THE COMMERCIAL TRAVELLER'S CONTRACT UNDER THE TURKISH CODE OF OBLIGATIONS)

H TÜRK BORÇLAR KANUNU'NA GÖRE PAZARLAMACILIK SÖZLEŞMESİ*

(THE COMMERCIAL TRAVELLER'S CONTRACT UNDER THE TURKISH CODE OF OBLIGATIONS)

Xxxxx XXXXXXXXX**

XX

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu(TBK) md. 448'de "Pazarlamacı- nın sürekli olarak, bir ticari işletme sahibi işveren hesabına ve işletmesi- nin dışında, her türlü işlemin yapılmasına aracılık etmeyi veya yazılı anlaşma varsa, bu anlaşmada belirtilen işlemleri yapmayı, işletme sahibi işverenin de buna karşılık ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme" olarak tanımlanan pazarlamacılık sözleşmesi, hizmet sözleşmesinin özel bir türü olarak düzenlenmiştir. Bu sözleşme, pazarlamacının işveren hesa- bına işlem yapması ve karşılığında ücret alması ile kurulan, iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Hukukumuzda oldukça yeni bir sözleşme türü olan pazarlamacılık sözleşmesi kanunda, tanımı, pazarlamacının yükümlülük ve yetkileri, işverenin özel yükümlülükleri ve sona ermesi kenar başlıklarında incelenmektedir. Bu çalışmada aynı sıra takip edile- rek, 4 ayrı bölümde, öncelikle sözleşmenin kurulmasına ilişkin hükümler ele alınacak, ardından tarafların yükümlülükleri ayrı başlıklar altında incelenerek, pazarlamacılık sözleşmesinin sona ermesi ve bunun mey- dana getirdiği sonuçlar belirtilerek çalışma sonlandırılacaktır.

Xxxxxxx Xxxxxxxxx: Sözleşme, Pazarlamacı, Yükümlülük, İşçi, İşveren

H Hakem denetiminden geçmiştir.

* Bu makale 13.10.2015 tarihinde Yayınevimize ulaşmış olup, 27.10.2015 tarihinde hakem onayından geçmiştir.

** İstanbul Üniversitesi, Sosyal Bilimler Ens., Özel Hukuk Doktora Öğrencisi xxxxxxxxxx@xxxxxxx.xxx

ABSTRACT

The commercial traveller’s contract is described as a special kind of service contract under Article 448 of the Turkish Code of Obligations No. 6098 which provides as follows: "Under a commercial traveller's contract, the commercial traveller undertakes to broker or conclude all manner of transactions on behalf of the owner of a trading, manufacturing or other type of commercial company off the employer's business premises in exchange for payment of a salary." This contract is a synallagmatic contract which obliges the commercial traveller to conclude transactions on behalf of an employer in exchange for payment of a salary. The commercial traveller’s contract is a newly introduced contract in Turkish Law and prescribed by law under the heads of definition, rights and duties of the commercial traveller, employer’s specific duties and the termination of the contract. This paper follows the same approach and firstly examines the provisions with regard to the conclusion of the contract, then, obligations of the parties to the contract, the termination of the contract and finally the consequences of it will be analysed.

Keywords: Contract, the Commercial Traveller, Obligation, the Employee, the Employer

***

GİRİŞ

4.2.2011 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6098 Sayılı (Yeni) Borçlar Kanunu, 818 Sayılı (Eski) Borçlar Ka- nunu’nda bugüne kadar yer almayan pazarlamacılık sözleşmesini, kanu- nun özel hükümleri arasında düzenlemiştir. Uygulamada sıkça karşılaşı- lan ve beraberinde çeşitli sorunlar getiren pazarlamacılık müessesesine ilişkin hükümler, hizmet sözleşmesinin özel bir türü olarak düzenlen- miştir. Pazarlamacılık sözleşmesi, mehaz İsviçre Borçlar Kanunu'nda da yer almasına rağmen, Türk Hukuku için yeni bir sözleşmedir. Borçlar Kanunu'nun 448-460. maddeleri arasında yer alan bu sözleşme kanunda; tanımı, pazarlamacının yükümlülük ve yetkileri, işverenin özel yüküm- lülükleri ve sona ermesi kenar başlıklarında incelenmektedir.

Bu çalışmada da temel olarak aynı ayrım benimsenerek ilk bö- lümde sözleşme hakkında genel bilgi verilecek, pazarlamacılık sözleş- mesi kavramı, düzenlenişi, unsurları ve kurulmasından bahsedilecektir.

İkinci bölümde pazarlamacının sözleşmeden doğan yükümlülükleri baş- lığı altında 5 ayrı borç olarak ele alınacaktır. Bunlar, işlemlerin kurulma- sına aracılık etmek, kendisine verilen talimata uymak, bilgi vermek, re- kabet etmemek ve garanti yükümlülüğü başlıklarından oluşmaktadır. Üçüncü bölümde işverenin pazarlamacılık sözleşmesinden xxxxx xxxx yükümlülükleri, faaliyette bulunma alanı, ücret ödemek, pazarlamacının harcamalarını karşılamak ve hapis hakkı olarak ayrı başlıklar altında incelenecektir. Çalışmanın son bölümünde ise pazarlamacılık sözleşme- sinin sona ermesi, işveren tarafından ve pazarlamacı tarafından sözleş- menin niteliğine uygun özel düzenlemelerden bahsedilerek, sona erme halinde bunun meydana getireceği sonuçlar ele alınarak çalışma sonlan- dırılacaktır.

1. Pazarlamacılık Sözleşmesi Hakkında Genel Bilgi

1.1. Borçlar Kanunu'na Göre Sözleşme Kavramı

Kişilerin, belirli bir hukuki sonucun doğması için isteklerini dış dünyaya açıklamaları diğer bir deyişle irade beyanında bulunmaları ile bu beyana hukuki bir sonuç tanınması halinde, bir hukuki işlem mey- dana gelmiş olmaktadır1. Bu hukuki işlem gerekli irade beyanı açısından bazen sadece tek kişinin arzusuna uygun sonuç bağlanmasıyla vakıf kurma, ölüme bağlı tasarruf yapma gibi tek taraflı işlem olabileceği gibi, bazen de birden fazla kişi ile kurulabilir2. Birden fazla kişinin irade be- yanı ile kurulan hukuki işlemlerde bunların aynı yönde ve topluluğun tamamını ilgilendiren ortak bir sonuca varılmasını gerektiren hallerdeki hukuki işleme karar adı verilmektedir3. Örneğin bir apartmandaki kat malikleri kurulunun, binanın izolasyonu ile ilgili verdikleri karar, oy-

1 Xxxxxxx Xxxxxx, Medeni Hukuk'a Giriş, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2010, s.146., Xxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxx, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2010, s.168., Xxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxxxx Xx- pacı, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2010, s. 87, X.Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx, Borçlar Hukuku Genel Hü- kümler, İstanbul, Filiz Kitabevi, 1993, s. 5

2 Xxxxxxx xxx Xxxx, Borçlar Kanunu Umumi Hükümleri, İstanbul, Arkadaş Matba- ası,1932, s. 46, Xxxxxxx/Xxxxxx, a.g.e, s.168. Tekinay/Xxxxx/Xxxxxxxxx/Altop, a.g.e., s.7

3 Xxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, Partie Générale du Droit des Obligations, Tome I, Zurich, Editions Xxxxxxxxxx, 1982, p. 30, Kocayusufpaşaoğlu/ Hatemi/Xxxxxxx/Arpacı, a.g.e., s.113.

çokluğuyla alınmış ve birbirleriyle aynı yönde olmaktadır. Bununla bir- likte birden fazla kişinin katılımı ile ancak bunların iradelerinin karşılıklı olması halinde, karardan değil ancak sözleşmeden bahsedilmelidir.

Sözleşme, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md.1'e göre tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulan bir hukuki işlemdir4. Sözleşmeler, tek taraflı veya iki taraflı olarak kurulabilir. Tek tarafın borç altına girdiği bir borç ilişkisi, bağışlama vaadi gibi sadece vaadde bulunan kişinin yükümlülüğünün bulunduğu, karşısındakinin herhangi bir borç yüklenmediği sözleşmedir.

Buna karşılık iki taraflı sözleşmelerde bazen her iki tarafın da zo- runlu olarak borç altına girdiği; örneğin satım sözleşmesi gibi satıcının her zaman malı teslim etmek, alıcının da her zaman malın ücretini öde- mek borçlarını yüklenmesi şeklinde, tam iki taraflı sözleşme kurulabil- mektedir. Bazen de taraflardan birinin her zaman zorunlu olarak borç altına girmeyebileceği ancak diğer tarafın borç altında olduğu; örneğin ücretsiz vekâlet sözleşmesinde vekilin her zaman vekâlet etmesi zorun- luluğunun bulunmasına rağmen, müvekkilin ancak vekilin masraf yap- ması halinde bu masrafı ödeme borcunun oluşması halinde, taraflardan birinin her zaman borç altında, diğer tarafın ise bazen borca girdiği eksik iki taraflı sözleşme kurulmaktadır5.

1.2. Pazarlamacılık Sözleşmesinin Düzenlenişi

Pazarlamacılık Sözleşmesi, 4.2.2011 tarih ve 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Özel Borç İlişkileri Kısmının Altıncı Bölümünün İkinci Ayrımında ve Hizmet Sözleşmeleri arasında 448- 460. maddele- rinde yer almaktadır. Mehaz İsviçre Borçlar Kanunu'nda 347- 350a maddelerindeki bu sözleşme, 1926 tarih ve 818 Sayılı (Eski) Borçlar Kanunu'nda bulunmamakta ancak uygulamada sıkça karşılaşıldığı ve pek çok problemi beraberinde getirdiği için hizmet sözleşmesinin bir türü olarak 6098 Sayılı (Yeni) Türk Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiştir6.

4 Xxxxx Xxxxxxxxxx, Partie Générale du Droit des Obligations, Fribourg, 1971, p. 5, Gauch/Xxxxxxx/Xxxxxxx, a.g.e., p. 11, Xxxx, a.g.e., s.9, Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt I, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2012, s. 42, Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Xxxxxxx/Arpacı, a.g.e., s.95,

5 Xxxxxxx Xxxxx, Xxxx Xxxx, Türk Özel Hukuku Cilt I, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2012, s. 198.

6 6098 Sayılı BK'nın yürürlüğe girmesinden önce meydana gelen bir olayda, Yargıtay 21. HD. 2002/3230 E., 2002/4964 K., 27.05.2002 T. "Olay günü, pazarlamacılık ya-

Kanunda öncelikle sözleşmenin tanımına yer verilmiş, ardından nasıl kurulacağı, uyuşmazlık halinde yetkili mahkemenin neresi olacağı gibi bilgilerin yer aldığı sözleşmenin içeriğinde bulunması gereken hu- suslar ve bunlar olmadığı takdirde yapılacaklar belirtilmiştir. Ardından pazarlamacının yükümlülükleri ve yetkileri kenar başlığı altında bu söz- leşme kapsamındaki hakları ile borçları yer almıştır. İşverenin özel yü- kümlülükleri faaliyet alanı, ücret, harcamalar ve hapis xxxxx xxxxx baş- lıkları altında belirtilerek, sözleşmenin sona ermesi ve sona ermesinin sonuçları TBK md. 459-460'da hüküm altına alınmıştır.

1.3. Pazarlamacılık Sözleşmesinin Tanımı ve Unsurları

TBK md. 448'e göre pazarlamacılık sözleşmesi, pazarlamacının sürekli olarak, bir ticari işletme sahibi işveren hesabına ve işletmesinin dışında, her türlü işlemin yapılmasına aracılık etmeyi veya yazılı an- laşma varsa, bu anlaşmada belirtilen işlemleri yapmayı, işletme sahibi işverenin de buna karşılık ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Pazar- lamacılık sözleşmesi, hizmet sözleşmesinin bir türü olduğu için, buna ilişkin hükümler öncelikle dikkate alınmalıdır.

İsviçre Federal Mahkemesi Kararlarında da7 açıkça görüleceği gibi, uygulanacak maddenin tespiti için öncelikle sözleşmenin niteliğinin belirlenebilmesi gerekmektedir. Pazarlamacılık sözleşmesi, tam iki ta-

pan davacının davalıya ait H. D.'in yönetimindeki kamyonetle, tıra arkadan çarpmak suretiyle davacının yaralandığı anlaşılmaktadır."... "Davalı işveren ile dinlenen davalı tanıkları, davacının kendi adına pazarlamacılık yaptığını, kamyonetin işveren tarafın- dan emaneten verildiğini, keza sonucu davalının 4.000.000 Tl. tedavi yardımını in- sani duygularla yaptığını, işverenin işçisi olmadığını kendi adına çalıştığını" davalı şirketin cam sehpalarını da bu arada pazarladığını ifade etmişlerdir. Dinlenen davacı tanıkları ise davacının davalı işveren yanında ücret + primle çalıştığını, H. D.'in da- valıya ait aracın şoförü olduğunu açıklamışlardır." Mahkemenin kararı, "davacının davalı şirketin işçisi olduğu, şirketin cam sehpalarını pazarladığı, meydana gelen ola- yın, 506 sayılı Yasanın 11/A (a-b-c) maddelerine göre iş kazası olduğu" yönündedir.

Bu gibi pek çok olayda, uygulamadaki genel hizmet sözleşmelerine ilişkin hükümle- rin yetersiz kalması, başka kavramlarla karıştırılması ve ihtiyacı tam olarak karşıla- maması sebebiyle 6098 Sayılı Kanunda pazarlamacılık sözleşmesine ilişkin özel dü- zenlemeler yapılması gerekmiştir.

7 İsviçre Federal Mahkemesi, ATF 129 III 664- d.05.09.2003, ATF 99 II 313- d.30.10.1973, JdT 2010 I p.439-d.22.11.2010 Swisslex-Banque Suisse de Données Juridiques SA.

rafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Buna göre sözleşmenin kurulmasın- dan sonra her iki taraf da bazı haklar elde ederken, buna karşılık bazı borçlar altına girmektedirler. Sözgelimi pazarlamacı, işveren hesabına işlemlerde aracılık etme borcunu yüklenirken, işveren de kendisine her zaman ücret ödeme yükümlülüğü altındadır.

Pazarlamacılık sözleşmesi, hizmet sözleşmesinin özel bir çeşidi olduğu için8, TBK md. 449/II uyarınca eğer sözleşmede yer alması öngörülen hususlar taraflarca belirlenmemişse, kanun hükümleri ve xxx- şılmış hizmet koşulları uygulanmalıdır9. Bu durum TBK md. 469'da açıkça pazarlamacılık sözleşmesine ilişkin hüküm bulunmayan hâllerde, hizmet sözleşmesinin genel hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir10.

Hizmet sözleşmeleri kural olarak sürekli sözleşmelerdendir. Buna göre pazarlamacılık sözleşmesi de ani edimli örneğin satım sözleşme- sinde bir seferde malın teslimi gibi, borçlunun tek bir davranışı ile bir seferde yerine getirilerek tamamlanması11 şeklinde olmayıp, sürekli söz- leşme olarak kurulan ve asli borçlardan en az birinin sürekli veya za- mana yayılmış halde yerine getirilmesini gerektiren bir sözleşmedir12. Bunlar arasındaki fark, ani edimli sözleşmelerden dönme halinde bunun geriye etkili olarak sona ermesine rağmen, sürekli sözleşmelerde fesih halinde etkisini ileri doğru göstermesinde görülmektedir13.

Sürekli sözleşme kavramı, 4857 Sayılı İş Kanunu md.10'da belir- tilen sözleşmenin süresinin belirli veya belirsiz olmasından farklıdır. Çünkü süresi ay/yıl gibi belirli bir dönemle sınırlansa da veya sözleş- mede süre belirlenmese dahi, pazarlamacılık sözleşmesi her durumda

8 Xxxxxxx Xxxxxxxx, La Notion d'Insolvabilité en Droit Privé Suisse, Xxxxxxxxxx Juristische Medien AG, 2011, p. 139

9 Xxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxxx, L’entreprise et la Personne Morale en Procédure Civile, CEMAJ-Faculté de Droit de l'Université de Neuchâtel, 2014, p. 11

10 Yargıtay 11. C.D. 2001/11350 E., 2002/149 K., 16/01/2002 T. "Sanığın pazarlamacı olarak çalıştığı müdahil şirket adına muhtelif tarihlerde farklı kişilerden tahsil ettiği paraları, şirkete vermeyerek yüklenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak su- çunu işlediği.."

11 Xxxxxx Xxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, Beta Yayım Dağıtım A.Ş., 2009, s.100. Xxxxxxx/Öz, a.g.e. s. 10, Xxxx, a.g.e. s. 53

12 Gauch/Xxxxxxx/Xxxxxxx, a.g.e., p. 13, Xxxxxxx/Öz, a.g.e., s.49.

13 Gökhan Antalya, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, Beta Yayım Dağıtım A.Ş., 2012, s.39.

sürekli bir sözleşmedir. Bu ayrım, edimin ifa edilmesinin belli bir zaman aralığında olması ile ilgilidir. Pazarlamacılık sözleşmesi kurulduktan sonra pazarlamacı, işverenle aralarında belirlenmiş veya belirlenmemiş bir süre boyunca faaliyetlerine devam etmek zorundadır. İş Kanunu'nda yapılan ayrıma göre pazarlamacının çalışma şekli, sözleşmenin sürekli edimli bir sözleşme niteliğini bozmamaktadır.

Pazarlamacılık sözleşmesi, ticari işletme sahibi işveren hesabına işlemlerin yapılmasına aracılık etmeyi gerektirmektedir. Burada ifade edilen ticari işletme kavramı, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu md. 11 uyarınca esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağla- mayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmeler olup, pazarlamacının hesabına çalıştığı işverendir14. İşveren, gerçek veya tüzel kişi olabilir. Fakat pazarlamacı, gerçek kişi olmak zo- rundadır15. Pazarlamacının, fiziki olarak işletmenin sınırlarının dışında yer alan bölgede çalışması bu sözleşmenin belirleyici unsurlarındandır.

Ücret ödenmesi zorunluluğu, pazarlamacılık sözleşmesinde bir di- ğer asli unsur olarak karşımıza çıkmaktadır. TBK md. 454'e göre işveren pazarlamacıya sadece belirli bir miktardan veya bu miktarla birlikte ko- misyondan oluşan bir ücret ödemekle yükümlüdür.

1.4. Pazarlamacılık Sözleşmesinin Kurulması

Pazarlamacılık sözleşmesi, tüm sözleşmeler gibi iki tarafın birbir- lerine uygun irade beyanını açıklamalarıyla kurulmaktadır. Bu irade be- yanlarının hüküm ifade etmesi karşı tarafa ulaşması ile gerçekleşir.

Mehaz İsviçre Borçlar Hukuku'nda olduğu gibi 6098 Sayılı Ka- nunda da sözleşmeler kural olarak şekle bağlı tutulmamıştır. Diğer bir ifadeyle sözleşmenin geçerli olması için belli kalıplarla açıklama ya- pılma zorunluluğu bulunmamaktadır16. Buna göre pazarlamacılık sözleş-

14 Yargıtay 19. H.D. 2005/7025 E., 2006/2839 K., 21/03/2006 T. "Davacı, davalı ya- nında pazarlamacı olarak çalıştığını, işe girişte kendisinden boş senet alındığını, Ça- lışma Müdürlüğü’ne yaptığı şikayetten sonra boş senedin doldurularak icraya konul- duğunu iddia ederek borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir." Mahkeme, davanın bonodan kaynaklanmasına rağmen, işçi-işveren ilişkisi içinde yer aldığı için İş Mahkemesi'nde açılması gerektiğine karar vermiştir.

15 Xxxxx Xxxxxx, Commentaire du Contrat de Travail, CS - Commentaire Xxxxxxxx, 2013, p. 974

16 Tekinay/Akman/Xxxxxxxxx/Altop, a.g.e., s. 99,

mesinin de yazılı olması zorunlu değildir. Fakat bir geçerlilik şartı ol- mamakla birlikte pazarlamacının, işveren lehine her türlü işlemi yapa- bilmesi, sözleşmenin ancak yazılı olarak yapılması şartına bağlanmış- tır17. Aksi halde yani sözlü olarak kurulan sözleşmede pazarlamacı, sa- dece işlemlerin yapılmasına aracılık etmekle sınırlı kalacaktır. Ancak İsviçre Borçlar Kanunu art. 347'de pazarlamacılık sözleşmesinin yazılı olması gerektiği, sözleşmede sürenin, pazarlamacının yükümlülükleri- nin, ücretin ve farklı ülkelerde çalışılacaksa uygulanacak hukukun açıkça belirtilmesi gerektiği hususu yer almaktadır.

TBK md. 449'a göre pazarlamacılık sözleşmesi, süresini, sona er- mesini, pazarlamacının yetkilerini, ücret ve masrafların nasıl ödenece- ğini, taraflardan birinin yerleşim yeri yabancı ülkede ise uygulanacak hukukun ve yetkili mahkemenin hangisi olduğunu içermelidir. Eğer bu bilgilerde eksiklik varsa veya taraflarca açıkça belirlenmemişse, kanun hükümleri ile alışılmış hizmet koşulları uygulanacak ve çıkacak sorun genel hizmet sözleşmesi hükümlerince çözülecektir. Diğer bir deyişle bahsedilen bilgilerde eksiklik varsa bu eksiklik, sözleşmenin tamamını geçersiz hale getirmeyecek, boşluklar doldurularak, sözleşmenin ayakta kalması sağlanacaktır.

2. Pazarlamacının Sözleşmeden Doğan Yükümlülükleri

2.1. İşlemlerin Kurulmasına Aracılık Etmek

Pazarlama sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olduğu için, tarafların her biri kendi haklarını kullanırken, üzerilerine düşen borçları da yerine getirmek zorundadırlar. Pazarlamacı, işverenden ona düşen ücret gibi yükümlülüklerini yerine getirmesini talep etmesi için, öncelikle sözleşme uyarınca sözleşme süresi boyunca işverene hiz- met etmesi gerekmektedir18. Bu hizmet pazarlamacılık sözleşmesinde, öncelikle işlemlerin kurulmasına aracılık etmek halinde kendisini gös- termektedir. İşveren ile pazarlamacı arasında yazılı bir sözleşme yapıl- madığı durumlarda, pazarlamacının yetkisi sadece bu aracılık faaliyeti

17 İsviçre Federal Mahkemesi, bir pazarlamacılık sözleşmesinde süresi ve sona erme şekli yazılı olarak belirtilmediği için bu şartları geçersiz kabul etmiştir. BGE 92 II 102, 14.06.1966

18 Xxxxx-Xxxxxx Xxxxxxx, Zen Ruffinen, La Résiliation pour Justes Motifs des Contrats de Durée, Xxxxxxxxxx Juristische Medien AG, 2007, p. 38

ile sınırlı kalacaktır. Buna karşılık taraflar arasında yazılı bir sözleşme varsa, pazarlamacının burada yazan işlemleri yapmaya da yetkili olduğu kabul edilir19. TBK md. 452 uyarınca pazarlamacı işlem yapmaya yetkili kılınmışsa yetkisi, bu işlerin icrası için gereken bütün olağan hukuki işlem ve fiilleri kapsamaktadır. Ancak pazarlamacıya özel yetki verilme- dikçe, müşterilerden tahsilât yapamaz ve ödeme günlerini değiştiremez.

2.2. Kendisine Verilen Talimata Uymak

Pazarlamacı, işverenin emri altında ve ona bağlı olarak çalıştığı için, işverenin tüm talimatlarına uymak zorundadır20. Ancak hizmet söz- leşmelerinde işverenin talimatlarının işle ilgili ve işin niteliğiyle uygun olması gerekmektedir21. İşle ilgisi olmayan, gereksiz talimatlara uyul- ması zorunlu değildir. Bununla birlikte pazarlamacı TBK md. 450'ye göre talimata uymamasını zorunlu kılan haklı bir sebep olmadıkça, müşterileri ziyaret etmekle de yükümlüdür. Bu ziyaretler de işverenin talimatları çerçevesinde yerine getirilmelidir.

Pazarlamacı, işlem yapmaya yetkiliyse, talimatta öngörülen fiyat- lara ve diğer işlem koşullarına uymak zorundadır. Bunları kendisinin özgürce belirlemesi mümkün değildir. TBK md. 450'ye göre işveren razı olmadıkça, pazarlamacı fiyat ve diğer koşullarda serbestçe değişiklik yapamaz. Bir hukuki ilişkinin pazarlamacılık sözleşmesi mi yoksa acentelik ilişkisi mi olduğu konusunda zaman zaman uygulama tartış- malar yaratmaktadır. Acente, Türk Ticaret Kanunu md. 102'ye göre "Ti- cari mümessil, ticari vekil, satış memuru veya işletmenin çalışanı gibi işletmeye bağlı bir hukuki konuma sahip olmaksızın, bir sözleşmeye dayanarak, belirli bir yer veya bölge içinde sürekli olarak ticari bir işlet- meyi ilgilendiren sözleşmelerde aracılık etmeyi veya bunları o tacir adına yapmayı meslek edinen kimse" olarak tanımlanmıştır. Buna göre acente ile müvekkili arasında özel bir temsil ilişkisi bulunana bir tacir

19 Xxxxx Xxxxxx, Commentaire du Contrat de Travail, CS - Commentaire Xxxxxxxx, 2013, p. 985, Xxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxx, Xxxxx Xxxx, Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), İstanbul, Beta Yayım Dağıtım A.Ş., 2011, s. 426

20 Xxxxxxxx Xxxxxx, "La Subordınatıon dans le Contrat de Travail", Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, Société Genevoise de Droit et de Législation SJ 2015 II p. 51, 39-65, Ya- vuz/Acar/Özen, a.g.e., s. 428

21 Xxxxx Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxx İlişkileri, Ankara, Seçkin Yayınevi, 2004, s.318.

yardımcısı konumundadır22. Oysa pazarlamacı kendisine verilen talimat- lara uymakla yükümlü bir bağımlı çalışandır.

2.3. Bilgi Vermek

Pazarlamacı, bağımlı bir çalışan olduğu için23 pazarlama faaliyet- leri ile ilgili olarak işverene işin durumu ve diğer konular hakkında dü- zenli biçimde ayrıntılı bilgi vermekle yükümlüdür. Bu borç, TBK md. 450'de düzenlenmiştir. Bilgi vermenin yanında aldığı siparişleri de işve- xxxx derhal ulaştırmakla yükümlü tutulmuştur. Bu bilginin içeriği işle- yişle, siparişlerle veya müşteri çevresini ilgilendiren olaylarla ilgili ola- bilir. Her halde işverenin işini kontrol altında tutmasını sağlayacak du- rumlardan haberdar edilmesi ve bunun yolunun da pazarlamacının ken- disine bilgi vermesinden geçmesi, kanunda bilgi vermekle ilgili özel düzenleme yapılmasını gerektirmiştir.

2.4. Rekabet Etmemek

Genel hizmet sözleşmelerinde işçi, işverene karşı, sözleşmenin sona ermesinden sonra herhangi bir biçimde onunla rekabet etmekten, özellikle kendi hesabına rakip bir işletme açmaktan, başka bir rakip iş- letmede çalışmaktan veya bunların dışında, rakip işletmeyle başka tür- den bir menfaat ilişkisine girişmekten kaçınmayı yazılı olarak üstlene- bileceği TBK md. 444'de belirtilmiştir. Rekabet yasağının dayanağı işçi- nin iş sözleşmesinden doğan sadakat borcundan kaynaklanmaktadır24. Uygulamada buna ek olarak cezai şart da kararlaştırılmaktadır25. Pazar- lama sözleşmelerinde ise rekabet yasağı bir adım daha ileri götürülerek pazarlamacının, kendisi veya üçüncü kişiler hesabına işlem yapamaya- cağı ve işlemlerde aracılık edemeyeceği md. 450'de hüküm altına alın- mıştır. Bununla birlikte işverenin izni ile rekabet yasağının ortadan kal- dırılması mümkündür.

22 Yargıtay 10.Hukuk Dairesi 2014/21240 E., 2015/1642 K.,30.01.2015 X.

00 Xxxxxxx xx Xxxxx, "Xxxxx xxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx et Contrats Spéciaux", Journal des Tribunaux, 2014, p. 139, 133-156, Xxxxxx, a.g.e. p. 51

24 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2012/9-854 E., 2013/292 K., 27.2.2013 T.

25 Xxxx Xxxxx, İş Hukuku Dersleri, İstanbul, Beta Yayım Dağıtım A.Ş., 2013, s.147.

2.5. Garanti Yükümlülüğü

Pazarlamacının yükümlülükleri arasında değinilmesi gereken bir diğer durum da pazarlamacının garanti vermesi halidir. Şöyle ki, pazar- lamacının, müşterilerin ödememelerinden veya diğer yükümlülüklerini ifa etmemelerinden sorumlu olacağına ya da alacağın tahsili için yapıla- cak masrafları tamamen veya kısmen karşılayacağına ilişkin anlaşmalar, TBK md. 451 uyarınca kesin olarak hükümsüzdür. Ancak pazarlamacı- nın, kendi müşteri çevresiyle işlem yapması halinde, müşterilerin borçla- rını ifa etmemesi durumunda, işverenin her bir işlemde uğrayacağı zara- rın dörtte birini geçmemek üzere karşılamayı, uygun bir ek komisyon kararlaştırılması koşuluyla yazılı olarak üstlenebileceği TBK md.451/II'de belirtilmiştir. İki hüküm arasındaki temel fark, pazarlama- cının özel olarak kendi müşteri çevresiyle işlem yapması halinde işve- xxxx garanti vermesi çeşitli şartlarda mümkün olabilecekken, serbestçe belirlenen veya tesadüfî olarak seçilen müşterilerin ödeme yapmamaları halinde pazarlamacının herhangi bir yükümlülüğü olmamasında kendi- sini göstermektedir.

3. İşverenin Sözleşmeden Xxxxx Xxxx Yükümlülükleri

3.1. Faaliyette Bulunma Alanı

Ticari işletme sahibi işveren tarafından pazarlamacıya, belirli bir pazarlama alanında veya belirli bir müşteri çevresinde faaliyette bu- lunma yetkisi verilmiş ise TBK md. 453'e göre kural olarak aynı işveren bir başka pazarlamacıya o bölge veya çevrede faaliyette bulunma yetkisi veremeyecektir. Fakat bunun aksinin yazılı olarak kararlaştırılması mümkündür. Diğer bir deyişle aynı işverene bağlı birden fazla pazarla- macının aynı bölgede çalışabilmeleri için pazarlamacıların yazılı izni gerekmektedir. Bu izin verilmediği takdirde belirli bir pazarlama ala- nında veya belirli bir müşteri çevresinde sadece tek pazarlamacı istihdam edilebilecektir. Ancak ticari işletme sahibi işveren, kendisi herhangi bir yazılı anlaşmaya tabi kılınmaksızın üçüncü kişilerde işlem yapabilecektir.

Anılan maddenin ikinci fıkrasında sözleşmenin pazarlama alanı veya müşteri çevresine ilişkin hükmünün değiştirilmesini gerektiren bir sebep olduğu takdirde işverenin bu hükmü sözleşmede fesih bildirim süresi öngörülmüş olsa bile, bu süreye uymadan tek taraflı olarak değiş- tirebileceği belirtilmektedir. Fakat bu durumda şüphesiz ki pazarlamacı-

nın tazminat talebi ve sözleşmeyi haklı sebeple sona erdirme hakkının saklı bulunduğu belirtilmektedir.

3.2. Ücret Ödemek

İşverenin, pazarlamacılık sözleşmesinin hizmet sözleşmesi olma- sından hareketle bir diğer özel yükümlülüğü ise ücret ödemesinin zo- runluluğudur26. TBK md. 454'e göre işveren pazarlamacıya bir ücret ödemekle yükümlüdür. Bu ücret sadece belirli bir miktardan veya bu miktarla birlikte komisyondan oluşabilir. Diğer bir deyişle pazarlama- cıya ödenecek ücret, "belirli bir miktar" olarak "sabit ücret" şeklinde belirlenebileceği gibi; sabit ücret ile birlikte komisyon ödenmesi şek- linde de (karma ücret) belirlenebilir. Hatta sadece "komisyon" ödeme şeklinde de ücret kararlaştırıxxxxxxx00. Ücretin tamamının veya önemli kısmının komisyondan oluşacağına ilişkin yazılı anlaşma, kararlaştırılan komisyonun, pazarlamacının faaliyetinin uygun karşılığını oluşturması koşuluyla geçerlidir. Ayrıca deneme süresi için de ücret ödenir ve bu miktar serbestçe kararlaştırılabilir.

Eğer ücret belirli bir miktar değil de komisyon olarak belirlen- mişse ve sadece o pazarlamacının kendisine belirli bir pazarlama alanı veya belirli bir müşteri çevresinde faaliyette bulunma yetkisi verilmişse, TBK md. 455'e göre kendisinin veya işverenin bu alan veya çevrede yaptığı bütün işlerde kararlaştırılmış ya da alışılmış olan komisyonun ödenmesini isteyebilecektir. Fakat sadece o pazarlamacıya değil de baş- kalarına da belirli bir pazarlama alanı veya belirli müşteri çevresinde faaliyette bulunma yetkisi verilmişse pazarlamacıya, sadece kendisinin aracılık ettiği veya bizzat yaptığı işler için komisyon ödenecektir.

Komisyonun muaccel olması anında yapılan işin değeri henüz ke- sin olarak belirlenemiyorsa komisyonun, önce alışılmış olan en az değeri üzerinden, geri kalanının ise, en geç işin yerine getirilmesinde ödeneceği TBK md. 455/II'de hüküm altına alınmıştır. Mehaz İsviçre BK md.

00 Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx," Xx Faillite de l’Employeur", Journal des Tribunaux, JdT 2008 II, p. 52, Xxxxxx Xxxxxxxxx, Der Arbeitsvertrag: Art. 000x-000 XX, Xxx. 000-000 XX Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht, Obligationenrecht, Xxxxxxxxxx Juristische Medien AG, 2014, p.485, Xxxxxx, a.g.e., p. 969, Xxxxx/Acar/Özen, a.g.e., s. 429

27 Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxx-Xxxxx Xxxxxxx, Der Arbeitsvertrag, Art. 331-355- Art. 361-

362 OR Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Bern, Xxxxxxxx Verlag AG, 2014, p. 668, Xxxxx/Acar/Özen, a.g.e., s.429

349/b'de işin değerinin henüz kesin olarak belirlenememesi halinde, ko- misyonun, "işveren tarafından takdir edilen en az değeri"nin göz önünde tutulması kabul edildiği halde BK gerekçesine göre kanunumuzda yer alan "alışılmış olan en az değer"in daha objektif bir ölçüye bağlandığı ifade edilmektedir.

Pazarlama faaliyetlerinin engellenmesi halinde ücretin ne şekilde belirleneceği, TBK md.456'da yer almıştır. Buna göre pazarlamacının pazarlama işlerini yürütmesi, kendi kusuru olmaksızın imkânsız hâle gelir ve sözleşme veya kanun gereği bu hâlde bile kendisine ücret xxxx- mesi gerekirse ücreti, sabit ücrete ve komisyonun kaybı sebebiyle öde- nebilecek uygun tazminata göre belirlenecektir. Fakat pazarlamacının, pazarlama işlerini kendi kusuru olmaksızın yürütme imkânını bulama- masına karşın ücretinin tamamını alması halinde, ticari işletme sahibi işverenin istemi üzerine, kendisinin yapabileceği ve kendisinden bekle- nebilecek işleri onun işletmesinde yapmakla yükümlü olacaktır.

3.3. Pazarlamacının Harcamalarını Karşılamak

Pazarlamacı, işveren lehine işlemler veya anlaşmalar yaparken kendisinin zorunlu bazı harcamaları olması mümkündür. Yapılan bu harcamaları tazmin etmek ticari işletme sahibi işverenin yükümlülüğün- dedir. Eğer pazarlamacı aynı zamanda birden fazla işveren hesabına faa- liyette bulunuyorsa, TBK md.457'ye göre her işveren, pazarlamacının harcamalarına eşit olarak katılmakla yükümlüdür. Ancak bunun aksi yazılı şekilde kararlaştırılabilir. Sözgelimi sadece tek bir işverenin har- camalardan sorumlu olabileceği gibi bir kayıt koyulması mümkündür. Böyle bir paylaşıma ilişkin yazılı anlaşma olmadığı takdirde tüm işve- renler eşit olarak harcamalara katılacaklardır. Bu harcamaların tamamen veya kısmen sabit ücrete veya komisyona dâhil edilmesine ilişkin an- laşma yapılamaz. Böyle bir anlaşma TBK md.457/II'ye göre hükümsüz- lük yaptırımına tabi tutulmuştur.

3.4. Hapis Hakkı

Pazarlamacının bu sözleşmeden doğan ve alacakları için, alacağını garanti altına almak üzere kendisine kanunen bir hapis hakkı tanınmıştır. Pazarlamacıya TBK md. 458 uyarınca tanınan bu hak, kendisinin muac- cel hale gelmiş alacakları ile işverenin ödeme güçsüzlüğüne düşmesi durumunda, henüz muaccel olmayan alacakları kapsamaktadır. Hapis

hakkının içeriğini taşınırlar, kıymetli evrak ve tahsil yetkisine dayanarak müşterilerden almış olduğu paralar oluşturmaktadır. Ancak pazarlamacı araç ve taşıma belgeleri, fiyat tarifeleri, müşterilerle ilgili kayıtlar ile diğer belgeler üzerinde hapis hakkını kullanamayacaktır.

4. Pazarlamacılık Sözleşmesinin Sona Ermesi ve Sonuçları

4.1. Pazarlamacılık Sözleşmesinin Sona Ermesi

Pazarlamacılık sözleşmesi, bir hizmet sözleşmesi olduğu için buna ilişkin sona erme sebepleri burada da geçerli olacaktır. Örneğin pazarla- macılık sözleşmesi belirli süreli yapıldığı takdirde bu sürenin sonunda veya haklı sebepler gibi hallerde sona erdirilmesi mümkündür. Ancak bu sözleşmenin niteliği gereği kendisine ait bazı sona erme şekilleri TBK md. 459'da belirtilmiştir. Bunlar özellikle ücretin komisyon olarak ödenmesi halinde ve belirsiz süreli yapılan sözleşmelere ilişkindir.

4.1.1. İşveren Tarafından Pazarlamacılık Sözleşmesinin Sona Erdirilmesi

İşveren ücretin komisyon halinde ödendiği pazarlamacılık sözleş- mesini, yeni mevsim sırasında iki aylık fesih süresine uyarak aşağıdaki şartlar bir araya geldiğinde feshedebilecektir;

1. Komisyonun, sabit ücretin en az beşte birini oluşturması,

2. Komisyonun, önemli mevsimlik dalgalanmalardan etkilenmesi,

3. Pazarlamacının bir önceki mevsimin sona ermesinden beri kendisiyle çalışmaya devam etmesi,

halleri birlikte gerçekleştiğinde işveren, iki aylık fesih süresine uyarak sözleşme ileri etkili olarak feshedebilecektir.

4.1.2. Pazarlamacı Tarafından Pazarlamacılık Sözleşmesinin Sona Erdirilmesi

Pazarlamacı da pazarlamacılık sözleşmesini bir sonraki mevsimin başlamasına kadar olan dönemde, iki aylık fesih süresine uyarak feshe- debilmesi için şu şartların bir araya gelmesi gerekmektedir;

1. Komisyonun, sabit ücretin en az beşte birini oluşturması,

2. Komisyonun, önemli mevsimlik dalgalanmalardan etkilenmesi,

3. İşverenin kendisini bir önceki mevsim sonuna kadar çalıştırmış olması,

4. İşverenin pazarlamacıyı bundan sonra da çalıştırmaya devam etmesi,

halleri birlikte gerçekleştiğinde pazarlamacı da iki aylık fesih süre- sine uyarak sözleşmeyi ileri etkili sonuç doğuracak şekilde feshedebile- cektir.

4.2. Sona Ermenin Sonuçları

Pazarlamacılık sözleşmesinin sona ermesinden sonra buna ilişkin, kendisine has özelliklerinden kaynaklanan bazı sonuçlar bulunmaktadır. Bunlar, sözleşmenin sona ermesine kadar yapılan işlemlerde pazarlama- cıya komisyon ödenmesi ile ilgilidir. TBK md. 460'da, sözleşmenin sona ermesi hâlinde, pazarlamacının bizzat yaptığı veya yapılmasına aracılık ettiği bütün işlemler ile kabul ve yerine getirme zamanına bakılmaksızın, sözleşmenin sona ermesine kadar işverene iletilen bütün siparişler için komisyon ödenmesi hüküm altına alınmıştır. Buna karşılık pazarlamacı da sözleşmenin sona ermesi hâlinde, pazarlamacılık faaliyetinde bulun- ması için kendisine verilen örnek ve modelleri, fiyat tarifelerini, müşte- rilerle ilgili kayıtları ve diğer belgeleri işverene geri vermekle yükümlü tutulmuştur. Ancak, kendi muaccel alacakları veya işverenin ödeme güç- süzlüğüne düşmesi durumunda, henüz muaccel olmayan alacakları için pazarlamacının eşyalar üzerindeki hapis hakkı da saklı olacaktır.

SONUÇ

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu ile hukukumuza giren pazarla- macılık sözleşmesi, uygulamada sıkça görülen ve karşılaşılan sorunların çözümü için özel bir düzenlemeye olan ihtiyaç sebebiyle kanunda 12 madde halinde yer almıştır. Bu çalışmada maddelerin temelde 4 ayrı kenar başlıkta bulunan pazarlamacılık sözleşmesinin tanımı, pazarlama- cının yükümlülük ve yetkileri, işverenin özel yükümlülükleri ve sona ermesi olarak düzenlenen hükümler, genel bir bakışla ele alınmıştır. Hizmet sözleşmesinin bir türü olarak ve açık hüküm sebebiyle pazarla- macılık sözleşmesinde yer almayan konularda hizmet sözleşmesinin uygulanacağı belirtilerek zaman zaman bazı atıflarda bulunularak, bun- dan ayrılan veya benzeyen noktalar üzerinde durulmuş ancak temel ola- rak, pazarlamacılık sözleşmesinin kendisine ait özelliklerine dikkat çe- kilmeye çalışılmıştır.

Çalışma dört bölümden oluşmuş ve kanundaki düzenlemeye uygun olarak öncelikle pazarlamacılık sözleşmesi hakkında bilgi verildikten sonra tarafların bu sözleşmenin özelliğinden kaynaklanan yükümlülük- leri belirtilmiştir. Sözleşmenin sona ermesi ve bunun doğurduğu sonuç- ların incelenmesiyle çalışma sonlandırılmıştır.

KAYNAKÇA

Xxxxxx Xxxxx.: Commentaire du Contrat de Travail, CS - Commentaire Xxxxxxxx, 0000

Xxxxxxx Gökhan.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, Beta Yayım Dağıtım A.Ş., 2012

Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxxx.: L’entreprise et la Personne Morale en Procédure Civile, CEMAJ-Faculté de Droit de l'Université de Neuchâtel, 2014

Xxxxxxxx Xxxxxxx.: La Notion d'Insolvabilité en Droit Privé Suisse, Xxxxxxxxxx Juristische Medien AG, 2011

Xxxxx Xxxx.: İş Hukuku Dersleri, İstanbul, Beta Yayım Dağıtım A.Ş., 2013

Xxxxxxxxxx Xxxxx.: Partie Générale du Droit des Obligations, Fribourg, 1971

Xxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxx.: Türk Özel Hukuku Cilt I, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2012

Xxxx Xxxxxx.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, Beta Yayım Dağıtım A.Ş., 2009

Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxx.:"La faillite de l’Employeur", Journal des Tribunaux, JdT 2008 II, p. 49-68

Xxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx.: Partie Générale du Droit des Obligations, Tome I, Zurich, Editions Xxxxxxxxxx, 1982

Xxxxxx Xxxxxxx.: Xxxxxx Xxxxx'x Giriş, İstanbul, Vedat Kitap- çılık, 2010

Kocayusufpaşaoğlu Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxxxx Xxxxxx.: Borçlar Hukuku Genel Bölüm. İstanbul, Filiz Kitabevi, 2010

Xxxxxxx Xxxxx, Xxxx Xxxxxx.: Medeni Hukuk. İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2011

Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt I, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2012

Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxx-Xxxxx Xxxxxxx.: Der Xxxxxxxxxxxxxx, Xxx.

000-000 und Art. 361-362 OR

Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Bern, Xxxxxxxx Verlag AG, 2014

Xxxxxxxxx, Xxxxxx.: Der Arbeitsvertrag: Art. 000x-000 XX, Xxx. 000-000 XX Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht, Obligationenrecht, Xxxxxxxxxx Juristische Medien AG, 2014

Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx.:

Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, Filiz Kitabevi, 1993

Tuhr, Xxxxxxx von, Borçlar Kanunu Umumi Hükümleri, İstan- bul, Arkadaş Matbaası, 1932.

Xxxxxxx Xxxxx-Xxxxxx, Xxx Xxxxxxen.: La Résiliation pour Justes Motifs des Contrats de Durée, Xxxxxxxxxx Juristische Medien AG, 2007

Xxxxx Xxxxxxx.: "Droit des Contrats, Partie Générale et Contrats Spéciaux", Journal des Tribunaux, 2014, p. 133-156

Xxxxxxxx Xxxxxx.: "La Subordınatıon dans le Contrat de Travail", Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, Société Genevoise de Droit et de Législation SJ, 2015, p. 39-65

Xxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxx, Xxxxx Xxxx.: Borçlar Hukuku Ders- leri (Özel Hükümler), İstanbul, Beta Yayım Dağıtım A.Ş., 2011

Xxxxxxxxx Xxxxx.: Xxxx Xxxx İlişkileri, Ankara, Seçkin Yayınevi,

2004