ifa edilebilsin. Değişen durumlara göre edanın tekrar mümkün hale gelmesi alacağın tekrar doğumuna neden olmaz. (VON TUHR, s. 562); REİSOĞLU’na göre de imkânsızlığın ne kadar süreceği belli değilse kesin imkânsızlığın hukuki sonuçları meydana gelir. (REİSOĞLU, s. 278); OĞUZMAN/ÖZ’ e göre, tarafların, sözleşmenin yapıldığı anda imkânsız olmakla birlikte, ifa zamanında mümkün hale geleceği düşüncesiyle yaptıkları sözleşmeler geçerlidir. (OĞUZMAN/ÖZ, s. 93)

231 SÜTÇÜ, (İnşaat), s. 225; Gürsel ÖNGÖREN, İnşaat Sözleşmelerinde İmar Durumu Alınamaması veya İnşaatın İdarece Durdurulması Halinde Müteahhidin Arsa Sahibine Karşı Sorumluluğu ve Bu Durumun İnşaat Sözleşmesine Etkisi, (Makale), s. 1, www.ongoren.av.tr (Erişim; 27.05.2018); KÜRŞAT, (Makale), s. 10-11

232 SÜTÇÜ, (İnşaat), s. 225

233 SELİMOĞLU, s. 64

beklenmeyecek oranda güçleşmiştir. Bu nedenle borç kendiliğinden sona ermez.234 TBK m. 480/2 uyarınca borçlu hâkimden sözleşmenin uyarlanmasını bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenmediği taktirde sözleşmeden dönme konusunda istekte bulunabilir. Ancak dürüstlük kuralının gerektirmesi halinde yüklenici ancak fesih hakkını kullanabilecektir.

c) Arsa Maliklerinin Tamamı Sözleşmeyi İmzalamış Olmalıdır

Üzerinde bina inşa edilecek taşınmazda arsa sahipleri, paylı ya da elbirliği mülkiyeti ile bu taşınmaza sahip olmaları durumunda; paylı mülkiyette taşınmazın özgülenme amacının değiştiriliyor olması ve üzerinde tasarruf işlemi yapılacak olması nedeniyle TMK m. 692/1 uyarınca, elbirliği mülkiyetinde gerek yönetim gerekse tasarruf işlemlerinde TMK m. 702/2 uyarınca, paydaş ya da ortakların oy birliği ile hareket etmesi zorunlu olduğundan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin de tüm paydaş ya da ortaklarca imzalanması gerekir. Aksi halde sözleşmenin ifa kabiliyeti olamayacağından sözleşme geçersiz olur. Nitekim Yargıtay’ da paylı mülkiyete yönelik verdiği kararlarda bu hususa aynı yönde vurgu yapmıştır.235 Paylı mülkiyet için verilen bu kararların el birliği mülkiyeti içinde geçerli olacağı afortiori kabul edilmelidir.

G. TÜRLERİ

1. ARSA SAHİBİNİN ARSA PAYLARININ SATIŞINI VAAT ETMESİ VE YÜKLENİCİNİN İNŞAAT YAPMAYI TAAHHÜT ETMESİ

Uygulamada sık rastlandığı ifade edilen bu şekle göre, arsa sahibi belli arsa paylarının satışını vaat etmekte, yüklenici de buna karşılık belirlenen bağımsız bölümlerin yapım ve teslimini arsa sahibine taahhüt etmektedir. Tarafların karşılıklı yükümlülükleri, taşınmaz satış vaadi ve inşaat yapımıdır. Bu nedenle sözleşme tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmedir.236 Bu tür arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri,

234 KÜRŞAT(Makale), s. 5

235 YHGK, E.2014/6-324 K.2015/2787 T.04.11.2015, ezproxy.mef.edu.tr:2116-Lexpera (E.T.

30.12.2020); Yarg. 23. HD, E.2016/580 K.2017/3366 T.22.11.2017, ezproxy.mef.edu.tr:3143-

Hukuktürk (E.T. 05.10.2020)

236 DURAK, s. 214; YAVUZ, 587; ERMAN, (İnşaat), s. 15

arsa sahibi açısından, arsa paylarını müteahhide devretmeyip, kendisinde tuttuğu için daha güvenceli bir durum oluşturmaktadır.237

2. ARSA PAYININ TAMAMININ YÜKLENİCİYE DEVREDİLMESİ

Bu durumda arsa tamamen yükleniciye tapuda devredilmektedir. Sözleşmenin resmi şekli daha baştan yerine getirilmiş geriye eser sözleşmesi olan inşaat yapımı kalmıştır. Bu durumda baştan kat irtifakı kurulması zorunluluğu da kalmamaktadır. Genellikle devirle birlikte arsa sahibi lehine ipotek konulmakta ve aşamalarda bu ipotek peyderpey çözülmektedir. Uygulamada arsanın tamamen yükleniciye devrine arsada kat irtifakı kurulmadığı durumlarda ve arsa sahibinin yükümlülüklerini azaltmak amacıyla başvurulmaktadır. 238 Bu sözleşme tipi, yüklenici lehine olup amaç, meydana getirilen bağımsız bölümlerin daha hızlı bir satış süreci ve organizasyon ile finansa dönüşmesini sağlamaktır. Arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen bu sözleşme tipinde, arsa sahibine verilecek bağımsız bölümlerin sayı ve niteliği kararlaştırılmakta yüklenici, kat irtifakı kurarak arsa sahibine ait olan bağımsız bölümleri tapuda satış suretiyle arsa sahibine devretmektedir. Her ne kadar işlemin sebebi satış gibi gösterilse de hukuki sebep, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesidir.239

3. BELLİ ARSA PAYLARININ YÜKLENİCİYE DEVREDİLMESİ

Arsa sahibi, kat irtifakı kurulmuş veya kurulacak olan arsasından ileride bağımsız bölümlere özgülenecek belli payların mülkiyetini, tapuda devretmeyi taahhüt etmektedir. Sözleşmede inşaatın başlama bitim süreleri, iş sahibine verilecek dairelerin nitelikleri ve diğer şartlar hakkında düzenleme getirilmektedir. Arsa sahibinin haklarının güvence altına alınması için yükleniciye devredilen paylar üzerine arsa sahibi lehine ipotek tesis edilmektedir.240 Uygulamada, inşaat ruhsatının alınmasıyla birlikte kısa süre içinde kat irtifakı arsa sahibinden alınan vekaletname ile tesis edilmekte bilahare sözleşmede belirlenen bağımsız bölümlere ait arsa payları tapuda yüklenici adına devredilmektedir. Devirle beraber, yüklenici adına intikal

237 USTA, s. 40

238 KARTAL, s. 30; YAVUZ, s. 586; DURAK, s. 214

239 USTA, s. 35-38; AYDOĞDU/KAHVECİ, s. 468; ERMAN, (İnşaat), s. 13

240 YAVUZ, s. 595-596; DURAK, s. 215; KARTAL, s. 29

etmiş bağımsız bölümler üzerine arsa sahibi lehine 1.derece ve 1.sıradan ipotek kaydı tesis edilmekte ve bunlar sözleşmede belirlenen aşamalarda kademeli olarak terkin edilmektedir.

4. ARSA PAYLARININ İNŞAATTAKİ AŞAMAYA GÖRE DEVREDİLMESİ

Arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen sözleşmede, yükleniciye ait olacak bağımsız bölüm ve bunlara ilişkin arsa payları ile arsa sahibine ait olacak bağımsız bölüm ve arsa payları belirlenmekte, arsa sahibinin inşaatın hangi aşamalarında hangi bağımsız bölümleri yükleniciye veya onun göstereceği üçüncü şahsa devredeceği belirlenmekte ya da arsa sahibi tarafından aşamalara göre yükleniciye ait olacak bağımsız bölümlerin satışı için yükleniciye vekalet verilmektedir.241 Bu tip sözleşmelerde genellikle inşaat ruhsatı alındıktan sonra kat irtifakı derhal tesis edilmekte örneğin temel üstü ruhsatı alındığında belli bağımsız bölümler, inşaat belli kat seviyesine geldiğinde belirlenen adet bağımsız bölüm, tüm katlar ve kaba inşaat bitirildiğinde belli sayıda bağımsız bölüm ve yapı kullanma izin belgesi alındığında genellikle son bağımsız bölüm mülkiyetinin yükleniciye devredileceği vaat edilmektedir. Bu tip sözleşmelerin arsa sahibi lehine olduğunda kuşku yoktur. Genellikle finans gücü yüksek olan, inşa halinde bir yeri daha ucuza satmak yerine bitmiş, görsel olarak çekici hale getirilmiş daireleri satış tarihindeki rayiç ve topraktan satış tabir edilen fiyata göre daha yüksek fiyatla satmak isteyen yüklenicilerin kabul ettikleri bir sözleşme tipidir.

II. SÖZLEŞMENİN HÜKÜMLERİ

A. GENEL OLARAK

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin, içinde yüklenici açısından eser sözleşmesinin, arsa sahibi açısından da taşınmaz satım sözleşmesinin unsurlarını barındıran karma nitelikli, iş görme amacı güden bir sözleşme olduğunu ifade etmiştik. Bu tip sözleşmelerde ağırlıklı edim yüklenicinin bina yapma ve teslim yükümlülüğü nedeniyle TBK m. 470 ve devamında yer alan hükümlere göre eser

241 KARTAL, s. 29-30; ERMAN, (İnşaat), s. 11-13; USTA, s. 35-38; YAVUZ, S. 586-587

sözleşmesi kapsamında incelenmekte ve uygulamadaki ihtilafların önemli bir kısmı da yüklenicinin eseri (binayı) mevzuata, ruhsat ve eklerine uygun teslim etmeme, teslim yükümlülüğündeki temerrüdü ve sair aşağıda incelenecek borca aykırı davranışlardan kaynaklanmaktadır. Elbette arsa sahibinin devir borcuna ilişkin ihtilaflar da bu sözleşme kapsamında ortaya çıkan sorunlar arasında yer almaktadır. Ancak edim yükümlülüğünün ve ortaya çıkan ihtilafların ağırlığının yüklenicinin borçlarına bağlı yani inşaat hukuku kaynaklı olduğunu söylemek kanaatimizce yanlış olmayacaktır. Bu kapsamda TBK’nin eser sözleşmesi hükümlerinin yeterli ve doğrudan bu tip sözleşmelere özgü olduğunu söylemek mümkün değildir. Uygulamaya bakıldığında, yasal dayanakları arasında, çok sayıda yasa, yönetmelik, cumhurbaşkanlığı kararnamesi gibi genel düzenleyici işlemleri barındıran inşaat sözleşmelerinin, terzinin diktiği elbise ile ressamın yaptığı tablo ve hatta (5846 sayılı242 yasaya rağmen) maddi olmayan eserlerin dahi243 bu yasanın uygulaması içinde aynı potada değerlendirildiği görülmektedir. Kanaatimizce, bedeli karşılığı inşaat, arsa payı karşılığı inşaat, gelir paylaşımlı inşaat, işletme hakkı devri karşılığı inşaat gibi tüm inşaat uygulamalarını kapsayacak bir inşaat kanunu, tıpkı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Sınai Mülkiyet Kanunu gibi bağımsız ve ayrı bir kanun olarak halen uygulanmakta olan içtihadı birleştirme kararları ve hukuk genel kurulu kararlarını da kapsayacak şekilde yürürlüğe konulmalı ya da TBK’nin özel borç ilişkileri bölümünde inşaat sözleşmeleri adı altında yeni bir sözleşme tipi olarak yer almalıdır.

TBK m. 470’e (eBK m. 355) göre eser sözleşmesi, “yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği” sözleşmededir. Buna göre yüklenicinin asli borcu eser meydana getirmek işsahibinin ki ise bunun karşılığında bir bedel ödemektir. Çalışma konumuz açısından Yarg. 23. HD’ si 22.10.2014 tarihli bir kararında244 tarafların borçlarını, “(…) bu sözleşmede yüklenicinin asli edimi finansmanı kendisi tarafından sağlanarak arsa sahibinin arsası üzerinde sözleşme ve ekleri, tasdikli projesi, ruhsatı ve imara uygun olmak üzere inşaat yapıp teslim etmek, arsa sahibinin borcu da bedel olarak kararlaştırılan bağımsız bölüm-bölümler ya da arsa payının mülkiyetini yükleniciye devretmektir.

242 RG. 13.12.1951/7981, KN. 5846 KT. 5.12.2951

243 KARADAŞ, s. 36; SELİMOĞLU, s. 19

244 Yarg. 23. HD, E.2014/5423 K.2014/6515 T.22.10.2014 Mustafa Serhat ŞEN/Mustafa Kamil ŞEN, Gecikme Tazminatı ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Kira Tazminatı, Adalet Yayınevi, 1. Baskı, Ankara Nisan 2017

(…)” şeklinde açıklamıştır. Gerek yüksek mahkeme kararları ve gerekse TBK’nin eser sözleşmesi hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde taraflardan yüklenicinin asli borçlarının; bir inşaat (eser-bina) meydana getirme ve bunu arsa sahibine teslim etme, yan borçlarının ise, yapıyı şahsen yapma veya kendi yönetiminde yaptırma, yapının inşası için gerekli araç ve gereçleri temin, işe zamanında başlama ve sürdürme, yapıyı sadakat ve özenle yapma ayrıca, teslim borcuna bağlı ve onun bir sonucu olarak ayıba karşı tekeffül borcu olduğu söylenebilir. Arsa sahibinin asli borcu ise arsa üzerinde meydana getirilen binaya karşılık bir bedel ödeme borcudur. Bu bedel arsa payı karşılığı inşat sözleşmelerinde para olarak değil ayni ödenir ve inşa edilecek binada sözleşme ile belirlenmiş yükleniciye verilmesi vaat edilen bağımsız bölümlere ait arsa payıdır. Bunun yanında; arsanın inşaata elverişli ve ayıpsız olarak teslimi, esasen arsa sahibine ait yasal bir zorunluluk olmakla birlikte uygulamada ticari ve profesyonel olarak bu işleri takip eden yüklenicilerin ifa ettiği, imar durumu ve ruhsatların alınması, projelerin yaptırılması ve onaylattırılması, kat irtifakı ve kat mülkiyetlerinin tesisi gibi teknik ve idari işlemlerin halledilmesi için yükleniciye vekaletname verilmesi gibi yükümlülükler de arsa sahibinin yan edimleri olarak kabul edilmektedir. Aşağıda bu yükümlülükleri özellikle yüklenici açısından genel olarak inceleyeceğiz.

B. YÜKLENİCİNİN BORÇLARI

1. YÜKLENİCİNİN YAPI ESERİ (BİNA-BAĞIMSIZ BÖLÜM) MEYDANA GETİRME BORCU

Yüklenici, arsa sahibi ile yapmış olduğu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesiyle, arsa sahibine ait üzerinde imar mevzuatına uygun bina inşa etmeyi yükümlenmektedir. 245 TBK m. 470’deki “eser meydana getirme” ifadesini bu sözleşme için “bina – bağımsız bölüm” olarak kabul etmek gerekir.246 Öncelikle belirtmeliyiz ki, yapılacak inşaatın büyüklüğü ve başka bazı kriterlere göre yüklenicinin işsahibine ait arsa üzerinde kararlaştırılan inşaatı yasal olarak yapabilme

245 SELİMOĞLU, s. 102; KARTAL, s. 67; KARADAŞ, s. 117; ARAL/AYRANCI, s. 369; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 485

246 Eser kavramı, eBK’ da yer alan “bir şey imal etme” ifadesi yerine TBK m.470’e alınmış bir kavramdır. Ancak bu değişikliğin bu kez de “eser” kavramı üzerinde devam ettiği ifade edilmiştir. (YAVUZ, s.534)

ehliyetine sahip olması gerekir. Zira, Yapı Müteahhitlerinin Sınıflandırılması ve Kayıtlarının Tutulması Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesine göre; yapılan tespit sonucu, 14.maddede sayılı yetki belgesi gruplarına göre alınmış 5.maddede belirtilen yetki belgesi numarasına sahip, yapı müteahhitleri yapıyı; tesisatı ve malzemeleriyle birlikte ilgili mevzuata, uygulama imar planına, ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere, standartlara ve teknik şartnamelere uygun olarak yapabileceklerdir. Yönetmeliğin 7.maddesinde sayılan kişiler yetki belgesi numarası alamayacaklarından kanaatimizce arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yüklenici tarafı olamazlar. Ayrıca, yüklenicinin yetki belgesi numarasının yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesi yanında yapım işleri sözleşmelerinde de kullanılması zorunlu kılınmıştır.

Arsa sahibi genellikle ve uygulamada, anahtar teslimi bağımsız bölüme sahip olmayı amaçladığından, sözleşmede aksine hüküm olmadıkça, bina yapımı için gerekli ön hazırlık ve buna ilişkin masraflar yüklenicinin sorumluluğundadır.247

Yüklenicilerin bina yapımı öncesi, basiretli bir tacir gibi hareket etmesi, bu çerçevede inşaat yapacağı arsayı tüm yönleri ve nitelikleri ile incelemeleri, nasıl, ne türde, hangi yükseklik ve ölçüde, kaç m2 inşaat alanı üzerinde, kaç bağımsız bölümlü inşaat yapabileceklerini belirlemek açısından imar durumunu önceden araştırmaları ve ona göre sözleşmelerini yapmaları gerekir. 248 Bu ön hazırlık çalışmaları yapılmadan sözleşme imzalanması, büyük olasılıkla yüklenicinin eser meydana getirme borcunu imar mevzuatına ve sözleşmeye uygun yerine getirmesine engel olacak ve inşaatın kaçak olmasına neden olacaktır.

Yüklenici; bina meydana getirme borcunu ifa edebilmesi için, ifaya hazırlık aşamasında, alınacak imar durumuna göre; imar kanunu uyarınca, sorumluluk arsa sahibinde olmakla birlikte, genellikle ve uygulamada, sözleşmelerde bu işi profesyonel olarak yapan yüklenicilere bırakılmakta olan, sözleşme sonrası arsa sahibinden alacağı vekaletnameyle, mimari, statik, mekanik, elektrik ve sıhhi tüm plan ve projeleri yaptırmalı ve ilgili makamlara onaylatmalı ve onaylı projeye göre inşaat ruhsatı almalı, 249 arsa sahibinin yapı denetim sözleşmesi imzalamasını sağlamalıdır. Yapı ruhsatı alındıktan sonra da kat irtifakını kurmalı, şayet anahtar

247 KOSTAKOĞLU, s. 207

248 Yarg. 23. HD, E.2013/4843 K.2013/6922 T.08.11.2013, Sinerji mevzuat.com.tr (E.T. 19.01.2020)

249 COŞKUN, s. 505-506; SÜTÇÜ (İnşaat), s. 486

teslim anlaşma yapıldı ise yapı kullanma izin belgesini de almalıdır. Asıl sorumlu arsa maliki olmakla birlikte, sözleşmede aksi kararlaştırılmışsa sigorta, vergi, 250 teminat gibi mali yükümlülükleri yerine getirmelidir. Dolayısıyla, uygulamada ağırlıklı olarak gerçekleştiği şekliyle, sözleşme veya sonradan verilecek vekaletname ile yüklenicinin üstlendiği durumlarda, inşaat ve oturma ruhsatlarının alınması, kat irtifakı ve kat mülkiyetini kurma, aksi kararlaştırılmışsa vergileri ödeme yükümlülüğü, yüklenicinin, bina yapım borcunu tamamlayan diğer yan edim yükümlülükleri arasında yer alır.251

a) Yüklenicin Yapıyı Şahsen Yapması veya Kendi Yönetimi Altında Yaptırma borcu

TBK m. 473/3 uyarınca, “Yüklenici, meydana getirilecek eseri doğrudan doğruya kendisi yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmakla yükümlüdür. Ancak eserin meydana getirilmesinde yüklenicinin kişisel özellikleri önem taşımıyorsa, işi başkasına yaptırabilir.” Burada yasa koyucunun TBK m. 83’teki “Borcun bizzat borçlu tarafından ifa edilmesinde alacaklının menfaati bulunmadıkça borçlu, borcunu şahsen ifa etmekle yükümlü değildir.” şeklinde genel kuraldan ayrıldığı ve buna bir istisna getirdiği görülmektedir. Ancak TBK m. 471/3 hükmü, emredici nitelik taşımadığından aksinin sözleşmede kararlaştırılabilmesi mümkündür.252

İnşaat işleri, teknik ve uzmanlık isteyen işlerdir. Uygulamada görüldüğü üzere, tüzel kişi olan yüklenici çoğu kez birden çok alt taşeronla edimini yerine getirebilmektedir. Bu nedenle bizce esasen inşaat uygulamaları dışındaki eser sözleşmeleri için bizzat yapma ve kişisel özelliklerin önem taşıması durumu söz konusu olabilir. İnşaat işlerinde yüklenicinin işi bizzat yapması istisnai bir durum olup esas olan kendi yönetim ve denetiminde yaptırması253 olduğu ileri sürülmüş ise de öğretide ifade edildiği üzere 254 günümüz inşaat uygulamalarında tüm inşaat işlerinin baştan sona sözleşmenin tarafı olan bir gerçek kişi veya tüzel kişi yüklenici tarafından bizzat yapılması, istisnai bir durum olarak da pek mümkün değildir.

250 Vergi sorumluluğu sözleşme ile değiştirilemese de yüklenicinin vergileri ödeme taahhüdünde bulunması iş/arsa sahibine kişisel hak sağlar. (KARTAL, s. 84)

251 KARTAL, s. 83-84

252 SELİMOĞLU, s. 105-108; KARADAŞ, s. 120-121COŞKUN, s. 509; ARAL/AYRANCI s. 369-

370

253 KOSTAKOĞLU, s. 264; AYAR BİRKİN, s. 82

254 BÜYÜKAY, s. 85; KIRMIZI, s. 640

Esasen bizzat yapma borcu, yüklenicinin yardımcı şahıslar kullanmasına bir engel de oluşturmaz.255 İnşaat sözleşmelerinde inşaat firmaları genellikle bir ekip halinde ve anlaştıkları alt yüklenici firmalarla yapım işini üstlenmekte ve ifa etmektedir. Alt yüklenicilerin yaptıkları işler sözleşmenin tarafı olan ana yüklenicinin yönetim, gözetim ve denetiminde yapılır. Bunların ücretleri, aralarındaki sözleşmeye göre ana yüklenici tarafından ödenir. 256 Yüklenicinin, “eseri kendisinin yapma borcunun bulunduğu hallerde başkasına yaptırması”257, tüm inşaat işini, yönetim ve denetim sorumluluğu dahil, başka bir gerçek veya tüzel kişiye yaptırması halinde sözleşmenin devri söz konusu olabilir. Sözleşmede taraf değişikliği teşkil edecek bu durum, arsa sahibinin onayı olmadığı taktirde TBK m. 471/3’ün ihlali anlamına gelir.258

b) Yüklenicinin Yapının İnşası İçin Gerekli Malzeme, Araç ve Gereçleri Temin ve İhbar Borcu

İnşaatta kullanılacak araç ve gereçler yüklenicinin yapım işini gerçekleştirebilmesi için kullanması gereken her türlü maddi nitelikteki alet edevat, iskeleler, kalıplar, makine, taşıt araçları, şantiye yapıları bu kapsamda araç-gereç olarak değerlendirilir. Bunlar inşaat bittikten sonra inşaattan ayrılabilecek olan menkullerdir. 259 Yüklenicinin TBK m. 471/4’te belirtilen bu borcu onun inşaat yapma işini meslek edinmiş bir tacir olmasının karşılığıdır. Sözleşmede aksine bir hüküm yer almadıkça, bina yapma ve teslim etme edimini yerine getirebilmesi için yüklenicinin masrafı kendisine ait olmak üzere inşaatın türüne ve büyüklüğüne göre uygun araç ve gereçleri seçmesi, temin etmesi ve kullanması gerekir. 260 Aynı zamanda tacir olan yüklenicinin, yapımını üstlendiği inşaatın yapılması için gerekli araç ve gereci temin edememesi veya zamanında temin edememesi ve bu nedenle inşaatın durması ya da teslimde gecikmenin olması durumunda arsa sahibi dilerse TBK m. 471/1 uyarınca sözleşmeden dönebilecektir.261

255 Haluk TANDOĞAN, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, (İstisna), Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Sevinç Matbaası, C.2, Ankara 1977, s. 48

256 COŞKUN, s. 509

257 TANDOĞAN, (İstisna), s. 48

258 AYAR BİRKİN, s. 83; UYGUR, s. 120

259 ERMAN, (İnşaat), s. 41; KARADAŞ; s. 128; ARAL/AYRANCI, s. 377; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 514

260 SELİMOĞLU, s. 111; KARADAŞ, 128-129; COŞKUN, s. 518; ERMAN, (İnşaat), s. 41

261 SELİMOĞLU, s. 112

Bina yapımında kullanılacak malzemenin hangi tarafa ait olması ya da kimin tarafından temin edilmesi gerektiği noktasında TBK m. 472’de bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu bakımdan malzeme temininin yasal olarak yükleniciye ait bir borç olduğu söylenemez. Maddenin lafzından arsa sahibi veya yüklenicinin inşaatta kullanılacak malzemeyi temin edebileceği anlaşılmakta ve buna göre bir ayrım yapıldığı görülmektedir.

Malzemenin kimin tarafından temin edileceği hususu sözleşmede taraflarca kararlaştırılmalıdır. Uygulamada da genellikle sözleşmenin eki olan teknik şartnamede kullanılacak malzemelerin cinsi ve kalitesi çoğu kez belirtilmektedir. Ancak, sözleşmede hüküm bulunmadığı taktirde karine olarak malzemenin yüklenici tarafından karşılanması gerektiği öğreti ve içtihatlarda kabul edilmiştir.262

İnşaatta kullanılacak malzemenin yüklenici tarafından temin edilmesi durumunda, yüklenici bu malzemenin ayıplı olmasından (eBK m. 357 “iyi cinsten olmamasından”) işsahibine karşı satıcı gibi sorumludur.263 (TBK m. 472/1) Burada kullanılacak malzemenin, sözleşmede bir hüküm bulunmadığı taktirde, amaca uygun, 264 fen ve sanat kurallarına uygun, işsahibinin beklentisini, dürüstlük kurallarına göre gereken tüm vasıfları karşılayacak, 265 sözleşmede belirtilen nitelikleri taşıyacak şekilde orta kalitede, 266 normal standartların altına düşmeyecek,267 nitelikte olması gerektiği ifade edilmiştir. Yarg. 23. HD’de malzeme kalitesi açısından 25.04.2013 tarihli kararında, 268 TBK m. 472/1 ve m. 86’nın birlikte yorumlanmasıyla, cins borcunda edimin orta kalite ve sözleşme amacına uygun olması gerektiği sonucuna varmıştır.

262 KARADAŞ, s. 129-130; SELİMOĞLU, s. 114; SÜTÇÜ, (İnşaat), s. 500; Yarg. 15. HD, 157-

2444 T.18.05.2000 (SELİMOĞLU, s. 113); Yarg. 15. HD, 2012/7114-2013/5213 T.26.09.2013 (

KARADAŞ, s. 130); Aksi Yönde, ARAL/AYRANCI, s. 377 Yazar, TBK m. 472/3’ün karşıt kavramından hareket ederek aksine bir anlaşma olmadığı taktirde eserin imalinde kullanılacak malzemelerin işsahibi tarafından karşılanması ve şüphe halinde yüklenicinin malzeme temin etme borcunun bulunmadığının kabul edilmesi gerektiğini ifade etmektedir. Bu değerlendirmeye özellikle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri bakımında katılmak mümkün değildir. Zira, bu sözleşmede yüklenici bina yapma işini meslek edinmiş bir tacir olup inşaatı kendisi yapacak veya kontrolü altında yaptıracak olduğundan kullanacağı malzemeyi bilmek, seçmek, sağlamak ve kullanmak yükümlülüğünde olmalıdır.

263 Yarg. 23. HD, E.2013/1809 K.2013/2672 T.25.04.2013, ezproxy.mef.edu.tr:2116-Lexpera (E.T.

19.02.2020)

264 SELİMOĞLU, s. 114; KARADAŞ, s. 131; DUMAN, (İnşaat), s. 330

265 KARADAŞ, s. 131

266 ERMAN, (İnşaat), s. 41; COŞKUN, s. 519; DUMAN, (İnşaat), s. 329

267 SÜTÇÜ (İnşaat), s. 500

268 Yarg. 23. HD, E.2013/1809 K.2013/2672 T.25.04.2013, ezproxy.mef.edu.tr:2116-Lexpera (E.T.

19.02.2020)

Sözleşmede kararlaştırmışsa malzemeyi arsa sahibi de sağlayabilecektir. (TBK

m. 472/2) Bu durumda yüklenici, malzemeyi özenle kullanma, muhafaza ve koruma ve arsa sahibine karşı hesap verme, artanı iade etme yükümlülüğündedir.269

Yüklenicinin eserin meydana getirilmesi kapsamında yan edimlerinden biri de TBK m. 472/4’e göre genel ihbar yükümlülüğüdür. Maddeye göre yüklenici, “Eser meydana getirilirken, işsahibinin sağladığı malzemenin veya eserin yapılması için gösterdiği yerin ayıplı olduğu anlaşılır veya eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek başka bir durum ortaya çıkarsa, yüklenici bu durumu hemen işsahibine bildirmek zorundadır; bildirmezse bundan doğacak sonuçlardan sorumlu olur.” Akdin gereği gibi ve zamanında ifasını tehlikeye sokan her hali yüklenici işsahibine derhal haber vermeye mecburdur.270 Bu yükümlülük yüklenicinin özen sorumluluğunun bir sonucudur.271 Bu yükümlülüğün ihlali halinde yüklenici, işsahibinin zararlarından TBK m. 112 uyarınca sorumludur.272

Yüklenici öncelikle teslim edilecek olan arsayı hazırlık aşamasında fiziki ve hukuki yönleriyle incelemeli varsa yapımı tehlikeye sokacak ya da engelleyecek her türlü ayıbı arsa sahibine bildirmelidir. 273 Uygulamada yükleniciler genellikle yer teslimi için öncelikle arsanın her türlü işgal, takyidat ve mülkiyet ihtilafı gibi ihtilaflardan arındırılmış olmasını sözleşmelere koymaktadırlar. Varsa sorunların giderilmesini ya arsa sahibine bırakmakta veya aldıkları vekaletnameyle kendileri üstlenmektedirler. Yüklenici, yine de en geç yer teslimi ile birlikte gerekli kontrolleri yapmalı ve arsanın ayıplı olduğunu anlaması halinde bunu derhal arsa sahibine bildirmelidir. Aksi halde TBK m. 472/3’e göre doğacak sonuçlardan sorumlu olacaktır.274

Yüklenici, özen sorumluluğunun ve işin ehli basiretli bir tacir olmanın gereği olarak, gerek kendisinin temin ettiği gerekse arsa sahibince teslim edilen malzemeyi

269 KARADAŞ, s. 132-133; SELİMOĞLU; s. 115-116; ARAL/AYRANCI, s. 380; COŞKUN, s.

519; KILIÇOĞLU, s. 455;

270 Yarg. 15. HD, E.2019/2734 K.2019/3887 T.10.10.2019, ezproxy.mef.edu.tr:2116-Lexpera (E.T.

19.02.2020)

271 SELİMOĞLU, s. 117; ARAL/AYRANCI, s. 380; COŞKUN, s. 519; KARADAŞ, s. 133; Yarg.

15. HD, T.10.10.2019, bkz. yuk, dn.239

272 KARADAŞ, s. 165

273 SELİMOĞLU, s. 117

274 COŞKUN, s. 520-521; Yarg. 15. HD, 28.12.2004 2426/6805 (DUMAN, s. 35)

kontrol etmeli ve eserin meydana gelmesini engelleyecek veya tehlikeye sokacak ya da kötü ifasına neden olacak bir durumu tespit etmesi halinde bunu derhal arsa sahibine bildirmelidir.275 Ancak, yüklenicinin genel ihbar yükümlülüğü sadece arsa ve malzeme ile sınırlı değildir. İşin yapılmasını tehlikeye sokacak her türlü durum,276 (grev, yangın, deprem, sel, ulaşım sorunları vs.) bu sorumluluk kapsamında kabul edilmelidir.

c) Yüklenicinin İşe Zamanında Başlama ve Sürdürme Borcu

TBK m. 473/1’e göre yüklenici, işe (bina inşaatına) zamanında başlama ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yürütme ve yapım işini geciktirmeme yükümlülüğündedir. Aksi halde arsa sahibi, bütün tahminlere göre kararlaştırılan zamanda işin bitirilemeyeceği anlaşılırsa sözleşmeden erken dönme hakkına sahiptir.277

Maddeye göre arsa sahibinin sözleşmeden erken dönebilmesi için Yüklenicinin;

- İşe zamanında başlamaması,

- Sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi,

- Arsa sahibine yüklenemeyecek bir sebeple işte gecikme olması,

- Bu üç nedenden herhangi birinin varlığı halinde yüklenicinin işi, bütün tahminlere göre kararlaştırılan sürede bitiremeyeceğinin, açıkça anlaşılması,

gerekmektedir.

Anılı maddede işe başlama ve işi bitirme ile ilgili bir süre belirlenmemiştir. Örneğin, 7.11.2013 tarih ve 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un (TKHK) 278 40-46. maddeleri arasında düzenlenmiş olan ön ödemeli konut satış sözleşmesi m. 44 hükmünde, ön ödemeli konut satışında, devir veya teslim süresinin sözleşme tarihinden itibaren otuz altı ayı geçemeyeceği belirtilmiştir.279 TBK’nin

275 KARADAŞ, s. 133-134; SELİMOĞLU, s. 117; DUMAN, s. 336; Yarg. 22.HD, E.2019/7940

K.2019/21890 T.28.11.2019, Sinerji mevzuat.com.tr (E.T. 19.02.2020)

276 ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 516-517

277 ARAL/AYRANCI, s. 390; SELİMOĞLU, s. 121; USTA, s. 60-61; KOSTAKOĞLU, s. 233;

ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 519; ATAMULU, s. 55;

278 RG, 28.11.2013/28835, KN.6502, KT. 07.11.2013

279 Ön ödemeli konut satış sözleşmesi, “tüketicinin konut amaçlı bir taşınmazın satış bedelini önceden peşin veya taksitle ödemeyi, satıcının da bedelin tamamen veya kısmen ödenmesinden sonra taşınmazı tüketiciye devir veya teslim etmeyi üstlendiği sözleşme” olarak tanımlanmış, öngörülen sürenin hem devir hem de teslim için üst süre olduğu, hükmün emredici nitelikte olduğu ve bu sürenin kesin vade

eser sözleşmesiyle ilgili hükümlerinde bu şekilde belirlenmiş bir üst süre bulunmamaktadır. Sadece erken dönmenin bir koşulu olarak, TBK m. 473/1 metninden, kararlaştırılmış olması gereken bir süre olması gerektiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar İmar Kanunun 29. maddesi ile ruhsat tarihinden itibaren iki yıl içinde başlanması ve başlama müddetiyle birlikte 5 yıl içinde bitirilmesi aksi halde ruhsatın hükümsüz kalacağına ilişkin imar mevzuatı açısından belirli süreler öngörülmüş ise de kanaatimizce arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde de teslimle ilgili ihtilafları sona erdirebilmek adına ya kanuna tıpkı TKHK m. 44’de olduğu gibi sözleşme tarihinden itibaren işleyecek bir süre belirlenmeli ve bunun uygulaması yönetmelikle düzenlenmeli ya da her inşaat için belediyeden alınan yapı ruhsatı ile birlikte projeye göre azami bitirme süresi öngörülmelidir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yapım işi, gerek hazırlık ve gerekse uygulama safhasında belirli zaman süreleri alır. Bu sürelerin ne kadar olacağını taraflar belirler. Uygulamada genellikle gerek işe başlama gerekse teslim süresinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine konulduğu görülmektedir. Ancak, bazen işe başlama süresi belirlenmeksizin bina inşaatının teslimine ilişkin bir sürenin öngörüldüğü, bazen işe başlama süresi öngörülmekle birlikte teslim için herhangi bir sürenin öngörülmediği, bazen de her ikisi için de herhangi bir sürenin öngörülmediği durumlar olabilmektedir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenicinin; sözleşme öncesi imar durumunu araştırmış olması, emredici nitelikteki yasal düzenlemeler, özen sorumluluğu ve sözleşme gereği kaçak inşaat yapmama yükümlülüğü bulunduğundan, öncelikle inşaat ruhsatı alma işlemlerine sözleşmede bir süre öngörülmüşse bu sürede, aksi halde derhal başlaması ve sözleşmede öngörülen veya öngörülmemişse makul süre sonunda ruhsatı aldıktan sonra inşaata başlaması, inşaatı, önceden hazırlamış olduğu ekip, ekipman ve malzemeyle sözleşmeye, ruhsat ve eklerine ve imar mevzuatına uygun olarak varsa sözleşmede öngörülen sürede, yoksa benzer işlerde işin olması gereken programına göre tamamlaması gerekir.

niteliğinde olduğu ifade edilmiştir. (Sezar ÇABRİ, Ön Ödemeli Konut Satış Sözleşmeleri, -Konut sektöründe Tüketici Uygulamaları, Editörler, Hakan Tokbaş & Ali Suphi Kurşun- Sektörel Bazda Tüketici Hukuku Uygulamaları Külliyatı 2.Cilt, Aristo Yayınevi, 1. Baskı, İstanbul Haziran 2016, s. 67-133)

İşe başlama ve işi bitirme tarihlerinin belirlendiği sözleşmelerde, yüklenicinin belirlenmiş süre içinde işe başlamaması tek başına dönme için yeterli bir neden değildir. Süresinde işe başlamayan yüklenici, eğer belirlenen teslim tarihinde yapım işini teslim edebilecek ise dönme hakkı kullanılamaz. Ancak işe zamanında başlamayan yüklenici TBK m. 117/2 hükmüne göre temerrüde düşürülüp varsa bir ceza koşulu talep edilebilir. Şayet işe zamanında başlamayan yüklenicinin kalan süresi işi bitirebilmesi için yeterli değilse bu taktirde arsa sahibinin erken dönme hakkını kullanılabilmesi mümkündür. 280 Kalan sürenin yeterli olup olmadığı konusunda maddede, “bütün tahminlere göre açıkça anlaşılma” ölçütünün konulduğu görülmektedir. Bu ölçüt öğretide; “ifa zamanına yetişmeyeceğinin kesin biçimde anlaşılması”281, veya “işin sözleşme süresi içinde bitirilmesinin imkânsız olduğu haller”282 olarak da ifade edilmiştir. Bu ölçütün kapsamının belirlenmesinde ise, işinin ehli ve basiretli bir yüklenicinin aynı işte olması gereken çalışma programı ve temposu esas alınmalıdır.283

İşe başlama konusunda sözleşmede bir tarih belirlenmemiş ancak bitim için bir süre belirlenmiş ise, işin başlaması için arsa sahibine de düşen bir yükümlülük bulunmuyorsa, TBK m. 90 uyarınca borcun doğduğu tarih yani sözleşmenin imzalandığı tarih (genellikle öğretide hemen-derhal olarak ifade edilen bu tarih, bizce de sözleşmenin imzalandığı tarih olarak somutlaştırılmalıdır.) başlama tarihi olarak kabul edilebilecektir. 284 Ancak bu durumda yüklenicinin işe hemen başlaması gerekmekle birlikte işe başlamak için objektif, makul bir sürenin de tanınması gerektiği kabul edilmektedir.285 TBK m. 473/1 koşullarının bulunduğu bu hallerde yükleniciye ihtar keşide etme zorunluluğu da bulunmamaktadır.286 Ancak makul süre için TBK m. 117’e göre ihtar gönderilmesi uygun olacaktır.287

Yüklenicinin, işin ifası için gerekli ve yeterli sayıda eleman temin etmemesi, işi yapacak araç gereç ve malzemeyi temin etmemesi, işi savsaklaması, aynı anda yürüttüğü çok sayıda inşaat nedeniyle başka inşaatlara eleman ve zaman ayırması,

280 KOSTAKOĞLU, s. 233

281 SELİMOĞLU, s. 125

282 KOSTAKOĞLU, s. 233

283 ATAMULU, s. 57

284 SELİMOĞLU; BÜYÜKAY, s. 93

285 ARAL/AYRANCI, s. 391; KARADAŞ, s. 155; KOSTAOĞLU, s. 234; SELİMOĞLU, s. 125-126; DUMAN, (İnşaat), s. 383

286 KILIÇOĞLU, s. 460, s. 460

287 KARADAŞ, s. 162

inşaatı kaçak yapması gibi nedenlerle inşaatın süresinde bitirilemeyeceğinin anlaşılması durumunda, yüklenici sonradan ortaya çıkan gecikmenin arsa sahibinin kusurundan kaynaklandığını ispat etmedikçe, arsa sahibinin sözleşmeden erken dönmesi haklı ve mümkün olur.

Arsa sahibinin sözleşmeden erken dönebilmesi için binanın teslim tarihinin kararlaştırılmış olması gerekir. TBK m. 473/1 de açıkça “kararlaştırılan sürede” bitirilemeyeceği ifadesi kullanılmaktadır. Maddenin gerekçesinden; eBK m. 358’deki “(…) müteahhidin işi muayyen zamanda bitirmesine imkân vermeyecek derecede olursa (…)” şeklindeki ibarenin, “(…) yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa (…)” şekline dönüştürüldüğüne göre, “muayyen zamanda bitirmesine imkân vermeyecek” şeklindeki soyut bir ifadenin “kararlaştırılan zaman” şekline getirilerek somutlaştırıldığı anlaşılmaktadır.

YHGK’nin 16.01.2013 tarihli kararında da belirtildiği üzere288, işe başlama ve sürdürme borcu yüklenicinin eseri sadakat ve özenle meydana getirme borcunun bir sonucudur. Aksi kararlaştırılmış olmadıkça yüklenici; işe hemen başlamalı, aralıksız sürdürmeli ve eseri süresinde teslim etmelidir. İşe başlama süresi kararlaştırılmış olmakla birlikte teslim için süre öngörülmemişse, işin mahiyetine bakılmalı, işin mahiyetinde de aksi çıkarılmıyorsa, teslim süresinin kararlaştırılmadığı işlerde iş sahibi yükleniciye makul bir süre vermeli, eser bu süre içinde de tamamlanmamışsa fesih hakkı bundan sonra kullanılmalıdır.

d) Yüklenicinin Yapıyı Sadakat ve Özenle Yapma Borcu

Yüklenicinin sadakat ve özen borcu, eBK ’nin289 aksine, TBK m. 471/1 de açıkça düzenlenmiş olup yüklenici, üstlendiği edimleri işsahibinin haklı menfaatlerini gözeterek ifa etmek zorundadır.

Sadakat ve Özen borcu, amacı bakımından işgörme sözleşmesi niteliğinde olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, yüklenici başkasının menfaatine hareket ettiğinden, arsa sahibinin yararına olan şeyleri yapmak, zararına olan şeylerden de

288 YHGK, E.2012/13-592 K.2013/65 T.16.01.2013, Sinerji mevzuat.com.tr (E.T. 19.02.2020)

289 EBK’de sadakat borcu vekilin sorumluluğunu düzenleyen m. 390 hükmünün kıyasen uygulanması, özen borcu ise m. 356/1’deki doğrudan yollama yapılan işçinin hizmet akdindeki sorumluluğuna dayalı olarak uygulanmaktaydı. [ERMAN, (İnşaat), s. 36-39]

kaçınmak zorundadır. 290 Bu borç aynı zamanda dürüstlük kuralının da bir görünümüdür.291 Fakat, kapsamını sözleşme hükümleri, yasal düzenlemeler ve inşaat mesleğindeki teknik kurallar belirler. 292 Sadakat ve Özen borcu, binanın yapımı aşamasında somutlaşır. 293 Bu nedenle her sözleşme ve olayda somut durumun özelliklerine göre belirlenmelidir.294

Özen borcu, kendisinden kapsam ve süreklilik bakımından daha geniş olan sadakat borcunun bir sonucu olup her ikisi sıkı surette birbirine bağlıdır.295 Özen borcunun bazı görünümleri, yukarıda değinilen; yüklenicinin kendi sağladığı malzemenin ayıplı olması, arsa sahibi tarafından sağlanan malzemenin özenle kullanılması, yüklenicinin malzeme ve genel ihbar yükümlülüğü, işe başlama ve sürdürme yükümlülüğü ve arsa sahibini hatalı talimatlara karşı uyarma (TMK m. 476) yükümlülüğü olarak sayılabilir.

Özen borcunun belirlenmesinde sözleşme hükümleri ve yasal düzenlemeler göz önünde bulundurulur.296 Ölçüt, TMK m. 471/2’de, “benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı” olarak belirlenmiştir. Bu nedenle yüklenicinin yükümlülüğü öğretide objektif özen yükümlülüğü olarak kabul edilir.297 TBK m. 114’te yer alan, “Borçlu, genel olarak her türlü kusurdan sorumludur. Borçlunun sorumluluğunun kapsamı, işin özel niteliğine göre belirlenir.” hükmü de bizce, tamamlayıcı nitelikte bir hüküm olarak dikkate alınmak gerekir. Buna göre, işin özel niteliği,298 sözleşme hükümleri ve yasal düzenlemeler sorumluluğun kapsamının belirlenmesinde dikkate alınması gereken ölçütlerdir. Kusur; borçlunun sözleşme ile üstlendiği yükümlülük ve ödevlerden birinin kasten veya ihmal suretiyle yerine getirilmemesi,299 bir kimsenin hukuk düzeni tarafından onaylanmayan davranışı, 300 kınanan iradesidir. 301

290 KARADAŞ, S. 138; SELİMOĞLU, s. 103; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 497; SÜTÇÜ (İnşaat), s. 504; Yarg. 15. HD, T.10.10.2019, bkz. yuk, dn.226

291 KARADAŞ, s. 139; SELİMOĞLU, s. 104

292 ÖNGÖREN, (İnşaat), s. 189-190; BÜYÜKAY, s. 148; YAVUZ, s. 543

293 KARADAŞ, s. 140

294 ÖNGÖREN, (İnşaat), s. 201

295 KARADAŞ, s. 139; SELİMOĞLU, s. 104; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 497-498; COŞKUN,

s. 511; UYGUR, s. 117; TANDOĞAN, (İstisna), s. 34

296 YHGK, E.2017/15-254 K.2020/6 T.14.01.2020, Sinerji mevzuat.com.tr (E.T. 30.12.2020)

297 KARADAŞ, s. 145; ARAL/AYRANCI, s. 381; BÜYÜKAY, S. 146-147

298 DUMAN, (Kusur), s. 59

299 TUHR, s. 581

300 DUMAN, (Kusur), s. 59

301 ERİŞGİN, s. 116 (dn.9)

Sözleşmeye aykırılıktan doğan zararda, aykırı davrananın zarardan sorumlu olabilmesi için kusurlu olması gerekir.302

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde TBK m. 115 uyarınca sorumsuzluk anlaşması yapılması öğretide kural olarak mümkün görülmektedir. 303 Ancak Yüklenici ile iş/arsa sahibi arasında yapılacak sözleşmelerde, TMK m. 115/1’de uyarınca yüklenicinin ağır kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin m. 115/2 hizmet sözleşmesinden kaynaklanan her hangi bir borç sebebiyle sorumlu olunmayacağına dair anlaşmalar ile TMK m. 115/3’ göre, yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülen, uzmanlığı gerektiren hizmet, meslek veya sanata dair sözleşmelerde borçlunun hafif kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin hükümler kesin olarak hükümsüz kabul edilmiştir. Her ne kadar, uzmanlığı gerektiren bir iş ve meslek olsa ve yukarıda da değinildiği gibi, Yapı Müteahhitlerinin Sınıflandırılması ve Kayıtlarının Tutulması Hakkında Yönetmelik uyarınca yüklenicinin, inşaat yapabilmek için, belirlenecek gruba uygun, yapı müteahhitliği yetki belgesi alması zorunlu olsa da yüklenici olmak ve inşaat yapabilmek için avukatlık, doktorluk ya da noterlik gibi ruhsat alınmak mecburiyeti bulunmadığından, yüklenici ile arsa sahibi arasında yapılacak sorumsuzluğa dair sözleşmelerde 115/3 bakımından bir sakınca görülmemektedir. 304 Ancak bizce, objektif özen sorumluluğu altında olan yüklenicinin hafif ihmalinin dahi kaldırılması, onun basiretli tacir olması ve üstelendiği işin maddi, hukuki, fenni ve uygulamadaki sair gereklerini bilmek durumunda olması 305 karşısında (diligentia bonus pater familias306) mümkün olmamalıdır. Yüklenicinin hafif ihmalden sorumsuzluğuna dair anlaşmaların, TBK m. 471/2 ile çelişeceğini aynı zamanda yüklenicilerin aldıkları yetki belgelerinin de bir nevi ruhsat işlevi gördüğü değerlendirildiğinde inşaat sözleşmelerini de hizmet sözleşmeleri gibi hafif ihmal sorumsuzluğu açısından kesin

302 DUMAN, (Kusur), s. 59

303 ÖZ, (İnşaat), s. 120; DUMAN, (İnşaat), s. 825-832

304 DUNAN, (Kusur), s. 64

305 DUMAN, (kusur), s. 163

306 Roma Hukukunda sorumluluk ölçütleri, custodia (gözetim), dolus (kast), culpa (İhmal), diligentia (özen) ve utilitas (Yarar) olarak sıralanmıştır. (ERİGİN, s. 133); Diligentia, Culpa levisin (Hafif ihmalin) tespitinde bir ölçüt olarak kabul edilmiştir. Diligentia bonus pater familias (İyi aile babası özeni), soyut bir ölçü olup (culpa in abstracto) dürüst, namuslu, dikkatli, düzenli, tedbirli ve orta halli bir Romalı tipidir.(AKINCI, s. 38; UMUR, s. 309) Bazen de hafif ihmalin tespitinde somut ölçüye (culpa in concreto) başvurulmakta, borçlunun kendi işlerinde gösterdiği dikkat ve özene (diligentia quam sius rebus adhibere solet) bakılmaktadır. .(AKINCI, s. 38; UMUR, s. 309)

hükümsüzlük yaptırımına (içtihat veya yasal düzenlemeyle) bağlamanın uygun olacağını değerlendirmekteyiz.

Yüklenicinin özen sorumluluğu, eser sözleşmesi kurulurken başlar, yapım aşamasında ve yapım işinin tesliminden sonra sona erer, bundan sonra sorumluluğun kapsamı ayıba karşı tekeffül sorumluluğudur.307 Özen yükümlülüğünün ihlali halinde arsa sahibi, TBK m. 112, 117, (şartları oluşmuşsa m. 124) uyarınca TBK m.125’ deki seçimlik haklarını kullanarak, borcun ifasını ve gecikme tazminatı talep edebileceği gibi TBK m.473/2 uyarınca vereceği veya verdireceği uygun bir süre içinde ayıbın veya aykırılığın giderilmesini aksi taktirde hasar ve masrafları kendisine ait olmak üzere, (arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bakımından) işin devamının başkasına verileceği konusunda ihtarda bulunabilir. Ya da ifa ve gecikme tazminatı talebinden vazgeçerek ifa edilmeme nedeniyle doğan (olumlu) zararın karşılanmasını talep edebilir ya da sözleşmeden dönerek olumsuz zararlarının tazminini isteyebilir.308 Kanaatimizce, TBK m. 473’ de arsa sahibine tanınan haklar (“dönebilir”, “bulunabilir” ifadeleri nedeniyle) seçimlik hak niteliğinde olup arsa sahibinin sözleşmenin ifası sırasında genel hükümler (TBK m.125) uyarınca, öğretide de ifade edildiği üzere, 309 diğer talep ve özellikle dönme ya da işi başkasına yaptırmak yerine sözleşmenin feshi yoluna gitmesinde hukuki bir engel bulunmamaktadır.310

Sadakat borcu yüklenicinin, arsa sahibinin, sözleşme ile elde edeceği menfaatleri gözetme, çıkarlarını, elde edilen sırları ve belgeleri koruma ve sözleşmeye göre bina inşaatını tamamlamayı kapsar. 311 Sadakat borcu, sadece sözleşmenin ifasında değil sözleşme öncesi hazırlık işlemlerinde ve ifadan sonra da geçerlidir.312 Sadakat borcu için özen borcunda olduğu gibi yasada belirlenmiş bir ölçüt bulunmamaktadır. 313 Ancak sadakat borcunun özen borcunun bir sonucu olduğu ve birbirine sıkı surette bağlı olduğu kabul edildiğine göre, özen borcu için yukarıda ifade edilen görüşlerin sadakat borcu için de geçerli olduğu

307 KARADAŞ s. 141; SELİMOĞLU, s. 104; ARAL/AYRANCI, s. 383; ATAMULU, s. 64-65;

COŞKUN, s. 511; UYGUR, s. 118

308 TANDOĞAN, (İstisna), s. 43-47; ARAL/AYRANCI, s. 383-390;

309 TANDOĞAN, (İstisna), s. 46; ARAL/AYRANCI, s. 389; YAVUZ, da konunun tartışmalı olduğunu kabul etmekle birlikte fesih yolunun açık olduğunun kabul edilmesi gerektiği görüşündedir. (YAVUZ, s. 544)

310 Aynı yönde, YHGK, E.2014/23-724 K.2016/168 T.24.02.2016, Sinerji mevzuat.com.tr (E.T. 19.01.2020)

311 BÜYÜKAY, s. 146; SELİMOĞLU, s. 103

312 ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 497; BÜYÜKAY, s. 146

313 ÖNGÖREN, (İnşaat); s. 201

söylenebilecektir. Nitekim öğretide aynı ölçütlerin sadakat borcu için de ifade edildiği görülmektedir.314 Sadakat borcunun ihlali halinde arsa sahibi, bu yüzden doğan zararını, yüklenicinin bu borcun ihlali nedeniyle elde ettiği bir kâr varsa bunu, bina teslim edilmiş olması halinde dahi talep edebileceği gibi, dönme söz konusu olması durumunda yüklenicinin ileri süreceği alacağa karşı takas hakkını da kullanabilir.315

Yüklenicinin ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı (kaçak) inşaat yapması özen ve sadakat borcuna açıkça aykırılık teşkil eder. Zira, arsa sahibi; yapımına ruhsat alınmaksızın başlanması veya alınan ruhsat ve eki projelere aykırı inşaat yapılması durumunda, binaya yapı kullanma izni alamayacak, yasaya aykırılık oluşturan bu durum karşısında, çıkarları zedelenmiş, menfaati gözetilmemiş olacaktır. Yüklenicinin imar mevzuatına aykırı bu davranışı açıkça sadakat ve özen yükümlülüğüne aykırılık oluşturur. Yüklenici, kaçak inşaat yapmakla, mesleki kurallara ve arsa sahibinin teslim alamayacağı şekilde ayıplı bir bina inşa etmesi nedeniyle sözleşme hükümlerine de aykırı davranmış olacağından özen ve sadakat yükümlülüğü bu nedenle de ihlal etmiş olur.

2. YÜKLENİCİNİN YAPI ESERİNİ TESLİM BORCU

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenicinin asli borcu316, her ne kadar kanunda açıkça düzenlenmemiş 317 olsada sözleşmeye ve yasal düzenlemelerdeki emredici hükümlere uygun bir şekilde binayı arsa sahibine teslim etmektir. Arsa sahibi açısından sözleşme ile amaçlanan menfaat ancak binanın tam olarak teslimi ile gerçekleşir. 318 Sadece binayı meydana getirmekle 319 veya arsa sahibine ait olan bağımsız bölümlerin teslimi ile bu borç ifa edilmiş olmaz.320 Teslim, (sözleşmede kısmi teslim konusunda özel hüküm bulunmadıkça321) ancak eser tamamlanmışsa söz konusu olabilir. 322 Tamamlanma, bina inşaatının yükleniciye tescili isteme hakkı

314 ÖNGÖREN, (İnşaat); s. 201

315 TANDOĞAN, (İstisna), s. 35; YAVUZ, s. 542

316 ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 486; KARADAŞ, s. 167; ŞAHİN, s. 44

317 ARAL/AYRANCI, s. 393; ÖNGÖREN, (İnşaat), s. 205; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 486; DUMAN, (İnşaat), s. 533; ŞAHİN, s. 44

318 ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 486

319 ARAL/AYRANCI, s. 393; KARADAŞ, s. 167; ŞAHİN, s. 43

320 KARTAL, s. 74; KARADAŞ, s. 167

321 ÖNGÖREN, (İnşaat), s. 205

322 ÖNGÖREN, (İnşaat), s. 205; KARADAŞ, s. 169

verecek şekilde, sözleşmeye ve imar mevzuatına uygun olarak bitirilmesi ile mümkün olur. 323 İnşaat ruhsat ve eklerine aykırı yapılmış ise kaçak niteliğinde olacağından iskan ruhsatı alınamayacak dolayısıyla inşaat tamamlanmış sayılamayacağından sözleşmeye ve mevzuata uygun teslim mümkün olmayacaktır.

Teslim, öğretide; “sözleşmesine, işsahibinin beklentisine, fen ve sanat kurallarına, uygun bir şekilde meydana getirilen eserin ifa olarak işsahibine arz edilmesi”324, “sözleşme hükümlerine uygun olarak meydana getirilmiş olan eserin (inşaatın, yapının ve dairelerin) işsahibine veya onun yetkilendirdiği kişiye ifa iradesiyle usulüne uygun olarak arz edilip hâkimiyet alanına geçirilmesi veya kullanılmaya hazır olduğunun bildirilmesi 325, “tamamlanmış eserin ifa olarak iş sahibine arzedilmesi, onun fiili egemenliğine geçirilmesi” 326 olarak tanımlanmaktadır. Yüklenicinin bu borcu (teslim borcu), binayı sözleşmeye ve bilimsel kurallara uygun olarak tamamlayıp kararlaştırılan süre içinde arsa/işsahibine teslim etmekle 327 yerine getirilir.

Şu hâlde, teslimin iki ana unsurunun olduğunu söylemek mümkündür:

Birincisi fiili teslim; ifa iradesiyle binanın arsa sahibinin fiili egemenliğine geçirilmesidir. Teslim için (gün veya süre tayini suretiyle) bildirimin yapılmış olması tek başına yeterli olmayıp binanın/bağımsız bölümlerin arsa sahibinin egemenliğine kullanılabilir, tasarruf edilebilir şekilde ifa iradesiyle terk edilmiş olması gerekir. Arsa sahibinin binaya/bağımsız bölümlere el koyması da fiili teslim olarak kabul edilir.328 Kanaatimizce ifa iradesi samimi olmalıdır. Sırf bildirim yapılmış olması veya arsa sahibini tesellümden imtina etmiş duruma düşürmek için değil, şartları oluşmuş gerçek bir teslim niyeti ile bildirimin yapılmış olması gerekir. Bina üzerinde fiili egemenlik, arsa sahibinin zilyetliği sağlanmadan örneğin, bina anahtarlarını vermeden, varsa buna yönelik engeller kaldırılmadan yapılacak bildirim ile teslim borcu ifa edilmiş olmayacaktır. 329 Kanaatimizce, yüklenicinin binadan araç ve gereçlerini kaldırmamış, iskeleyi sökmemiş, şantiye görünümü verecek şekildeki taş

323 DUMAN, (İnşaat), s. 533

324 KARADAŞ, s. 167-168

325 ÖNGÖREN, (İnşaat), s. 205; ŞAHİN, s. 48

326 ARAL/AYRANCI, s. 393; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 486; SÜTÇÜ (İnşaat), s. 609

327 ÖNGÖREN, (İnşaat), s. 205

328 ŞEN/ŞEN, s. 36 (dn.41 de belirtilen yazarlar)

329 KARTAL, s. 74; DUMAN, (İnşaat), s. 534

moloz ve inşaat artıklarını bina inşaat alanından kaldırılmamış, binanın elektrik, su, gaz aboneliklerinin yapılarak kullanıma açılmamış olması, bildirim yapılmış olsa da samimi bir ifa iradesinin olduğunu göstermeyeceğinden teslimin varlığından söz edilemez. Bu durumda arsa sahibinin tesellümden kaçınması haklı bir sebebe dayanacağından alacaklı temerrüdü oluşmayacaktır.

İkincisi hukuki teslim; binanın, sözleşmeye, sözleşmenin eklerine ve onun eki olan ruhsat ve eklerine (imar mevzuatına) uygun bir şekilde tam olarak tamamlanmış, iskân izninin alınmış olması gerekir.330 Eserin ayıplarının olmasının eserin teslimine engel olmayacağı ifade edilmektedir.331 Ancak bunun için eksik ve ayıplı işlerin, benimsenemeyecek derecede olmaması332 kullanımı engellemeyecek şekilde objektif ölçüler içinde kalması 333 gerekir. İmar Kanun m. 21 uyarınca, 26.maddedeki istisna haricinde resmi ve özel tüm yapılar ruhsata tabi olduğundan ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı yapılmış yapılar, uygulamadaki tabirle kaçak yapı niteliğinde olmakla, yine İmar Kanunun 32.maddesine göre yıkılması gerekli olduğundan bu tür yapılar fiili olarak teslim edilmiş dahi olsa bu teslim ifa olarak kabul edilmez.334

İK m. 31’e göre, “İnşaatın bitme günü, kullanma izninin (iskân ruhsatının) verildiği tarihtir.” Aynı maddeye göre, “Kullanma izni verilmeyen ve alınmayan yapılarda izin alınıncaya kadar elektrik, su ve kanalizasyon hizmetlerinden ve tesislerinden faydalandırılmazlar. Ancak, kullanma izni alan bağımsız bölümler bu hizmetlerden istifade ettirilir.” Bu durumda, elektrik, su ve kanalizasyon hizmetlerinden faydalanamayan bir binanın ya da bağımsız bölümün teslim edilmiş olmasından da söz edilemeyecektir. 335 Uygulamada, bize göre kaçak inşaatın yapılabiliyor olmasının da bir sebebi olarak, fiili teslim yapılmakta, dairelerine taşınan insanlar, iskân ruhsatı alınana kadar, elektrik ve su şantiye tarifesinden kullandırılmak suretiyle bu hizmetlerden faydalandırılmaktadırlar.

330 YHGK, E.2014/6-324 K.2015/2787 T.04.11.2015, ezproxy.mef.edu.tr:2116-Lexpera (E.T.

30.12.2020)

331 ARAL/AYRANCI, s. 393; KARADAŞ, s. 174; ÖGÖREN (İnşaat), s. 206

332 ÖGÖREN (İnşaat), s. 206

333 KARADAŞ, s. 174; KOSTAKOĞLU, s. 493

334 KOSTAKOĞLU, s. 490

335 DUMAN, (İnşaat), s. 533

Teslim vakıası hukuki bir eylem olmakla, her türlü delille ispatlanabilir.336 Teslimin nasıl yapılacağına ilişkin kayıtlar geçerli olup337 buna uyulmaması halinde teslim gerçekleşmiş olmaz. Binanın anahtar teslim şeklinde yapılacağına ilişkin sözleşmede kayıt olması halinde bunun iskân ruhsatı (yapı kullanma izin belgesi) alınmasını kapsayacağı kabul edilmektedir.338

Teslim aynı zamanda tesellümü (kabulü) zorunlu kılar, Tamamlanan bina arsa sahibi tarafından kabul edilmiş olmalı veya sayılmalıdır. Kabul, teslim edilen binanın arsa sahibince bir irade beyanıyla benimsenmesidir. Bu benimseme, açık veya örtülü, yazılı, sözlü veya zımni olabilir. 339 Arsa sahibinin bizzat binaya girip oturması, muayene etmemesi, ayıpları ihbar bildiriminde bulunmaması kabul anlamına gelir.340 Bizzat veya temsilci aracılığıyla açıklanabilir.341

Uygulamada yükleniciler, bağımsız bölümün fiilen kullanılabilir hale gelmesiyle arsa sahibine yazılı bildirim yaparak anahtarları teslim etmek üzere binaya davet etmekte ve burada önceden hazırlanmış olan anahtar teslim-tesellüm zaptını imzalatmak suretiyle zilyetliği devretmektedirler. Şayet fiili teslim öncesi kat irtifak tapuları teslim edilmemiş ise genelde fiili teslimden sonra kısa süre içinde bu tapuları da teslim etmektedirler.

Teslim, bina inşaatının yükleniciye tescili isteme hakkı verecek şekilde, sözleşmeye ve imar mevzuatına uygun olarak bitirilmesi ile mümkün olacağından, kaçak konumunda olan bağımsız bölümlerin, iskân izni alması ve tescil taleplerinin yerine getirilme imkanı bulunmadığı için fiili olarak teslim yapılmış olsa bile hukuki teslimleri mümkün değildir.342 Bu nedenle, tamamlanmamış bir yapıda arsa sahibi bağımsız bölüme girse dahi, bu, tek başına teslim yapıldığını gösteren bir ölçüt değildir.343

336 KARADAŞ s. 168; SÜTÇÜ, (İnşaat), s. 609; DUMAN, (İnşaat), s. 533

337 KARTAL, s. 74

338 KARADAŞ s. 170; DUMAN, (İnşaat), s. 536

339 AYDEMİR, s. 325; BÜYÜKAY, s. 115

340 BÜYÜKAY, s. 115

341 GÜR, s. 37

342 Yargıtay bir kararında, yüklenicinin yapı kayıt belgesi almasının, kararlaştırılan edimin ifası bakımından bir etkisinin olmayacağına karar vermiş olmakla, aynı zamanda kaçak yapının hukuki tesliminin mümkün olamayacağını da bize göre vurgulamış olmaktadır. Yarg.15.HD, E.2019/3962 K.2020/2494 T.21.09.2020, Sinerji mevzuat.com.tr (E.T. 30.12.2020)

343 TANDOĞAN, (İstisna), s.68

Teslimin hukuki sonuçları; hasar ve yararın arsa sahibine geçmesi (TBK m. 483), ayıp eksikliklerin tazmini ve yüklenici alacakları bakımından zamanaşımının işlemeye başlaması (TBK m. 478, 149), ayıba karşı tekeffülde inceleme ve bildirim sürelerinin işlemeye başlaması (TBK m. 474/1), yüklenicinin ücret/arsa payı devri alacağının muaccel olması olarak sayılabilir.344

3. YÜKLENİCİNİN AYIBA KARŞI TEKEFFÜL BORCU

Ayıp (Kusur), teslim edilen binada, sözleşmede taahhüt edilen niteliklerin olmaması veya binanın gerekli bilimsel koşulları taşımaması halidir. “Sözleşme konusu edimin niteliğine uygun olarak tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmemesi”, 345 “sözleşmeye ve fenni koşullara uygun yapılmayan inşaat”, 346 “sözleşmede kararlaştırılan vasıfların veya lüzumlu vasıfların bir veya birkaçının eserde bulunmaması hali” 347 , “eserin sözleşmeye veya dürüstlük kuralına göre olması gereken durumu ile fiilen mevcut olan durumu arasındaki fark”348 Yargıtay kararlarında ise, “eserde olması gereken lüzumlu vasıfların veya sözleşmede kararlaştırılan vasıfların eksikliği”, 349 “yasa ya da sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği ya da olmaması gereken vasıfların olması,”350 “meydana getirilen eserin sözleşmede belirtilen nitelikleri taşımaması ya da dürüstlük kuralına göre eserde bulunması gereken niteliklerden yoksun olması”351 olarak tanımlanmıştır.

Yüklenicinin ayıba karşı tekeffül borcu, onun inşa ettiği binadaki ayıpları üstlenme borcudur. Bu borç, TBK m. 473/2, 474-478 (eBK m. 359-363) hükümleri ile düzenlenmiştir.352 Ayıp açık olabileceği gibi gizli de olabilir. Dikkatli bir gözden geçirme ile görülebilecek,353 teslim anında kolaylıkla görülebilen veya muayene ile

344 ARAL/AYRANCI, s. 394; SÜTÇÜ, (İnşaat), s. 610

345 KARTAL, s. 76

346 KOSTAKOĞLU, s. 375

347 KARADAŞ, s. 216

348 EREN, (Borçlar), s. 642-643

349 Yarg. 15. HD, E.2015/3588 K.2016/1509 T.9.3.2016, ezproxy.mef.edu.tr:2116-Lexpera (E.T.

23.02.2020)

350YHGK, E.2015/13-1581 K.2015/2792 T.04.12.2015, Sinerji mevzuat.com.tr (E.T. 23.02.2020)

351 YHGK, E.2017/503 K.2017/1190 T.14.06.2017, Sinerji mevzuat.com.tr (E.T. 23.02.2020)

352 COŞKUN, s. 562; ARAL/AYRANCI, s. 400

353 KARTAL, s. 81

anlaşılan, 354 normal bir inceleme ve çıplak gözle tespit edilip görülebilen, 355 ilk bakışta görülebilen veya eserin tesliminde yöntemine göre gözden geçirme sırasında fark edilebilen 356 ayıplar açık ayıp olarak nitelendirilir. Bu nitelikte olmayan ve zaman içinde kullanılmakla ortaya çıkan ayıplar ise gizli ayıplardır. 357 TMK m. 474/1’e göre, açık ayıplar teslimle birlikte, işlerin olağan akışına göre, olanak bulur bulmaz gözden geçirilmeli ve varsa ayıplar uygun süre içinde yükleniciye bildirilmelidir. Aksi halde, TMK m. 477/2’e göre eser bu haliyle kabul edilmiş sayılır. Gizli ayıp ise, TMK m. 477’e göre öğrenildiği tarihten itibaren zaman geçirilmeden derhal ve TMK m. 478’e göre zamanaşımı süresi içinde yükleniciye bildirilmelidir. Aksi halde, yine eseri kabul etmiş sayılacaktır. Ayıp bildirimi herhangi bir şekle bağlı değildir.358

Ayıp, maddi (fiili), hukuki ve ekonomik ayıp olarak da ayrı bir tasnife tabi tutulur. Yargıtay kararlarında359 maddi ayıp; bir malda maddeten hata bulunması, hukuki ayıp; malın kullanımının hukuken sınırlandırılması, ekonomik ayıp; malın iktisadi vasıflarında eksiklik olması olarak açıklanmıştır.

Yüklenicinin ayıptan dolayı sorumlu tutulabilmesi için; eser (bina), arsa sahibine teslim edilmiş olmalı, ayıplı olmalı, ayıp işsahibine yüklenememeli, bina kabul edilmiş olmalı, gözden geçirme ve bildirim külfetleri yerine getirilmiş olmalıdır.360

Kaçak inşaat da hukuki açıdan ayıp olarak kabul edilir.361 Zira, arsa sahibinin imar mevzuatına uygun bir şekilde bağımsız bölüm teslimini istemekte gerek sözleşme gerekse mevzuat açısından haklı ve korunmaya değer menfaati bulunduğundan 362 arsa sahibinin taşınmazdan hukuken ve tam olarak istifade edebilmesini engelleyen bu tür bir yapı ayıplı yapı olarak kabul edilir. Yargıtay

354 KIRMIZI, s. 187; KARADAŞ, s. 220

355 COŞKUN, s. 576

356 ÖNGÖREN, (İnşaat), s. 217

357 KARADAŞ, s. 220; ÖNGÖREN, (İnşaat), s. 217; KARTAL, s. 81

358 ARAL/AYRANCI, s. 405

359 YHGK, E.2011/13-454 K.2011/652 T.02.11.2011, Sinerji mevzuat.com.tr (E.T. 23.02.2020); YHGK, E.2015/13-1581 K.2015/2792 T.04.12.2015, Sinerji mevzuat.com.tr (E.T. 23.02.2020)

360 ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 522-529

361 KOCAAĞA, (Makale), s.102; AKKANAT, s.72

362 KOCAAĞA, (Makale), s.102; AKKANAT, s.72

15.HD, 04.03.2019 tarihli bir kararında,363 yapının tümüyle kaçak olması halinde yıkılması gereken bir yapı olduğuna, böyle bir yapının ekonomik değerinden bahsedilemeyeceğine, yüklenicinin iş bedeline hak kazanmayacağına, eksik ve ayıpların giderilmesinin yapının ancak yasal olması ya da yasal hale getirilebilmesinin mümkün olması durumunda söz konusu olacağına, dolaysıyla tamamen kaçak yapıların eksik ve kusurlarının, kısmen kaçak olan yapıların ise kaçak olan kısım ya da bölümlerinin eksik ve kusurlarının giderilmesinin istenemeyeceğine karar vermiştir.

C. ARSA SAHİBİNİN BORÇLARI

TBK m. 470’te işsahibinin borcu, yüklenicinin eser meydana getirme borcu karşılığında, bir bedel (para) ödeme olarak belirlenmiştir. Diğer eser sözleşmeleri ve bedeli karşılığı inşaat sözleşmeleri açısından geçerli olan bu borç arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri için farklılık arz eder. Öğretide364 ve Yargıtay365 kararlarında arsa sahibinin devir borcu asli (temel) borç, arsanın inşaata elverişli ve ayıpsız olarak teslimi, imar durumu ve ruhsatların alınması, plan ve projelerin onayı, kat irtifakı ve kat mülkiyeti tesisi ve benzeri işlemlerin yapılabilmesi için yükleniciye vekalet verilmesi, gibi diğer borçları ise yan borçlar olarak kabul edilmektedir.

D. SÖZLEŞMENİN SONA ERMESİ

Arsa payı karşılığı İnşaat sözleşmesi, tarafların sözleşmedeki edimlerine sözleşmede kararlaştırıldığı şekilde uymaları halinde, ifa ile sona erer. Bunun dışında sözleşme, TBK m. 473/1 de belirtilen; yüklenicinin bütün tahminlere göre işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceğinin açıkça anlaşıldığı durum olarak zikredilmiş neden ve TBK m. 117, 123-126 hükümlerine göre temerrüde dayalı nedenlerle geriye etkili olarak “Dönme” suretiyle veya ileriye etkili olarak “fesih” suretiyle sona erdirilebilir. Bu sona erme nedenleri yanında özel sona erme nedenleri olarak; Yaklaşık bedelin aşılması (TBK m. 482), eserin yok olması (TBK m. 483), Tam tazminat karşılığı arsa sahibinin feshi (TBK m. 484), İş sahibi yüzünden

363 Yarg.15.HD, E.2018/2949 K.2019/898 T.04.03.2019, ezproxy.mef.edu.tr:2116-Lexpera (E.T.

30.12.2020)

364 KARTAL, s. 109; ERMAN, (İnşaat), s. 52; USTA, s. 74

365 YHGK, T.24.02.2018, bkz. yuk, d.128

beklenmedik bir olay nedeniyle ifanın imkânsızlaşması (TBK m. 485) ve yüklenicinin kişisel özellikleri dikkate alınarak sözleşmenin yapılması durumunda yüklenicinin ölümü veya yeteneklerini kaybetmesi diğer sona erme nedenleri olarak kanunda düzenlenmiştir.

İKİNCİ BÖLÜM

ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE KAÇAK YAPI/İNŞAAT

I. KAÇAK YAPI/İNŞAAT KAVRAMI HUKUKİ NİTELİĞİ VE HUKUKA AYKIRILIK UNSURLARI

A. GENEL OLARAK

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde sözleşme öncesinde yüklenici, üzerine bina inşa etmeyi yükümlendiği parselde mümkün olduğunca fazla bağımsız bölüm inşa etmeyi, arsa sahip ya da sahipleri de arsası üzerinde inşa edilecek binadan olabildiğince fazla sayıda ve/veya alan açısından büyük bağımsız bölüm almayı hedeflemektedir. Elbette her iki tarafında hedeflerini sınırlayan parsel üzerindeki imar durumudur. Daha geniş olarak imar düzenidir.

İmar hukuku kaynaklarının oluşturduğu genel ve yerel nitelikli imar düzeninde; bir arsa üzerinde yapılacak olan resmi ve özel nitelikli, değişik çeşitte ve değişik amaçlara özgülenecek yapıların, çeşidine ve amacına göre hangi özellikleri taşıması gerektiği belirlenmekte, İmar mevzuatındaki bu düzenlemelerde; “İmar hukuku açısından yapı sayılan bir inşaatın yapıldığı yere ve bölgeye göre; nitelik, kullanılacak malzeme, yükseklik, cephe genişliği, yola ve komşu taşınmazlara olan uzaklığı, kat adedi, kaplayacağı alan, parsel içinde yapılacağı yer ve benzeri özellikleriyle yapıya başlanmadan önce ve yapı bitirildikten sonra uyulması gereken kurallar”366 yer almaktadır. Ancak bazen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafları, imar düzeni ile belirlenen kurallara aykırı olarak örneğin, inşaat yasağı olan veya yapı hakkı olmayan bir yerde ya da yerel idareden alınması gereken yapı izni olmaksızın veya bu izin alınsa bile izin ve eklerine aykırı olarak yapı yapabilmektedirler.

366 ZEVKLİLER, s. 219-220

Bazen her iki taraf ya da çoğunlukla arsa sahibi, durumdan haberdar olmadan parselde hiç ya da sözleşmeye göre inşaat yapmaya elverişli imar durumu olmadığı halde, daha başlangıçta imkânsızlık hali mevcutken arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapmakta, bazen sözleşme anında bu imkân mevcut olmakla birlikte sonradan imar durumunun değişmesiyle kısmen veya tamamen imkân ortadan kalmakta veya sözleşme anındaki haklardan daha fazla bağımsız bölüm elde edilmesi sonucunu doğuracak imar planı değişiklikleri olabilmektedir. Bazen ruhsat almadan inşaata başlanmakta ama inşaat imar durumuna uygun yapılmakta bazen inşaat hem ruhsatsız hem de imara aykırı yapılmaktadır. Kimi zaman da ruhsat alınarak başlanan inşaat imar durumu değişikliği olmamasına rağmen ruhsat ve eklerine aykırı olarak devam etmekte ve hatta tamamlanabilmektedir. Taraflar kimi zaman imar durumundaki olası değişiklikleri sözleşmede öngörmekte, değişecek imar durumuna göre inşaatın yapılmasına ya da yapılmamasına, kazanılacak fazla bağımsız bölüm veya alanların paylaşılması konusuna dair sözleşmeye açık ya da yoruma müsait belirsiz, hükümler koyabilmektedir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde sözleşmeye bağlılık esas ve yüklenicinin sözleşme ile yükümlendiği edimleri tam olarak ifa etmesi zorunlu olmakla birlikte sözleşme dışına çıkılması, kaçak uygulamalar yapılması veya imar değişikliklerinin olması durumunda yukarıda değinilen durumlara ve inşaatın fiili durumunun imar mevzuatına uygun olup olmamasına veya uygun hale getirilip getirilememesine başka bir ifade ile inşaatın kaçak olup olmamasına göre tarafların elde edecekleri menfaat, hak ve yükümlülükler değişebilmektedir.

Elbette olması gereken sözleşme imzalanmadan evvel sözleşmeye konu arsanın imar durumunun taraflarca ve özellikle bina yapma işini meslek edinmiş basiretli tacir olduğu kabul edilen yüklenici tarafından araştırılmış olması, mevcut imar durumuna göre projeler yapılarak inşaat ruhsatının alınması, sözleşme imzalandıktan ve/veya ruhsat alındıktan sonra olabilecek imar değişikliklerinde tadilat ruhsatının alınarak buna göre inşaatın tamamlanması, dolayısıyla kaçak inşaat yapılmamasıdır.

Ancak, uygulamada her zaman işlerin bu şekilde düzenli ve sorunsuz gitmediği kaçak inşaat nedeniyle sorunların yaşandığı, uğranılan zarara ilişkin ihtilafların

çıktığı görülmektedir. Aşağıda kaçak inşaata yönelik ilişkin kavram ve kurallara değinilecektir.

B. KAVRAM VE HUKUKİ NİTELİĞİ

1. KAVRAM

Kaçak sözcüğü, sözlük ve imar hukukunda kullanılan anlamıyla, “Yasaca yapılması yasak olan veya yapılması için gerekli izin alınmayan” anlamına gelmektedir.367 Kaçak yapı da imar kanununa göre, alınması gereken yapı izni (inşaat ruhsatı) alınmadan ya da alınan izin kapsamı dışında veya imar mevzuata aykırı olarak yapılan yapıları ifade etmektedir. Genel olarak, imar kurallarına aykırı yapı denilince; “karada ve suda sürekli ya da geçici, resmi ya da özel yeraltı ve yerüstü inşaatlarıyla, bunlara yapılacak ek değişiklik ve onarımlarla, inşaata bağlı hareketli ya da hareketsiz tesislerin imar kurallarıyla belirlenen düzene, biçime, niteliğe, ölçüye, yapılması gerekli işlemlerle öteki koşullara uyulmaksızın yapılması anlaşılır.” 368 Eş deyişle, yetkili idarelerin bilgisi olmaksızın, imar mevzuatı ile belirlenen zorunlu kurallara aykırı olarak yapılan yapı kaçak yapı, 369 inşaat da kaçak inşaattır.

2981 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliği m. 4/4’te imar mevzuatına aykırı yapı, “Ruhsatsız yapılar, ruhsat ve eklerine, fen ve sağlık kurallarına, kat nizamına, taban alanına, komşu mesafelerine, imar yoluna, ön cephe hattına, bina derinliğine, imar Planı bölgeleme esaslarına aykırı olan, komşu parsele veya imar planlarında yol, yeşil alan, otopark gibi kamu hizmet ve tesisleri için ayrılmış alanlara tecavüz eden, kesin inşaat yasağı olan yerlere inşa edilen yapılar” olarak tanımlanmaktadır. PAİY’nin 4/20. maddesinde de eş şekilde bir tanımlama yapıldığı görülmektedir.

Kaçak yapıları, kamu taşınmazları üzerinde yapılanlar ve özel mülkiyete tabi taşınmazlar üzerinde yapılanlar olarak ikiye ayırmak mümkündür. Kamu taşınmazları üzerindeki kaçak yapılar; gecekondular, İmar Kanunun 26. maddesine göre alınmış ruhsatı bulunmayan kamu binaları ve izin, irtifak, tahsis kararlarına

367 TDK, sozluk.gov.tr

368 ZEVKLİLER, s. 217

369 ERGEN/BÖKE, s. 81

aykırı özel ve tüzel kişilere ait yapılar olarak belirtilebilir. Özel mülkiyete konu taşınmazlar üzerindeki kaçak yapılar da kişinin kendi parseli üzerinde olabileceği gibi başkasına ait parsel üzerinde de olabilir. 370 Ancak, geçerli bir hukuki ilişki bulunmaksızın başkasına ait parsel üzerinde inşa edilen yapılar TMK m. 722-724 hükümlerine göre haksız yapı olarak nitelendirilmekte371 ve bu çalışma kapsamı dışında bulunmaktadır. Kaçak yapı, bizim de inceleme konumuz itibarıyla, kişinin kendi mülkiyeti ya da hissesi üzerinde imar mevzuatına aykırı olarak yapmış olduğu yapıdır.372

2. KAÇAK YAPININ HUKUKİ NİTELİĞİ

İnceleme konumuz olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi çerçevesinde imar mevzuatına aykırı olarak yapılmakta veya yapılmış olan yerleşik tabirle kaçak olarak nitelendirilen yapılar için özellikle hukuka aykırılığı meşrulaştırma anlamına gelecek mülkiyete ilişkin tespit ve tescil yönünde talepte bulunmanın mümkün olmadığının öğreti ve yargısal kararlarda benimsenmiştir. Bu durumda şu sorunun akla gelmesi kaçınılmazdır. Mülkiyetin tespit ve tescili istenemiyorsa kaçak yapının hukuki statüsü nedir? Ekonomik değerinin olmaması ne anlama gelmektedir? Bu soruların eşya hukukunun kavramları ve yargısal kararlar ışığında cevaplanması gerekir.

Medeni kanunumuz açısından mülkiyetteki ana ayrım taşınmaz ve taşınır mülkiyeti şeklindedir. TMK m. 704’te taşınmaz mülkiyetinin konusu; arazi, tapu kütüğünde ayrı sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli haklar ile kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölümler olarak kapalı (sınırlı) sayı prensibine göre belirlenmiştir. Görüleceği üzere maddede sayılı eşyalar, konusu ve nitelikleri bakımından özüne zarar gelmeden başka bir yere nakledilemeyen ve hukuk kurallarının taşınmaz olarak belirlediği eşyalardır.373

370 Erdal KÖKTÜRK, Türkiye’de Gecekondu ve İmar Affı Üzerine Bir İnceleme, www.uvt.ulakbim. gov.tr, Jeodezi, Jeoinformasyon ve Arazi Yönetimi 2003/88, s. 49-65, s. 51 (Erişim:24.06.2018)

371 Emrehan İNAL, Haksız Yapı Kavramı ve Haksız Yapının Kaldırılması, (Haksız Yapı) dergipark.0rg.tr./en/dowvnload/artide-file/97710, s. 245-275, (E.T.26.11.2019), s. 245

372 Ali Rıza İLGEZDİ, İmar Hukukunda Yıkım ve İmar Para Cezaları, (Yıkım) Seçkin Yayınevi, 1. Baskı, Ankara Mayıs 2019, s. 92

373 Murat TOPUZ, Türk Özel Hukukunda Taşınmaz Mülkiyeti, Seçkin Yayınevi, 1. Baskı, Ankara Şubat 2020, s. 21

Mülkiyet öğretide, “eşya üzerinde en geniş yetki sağlayan ayni hak,” 374 “Kişilere eşya üzerinde en kapsamlı ve en geniş yetkilerle birlikte ödevler de yükleyen hak,”375 “Bir kimsenin eşya üzerinde sahip olabileceği, kullanma, yararlan ve tasarrufta bulunma olmak üzere en geniş üç yetkiyi sağlayan ayni hak,” 376 “malike üçüncü kişiler karşısında eşya üzerinde en geniş yetki ve hâkimiyet veren ayni hak” 377 olarak tanımlanmıştır. Yargıtay’ın da sıklıkla tekrarladığı muhtelif kararlarında olduğu gibi 17.12.2019 tarihli Hukuk Genel Kurulu kararında 378 mülkiyetin; kişilere eşya üzerinde en geniş yetkiler sağlamakla birlikte ödevler de yükleyen ayni bir hak olarak tanımladığı görülmektedir.

Ayni hak; “sahibine eşya üzerinde doğrudan doğruya hâkimiyet kurma yetkisi veren, herkese karşı ileri sürülebilen ve dolayısıyla herkesin uymakla yükümlü olduğu mal varlığı hakkı,”379”eşya üzerinde doğrudan doğruya hâkimiyet sağlayan hak” 380 olarak tanımlanır. Mülkiyet hakkı ve sınırlı ayni haklar olarak ikiye ayrılabilen ayni haklar, kanunda kapalı/sınırlı sayı (numerus clausus) prensibi ile sayılmış olup ancak bu haklar üzerinde kurulabilir.381

Eşya kavramına geçmeden önce TMK m. 683’te geçen “şey” ve “mal” kavramına da değinmekte fayda görüyoruz. Şey; maddi veya maddi olmayan, dış alemi oluşturan insan dışındaki varlıklar, mal ise; haklara konu olabilecek bütün şeyler382 dir. Öğretideki görüşe göre, içerik itibarıyla, “şey” üst kavramdır, ondan sonra “mal” ve sadece maddi malları ifade eden “eşya” gelir.383

Öğretide eşya, “Üzerinde hâkimiyet kurulmasına elverişli ve genellikle iktisadi bir menfaate cevap verebilen insan dışı cisimsel varlıklar, yani maddi mallar,”384 “kişilerin hâkimiyet kurabildikleri maddi varlığı olan, belli sınırlara sahip, kişisel

374 OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR, s. 274; Hasan ERMAN, Eşya Hukuku Dersleri, (Eşya) Der Yayınları, 7. Basım, İstanbul 2017, s. 59; Mehmet AYAN, Eşya Hukuku II Mülkiyet, 10. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, Eylül 2020, s. 25

375 AKİPEK/AKINTÜRK/ATEŞ, s. 379

376 Turhan ESENER/Kudret GÜVEN, Eşya Hukuku, 7. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2017, s. 179

377 Fikret EREN, Mülkiyet Hukuku, (Mülkiyet) Yetkin Yayınları, Ankara 2016, s. 16

378 YHGK, E.2018/822 K.2019/1378 T.17.12.2019, Sinerji mevzuat.com.tr (E.T. 13.11.2020)

379 AYAN, s. 25

380 ERMAN, (Eşya), s. 1

381 ERMAN, (Eşya), s. 2; OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR, s. 23-27

382 AKİPEK/AKINTÜRK/ATEŞ, s. 25

383 AKİPEK/AKINTÜRK/ATEŞ, s. 29

384 AKİPEK/AKINTÜRK/ATEŞ, s. 27

olmayan şeyler,” 385 “Ekonomik değeri olan temellüke elverişli her şey,” 386 “Üzerinde bireysel hâkimiyet sağlanabilecek, ekonomik bir değer taşıyan, kişi ve hayvanlar dışındaki cismani varlıklar” 387 olarak tanımlanmıştır. Bir malın eşya olarak kabul edilebilmesi için; cismani (maddi) olması, sınırlarının belirli olması, üzerinde hâkimiyet kurulmaya elverişli olması, kişilik dışı olması gerekir. 388 Konumuz açısından da irdelenmesi gereken ve aynı zamanda öğretide de tartışılan bir husus “ekonomik değeri olma” dan kastedilenin ne olduğudur. Ekonomik değer, “belirli sınırın olması” unsuru içinde fiziki sınırla birlikte bir arada işlevsel bir bütünlük sağlayan unsur olarak görülmekte eş değişle maddi şeyin ihtiyaca cevap vermesi olarak değerlendirilmektedir.389

Yukarıdaki açıklamalara göre, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yapılmış ancak ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı yapılması nedeniyle kaçak yapı olarak adlandırılan yapının hukuki niteliğine bakacak olursak; bu yapı, imar mevzuatına aykırı inşa edildiğinden TMK m. 704’e göre kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölüm olarak tescili mümkün olamayacaktır. Dolayısıyla kaçak yapının taşınmaz mülkiyetine konu olabileceği söylenemez. Diğer yandan, TMK m. 762 kapsamında bir bütün olarak, taşınır mülkiyetinin konusuna girmediği, arza bağlı olması nedeniyle özüne zarar vermeden taşınabilen maddi eşya olmadığı ve edinmeye elverişli bulunmadığı için taşınır mülkiyetinin konusu olması da mümkün değildir.

AİHM, Öneryıldız/Türkiye davasında, 390 belirli şartlarda kaçak yapının mülkiyet çıkarı konusu olabileceğine karar vermiştir. AİHM, başvuranın hazineye ait bir araziyi yaklaşık beş yıl boyunca işgal etmesinin kendisine mülkiyet olarak yorumlanabilecek bir hak vermeyeceğine, başvurucunun hazine arazisine kaçak olarak yaptığı yapının tapusunu alabilmek için şehir planlaması yönetmeliği uyarınca gerekli resmi şartları yerine getirip getirmediğinin belirlenmesi mümkün olmamış olmakla birlikte her halükarda başvuranın hiçbir zaman bu yönde bir adım atmadığını

385 ESENER/GÜVEN, s. 41

386 ERMAN, (Eşya), s. 3

387 OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR, s. 8

388 ESENE/GÜVEN, s. 41-43; AKSOY DURSUN, Eşya Kavramı, Oniki Levha Yayınları, 1.Baskı,İstanbul 2012, s. 24 vd.

389 AKİPEK/AKINTÜRK/ATEŞ, s. 28-29; AKSOY DURSUN, s. 24 vd.

390 30.11.2004, 48939/99, ezproxy.mef.edu.tr:3143-Hukuktürk (E.T. 13.11.2020); Aynı yönde, Keriman Tekin ve Diğerleri – Türkiye Davası, E.2010/22035 K.2016/ T.15.11.2016, Sinerji mevzuat.com.tr (E.T. 13.11.2020)

kabul ederek, araziyi devralma beklentisinin ve AİHM içtihatları uyarınca (yapının) bağımsız bir mülk oluşturduğunun kabul edilemez olduğuna karar vermiştir. Bununla birlikte AİHM, bina kaçak olarak inşa edilmiş olmasına rağmen başvuranın, inşa ettiği binanın yapısının, su ve elektrik tesisatının ve içinde bulunan ev eşyaları ile kişisel eşyalarının sahibi olduğunu, kaçak yapıları engellemeye yönelik yasaların uygulanmasında Türk toplumunda yaratılan belirsizlik ve (yasal yaptırımların uygulanmaması nedeniyle) devlet makamlarınca başvurucunun davranışlarının hoş görüldüğü sonucuna varılması karşısında başvuran ile akrabalarının, meskenleri ve taşınabilir mallarında bir mülkiyet çıkarına sahip olduğunu kabul etmiştir. AİHM, kaçak yapıyı bağımsız bir mülk olarak kabul etmemekle birlikte başvuranın meskenine yönelik mülkiyet çıkarının AİHS’nin 1 No.’lu Protokolün 1.maddesinin ilk cümlesinin anlamı çerçevesinde önemli bir çıkar ve bir mülk oluşturmaya yetecek doğaya sahip olduğu ve yeterli derecede tanındığı sonucuna varmıştır. Buradan bizim vardığımız sonuca göre, kaçak yapı kişiye mülkiyet hakkı vermemekle birlikte belli şartlarda sahibi, AİHS kapsamında mülkiyet hakkının sağladığı haklardan faydalanma imkânına (mülkiyet çıkarına) sahip olabilmektedir.

Yukarıda sayılan eşyanın unsurları açısından kaçak yapıyı değerlendirdiğimizde, kaçak yapının nesnel bir varlığı olduğundan cismani (maddi) ve üzerinde hâkimiyet kurulmaya elverişli olduğu söylenebilir. Kaçak yapı, kişilik hakkı ile ilgili olmadığı ve kişinin kendi varlığından ayrı olduğu için kişilik dışıdır. Kaçak yapı ölçülebilen, sayılabilen cismani bir bütünlük taşımakla sınırları belirlenebilir bir yapıdır. Dolayısıyla buraya kadar olan tespitler bakımından kaçak yapının eşya olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.

Burada tartışılması gereken husus, yargı kararlarında sıklıkla ifade edildiği gibi kaçak yapının ekonomik değerinin olup olmadığı, bu yöndeki değerlendirmenin kaçak yapıyı eşya olmaktan çıkarıp çıkaramayacağıdır. Kanaatimizce, önceki bölümlerde alıntılanan kararlarda vurgulanmış olan ekonomik değeri olmama ifadesi yapının niteliğine göre alım-satım imkânının olmadığını anlatmaktadır. Kaçak yapılan bir daireyi daire olarak satma imkânı yasal olarak söz konusu olmayacaktır. Ancak bu dairenin enkaz olarak da olsa bir değeri vardır. Şayet değer, ihtiyaca cevap verme olarak kabul edilecek olursa yapı kaçak da olsa amaca uygun olarak kullanılabilecek halde ise ihtiyaca cevap verdiği söylenebilir. Bu nedenle bizce, ekonomik değer açısından da kaçak yapının eşya olduğunun kabul edilmesi gerekir.

Yargıtay, 27.10.2014 tarihli bir kararında; 391 davacının, kaçak olarak inşa edilmiş 3.kata ilişkin katkı payı alacağı talebine dayalı açtığı davada, yerel mahkemenin imara aykırı kaçak yapıların yıkılması gerekeceğinden bu yerle ilgili yaratılan ekonomik değerlerin korunmasının söz konusu olamayacağı gerekçesiyle verdiği ret kararını, davanın binanın mevzuata uygun hale getirilmesine ilişkin bir dava olmadığını, eldeki dava bakımından dava konusu dairenin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olmasının bir öneminin bulunmadığını belirterek davacının katkı ya da katılma alacağının bulunup bulunmadığının tespiti yönünde inceleme yapılması için bozmuştur. Kanaatimizce, karar, kaçak yapının eşya olma vasfını taşıdığını göstermektedir. Ayrıca devlet halen, elektrik, su, gaz hizmeti verdiği iskânı olmayan kaçak yapılardan bedellerini tahsil etmekte, ruhsatlı veya ruhsatsız ayrımı gözetmeksizin tüm binalardan emlak vergisi tahsil etmektedir.

Kanaatimizce kaçak yapı, AİHM’nin yukarıda alıntılanan kararı da dikkate alınarak, muhdesat olarak “superficies solo cedit” kuralı gereği arzın mülkiyetine tabi yapı olduğu kabul edilmelidir. Nitekim Yargıtay’ın 1.04.2019 tarihli kararında da;392 “ (…) bir şeye malik olan onun bütünleyici parçalarına da malik olur. (TMK m. 684/1) Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını da kapsar. Bu mülkiyet kapsamına, yasal sınırlamalar saklı kalak üzere kalıcı yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer. Eşya Hukuku’nda muhdesattan, bir arazi üzerinde kalıcı yapı ve tesisler ile bağ ve bahçe şeklinde dikilen ağaçları anlamak gerekir. Muhdesat, şahsi bir hak olup sahibine arazi mülkiyetinden ayrı bağımsız bir mülkiyet veya sınırlı ayni hak bahşetmez. Taşınmaz üzerindeki kalıcı yapı, ağaç gibi bütünleyici parça niteliğindeki muhdesatların taşınmazın arzından ayrı bir mülkiyetinin varlığından söz edilemez. (…) denilmektedir.

C. HUKUKA AYKIRILIK UNSURLARI

İmar Kanunu m. 32/1 hükmüne göre; ruhsat alınmadan yapıya başlandığı veya ruhsat ve eklerine veya ruhsat alınmadan yapılabilecek yapılarda projelerine ve ilgili

391 Yarg. 15. HD, E.2014/15453 K.2014/19211 T.27.10.2014, ezproxy.mef.edu.tr:3143-Hukuktürk (E.T. 13.11.2020)

392 Yarg. 8.HD, E.2016/2480 K.2019/3492 T.1.04.2019, ezproxy.mef.edu.tr:3143-Hukuktürk (E.T. 13.11.2020)

mevzuatına aykırı yapı yapıldığının herhangi bir şekilde öğrenilmesi durumunda belediye veya valiliklerce o andaki inşaat durumu tespit edilerek yapı mühürlenecek ve inşaat derhal durdurulacaktır. Maddeye göre, kanunun 21. maddesi uyarınca bütün yapılar, genel kural olarak ruhsata tabi olduğundan, bu yapılar için ruhsat alınmaması veya ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapılması, kanunun 27. maddesi uyarınca ruhsata tabi olmayan maddede özellikleri belirtilen köy yerleşim alanındaki yapılarda ise projelerine ve ilgili mevzuata aykırı yapı yapılması imar mevzuatına aykırılık oluşturacaktır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bakımından imar mevzuatına aykırılığın tespitinde yukarıdaki tanımlara göre üç hususun etkili olduğu söylenebilir. Bunlar; üzerinde inşaat yapılacak arsa, inşaatı yaptıracak olan arsa sahibi ve inşaatın yapılması için alınması gereken izin ve işlemleri kapsayan yasal prosedürler olarak sıralanabilir. Üzerinde inşaat yapılacak arsada nasıl bir yapı yapılabileceğini belirleyen düzenleyici işlemlerin, amacı yerleşme ve yapı düzenini belirlemek olan, uygulama imar planları olduğunu görmüştük. İşte, üzerinde kesin inşaat yasağı olan, tarla vasfında olan ya da sanayi bölgesi olarak belirlenen bir alanda konut veya işyeri amaçlı bir bina yapılmak istenmesi durumunda arsadan kaynaklı bir hukuka aykırılık nedeni karşımıza çıkmaktadır. Bu tür bir engelin olmadığı durumlarda İmar kanunu uyarınca inşaat projelerinin usulüne uygun olarak hazırlanıp, yapı denetim bürolarınca denetimi yapılıp ilgili mercilerde tasdikleri yapıldıktan sonra yapı ruhsatı alınmadan inşaat yapılması veya bu ruhsat alınmasına rağmen ruhsat ve eki belgelere göre inşaat yapılmaması, inşaat bittikten sonra ruhsat tarihinden itibaren 5 yıl içinde yapı izin belgesinin alınmaması imar mevzuatına aykırılık oluşturacaktır.

Hukuka aykırılığın tespiti bakımından önemli olan bir diğer unsurda arsa sahibinin yapılaşma hakkının varlığıdır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bakımından arsa sahibinin sözleşmedeki asli yükümlülüğü arsa payının devri olduğuna göre bu yükümlülüğü yerine getirebilecek yetkinliğe, hukuki statüye sahip olması, bize göre arsanın maliki olması gerekir. Başkasına ait bir arazi üzerinde veya belediye, hazine, özel idarelere, katma bütçeli dairelere ait arazi ve arsalarda veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerde kişilerin yapılaşma hakları yoktur.393 Bu tip yapılar da esasen kaçak yapı olmakla birlikte 775 sayılı Gecekondu

393 ALTAN/YAVUZ, s. 518-520

Kanunun 2. maddesinde “Gecekondu” olarak adlandırılmakta ve 18. maddesi uyarınca, inşa sırasında olsun veya iskân edilmiş bulunsun, hiçbir karar alınmasına lüzum kalmaksızın, belediye veya devlet zabıtası tarafından derhal yıktırılacağı belirtilmektedir.

Aşağıda, kaçak inşaatın aynı zamanda görünüm şekilleri olan hukuka aykırılık unsurlarına, hangi yapıların imar mevzuatına aykırı dolayısıyla kaçak olduğu hususlarına değinilecektir.

1. RUHSATSIZ YAPILAR

İK m. 21 uyarınca istisnalar haricinde bütün yapılar için inşaata başlanmadan önce ruhsat alınması zorunludur. Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği m. 54/1’e göre de, Kanun ve bu Yönetmelikle getirilen istisnalar dışında yapı ruhsatı alınmaksızın hiçbir yapının inşasına başlanamaz. İK m. 32’de bu kanun hükümlerine göre ruhsat alınmadan yapıya başlanması yaptırıma bağlanmıştır. Şu hâlde, İK’e göre belediye veya valiliklerden yukarıdaki mevzuat hükümleri uyarınca, ruhsat alma yükümlülüğüne uyulmaksızın yapılan yapı ruhsatsız, uygulamadaki adıyla, kaçak yapıdır. 394 Bir başka ifadeyle, arsa üzerinde idareden yapı izni alınmadan inşaat yapılması halinde ruhsatsız yapıdan bahsedilebilecektir.395

Ruhsatsız yapıdan bahsedebilmek için; inşaatın, kişinin kendi arsa veya arazisi üzerinde yapılıyor olması, yapım işinin basit onarım niteliğinde olmaması, İK m. 27’de belirtilen istisna kapsamında ruhsatsız yapılabilecek yapı niteliğinde bulunmaması, inşaatın yapı niteliğini haiz olması gerekmektedir. İnşaatın imar planına uygun olması, yapı yasağının bulunmaması (Sit alanları, orman alanları, kıyılar, askeri yasak bölgeler, milli parklar, imar planları ile yasaklanmış bölgeler) ve yapılaşma hakkının mevcut olması, şayet ruhsat alma mecburiyeti yerine getirilmemiş ise, yapıyı imara aykırı kaçak yapı olmaktan kurtarmayacaktır. Ancak bu tip yapıların yasal hale getirilebilmesi mümkündür.

394 KALABALIK, Halil KALABALIK, İmar Hukuku Dersleri, (İmar Dersleri) Seçkin Yayınevi, 9. Bası, Ankara Eylül 2019, s. 706

395 ÖNGÖREN, (İmar), s. 245

İnşaata başlarken ruhsat alınmakla birlikte sonradan tadilat gerektiren durumların ortaya çıkması nedeniyle ruhsatın yenilenmemesi, imar planı değişikliği nedeni ya da ruhsat ve eklerine aykırılık nedeniyle ruhsatın idarece veya mahkeme kararıyla iptal edildiği durumlarda yapı ruhsatsız yapı statüsüne geçecektir.396

Keza, İK m. 54/2’e göre, ruhsat tarihinden itibaren 2 yıl içinde inşasına başlanmayan veya 5 yıllık ruhsat süresi içinde tamamlanmayan ve süresi içinde ruhsat yenilemesi yapılmayan yapılar da ruhsatsız yapı olarak değerlendirilmektedir.

Belirtmek gerekir ki, İK m. 27 ile ilgili olarak, 14.02.2020 tarihinde yapılan değişikliğe kadar, belediye ve mücavir alanlar dışında köylerin köy yerleşik alanlarında, civarında ve mezralarda yapılacak konut, entegre tesis niteliğinde olmayan ve imar planı gerektirmeyen tarım ve hayvancılık amaçlı yapılar ile köyde oturanların ihtiyaçlarını karşılayacak bakkal, manav, berber, köy fırını, köy kahvesi, köy lokantası, tanıtım ve teşhir büfeleri ve köy halkı tarafından kurulan ve işletilen kooperatiflerin işletme binası gibi yapılar için yapı ruhsatı aranmamakla birlikte etüt ve projelerinin valilikçe incelenmesi ve muhtarlıktan yazılı izin alınması zorunlu idi. Anılı tarihte yapılan değişiklikle muhtarlıktan izin şartı kaldırılmış onun yerine projelerin valilik onayını müteakip muhtarlığa bildirimi usulü getirilmiştir. Belirtilen tarihe kadar söz konusu alanlarda yapılacak binalar için muhtarlık izni alınmaması yapıyı imara aykırı hale getirmekteydi. Görüşümüze göre, yapılan düzenlemeyle diğer koşullar (etüt ve projeler için valilik onayı ve yapıların yöresel doku ve mimari özelliklere, fen, sanat ve sağlık kurallarına uygun olması) dışında muhtarlıktan izin koşulu kaldırıldığından, artık maddede belirtilen alanlarda yapılacak yapılar için muhtarlık izni bir hukuka aykırılık unsuru olmaktan da çıkmıştır.

2. RUHSAT VE EKLERİNE AYKIRI YAPILAR

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandıktan sonra yapı ruhsatı alabilmek için (PAİYÖN. m. 55/2) yapı sahipleri veya vekilleri ilgili idareye verecekleri dilekçeyle aplikasyon krokisini, tapu kayıt örneği veya istisnai hallerde tapu kayıt örneği yerine geçen belgeleri ekleyerek, parsele ait imar durum belgesi, yol kotu tutanağı, kanal kotu tutanağı ve uygulama imar planına esas onaylı jeolojik ve jeoteknik etüt raporunun parselin bulunduğu alana esas bölümünü almak üzere

396 KALABALIK, (İmar Dersleri), s. 706

müracaat etmesi, alacakları bu belgelere (PAİYÖN. m. 57); a) Mimari proje: Bu projeye; “Vaziyet planı, Kat irtifakına ve kat mülkiyetine esas paylaşım tablosu, Bağımsız bölümler ile ortak alanların brüt inşaat alanı, eklentiler ve toplam yapı inşaat alanının yer aldığı metrekare cetveli, Bodrum katlar dahil olmak üzere bütün kat planları, Çatı planı, Kat ve çatı planlarına ilişkin bir tanesi ortak merdivenden geçmek üzere en az iki adet kesit ve yeteri sayıda görünüş, Toprak kazı hesabı, Gerektiğinde sistem kesitleri ve nokta detayları bulunan avan proje ve uygulama projeleri, Otopark, sığınak ve ağaç hesapları, ayrıca ilgili mühendis ve mimarlarca hazırlanan; asansör avan projesi, ısı ve su yalıtım projesi veya raporu, gürültüye karşı korunma proje veya raporu, yerleşme ve yapının özelliğine göre ilgili idarece istenecek peyzaj projesi” de eklenir. b) Statik proje, c) Mekanik tesisat projesi, d) Elektrik tesisat projesini eklemeleri gerekmektedir.

İdareye sunulan belgeler uygun görüldüğü ve onaylandığı taktirde yapı sahibine, Devlet İstatistik Enstitüsünce hazırlanmış tip formlar üzerine düzenlenen biri asıl olmak üzere 4 nüsha yapı izin belgesi verilir.397 Yapı sahibi, yapısını idareye vermiş olduğu onaylanan ve bu onaylı projelere göre hazırlanan yapı ruhsatı ve eki projesine uygun olarak inşa etmek zorundadır.398 Bu zorunluluğa uyulmadan yapılan yapılar ruhsat ve eklerine aykırı yapılar grubuna girer399 ve bu yapılar da imara aykırı kaçak yapılar olarak adlandırılır. Ruhsata aykırı uygulamalar, odaların kulanım alanı büyüklükleri ve yerlerinde yapılacak değişiklikler gibi yapının iç boyutunda olabileceği gibi röperli kroki ile belirlenen yerinde, taban alanında veya yüksekliğinde yapılacak değişiklikler şeklinde dış boyutunda da olabilir.400

3. DİĞER İMAR KURALLARINA AYKIRI YAPILAR

İmar mevzuatı ve yargısal kararlar ışığında öğretide benimsenen, kanaatimizce aynı zamanda ruhsat ve/veya eklerine de aykırılık da teşkil eden yapılara ilişkin bazı aykırılık türleri şu şekilde belirlenmiştir:

397 YILDIZ, s. 329

398 ZEVKLİLER, s. 268

399 KALABALIK, (İmar Dersleri), s. 706

400 KALABALIK, (İmar Dersleri), s. 706

Fen Kurallarına Aykırı Yapılar: Fen kuralları yapı tekniğine ilişkin olup mühendislik bilimi ile ilgilidir.401 Demir ve kolon ölçüleri gibi statik hesaplamalar, hangi malzemenin nerede hangi ölçüde kullanılması gerektiği gibi hususlar mimar ve inşaat mühendislerince hazırlanan mimari proje kapsamında belirlenen hususlar olup esasen bu gibi teknik plan ve projeler yapı denetim büroları ve idare tarafından incelenip onaylanmaktadır. Her yapı için teknik ölçütler aynı değildir. Yapının büyüklüğüne, yapılış amacına ve zemine göre mühendislik bilimi açısından farklı ölçütler ve teknikler kullanılmaktadır. Fen kuralları olarak adlandırılan, bu kurallara uygun olarak inşa edilmeyen yapılar imar mevzuatına aykırı kaçak yapılardır.

Sağlık Kurallarına Aykırı Yapılar: İnşa edilecek yapılar, insanların içinde güvenle ve yapılış amacına uygun şekilde oturmasına veya çalışmasına hizmet etmelidir. Kanalizasyon bağlantısı olmayan ya da olması gerektiği gibi yapılmayan, hiçbir şekilde gün ışığı görmeyen, ışıklığı bulunmayan yapılar bu açıdan sağlık kurallarına aykırı yapılar olarak kabul edilmelidir.402 Yapılarda sağlık kurallarına aykırılık saptanırsa kullanım izni verilmez.403

Sağlık yönünden 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununda, İK’nin 4. maddesi kapsamında, Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 01.05.2000 tarih ve 2000/33 sayılı genelgesine göre, özel hüküm niteliğinde olup halen yürürlükte olan ve belediyeler ile vatandaşa hak ve ödevler yükleyen 250-257’nci maddeler arasında düzenlenmiş hükümler bulunmaktadır. Bu hükümlerde; belediyelerin ruhsatı olmadan her nevi mesken ve umuma mahsus binaların inşası yasaklanmakta, bina projesinin belediyeye sunulması gerektiği, umuma mahsus binalar için sağlık heyetinden rapor alınması ve sağlık bakanlığı tarafından belirlenecek şartlara ve diğer kurallara uygunluğunun tespit edilmesi halinde inşaata izin verilebileceği, izin alınmadan veya öngörülen sağlık şartları dikkate alınmadan inşaat yapılması halinde bunun tamamlanmasına, tamamlanmış ise sağlık şartları veya izin işlemi yerine getirilmeden iskân ve kullanımına engel olunacağı, yeni inşa edilerek sahibi tarafından oturma veya kiralama maksadıyla kullanılacak binaların sağlık ve fen yönünden mahsurları olmadığının belediye tarafından tasdik edilmeden iskân ve kiraya verilmesinin yasak olduğu belirtilmekte;

401 KALABALIK, (İmar Dersleri), s. 707; ERGEN BÖKE, s. 85

402 KALABALIK, (İmar Dersleri), s. 707; ERGEN BÖKE, s. 86

403 ZEVKLİLER, s. 289

belediyenin bu hususlarda kontrol yetki ve ödevlerine, sağlık şartlarına aykırı ve insan hayatına önemli zarar verecek meskenlerin ıslahı, hıfzıssıhha meclislerince verilecek rapor ve bunlara itiraz ile bu kararlara göre verilecek tadilat, ıslahat veya tamirat icra edilmeden, meskenlerin ve can ve sağlık için tehlike oluşturan binaların, kullanılamayacağına, bu tür binaların oluşturduğu tehlikelerin belediyelerce giderileceği ve masrafının da sahibinden tahsil edileceğine yer verilmektedir.

Şehircilik İlkelerine, Planlama Esasları ile Kamu Yararına Estetik ve Trafik Kurallarına Aykırı Yapılar: Mekansal planlar yapım yönetmeliğine göre belirlenen şehircilik ilkeleri, Nazım ve uygulama imar planları ile belirlenen kurallar, plan hiyerarşisi içinde kamu yararı gözetilerek hazırlanır. Planların hazırlanmasında kamu yararının gözetilmemesi ve plan hiyerarşisine uyulmaması hukuka aykırılık oluşturacaktır.404 Bu durumdaki planların iptali söz konusu olacağından bu planlara göre verilen ruhsatlar iptal edilebilecek ve yapılar mevzuata aykırı, kaçak duruma düşebilecektir. Diğer yandan İK m. 8/b uyarınca, İlgili idareler, kuracakları mimari estetik komisyonu ile yapıların ve onaylı mimari projelerinin özgün fikir ifade edip etmediğine karar verebilirler. Yönetmeliğin 5/15. maddesine göre de, ilgili idareler; imar planlarında açıklanmamış ve yönetmelikte yer almamış hususlarda, meclis kararı alarak, yapıların estetiği, rengi, çatı ve cephe kaplaması, yöresel malzeme kullanılması ve yöresel mimarinin dikkate alınmasına ilişkin zorunluluk getirmeye yetkili kılınmışlardır. Bu kapsamda mimari estetik komisyon kararına aykırı yapılan yapılar da imar mevzuatına aykırı dolayısıyla kaçak olacaktır.405

Yapının, İmar planlarında belirlenen iç ve dış ölçü kurallarına uygun olarak yapılsa bile, estetik kurallara, çevre ve kentin görünümünü bozmayacak şehircilik kurallarına uygun biçimde yapılmış olması gerekir.406 Trafik kurallarına uyulmadan yapılan, trafiğin akışını bozan, engelleyen, olumsuz etkileyen yapılar imar hukukuna aykırıdır.407 Şehircilik, estetik veya trafik bakımından mahzurlu görülen enkaz veya birikintilerin, gürültü ve duman tevlideden tesislerin hususi mecra, lağım, çukur, kuyu; mağara ve benzerlerinin mahzurlarının giderilmesi ve bunların zuhuruna meydan verilmemesi gerekmektedir. (İK m. 40)

404 KALABALIK, (İmar Dersleri), s. 707-708

405 KALABALIK, (İmar Dersleri), s. 708

406 ZEVKLİLER, s. 289

407 KALABALIK, (İmar Dersleri), s. 708

Kat Düzenine Aykırı Yapılar: Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde tarafların amacı, KMK’e uygun bağımsız bölüm mülkiyetleri tesis etmektir. Yüklenici sözleşme ile kendisine bırakılan bu bağımsız bölümleri satarak kazanç sağlayacak arsa sahibi ise ihtiyacına göre kullanacak ya da tamamen veya kısmen o da kendisine kalan bölümleri satış, kira vb. yöntemlerle değerlendirecektir. İşte bunun için yapılan binanın KMK’nin getirdiği düzene uygun olması, kat irtifakı ve kat mülkiyetinin tesis edilebilmesi gerekir.

KMK m. 1’e göre, Tamamlanmış bir yapının kat, daire, iş bürosu, dükkan, mağaza, mahzen, depo gibi bölümlerinden ayrı ayrı ve başlı başına kullanılmaya elverişli olanları üzerinde, o gayrimenkulun maliki veya ortak malikleri tarafından, bu kanun hükümlerine göre, bağımsız mülkiyet hakları kurulabilmekte, yapılmakta olan veya ileride yapılacak olan bir yapıda ise, yapının belirtilen nitelikteki bölümleri üzerinde, yapı tamamlandıktan sonra geçilecek kat mülkiyetine esas olmak üzere, arsa maliki veya arsanın ortak malikleri tarafından, bu kanun hükümlerine göre irtifak hakları kurulabilmektedir. KMK m. 3’e göre, Kat mülkiyeti, arsa payı ve ana gayrimenkuldeki ortak yerlerle bağlantılı özel bir mülkiyet olup, kat mülkiyeti ve kat irtifakı; bu mülkiyete konu olan ana gayrimenkulün bağımsız bölümlerinden her birinin konum ve büyüklüklerine göre hesaplanan değerleri ile oranlı olarak projesinde tahsis edilen arsa payının ortak mülkiyet esaslarına göre açıkça gösterilmesi suretiyle kurulabilmektedir. KMK m. 15’e göre, Kat malikleri kendilerine ait bağımsız bölümler üzerinde, bu kanunun ilgili hükümleri saklı kalmak şartıyla, TMK’nin maliklere tanıdığı bütün hak ve yetkilere sahip olmakta, m. 16 uyarınca kat malikleri, ana gayrimenkulün bütün ortak yerlerine, arsa payları oranında, ortak mülkiyet hükümlerine göre malik olmaktadırlar.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde de amaç, tamamlanmış bir yapıda ortak yerlerle bağlantılı, ayrı ayrı ve başlı başına kullanmaya elverişli, konum, büyüklük ve hesaplanan değerleriyle orantılı arsa payı tahsis edilmiş bağımsız bölüm oluşturmak olduğuna ve yapı ruhsatı almak için de bağımsız bölüm ve ortak alanların projesinde belirlenmiş olması gerektiğine göre,408 inşa edilen yapıda bu nitelikleri haiz olmayan, KMK m. 44’de yazılı koşullara aykırı yapılmış, arsa payı tahsis edilmemiş fazla bağımsız bölümün olması veya tahsis edilen arsa payı ile orantılı

408 Danıştay 6.D, E.2016/2016 K.2017/8648 T.08.11.2017, Sinerji mevzuat.com.tr (E.T. 18.03.2020)

olmayan, olması gerekenden daha büyük ya da küçük inşa edilmiş, gösterilenden farklı konumlarda yapılmış alanların bulunması, kısaca KMK’de belirlenen esaslara aykırı inşa edilen yapı kat düzenine aykırılık teşkil edeceğinden409 bu tip yapılar da imara aykırı kaçak yapı olarak nitelenecektir. Görüşümüze göre belirtilen hususlar, bir imar parselinde KMK’e göre inşa edilecek tüm inşaat sözleşmeleri için de geçerlidir.

Taban alanı Kurallarına Aykırı Yapılar: Taban alanı, zemine oturan en dış çeperlerdeki kolonların dış yüzeylerinin en kısa doğru parçalarıyla birleştirilmesiyle belirlenen alan (PAİYÖN. m. 20/1), bir başka ifadeyle, “yapının parsele oturacak izdüşümünde kaplayacağı azami alan”410 dır. Yapının taban alanına aykırı oturması çekme mesafesi, komşu yaklaşma sınırı, kat alanı gibi kural ve ölçülerinde ihlaline neden olacak dolayısıyla ruhsat ve eki projelere aykırılık teşkil edeceğinden yapı ruhsata aykırı kaçak yapı haline gelecektir.411

Komşu Mesafelerine Aykırı Yapılar: Yapıların komşu parsel sınırından uzaklığını belirleyen çekme mesafeleri bulunmaktadır. Bu mesafeler imar planlarıyla belirlenebilmektedir.412 Öğretide ve imar hukukunda yan bahçe uzaklığı olarak da isimlendirilen komşu mesafeleri, yapının yüksekliği genişliği konut ya da kullanım birimi sayısına bağlıdır. PAİYÖN m. 23 ve PAİY m. 14’ de bu husustaki kurallar ve minumum mesafeler yer almaktadır. Burada yer alan kurallara aykırı yapılan yapılarda imar mevzuatına aykırı dolayısıyla kaçak yapılardır.413

İmar Yolu ile İlgili Kurallara Aykırı Yapılar: İmar yolları imar planlarında var olan fakat henüz açılmamış yollar olup yapının yapıldığı anda var olup buna aykırı olarak yapının yapılma durumu söz konusu olabileceği gibi imar planında yapılan değişiklikle sonradan da imar yolu yapıyı imara aykırı hale getirebilmektedir.414

Ön Cephe hattı ve Bina Derinliğine Aykırı Yapılar: PAİYÖN’ nün 4/1-kkk maddesine göre, parselin üzerinde bulunduğu yoldaki cephe parsel cephesidir. Birden

409 Halil KALABALIK İmar Barışı, (İmar Barışı) Seçkin Yayınevi, Ankara Kasım 2018, s. 24-25

410 ERGEN/BÖKE, s. 87

411 ERGEN/BÖKE, s. 87

412 ERGEN/BÖKE, s. 87

413 KALABALIK, (İmar Dersleri), s. 709

414 KALABALIK, (İmar Dersleri), s. 709-710

fazla yola cepheli parsellerde uygulama imar planında belirtilmemiş ise geniş yol üzerindeki kenar, parsel ön cephesi olup yolların eşit olması halinde ve köşe başı parsellerde dar kenar, parsel ön cephesidir. Parsel derinliği ise, parsel ön cephe hattına arka cephe hattı köşe noktalarından indirilen dik hatların ortalamasıdır. Binaların yola olan mesafesi ön cephe hattına göre belirlenmektedir. İK. m. 12’e göre, imar planlarında gösterilen cephe hattından önde bina yapılamaz. 415 Bina derinliği, binanın ön cephe hattı ile arka cephe hattının en uzak noktası arasındaki ve ön cephe hattına dik olan hattın uzaklığı olup bu konuda PAİYÖN m. 6/3 ve PAİY

m. 19’da bina derinliklerine ilişkin oran ve mesafeler belirtilmiştir. 416 Düzenli, sağlıklı ve estetik bir kentleşme için imar planlarıyla belirlenen cephe hattını ve yönetmeliklerde belirlenmiş olan bina derinliğini ihlal eden inşaat, açıkça mevzuata aykırı kaçak yapı haline gelecektir.

Ayrıca, imar planlarındaki bölgeleme ile ilgili esaslara aykırı yapılar, kesin inşaat yasağı olan yerlerdeki yapılar, ve diğer kanunlardaki (2960 sayılı Boğaziçi Kanunu, 4562 sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanunu, 775 sayılı Gecekondu Kanunu, 6831 sayılı Orman Kanunu, 4342 sayılı Mera Kanunu, 2873 sayılı Milli Parklar Kanunu, 3621 sayılı Kıyı Kanunu, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu, 2918 sayılı Trafik Kanunu) hükümlere aykırı yapılar, yıkılacak derecede tehlike arz eden yapılar, başkasının arsasına tecavüz edilerek yapılan yapılar da imar mevzuatına aykırı yapılar olarak nitelendirilmektedir.

II. KAÇAK YAPININ UYGULAMADAKİ GÖRÜNÜMLERİ

A. İMAR DURUMUNUN OLMAMASI

Nazım İmar Planı esaslarına uygun hazırlanan uygulama imar planları, genel düzenleyici işlem niteliğinde bir plan olup arazi parçalarının kullanılış şeklini, yerleşim yerlerinin alacağı biçimi göstermektedir. Bu planlara uygun olarak yerel idareler, taşınmazı üzerine inşaat yapacak arsa sahiplerine ya da genellikle vekil olan yüklenicilere, parsellerin kullanım şeklini, parsel üzerinde yapılacak yapının uygulamaya yönelik özelliklerini ve kadastral durumun ne olduğunu gösteren imar

415 KALABALIK, (İmar Dersleri), s. 710; ERGEN/BÖKE, s. 88

416 KALABALIK, (İmar Dersleri), s. 710; ERGEN/BÖKE, s. 88-89

durum belgesi verirler. Bu belgeye göre, kullanım amacı ve yapılaşmanın koşullarını daha ayrıntılı ve parsele özgü belirleyen birel işlem niteliğindeki yapı izin belgesi (İnşaat ruhsatı) düzenlenir. Şayet arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre, üzerinde inşaat yapılması kararlaştırılan arsa için alınacak imar durumu, sözleşmeye uygun inşaat yapılmasına olanak tanımıyorsa bu arsa için ruhsat verilmesi de söz konusu olmaz. Buna rağmen inşaat yapılması inşaatı kaçak inşaat niteliğine sokacak ve İK’deki yaptırımlar dışında sözleşme ilişkisi bakımından aşağıda açıklanan sonuçlara neden olacaktır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmadan önce, sözleşmeyle üzerinde inşaat yapılması kararlaştırılan parsel veya parseller hakkında bir imar planının bulunmaması, parselasyon planlarının yapılmamış olması, imar yasağının veya kısıtlarının bulunması, sit alanı veya yeşil alan ilan edilmiş olması, kesinleşmiş kamulaştırma kararı bulunması, taşınmazın tarla vasfında olması, sanayi bölgesinde kalması, parsellerin tevhit edilmesine bağlı yapılan sözleşmede imar mevzuatına göre tevhidin mümkün olmaması gibi, sözleşme şartlarına göre inşaat yapılması mümkün olmayan durumlarda, sözleşmenin yapılmasından önce var olan hukuki imkânsızlık durumu söz konusudur. Bu tür durumlar genellikle süreklilik niteliğini taşır ve makul süre içinde giderilebilecek durumda olanlar dışında sözleşmeyi hükümsüz kılar. Böyle bir durumda TBK m. 27/1 (eBK m. 20) uyarınca sözleşme batıl olduğundan417 taraflar edimlerini yerine getirmekten kaçınabilir ve karşılıklı verdiklerini sebepsiz zenginleşme kuralları çerçevesinde birbirlerinden geri isteyebilirler. Sözleşme tapuya tescil edilmiş ise terkini gerekir.418 Hükümsüz olan bu tür sözleşmelerdeki cezai şartlar da hükümsüz olacaklarından talep edilemezler. Başlangıçta mevcut olan bu imkânsızlık herkes için geçerli ve objektif niteliktedir. Başlangıçtaki imkânsızlık kısmi de olabilir. Ancak sözleşmenin geçersizliğine etki edebilmesi için objektif nitelikte olması gerekir.419 Kısmi imkânsız olan kısımlar olmadan sözleşmenin hiç

417 SÜTÇÜ, (İnşaat), s. 215

418 Bu konuda, takip ettiğimiz bir davayı uygulamadan (maalesef olumsuz) bir örnek olarak vermek isteriz. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçersizliğinin tespiti, olmadığı taktirde feshi ve tapudaki sözleşme şerhinin terkini talebiyle açtığımız bir davada mahkeme; müvekkilin arsası rezerv yapı alanında kalmasına, belediyenin ilgili alanda parselasyon yapılmadığı bilgisi vermesine bu hususların keşfen tespit edilmiş olmasına rağmen, esasen sözleşme tarihinden önce var olan objektif imkansızlık hali kanıtlanmış olduğu halde, öncelikli talebimiz olan geçersizliğin tespiti yerine sanki ortada geçerli bir sözleşme varmış gibi sözleşmenin geriye dönük feshine karar vermiştir. (Küçükçekmece 4. Asliye Hukuk Mahkemesi E.2017/278 K.2019/374, T.19.04.2019, Karar istinaf edilmeksizin kesinleşmiştir.)

419 KÜRŞAT(Makale), s. 9